Inquérito Policial

BIBLIOGRAFIA 41 Ribeiro Flávio Curso de Direito Processual Penal São Paulo Rideel 2021 Disponível em httpsplatatformabyvirtualcombrLectorPublicacao188192pdff 42 Ribitegrafia complementaar BRASIL Código de Processo Penal de belo São Paulo Rideel 2021 Disponível em httpsplatatformabyvirtualcombrLectorPublicacao188206pdf10 LECHENAKOSKI Bryan Bueno Processo penal e sistema acusatório análise dos processos penais ao ônus da prova Curitiba Interaberes 2021 Disponível em httpsplatatformabyvirtualcombrLectorPublicacao191761pdf10 LIMA Renato Brasileiro de Curso de processo penal Rio de Janeiro Impetus SOUZA André Peixoto de LEONARDI Lucas Cavini Rio do jurí comentado Código de Processo Penal Curitiba Interaberes 2021 Disponível em httpsplatatformabyvirtualcombrLectorPublicacao192387pdf10 RENATO BRASILEIRO DE LIMA Manual de PROCESSO PENAL VOLUME ÚNICO CONFORME NOVO CPC CONFORME Novo Código de Processo Civil Lei n 131052015 Lei n 132542016 repatriação de valores lícitos não declarados remetidos ao exterior Lei n 132452016 assistência de advogado na investigação preliminar Lei n 132282015 causa de aumento de pena no estelionato contra idoso Lei n 131672015 critérios para separação de presos Lei n 131462015 Estatuto da pessoa com deficiência Lei n 131422015 homicídio e lesão corporal funcional Lei n 131242015 novas atribuições investigatórias da Polícia Federal Lei n 131062015 crime de vender bebida alcoólica a criança ou adolescente Lei n 131042015 feminicídio Resolução CNJ n 2132015 audiência de custódia INCLUI Mais de 3000 julgados do STF e do STJ Referências ao Processo Penal Militar Amplo estudo dos dispositivos processuais penais da legislação especial 4a Edição revista ampliada e atualizada EDITORA jusPODIVM wwweditorajuspodivmcombr RENATO BRASILEIRO DE LIMA Manual de PROCESSO PENAL VOLUME ÚNICO 4a Edição revista ampliada e atualizada 2016 EDITORA jusPODIVM wwweditorajuspodivmcombr Rua Mato Grosso 175 Pituba CEP 41830151 Salvador Bahia Tel 71 33638617 Fax 71 33635050 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civis cabíveis A Deus Ao meu pai Mauro pelo exemplo de luta e perseverança À minha mãe Graça pelo carinho e pelo amor À minha querida esposa Vanessa difícil acreditar que enfim consegui concluir nosso Manual de Processo Penal vol único Digo nosso porque tenho a consciência de que jamais teria conseguido concluir a obra sem você Durante esses anos de dedicação à conclusão deste trabalho você sempre esteve ao meu lado quando desanimava era você que me dava força e motivação para seguir adiante quando precisava de alguém para discutir minhas reflexões e agonias acerca do processo penal era você que estava sempre disposta a me ouvir Pela paciência pelo companheirismo pelo carinho e pelo amor Excelência minha eterna gratidão APRESENTAÇÃO À 4ª EDIÇÃO É chegado mais um especial momento para nós a apresentação de mais uma edição do nosso Manual de Processo Penal agora em sua 4ª edição E o fazemos com um sincero e singelo agradecimento a todos os leitores alunos professores advogados Delegados de Polícia Defensores Públicos Magistrados e colegas do Ministério Público que acolheram nosso trabalho com enorme receptividade Em conjunto com o Legislação Criminal Especial Comentada foram vendidos cerca de quinze mil exemplares no ano de 2015 Para mim uma grata surpresa Essa acolhida já verificada inclusive em alguns julgados isolados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça nos motivam a continuar na empresa de fazer um livro que tentando ser didático consiga servir aos seus diferentes destinatários graduandos mestrandos doutorandos concursandos e operadores do Direito Processual Penal tarefa reconhecidamente muito difícil Para a publicação desta 4ª edição o livro foi revisado atualizado e ampliado Erros pontuais e episódicos localizados na edição anterior foram devidamente corrigidos Aliás para tanto contamos com a valorosa colaboração de diversos leitores que gentilmente nos comunicaram a sua localização Sem dúvida alguma o trabalho mais árduo em relação à conclusão desta nova edição diz respeito à necessária atualização do livro à luz do novo Código de Processo Civil É bem verdade que o novo diploma processual civil entrará em vigor tão somente em março de 2016 já que sua vacatio legis é de 1 um ano art 1045 do novo CPC No entanto são tantas as repercussões no âmbito processual penal que não poderíamos admitir a possibilidade de publicar um Manual de Processo Penal sem a necessária atualização até mesmo para evitar que esta edição se tornasse obsoleta em tão curto espaço de tempo Ao analisarmos o texto do novo Código de Processo Civil não tivemos a pretensão de nos imiscuir nas novidades introduzidas pelo novo Codex Esta árdua tarefa incumbe aos experts do Processo Civil Na verdade em um primeiro momento procuramos nos restringir à citação dos dispositivos legais aplicáveis ao processo penal como por exemplo a citação por hora certa doravante prevista nos arts 252 a 254 do novo CPC Para além disso também procuramos fazer uma análise das alterações produzidas pelo novo CPC que terão o condão de repercutir no âmbito criminal a exemplo da extinção da possibilidade jurídica do pedido como condição da ação e o afastamento do princípio da identidade física do juiz art 132 do antigo CPC A título de curiosidade são mais de 250 duzentas e cinquenta remissões ao novo CPC constantes da nova edição do nosso Manual de Processo Penal Dentre as novidades constantes da 4ª edição do nosso Manual de Processo Penal merecem destaque especial as seguintes a tópico específico acerca da audiência de custódia permitindo um contato sem demora entre o flagranteado e o juiz para fins de convalidação judicial da prisão em flagrante CPP art 310 b tópico específico acerca do mandado de condução coercitiva medida cautelar de coação pessoal cada vez mais utilizada pela Polícia e pelo Ministério Público no curso de investigações preliminares c capítulo novo referente à interpretação da lei processual penal com um tópico específico acerca da possibilidade de aplicação subsidiária do novo Código de Processo Civil ao processo penal d Lei n 1310415 que introduziu o feminicídio como circunstância qualificadora do crime de homicídio CP art 121 2º VI rotulandoo ademais como crime hediondo e tópico específico acerca do princípio do favor rei f Lei n 1314215 que introduziu mais uma qualificadora ao crime de homicídio denominado de homicídio funcional CP art 121 2 VII Com o objetivo de manter a atualização jurisprudencial da obra também foram acrescentados ao livro os julgados mais relevantes dos informativos do ano de 2015 do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça Isso resultou no acréscimo de mais de uma centena de julgados os quais se somam aos quase 3000 que já constavam do livro Acrescentamos ademais novas súmulas aprovadas em 2015 pelo STF e pelo STJ Por derradeiro lembrando que a maior virtude que se pode ter é a gratidão imprescindível pontuar nossos sinceros agradecimentos às pessoas que estiveram ao nosso lado durante a elaboração deste trabalho em especial à minha família minha querida esposa Vanessa e minha princesinha Laura Lala Agradeço também a todos os alunos aos quais tive o prazer de dar aulas de processo penal e legislação criminal especial ao longo desses 12 anos de docência sem a carinhosa cobrança de cada um de vocês jamais teria conseguido concluir esta obra E principalmente agradecemos a Deus por tantas oportunidades de vida e que renovando a nossa fé possibilite sermos instrumentos de sua Obra Ao leitor esperamos propiciar uma agradável leitura aguardando as eventuais críticas e sugestões que tanto nos permitem aprimorar a obra Aliás o nosso livro é fruto da colaboração permanente dos leitores Até porque como dizia o sempre lembrado Gonzaguinha toda pessoa sempre é a marca das lições diárias de outras tantas pessoas Para revisões vídeos perguntas respostas sugestões e críticas pedimos que utilizem nossa página facebookcomprofrenatobrasileiro São PauloSP 19 de dezembro de 2015 RENATO BRASILEIRO DE LIMA PREFÁCIO O presente livro corresponde ao Manual de Processo Penal vol único do amigo e professor Renato Brasileiro de Lima que a Editora Juspodivm traz a público Conheci o Renato Brasileiro de Lima como aluno no curso de PósGraduação da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo Logo suas qualidades se fizeram notar As observações precisas o domínio dos temas debatidos a clareza de seus posicionamentos o equilíbrio e a ponderação das posições adotadas chamaramme a atenção Com o tempo soube que Renato Brasileiro de Lima havia sido Defensor Público e depois passara a integrar o Ministério Público Militar da União Além disso conjuntamente com a atividade forense era à época um destacado professor de processo penal da Rede LFG Desde então passei a acompanhar com maior atenção e satisfação a carreira de Renato Brasileiro de Lima que já se mostra muito bem sucedida Suas monografias anteriores uma sobre Competência Criminal e outra tratando da Prisão Cautelar já à luz da Reforma de 2011 mostravam as qualidades doutrinárias do autor Quando recebi e consultei os volumes I e II do Manual de Processo Penal que somados deram origem ao presente livro fiquei feliz por ter certeza do sucesso que a obra teria por ser uma fonte importante de consulta tanto para estudiosos quanto para profissionais que trabalham com Direito Processual Penal Por outro lado fiquei curioso para saber como os dois volumes seriam condensados pelo autor em um único livro Agora a curiosidade se desfez e a expectativa que já era elevada foi satisfeita O Manual de Processo Penal vol único do Professor Renato Brasileiro de Lima reúne as mesmas qualidades das obras anteriores Assim como já acontecera nos volumes I e II o Autor expõe com profundidade e de forma sistemática todos os temas pertinentes ao processo penal Tratase de estudo bem fundamentado com minuciosa e detalhada divisão dos temas tratados Quando o assunto é controvertido há exposição das diversas posições sem que o Autor se furte de indicar a corrente por ele seguida e os argumentos a justificar a posição adotada Tudo isso acompanhado de extensa e atualizadíssima jurisprudência em especial do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça tem se mostrado vem se mostrado uma útil metodologia seguida por Renato Brasileiro de Lima em suas obras Não há exagero em afirmar que a obra se tornará um referencial seguro tanto para o estudante quanto para o profissional do direito São Paulo 12 de dezembro de 2012 GUSTAVO HENRIQUE RIGHI IVAHY BADARÓ Professor Associado de Direito Processual Penal da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo TÍTULO 1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 1 INTRODUÇÃO Quando o Estado por intermédio do Poder Legislativo elabora as leis penais cominando sanções àqueles que vierem a praticar a conduta delituosa surge para ele o direito de punir os infratores num plano abstrato e para o particular o dever de se abster de praticar a infração penal No entanto a partir do momento em que alguém pratica a conduta delituosa prevista no tipo penal este direito de punir desce do plano abstrato e se transforma no jus puniendi in concreto O Estado que até então tinha um poder abstrato genérico e impessoal passa a ter uma pretensão concreta de punir o suposto autor do fato delituoso Surge então a pretensão punitiva a ser compreendida como o poder do Estado de exigir de quem comete um delito a submissão à sanção penal Através da pretensão punitiva o Estado procura tornar efetivo o ius puniendi exigindo do autor do delito que está obrigado a sujeitarse à sanção penal o cumprimento dessa obrigação que consiste em sofrer as consequências do crime e se concretiza no dever de absterse ele de qualquer resistência contra os órgãos estatais a que cumpre executar a pena Todavia esta pretensão punitiva não pode ser voluntariamente resolvida sem um processo não podendo nem o Estado impor a sanção penal nem o infrator sujeitarse à pena Em outras palavras essa pretensão já nasce insatisfeita Afinal o Direito Penal não é um direito de coação direta Apesar de o Estado ser o titular do direito de punir não se admite a imposição imediata da sanção sem que haja um processo regular assegurandose assim a aplicação da lei penal ao caso concreto consoante as formalidades prescritas em lei e sempre por meio dos órgãos jurisdicionais nulla poena sine judicio Aliás até mesmo nas hipóteses de infrações de menor potencial ofensivo em que se admite a transação penal com a imediata aplicação de penas restritivas de direitos ou multas não se trata de imposição direta de pena Utilizase na verdade de forma distinta da tradicional para a resolução da causa sendo admitida a solução consensual em infrações de menor gravidade mediante supervisão jurisdicional privilegiandose assim a vontade das partes e principalmente do autor do fato que pretende evitar os dissabores do processo e o risco da condenação É daí que sobressai a importância do processo penal pois funciona como instrumento do qual se vale o Estado para a imposição de sanção penal ao possível autor do fato delituoso Mas o Estado não pode punir de qualquer maneira Com efeito considerandose que da aplicação do direito penal pode resultar a privação da liberdade de locomoção do agente entre outras penas não se pode descurar do necessário e indispensável respeito a direitos e liberdades individuais que tão caro custaram para serem reconhecidos e que em verdade condicionam a legitimidade da atuação do próprio aparato estatal em um Estado Democrático de Direito Na medida em que a liberdade de locomoção do cidadão funciona como um dos dogmas do Estado de Direito é intuitivo que a própria Constituição Federal estabeleça regras de observância obrigatória em um processo penal É a boa aplicação ou não desses direitos e garantias que permite assim avaliar a real observância dos elementos materiais do Estado de Direito e distinguir a civilização da barbárie De fato como adverte Norberto Bobbio a proteção do cidadão no âmbito dos processos estatais é justamente o que diferencia um regime democrático daquele de índole totalitária Na dicção do autor a diferença fundamental entre as duas formas antitéticas de regime político entre a democracia e a ditadura está no fato de que somente num regime democrático as relações de mera força que subsistem e não podem deixar de subsistir onde não existe Estado ou existe um Estado despótico fundado sobre o direito do mais forte são transformadas em relações de direito ou seja em relações reguladas por normas gerais certas e constantes e o que mais conta preestabelecidas de tal forma que não podem valer nunca retroativamente A consequência principal dessa transformação é que nas relações entre cidadãos e Estado ou entre cidadãos entre si o direito de guerra fundado sobre a autotutela e sobre a máxima Tem razão quem vence é substituído pelo direito de paz fundado sobre a heterotutela e sobre a máxima Vence quem tem razão e o direito público externo que se rege pela supremacia da força é substituído pelo direito público interno inspirado no princípio da supremacia da lei rule of law1 É esse pois o grande dilema do processo penal de um lado o necessário e indispensável respeito aos direitos fundamentais do outro o atingimento de um sistema criminal mais operante e eficiente2 Há de se buscar portanto um ponto de equilíbrio entre a exigência de se assegurar ao investigado e ao acusado a aplicação das garantias fundamentais do devido processo legal e a necessidade de maior efetividade do sistema persecutório para a segurança da coletividade É dentro desse dilema existencial do processo penal efetividade da coerção penal versus observância dos direitos fundamentais que se buscará ao longo da presente obra um ponto de equilíbrio no estudo do processo penal pois somente assim serão evitados os extremos do hipergarantismo e de movimentos como o do Direito Penal do Inimigo ou do Direito Penal da Lei e da Ordem 2 SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS 21 Sistema inquisitorial Adotado pelo Direito canônico a partir do século XIII o sistema inquisitorial posteriormente se propagou por toda a Europa sendo empregado inclusive pelos tribunais civis até o século XVIII Tem como característica principal o fato de as funções de acusar defender e julgar encontraremse concentradas em uma única pessoa que assume assim as vestes de um juiz acusador chamado de juiz inquisidor Essa concentração de poderes nas mãos do juiz compromete invariavelmente sua imparcialidade De fato há uma nítida incompatibilidade entre as funções de acusar e julgar Afinal o juiz que atua como acusador fica ligado psicologicamente ao resultado da demanda perdendo a objetividade e a imparcialidade no julgamento Em virtude dessa concentração de poderes nas mãos do juiz não há falar em contraditório o qual nem sequer seria concebível em virtude da falta de contraposição entre acusação e defesa Ademais geralmente o acusado permanecia encarcerado preventivamente sendo mantido incomunicável No processo inquisitório o juiz inquisidor é dotado de ampla iniciativa probatória tendo liberdade para determinar de ofício a colheita de provas seja no curso das investigações seja no curso do processo penal independentemente de sua proposição pela acusação ou pelo acusado A gestão das provas estava concentrada assim nas mãos do juiz que a partir da prova do fato e tomando como parâmetro a lei podia chegar à conclusão que desejasse Trabalha o sistema inquisitório assim com a premissa de que a atividade probatória tem por objetivo uma completa e ampla reconstrução dos fatos com vistas ao descobrimento da verdade Considerase possível a descoberta de uma verdade absoluta por isso admite uma ampla atividade probatória quer em relação ao objeto do processo quer em relação aos meios e métodos para a descoberta da verdade Dotado de amplos poderes instrutórios o magistrado pode proceder a uma completa investigação do fato delituoso No sistema inquisitorial o acusado é mero objeto do processo não sendo considerado sujeito de direitos Na busca da verdade material admitiase que o acusado fosse torturado para que uma confissão fosse obtida O processo inquisitivo era em regra escrito e sigiloso mas essas formas não lhe eram essenciais Pode se conceber o processo inquisitivo com as formas orais e públicas Como se percebe há uma nítida conexão entre o processo penal e a natureza do Estado que o institui A característica fundamental do processo inquisitório é a concentração de poderes nas mãos do juiz aí chamado de inquisidor à semelhança da reunião de poderes de administrar legislar e julgar nas mãos de uma única pessoa de acordo com o regime político do absolutismo Em síntese podemos afirmar que o sistema inquisitorial é um sistema rigoroso secreto que adota ilimitadamente a tortura como meio de atingir o esclarecimento dos fatos e de concretizar a finalidade do processo penal Nele não há falar em contraditório pois as funções de acusar defender e julgar estão reunidas nas mãos do juiz inquisidor sendo o acusado considerado mero objeto do processo e não sujeito de direitos O magistrado chamado de inquisidor era a figura do acusador e do juiz ao mesmo tempo possuindo amplos poderes de investigação e de produção de provas seja no curso da fase investigatória seja durante a instrução processual Por essas características fica evidente que o processo inquisitório é incompatível com os direitos e garantias individuais violando os mais elementares princípios processuais penais Sem a presença de um julgador equidistante das partes não há falar em imparcialidade do que resulta evidente violação à Constituição Federal e à própria Convenção Americana sobre Direitos Humanos CADH art 8º nº 1 22 Sistema acusatório De maneira distinta o sistema acusatório caracterizase pela presença de partes distintas contrapondose acusação e defesa em igualdade de condições e a ambas se sobrepondo um juiz de maneira equidistante e imparcial Aqui há uma separação das funções de acusar defender e julgar 3 O processo caracterizase assim como legítimo actum trium personarum Historicamente o processo acusatório tem como suas características a oralidade e a publicidade nele se aplicando o princípio da presunção de inocência Logo a regra era que o acusado permanecesse solto durante o processo Não obstante em várias fases do Direito Romano o sistema acusatório foi escrito e sigiloso Quanto à iniciativa probatória o juiz não era dotado do poder de determinar de ofício a produção de provas já que estas deveriam ser fornecidas pelas partes prevalecendo o exame direto das testemunhas e do acusado Portanto sob o ponto de vista probatório aspirase uma posição de passividade do juiz quanto à reconstrução dos fatos Com o objetivo de preservar sua imparcialidade o magistrado deve deixar a atividade probatória para as partes Ainda que se admita que o juiz tenha poderes instrutórios essa iniciativa deve ser possível apenas no curso do processo em caráter excepcional como atividade subsidiária da atuação das partes No sistema acusatório a gestão das provas é função das partes cabendo ao juiz um papel de garante das regras do jogo salvaguardando direitos e liberdades fundamentais Diversamente do sistema inquisitorial o sistema acusatório caracterizase por gerar um processo de partes em que autor e réu constroem através do confronto a solução justa do caso penal A separação das funções processuais de acusar defender e julgar entre sujeitos processuais distintos o reconhecimento dos direitos fundamentais ao acusado que passa a ser sujeito de direitos e a construção dialética da solução do caso pelas partes em igualdade de condições são assim as principais características desse modelo Segundo Ferrajoli são características do sistema acusatório a separação rígida entre o juiz e acusação a paridade entre acusação e defesa e a publicidade e a oralidade do julgamento Lado outro são tipicamente próprios do sistema inquisitório a iniciativa do juiz em campo probatório a disparidade de poderes entre acusação e defesa e o caráter escrito e secreto da instrução4 O sistema acusatório vigorou durante quase toda a Antiguidade grega e romana bem como na Idade Média nos domínios do direito germano A partir do século XIII entra em declínio passando a ter prevalência o sistema inquisitivo Atualmente o processo penal inglês é aquele que mais se aproxima de um sistema acusatório puro Pelo sistema acusatório acolhido de forma explícita pela Constituição Federal de 1988 CF art 129 inciso I que tornou privativa do Ministério Público a propositura da ação penal pública a relação processual somente tem início mediante a provocação de pessoa encarregada de deduzir a pretensão punitiva ne procedat judex ex officio e conquanto não retire do juiz o poder de gerenciar o processo mediante o exercício do poder de impulso processual impede que o magistrado tome iniciativas que não se alinham com a equidistância que ele deve tomar quanto ao interesse das partes Deve o magistrado portanto absterse de promover atos de ofício na fase investigatória atribuição esta que deve ficar a cargo das autoridades policiais e do Ministério Público Como se percebe o que efetivamente diferencia o sistema inquisitorial do acusatório é a posição dos sujeitos processuais e a gestão da prova O modelo acusatório reflete a posição de igualdade dos sujeitos cabendo exclusivamente às partes a produção do material probatório e sempre observando os princípios do contraditório da ampla defesa da publicidade e do dever de motivação das decisões judiciais Portanto além da separação das funções de acusar defender e julgar o traço peculiar mais importante do sistema acusatório é que o juiz não é por excelência o gestor da prova Em síntese podese trabalhar com o seguinte quadro comparativo entre os dois sistemas Sistema Inquisitorial Sistema Acusatório Não há separação das funções de acusar defender e julgar que estão concentradas em uma única pessoa que assume as vestes de um juiz inquisidor Separação das funções de acusar defender e julgar Por consequência caracterizase pela presença de partes distintas actum trium personarum contrapondose acusação e defesa em igualdade de condições sobrepondo se a ambas um juiz de maneira equidistante e imparcial Como se admite o princípio da verdade real o acusado não é sujeito de direitos sendo tratado como mero objeto do processo daí por que se admite inclusive a tortura como meio de se obter a verdade absoluta O princípio da verdade real é substituído pelo princípio da busca da verdade devendo a prova ser produzida com fiel observância ao contraditório e à ampla defesa Gestão da prova o juiz inquisidor é dotado de ampla iniciativa acusatória e probatória tendo liberdade para determinar de ofício a colheita de elementos informativos e de provas seja no curso das investigações seja no curso da instrução processual Gestão da prova recai precipuamente sobre as partes Na fase investigatória o juiz só deve intervir quando provocado e desde que haja necessidade de intervenção judicial Durante a instrução processual prevalece o entendimento de que o juiz tem certa iniciativa probatória podendo determinar a produção de provas de ofício desde que o faça de maneira subsidiária A concentração de poderes nas mãos do juiz e a iniciativa acusatória dela decorrente é incompatível com a garantia da imparcialidade CADH art 8º 1º e com o princípio do devido processo legal A separação das funções e a iniciativa probatória residual restrita à fase judicial preserva a equidistância que o magistrado deve tomar quanto ao interesse das partes sendo compatível com a garantia da imparcialidade e com o princípio do devido processo legal 23 Sistema misto ou francês Após se disseminar por toda a Europa a partir do século XIII o sistema inquisitorial passa a sofrer alterações com a modificação napoleônica que instituiu o denominado sistema misto Tratase de um modelo novo funcionando como uma fusão dos dois modelos anteriores que surge com o Code dInstruction Criminelle francês de 1808 Por isso também é denominado de sistema francês É chamado de sistema misto porquanto o processo se desdobra em duas fases distintas a primeira fase é tipicamente inquisitorial com instrução escrita e secreta sem acusação e por isso sem contraditório Nesta objetivase apurar a materialidade e a autoria do fato delituoso Na segunda fase de caráter acusatório o órgão acusador apresenta a acusação o réu se defende e o juiz julga vigorando em regra a publicidade e a oralidade Quando o Código de Processo Penal entrou em vigor prevalecia o entendimento de que o sistema nele previsto era misto A fase inicial da persecução penal caracterizada pelo inquérito policial era inquisitorial Porém uma vez iniciado o processo tínhamos uma fase acusatória Porém com o advento da Constituição Federal que prevê de maneira expressa a separação das funções de acusar defender e julgar estando assegurado o contraditório e a ampla defesa além do princípio da presunção de não culpabilidade estamos diante de um sistema acusatório É bem verdade que não se trata de um sistema acusatório puro De fato há de se ter em mente que o Código de Processo Penal tem nítida inspiração no modelo fascista italiano Tornase imperioso portanto que a legislação infraconstitucional seja relida diante da nova ordem constitucional Dito de outro modo não se pode admitir que se procure delimitar o sistema brasileiro a partir do Código de Processo Penal Pelo contrário São as leis que devem ser interpretadas à luz dos direitos garantias e princípios introduzidos pela Carta Constitucional de 1988 3 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL O vocábulo princípio é dotado de uma imensa variedade de significações Sem nos olvidar da distinção feita pela doutrina entre princípios normas regras e postulados5 trabalharemos com a noção de princípios como mandamentos nucleares de um sistema A Constituição Federal de 1988 elencou vários princípios processuais penais porém no contexto de funcionamento integrado e complementar das garantias processuais penais não se pode perder de vista que os Tratados Internacionais de Direitos Humanos firmados pelo Brasil também incluíram diversas garantias ao modelo processual penal brasileiro Nessa ordem a Convenção Americana sobre Direitos Humanos Pacto de São José da Costa Rica prevê diversos direitos relacionados à tutela da liberdade pessoal Decreto 67892 art 7º além de inúmeras garantias judiciais Decreto 67892 art 8º Embora seja polêmica a discussão em torno do status normativo dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos a partir do julgamento do RE 466343 tem prevalecido no Supremo Tribunal Federal a tese do status de supralegalidade da Convenção Americana sobre Direitos Humanos Não por outro motivo a despeito do teor do art 5º LXVII da Constituição Federal que prevê em tese a possibilidade de prisão civil do devedor de alimentos e do depositário infiel a Suprema Corte entendeu que a circunstância de o Brasil haver subscrito o Pacto de São José da Costa Rica que restringe a prisão civil por dívida ao descumprimento inescusável de prestação alimentícia art 7º 7 conduz à inexistência de balizas visando à eficácia do art 5º LXVII da Carta Magna Logo com a introdução do aludido Pacto no ordenamento jurídico nacional restaram derrogadas as normas estritamente legais definidoras da custódia do depositário infiel6 Seguindo esse raciocínio o Supremo Tribunal Federal averbou expressamente a revogação da Súmula 619 do STF7 Além disso a fim de por um fim à controvérsia em torno da prisão civil do depositário infiel o plenário do Supremo Tribunal Federal aprovou no dia 16 de dezembro de 2009 a edição da súmula vinculante nº 25 com o seguinte teor É ilícita a prisão civil de depositário infiel qualquer que seja a modalidade do depósito No mesmo caminho o STJ editou a súmula nº 419 que dispõe descabe a prisão civil do depositário judicial infiel Logo subentendese que deixaram de ter validade a súmula nº 304 do STJ É ilegal a decretação da prisão civil daquele que não assume expressamente o encargo de depositário judicial e a súmula nº 305 do STJ É descabida a prisão civil do depositário quando decretada a falência da empresa sobrevém a arrecadação do bem pelo síndico8 Hoje portanto já não há mais espaço para a decretação da prisão civil do depositário infiel seja nos casos de alienação fiduciária seja em contratos de depósito ou nos casos de depósito judicial na medida em que a Convenção Americana de Direitos Humanos cujo status normativo supralegal a coloca abaixo da Constituição porém acima da legislação interna produziu a invalidade das normas infraconstitucionais que dispunham sobre tal espécie de prisão civil 31 Da Presunção de inocência ou da não culpabilidade 311 Noções introdutórias Em 1764 Cesare Beccaria em sua célebre obra Dos delitos e das penas já advertia que um homem não pode ser chamado réu antes da sentença do juiz e a sociedade só lhe pode retirar a proteção pública após ter decidido que ele violou os pactos por meio dos quais ela lhe foi outorgada9 Esse direito de não ser declarado culpado enquanto ainda há dúvida sobre se o cidadão é culpado ou inocente foi acolhido no art 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão 1789 A Declaração Universal de Direitos Humanos aprovada pela Assembleia da Organização das Nações Unidas ONU em 10 de dezembro de 1948 em seu art 111 dispõe Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se prova sua culpabilidade de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias necessárias para sua defesa Dispositivos semelhantes são encontrados na Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais art 62 no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos art 142 e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos Dec 67892 art 8º 2º Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa Na lição de Marco Antônio Marques da Silva há três significados diversos para o princípio da presunção de inocência nos referidos tratados e legislações internacionais a saber 1 tem por finalidade estabelecer garantias para o acusado diante do poder do Estado de punir significado atribuído pelas escolas doutrinárias italianas 2 visa proteger o acusado durante o processo penal pois se é presumido inocente não deve sofrer medidas restritivas de direito no decorrer deste é o significado que tem o princípio no art IX da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 3 tratase de regra dirigida diretamente ao juízo de fato da sentença penal o qual deve analisar se a acusação provou os fatos imputados ao acusado sendo que em caso negativo a absolvição é de rigor significado da presunção de inocência na Declaração Universal de Direitos dos Homens e do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos10 No ordenamento pátrio até a entrada em vigor da Constituição de 1988 esse princípio somente existia de forma implícita como decorrência da cláusula do devido processo legal11 Com a Constituição Federal de 1988 o princípio da presunção de não culpabilidade passou a constar expressamente do inciso LVII do art 5º Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Consiste assim no direito de não ser declarado culpado senão mediante sentença transitada em julgado ao término do devido processo legal em que o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para sua defesa ampla defesa e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação contraditório Comparandose a forma como referido princípio foi previsto nos Tratados Internacionais e na Constituição Federal percebese que naqueles costumase referir à presunção de inocência ao passo que a Constituição Federal em momento algum utiliza a expressão inocente dizendo na verdade que ninguém será considerado culpado Por conta dessa diversidade terminológica o preceito inserido na Carta magna passou a ser denominado de presunção de não culpabilidade Na jurisprudência brasileira ora se faz referência ao princípio da presunção de inocência12 ora ao princípio da presunção de não culpabilidade13 Segundo Badaró não há diferença entre presunção de inocência e presunção de não culpabilidade sendo inútil e contraproducente a tentativa de apartar ambas as ideias se é que isto é possível devendo ser reconhecida a equivalência de tais fórmulas14 A par dessa distinção terminológica percebese que o texto constitucional é mais amplo na medida em que estende referida presunção até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória ao passo que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos Dec 67892 art 8º nº 2 o faz tão somente até a comprovação legal da culpa Com efeito em virtude do texto expresso do Pacto de São José da Costa Rica poderseia pensar que a presunção de inocência deixaria de ser aplicada antes do trânsito em julgado desde que já estivesse comprovada a culpa o que poderia ocorrer por exemplo com a prolação de acórdão condenatório no julgamento de um recurso na medida em que a mesma Convenção Americana também assegura o direito ao duplo grau de jurisdição art 8º 2º h A Constituição Federal todavia é claríssima ao estabelecer que somente o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória poderá afastar o estado inicial de inocência de que todos gozam Seu caráter mais amplo deve prevalecer portanto sobre o teor da Convenção Americana de Direitos Humanos De fato a própria Convenção Americana prevê que os direitos nela estabelecidos não poderão ser interpretados no sentido de restringir ou limitar a aplicação de normas mais amplas que existam no direito interno dos países signatários art 29 b Em consequência deverá sempre prevalecer a disposição mais favorável Do princípio da presunção de inocência ou presunção de não culpabilidade derivam duas regras fundamentais a regra probatória também conhecida como regra de juízo e a regra de tratamento objeto de estudo nos próximos tópicos15 312 Da regra probatória in dubio pro reo Por força da regra probatória a parte acusadora tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado além de qualquer dúvida razoável e não este de provar sua inocência Em outras palavras recai exclusivamente sobre a acusação o ônus da prova incumbindolhe demonstrar que o acusado praticou o fato delituoso que lhe foi imputado na peça acusatória16 Como consectários da regra probatória Antônio Magalhães Gomes Filho destaca a a incumbência do acusador de demonstrar a culpabilidade do acusado pertencelhe com exclusividade o ônus dessa prova b a necessidade de comprovar a existência dos fatos imputados não de demonstrar a inconsistência das desculpas do acusado c tal comprovação deve ser feita legalmente conforme o devido processo legal d impossibilidade de se obrigar o acusado a colaborar na apuração dos fatos daí o seu direito ao silêncio17 Essa regra probatória deve ser utilizada sempre que houver dúvida sobre fato relevante para a decisão do processo Na dicção de Badaró cuidase de uma disciplina do acertamento penal uma exigência segundo a qual para a imposição de uma sentença condenatória é necessário provar eliminando qualquer dúvida razoável o contrário do que é garantido pela presunção de inocência impondo a necessidade de certeza18 Nesta acepção presunção de inocência confundese com o in dubio pro reo Não havendo certeza mas dúvida sobre os fatos em discussão em juízo inegavelmente é preferível a absolvição de um culpado à condenação de um inocente pois em um juízo de ponderação o primeiro erro acaba sendo menos grave que o segundo O in dubio pro reo não é portanto uma simples regra de apreciação das provas Na verdade deve ser utilizado no momento da valoração das provas na dúvida a decisão tem de favorecer o imputado pois não tem ele a obrigação de provar que não praticou o delito Antes cabe à parte acusadora Ministério Público ou querelante afastar a presunção de não culpabilidade que recai sobre o imputado provando além de uma dúvida razoável que o acusado praticou a conduta delituosa cuja prática lhe é atribuída Como já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal não se justifica sem base probatória idônea a formulação possível de qualquer juízo condenatório que deve sempre assentarse para que se qualifique como ato revestido de validade éticojurídica em elementos de certeza os quais ao dissiparem ambiguidades ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade revelamse capazes de informar com objetividade o órgão judiciário competente afastando desse modo dúvidas razoáveis sérias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar o non liquet19 O in dubio pro reo só incide até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Portanto na revisão criminal que pressupõe o trânsito em julgado de sentença penal condenatória ou absolutória imprópria não há falar em in dubio pro reo mas sim em in dubio contra reum O ônus da prova quanto às hipóteses que autorizam a revisão criminal CPP art 621 recai única e exclusivamente sobre o postulante razão pela qual no caso de dúvida deverá o Tribunal julgar improcedente o pedido revisional 313 Da regra de tratamento A privação cautelar da liberdade sempre qualificada pela nota da excepcionalidade somente se justifica em hipóteses estritas ou seja a regra é responder o processo penal em liberdade a exceção é estar preso no curso do processo20 São manifestações claras desta regra de tratamento a vedação de prisões processuais automáticas ou obrigatórias e a impossibilidade de execução provisória ou antecipada da sanção penal Portanto por força da regra de tratamento oriunda do princípio constitucional da não culpabilidade o Poder Público está impedido de agir e de se comportar em relação ao suspeito ao indiciado ao denunciado ou ao acusado como se estes já houvessem sido condenados definitivamente enquanto não houver sentença condenatória comtrânsito em julgado21 O princípio da presunção de inocência não proíbe todavia a prisão cautelar ditada por razões excepcionais e tendente a garantir a efetividade do processo Como bem assevera J J Gomes Canotilho se o princípio for visto de uma forma radical nenhuma medida cautelar poderá ser aplicada ao acusado o que sem dúvida acabará por inviabilizar o processo penal22 Em outras palavras o inciso LVII do art 5º da Carta Magna não impede a decretação de medidas cautelares de natureza pessoal antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória cujo permissivo decorre inclusive da própria Constituição art 5º LXI sendo possível se conciliar os dois dispositivos constitucionais desde que a medida cautelar não perca seu caráter excepcional sua qualidade instrumental e se mostre necessária à luz do caso concreto Há quem entenda que esse dever de tratamento atua em duas dimensões a interna ao processo funciona como dever imposto inicialmente ao magistrado no sentido de que o ônus da prova recai integralmente sobre a parte acusadora devendo a dúvida favorecer o acusado Ademais as prisões cautelares devem ser utilizadas apenas em situações excepcionais desde que comprovada a necessidade da medida extrema para resguardar a eficácia do processo b externa ao processo o princípio da presunção de inocência e as garantias constitucionais da imagem dignidade e privacidade demandam uma proteção contra a publicidade abusiva e a estigmatização do acusado funcionando como limites democráticos à abusiva exploração midiática em torno do fato criminoso e do próprio processo judicial23 Portanto por força do dever de tratamento qualquer que seja a modalidade de prisão cautelar não se pode admitir que a medida seja usada como meio de inconstitucional antecipação executória da própria sanção penal pois tal instrumento de tutela cautelar penal somente se legitima se se comprovar com apoio em base empírica idônea a real necessidade da adoção pelo Estado dessa extraordinária medida de constrição do status libertatis do indiciado ou do réu24 Não por outro motivo em recente julgado concluiu o Supremo Tribunal Federal que a despeito de os recursos extraordinários não serem dotados de efeito suspensivo pelo menos em regra CPP art 637 cc arts 995 e 1029 5º ambos do novo CPC enquanto não houver o trânsito em julgado de sentença penal condenatória não é possível a execução da pena privativa de liberdade ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu cuja decretação está condicionada à presença dos pressupostos do art 312 do CPP25 Quanto ao assunto é bom lembrar que durante anos sempre prevaleceu o entendimento pretoriano de que não havia óbice à execução da sentença quando pendente apenas recursos sem efeito suspensivo Nessa linha aliás dispõe o art 637 do CPP que o recurso extraordinário não terá efeito suspensivo e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença Assim ainda que o acusado tivesse interposto recurso extraordinário ou especial estaria sujeito à prisão mesmo que inexistentes os pressupostos da prisão preventiva Modificando tal entendimento concluiu a Suprema Corte que os preceitos veiculados pela Lei 721084 Lei de Execução Penal artigos 105 147 e 164 além de adequados à ordem constitucional vigente art 5º LVII sobrepõemse temporal e materialmente ao disposto no art 637 do CPP Afirmouse também que a prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente poderia ser decretada a título cautelar Enfatizouse que a ampla defesa englobaria todas as fases processuais razão por que a execução da sentença após o julgamento da apelação implicaria também restrição do direito de defesa com desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito do acusado de elidir essa pretensão As mudanças produzidas no CPP pela Lei nº 1240311 confirmam a nova orientação do Supremo Tribunal Federal Consoante a nova redação conferida ao art 283 do CPP ninguém pode ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva Todavia em situações excepcionais quando restar evidenciado o intuito meramente protelatório dos recursos apenas para impedir o exaurimento da prestação jurisdicional e o consequente início do cumprimento da pena os Tribunais Superiores têm admitido o imediato início da execução mesmo antes do trânsito em julgado haja vista o exercício irregular e abusivo do direito de defesa e do duplo grau de jurisdição e a consequente violação ao princípio da cooperação previsto no art 6º do novo CPC Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha em tempo razoável decisão de mérito justa e efetiva ao qual também se sujeitam as partes Nessa linha como já se pronunciou o Supremo a reiteração de embargos de declaração sem que se registre qualquer dos seus pressupostos evidencia o intuito meramente protelatório A interposição de embargos de declaração com finalidade meramente protelatória autoriza o imediato cumprimento da decisão emanada pelo Supremo Tribunal Federal independentemente da publicação do acórdão26 Se a imposição de pena no processo penal pressupõe o trânsito em julgado de sentença condenatória pouco importando se o recurso tem ou não efeito suspensivo a jurisprudência vem entendendo que nos processos decorrentes da prática de atos infracionais é possível que a apelação interposta pela defesa seja recebida apenas no efeito devolutivo sem prejuízo do cumprimento imediato das medidas socioeducativas impostas na sentença ao adolescente infrator Cuidandose de medida socioeducativa a intervenção do Poder Judiciário tem como missão precípua não a punição pura e simples do adolescente em conflito com a lei mas sim a recuperação e a proteção do jovem infrator Sendo assim as medidas previstas nos arts 112 a 125 do ECA não são penas e possuem o objetivo primordial de proteção dos direitos do adolescente de modo a afastálo da conduta infracional e de uma situação de risco Além disso diferentemente do que ocorre na justiça criminal comum que se alicerça sobre regras que visam proteger o acusado contra ingerências abusivas do Estado em sua liberdade a justiça menorista apoiase em bases peculiares devendo se orientar pelos princípios da proteção integral e da prioridade absoluta definidos no art 227 da CF e nos arts 3º e 4º do ECA Por esse motivo e considerando que a medida socioeducativa não representa punição mas mecanismo de proteção ao adolescente e à sociedade de natureza pedagógica e ressocializadora não há falar em ofensa ao princípio da não culpabilidade previsto no art 5º LVII da CF pela sua imediata execução Assim condicionar de forma automática o cumprimento da medida socioeducativa ao trânsito em julgado da sentença que acolhe a representação constitui verdadeiro obstáculo ao escopo ressocializador da intervenção estatal além de permitir que o adolescente permaneça em situação de risco exposto aos mesmos fatores que o levaram à prática infracional27 3131 Concessão antecipada dos benefícios da execução penal ao preso cautelar Sendo necessária a manutenção ou a decretação da prisão do acusado antes do trânsito em julgado da sentença condenatória em virtude da presença de uma das hipóteses que autorizam a prisão preventiva nada impede a concessão antecipada dos benefícios da execução penal definitiva ao preso cautelar De fato supondo que já tenha se operado o trânsito em julgado da sentença condenatória para o Ministério Público mas ainda pendente recurso da defesa é certo que por força do princípio da non reformatio in pejus a pena imposta ao acusado não poderá ser agravada CPP art 617 in fine Logo estando o cidadão submetido à prisão cautelar justificada pela presença dos requisitos dos arts 312 e 313 do CPP afigurase possível a incidência de institutos como a progressão de regime e outros incidentes da execução Em outras palavras a vedação à execução provisória da pena decorrente do princípio da presunção de não culpabilidade não impede a antecipação cautelar dos benefícios da execução penal definitiva ao preso processual28 De se ver que a própria Lei de Execução Penal estende seus benefícios aos presos provisórios Lei nº 721084 art 2º parágrafo único sendo que a detração prevista no art 42 do Código Penal permite que o tempo de prisão provisória seja descontado do tempo de cumprimento de pena Nessa linha de acordo com a Súmula 716 do STF admitese a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada antes do trânsito em julgado da sentença condenatória A súmula 717 do STF por sua vez preceitua que não impede a progressão de regime de execução da pena fixada em sentença não transitada em julgado o fato de o réu se encontrar em prisão especial29 32 Princípio do contraditório De acordo com o art 5º inciso LV da Constituição Federal aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes Na clássica lição de Joaquim Canuto Mendes de Almeida sempre se compreendeu o princípio do contraditório como a ciência bilateral dos atos ou termos do processo e a possibilidade de contrariá los30 De acordo com esse conceito o núcleo fundamental do contraditório estaria ligado à discussão dialética dos fatos da causa devendo se assegurar a ambas as partes e não somente à defesa a oportunidade de fiscalização recíproca dos atos praticados no curso do processo Eis o motivo pelo qual se vale a doutrina da expressão audiência bilateral consubstanciada pela expressão em latim audiatur et altera pars seja ouvida também a parte adversa Seriam dois portanto os elementos do contraditório a direito à informação b direito de participação O contraditório seria assim a necessária informação às partes e a possível reação a atos desfavoráveis Como se vê o direito à informação funciona como consectário lógico do contraditório Não se pode cogitar da existência de um processo penal eficaz e justo sem que a parte adversa seja cientificada da existência da demanda ou dos argumentos da parte contrária Daí a importância dos meios de comunicação dos atos processuais citação intimação e notificação Não por outro motivo de acordo com a súmula 707 do Supremo Tribunal Federal constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia não a suprindo a nomeação de defensor dativo Também deriva do contraditório o direito à participação aí compreendido como a possibilidade de a parte oferecer reação manifestação ou contrariedade à pretensão da parte contrária Pela concepção original do princípio do contraditório entendiase que quanto à reação bastava que a mesma fosse possibilitada ou seja tratavase de reação possível No entanto a mudança de concepção sobre o princípio da isonomia com a superação da mera igualdade formal e a busca de uma igualdade substancial produziu a necessidade de se igualar os desiguais repercutindo também no âmbito do princípio do contraditório O contraditório assim deixou de ser visto como uma mera possibilidade de participação de desiguais para se transformar em uma realidade Enfim há de se assegurar uma real e igualitária participação dos sujeitos processuais ao longo de todo o processo assegurando a efetividade e plenitude do contraditório É o que se denomina contraditório efetivo e equilibrado Na dicção de Badaró houve assim uma dupla mudança subjetiva e objetiva Segundo o autor quanto ao seu objeto deixou de ser o contraditório uma mera possibilidade de participação de desiguais passando a se estimular a participação dos sujeitos em igualdade de condições Subjetivamente porque a missão de igualar os desiguais é atribuída ao juiz e assim o contraditório não só permite a atuação das partes como impõe a participação do julgador31 Notadamente no âmbito processual penal não basta assegurar ao acusado apenas o direito à informação e à reação em um plano formal tal qual acontece no processo civil Estando em discussão a liberdade de locomoção ainda que o acusado não tenha interesse em oferecer reação à pretensão acusatória o próprio ordenamento jurídico impõe a obrigatoriedade de assistência técnica de um defensor Nesse contexto dispõe o art 261 do CPP que nenhum acusado ainda que ausente ou foragido será processado ou julgado sem defensor E não se deve contentar com uma atuação meramente formal desse defensor Basta perceber que dentre as atribuições do juizpresidente do júri o CPP elenca a possibilidade de nomeação de defensor ao acusado quando considerálo indefeso CPP art 497 V32 Portanto podese dizer que se em um primeiro momento o contraditório limitavase ao direito à informação e à possibilidade de reação a partir dos ensinamentos do italiano Elio Fazzalari o contraditório passou a ser analisado também no sentido de se assegurar o respeito à paridade de tratamento par conditio ou paridade de armas De fato de nada adianta se assegurar à parte a possibilidade formal de se pronunciar sobre os atos da parte contrária se não lhe são outorgados os meios para que tenha condições reais e efetivas de contrariálos Há de se assegurar pois o equilíbrio entre a acusação e defesa que devem estar munidas de forças similares O contraditório pressupõe assim a paridade de armas somente pode ser eficaz se os contendentes possuem a mesma força ou ao menos os mesmos poderes É nesse sentido que deve ser entendido o parágrafo único do art 261 acrescentado pela Lei nº 1079203 que passou a dispor A defesa técnica quando realizada por defensor público ou dativo será sempre exercida através de manifestação fundamentada Prevalece na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que a observância do contraditório só é obrigatória no processo penal na fase processual e não na fase investigatória Isso porque o dispositivo do art 5º LV da Carta Magna faz menção à observância do contraditório em processo judicial ou administrativo Logo considerandose que o inquérito policial é tido como um procedimento administrativo destinado à colheita de elementos de informação quanto à existência do crime e quanto à autoria ou participação não há falar em observância do contraditório na fase preliminar de investigações33 Por força do princípio ora em análise a palavra prova só pode ser usada para se referir aos elementos de convicção produzidos em regra no curso do processo judicial e por conseguinte com a necessária participação dialética das partes sob o manto do contraditório e da ampla defesa Essa estrutura dialética da produção da prova que se caracteriza pela possibilidade de indagar e de verificar os contrários funciona como eficiente mecanismo para a busca da verdade De fato as opiniões contrapostas das partes adversas ampliam os limites da cognição do magistrado sobre os fatos relevantes para a decisão da demanda e diminuem a possibilidade de erros A prova há de ser produzida não só com a participação do acusador e do acusado como também mediante a direta e constante supervisão do órgão julgador De fato com a inserção do princípio da identidade física do juiz no processo penal o juiz que presidir a instrução deverá proferir a sentença CPP art 399 2º com redação dada pela Lei nº 1171908 Funcionando a observância do contraditório como verdadeira condição de existência da prova só podem ser considerados como prova portanto os dados de conhecimento introduzidos no processo na presença do juiz e com a participação dialética das partes Nesse sentido foi bastante incisiva a Lei nº 1169008 dando nova redação ao art 155 caput do CPP O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação ressalvadas as provas cautelares não repetíveis e antecipadas Impõese pois a observância do contraditório ao longo de toda a persecutio criminis in iudicio como verdadeira pedra fundamental do processo penal contribuindo para o acertamento do fato delituoso Afinal quanto maior a participação dialética das partes maior é a probabilidade de aproximação dos fatos e do direito aplicável contribuindo de maneira mais eficaz para a formação do convencimento do magistrado34 321 Contraditório para a prova e contraditório sobre a prova O contraditório para a prova ou contraditório real demanda que as partes atuem na própria formação do elemento de prova sendo indispensável que sua produção se dê na presença do órgão julgador e das partes É o que acontece com a prova testemunhal colhida em juízo onde não há qualquer razão cautelar a justificar a não intervenção das partes quando de sua produção sendo obrigatória pois a observância do contraditório para a realização da prova O contraditório sobre a prova também conhecido como contraditório diferido ou postergado traduzse no reconhecimento da atuação do contraditório após a formação da prova Em outras palavras a observância do contraditório é feita posteriormente dandose oportunidade ao acusado e a seu defensor de no curso do processo contestar a providência cautelar ou de combater a prova pericial feita no curso do inquérito É o que acontece por exemplo com uma interceptação telefônica judicialmente autorizada no curso das investigações Nessa hipótese não faz sentido algum querer intimar previamente o investigado para acompanhar os atos investigatórios Enquanto a interceptação estiver em curso não há falar portanto em contraditório real Porém uma vez finda a diligência e juntado aos autos o laudo de degravação e o resumo das operações realizadas Lei nº 929696 art 6º deles se dará vista à Defesa a fim de que tenha ciência das informações obtidas através do referido procedimento investigatório preservandose assim o contraditório e a ampla defesa Nesse caso não há falar em violação à garantia da bilateralidade da audiência porquanto o exercício do contraditório será apenas diferido para momento ulterior à decisão judicial35 33 Princípio da ampla defesa De acordo com o art 5º LV da Magna Carta aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes Sob a ótica que privilegia o interesse do acusado a ampla defesa pode ser vista como um direito todavia sob o enfoque publicístico no qual prepondera o interesse geral de um processo justo é vista como garantia O direito de defesa está ligado diretamente ao princípio do contraditório A defesa garante o contraditório e por ele se manifesta Afinal o exercício da ampla defesa só é possível em virtude de um dos elementos que compõem o contraditório o direito à informação Além disso a ampla defesa se exprime por intermédio de seu segundo elemento a reação Apesar da influência recíproca entre o direito de defesa e o contraditório os dois não se confundem Com efeito por força do princípio do devido processo legal o processo penal exige partes em posições antagônicas uma delas obrigatoriamente em posição de defesa ampla defesa havendo a necessidade de que cada uma tenha o direito de se contrapor aos atos e termos da parte contrária contraditório Como se vê a defesa e o contraditório são manifestações simultâneas intimamente ligadas pelo processo sem que daí se possa concluir que uma derive da outra36 Como há distinção é possível violarse o contraditório sem que se lesione o direito de defesa Não se pode esquecer que o princípio do contraditório não diz respeito apenas à defesa ou aos direitos do réu O princípio deve aplicarse em relação a ambas as partes além de também ser observado pelo próprio juiz Deixar de comunicar um determinado ato processual ao acusador ou impedirlhe a reação à determinada prova ou alegação da defesa embora não represente violação do direito de defesa certamente violará o princípio do contraditório O contraditório manifestase em relação a ambas as partes já a defesa diz respeito apenas ao réu37 Quando a Constituição Federal assegura aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral a ampla defesa entendese que a proteção deve abranger o direito à defesa técnica processual ou específica e à autodefesa material ou genérica havendo entre elas relação de complementariedade Há entendimento doutrinário no sentido de que também é possível subdividir a ampla defesa sob dois aspectos a positivo realizase na efetiva utilização dos instrumentos dos meios e modos de produção certificação esclarecimento ou confrontação de elementos de prova que digam com a materialidade da infração criminal e com a autoria b negativo consiste na não produção de elementos probatórios de elevado risco ou potencialidade danosa à defesa do réu38 Por força da ampla defesa admitese que o acusado seja formalmente tratado de maneira desigual em relação à acusação delineando o viés material do princípio da igualdade Por consequência ao acusado são outorgados diversos privilégios em detrimento da acusação como a existência de recursos privativos da defesa a proibição da reformatio in pejus a regra do in dubio pro reo a previsão de revisão criminal exclusivamente pro reo etc privilégios estes que são reunidos no princípio do favor rei Como prevalece a subdivisão da ampla defesa em defesa técnica e autodefesa vejamos em que consiste cada uma delas 331 Defesa técnica processual ou específica Defesa técnica é aquela exercida por profissional da advocacia dotado de capacidade postulatória seja ele advogado constituído nomeado ou defensor público Para ser ampla como impõe a Constituição Federal apresentase no processo como defesa necessária indeclinável plena e efetiva não sendo possível que alguém seja processado sem que possua defensor 3311 Defesa técnica necessária e irrenunciável A defesa técnica é indisponível e irrenunciável Logo mesmo que o acusado desprovido de capacidade postulatória queira ser processado sem defesa técnica e ainda que seja revel deve o juiz providenciar a nomeação de defensor Exatamente em virtude disso dispõe o art 261 do CPP que nenhum acusado ainda que ausente ou foragido será processado ou julgado sem defensor Não se admite assim processo penal sem que a defesa técnica seja exercida por profissional da advocacia Caso o processo tenha curso sem a nomeação de defensor seja porque o acusado não constituiu advogado seja porque o juiz não lhe nomeou advogado dativo ou defensor público o processo estará eivado de nulidade absoluta por afronta à garantia da ampla defesa CPP art 564 III c Nessa linha segundo a súmula nº 708 do Supremo é nulo o julgamento da apelação se após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor o réu não foi previamente intimado para constituir outro39 Considerando que a fim de se assegurar a paridade de armas a presença de defensor técnico é obrigatória no processo penal especial atenção deve ser dispensada à Convenção Americana sobre Direitos Humanos Isso porque de acordo com o Pacto de São José da Costa Rica toda pessoa acusada de delito tem direito de se defender pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha CADH art 8 nº 2 d Como se vê da interpretação da CADH depreendese que o acusado pode optar por exercer sua defesa pessoalmente ou ser assistido por um defensor de sua escolha Logicamente se o acusado é profissional da advocacia poderá exercer sua própria defesa técnica Todavia se o acusado não é dotado de capacidade postulatória sua defesa técnica deverá ser exercida por profissional da advocacia legalmente habilitado nos quadros da OAB Portanto se o acusado não é profissional da advocacia não tem o direito de redigir pessoalmente sua defesa técnica salvo em situações excepcionais expressamente previstas na Constituição Federal ou no Código de Processo Penal vg interposição de habeas corpus recursos e incidentes da execução penal Como já entendeu o Supremo ao acusado é assegurado o exercício da autodefesa consistente em ser interrogado pelo juízo ou em invocar direito ao silêncio direito de audiência bem como de poder acompanhar os atos da instrução criminal além de apresentar ao respectivo advogado a sua versão dos fatos para que este elabore as teses defensivas direito de presença No entanto a ele não é dado apresentar sua própria defesa quando não possuir capacidade postulatória40 Para que o próprio acusado possa exercer sua defesa técnica não basta que seja dotado de capacitação técnica O acusado deve ser advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil Por isso a despeito do evidente conhecimento jurídico de que são dotados se acusados criminalmente juízes eou promotores não podem exercer sua defesa técnica Nesse sentido como já se pronunciou o Supremo nas ações penais originárias a defesa preliminar L 803890 art 4º é atividade privativa dos advogados Os membros do Ministério Público estão impedidos de exercer advocacia mesmo em causa própria São atividades incompatíveis L 890694 art 2841 Se a defesa técnica deve ser exercida por profissional da advocacia é evidente que não é possível a nomeação de estagiários para patrocinar causas criminais já que tal providência é proibida pelo Estatuto da OAB notadamente quando desacompanhado de advogado Lei nº 890694 art 3º 2º42 Com raciocínio semelhante também não se admite que a defesa técnica seja exercida por advogado suspenso por ato disciplinar da Ordem dos Advogados do Brasil Considerada a indispensabilidade do advogado para a administração da justiça CF art 133 e a necessidade de o mesmo atender as qualificações profissionais que a lei estabelecer CF art 5º XIII se os atos processuais foram praticados por advogado que não estava legalmente habilitado a tanto deve se reputar violado o direito à defesa plena efetiva e real que a Constituição Federal assegura a todos os acusados43 Em julgado isolado todavia a 1ª Turma do Supremo entendeu não haver nulidade em processo criminal no qual a defesa técnica foi exercida por advogado licenciado da OAB Para a Min Cármen Lúcia além de não ter sido demonstrado qualquer prejuízo advindo do exercício da defesa por advogado licenciado da Ordem dos Advogados do Brasil o princípio da falta de interesse tal como estabelecido no art 565 primeira parte do Código de Processo Penal não admite a arguição da nulidade por quem tenha dado causa ou concorrido para a existência do vício no caso concreto os poderes de representação judicial outorgados ao advogado licenciado foram ampla e livremente conferidos pelo acusado por instrumento de procuração do que se poderia extrair que tinha conhecimento da condição do patrono tendo assim concorrido para o vício44 A presença de advogado é imprescindível no processo criminal mesmo no âmbito dos Juizados Especiais Criminais Da análise da Lei 909995 é fácil perceber que a presença de defensor é obrigatória em todos os momentos seja na audiência preliminar art 72 na análise da proposta da transação penal art 76 3º no curso do procedimento comum sumaríssimo art 81 seja no momento da proposta de suspensão condicional do processo art 89 1º Nesse ponto especial atenção deve ser dispensada ao art 10 da Lei nº 1025901 que dispõe sobre os Juizados Especiais no âmbito da Justiça Federal De acordo com o referido dispositivo as partes poderão designar por escrito representantes para a causa advogado ou não No que se refere aos processos de natureza cível o Supremo Tribunal Federal já firmou o entendimento de que a imprescindibilidade de advogado é relativa podendo portanto ser afastada pela lei em relação aos juizados especiais Contudo quanto aos processos de natureza criminal em homenagem ao princípio da ampla defesa é imperativo que o réu compareça ao processo devidamente acompanhado de profissional habilitado a oferecerlhe defesa técnica de qualidade ou seja de advogado devidamente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil ou defensor público Este o motivo pelo qual o Supremo no julgamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade fez interpretação conforme para excluir do âmbito de incidência do art 10 da Lei 102592001 os feitos de competência dos juizados especiais criminais da Justiça Federal45 3312 Direito de escolha do defensor Em virtude da relação de confiança que necessariamente se estabelece entre o acusado e quem o defende entendese que um dos desdobramentos da ampla defesa é o direito que o acusado tem de escolher seu próprio advogado Na visão do Supremo essa liberdade de escolha traduz no plano da persecutio criminis específica projeção do postulado da amplitude de defesa proclamado pela Constituição Cumpre ao magistrado processante em não sendo possível ao defensor constituído assumir ou prosseguir no patrocínio da causa penal ordenar a intimação do réu para que este querendo escolha outro advogado Antes de realizada essa intimação ou enquanto não exaurido o prazo nela assinalado não é lícito ao juiz nomear defensor dativo sem expressa aquiescência do réu46 Tem o acusado portanto o direito de escolher seu próprio defensor não sendo possível que o juiz substitua seu advogado constituído por outro de sua nomeação A nomeação de defensor pelo juiz só poderá ocorrer nas hipóteses de abandono do processo pelo advogado constituído e desde que o acusado permaneça inerte após ser instado a constituir novo defensor Assim se o acusado não o tiver serlheá nomeado defensor pelo juiz ressalvado o seu direito de a todo tempo nomear outro de sua confiança ou a si mesmo defenderse caso tenha habilitação CPP art 263 caput Supondo então que o advogado constituído do acusado tenha deixado de apresentar memoriais CPP art 403 3º não poderá o juiz de plano nomear advogado dativo ou defensor público para oferecer a referida peça de defesa Antes deve intimar o acusado para que constitua novo advogado Permanecendo o acusado inerte e considerando a imprescindibilidade da apresentação dos memoriais para o exercício da ampla defesa aí sim deverá o juiz nomear advogado dativo ou defensor público Nesse sentido aliás a súmula 707 do Supremo preconiza que constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia não a suprindo a nomeação de defensor dativo nosso grifo Nessa linha como já se pronunciou a 5ª Turma do STJ a escolha de defensor de fato é um direito inafastável do réu porquanto deve haver uma relação de confiança entre ele e o seu patrono Assim é de rigor que uma vez verificada a ausência de defesa técnica a amparar o acusado por qualquer motivo que se tenha dado devese conceder prazo para que o réu indique outro profissional de sua confiança ainda que revel para só então caso permaneça inerte nomearlhe defensor dativo47 A constituição do defensor se dá em regra por instrumento de procuração O art 266 do CPP ainda faz menção à possibilidade de a constituição do defensor ser feita independentemente de mandato caso o acusado indique seu advogado por ocasião do interrogatório a nomeação diretamente no termo chamase apud acta Essa possibilidade de constituição do defensor por ocasião do interrogatório tinha razão de ser antes da reforma processual de 2008 Afinal quando o interrogatório era o primeiro ato da instrução processual era muito comum que o acusado comparecesse à audiência acompanhado de seu advogado hipótese em que seria desnecessária a juntada de procuração No entanto com a vigência da Lei nº 1171908 o interrogatório deixou de ser o primeiro ato da instrução sendo que por força do art 396 do CPP recebida a peça acusatória o acusado será citado para oferecer a resposta à acusação peça esta que já deve vir acompanhada da respectiva procuração Portanto a nosso ver o art 266 do CPP foi tacitamente revogado pela reforma processual de 2008 ressalvados os procedimentos em que o interrogatório ainda seja o primeiro ato da instrução processual Caso o acusado não tenha condições de contratar um advogado poderá se socorrer da Defensoria Pública instituição essencial à função jurisdicional do Estado à qual incumbe a orientação jurídica e a defesa em todos os graus dos necessitados na forma do art 5º LXXIV da Constituição Federal Caso não haja Defensoria Pública na comarca incumbe ao juiz a nomeação de advogado dativo para patrocinar a defesa do acusado Sobre o assunto dispõe o Estatuto da OAB que constitui infração disciplinar recusarse a prestar sem justo motivo assistência jurídica quando nomeado em virtude de impossibilidade da Defensoria Pública Lei nº 890694 art 34 XII E preceitua também que o advogado quando indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação de serviço tem direito aos honorários fixados pelo juiz segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB e pagos pelo Estado art 22 1º Em alguns Estados existe um convênio entre a OAB e a Procuradoria de Assistência Judiciária estabelecendo uma lista de profissionais dispostos a aceitar a nomeação para atuar conforme a área de atuação bem como existe uma tabela que serve de baliza para a fixação dos honorários a ser feita pelo magistrado O arbitramento judicial dos honorários advocatícios ao defensor dativo nomeado para oficiar em processos criminais deve observar os valores mínimos estabelecidos na tabela da OAB considerados o grau de zelo do profissional e a dificuldade da causa como parâmetros norteadores do quantum48 3313 Defesa técnica plena e efetiva Para que seja preservada a ampla defesa a que se refere a Constituição Federal a defesa técnica além de necessária e indeclinável deve ser plena e efetiva Ou seja não basta assegurar a presença formal de defensor técnico No curso do processo é necessário que se perceba efetiva atividade defensiva do advogado no sentido de assistir seu cliente Esse o motivo pelo qual a Lei nº 1079203 acrescentou o parágrafo único ao art 261 do CPP de modo a exigir que a defesa técnica quando realizada por defensor público ou dativo seja sempre exercida por manifestação fundamentada Com efeito de que adianta a presença física de defensor que não arrola testemunhas que não faz reperguntas que não oferece memoriais ou que os apresenta sucintamente sem análise da prova em articulado que poderia ser utilizado em relação a qualquer processo criminal Na verdade em tal hipótese haveria um profissional da advocacia formalmente designado para defender o acusado mas a sua atuação seria tão precária que seria como se o acusado tivesse sido processado sem defesa técnica Em casos como este recai sobre o Ministério Público e sobre o juiz o dever de fiscalizar a atuação defensiva do advogado evitandose assim possível caracterização de nulidade absoluta do feito por violação à ampla defesa Nesse sentido a súmula 523 do STF dispõe que no processo penal a falta de defesa constitui nulidade absoluta mas a sua deficiência só o anulará se houver prejuízo para o réu Assim caso haja falha na atuação do defensor com a causação de prejuízo ao acusado o processo deve ser anulado Em outras palavras a defesa não pode ser meramente formal devendo ser adequadamente exercida Para que essa defesa seja ampla e efetiva devese deferir ao acusado e a seu defensor tempo hábil para sua preparação e exercício Entre as várias garantias que o devido processo legal assegura está o direito de dispor de tempo e facilidades necessárias para preparar a defesa Há de se assegurar ao acusado e a seu defensor o tempo e os meios adequados para a preparação da defesa Apesar de não haver dispositivo expresso no CPP acerca do assunto cuidase de previsão comum nas declarações internacionais de direitos humanos De fato de acordo com o art 8º nº 2 alínea c da Convenção Americana sobre Direitos Humanos Dec 67892 ao acusado se assegura a concessão do tempo e dos meios adequados para a preparação de sua defesa No mesmo sentido vide art 14 nº 3 b do Pacto Internacional relativo aos Direitos Civis e Políticos Como destaca Gustavo Henrique Badaró conferir ao réu o direito de defesa sem oferecerlhe tempo suficiente para sua preparação é esvaziar tal direito Deve haver um tempo razoável entre a comunicação do ato em relação ao qual deverá ser exercida a defesa e o prazo final para tal exercício Defesa sem tempo suficiente é ausência de defesa ou no mínimo defesa ineficiente49 Obrigatoriamente deve o defensor atuar em benefício do acusado sob pena de se considerálo indefeso Isso no entanto não significa dizer que o defensor deverá sempre e invariavelmente pedir a absolvição do acusado A depender das circunstâncias do caso concreto esse pedido absolutório não será uma alternativa viável e tecnicamente possível Basta imaginar por exemplo processo penal em que o réu tenha confessado a prática delituosa após a colheita de farta prova testemunhal o incriminando Em tal hipótese pedir a absolvição seria absolutamente inócuo Porém visando à melhora da situação do acusado incumbe ao defensor buscar o reconhecimento de eventual causa de diminuição de pena circunstância atenuante ou algum benefício legal para o cumprimento da sanção penal vg regime aberto substituição por pena restritiva de direitos concessão do sursis etc além do reconhecimento de possíveis nulidades É perfeitamente possível que um mesmo advogado patrocine a defesa técnica de dois ou mais acusados desde que não haja teses colidentes Havendo teses antagônicas a defesa técnica não poderá ser exercida por um mesmo advogado porquanto haverá invariavelmente prejuízo a um dos acusados Logo se um dos acusados nega sua participação no crime enquanto o outro o incrimina em suas declarações a defesa de ambos não pode ser promovida pelo mesmo advogado sob pena de nulidade do feito50 332 Autodefesa material ou genérica Autodefesa é aquela exercida pelo próprio acusado em momentos cruciais do processo Diferenciase da defesa técnica porque embora não possa ser desprezada pelo juiz é disponível já que não há como se compelir o acusado a exercer seu direito ao interrogatório nem tampouco a acompanhar os atos da instrução processual De modo a se assegurar o exercício da autodefesa em regra deve o acusado ser citado pessoalmente Caso o acusado não seja encontrado e somente depois de esgotadas todas as diligências no sentido de localizálo será possível sua citação por edital com o prazo de 15 quinze dias Daí dispor a súmula nº 351 do Supremo Tribunal Federal que é nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da federação em que o juiz exerce a sua jurisdição Ora se o acusado estava preso é dever do Estado ter conhecimento de sua localização a fim de citálo pessoalmente Se a citação foi feita por edital deve ser considerada nula Com a reforma processual de 2008 também foi introduzida no processo penal a possibilidade de citação por hora certa se acaso verificado que o réu se oculta para não ser citado CPP art 362 Eventual ofensa ao direito do acusado de exercer sua própria defesa é causa de nulidade absoluta por violação à ampla defesa Assim quando presente deve o acusado ser interrogado sob pena de nulidade do feito CPP art 564 I e segunda parte Também se afigura necessária a intimação do acusado para os atos processuais para que possa acompanhálos intimação esta que só não precisa ser feita quando for decretada sua revelia art 367 Ademais também deve ser intimado pessoalmente das decisões para que querendo possa exercer o seu direito de recorrer pessoalmente CPP art 577 A autodefesa se manifesta no processo penal de várias formas a direito de audiência b direito de presença c direito a postular pessoalmente 3321 Direito de audiência O direito de audiência pode ser entendido como o direito que o acusado tem de apresentar ao juiz da causa a sua defesa pessoalmente Esse direito se materializa através do interrogatório já que é este o momento processual adequado para que o acusado em contato direto com o juiz natural possa trazer ao magistrado sua versão a respeito da imputação constante da peça acusatória Daí o entendimento hoje majoritário em torno da natureza jurídica do interrogatório meio de defesa É verdade que durante muito tempo o interrogatório foi considerado meio de prova A própria posição topográfica que o interrogatório ocupa no CPP dentro do Capítulo III Do interrogatório do acusado do Título VII Da prova reforça esse entendimento Além disso antes da Lei nº 1171908 e da Lei nº 1168908 o interrogatório era o primeiro ato da instrução processual penal Atualmente no entanto como o acusado não é obrigado a responder a qualquer indagação feita pelo magistrado processante por força do direito ao silêncio CF art 5º LXIII não podendo sofrer qualquer restrição em sua esfera jurídica em virtude do exercício dessa especial prerrogativa entendese que o interrogatório qualificase como meio de defesa O interrogatório está relacionado assim ao direito de audiência desdobramento da autodefesa Com a entrada em vigor da Lei nº 1079203 e posteriormente em virtude da reforma processual de 2008 já não há mais dúvidas quanto a sua natureza jurídica A presença obrigatória de advogado ao referido ato introduzida no art 185 caput do CPP pela Lei nº 1079203 e sua colocação ao final da instrução processual pela reforma processual de 2008 CPP art 400 caput possibilitando que o acusado seja ouvido após a colheita de toda a prova oral reforçam esse entendimento51 Se se trata de meio de defesa resta evidente que caso o interrogatório não seja feito no seu momento procedimentalmente correto por exemplo porque o acusado estava foragido nada impede sua realização em momento posterior desde que antes do trânsito em julgado da sentença Acerca do assunto diz o CPP que o acusado que comparecer perante a autoridade judiciária no curso do processo penal será qualificado e interrogado na presença de seu defensor constituído ou nomeado art 185 caput Além disso a todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes CPP art 196 Antes das alterações produzidas pela reforma processual de 2008 era mais comum que não encontrado o acusado para ser interrogado no limiar da ação penal lembrese que o interrogatório era o primeiro ato da instrução processual e arrastandose a instrução processual por meses e anos caso o acusado comparecesse perante o juiz antes de proferida a sentença deveria o magistrado assegurar a ele o direito de ser ouvido preservandose assim seu direito de audiência consectário lógico da autodefesa Com a previsão da audiência una de instrução e julgamento pela Lei nº 1171908 sendo o interrogatório realizado ao final da instrução processual após a colheita de toda a prova oral será bem mais difícil a realização de novo interrogatório Porém essa possibilidade não deve ser descartada Afinal de contas é possível cogitarse da determinação de diligências cuja necessidade tenha se originado de circunstâncias ou fatos apurados na instrução obstando a prolação de sentença na própria audiência CPP art 402 caput Nesse caso a depender do resultado da diligência podese cogitar da possibilidade de o acusado pedir ao juiz para que seja interrogado pela primeira vez ou novamente antes de o magistrado proferir a sentença De mais a mais não se pode esquecer que no julgamento das apelações poderá o tribunal câmara ou turma proceder a novo interrogatório do acusado nos exatos termos do art 616 do CPP 3322 Direito de presença Por meio do direito de presença assegurase ao acusado a oportunidade de ao lado de seu defensor acompanhar os atos de instrução auxiliandoo na realização da defesa Daí a importância da obrigatória intimação do defensor e do acusado para todos os atos processuais Afinal durante a instrução criminal podem ser prestadas declarações cuja falsidade ou incorreção só o acusado consiga detectar Nesse caso o acusado deve poder relatar de imediato tais falsidades ou incorreções ao seu defensor técnico a fim de que este último tenha tempo hábil para explorálas durante a colheita da prova Se o direito de presença é um desdobramento da autodefesa a qual é renunciável concluise que o comparecimento do réu aos atos processuais em princípio é um direito e não um dever sem embargo da possibilidade de sua condução coercitiva caso necessário por exemplo para audiência de reconhecimento ato este que não está protegido pelo direito à não autoincriminação Nem mesmo ao interrogatório estará o acusado obrigado a comparecer até mesmo porque a Constituição Federal lhe assegura o direito ao silêncio De todo modo caso o acusado não compareça à audiência a presença do defensor será sempre necessária e obrigatória seja defensor constituído defensor público dativo ou nomeado para o ato52 Portanto por força do direito de presença consectário lógico da autodefesa e da ampla defesa assegurase ao acusado o direito fundamental de presenciar e participar da instrução processual Não se trata todavia de um direito de natureza absoluta Dentre os direitos fundamentais que podem colidir com o direito de presença legitimando sua restrição encontramse os direitos das testemunhas e das vítimas à vida à segurança à intimidade e à liberdade de declarar os quais se revestem de inequívoco interesse público e cuja proteção é indiscutível dever do Estado Portanto na hipótese de efetiva prática de atos intimidatórios subentendese que houve uma renúncia tácita ao direito de presença pelo acusado pela adoção de comportamento incompatível com o exercício regular de um direito Daí dispor o art 217 do CPP que se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação temor ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido de modo que prejudique a verdade do depoimento fará a inquirição por videoconferência e somente na impossibilidade dessa forma determinará a retirada do réu prosseguindo na inquirição com a presença do seu defensor Nesse caso de retirada do acusado da sala de audiência deve o juiz manter todos os corolários da ampla defesa assegurando a presença do defensor técnico na audiência bem como um canal de comunicação livre e reservada deste com o acusado53 Ainda em relação ao direito de presença muito se discute quanto à necessidade de deslocamento do acusado preso para acompanhar a oitiva de testemunhas de acusação em carta precatória em unidade da Federação diversa daquela na qual ele se encontra recolhido Há precedentes do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o acusado embora preso tem o direito de comparecer de assistir e de presenciar sob pena de nulidade absoluta os atos processuais notadamente aqueles que se produzem na fase de instrução do processo penal que se realiza sempre sob a égide do contraditório Portanto estando preso o acusado cumpre requisitálo para a audiência de oitiva de testemunhas pouco importando encontrarse em unidade da Federação diversa daquela na qual tramita o processo54 Nessa linha nas palavras do Min Celso de Mello são irrelevantes as alegações do Poder Público concernentes à dificuldade ou inconveniência de proceder à remoção de acusados presos a outros pontos da própria comarca do Estado ou do País eis que razões de mera conveniência administrativa não têm nem podem ter precedência sobre as inafastáveis exigências de cumprimento e respeito ao que determina a Constituição O direito de audiência de um lado e o direito de presença do réu de outro esteja ele preso ou não traduzem prerrogativas jurídicas essenciais que derivam da garantia constitucional do due process of law e que asseguram por isso mesmo ao acusado o direito de comparecer aos atos processuais a serem realizados perante o juízo processante ainda que situado este em local diverso daquele em que esteja custodiado o réu Pacto Internacional sobre Direitos Civis e PolíticosONU Artigo 14 nº 3 d e Convenção Americana de Direitos HumanosOEA Artigo 8º 2º d e f Essa prerrogativa processual revestese de caráter fundamental pois compõe o próprio estatuto constitucional do direito de defesa enquanto complexo de princípios e de normas que amparam qualquer acusado em sede de persecução criminal mesmo que se trate de réu processado por suposta prática de crimes hediondos ou de delitos a estes equiparados55 Em sentido contrário todavia em julgados mais recentes ambas as Turmas do Supremo têm entendido que a alegação de necessidade da presença do réu em audiências deprecadas estando ele preso configura nulidade relativa devendose comprovar a oportuna requisição e também a presença de efetivo prejuízo à defesa56 Assim caso o pedido seja indeferido motivadamente pelo magistrado diante das peculiaridades do caso concreto em especial diante da periculosidade do réu e da ausência de efetivo prejuízo não há falar em nulidade do feito57 3323 Capacidade postulatória autônoma do acusado Quanto ao terceiro desdobramento da autodefesa entendese que em alguns momentos específicos do processo penal deferese ao acusado capacidade postulatória autônoma independentemente da presença de seu advogado É por isso que no processo penal o acusado pode interpor recursos CPP art 577 caput impetrar habeas corpus CPP art 654 caput ajuizar revisão criminal CPP art 623 assim como formular pedidos relativos à execução da pena LEP art 195 caput Em tais situações mesmo não sendo profissional da advocacia a Constituição Federal e a legislação ordinária conferem ao acusado capacidade postulatória autônoma possibilitando que ele dê o impulso inicial ao recurso às ações autônomas de impugnação ou aos procedimentos incidentais relativos à execução Uma vez dado o impulso inicial pelo acusado pensamos que em seguida e de modo a lhe assegurar a mais ampla defesa há de ser garantida a assistência de defensor técnico possibilitando a título de exemplo a apresentação das respectivas razões recursais etc Essas manifestações do acusado não violam o disposto no art 133 da Constituição Federal que prevê a advocacia como função essencial à administração da justiça Deve se entender que no processo penal essas manifestações defensivas formuladas diretamente pelo acusado não prejudicam a defesa apenas criando uma possibilidade a mais de seu exercício 333 Ampla defesa no processo administrativo disciplinar e na execução penal Dispondo a Constituição Federal que aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes CF art 5º inciso LV dúvidas não restam quanto à plena aplicação do direito de defesa e do contraditório no âmbito do processo administrativo disciplinar Questionase todavia se seria necessária a atuação de advogado no processo administrativo disciplinar tal qual se faz necessário em processo judicial CPP art 261 caput Acerca do assunto o Superior Tribunal de Justiça editou o verbete sumular de nº 343 segundo o qual é obrigatória a assistência de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar de forma a assegurar a garantia constitucional do contraditório Ocorre que após a edição da súmula 343 do STJ o Supremo Tribunal Federal manifestouse no sentido de que em relação às punições disciplinares o exercício da ampla defesa abrange a o direito de informação sobre o objeto do processo obriga o órgão julgador a informar à parte contrária dos atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes b o direito de manifestação assegura ao defendente a possibilidade de se manifestar oralmente ou por escrito sobre os elementos fáticos e jurídicos contidos no processo c o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão incumbido de julgar exige do julgador capacidade de apreensão e isenção de ânimo para contemplar as razões apresentadas Todavia concluiu a Suprema Corte que não se faz necessária a presença de advogado no processo administrativo disciplinar58 Exatamente em virtude dessa conclusão foi firmado pelo Supremo Tribunal Federal o enunciado da Súmula Vinculante nº 5 segundo a qual A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição A despeito do teor da Súmula Vinculante 5 tal verbete é aplicável apenas em procedimentos de natureza cível e não em procedimento administrativo disciplinar promovido para averiguar o cometimento de falta grave no curso da execução penal tendo em vista estar em jogo a liberdade de ir e vir Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional assegurado o direito de defesa a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado A Súmula Vinculante nº 5 do STF não se aplica à execução penal Primeiro porque todos os precedentes utilizados para elaboração do aludido verbete sumular são originários de questões não penais onde estavam em discussão procedimentos administrativos de natureza previdenciária fiscal disciplinarestatutário militar e tomada de contas especial Segundo porque na execução da pena está em jogo a liberdade do sentenciado o qual se encontra em situação de extrema vulnerabilidade revelandose incompreensível que ele possa exercer uma ampla defesa sem o conhecimento técnico do ordenamento jurídico não se podendo portanto equiparálo ao indivíduo que responde a processo disciplinar na esfera cíveladministrativa Logo na hipótese de o Juízo das Execuções decretar a regressão de regime de cumprimento de pena sem que o condenado seja assistido por defensor durante procedimento administrativo disciplinar instaurado para apurar falta grave há de se reconhecer a nulidade do feito haja vista a violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa A propósito eis o teor da súmula n 533 do STJ aprovada em data de 10062015 Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional assegurado o direito de defesa a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado59 34 Princípio da publicidade A garantia do acesso de todo e qualquer cidadão aos atos praticados no curso do processo revela uma clara postura democrática e tem como objetivo precípuo assegurar a transparência da atividade jurisdicional oportunizando sua fiscalização não só pelas partes como por toda a comunidade Basta lembrar que em regra os processos secretos são típicos de estados autoritários60 Traduzse portanto numa exigência política de se afastar a desconfiança da população na administração da Justiça Com ela são evitados excessos ou arbitrariedades no desenrolar da causa surgindo por isso a garantia como reação aos processos secretos proporcionando aos cidadãos a oportunidade de fiscalizar a distribuição da justiça61 Segundo Luigi Ferrajoli cuidase de garantia de segundo grau ou garantia de garantia Isso porque segundo o autor para que seja possível o controle da observância das garantias primárias da contestação da acusação do ônus da prova e do contraditório com a defesa é indispensável que o processo se desenvolva em público Na dicção de Ferrajoli a publicidade assegura o controle tanto externo como interno da atividade judiciária Com base nela os procedimentos de formulação de hipóteses e de averiguação da responsabilidade penal devem desenvolverse à luz do sol sob o controle da opinião pública e sobretudo do imputado e de seu defensor Tratase do requisito seguramente mais elementar e evidente do método acusatório62 De acordo com o art 93 inciso IX da Constituição Federal todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões sob pena de nulidade podendo a lei limitar a presença em determinados atos às próprias partes e a seus advogados ou somente a estes em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação Por sua vez dispõe o art 5º XXXIII da CF que todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular ou de interesse coletivo ou geral que serão prestadas no prazo da lei sob pena de responsabilidade ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado Ademais segundo o art 5º LX da Carta Magna a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem De modo semelhante a Convenção Americana sobre Direitos Humanos também prevê que o processo penal deve ser público salvo no que for necessário para preservar os interesses da justiça Dec 67892 art 8º 5º Mesmo antes da vigência da Constituição de 1988 o Código de Processo Penal já trazia dispositivo acerca da publicidade De acordo com o art 792 caput do CPP as audiências sessões e os atos processuais serão em regra públicos e se realizarão nas sedes dos juízos e tribunais com assistência dos escrivães do secretário do oficial de justiça que servir de porteiro em dia e hora certos ou previamente designados Lado outro de acordo com o art 792 1º do CPP se da publicidade da audiência da sessão ou do ato processual puder resultar escândalo inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem o juiz ou o tribunal câmara ou turma poderá de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público determinar que o ato seja realizado a portas fechadas limitando o número de pessoas que possam estar presentes Funciona a publicidade portanto como pressuposto de validade não apenas dos atos processuais mas também das próprias decisões que são tomadas pelo Poder Judiciário Logo são normas de direito processual aquelas que versam sobre a publicidade cabendo à União legislar privativamente sobre o tema ex vi do art 22 inciso I da Constituição Federal63 341 Divisão da publicidade ampla e restrita A publicidade é tida como ampla plena popular absoluta ou geral quando os atos processuais são praticados perante as partes e ainda abertos a todo o público Nesse caso além das partes qualquer cidadão do povo poderá acompanhar as audiências criminais de coleta de provas eou julgamentos em qualquer grau de jurisdição assim como consultar os processos ou obter certidões Como observa a doutrina a publicidade do processo implica os direitos de a assistência pelo público em geral à realização dos atos processuais b narração dos atos processuais ou reprodução de seus termos pelos meios de comunicação social c consulta dos autos e obtenção de cópias extratos e certidões de quaisquer partes dele64 Segundo Luiz Flávio Gomes a publicidade externa tem inúmeras justificativas possibilita o controle social da atividade jurisdicional incrementa a confiança na Justiça no instante em que são conhecidos os motivos da decisão evita a prática de arbitrariedades é um freio e uma garantia contra a tirania judicial otimiza o direito à informação seja no aspecto de informar seja no de ser informado assegura a independência judicial contra ingerências externas ou internas etc65 Como se percebe pela própria dicção da Constituição Federal e do Código de Processo Penal a regra é a publicidade ampla no processo penal estando ressalvadas as hipóteses em que se justifica a restrição da publicidade defesa da intimidade interesse social no sigilo e imprescindibilidade à segurança da sociedade e do Estado CF art 5º incisos XXXIII e LX cc art 93 IX escândalo inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem CPP art 792 1º Apesar de a regra ser a publicidade ampla devese compreender que como toda e qualquer garantia esta não tem caráter absoluto podendo ser objeto de restrição em situações em que o interesse público à informação deva ceder em virtude de outro interesse de caráter preponderante no caso concreto Daí se falar em publicidade restrita ou interna que se caracteriza quando houver alguma limitação à publicidade dos atos do processo Nesse caso alguns atos ou todos eles serão realizados somente perante as pessoas diretamente interessadas no feito e seus respectivos procuradores ou ainda somente perante estes A publicidade restrita ou interna é impropriamente chamada de segredo de justiça66 É o que acontece vg com processos criminais relativos a crimes contra a dignidade sexual nos quais a publicidade ampla poderia aumentar sobremaneira o sofrimento da vítima causandolhe desnecessária exposição e humilhação Com o objetivo de se preservar a intimidade da vítima de tais delitos que sempre despertam a curiosidade alheia a própria Lei 1201509 passou a prever a obrigatoriedade de segredo de justiça nesses casos Os processos em que se apuram crimes definidos neste Título correrão em segredo de justiça CP art 234B Importante ressaltar que nas hipóteses de sigilo judicial em que for decretado o segredo de justiça nos autos somente a própria autoridade jurisdicional que o decretou poderá afastálo Como já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal comissões parlamentares de inquérito não tem poder jurídico de mediante requisição determinar a quebra de sigilo imposto a processo sujeito a segredo de justiça67 Em se tratando de provas cautelares decretadas no curso do processo também não se pode falar em publicidade às partes e a seus procuradores Com efeito supondose a necessidade da decretação de uma interceptação telefônica ou da quebra dos sigilos bancário e fiscal para ulterior adoção de medidas cautelares patrimoniais devese preservar o sigilo inclusive para o acusado e seu defensor sob pena de se tornar inócua a medida em questão68 Diferenciase o processo penal portanto do processo civil onde há uma enumeração legal de critérios objetivos em que se estabelecem restrições à publicidade em virtude da natureza da causa Com efeito de acordo com o art 155 do CPC os atos processuais são públicos Correm todavia em segredo de justiça os processos I em que exigir o interesse público II que dizem respeito a casamento filiação separação dos cônjuges conversão desta em divórcio alimentos e guarda de menores Na mesma linha consoante disposto no art 189 do novo CPC os atos processuais são públicos Tramitam todavia em segredo de justiça os processos I em que o exija o interesse público ou social II que versem sobre casamento separação de corpos divórcio separação união estável filiação alimentos e guarda de crianças e adolescentes III em que constem dados protegidos pelo direito constitucional à intimidade IV que versem sobre arbitragem inclusive sobre cumprimento de carta arbitral desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo Segundo Tucci ainda é possível diferenciar a publicidade ativa da passiva e publicidade imediata da mediata De acordo com o autor na publicidade ativa determinados atos do processo são involuntariamente conhecidos do público a publicidade passiva ocorre quando o público por iniciativa própria sponte sua deles toma conhecimento Por seu turno a publicidade imediata se dá quando a cognição dos atos do processo está franqueada a todos os cidadãos a publicidade mediata quando deles só se toma conhecimento mediante certidão cópia ou pelo mass media imprensa por exemplo69 342 Sessão de julgamento na Justiça Militar e votação em sala secreta Segundo o art 387 do Código de Processo Penal Militar a instrução criminal será sempre pública podendo excepcionalmente a juízo do Conselho de Justiça ser secreta a sessão desde que o exija o interesse da ordem e disciplina militares ou à segurança nacional De outro lado o art 434 do CPPM prevê que concluídos os debates entre as partes durante a sessão de julgamento e decidida qualquer questão de ordem levantada pelas partes o Conselho de Justiça passará a deliberar em sessão secreta podendo qualquer dos juízes militares pedir ao auditor esclarecimentos sobre questões de direito que se relacionem com o fato sujeito ao julgamento Percebase que ambos os dispositivos do CPPM falam em sessão secreta mas nada dizem acerca da necessária e obrigatória presença das partes e de seus advogados ou somente destes Esse o motivo pelo qual analisando o dispositivo em questão decidiu o Supremo Tribunal Federal que embora o CPPM preveja a sessão secreta para o julgamento pelo Conselho de Justiça art 434 a nova Carta Política isso proíbe mas pode ser limitada a presença às próprias partes e a seus advogados ou somente a estes art 93 IX da Constituição Federal70 Portanto a regra em relação aos julgamentos ocorridos na Justiça Militar é a publicidade ampla Em situações excepcionais e somente quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem poderá ser restringida a publicidade da deliberação dos Conselhos de Justiça assegurada todavia a presença das próprias partes e de seus advogados ou somente destes71 35 Princípio da busca da verdade superando o dogma da verdade real Durante anos e anos prevaleceu o entendimento de que no âmbito cível em que geralmente se discutem direitos disponíveis vigorava o chamado princípio dispositivo segundo o qual somente as partes levam ao processo o material probatório Em consequência ao magistrado se reservava uma postura passiva não devendo influir na produção de provas matéria de atribuição exclusiva das partes Ao final do processo caso tivesse dúvida acerca dos fatos deveria julgar o litígio segundo a verdade formal Somente quando a relação material fosse indisponível é que se admitia que o juiz determinasse a produção de provas ex officio Daí se dizer que no processo civil vigorava o denominado princípio da verdade formal Em contraposição a esse sistema no âmbito processual penal estando em discussão a liberdade de locomoção do acusado direito indisponível o magistrado seria dotado de amplos poderes instrutórios podendo determinar a produção de provas ex officio sempre na busca da verdade material Diziase então que no processo penal vigorava o princípio da verdade material também conhecido como princípio da verdade substancial ou real A descoberta da verdade obtida a qualquer preço era a premissa indispensável para a realização da pretensão punitiva do Estado Essa busca da verdade material era assim utilizada como justificativa para a prática de arbitrariedades e violações de direitos transformandose assim num valor mais precioso do que a própria proteção da liberdade individual A crença de que a verdade podia ser alcançada pelo Estado tornou a sua perseguição o fim precípuo do processo criminal Diante disso em nome da verdade tudo era válido restando justificados abusos e arbitrariedades por parte das autoridades responsáveis pela persecução penal bem como a ampla iniciativa probatória concedida ao juiz o que acabava por comprometer sua imparcialidade Atualmente essa dicotomia entre verdade formal e material deixou de existir Já não há mais espaço para a dicotomia entre verdade formal típica do processo civil e verdade material própria do processo penal No âmbito cível mesmo nos casos de direitos disponíveis tem sido aceito que o magistrado possa de ofício determinar a produção de provas necessárias ao esclarecimento da verdade Afinal o processo deve ser considerado um meio efetivo de realização da justiça quer seja o direito disponível quer seja indisponível A busca de um processo justo passa inevitavelmente pela previsão de meios efetivos para que se atinja a maior aproximação possível da verdade Prova disso aliás é o novo Código de Processo Civil cujo art 370 dispõe expressamente que caberá ao juiz de ofício ou a requerimento da parte determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito No âmbito processual penal hodiernamente admitese que é impossível que se atinja uma verdade absoluta A prova produzida em juízo por mais robusta e contundente que seja é incapaz de dar ao magistrado um juízo de certeza absoluta O que vai haver é uma aproximação maior ou menor da certeza dos fatos Há de se buscar por conseguinte a maior exatidão possível na reconstituição do fato controverso mas jamais com a pretensão de que se possa atingir uma verdade real mas sim uma aproximação da realidade que tenda a refletir ao máximo a verdade Enfim a verdade absoluta coincidente com os fatos ocorridos é um ideal porém inatingível Como bem coloca Cândido Rangel Dinamarco a verdade e a certeza são dois conceitos absolutos e por isto jamais se tem a segurança de atingir a primeira e jamais se consegue a segunda em qualquer processo a segurança jurídica como resultado do processo não se confunde com a suposta certeza ou segurança com base na qual o juiz proferiria os seus julgamentos O máximo que se pode obter é um grau muito elevado de probabilidade seja quanto ao conteúdo das normas seja quanto aos fatos seja quanto à subsunção desses nas categorias adequadas72 Por esse motivo tem prevalecido na doutrina mais moderna que o princípio que vigora no processo penal não é o da verdade material ou real mas sim o da busca da verdade Esse princípio também é conhecido como princípio da livre investigação da prova no interior do pedido e princípio da imparcialidade do juiz na direção e apreciação da prova bem como de princípio da investigação princípio inquisitivo ou princípio da investigação judicial da prova Seu fundamento legal consta do art 156 do Código de Processo Penal Por força dele admitese que o magistrado produza provas de ofício porém apenas na fase processual devendo sua atuação ser sempre complementar subsidiária Na fase preliminar de investigações não é dado ao magistrado produzir provas de ofício sob pena de evidente violação ao princípio do devido processo legal e à garantia da imparcialidade do magistrado Além do art 156 inciso II do CPP que permite que o juiz no curso da instrução ou antes de proferir sentença determine de ofício a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante há outros dispositivos legais com previsão semelhante Com efeito de acordo com o art 196 do CPP a todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes De seu turno segundo o art 209 caput do CPP o juiz quando julgar necessário poderá ouvir outras testemunhas além das indicadas pelas partes O 1º do art 209 do CPP também prevê que se ao juiz parecer conveniente serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem Por fim segundo o art 616 do CPP no julgamento das apelações poderá o tribunal câmara ou turma proceder a novo interrogatório do acusado reinquirir testemunhas ou determinar outras diligências Importante ressaltar que essa busca da verdade no processo penal está sujeita a algumas restrições Com efeito é a própria Constituição Federal que diz que são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos art 5º LVI O Código de Processo Penal também estabelece outras situações que funcionam como óbice à busca da verdade impossibilidade de leitura de documentos ou exibição de objetos em plenário do júri se não tiverem sido juntados aos autos com antecedência mínima de 3 três dias úteis dandose ciência à outra parte CPP art 479 as limitações ao depoimento de testemunhas que têm ciência do fato em razão do exercício de profissão ofício função ou ministério CPP art 207 o descabimento de revisão criminal contra sentença absolutória com trânsito em julgado CPP art 621 ainda que surjam novas provas contra o acusado Outra exceção diz respeito às questões prejudiciais devolutivas absolutas ou seja questões prejudiciais heterogêneas que versam sobre o estado civil das pessoas Exemplificando suponhase que determinado indivíduo esteja sendo processado pelo crime de bigamia CP art 235 e que em sua defesa alegue que seu primeiro casamento seja nulo tendo por isso se casado novamente Nesse caso como a questão prejudicial versa sobre o estado civil das pessoas não haverá possibilidade de solução da controvérsia no âmbito processual penal independentemente do meio de prova que se queira utilizar devendo as partes ser remetidas ao cível nos termos do art 92 do CPP se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia que o juiz repute séria e fundada sobre o estado civil das pessoas o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado sem prejuízo entretanto da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente73 351 Busca da verdade consensual no âmbito dos Juizados A Lei nº 909995 trouxe consigo quatro importantes medidas despenalizadoras 1 Nas infrações de menor potencial ofensivo ou seja contravenções penais e crimes cuja pena máxima não seja superior a 2 anos cumulada ou não com multa e submetidos ou não os crimes a procedimento especial havendo composição civil dos danos estará extinta a punibilidade nos casos de infrações de iniciativa privada ou pública condicionada à representação art 74 parágrafo único 2 Não havendo composição civil a lei prevê a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa através da transação penal art 76 3 Os crimes de lesão corporal leve e lesão corporal culposa passaram a exigir representação da vítima art 88 4 Desde que o crime tenha pena mínima igual ou inferior a um ano e estejam preenchidos outros requisitos de natureza subjetiva será cabível a suspensão condicional do processo art 89 Com a criação desses institutos despenalizadores percebese que no âmbito dos Juizados a busca da verdade processual cede espaço à prevalência da vontade convergente das partes Nos casos de transação penal ou de suspensão condicional do processo não há necessidade de verificação judicial da veracidade dos fatos O conflito penal é solucionado através de um acordo de vontade dando origem ao que a doutrina denomina de verdade consensuada Nessa linha como destaca Marco Antônio de Barros a partir da vigência da Lei nº 909995 o simples consenso entre as partes é capaz de influir diretamente na busca da verdade tanto que esta pode ser colocada em segundo plano a ponto de tornarse prescindível ao resultado final do processo74 36 Princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos O princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos está previsto na Constituição Federal art 5º LVI são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos Referido princípio será abordado com mais propriedade no capítulo pertinente às provas 37 Princípio do juiz natural75 O princípio do juiz natural deve ser compreendido como o direito que cada cidadão tem de saber previamente a autoridade que irá processar e julgálo caso venha a praticar uma conduta definida como infração penal pelo ordenamento jurídico Juiz natural ou juiz legal dentre outras denominações é aquele constituído antes do fato delituoso a ser julgado mediante regras taxativas de competência estabelecidas pela lei Visa assegurar que as partes sejam julgadas por um juiz imparcial e independente Afinal a necessidade de um terceiro imparcial é a razão de ser da própria existência do processo enquanto forma de heterocomposição de conflitos sendo inviável conceber a existência de um processo em que a decisão do feito fique a cargo de um terceiro interessado em beneficiar ou prejudicar uma das partes Aliás segundo o art 81 do Pacto de São José da Costa Rica todo acusado tem direito a ser julgado por um juiz independente e imparcial Cuidase de princípio fundamental do processo penal instituído em prol de quem se acha submetido a um processo impedindo o julgamento da causa por juiz ou tribunal cuja competência não esteja previamente ao cometimento do fato delituoso definida na Constituição Federal valendo assim pelo menos para a doutrina a regra do tempus criminis regit iudicem Na dicção do Min Celso de Mello revestese de dupla função instrumental pois enquanto garantia indisponível tem por titular qualquer pessoa exposta em juízo criminal à ação persecutória do Estado e enquanto limitação insuperável representa fator de restrição que incide sobre os órgãos do poder estatal incumbidos de promover judicialmente a repressão criminal76 Para grande parte da doutrina a primeira vez que o princípio do Juiz Natural surgiu com tal denominação foi mesmo na Carta Constitucional Francesa de 1814 que previu a garantia do cidadão ser julgado pelo Juiz Natural Ninguém poderá ser subtraído de seus juízes naturais77 Não obstante os aspectos de sua formação se devem à proibição histórica do poder de comissão nos textos ingleses do século XVII do poder de evocação nas Constituições americanas e do poder de atribuição dos textos constitucionais franceses78 O poder de comissão é a instituição de órgãos jurisdicionais sem prévia previsão legal e estranhos à organização judiciária estatal juízos extraordinários ex post facto ou na terminologia brasileira juízos e tribunais de exceção O poder de evocação ou modernamente derrogação de competência significa que o rei podia atribuir competência de julgamento a órgão diverso do previsto em lei ainda que fosse órgão judiciário O poder de atribuição possibilitava que se desse prerrogativa de competência a órgão judiciário em razão da matéria previamente à ocorrência do crime correspondendo hoje aos juízos especiais É da tradição do direito brasileiro a permissão do poder de atribuição não afrontando o princípio do juiz natural a criação de juízos especiais desde que préconstituídos Apesar do princípio do juiz natural não constar da Constituição Federal expressamente com essas palavras não há como negar sua sedes materiae na própria Carta Magna O inciso XXXVII do art 5º da Magna Carta preceitua que não haverá juízo ou tribunal de exceção Lado outro e de modo complementar estabelece o art 5º inciso LIII da CF que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente Não são estes todavia os únicos dispositivos constitucionais que versam sobre o referido princípio Com efeito não se pode olvidar do disposto no art 5º XXXVIII da CF que estabelece ser o Tribunal do júri o juiz natural para o processo e julgamento dos crimes dolosos contra a vida assim como todas as hipóteses de foro por prerrogativa de função previstas na Constituição Federal vg competência do Supremo Tribunal Federal para o processo e julgamento de parlamentares federais em relação à prática de crimes comuns A Convenção Americana sobre Direitos Humanos também prevê que toda pessoa tem direito a ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável por um juiz ou tribunal competente independente e imparcial estabelecido anteriormente por lei na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil trabalhista fiscal ou de qualquer outra natureza art 8º nº 1 do Dec 67892 O mesmo ocorre com o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos aprovado pela Assembleia Geral da ONU em Nova Iorque em 16 de dezembro de 1996 prevendo o referido princípio em seus arts 93 e 14 Como escreveu Frederico Marques quando a Constituição afirma que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente consagra a garantia de que ninguém pode ser subtraído de seu Juiz Constitucional Somente se considera juiz natural ou autoridade competente no direito brasileiro o órgão judiciário cujo poder de julgar derive de fontes constitucionais No sistema brasileiro portanto o juiz natural é equiparado à garantia de que ninguém pode ser subtraído de seu juiz constitucional de modo que se considera juiz natural o órgão judiciário cujo poder de julgar derive de fontes constitucionais ou seja somente é juiz natural o juiz constitucional79 Do inciso XXXVII do art 5º da Constituição Federal extraise a vedação aos juízos ou tribunais de exceção Mas o que se deve entender por juízo ou tribunal de exceção Juízo ou tribunal de exceção é aquele juízo instituído após a prática do delito com o objetivo específico de julgálo Contrapõese portanto o juiz de exceção ao juiz natural que pertence ao Judiciário e está revestido de garantias que lhe permitem exercer seu mister com objetividade imparcialidade e independência Conquanto seja vedada sua criação na Constituição Federal há inúmeros exemplos de tribunais de exceção no plano internacional notabilizandose os tribunais instituídos para o julgamento dos crimes de guerra praticados na exIugoslávia Ruanda Camboja etc Daí a importância da criação do Tribunal Penal Internacional em Roma evitandose arguição de violação ao princípio do juiz natural na medida em que se tem um Tribunal previamente criado para o julgamento de crimes contra a humanidade de genocídio de guerra e de agressão Da vedação aos juízos ou tribunais de exceção não se pode concluir que exista qualquer impedimento à criação de justiças especializadas ou de varas especializadas Em relação a tais justiças não se dá a criação de órgãos para julgar de maneira excepcional determinadas pessoas ou matérias Ocorre sim simples atribuição a órgãos jurisdicionais inseridos na estrutura judiciária fixada na Constituição de competência para o julgamento de matérias específicas com o objetivo de melhor atuar a norma substancial Como anota Antônio Scarance Fernandes embora dúplice a garantia do juiz natural CF art 5º XXXVII LIII manifestada com a proibição de tribunais extraordinários e com o impedimento à subtração da causa ao tribunal competente a expressão ampla dessas garantias desdobrase em três regras de proteção 1 só podem exercer jurisdição os órgãos instituídos pela Constituição 2 ninguém pode ser julgado por órgão instituído após o fato 3 entre os juízes préconstituídos vigora uma ordem taxativa de competências que exclui qualquer alternativa deferida à discricionariedade de quem quer que seja80 38 Princípio do nemo tenetur se detegere 381 Noções introdutórias De acordo com o art 5º inciso LXIII da Constituição Federal o preso será informado de seus direitos entre os quais o de permanecer calado sendolhe assegurada a assistência da família e de advogado O direito ao silêncio previsto na Carta Magna como direito de permanecer calado apresentase apenas como uma das várias decorrências do nemo tenetur se detegere segundo o qual ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo Tratase de uma modalidade de autodefesa passiva que é exercida por meio da inatividade do indivíduo sobre quem recai ou pode recair uma imputação Consiste grosso modo na proibição de uso de qualquer medida de coerção ou intimidação ao investigado ou acusado em processo de caráter sancionatório para obtenção de uma confissão ou para que colabore em atos que possam ocasionar sua condenação Como anota Maria Elizabeth Queijo como direito fundamental o princípio do nemo tenetur se detegere objetiva proteger o indivíduo contra excessos cometidos pelo Estado na persecução penal incluindose nele o resguardo contra violências físicas e morais empregadas para compelir o indivíduo a cooperar na investigação e apuração de delitos bem como contra métodos proibitivos de interrogatório sugestões e dissimulações81 Além da Constituição Federal o princípio do nemo tenetur se detegere também se encontra previsto no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos art 143 g e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos art 8º 2º g 382 Titular do direito de não produzir prova contra si mesmo A forma como o direito de não se incriminar foi escrito e inserido em nosso texto constitucional e nos Tratados Internacionais acima referidos padece de deficiência porquanto em um primeiro momento dá impressão de que teve como destinatário apenas a pessoa que se encontra na condição processual de preso ou que figura como acusado da prática de determinado delito Na doutrina apressadamente houve quem mediante interpretação excessivamente literal do comando normativo tivesse ânimo para defender que a garantia contemplada em nosso sistema tinha o condão de alcançar apenas aquela pessoa que se encontra aprisionada A doutrina mais aceita contudo é a de que o dispositivo constitucional em destaque se presta para proteger não apenas quem está preso como também aquele que está solto assim como qualquer pessoa a quem seja imputada a prática de um ilícito criminal Pouco importa se o cidadão é suspeito indiciado acusado ou condenado e se está preso ou em liberdade Ele não pode ser obrigado a confessar o crime82 O titular do direito de não produzir prova contra si mesmo é portanto qualquer pessoa que possa se autoincriminar Qualquer indivíduo que figure como objeto de procedimentos investigatórios policiais ou que ostente em juízo penal a condição jurídica de imputado tem dentre as várias prerrogativas que lhe são constitucionalmente asseguradas o direito de não produzir prova contra si mesmo nemo tenetur se detegere83 Não é válido por outro lado arrolar alguém como testemunha e querer em razão do dever de dizer a verdade aplicável à hipótese forçála a responder sobre uma pergunta que importe mesmo que indiretamente em incriminação do depoente De certo que a testemunha diferentemente do acusado tem o dever de falar a verdade sob pena de responder pelo crime de falso testemunho CP art 342 porém não está obrigada a responder sobre fato que possa em tese incriminála84 Daí ter decidido o Supremo que não configura o crime de falso testemunho quando a pessoa depondo como testemunha ainda que compromissada deixa de revelar fatos que possam incriminála85 É irrelevante igualmente que se trate de inquérito policial ou administrativo processo criminal ou cível ou de Comissão Parlamentar de Inquérito Se houver possibilidade de autoincriminação a pessoa pode fazer uso do princípio do nemo tenetur se detegere 383 Advertência quanto ao direito de não produzir prova contra si mesmo Diante do teor expresso do art 5º LXIII da CF segundo o qual o preso será informado de seus direitos dentre os quais o de permanecer calado não nos convence a tese de que não é necessária a advertência quanto ao direito ao silêncio sob o argumento de que ninguém pode alegar o desconhecimento da lei Com o objetivo de se evitar uma autoincriminação involuntária por força do desconhecimento da lei deve sim haver prévia e formal advertência quanto ao direito ao silêncio sob pena de se macular de ilicitude a prova então obtida86 O acusado deve ser advertido ademais que o direito ao silêncio é uma garantia constitucional de cujo exercício não lhe poderão advir consequências prejudiciais Nessa esteira como já se manifestou a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal o direito à informação da faculdade de manterse silente ganhou dignidade constitucional porque instrumento insubstituível da eficácia real da vetusta garantia contra a autoincriminação que a persistência planetária dos abusos policiais não deixa perder atualidade Em princípio ao invés de constituir desprezível irregularidade a omissão do dever de informação ao preso dos seus direitos no momento adequado gera efetivamente a nulidade e impõe a desconsideração de todas as informações incriminatórias dele anteriormente obtidas assim como das provas delas derivadas87 Tratase o art 5º inciso LXIII de mandamento constitucional semelhante ao famoso aviso de Miranda do direito norteamericano em que o policial no momento da prisão tem de ler para o preso os seus direitos sob pena de não ter validade o que por ele for dito Os Miranda rights ou Miranda warnings têm origem no famoso julgamento Miranda V Arizona verificado em 1966 em que a Suprema Corte americana por cinco votos contra quatro firmou o entendimento de que nenhuma validade pode ser conferida às declarações feitas pela pessoa à polícia a não ser que antes ela tenha sido claramente informada de 1 que tem o direito de não responder 2 que tudo o que disser pode vir a ser utilizado contra ele 3 que tem o direito à assistência de defensor escolhido ou nomeado No referido julgamento a Suprema Corte americana adotou a posição de que a mera ausência dessa formalidade era o bastante para inquinar de nulidade as declarações da pessoa especialmente a confissão e as provas conseguidas a partir dela88 Com o objetivo de melhor assegurar o respeito aos direitos fundamentais notadamente o nemo tenetur se detegere temse tornado comum a entrega ao preso no momento de sua prisão de uma nota de ciência das garantias constitucionais nos moldes preconizados pela Lei da prisão temporária Lei nº 796089 Em seu art 2º 6º a referida lei preceitua que efetuada a prisão a autoridade policial informará o preso dos direitos previstos no art 5º da Constituição Federal A entrega dessa nota de ciência das garantias constitucionais é medida extremamente salutar pois comprova que o acusado foi cientificado de seus direitos constitucionais antes de responder às indagações formuladas Tendo em vista que se considera ilícita a prova colhida mediante violação a normas constitucionais notadamente aquelas que tutelam direitos fundamentais CF art 5º LVI cc art 157 caput do CPP e como decorrência da necessidade de advertência quanto ao direito de não produzir prova contra si mesmo não se pode considerar lícita portanto gravação clandestina de conversa informal de policiais com o preso em modalidade de interrogatório subreptício quando além de o capturado não dar seu assentimento à gravação ambiental não for advertido do seu direito ao silêncio Não por outro motivo ao apreciar habeas corpus relativo à gravação clandestina de conversa informal de indiciado com policiais concluiu o Supremo que o privilégio contra a autoincriminação nemo tenetur se detegere erigido em garantia fundamental pela Constituição importou compelir o inquiridor na polícia ou em juízo ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio a falta da advertência e da sua documentação formal faz ilícita a prova que contra si mesmo forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e com mais razão em conversa informal gravada clandestinamente ou não89 Impõese pois que qualquer pessoa em relação à qual recaiam suspeitas da prática de um ilícito penal seja formalmente advertida de seu direito ao silêncio sob pena de ilicitude das declarações por ela firmadas Deve constar expressamente do auto de prisão em flagrante por conseguinte a informação a respeito do direito ao silêncio conferido ao indiciado reputandose como não formulada se dela não houver qualquer menção90 Se o preso deve ser prévia e formalmente advertido quanto ao direito ao silêncio sob pena de se reputar ilícita a prova que contra si produza também não podem ser consideradas válidas entrevistas concedidas por presos a imprensa antes ou após a lavratura do flagrante sem o conhecimento de seu direito constitucional Com efeito não raramente a conversa informal entre indiciados presos e repórteres antes ou depois do interrogatório é gravada sem o conhecimento daqueles e de igual modo utilizada judicialmente em prejuízo da defesa Ora a ausência de advertência quanto ao direito ao silêncio macula de ilicitude eventuais declarações por ele fornecidas que lhe sejam prejudiciais porquanto produzidas com violação ao preceito constitucional que assegura o direito ao silêncio CF art 5º LXIII Como observa Ana Lúcia Menezes Vieira as declarações precipitadas que são fornecidas pelo preso ao repórter sob a influência do clima sensacionalista criado pela mídia não podem ser usadas indiscriminadamente no processo Se o investigado é induzido a confessar porque pressionado pela mídia teve atingida a liberdade de calarse ou falar de acordo com sua consciência Portanto a reportagem que contém a confissão é inadmissível como prova pois obtida fora dos ditames constitucionais do direito fundamental ao silêncio com infringência à norma material contida na Constituição é considerada ilícita E nos termos da Carta Política brasileira são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos art 5º LVI91 Não foi essa todavia a orientação do Supremo Tribunal Federal Em habeas corpus apreciado pela 2ª Turma em que se alegava a ilicitude da prova juntada aos autos consistente em entrevista concedida a jornal na qual o acusado narrara o modus operandi de 2 homicídios a ele imputados sem ter sido previamente advertido de seu direito ao silêncio reputouse que a Constituição teria conferido dignidade constitucional ao direito ao silêncio dispondo expressamente que o preso deve ser informado pela autoridade policial ou judicial da faculdade de manterse calado Consignouse que o dever de advertir os presos e os acusados em geral de seu direito de permanecerem calados consubstanciarseia em uma garantia processual penal que teria como destinatário precípuo o Poder Público Concluiuse entretanto não haver qualquer nulidade na juntada da prova entrevista concedida espontaneamente a veículo de imprensa92 De todo modo queremos crer que deve se evitar a concessão de entrevistas por presos à imprensa salvo se previamente advertido quanto ao direito ao silêncio e devidamente orientado das consequências jurídicas de suas declarações manifestar o cidadão de maneira voluntária seu interesse em apresentar sua versão acerca dos fatos abrindo mão do direito de se calar 384 Desdobramentos do direito de não produzir prova contra si mesmo Há uma tendência equivocada de se querer equiparar o princípio do nemo tenetur se detegere ao direito ao silêncio Na verdade assim como se trata de equívoco pensar que a garantia é destinada apenas a quem está encarcerado pelo fato de a dicção constitucional conter o termo preso também se mostra inadequado acreditar que o direito de permanecer calado somente confere à pessoa a garantia de que ela não pode ser obrigada a falar O que o constituinte diz quando ele assegura o direito de permanecer calado é que a pessoa não pode ser obrigada a se incriminar ou em outras palavras que ela não pode ser obrigada a produzir prova contra si Aliás essa última forma de revelar o conteúdo do preceito constitucional soa mais feliz uma vez que consegue tornar mais clara a mensagem do constituinte Portanto deve se compreender que o direito ao silêncio funciona apenas como uma das decorrências do princípio do nemo tenetur se detegere do qual se extraem outros desdobramentos igualmente importantes Em síntese podese dizer que o direito de não produzir prova contra si mesmo que tem lugar na fase investigatória e no curso da instrução processual abrange a o direito ao silêncio ou direito de ficar calado corresponde ao direito de não responder às perguntas formuladas pela autoridade funcionando como espécie de manifestação passiva da defesa O exercício do direito ao silêncio não é sinônimo de confissão ficta ou de falta de defesa cuidase de direito do acusado CF art 5º LXIII no exercício da autodefesa podendo ser usado como estratégia defensiva b direito de não ser constrangido a confessar a prática de ilícito penal de acordo com o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos art 14 3º e com a Convenção Americana sobre Direitos Humanos art 8º 2º g e 3º o acusado não é obrigado a confessar a prática do delito Portanto por força do princípio do nemo tenetur se detegere ninguém pode ser constrangido a confessar a prática de uma infração penal93 c inexigibilidade de dizer a verdade alguns doutrinadores entendem que o acusado possui o direito de mentir por não existir o crime de perjúrio no ordenamento pátrio94 A nosso ver e com a devida vênia não se pode concordar com a assertiva de que o princípio do nemo tenetur se detegere assegure o direito à mentira Em um Estado democrático de Direito não se pode afirmar que o próprio Estado assegure aos cidadãos direito a um comportamento antiético e imoral consubstanciado pela mentira A questão assemelhase à fuga do preso Pelo simples fato de a fuga não ser considerada crime daí não se pode concluir que o preso tenha direito à fuga Tivesse ele direito à fuga estarseia afirmando que a fuga seria um ato lícito o que não é correto na medida em que a própria Lei de Execuções Penais estabelece como falta grave a fuga do condenado LEP art 50 inciso II Na verdade por não existir o crime de perjúrio no ordenamento pátrio podese dizer que o comportamento de dizer a verdade não é exigível do acusado sendo a mentira tolerada porque dela não pode resultar nenhum prejuízo ao acusado Logo como o dever de dizer a verdade não é dotado de coercibilidade já que não há sanção contra a mentira no Brasil quando o acusado inventa um álibi que não condiz com a verdade simplesmente para criar uma dúvida na convicção do órgão julgador concluise que essa mentira há de ser tolerada por força do nemo tenetur se detegere A esse respeito concluiu o Supremo Tribunal Federal que no direito ao silêncio tutelado constitucionalmente incluise a prerrogativa processual de o acusado negar ainda que falsamente perante a autoridade policial ou judiciária a prática da infração penal95 Se essa mentira defensiva é tolerada especial atenção deve ser dispensada às denominadas mentiras agressivas quando o acusado imputa falsamente a terceiro inocente a prática do delito Nessa hipótese dando causa à instauração de investigação policial processo judicial investigação administrativa inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém que o sabe inocente o agente responderá normalmente pelo delito de denunciação caluniosa CP art 339 porque o direito de não produzir prova contra si mesmo esgotase na proteção do réu não servindo de suporte para que possa cometer outros delitos96 Também é crime a conduta de acusarse perante a autoridade de crime inexistente ou praticado por outrem CP art 341 autoacusação falsa Na mesma linha tem prevalecido o entendimento de que o direito ao silêncio não abrange o direito de falsear a verdade quanto à identidade pessoal Para o Supremo tipifica o crime de falsa identidade o fato de o agente ao ser preso identificarse com nome falso com o objetivo de esconder seus maus antecedentes97 A propósito eis o teor da súmula n 522 do STJ A conduta de atribuirse falsa identidade perante autoridade policial é típica ainda que em situação de alegada autodefesa d direito de não praticar qualquer comportamento ativo que possa incriminálo por força do direito de não produzir prova contra si mesmo doutrina e jurisprudência têm adotado o entendimento de que não se pode exigir um comportamento ativo do acusado caso desse facere possa resultar a autoincriminação Assim sempre que a produção da prova tiver como pressuposto uma ação por parte do acusado vg acareação reconstituição do crime exame grafotécnico bafômetro etc será indispensável seu consentimento Cuidandose do exercício de um direito tem predominado o entendimento de que não se admitem medidas coercitivas contra o acusado para obrigálo a cooperar na produção de provas que dele demandem um comportamento ativo Além disso a recusa do acusado em se submeter a tais provas não configura o crime de desobediência nem o de desacato e dela não pode ser extraída nenhuma presunção de culpabilidade pelo menos no processo penal São incompatíveis assim com a Constituição Federal e com a Convenção Americana sobre Direitos Humanos quaisquer dispositivos legais que possam direta ou indiretamente forçar o suspeito indiciado acusado ou até mesmo a testemunha a produzir prova contra si mesmo Não por outro motivo em diversos julgados assim tem se pronunciado o Supremo Tribunal Federal 1 o acusado não está obrigado a fornecer padrões vocais necessários a subsidiar prova pericial de verificação de interlocutor98 2 o acusado não está obrigado a fornecer material para exame grafotécnico no exame para o reconhecimento de escritos por comparação de letra pode ser necessário que a pessoa a quem se atribui o escrito forneça material de seu punho subscritor para que sirva de parâmetro para a comparação Nesse caso como a realização do exame demanda um comportamento ativo do acusado a tanto não se pode compelilo Para exames periciais é cabível apenas a sua intimação para que querendo oferte o material Também não se admite que a autoridade policial determine ao indiciado a oferta de material gráfico sob pena de desobediência99 Caso a pessoa se recuse a fornecer material de seu punho subscritor nada impede que a autoridade judiciária determine a apreensão de papéis e documentos que possam suprir o fornecimento do referido material A título de exemplo se o material a partir do qual for efetuada a análise grafotécnica consistir em petição para a extração de cópias manuscrita e formulada espontaneamente pelo próprio acusado nos autos do respectivo processo penal não há que se falar em ofensa ao princípio que veda a autoincriminação Afinal conforme disposto no art 174 II e III do CPP para a comparação de escritos podem servir quaisquer documentos judicialmente reconhecidos como emanados do punho do investigado ou sobre cuja autenticidade não haja dúvida Portanto o fato de o acusado se recusar a fornecer o material não afasta a possibilidade de se obter documentos por ele subscritos100 3 configura constrangimento ilegal a decretação de prisão preventiva de indiciados diante da recusa destes em participarem de reconstituição do crime101Afinal cuidandose de prova que depende da colaboração ativa do acusado não se pode exigir sua participação sob pena de violação ao nemo tenetur se detegere102 Pelo que foi dito percebese que o acusado tem o direito de não colaborar na produção da prova sempre que se lhe exigir um comportamento ativo um facere Portanto em relação às provas que demandam apenas que o acusado tolere a sua realização ou seja aquelas que exijam uma cooperação meramente passiva não se há falar em violação ao nemo tenetur se detegere O direito de não produzir prova contra si mesmo não persiste portanto quando o acusado for mero objeto de verificação Assim em se tratando de reconhecimento pessoal ainda que o acusado não queira voluntariamente participar admitese sua execução coercitiva103 e direito de não produzir nenhuma prova incriminadora invasiva nesse ponto é importante entender o que se entende por intervenções corporais assim como o conceito de provas invasivas e não invasivas Intervenções corporais investigação corporal ou ingerência humana são medidas de investigação que se realizam sobre o corpo das pessoas sem a necessidade do consentimento destas e por meio da coação direta se for preciso com a finalidade de descobrir circunstâncias fáticas que sejam importantes para o processo em relação às condições físicas ou psíquicas do sujeito que sofre as intervenções ou objetos escondidos com ele104 São exemplos de intervenções corporais exame de sangue ginecológico identificação dentária endoscopia exame do reto entre outras tantas perícias como o exame de matérias fecais de urina de saliva exames de DNA usando fios de cabelo identificações datiloscópicas de impressões dos pés unhas e palmar e também a radiografia As intervenções corporais podem ser de duas espécies a provas invasivas são as intervenções corporais que pressupõem penetração no organismo humano por instrumentos ou substâncias em cavidades naturais ou não implicando na utilização ou extração de alguma parte dele ou na invasão física do corpo humano tais como os exames de sangue o exame ginecológico a identificação dentária a endoscopia usada para localização de droga no corpo humano e o exame do reto b provas não invasivas consistem numa inspeção ou verificação corporal São aquelas em que não há penetração no corpo humano nem implicam a extração de parte dele como as perícias de exames de materiais fecais os exames de DNA realizados a partir de fios de cabelo encontrados no chão etc As células bucais encontradas na saliva podem ser utilizadas para a realização de um exame de DNA A forma de sua coleta é que vai determinar se é prova invasiva ou não invasiva Caso as células sejam colhidas na cavidade bucal haverá intervenção corporal invasiva Agora a saliva também pode ser colhida sem qualquer intervenção corporal possibilitando a realização do exame de DNA a partir de material encontrado no lixo como chicletes pontas de cigarro latas de cerveja e refrigerantes que contêm resquícios da saliva que podem ser examinados A radiografia também pode ser considerada prova não invasiva sendo comum sua utilização para constatação de entorpecente no organismo na forma de pílulas ou cápsulas de drogas Na verdade mesmo que se considere o exame de raiosX uma prova invasiva pensamos que em casos extremos como no exemplo da mula que transporta drogas em seu estômago e que por isso corre sério risco de morte a partir de determinado tempo em que está com a droga em seu corpo é possível a realização de exame pericial mesmo contra a vontade do agente por força do princípio da proporcionalidade dandose preponderância à proteção da vida CF art 5º caput105 Outro exemplo de prova não invasiva é a identificação dactiloscópica das impressões dos pés unhas e palmar que podem ser utilizadas como parâmetro para comparação com aquelas encontradas no local do crime ou no corpo da vítima106 Havendo o consentimento do sujeito passivo da medida após prévia advertência do direito de não produzir prova contra si mesmo a intervenção corporal poderá ser realizada normalmente seja a prova invasiva ou não invasiva A Carta Magna não estabeleceu a reserva de jurisdição para a determinação das intervenções corporais Logo não há necessidade de prévia autorização judicial para a realização dessas medidas as quais podem ser determinadas inclusive pela autoridade policial Porém mesmo com a anuência do cidadão não se admite que o Estado submeta alguém a intervenções corporais que ofendam a dignidade da pessoa humana ou que coloquem em risco sua integridade física ou psíquica além do que é razoavelmente tolerável A propósito dispõe o art 15 do Código Civil que ninguém pode ser constrangido a submeterse com risco de vida a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica Exemplo de procedimento mais complexo que pode causar risco à saúde o que é denominado pela doutrina alemã de ingerência corporal é a radiografia em mulheres grávidas Na verdade o problema quanto às provas invasivas ou não invasivas diz respeito às hipóteses em que o suspeito se recusa a colaborar No ordenamento pátrio não há uma regulamentação sistemática das intervenções corporais Como vigora no processo penal brasileiro o princípio da liberdade probatória CPP art 155 parágrafo único segundo o qual quaisquer meios probatórios são admissíveis mesmo que não expressamente previstos em lei não se deve concluir por uma absoluta inadmissibilidade da utilização das intervenções corporais Todavia sua utilização deve se mostrar compatível com a Constituição Federal e com a Convenção Americana sobre Direitos Humanos Portanto caso o agente não concorde com a realização de uma intervenção corporal devese distinguir o tratamento dispensado às provas invasivas e às não invasivas à luz do direito de não produzir prova contra si mesmo Em se tratando de prova não invasiva inspeções ou verificações corporais mesmo que o agente não concorde com a produção da prova esta poderá ser realizada normalmente desde que não implique colaboração ativa por parte do acusado Além disso caso as células corporais necessárias para realizar um exame pericial sejam encontradas no próprio lugar dos fatos mostras de sangue cabelos pelos etc no corpo ou vestes da vítima ou em outros objetos poderão ser recolhidas normalmente utilizando os meios normais de investigação preliminar busca eou apreensão domiciliar ou pessoal Por outro lado cuidandose de provas invasivas por conta do princípio do nemo tenetur se detegere a jurisprudência tem considerado que o suspeito indiciado preso ou acusado não é obrigado a se autoincriminar podendo validamente recusarse a colaborar com a produção da prova não podendo sofrer qualquer gravame em virtude dessa recusa Em diversos julgados o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que o acusado não está obrigado a se sujeitar a exame de DNA mesmo no âmbito cível107 Mas se o direito de não produzir prova contra si mesmo tem aplicação no âmbito extrapenal e no âmbito penal daí não se pode concluir que a recusa em se submeter às provas invasivas seja tratada de modo semelhante no processo civil e no processo penal De fato há de se ficar atento à diferença do tratamento dispensado às consequências da recusa do agente em produzir prova contra si mesmo porquanto no que toca exclusivamente ao processo penal vigora o princípio da presunção de inocência CF art 5º LVII Em outras palavras se no âmbito cível também é possível que o agente se recuse a produzir prova contra si mesmo ali não vigora o princípio da presunção de inocência daí por que a controvérsia pode ser resolvida com base na regra do ônus da prova sendo que a recusa do réu em se submeter ao exame pode ser interpretada em seu prejuízo no contexto do conjunto probatório Nesse sentido dispõe o art 232 do Código Civil A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame Por sua vez a súmula nº 301 do STJ destaca que em ação investigatória a recusa do suposto pai a submeterse ao exame de DNA induz presunção iuris tantum de paternidade Logo apesar de o agente também não ser obrigado a se submeter à prova invasiva no âmbito cível de sua recusa poderão ser extraídas consequências que lhe sejam desfavoráveis tais como a presunção relativa de paternidade em casos em que existam outras provas108 De modo diverso no processo penal firmada a relevância do princípio da presunção de inocência com a regra probatória que dele deriva segundo a qual o ônus da prova recai exclusivamente sobre a parte acusadora não se admite eventual inversão do ônus da prova em virtude de recusa do acusado em se submeter a uma prova invasiva Assim supondo um crime sexual em que vestígios de esperma tenham sido encontrados na vagina da vítima da recusa do acusado em se submeter a um exame de DNA não se pode presumir sua culpabilidade sob pena de violação aos princípios do nemo tenetur se detegere e da presunção de inocência109 Como se vê em se tratando de prova invasiva ou que exija um comportamento ativo não é possível a produção forçada da prova contra a vontade do agente Porém se essa mesma prova tiver sido produzida voluntária ou involuntariamente pelo acusado nada impede que tais elementos sejam apreendidos pela autoridade policial Em outras palavras quando se trata de material descartado pela pessoa investigada é impertinente invocar o princípio do nemo tenetur se detegere Nesse caso é plenamente possível apreender o material descartado seja orgânico produzido pelo próprio corpo como saliva suor fios de cabelo seja ele inorgânico decorrentes do contato de objetos com o corpo tais como copos ou garrafas sujas de saliva etc Exemplificando se não é possível retirar à força um fio de cabelo de um suspeito para realizar um exame de DNA nada impede que um fio de cabelo desse indivíduo seja apreendido em um salão de beleza Daí ter confirmado a Suprema Corte a legalidade da determinação de coleta da placenta no procedimento médico do parto da cantora chilena G T a fim de que fosse possível posteriormente a realização do exame de DNA de modo a dirimir a dúvida quanto a quem era o pai da criança Nessa situação a intervenção médica era necessária e não houve a coleta à força da placenta uma vez que esta é expelida do corpo humano como consequência natural do processo de parto110 Situação semelhante ocorreu em caso envolvendo a descoberta do episódio em que uma criança recémnascida foi retirada do berçário da maternidade por uma mulher que passou a assumir perante todos ser a verdadeira mãe Como a suposta mãe não aceitou submeterse à coleta de material genético esperouse uma oportunidade para arrecadar uma ponta de cigarro descartada pela filha contendo partículas das glândulas salivares o que permitiu após a análise do DNA terse a certeza de que ela de fato não era filha da investigada Essa prova foi considerada válida porquanto o que torna a prova ilícita é a coação por parte do Estado obrigando o suspeito a produzir prova contra si mesmo Como a prova foi produzida de maneira involuntária pela suposta filha a prova então obtida foi considerada lícita 385 Bafômetro a infração administrativa de embriaguez ao volante e a nova redação do crime de embriaguez ao volante Lei nº 1276012 Quanto ao bafômetro especial atenção deve ser dispensada ao art 277 do Código de Trânsito Brasileiro Lei nº 950397 com redação dada pela Lei nº 1276012 o qual dispõe que o condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste exame clínico perícia ou outro procedimento que por meios técnicos ou científicos na forma disciplinada pelo Contran permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência Nesse caso a infração administrativa de trânsito de dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência prevista no art 165 do CTB poderá ser caracterizada mediante imagem vídeo constatação de sinais que indiquem na forma disciplinada pelo Contran alteração da capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras provas em direito admitidas Lei nº 950397 art 277 2º com redação dada pela Lei nº 1276012 Por força do art 277 3º do CTB as penalidades e medidas administrativas previstas para essa infração administrativa do art 165 do CTB multa dez vezes aplicável em dobro em caso de reincidência no período de até 12 doze meses e suspensão do direito de dirigir por 12 doze meses além da medida administrativa de recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado também serão aplicáveis ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo O fato de o art 277 3º do CTB prever a aplicação de penalidades e medidas administrativas ao condutor que não se sujeitar a qualquer dos procedimentos previstos no caput do referido artigo é perfeitamente constitucional Ao contrário do que ocorre no âmbito criminal em que por força do princípio da presunção de inocência não se admite eventual inversão do ônus da prova em virtude de recusa do acusado em se submeter a uma prova invasiva no âmbito administrativo o agente também não é obrigado a produzir prova contra si mesmo porém como não se aplica a regra probatória que deriva do princípio da presunção de inocência a controvérsia pode ser resolvida com base na regra do ônus da prova sendo que a recusa do agente em se submeter ao exame pode ser interpretada em seu prejuízo no contexto do conjunto probatório com a consequente imposição das penalidades e das medidas administrativas previstas no art 165 do CTB Superada a análise da infração administrativa de embriaguez ao volante CTB art 165111 convém analisarmos o crime de embriaguez ao volante cuja previsão legal constante do caput do art 306 do CTB foi alterada 2 duas vezes nos últimos anos inicialmente pela Lei 1170508 Antiga Lei Seca posteriormente pela Lei nº 1276012 Nova Lei Seca Para fins de comprovação da embriaguez ao volante o meio de prova mais eficaz para aferição da dosagem etílica é o exame de sangue Considerandose que a extração de sangue é um método muito invasivo foi criado o bafômetro aparelho de ar alveolar destinado a estabelecer o teor alcoólico no organismo do condutor do veículo automotor através do sopro do motorista no referido equipamento112 Mas será que o condutor do veículo está obrigado a soprar o bafômetro ou se sujeitar ao exame de sangue Não estaria ele assim o fazendo produzindo prova contra si mesmo A respeito do assunto é dominante o entendimento de que a recusa do condutor em submeterse ao bafômetro ou a um exame de sangue não configura crime de desobediência nem pode ser interpretada em seu desfavor pelo menos no âmbito criminal Nessa linha há precedentes do Supremo Tribunal Federal no sentido de que não se pode presumir a embriaguez de quem não se submete a exame de dosagem alcoólica afinal a Constituição da República impede que se extraia qualquer conclusão desfavorável àquele que suspeito ou acusado de praticar alguma infração penal exerce o direito de não produzir prova contra si mesmo princípio do nemo tenetur se detegere113 O exercício do direito à não autoincriminação no entanto não era empecilho à comprovação do crime de embriaguez ao volante pelo menos quando o Código de Trânsito Brasileiro entrou em vigor em 1998 Isso porque à época o art 306 do CTB tinha a seguinte redação Conduzir veículo automotor na via pública sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos expondo a dano potencial a incolumidade de outrem Nesse caso mesmo que o agente se recusasse a soprar o bafômetro era possível que a elementar do tipo sob a influência de álcool fosse comprovada através de exame clínico com a participação passiva do agente Com efeito ainda que o motorista se recusasse a fazer exame de sangue ou a soprar o bafômetro fazendo uso de seu direito de não produzir prova contra si mesmo um médico perito poderia facilmente constatar que tal pessoa estava sob a influência de álcool sem que se exigisse qualquer comportamento ativo do agente bastando analisar por exemplo a aparência do agente sua atitude orientação elocução andar coordenação motora hálito etc Com a entrada em vigor da Lei nº 1170508 antiga Lei Seca o tipo penal do art 306 passou a ter a seguinte redação Conduzir veículo automotor na via pública estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 seis decigramas ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência Percebase que ao contrário da antiga redação do art 306 do CTB que fazia menção à condução de veículo automotor sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos expondo a dano potencial a incolumidade de outrem o que acabava por transformar esse delito em crime de perigo concreto sendo pois indispensável a demonstração do risco concreto de dano causado pela direção embriagada vg motorista dirigindo em alta velocidade na contramão etc a nova redação típica do art 306 do CTB deixa de fazer menção expressa à criação de uma situação de risco Isso significa dizer que a antiga lei seca transformou o delito de embriaguez ao volante em crime de perigo abstrato sendo dispensável portanto a comprovação de risco de dano efetivo Na visão do Supremo a objetividade jurídica desse delito transcende a mera proteção da incolumidade pessoal para alcançar também a tutela da proteção de todo corpo social asseguradas ambas pelo incremento dos níveis de segurança nas vias públicas Assim é de todo irrelevante indagar se o comportamento do agente atinge ou não algum bem jurídico tutelado sendo legítima a opção legislativa por objetivar a proteção da segurança da própria coletividade Não há necessidade de se comprovar risco potencial de dano causado pela conduta do agente que dirige embriagado inexistindo qualquer inconstitucionalidade em tal previsão legal Basta que seja comprovado que o acusado conduzia veículo automotor na via pública apresentando concentração de álcool no sangue igual ou superior a 6 decigramas por litro114 Se de um lado a antiga Lei Seca transformou o delito de embriaguez ao volante em crime de perigo abstrato do outro tornou bem mais complicada a produção de prova quanto à referida prática delituosa Isso porque o tipo penal que passou a vigorar com o advento da Lei nº 1170508 trazia como elementar a concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 decigramas Essa figura típica do crime de embriaguez ao volante só se aperfeiçoava então com a quantificação objetiva da concentração de álcool no sangue dosagem etílica o que não se podia presumir Tal comprovação segundo o Decreto nº 6488 de 190608 só podia ser feita por duas maneiras exame de sangue ou teste em aparelho de ar alveolar pulmonar etilômetro este último também conhecido como bafômetro Logo tendo em conta que por força do princípio do nemo tenetur se detegere o condutor não é obrigado a produzir prova contra si mesmo caso o agente se recusasse a soprar o bafômetro ou a fornecer uma amostra de sangue não seria possível se presumir a prática do delito do art 306 do CTB Com base nesse raciocínio apesar de entender que teria havido um equívoco na edição da Lei nº 1170508 o que todavia não pode ensejar do magistrado a correção das falhas estruturais com o objetivo de conferirlhe efetividade sob pena de violação ao princípio da legalidade e da tipicidade concluiu o STJ pelo trancamento de processo penal relativo a acusado da prática do crime de embriaguez ao volante já que não teria sido feito exame de sangue ou teste de bafômetro provas técnicas que à época eram indispensáveis para a comprovação do grau de embriaguez que funcionava como verdadeira elementar objetiva do referido tipo penal115 Como se percebe apesar de o objetivo da antiga Lei Seca ter sido o de aumentar a repressão ao crime de embriaguez ao volante é certo dizer que a partir do momento em que a tipificação do crime do art 306 do CTB passou a exigir a taxa de 6 decigramas de álcool por litro de sangue restou assaz mais difícil a comprovação da referida prática delituosa visto que em virtude do princípio que veda a autoincriminação o motorista não pode ser obrigado a se sujeitar ao exame de sangue nem tampouco ao bafômetro únicos meios de prova tecnicamente capazes de aferir a concentração de álcool no sangue116 Ante a péssima redação que foi conferida ao crime de embriaguez ao volante pela antiga Lei Seca e os números alarmantes da violência no trânsito brasileiro117 o Congresso Nacional se viu obrigado a mudar novamente a redação do art 306 do CTB Assim é que em data de 21 de dezembro de 2012 entra em vigor a Lei nº 12760 Dentre outras modificações referida Lei confere nova redação ao art 306 da Lei nº 950397 Art 306 Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência Fácil notar que diante da nova redação do art 306 do CTB o grau de dosagem etílica deixa de integrar o tipo penal do crime de embriaguez ao volante Isso significa dizer que em relação aos delitos cometidos a partir da data da vigência da Lei nº 1276012 a comprovação da condução de veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool poderá ser feita não apenas pelo exame de sangue ou teste em aparelho de ar alveolar pulmonar bafômetro como também por prova testemunhal ou exame de corpo de delito indireto ou supletivo Nesse contexto o art 306 1º do CTB com redação dada pela Lei nº 1276012 dispõe que o novel crime de embriaguez ao volante será constatado por I concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 03 miligrama de álcool por litro de ar alveolar ou por sinais que indiquem na forma disciplinada pelo Contran alteração da capacidade psicomotora Ademais nos termos do art 306 2º do CTB com redação determinada pela Lei nº 1297114 a verificação da embriaguez ao volante poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia ou toxicológico exame clínico perícia vídeo prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos observado o direito à contraprova118 386 Consequências do exercício do direito de não produzir prova contra si mesmo Se a Constituição Federal art 5º LXIII e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos Dec 67892 art 8º 2º g asseguram ao suspeito indiciado acusado ou condenado esteja ele solto ou preso o direito de não produzir prova contra si mesmo do exercício desse direito não pode advir nenhuma consequência que lhes seja prejudicial119 Fosse possível a extração de alguma consequência prejudicial ao acusado por conta de seu exercício estarseia negando a própria existência desse direito Portanto o exercício desse direito não pode ser utilizado como argumento a favor da acusação não pode ser valorado na fundamentação de decisões judiciais nem tampouco ser utilizado como elemento para a formação da convicção do órgão julgador Do uso desse direito não podem ser extraídas presunções em desfavor do acusado até mesmo porque milita em seu benefício o princípio da presunção de inocência CF art 5º LVII de cuja regra probatória deriva que o ônus da prova recai integralmente sobre a acusação Da recusa em produzir prova contra si mesmo também não se pode extrair a tipificação do crime de desobediência CP art 330 Afinal de contas se o art 330 do Código Penal tipifica a conduta de desobedecer a ordem legal de funcionário público há de se concluir pela ilegalidade da ordem que determine que o acusado produza prova contra si mesmo O exercício regular de um direito de não produzir prova contra si mesmo não pode caracterizar crime nem produzir consequências desfavoráveis ao acusado Sua recusa em submeterse à determinada prova é legítima O exercício do direito ao silêncio também não pode ser utilizado como fundamento para majoração da pena do condenado nem tampouco para dar suporte à eventual decretação de prisão cautelar sob o argumento equivocado de que o acusado não colabora com a produção probatória Nesse sentido a 1ª Turma do Supremo já decidiu que não constitui fundamento idôneo por si só à prisão preventiva a consideração de que interrogado o acusado não haja demonstrado interesse em colaborar com a Justiça ao indiciado não cabe o ônus de cooperar de qualquer modo com a apuração dos fatos que o possam incriminar120 387 O direito de não produzir provas contra si mesmo e a prática de outros delitos Não se pode negar a importância e a relevância do direito de não produzir prova contra si mesmo Porém em virtude do princípio da convivência das liberdades pelo qual não se permite que qualquer das liberdades seja exercida de modo danoso à ordem pública e às liberdades alheias o direito à não autoincriminação não pode ser entendido em sentido absoluto Discutese assim se seria possível reconhecer a incidência do nemo tenetur se detegere quando um segundo delito fosse praticado para encobrir o primeiro É o que ocorre por exemplo quando o agente após praticar determinado delito inova artificiosamente o estado de lugar de coisa ou de pessoa com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito com o objetivo de produzir efeito em processo penal ainda que não iniciado CP art 347 parágrafo único Nesse caso é possível que o agente responda pelos dois delitos em concurso material Ou será que o segundo delito fraude processual está amparado pela excludente da ilicitude do exercício regular de direito direito de não produzir prova contra si mesmo A nosso ver caso haja a prática de nova infração penal de maneira autônoma e dissociada de qualquer exigência de colaboração por parte de autoridade com o objetivo de encobrir delito anteriormente praticado não há falar em incidência do nemo tenetur se detegere Afinal desse princípio não decorre a não punibilidade de crimes conexos praticados para encobrir a prática de outros Não fosse assim um crime de homicídio praticado contra a testemunha que presenciou o crime antecedente poderia ser considerado como exercício regular de direito Portanto em tais situações como não há risco concreto de autoincriminação mas mero temor genérico de revelação de crime anteriormente praticado não se pode admitir que o direito de não produzir prova contra si mesmo possa atenuar a responsabilidade criminal do agente 39 Princípio da proporcionalidade O princípio da proporcionalidade não está previsto de maneira expressa na Constituição Federal Porém não há como negar sua sedes materiae na própria Carta Magna estando inserido no aspecto material do princípio do devido processo legal substantive due process of law Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal CF art 5º LIV Com efeito o exame da cláusula referente ao due process of law permite nela identificar alguns elementos essenciais à sua configuração como expressiva garantia de ordem constitucional destacandose dentre eles por sua inquestionável importância as seguintes prerrogativas a direito ao processo garantia de acesso ao Poder Judiciário b direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação c direito a um julgamento público e célere sem dilações indevidas d direito ao contraditório e à plenitude de defesa direito à autodefesa e à defesa técnica e direito de não ser processado e julgado com base em leis ex post facto f direito à igualdade entre as partes g direito de não ser processado com fundamento em provas revestidas de ilicitude h direito ao benefício da gratuidade i direito à observância do princípio do juiz natural j direito ao silêncio privilégio contra a autoincriminação l direito à prova e m direito de presença e de participação ativa nos atos de interrogatório judicial dos demais litisconsortes penais passivos quando existentes121 Como observa o Min Gilmar Mendes a cláusula do devido processo legal objeto de expressão proclamação pelo art 5º LIV da Constituição e que traduz um dos fundamentos dogmáticos do princípio da proporcionalidade deve ser entendida na abrangência de sua noção conceitual não só sob o aspecto meramente formal que impõe restrições de caráter ritual à atuação do poder público procedural due process of law mas sobretudo em sua dimensão material substantive due process of law que atua como decisivo obstáculo à edição de atos normativos revestidos de conteúdo arbitrário ou irrazoável A essência do substantive due processo of law reside na necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislação ou de regulamentação que se revele opressiva ou destituída do necessário coeficiente de razoabilidade122 Em sede processual penal o Poder Público não pode agir imoderadamente pois a atividade estatal achase essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade Daí a importância do princípio da proporcionalidade que se qualifica enquanto coeficiente de aferição da razoabilidade dos atos estatais como postulado básico de contenção dos excessos do Poder Público123 Essa é a razão pela qual a doutrina após destacar a ampla incidência desse postulado sobre os múltiplos aspectos em que se desenvolve a atuação do Estado inclusive sobre a atividade estatal de produção normativa adverte que o princípio da proporcionalidade essencial à racionalidade do Estado Democrático de Direito e imprescindível à tutela mesma das liberdades fundamentais proíbe o excesso e veda o arbítrio do Poder extraindo a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais notadamente daquela que veicula em sua dimensão substantiva ou material a garantia do due process of law124 A fim de conferir segurança e consistência à aplicação do princípio da proporcionalidade doutrina e jurisprudência conceberam pressupostos e requisitos a serem atendidos para que o princípio pudesse ser aplicado de maneira coerente e legítima125 O princípio da proporcionalidade tem como pressuposto formal o princípio da legalidade e como pressuposto material o princípio da justificação teleológica O princípio da legalidade processual desdobramento do princípio geral da legalidade CF art 5º incisos II e LIV demanda tanto a regulamentação por lei dos direitos exercitáveis durante o processo como também a autorização e a regulamentação de qualquer intromissão na esfera dos direitos e liberdades dos cidadãos efetuada por ocasião de um processo penal Logo por força do princípio da legalidade todas as medidas restritivas de direitos fundamentais deverão ser previstas por lei nulla coactio sine lege que deve ser escrita estrita e prévia Evitase assim que o Estado realize atuações arbitrárias a pretexto de aplicar o princípio da proporcionalidade Afinal como destaca Maurício Zanoide de Moraes é norma basilar de um Estado Democrático de Direito que no âmbito criminal penal ou processual penal somente poderá acontecer coerção da esfera de direitos individuais se houver lei anterior clara estrita e escrita que a defina nulla coertio sine lege A legalidade que deve obedecer a todos os ditames constitucionais de produção legislativa confere a um só tempo i a segurança jurídica a todos os cidadãos para conhecerem em quais hipóteses e com que intensidade os agentes persecutórios podem agir e também ii a previsibilidade necessária para de antemão saber quando os agentes públicos agem dentro dos limites legais e se estão autorizados a restringir os direitos fundamentais126 Por seu turno por força do princípio da justificação teleológica buscase a legitimação do uso da medida cautelar a partir da demonstração das razões pelas quais a aplicação da medida tornouse necessária em relação ao fim que se objetiva alcançar Cabe aqui analisar se o fim almejado é constitucionalmente legítimo e se possui relevância social Quanto à legitimidade constitucional pode ser necessária a restrição de determinado direito fundamental não apenas para proteger outro direito fundamental mas também bens constitucionalmente tutelados Em relação à relevância social os fins devem ser socialmente relevantes para justificar a limitação a um direito fundamental Além dos pressupostos da legalidade e da justificação teleológica o princípio da proporcionalidade também possui requisitos extrínsecos e intrínsecos Subdividemse os primeiros nos requisitos da judicialidade e da motivação os segundos na adequação ou idoneidade necessidade e proporcionalidade em sentido estrito Por judicialidade compreendese a exigência que as limitações aos direitos fundamentais somente possam ocorrer por decisão do órgão jurisdicional competente A denominada cláusula de reserva de jurisdição garante ao Poder Judiciário não apenas dar a última palavra em matéria de restrição de direitos fundamentais como também assegurar sua manifestação já no primeiro momento em que a restrição se mostrar necessária127 Quanto à motivação há de se ter em mente que em se tratando de decisões das quais resulte de alguma forma restrição a direitos fundamentais será por meio da fundamentação da decisão judicial que se poderá aferir quais os motivos de fato e de direito levados em consideração pelo magistrado para a formação de seu convencimento permitindo ao cidadão impugnar o ato se o entender inconstitucional ou ilegal Os requisitos intrínsecos também denominados de subprincípios da proporcionalidade ou elementos de seu conteúdo são a adequação ou idoneidade a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito Esses três subprincípios da proporcionalidade são bem sintetizados por Willis Santiago Guerra Filho Resumidamente podese dizer que uma medida é adequada se atinge o fim almejado exigível por causar o menor prejuízo possível e finalmente proporcional em sentido estrito se as vantagens que trará superarem as desvantagens128 391 Da adequação O primeiro requisito intrínseco ao princípio da proporcionalidade em sentido amplo é o da adequação também denominado de princípio da idoneidade ou da conformidade Por força da adequação a medida restritiva será considerada adequada quando for apta a atingir o fim proposto Não se deve permitir portanto o ataque a um direito fundamental se o meio adotado não se mostrar apropriado à consecução do resultado pretendido Essa adequação deve ser aferida num plano qualitativo quantitativo e também em seu âmbito subjetivo de aplicação A adequação qualitativa impõe que as medidas sejam qualitativamente aptas a alcançar o fim desejado ou seja idôneas por sua própria natureza Exemplificando se o objetivo é evitar a fuga do acusado não faz sentido querer proibilo de entrar em contato com certas pessoas pois a medida adotada seria qualitativamente inadequada A adequação quantitativa cuida da duração e da intensidade da medida em relação à finalidade pretendida Supondose que uma prisão preventiva tenha sido decretada para assegurar a conveniência da instrução criminal uma vez concluída a instrução processual a medida deve ser revogada a não ser que haja outro motivo legal que justifique a segregação do acusado Por derradeiro a adequação na determinação do âmbito subjetivo de aplicação diz respeito à individualização do sujeito passivo da medida e à proibição de extensão indevida de sua aplicação Afinal a depender das circunstâncias do caso concreto uma medida em um mesmo processo pode ser subjetivamente adequada em relação a um dos acusados mas não sêlo em relação a outro Por isso no âmbito processual penal para que sejam adotadas medidas restritivas é necessário que haja indícios de autoria ou de participação na prática de determinada infração penal sendo que a depender da ingerência a ser realizada exigese maior grau de suspeita129 Com base no subprincípio da adequação há portanto uma relação de meio e fim devendo se questionar se o meio escolhido contribui para a obtenção do resultado pretendido 392 Da necessidade O segundo requisito ou subprincípio da proporcionalidade é o da necessidade ou da exigibilidade também conhecido como princípio da intervenção mínima da menor ingerência possível da alternativa menos gravosa da subsidiariedade da escolha do meio mais suave ou da proibição de excesso Por força dele entendese que dentre várias medidas restritivas de direitos fundamentais idôneas a atingir o fim proposto deve o Poder Público escolher a menos gravosa ou seja aquela que menos interfira no direito de liberdade e que ainda seja capaz de proteger o interesse público para o qual foi instituída Como aponta a doutrina o princípio da necessidade é princípio constitucional porque deriva da proibição do excesso é princípio comparativo porque induz o órgão da persecução penal à busca de medidas alternativas idôneas tende à otimização da eficácia dos direitos fundamentais porque obriga a refutar as medidas que possam ser substituídas por outras menos gravosas com o que se diminui a lesividade da intromissão na esfera dos direitos e liberdades do indivíduo130 Assim entre diversas opções idôneas a atingir determinado fim deve o magistrado buscar aquela que produza menos restrições à obtenção do resultado Em outras palavras deve o juiz se indagar acerca da existência de outra medida menos gravosa apta a lograr o mesmo objetivo A título de exemplo por conta do art 2º inciso II da Lei nº 929696 a interceptação de comunicações telefônicas só poderá ser deferida quando a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis ou seja se for possível comprovarse o fato por meio de prova menos gravoso não se justifica a violação à intimidade Por outro lado no caso de prisões cautelares lembra Carnelutti que a medida se assemelha a um daqueles remédios heroicos que devem ser ministrados pelo médico com suma prudência porque podem curar o enfermo mas também podem ocasionarlhe um mal mais grave quiçá uma comparação eficaz se possa fazer com a anestesia geral a qual é um meio indispensável para o cirurgião mas ah se este abusa dela131 393 Da proporcionalidade em sentido estrito O terceiro subprincípio proporcionalidade em sentido estrito impõe um juízo de ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido a fim de se constatar se se justifica a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos É a verificação da relação de custobenefício da medida ou seja da ponderação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos De acordo com Canotilho uma lei restritiva mesmo adequada e necessária pode ser inconstitucional quando adote cargas coativas de direitos liberdades e garantias desmedidas desajustadas excessivas ou desproporcionadas em relação aos resultados obtidos132 Por força do princípio da proporcionalidade em sentido estrito entre os valores em conflito o que demanda a adoção da medida restritiva e o que protege o direito individual a ser violado deve preponderar o de maior relevância Há de se indagar pois se o gravame imposto ao titular do direito fundamental guarda relação de proporcionalidade com a importância do bem jurídico que se pretende tutelar No âmbito processual penal este juízo de ponderação operase entre o interesse individual e o interesse estatal De um lado o interesse do indivíduo na manutenção de seu ius libertatis com o pleno gozo dos direitos fundamentais Do outro o interesse estatal nas medidas restritivas de direitos fundamentais está consubstanciado pelo interesse na persecução penal objetivandose a tutela dos bens jurídicos protegidos pelas normas penais 4 LEI PROCESSUAL PENAL NO ESPAÇO Enquanto à lei penal aplicase o princípio da territorialidade CP art 5º e da extraterritorialidade incondicionada e condicionada CP art 7º o Código de Processo Penal adota o princípio da territorialidade ou da lex fori E isso por um motivo óbvio a atividade jurisdicional é um dos aspectos da soberania nacional logo não pode ser exercida além das fronteiras do respectivo Estado Assim mesmo que um ato processual tenha que ser praticado no exterior vg citação intimação interrogatório oitiva de testemunha etc a lei processual penal a ser aplicada é a do país onde tais atos venham a ser realizados Na mesma linha aplicase a lei processual brasileira aos atos referentes às relações jurisdicionais com autoridades estrangeiras que devam ser praticados em nosso país tais como os de cumprimento de carta rogatória CPP arts 783 e seguintes homologação de sentença estrangeira CPP arts 787 e seguintes procedimento de extradição Lei nº 681580 arts 76 e seguintes etc Na visão da doutrina todavia há situações em que a lei processual penal de um Estado pode ser aplicada fora de seus limites territoriais a aplicação da lei processual penal de um Estado em território nullius b quando houver autorização do Estado onde deva ser praticado o ato processual c em caso de guerra em território ocupado Confirmando a adoção do princípio da territorialidade o art 1º do CPP dispõe que o processo penal regerseá em todo o território brasileiro pelo Código de Processo Penal ressalvados I os tratados as convenções e regras de direito internacional II as prerrogativas constitucionais do Presidente da República dos ministros de Estado nos crimes conexos com os do Presidente da República e dos ministros do Supremo Tribunal Federal nos crimes de responsabilidade III os processos da competência da Justiça Militar IV os processos da competência do tribunal especial V os processos por crimes de imprensa Ademais segundo o parágrafo único do art 1º aplicarse á entretanto o CPP aos processos referidos nos incisos IV e V quando as leis especiais que os regulam não dispuserem de modo diverso Além do art 1º do CPP especial atenção também deve ser dispensada ao art 5º 4º da Constituição Federal que prevê que o Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão Temse aí mais uma hipótese de não aplicação da lei processual penal brasileira aos crimes praticados no país nas restritas situações em que o Estado brasileiro reconhecer a necessidade do exercício da jurisdição penal internacional Portanto como se percebe a regra é que todo e qualquer processo penal que surgir no território nacional deva ser solucionado consoante as regras do Código de Processo Penal locus regit actum Há todavia exceções 41 Tratados convenções e regras de direito internacional Em matéria penal devese adotar em regra o princípio da territorialidade desenvolvendose na justiça pátria o processo e os respectivos incidentes não se podendo olvidar outrossim de eventuais tratados ou outras normas internacionais a que o país tenha aderido nos termos dos arts 1º do CPP e 5º caput do CP Temse assim que a competência internacional é regulada ou pelo direito internacional ou pelas regras internas de determinado país tendo por fontes os costumes os tratados normativos e outras regras de direito internacional Portanto não há ilegalidade na utilização em processo penal em curso no Brasil de informações compartilhadas por força de acordo internacional de cooperação em matéria penal e oriundas de quebra de sigilo bancário determinada por autoridade estrangeira com respaldo no ordenamento jurídico de seu país para a apuração de outros fatos criminosos lá ocorridos ainda que não haja prévia decisão da justiça brasileira autorizando a quebra do sigilo Dessa forma se a juntada da documentação aos autos se deu por força de pedidos de cooperação judiciária internacional baseados no Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal tendo sido apresentada devidamente certificada de modo a se comprovar a autenticidade e a regularidade na sua obtenção não há que se falar em ilegalidade no compartilhamento das provas oriundas da quebra do sigilo bancário realizado em outro país133 Noutro giro por força da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas aprovada pelo Decreto Legislativo 1031964 e promulgada pelo Decreto nº 56435 de 08061965 Chefes de governo estrangeiro ou de Estado estrangeiro suas famílias e membros das comitivas embaixadores e suas famílias funcionários estrangeiros do corpo diplomático e suas família assim como funcionários de organizações internacionais em serviço ONU OEA etc gozam de imunidade diplomática que consiste na prerrogativa de responder no seu país de origem pelo delito praticado no Brasil Como se percebe por conta de tratados ou convenções que o Brasil haja firmado ou mesmo em virtude de regras de Direito Internacional a lei processual penal deixa de ser aplicada aos crimes praticados por tais agentes no território nacional criandose assim verdadeiro obstáculo processual à aplicação da lei processual penal brasileira Destarte tais pessoas não podem ser presas e nem julgadas pela autoridade do país onde exercem suas funções seja qual for o crime praticado CPP art 1º inciso I Em caso de falecimento de um diplomata os membros de sua família continuarão no gozo dos privilégios e imunidades a que têm direito até a expiração de um prazo razoável que lhes permita deixar o território do Estado acreditado art 39 3º da Convenção de Viena sobre relações diplomáticas Admitese renúncia expressa à garantia da imunidade pelo Estado acreditante ou seja aquele que envia o Chefe de Estado ou representante Tal imunidade não é extensiva aos empregados particulares dos agentes diplomáticos Quanto ao cônsul este só goza de imunidade em relação aos crimes funcionais Convenção de Viena de 1963 sobre Relações Consulares Decreto nº 61078 de 26071967 Esse o motivo pelo qual ao apreciar habeas corpus referente a crime de pedofilia supostamente praticado pelo Cônsul de Israel no Rio de Janeiro posicionouse a Suprema Corte pela inexistência de obstáculo à prisão preventiva nos termos do art 41 da Convenção de Viena pois os fatos imputados ao paciente não guardavam pertinência com o desempenho das funções consulares134 42 Prerrogativas constitucionais do Presidente da República e de outras autoridades Referese a segunda ressalva do art 1º do CPP às prerrogativas constitucionais do Presidente da República e de outras autoridades em relação aos crimes de responsabilidade A denominada Justiça Política corresponde à atividade jurisdicional exercida por órgãos políticos alheios ao Poder Judiciário apresentando como objetivo precípuo o afastamento do agente público que comete crimes de responsabilidade de suas funções A título de exemplo de acordo com o art 52 incisos I e II da Constituição Federal compete privativamente ao Senado Federal processar e julgar o Presidente e o VicePresidente da República nos crimes de responsabilidade assim como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles bem como os Ministros do Supremo Tribunal Federal os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público o ProcuradorGeral da República e o AdvogadoGeral da União nos crimes de responsabilidade observandose em relação ao Presidente da República e aos Ministros de Estado a competência da Câmara dos Deputados para a admissibilidade e a formalização da acusação CF art 51 I CF art 86 Lei nº 107950 art 20 e seguintes Por sua vez compete a um Tribunal Especial composto por cinco Deputados escolhidos pela Assembleia e cinco Desembargadores sorteados pelo Presidente do Tribunal de Justiça que também o presidirá Lei nº 107950 art 78 3º processar e julgar nos crimes de responsabilidade o Governador o ViceGovernador e os Secretários de Estado nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles assim como o ProcuradorGeral de Justiça e o Procurador Geral do Estado No caso de crimes de responsabilidade praticados por Prefeitos Municipais infrações político administrativas que são os tipificados no art 4º do Decretolei nº 20167 a competência para julgamento é da Câmara Municipal O processo pressupõe que o Prefeito Municipal esteja no exercício do mandato na medida em que a única sanção prevista é a cassação do mandato Conquanto a Constituição Federal e a legislação ordinária acima referida Lei nº 107950 e Decretolei nº 20167 se refiram à prática de crimes de responsabilidade atribuindo ao Senado Federal ao Tribunal Especial e à Câmara Municipal o exercício dessa atividade jurisdicional atípica tecnicamente não há falar em crime mas sim no julgamento de uma infração político administrativa135 Nesse cenário é indispensável diferenciarmos crimes de responsabilidade em sentido amplo de crimes de responsabilidade em sentido estrito Crimes de responsabilidade em sentido amplo são aqueles cuja qualidade de funcionário público CP art 327 funciona como elementar do delito É o que ocorre com os crimes praticados por funcionários públicos contra a administração pública CP arts 312 a 326 Esses crimes de responsabilidade em sentido amplo estão inseridos naquilo que a Constituição Federal denomina de crimes comuns ou infrações penais comuns Por seu turno crimes de responsabilidade em sentido estrito são aqueles que somente podem ser praticados por determinados agentes políticos Prevalece o entendimento de que não têm natureza jurídica de infração penal mas sim de infração políticoadministrativa passível de sanções político administrativas aplicadas por órgãos jurisdicionais políticos normalmente órgãos mistos compostos por parlamentares ou por parlamentares e magistrados Como desses crimes de responsabilidade não decorre sanção criminal não podem ser qualificados como infrações penais figurando pois como infrações políticas da alçada do Direito Constitucional136 43 Processos da competência da Justiça Militar Outra ressalva feita pelo art 1º do CPP diz respeito aos processos da competência da Justiça Militar De acordo com o art 124 da Constituição Federal à Justiça Militar da União compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei Lado outro segundo o art 125 4º da Carta Magna compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças A inaplicabilidade do Código de Processo Penal no âmbito da Justiça Militar justificase pelo fato de ser aplicável na Justiça Castrense o Código Penal Militar DecretoLei nº 100169 e o Código de Processo Penal Militar DecretoLei nº 100269 Entretanto é importante destacar que o próprio estatuto processual penal militar prevê a possibilidade de os casos omissos serem supridos pela legislação de processo penal comum quando aplicável ao caso concreto e sem prejuízo da índole do processo penal militar CPPM art 3º alínea a 44 Processos da competência do tribunal especial O art 1º inciso IV do CPP faz menção aos processos da competência do tribunal especial Constituição art 122 nº 17 Os artigos citados referemse à Constituição de 1937 sendo que esse tribunal especial a que faz menção o inciso IV é o antigo Tribunal de Segurança Nacional que já não existe mais visto que foi extinto pela Constituição de 1946 O art 122 nº 17 da Carta de 1937 previa que os crimes que atentarem contra a existência a segurança e a integridade do Estado a guarda e o emprego da economia popular serão submetidos a processo e julgamento perante tribunal especial na forma que a lei instituir Hoje os crimes contra a segurança nacional estão definidos na Lei nº 717083 Apesar de o art 30 da Lei nº 717083 dispor que os crimes nela previstos são da competência da Justiça Militar referido dispositivo não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 porquanto segundo o art 109 inciso IV compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes políticos com recurso ordinário para o Supremo CF art 102 II b 45 Crimes de imprensa Outra ressalva constante do art 1º do CPP diz respeito aos processos penais por crimes de imprensa Referidos delitos estavam previstos na Lei n525067 Dizemos que estavam previstos na Lei nº 525067 porque no julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 130 o Supremo Tribunal Federal julgou procedente o pedido ali formulado para o efeito de declarar como não recepcionado pela Constituição Federal todo o conjunto de dispositivos da Lei 525067137 Como decidiu a própria Suprema Corte a não recepção da Lei de Imprensa não impede o curso regular dos processos fundamentados nos dispositivos legais da referida lei nem tampouco a instauração de novos processos aplicandose lhes contudo as normas da legislação comum notadamente o Código Civil o Código Penal o Código de Processo Civil e o Código de Processo Penal 46 Crimes eleitorais Apesar de o art 1º do Código de Processo Penal não fazer expressa referência aos processos criminais da competência da Justiça Eleitoral isso se justifica pelo fato de à época da elaboração do CPP estar em vigor a Constituição de 1937 que não tratava da Justiça Eleitoral e muito menos dos crimes eleitorais já que vigia então um regime de exceção Todavia a Constituição Federal de 1988 dispõe em seu art 121 que Lei complementar disporá sobre a organização e competência dos tribunais dos juízes de direito e das juntas eleitorais Destarte embora editado como lei ordinária o Código Eleitoral Lei nº 473765 foi recepcionado pela Constituição Federal como Lei complementar mas tão somente no que tange à organização judiciária e competência eleitoral tal qual prevê a Carta Magna CF art 121 caput Portanto no tocante à definição dos crimes eleitorais as normas postas no Código Eleitoral mantêm o status de lei ordinária A competência criminal da Justiça Eleitoral é fixada em razão da matéria cabendo a ela o processo e julgamento dos crimes eleitorais Mas o que se deve entender por crimes eleitorais Como adverte a doutrina somente são crimes eleitorais os previstos no Código Eleitoral vg crimes contra a honra praticados durante a propaganda eleitoral138 e os que a lei eventual e expressamente defina como eleitorais139 Todos eles referemse a atentados ao processo eleitoral que vai desde o alistamento do eleitor ex falsificação de título de eleitor para fins eleitorais art 348 do Código Eleitoral140 até a diplomação dos eleitos Crime que não esteja no Código Eleitoral ou que não tenha a expressa definição legal como eleitoral salvo o caso de conexão jamais será de competência da Justiça Eleitoral A motivação política ou mesmo eleitoral não é suficiente para definir a competência da Justiça Especial de que estamos tratando Da mesma forma a existência de campanha eleitoral é irrelevante pois de per si não é suficiente para caracterizar os crimes eleitorais à falta de tipificação legal no Código Eleitoral ou em leis eleitorais extravagantes Assim por exemplo a prática de um homicídio ainda que no período que antecede as eleições e mesmo que por motivos políticoeleitorais será julgado pelo Júri comum porquanto tal delito não é elencado como crime eleitoral 47 Outras exceções O art 1º do CPP faz menção expressa apenas às ressalvas anteriormente trabalhadas Todavia face a existência de diversas leis especiais editadas após a vigência do CPP 1º de janeiro de 1942 com previsão expressa de procedimento distinto concluise que por força do princípio da especialidade a tais infrações será aplicável a respectiva legislação aplicandose o Código de Processo Penal apenas subsidiariamente Vários exemplos podem ser lembrados 1 O processo e julgamento dos crimes de abuso de autoridade é regulado pela Lei nº 489865 2 Os crimes da competência originária dos Tribunais possuem procedimento específico previsto na Lei nº 803890 3 As infrações de menor potencial ofensivo assim compreendidas as contravenções penais e crimes cuja pena máxima não seja superior a 02 dois anos cumulada ou não com multa submetidos ou não a procedimento especial devem ser processadas e julgadas pelos Juizados Especiais Criminais pelo menos em regra com procedimento regulamentado pela Lei nº 909995 4 Os crimes falimentares também possuem procedimento especial disciplinado na Lei nº 1110105 arts 183 a 188 5 O Estatuto do Idoso Lei nº 1074103 art 94 também possui dispositivos expressos acerca do procedimento a ser aplicado aos crimes ali previstos 6 A Lei Maria da Penha Lei nº 1134006 também estabelece dispositivos processuais penais específicos quanto às hipóteses de violência doméstica e familiar contra a mulher 7 A Lei de drogas Lei nº 1134306 traz em seu bojo um capítulo inteiro dedicado ao procedimento penal prevendo expressamente a possibilidade de aplicação subsidiária do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal art 48 caput 5 LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO A legislação processual penal tem sofrido inúmeras alterações nos últimos anos Diante da sucessão de leis no tempo apresentase de vital importância o estudo do direito intertemporal No âmbito do Direito Penal o tema não apresenta maiores controvérsias Afinal por força da Constituição Federal art 5º XL a lei penal não retroagirá salvo para beneficiar o réu Logo cuidandose de norma penal mais gravosa vige o princípio da irretroatividade Exemplo interessante de novatio legis in pejus diz respeito à Lei nº 1223410 que alterou os arts 109 e 110 do Código Penal Além de suprimir a prescrição da pretensão punitiva retroativa entre a data do fato delituoso e o recebimento da peça acusatória CP art 110 1º com redação dada pela Lei nº 1223410 referida Lei também alterou o lapso prescricional para as hipóteses em que o crime tiver pena máxima inferior a 1 um ano Antes de sua vigência o prazo prescricional era de 02 dois anos Com a nova redação conferida ao art 109 VI do CP esse prazo prescricional passou a ser de 03 três anos Tratandose de lei que aumentou o lapso prescricional tendo ademais suprimido a prescrição da pretensão punitiva retroativa entre a data do fato delituoso e o recebimento da peça acusatória antiga redação do art 110 2º do CP dúvidas não restam quanto a seu caráter prejudicial porquanto preserva por mais tempo a possibilidade de o Estado exercer sua pretensão punitiva Portanto referidas alterações somente são aplicáveis aos crimes cometidos após a entrada em vigor da Lei nº 1223410 06 de maio de 2010141 Outro exemplo de novatio legis in pejus diz respeito à Lei nº 1310415 que introduziu no Código Penal o feminicídio dentre as qualificadoras do crime de homicídio nos seguintes termos Art 121 2º VI contra a mulher por razões de gênero 2ºA Considerase que há razões de gênero quando o crime envolve I violência doméstica e familiar II menosprezo ou discriminação à condição de mulher Para além disso também foi inserida uma majorante no 7º do art 121 A pena do feminicídio é aumentada de 13 um terço até a metade se o crime for praticado I durante a gestação ou nos 3 três meses posteriores ao parto II contra pessoa menor de 14 quatorze anos maior de 60 sessenta anos ou com deficiência III na presença de descendente ou de ascendente da vítima Como se trata de evidente exemplo de norma penal incriminadora seus preceitos serão aplicáveis apenas aos feminicídios cometidos após sua vigência que se deu em data de 10 de março de 2015 Da mesma forma que a lei penal mais grave não pode retroagir é certo que a lei mais benéfica é dotada de extratividade falase assim em ultratividade quando a lei mesmo depois de ser revogada continua a regular os fatos ocorridos durante a sua vigência por sua vez retroatividade seria a possibilidade conferida à lei penal de retroagir no tempo a fim de regular os fatos ocorridos anteriormente à sua entrada em vigor A título de exemplo de norma penal mais benéfica podemos citar a nova redação do art 127 da LEP determinada pela Lei nº 124332011 De acordo com a nova redação do art 127 da LEP a penalidade consistente na perda de dias remidos pelo cometimento de falta grave passou a ter nova disciplina não mais incidindo sobre a totalidade do tempo remido tal qual previsto na antiga redação do dispositivo cuja validade era confirmada inclusive pela súmula vinculante nº 9 do Supremo hoje ultrapassada Por força da Lei nº 1243311 a perda de dias remidos passa a incidir apenas até o limite de 13 um terço do tempo remido cabendo ao juízo das execuções com certa margem de discricionariedade aferir o quantum ao levar em conta a natureza os motivos as circunstâncias e as consequências do fato bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão consoante o disposto no art 57 da LEP Por se tratar de norma penal mais benéfica a nova regra deve incidir retroativamente em obediência ao art 5º XL da CF1988142 Raciocínio distinto porém é aplicável ao processo penal De acordo com o art 2º do CPP que consagra o denominado princípio tempus regit actum a lei processual penal aplicarseá desde logo sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior Como se vê por força do art 2º do CPP incide no processo penal o princípio da aplicabilidade imediata no sentido de que a norma processual aplicase tão logo entre em vigor sem prejuízo da validade dos atos já praticados anteriormente O fundamento da aplicação imediata da lei processual é que se presume seja ela mais perfeita do que a anterior por atentar mais aos interesses da Justiça salvaguardar melhor o direito das partes garantir defesa mais ampla ao acusado etc Portanto ao contrário da lei penal que leva em conta o momento da prática delituosa tempus delicti a aplicação imediata da lei processual leva em consideração o momento da prática do ato processual tempus regit actum Do princípio tempus regit actum derivam dois efeitos a os atos processuais praticados sob a vigência da lei anterior são considerados válidos b as normas processuais têm aplicação imediata regulando o desenrolar restante do processo Apesar de o art 2º do CPP não estabelecer qualquer distinção entre as normas processuais doutrina e jurisprudência têm trabalhado crescentemente com uma subdivisão dessas regras a normas genuinamente processuais são aquelas que cuidam de procedimentos atos processuais técnicas do processo A elas se aplica o art 2º do CPP b normas processuais materiais mistas ou híbridas são aquelas que abrigam naturezas diversas de caráter penal e de caráter processual penal Normas penais são aquelas que cuidam do crime da pena da medida de segurança dos efeitos da condenação e do direito de punir do Estado vg causas extintivas da punibilidade De sua vez normas processuais penais são aquelas que versam sobre o processo desde o seu início até o final da execução ou extinção da punibilidade Assim se um dispositivo legal embora inserido em lei processual versa sobre regra penal de direito material a ele serão aplicáveis os princípios que regem a lei penal de ultratividade e retroatividade da lei mais benigna Não há consenso na doutrina acerca do conceito de normas processuais materiais ou mistas Uma primeira corrente sustenta que normas processuais materiais ou mistas são aquelas que apesar de disciplinadas em diplomas processuais penais dispõem sobre o conteúdo da pretensão punitiva tais como aquelas relativas ao direito de queixa ao de representação à prescrição e à decadência ao perdão à perempção etc143 Uma segunda corrente de caráter ampliativo sustenta que normas processuais materiais são aquelas que estabelecem condições de procedibilidade meios de prova liberdade condicional prisão preventiva fiança modalidade de execução da pena e todas as demais normas que produzam reflexos no direito de liberdade do agente ou seja todas as normas que tenham por conteúdo matéria que seja direito ou garantia constitucional do cidadão144 Independentemente da corrente que se queira adotar é certo que às normas processuais materiais se aplica o mesmo critério do direito penal isto é tratandose de norma benéfica ao agente mesmo depois de sua revogação referida lei continuará a regular os fatos ocorridos durante a sua vigência ultratividade da lei processual penal mista mais benéfica na hipótese de novatio legis in mellius referida norma será dotada de caráter retroativo a ela se conferindo o poder de retroagir no tempo a fim de regular os fatos ocorridos anteriormente a sua vigência São inúmeros os exemplos de normas processuais materiais que têm se sucedido no tempo145 Vejamos alguns deles 51 Lei nº 909995 e seu caráter retroativo De acordo com o art 90 da Lei nº 909995 as disposições da Lei dos Juizados Especiais Criminais não seriam aplicáveis aos processos penais cuja instrução já estivesse iniciada Discutiu se à época se seria possível que esse dispositivo restringisse a aplicação da referida lei aos processos penais cuja instrução já estivesse em curso Sem dúvida alguma tratase a Lei nº 909995 de norma processual híbrida ou mista porquanto reúne dispositivos de natureza genuinamente processual e de natureza material De fato no tocante ao procedimento sumaríssimo ali previsto fica evidente que se aplica o art 2º do CPP já que se trata de norma genuinamente processual Não obstante não se pode perder de vista que a Lei nº 909995 também introduziu no ordenamento jurídico institutos despenalizadores que produzem nítidos reflexos no exercício do jus puniendi tais como a composição civil dos danos a transação penal a exigência de representação para os crimes de lesão corporal leve e lesão corporal culposa e a suspensão condicional do processo A título de exemplo basta pensar que o cumprimento das condições fixadas na proposta de suspensão condicional do processo acarreta a extinção da punibilidade Lei nº 909995 art 89 5º Na mesma linha a composição civil dos danos é causa de renúncia ao direito de queixa ou representação Lei nº 909995 art 74 parágrafo único Diante dessa natureza mista da Lei nº 909995 o Supremo Tribunal Federal acabou por concluir que as normas de direito penal nela inseridas que tenham conteúdo mais benéfico aos réus devem retroagir para beneficiálos à luz do que determina o art 5º XL da Constituição federal Assim conferiu interpretação conforme ao art 90 da Lei 90991995 para excluir de sua abrangência as normas de direito penal mais favoráveis ao réu contidas na citada lei146 Seguindo essa linha de raciocínio não se pode querer emprestar caráter retroativo ao art 90A da Lei nº 909995 Explicase por força da Lei nº 983999 foi inserido o art 90A à Lei nº 909995 que passou a dispor As disposições da Lei dos Juizados Especiais Criminais não se aplicam no âmbito da Justiça Militar Ao suprimir a aplicação dos institutos despenalizadores da Lei dos Juizados no âmbito da Justiça Militar fica evidente que a Lei nº 983999 tem natureza processual material ou seja cuidase de norma que embora disciplinada em diploma processual penal produz reflexos no ius libertatis do agente pois priva o agente do gozo de institutos despenalizadores como a composição civil dos danos a transação penal a representação nos crimes de lesão corporal leve e culposa e a suspensão condicional do processo Como consequência o critério de direito intertemporal a ser aplicado não é o da aplicação imediata da norma processual tempus regit actum constante do art 2º do CPP mas sim o critério da irretroatividade da lei penal mais gravosa Assim como a lei tem natureza nitidamente gravosa pois priva o autor de crime militar da incidência dos institutos despenalizadores da Lei dos Juizados há de se concluir que o art 90A só se aplica aos crimes militares cometidos a partir do dia 28 de setembro de 1999 data da vigência da Lei nº 983999147 52 Lei nº 927196 e nova redação do art 366 suspensão do processo e da prescrição Outro exemplo interessante de norma processual material diz respeito à Lei nº 927196 que conferiu nova redação ao art 366 do CPP Em sua redação original o art 366 do CPP previa que o processo seguiria à revelia do acusado que citado inicialmente ou intimado para qualquer ato do processo deixasse de comparecer sem motivo justificado Portanto caso o acusado fosse citado por edital e não comparecesse era possível que fosse condenado à revelia bastando que o juiz providenciasse a nomeação de defensor técnico Com a entrada em vigor da Lei nº 927196 o art 366 do CPP passou a ter a seguinte redação Se o acusado citado por edital não comparecer nem constituir advogado ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e se for o caso decretar prisão preventiva nos termos do disposto no art 312 Como a nova redação conferida ao art 366 do CPP pela Lei nº 927196 contempla regras de direito processual suspensão do processo e de direito material suspensão da prescrição grande polêmica foi formada quanto à aplicação imediata da lei aos processos em andamento à época Formaramse três posições 1 o art 366 teria aplicação aos processos em curso à época tanto no que se refere à suspensão do processo como à suspensão do prazo prescricional 2 seria possível a aplicação imediata da norma processual referente à suspensão do processo mas não haveria em relação a fatos anteriores a suspensão da prescrição 3 não haveria aplicação imediata só sendo atingidos pela nova lei os fatos cometidos após a sua vigência No Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça acabou prevalecendo a última posição sob o argumento de que por ser mais grave a norma que manda suspender a prescrição novatio legis in pejus não poderia retroagir e por isso o artigo não poderia incidir sobre fatos anteriores148 53 Leis 1168908 e 1171908 e sua aplicabilidade imediata aos processos em andamento Com a reforma processual de 2008 houve profundas alterações quanto ao procedimento do júri e quanto ao procedimento comum produzidas pelas Leis 1168908 e 1171908 respectivamente Essas leis novas de caráter genuinamente processual não foram aplicadas aos processos já concluídos respeitandose assim os atos processuais praticados sob a vigência da lei anterior De seu turno é evidente que as leis novas foram aplicadas aos processos que se iniciaram após sua entrada em vigor A discussão guarda relevância quanto aos processos que já estavam em andamento quando do início da vigência da Lei nº 1168908 09 de agosto de 2008 e 1171908 22 de agosto de 2008 continuariam eles sendo regidos pela legislação pretérita que vigorava no início do procedimento ou passariam a ter o seu curso regido pelas novas leis A fim de solucionar o problema três sistemas distintos são apontados pela doutrina149 a Sistema da unidade processual apesar de se desdobrar em uma série de atos distintos o processo apresenta uma unidade Portanto somente pode ser regulamentado por uma única lei Essa lei deve ser a lei antiga já que fosse possível a aplicação da lei nova esta teria efeitos retroativos Assim por esse sistema a lei antiga tem caráter ultrativo b Sistema das fases processuais por força desse sistema cada fase processual pode ser regulada por uma lei diferente Supondo assim a existência de sucessivas leis processuais no tempo as fases postulatória ordinatória instrutória decisória e recursal poderiam ser disciplinadas por leis distintas c Sistema do isolamento dos atos processuais a lei nova não atinge os atos processuais praticados sob a vigência da lei anterior porém é aplicável aos atos processuais que ainda não foram praticados pouco importando a fase processual em que o feito se encontrar Como se percebe pela leitura do art 2º do CPP é esse o sistema adotado pelo ordenamento processual penal Afinal de contas de acordo com o art 2º do CPP a lei processual penal aplicarseá desde logo sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior Considerandose então que o sistema adotado pelo CPP é o do isolamento dos atos processuais concluise que as novas leis do procedimento comum e do procedimento do júri não foram aplicadas aos atos processuais anteriormente realizados regendose por elas todavia os atos processuais que ainda não haviam sido praticados quando de sua vigência Logo ainda que o recebimento da denúncia tivesse ocorrido antes do advento das Leis 11689 e 11719 não há constrangimento ilegal na adoção dos ritos introduzidos por estes diplomas tendo em vista que no âmbito do direito processual penal a aplicação da lei no tempo é regrada pelo princípio do efeito imediato representado pelo brocardo tempus regit actum conforme estabelece o art 2º do CPP150 54 Lei nº 1240311 e o novo regramento quanto às medidas cautelares de natureza pessoal Vários dispositivos legais modificados pela Lei nº 1240311 a qual será objeto de estudo detalhado no Título relativo às Medidas Cautelares de natureza pessoal repercutem diretamente no ius libertatis do agente ora para beneficiar ora para prejudicálo Exemplificando suponhase que em data de 04 de julho de 2011 data da vigência da Lei nº 1240311 determinado indivíduo estivesse preso preventivamente por conveniência da instrução criminal pela prática de suposto crime de furto simples cuja pena é de reclusão de 1 um a 4 quatro anos e multa Com a entrada em vigor da Lei nº 1240311 esta prisão preventiva tornouse ilegal pois desprovida de fundamento legal já que a nova redação do art 313 inciso I do CPP norma processual material de caráter benéfico permite a decretação da prisão preventiva apenas em relação a crimes dolosos punidos com pena máxima superior a 4 quatro anos ressalvadas as hipóteses de reincidente em crimes dolosos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher criança adolescente idoso enfermo ou pessoa com deficiência ou quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa e esta não fornecer elementos suficientes para esclarecêla Impõese pois o reconhecimento da ilegalidade de tal prisão preventiva o que no entanto não impede a decretação de medida cautelar diversa da prisão desde que presentes o fumus comissi delicti e o periculum libertatis já que em relação a estas basta que à infração penal seja cominada pena privativa de liberdade CPP art 283 1º Lado outro quando nos deparamos com uma mudança gravosa o caminho será o inverso É o que ocorre com a nova redação do art 310 parágrafo único do CPP Antes das mudanças referido dispositivo permitia a concessão de liberdade provisória sem fiança quando o juiz verificasse pelo auto de prisão em flagrante a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva Com a entrada em vigor da Lei nº 1240311 e seu propósito de revitalizar a fiança tal espécie de liberdade provisória sem fiança foi suprimida do Código de Processo Penal já que a nova redação do art 310 parágrafo único permite a concessão do benefício apenas quando verificada a presença de causas excludentes da ilicitude Ora se foi suprimida hipótese de liberdade provisória sem fiança não restam dúvidas que se trata de novatio legis in pejus logo a norma anterior mais benéfica ao agente continuará a regular os fatos delituosos ocorridos durante a sua vigência mesmo depois de sua revogação ultratividade da lei processual penal mista mais benéfica Portanto em relação aos crimes praticados até o dia 03 de julho de 2011 data anterior à entrada em vigor da Lei nº 1240311 ainda que a persecução penal tenha início após esta data o agente continuará a fazer jus à antiga liberdade provisória sem fiança quando verificada a inocorrência das hipóteses que autorizam a prisão preventiva 55 Normas processuais heterotópicas Há determinadas regras que não obstante previstas em diplomas processuais penais possuem conteúdo material devendo pois retroagir para beneficiar o acusado Outras no entanto inseridas em leis materiais são dotadas de conteúdo processual a elas sendo aplicável o critério da aplicação imediata tempus regit actum É aí que surge o fenômeno denominado de heterotopia ou seja situação em que apesar de o conteúdo da norma conferirlhe uma determinada natureza encontrase ela prevista em diploma de natureza distinta Como observa Norberto Avena a heterotopia consiste na intromissão ou superposição de conteúdos materiais no âmbito de incidência de uma norma de natureza processual ou viceversa produzindo efeitos em aspectos relacionados à ultratividade retroatividade ou aplicação imediata tempus regit actum da lei151 Tais normas não se confundem com as normas processuais materiais Enquanto a heterotópica possui uma determinada natureza material ou processual em que pese estar incorporada a diploma de caráter distinto a norma processual mista ou híbrida apresenta dupla natureza vale dizer material em uma determinada parte e processual em outra Como exemplos de disposições heterotópicas o referido autor cita o direito ao silêncio assegurado ao acusado em seu interrogatório o qual apesar de previsto no CPP art 186 possui caráter nitidamente assecuratório de direitos material assim como as normas gerais que trataram da competência da Justiça Federal que conquanto previstas no art 109 da Carta Magna que é um diploma material são dotadas de natureza evidentemente processual 56 Vigência validade revogação derrogação e abrogação da lei processual penal A lei processual penal nasce como todas as demais leis ou seja deve ser proposta discutida votada e aprovada pelo Congresso Nacional Após ser aprovada a lei processual penal deve ser promulgada ato legislativo pelo qual se atesta a existência de uma lei sancionada pelo Presidente da República e publicada A vigência da lei processual penal também segue o mesmo regramento das demais leis isto é a lei entra em vigor na data de sua publicação ou no dia posterior à vacância quando assim o estabelecer o legislador Sobre o assunto o art 8º caput da Lei Complementar nº 9598 com redação dada pela LC nº 1072001 dispõe que a vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento reservada a cláusula entra em vigor na data de sua publicação para as leis de pequena repercussão Ademais segundo o art 8º 1º da LC nº 9598 a contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância farseá com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral Se a lei nada disser sobre sua vigência entra em vigor 45 quarenta e cinco dias após sua publicação Nessa hipótese a vacatio legis período próprio para o conhecimento do conteúdo de uma norma pela sociedade em geral antes de entrar em vigor será de 45 quarenta e cinco dias nos exatos termos do art 1º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro DecretoLei nº 465742 com redação dada pela Lei nº 1237610 Uma vez em vigor a lei processual penal vigora formalmente até que seja revogada por outra Assim revogação significa a cessação da vigência formal da lei ou seja a norma processual penal deixa de integrar o ordenamento jurídico Quanto a sua abrangência a revogação compreende a ab rogação revogação total e a derrogação revogação parcial Essa revogação pode ser expressa ou tácita Será expressa quando a lei nova retirar a força da lei precedente de modo categórico é o que aconteceu com a nova lei de identificação criminal Lei nº 1203709 cujo art 9º revogou expressamente a antiga lei de identificação Lei nº 1005400 A revogação é tácita quando a lei nova se mostrar incompatível com a lei anterior Exemplificando foi o que aconteceu em face do advento do art 5º do Código Civil que fixou a maioridade a partir dos 18 dezoito anos completos do que resultou a revogação tácita dos dispositivos processuais penais que previam privilégios para o acusado maior de 18 dezoito e menor de 21 vinte e um anos Por fim não se pode confundir vigência com validade Para que uma lei processual penal entre em vigor basta que seja aprovada pelo Congresso Nacional sancionada pelo Presidente da República e publicada no Diário Oficial superado eventual período de vacatio legis iniciase sua vigência Para que seja considerada válida todavia referida lei deve se mostrar compatível com a Constituição Federal e com as Convenções Internacionais sobre Direitos Humanos 6 INTERPRETAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL Interpretar é tentar buscar o efetivo alcance da norma ou seja descobrir o seu significado o seu sentido a sua exata extensão normativa É procurar descobrir aquilo que ela tem a nos dizer com a maior precisão possível Toda lei necessita de interpretação ainda que seja clara O in claris non fit interpretativo é uma falácia até mesmo porque para se concluir que a lei é clara já se faz necessária uma interpretação Como se percebe o que se procura com a interpretação é o conteúdo da lei a inteligência e a vontade da lei mens legis não a intenção do legislador mens legislatoris embora esta última constitua um dos critérios de interpretação porquanto uma vez em vigor a lei passa a gozar de existência autônoma Em princípio a interpretação da lei processual penal está sujeita às mesmas regras de hermenêutica que disciplinam a interpretação das leis em geral O que pretende o legislador com o art 3º do CPP a lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica bem como o suplemento dos princípios gerais de direito é simplesmente demarcar a distinção entre o direito penal e o processo penal naquele não se admite qualquer forma de ampliação hermenêutica dos preceitos incriminadores muito menos o emprego da analogia em prejuízo do acusado in malam partem no processo penal todavia o art 3º do CPP dispõe que é possível não apenas a interpretação extensiva e a aplicação analógica mas também o suplemento dos princípios gerais de direito 61 Interpretação extensiva Quanto ao resultado a interpretação pode ser declaratória restritiva extensiva ou progressiva Na interpretação declaratória o intérprete não amplia nem restringe o alcance da norma porquanto o significado ou sentido da lei corresponde exatamente à sua literalidade Limitase pois a declarar a vontade da lei Interpretação restritiva é aquela em que o intérprete diminui restringe o alcance da lei uma vez que a norma disse mais do que efetivamente pretendia dizer De seu turno na interpretação extensiva expressamente admitida pelo art 3º do CPP a lei disse menos do que deveria dizer Por consequência para que se possa conhecer a exata amplitude da lei o intérprete necessita ampliar o seu campo de incidência É o que ocorre a título de exemplo com as hipóteses de cabimento do RESE previstas no art 581 do CPP Ignorando o fato de que o Código de Processo Penal sofreu diversas alterações nos últimos anos interrogatório provas procedimento comum procedimento do júri e medidas cautelares de natureza pessoal sem que houvesse qualquer adequação das hipóteses de cabimento do RESE à nova sistemática processual penal parte minoritária da doutrina ainda insiste em sustentar que a enumeração das hipóteses de cabimento do recurso em sentido estrito prevista no art 581 é taxativa não admitindo ampliação para contemplar outras hipóteses Prevalece no entanto o entendimento no sentido da possibilidade de interpretação extensiva das hipóteses de cabimento do recurso em sentido estrito Na verdade o que não se admite é a ampliação para casos em que a lei evidentemente quis excluir Exemplificando na hipótese de recebimento da peça acusatória não se pode cogitar do cabimento do RESE já que ficou clara a intenção do legislador de só admitir o recurso quando houver o não recebimento da inicial acusatória Porém como a lei prevê o cabimento de RESE contra a decisão que não receber a denúncia ou a queixa CPP art 581 I não há razão lógica para não se admitir o cabimento do recurso também para a hipótese de rejeição do aditamento Cuidase na verdade de omissão involuntária do legislador que pode ser suprida pela interpretação extensiva Por fim considerase interpretação progressiva adaptativa ou evolutiva como aquela que busca ajustar a lei às transformações sociais jurídicas científicas e até mesmo morais que se sucedem no tempo e que acabam por interferir na efetividade que buscou o legislador com a edição de determinada norma processual penal Vejamos um exemplo com o advento da Constituição Federal outorgando ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis CF art 127 caput e à Defensoria Pública a orientação jurídica e a defesa em todos os graus dos necessitados CF art 134 houve forte discussão quanto à recepção do art 68 do CPP já que ao promover a ação civil ex delicto em favor de vítima pobre o Ministério Público estaria agindo em nome próprio na defesa de interesse alheio de natureza patrimonial e portanto disponível Chamado a se pronunciar a respeito do assunto o Supremo entendeu que o dispositivo seria dotado de inconstitucionalidade progressiva ou temporária ou seja de modo a viabilizar o direito à assistência jurídica e judiciária dos necessitados assegurado pela Constituição Federal de 1988 art 5º LXXIV enquanto não houvesse a criação de Defensoria Pública na Comarca ou no Estado subsistiria temporariamente a legitimidade do Ministério Público para a ação de ressarcimento e de execução prevista no art 68 do CPP sendo irrelevante o fato de a assistência vir sendo prestada por órgão da Procuradoria Geral do Estado em face de não lhe competir constitucionalmente a defesa daqueles que não possam demandar contratando diretamente profissional da advocacia sem prejuízo do próprio sustento152 62 Analogia A aplicação analógica a que se refere o art 3º do CPP pode ser definida como uma forma de autointegração da norma consistente em aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição legal relativa a um caso semelhante Afinal onde impera a mesma razão deve imperar o mesmo direito Não se trata a analogia de método de interpretação mas sim de integração Em outras palavras como ao juiz não é dado deixar de julgar determinada demanda sob o argumento de que não há norma expressa regulamentandoa non liquet arrt 140 do novo CPC há de fazer uso dos métodos de integração dentre eles a analogia com o objetivo de suprir eventuais lacunas encontradas no ordenamento jurídico Diferenciase a analogia da interpretação extensiva porque naquela o caso a ser solucionado não está compreendido na hipótese de incidência da regra a ser aplicada daí por que se fala em aplicação analógica e não em interpretação analógica A título de exemplo como o Código de Processo Penal nada dispõe acerca da superveniência de lei processual alterando regras de competência admitese a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil que dispõe sobre a perpetuatio jurisdictionis em seu art 87 determinase a competência no momento em que a ação é proposta São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia Em sentido semelhante consoante disposto no art 43 do novo CPC determinase a competência no momento do registro ou da distribuição da petição inicial sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente salvo quando suprimirem órgão judiciário ou alterarem a competência absoluta Quando o art 3º do CPP dispõe que a lei processual penal admite o emprego da analogia há de se ficar atento à verdadeira natureza da norma ou seja se se trata de norma genuinamente processual penal ou se na verdade estamos diante de norma processual mista dispondo sobre a pretensão punitiva e produzindo reflexos no direito de liberdade do agente Afinal na hipótese de estarmos diante de norma processual mista versando sobre a pretensão punitiva não se pode admitir o emprego da analogia em prejuízo do acusado sob pena de violação ao princípio da legalidade Bom exemplo disso diz respeito à sucessão processual prevista no art 31 do CPP Segundo o referido dispositivo no caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge ascendente descendente ou irmão Por força do disposto no art 226 3º da Constituição Federal Para efeito da proteção do Estado é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar devendo a lei facilitar sua conversão em casamento grande parte da doutrina insere no rol dos sucessores o companheiro Logo a ordem seria cônjuge ou companheiro ascendente descendente ou irmão A nosso ver todavia não se pode incluir o companheiro nesse rol sob pena de indevida analogia in malam partem A inclusão do companheiro ou da companheira nesse rol de sucessores produz reflexos no direito de punir do Estado já que quanto menos sucessores existirem maior é a possibilidade de que o não exercício do direito de representação ou de queixa no prazo legal acarrete a extinção da punibilidade pela decadência Portanto cuidandose de regra de direito material não se pode querer incluir o companheiro sob pena de indevida analogia in malam partem malferindo o princípio da legalidade CF art 5º XXXIX 153 63 Distinção entre analogia e interpretação analógica Como o legislador não pode prever todas as situações que poderiam ocorrer na vida em sociedade e que seriam similares àquelas por ele já elencadas a interpretação analógica permite expressamente a ampliação do alcance da norma Atento ao princípio da legalidade o legislador detalha as situações que pretende regular estabelecendo fórmulas casuísticas para na sequência por meio de uma fórmula genérica permitir que tudo aquilo que a elas for semelhante também possa ser abrangido pelo mesmo dispositivo legal Em síntese a uma fórmula casuística que servirá de norte ao intérprete seguese uma fórmula genérica A título de exemplo ao inserir no art 185 2º do CPP a possibilidade de utilização da videoconferência a Lei nº 1190009 teve o cuidado de autorizar a realização do interrogatório por outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real Como se percebe atento aos avanços da tecnologia o próprio dispositivo legal admite a utilização de outras modalidades de transmissão de sons e imagens em tempo real que porventura venham a surgir desde que semelhantes à videoconferência Diversamente da analogia que é método de integração a interpretação analógica como o próprio nome já sugere funciona como método de interpretação Logo neste caso apesar de não ser explícita a hipótese em que a norma será aplicada está prevista no seu âmbito de incidência já que o próprio dispositivo legal faz referência à possibilidade de aplicação de seu regramento a casos semelhantes aos por ele regulamentados 64 Aplicação subsidiária do novo Código de Processo Civil ao processo penal De acordo com o art 15 do novo CPC na ausência de normas que regulem processos eleitorais trabalhistas ou administrativos as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente Interpretação literal do referido dispositivo pode nos levar à conclusão equivocada de que o novo Código de Processo Civil só pode ser aplicado subsidiariamente aos processos eleitorais trabalhistas ou administrativos ou seja como o dispositivo não faz qualquer menção aos processos criminais terseia como inviável a aplicação residual do novo CPC aos processos de natureza criminal No entanto não há nenhuma razão lógica para se afastar a aplicação subsidiária do novo CPC ao processo penal até mesmo porque tal prática já era e continuará sendo recorrente na vigência do antigo e do novo CPC Exemplificativamente como o Código de Processo Penal nada diz acerca do procedimento a ser utilizado para a produção da prova antecipada prevista no art 225 a doutrina sempre sustentou a possibilidade de aplicação subsidiária dos arts 846 a 851 do antigo CPC arts 381 a 383 do novo CPC Portanto quando o art 15 do novo CPC faz referência apenas aos processos eleitorais trabalhistas ou administrativos houve uma omissão involuntária do legislador que deve ser suprida pela interpretação extensiva para fins de ser reconhecida a possibilidade de aplicação supletiva e subsidiária do novo diploma processual civil ao processo penal comum e militar Com a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil em 2016 há de se ter extrema cautela com a sua aplicação ao processo penal Como se trata de diploma processual muito mais moderno que o nosso Código de Processo Penal que entrou em vigor em 1º de janeiro de 1942 não temos dúvidas em afirmar que haverá grande euforia e entusiasmo com a possibilidade de aplicação de seus institutos ao processo penal brasileiro No entanto a aplicação do novo CPC ao processo penal só pode ocorrer de maneira subsidiária O emprego da analogia permitido pelo art 3º do CPP pressupõe a inexistência de lei disciplinando matéria específica constatandose pois a lacuna involuntária da lei Por ser a analogia recurso de autointegração Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro art 4º e não instrumento de derrogação de texto ou de procedimento legal o emprego da analogia só pode ser admitido quando a lei for omissa Vejamos alguns exemplos Consoante disposto no art 219 do novel diploma processual civil na contagem de prazos processuais em dias computarseão somente os dias úteis Sem dúvida alguma se no âmbito processual civil a contagem dos prazos processuais leva em consideração apenas os dias úteis o ideal seria estender esse mesmo raciocínio ao processo penal até mesmo para uniformizarmos a contagem de prazos processuais independentemente da natureza do feito cível criminal trabalhista eleitoral etc No entanto o art 798 caput do CPP é categórico ao afirmar que todos os prazos serão contínuos e peremptórios não se interrompendo por férias domingo ou dia feriado Logo como a lei processual não foi omissa em relação ao assunto parecenos inviável sustentar a aplicação do art 219 do novo CPC ao processo penal até mesmo porque a analogia pressupõe a omissão do legislador o que in casu não teria ocorrido Pelo contrário A lei processual penal é expressa no sentido de que os prazos processuais são contínuos e peremptórios leiase são computados dias úteis e não úteis com a ressalva de que na hipótese de o prazo terminar em domingo ou feriado considerase prorrogado até o dia útil imediato CPP art 798 3º Por ser a analogia recurso de autointegração Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro art 4º e não instrumento de derrogação de texto ou de procedimento legal seu emprego só pode ser admitido quando a lei for omissa Tendo em conta que o CPP não é omisso em relação ao cômputo dos dias úteis para a contagem de prazos processuais e considerando que não consta das disposições finais e transitórias do novo CPC arts 1045 a 1072 qualquer referência à revogação do art 798 do CPP nem tampouco quanto à aplicação da regra do art 219 ao processo penal revelase inviável estender a referida regra aos feitos criminais Noutro giro ante o silêncio do CPP em relação ao assunto é perfeitamente possível a aplicação subsidiária ao processo penal do incidente de resolução de demandas repetitivas arts 976 a 987 do novo CPC que doravante poderá ser instaurado em qualquer Tribunal inclusive nos Tribunais de Justiça dos Estados e nos Tribunais Regionais Federais A instauração desse incidente é cabível quando houver simultaneamente a efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito b risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica Admitido o incidente o relator determinará a suspensão dos processos pendentes que tramitam no Estado ou na Região conforme o caso Julgado o incidente a tese jurídica será aplicada a a todos os processos que versem sobre idêntida questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais do respectivo Estado ou Região b aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal salvo se houver a revisão da tese jurídica firmada no incidente Como se percebe a aplicação desse incidente ao processo penal vem ao encontro do princípio da celeridade e da garantia da razoável duração do processo contribuindo para diminuir a carga de recursos pendentes de julgamento pelos Tribunais Logo desde que a controvérsia em diversos processos criminais não esteja relacionada à matéria de fato ou probatória mas sim à questão de direito a título de exemplo a possibilidade de aplicação da causa de aumento de pena do furto praticado durante o repouso noturno CP art 155 1º ao furto qualificado CP art 155 4º154 esse incidente poderá ser suscitado com o objetivo de evitar decisões contraditórias entre os juízos subordinados àquele Tribunal preservandose assim a isonomia e a segurança jurídica 1 Voltar BOBBIO Norberto As ideologias e o poder em crise Tradução de João Ferreira revisão técnica Gilson César Cardoso 4ª ed Brasília Editora Universidade de Brasília 1999 p 9697 2 Voltar Na linha do ensinamento de Antônio Scarance Fernandes o vocábulo eficiência aqui empregado é usado de forma ampla sendo afastada contudo a ideia de eficiência medida pelo número de condenações Será eficiente o procedimento que em tempo razoável permita atingir um resultado justo seja possibilitando aos órgãos da persecução penal agir para fazer atuar o direito punitivo seja assegurando ao acusado as garantias do processo legal Sigilo no processo penal eficiência e garantismo Coordenação Antônio Scarance Fernandes José Raul Gavião de Almeida Maurício Zanoide de Moraes São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 10 3 Voltar Nesse sentido PRADO Geraldo Sistema acusatório a conformidade constitucional das leis processuais penais 3ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2005 p 114 4 Voltar FERRAJOLI Luigi Direito e razão teoria do garantismo penal 2ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 p 518 5 Voltar Para ampla análise dessa distinção sugerimos a leitura da obra de Robert Alexy Teoria dos direitos fundamentais Trad Vírgilio Afonso da Silva São Paulo Editora Malheiros 2008 6 Voltar STF Pleno HC 87585TO Rel Min Marco Aurélio DJe 118 25062009 7 Voltar Na dicção do Supremo ante o ordenamento jurídico pátrio a prisão civil somente subsiste no caso de descumprimento inescusável de obrigação alimentícia e não no de depositário considerada a cédula rural pignoratícia STF Pleno HC 92566SP Rel Min Marco Aurélio DJe 104 04062009 8 Voltar Apesar de o STJ ainda não ter cancelado formalmente as súmulas acima referidas depois do julgamento do RE 466343SP a própria Corte Especial do STJ já vem trilhando o mesmo caminho como se denota do teor do Informativo nº 418 do STJ REsp 914253SP Rel Min Luiz Fux julgado em 02122009 9 Voltar BECCARIA Cesare Bonesana Marchesi de Dos delitos e das penas Tradução Lucia Guidicini Alessandro Berti Contessa São Paulo Martins Fontes 1997 p 69 10 Voltar Acesso à justiça penal e Estado Democrático de Direito São Paulo Ed Juarez de Oliveira 2001 p 3031 11 Voltar Nesse sentido STF 1ª Turma HC 67707RS Rel Min Celso de Mello DJ 14081992 12 Voltar Vide súmula nº 09 do STJ E também STF 1ª Turma HCED 91150SP Rel Min Menezes Direito DJe 018 01º022008 13 Voltar A título de exemplo STF 1ª Turma AIAgR 604041RS Rel Min Ricardo Lewandowski DJe 092 31082007 STF 2ª Turma HC 84029SP Rel Min Gilmar Mendes DJ 06092007 p 42 14 Voltar BADARÓ Gustavo Henrique Ônus da prova no processo penal São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2003 p 283 15 Voltar Por força do disposto no art 8º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos n 2 Luiz Flávio Gomes acrescenta uma terceira regra qual seja a regra de garantia segundo a qual a única forma de se afastar a presunção de inocência do acusado seria comprovandose legalmente sua culpabilidade Legislação criminal especial São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 442 A nosso ver e com a devida vênia tal regra já está inserida na regra probatória 16 Voltar Para mais detalhes acerca da divisão do ônus da prova no processo penal remetemos o leitor ao capítulo de provas 17 Voltar O princípio da presunção de inocência na Constituição de 1988 e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos Pacto de São José da Costa Rica em Revista do Advogado da AASP nº 42 abril94 p 31 18 Voltar BADARÓ Gustavo Henrique Righi Ivahy Ônus da prova no processo penal São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2003 p 285 19 Voltar STF 1ª Turma HC 73338RJ Rel Min Celso de Mello DJ 19121996 20 Voltar Dizme como tratas o arguido dirteei o processo penal que tens e o Estado que o instituiu FIGUEIREDO DIAS Jorge Direito processual penal 1º vol Coimbra Coimbra Editora 1984 p 428 21 Voltar STF HC 89501GO 2ª Turma Rel Min Celso de Mello DJ 16032007 p 43 22 Voltar Constituição da República portuguesa anotada 3ª ed Coimbra Ed Coimbra 1993 p 203 23 Voltar LOPES JR Aury Direito processual penal e sua conformidade constitucional Vol II Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 p 4748 24 Voltar Nessa linha STF HC 90753RJ 2ª Turma Rel Min Celso de Mello DJ 23112007 p 116 25 Voltar HC 84078 Rel Min Eros Grau Informativo nº 534 do STF Brasília 2 a 6 de fevereiro de 2009 Ainda no sentido de que a prisão sem fundamento cautelar antes de transitada em julgado a condenação consubstancia execução antecipada da pena violando o disposto no art 5º inciso LVII da Constituição do Brasil STF 2ª Turma HC 88174SP Rel Min Eros Grau j 12121996 DJe 092 30082007 E também STF 2ª Turma HC 89754BA Rel Min Celso de Mello j 13022007 DJe 04 26042007 STF 2ª Turma HC 91232PE Rel Min Eros Grau j 06112007 DJe 157 06122007 STJ HC 122191RJ 5ª Turma Rel Min Arnaldo Esteves Lima Dje 18052009 26 Voltar STF 1ª Turma RMS 23841 AgREDEDDF Rel Min Eros Grau j 18122006 DJ 16022007 No sentido de que a utilização indevida das espécies recursais consubstanciada na interposição de inúmeros recursos contrários à jurisprudência como mero expediente protelatório desvirtua o próprio postulado constitucional da ampla defesa STF 2ª Turma AI 759450 EDRJ Rel Min Ellen Gracie j 01122009 DJe 237 17122009 Na mesma linha STF Pleno AO 1046 EDRR Rel Min Joaquim Barbosa j 28112007 DJe 31 21022008 Para o STJ quando verificada a oposição de recursos manifestamente protelatórios apenas para se evitar o exaurimento da prestação jurisdicional tem sido admitida a baixa imediata dos autos para o início da execução penal STJ 5ª Turma EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1142020PB Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 07102010 DJe 03112010 E ainda STJ 5ª Turma EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 862591MG Rel Min Felix Fischer j 15092009 DJe 05102009 O abuso do direito de recorrer no processo penal com o escopo de obstar o trânsito em julgado da condenação e por consequência de se alcançar a prescrição da pretensão punitiva autoriza inclusive a determinação monocrática de baixa imediata dos autos por Ministro de Tribunal Superior independentemente de publicação da decisão Nessa linha STF Pleno RE 839163 QODF Rel Min Dias Toffoli j 05112014 27 Voltar Nesse contexto STJ 6ª Turma HC 301135SP Rel Min Rogerio Schietti Cruz j 21102014 DJe 1º122014 28 Voltar Como observa Bottini são situações distintas na execução provisória não existem os requisitos para a prisão cautelar e a privação de liberdade surge como uma antecipação da pena inadmissível diante dos preceitos constitucionais apontados Na antecipação dos benefícios o cidadão está submetido à prisão cautelar justificada pela existência dos requisitos do art 312 do CPP e como há privação de liberdade seria possível a incidência de institutos como a progressão de regime e outros incidentes da execução As reformas no processo penal as novas Leis de 2008 e os projetos de reforma São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 468 Com entendimento semelhante FERNANDES Antônio Scarance Processo penal constitucional Op cit p 318 29 Voltar Acerca da antecipação de benefícios prisionais ao preso cautelar vide Resolução nº 192006 do Conselho Nacional de Justiça 30 Voltar Princípios fundamentais do processo penal São Paulo Editora Revista dos Tribunais 1973 p 82 31 Voltar BADARÓ Gustavo Henrique Righi Ivahy Direito processual penal Rio de Janeiro Editora Elsevier 2008 Tomo 1 p 136 32 Voltar Com esse entendimento TUCCI Rogério Lauria Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro 3ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 45 33 Voltar A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que o inquérito policial é peça meramente informativa não suscetível de contraditório e sua eventual irregularidade não é motivo para decretação da nulidade da ação penal Nessa linha STF 2ª Turma HC 99936CE Rel Min Ellen Gracie DJe 232 10122009 Em sentido semelhante STF 2ª Turma HC 83233RJ Rel Min Nelson Jobim DJ 19032004 34 Voltar Nessa linha OLIVEIRA Eugênio Pacelli Curso de processo penal 11ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 p 34 Com entendimento semelhante BADARÓ Gustavo Henrique Righi Ivahy Ônus da prova no processo penal São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2003 p 116 35 Voltar TUCCI Op cit p 162163 36 Voltar Com esse entendimento FERNANDES Antônio Scarance Processo penal constitucional 6ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2010 p 253 37 Voltar BADARÓ Gustavo Henrique Correlação entre acusação e sentença 2ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 37 38 Voltar AZEVEDO David Teixeira de O interrogatório do réu e o direito ao silêncio RT São Paulo v 682 p 285298 ago 1992 p 290 39 Voltar No sentido da nulidade absoluta de sessão de julgamento de apelação criminal realizada sem a presença de defensor constituído porquanto após a apresentação das razões de apelação o advogado constituído teria renunciado aos poderes que lhe foram conferidos sem que o juiz tivesse notificado o acusado para a constituição de novo defensor como demanda a súmula nº 708 do STF STF 2ª Turma HC 94282GO Rel Min Joaquim Barbosa j 03032009 DJe 75 23042009 40 Voltar STF 1ª Turma HC 102019PB Rel Min Ricardo Lewandowski j 17082010 DJe 200 21102010 Ainda no sentido de que o exercício da autodefesa pelo acusado deve se dar de forma complementar à defesa técnica e não de forma exclusiva salvo em hipóteses excepcionais como no caso da impetração de habeas corpus STJ 5ª Turma HC 100810PB Rel Min Laurita Vaz j 29042009 DJe 25052009 41 Voltar STF 2ª Turma HC 76671RJ Rel Min Nelson Jobim j 09061998 DJ 10082000 42 Voltar STF 1ª Turma HC 89222RJ Rel Min Marco Aurélio j 04092007 DJe 206 30102008 43 Voltar STF 2ª Turma HC 85717SP Rel Min Celso de Mello j 09102007 Informativo nº 483 do STF Reconhecendo a nulidade de processo em virtude da ausência de defesa técnica pelo fato de os atos terem sido praticados por advogado cuja inscrição estava suspensa na OAB STF 1ª Turma HC 110271ES Rel Min Marco Aurélio j 07052013 DJe 124 27062013 44 Voltar STF 1ª Turma HC 99457RS Rel Min Cármen Lúcia j 13102009 DJe 100 02062010 45 Voltar STF Pleno ADI 3168DF Rel Min Joaquim Barbosa j 08062006 DJe 72 02082007 46 Voltar STF 1ª Turma HC 67755SP Rel Min Celso de Mello j 26061990 DJ 11091992 47 Voltar STJ 5ª Turma HC 162785AC Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 13042010 DJe 03052010 Na mesma linha reconhecendo a nulidade absoluta do feito em virtude da ausência de intimação do acusado para constituir novo defensor diante de renúncia apresentada pelo advogado constituído STJ 5ª Turma HC 132108PA Rel Min Laurita Vaz j 16122010 DJe 07022011 48 Voltar No tocante aos critérios para o arbitramento dos honorários STJ 6ª Turma REsp 1377798ES Rel Min Rogerio Schietti Cruz j 1982014 49 Voltar BADARÓ Gustavo Henrique Correlação entre acusação e sentença 2ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 38 50 Voltar Com esse entendimento STF 1ª Turma HC 69716RS Rel Min Ilmar Galvão j 13101992 DJ 181292 Na mesma linha STJ 6ª Turma RHC 22034ES Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 19082010 Informativo nº 443 do STJ 51 Voltar Considerando o interrogatório como meio de defesa STF 2ª Turma HC 94601CE Rel Min Celso de Mello j 04082009 DJe 171 10092009 E ainda STF 2ª Turma HC 94016SP Rel Min Celso de Mello j 16092008 DJe 38 26022009 52 Voltar Nessa linha STJ 6ª Turma RESP nº 346677RJ rel Min Fernando Gonçalves DJ 30092002 53 Voltar Considerando lícita a retirada dos acusados da sala de audiências se as testemunhas de acusação demonstram temor e receio em depor na presença dos réus STF 1ª Turma HC 86572PE Rel Min Carlos Britto j 06122005 DJ 30032007 p 76 E também STF 1ª Turma HC 86711GO Rel Min Ricardo Lewandowski j 04032006 DJ 16062006 STF 2ª Turma HC 73879SP Rel Min Francisco Rezek j 10061996 DJ 11041997 54 Voltar STF 1ª Turma HC 94216RJ Rel Min Marco Aurélio DJe 113 18062009 Independentemente da aquiescência do defensor o acusado embora preso tem o direito de comparecer de assistir e de presenciar sob pena de nulidade absoluta os atos processuais notadamente aqueles que se produzem na fase de instrução do processo penal STF 2ª Turma HC 111728SP Rel Min Cármen Lúcia j 19022013 DJe 161 16082013 55 Voltar STF 2ª Turma HC 93503SP Rel Min Celso de Mello j 02062009 DJe 148 06082009 E ainda STF 2ª Turma HC 86634RJ Rel Min Celso de Mello DJ 23022007 56 Voltar Não é nula a audiência de oitiva de testemunha realizada por carta precatória sem a presença do réu se este devidamente intimado da expedição não requer o comparecimento STF Pleno RE 602543RGQO Rel Min Cezar Peluso DJe 035 25022010 57 Voltar STF 1ª Turma HC 100382PR Rel Min Ricardo Lewandowski j 08062010 DJe 164 02092010 Com o mesmo entendimento STF 2ª Turma HC 93598SP Rel Min Eros Grau j 27042010 DJe 91 20052010 58 Voltar STF Pleno RE 434059DF Rel Min Gilmar Mendes j 07052008 DJe 172 11092008 59 Voltar STF 2ª Turma RE 398269RS Rel Min Gilmar Mendes j 15122009 DJe 35 25022010 E ainda STJ 3ª Seção REsp 1378557RS Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 23102013 DJe 21032014 Nesse sentido basta atentar para as importantes modificações introduzidas pela Lei nº 1231310 na Lei de Execução Penal que passou a prever a assistência jurídica ao preso dentro do presídio além de outorgar importantes atribuições à Defensoria Pública 60 Voltar Como aponta Celso Ribeiro Bastos a publicidade dos atos processuais inserese em um campo mais amplo da transparência da atuação dos poderes públicos em geral É uma decorrência do princípio democrático Este não pode conviver com o sigilo o segredo o confinamento a quatro portas a falta de divulgação porque por este caminho da sonegação de dados à coletividade impedese o exercício importante de um direito do cidadão em um Estado governado pelo povo qual seja o de controle Não há dúvida portanto de que a publicidade dos atos e especificamente dos atos jurisdicionais atende ao interesse das partes e ao interesse público Protege o magistrado contra insinuações e maledicências da mesma forma que protege as partes contra um possível arbítrio ou prepotência E confere à coletividade de um modo geral a possibilidade de controle sobre atos que são praticados com a força própria do Estado BASTOS Celso Ribeiro MARTINS Ives Gandra Comentários à Constituição do Brasil São Paulo Editora Saraiva 1989 Vol 2 p 285 61 Voltar FERNANDES Antônio Scarance Processo penal constitucional São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2002 p 68 62 Voltar FERRAJOLI Luigi Direito e razão teoria do garantismo penal 2ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 p 567 63 Voltar Eis o motivo pelo qual o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de dispositivos do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios que previam que nos casos de foro por prerrogativa de função o julgamento seria realizado em sessão secreta in verbis São normas de direito processual as relativas às garantias do contraditório do devido processo legal dos poderes direitos e ônus que constituem a relação processual como também as normas que regulem os atos destinados a realizar a causa finalis da jurisdição Ante a regra fundamental insculpida no art 5º LX da Carta Magna a publicidade se tornou pressuposto de validade não apenas do ato de julgamento do Tribunal mas da própria decisão que é tomada por esse órgão jurisdicional Presente portanto vício formal consubstanciado na invasão da competência privativa da União para legislar sobre direito processual Precedente HC 74761 rel Min Maurício Corrêa DJ 120997 Ação direta parcialmente conhecida para declarar a inconstitucionalidade formal dos arts 144 par único e 150 caput do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios STF Tribunal Pleno ADI 2970DF Rel Min Ellen Gracie DJ 12052006 64 Voltar SILVA Germano Marques Curso de processo penal 4ª ed Lisoba Verbo 2000 v 1 p 87 Apud BEDÊ JÚNIOR Américo SENNA Gustavo Princípios do processo penal entre o garantismo e a efetividade da sanção São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 322 65 Voltar Legislação criminal especial São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 454 66 Voltar Vejase que a Constituição Federal autoriza a restrição à publicidade mas desde que assegurada no mínimo a presença dos advogados art 93 IX Logo o art 520 do CPP não foi recepcionado na parte em que ao tratar da audiência de reconciliação no procedimento dos crimes contra a honra prevê que a ela estarão presentes apenas o juiz e as partes sem a presença de seus advogados 67 Voltar STF Tribunal Pleno MS 27483DF Rel Min Cezar Peluso DJe 192 09102008 68 Voltar Para mais detalhes acerca do assunto vide item pertinente às provas cautelares 69 Voltar TUCCI Rogério Lauria Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro 3ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 177 70 Voltar STF 2ª Turma RHC 67494RJ Rel Min Aldir Passarinho DJ 16061989 De modo semelhante Convivência reconhecida por esta Corte com a Constituição Federal art 93 IX da norma do art 434 do CPPM que prevê sessão secreta para os julgamentos do Conselho de Justiça desde que assegurada a presença das partes e de seus advogados STF 1ª Turma HC 69968PR Rel Min Ilmar Galvão DJ 01071993 Com entendimento idêntico STM HC 1995010331379RJ Rel Min Carlos de Almeida Baptista DJ 24101995 71 Voltar Na mesma linha LOBÃO Célio Direito processual penal militar São Paulo Editora Método 2009 p 465 72 Voltar A instrumentalidade do processo 1987 Fundamentos do processo civil moderno 2ª ed p 449 nº 44 73 Voltar Outra limitação à busca da verdade no processo penal é lembrada por Paulo Rangel Segundo o autor em se tratando de crimes falimentares o juiz penal fica coarctado em sua pesquisa sobre a validade da sentença que declarou a quebra no juízo falimentar ou concedeu a recuperação judicial Não lhe é lícito pesquisar se a sentença declaratória da falência é nula ou não Assim declarada a falência ou concedida a recuperação judicial art 187 da Lei nº 1110105 iniciase a ação penal porém durante o curso desta não pode o juiz penal questionar sobre a validade da sentença declaratória de falência Direito processual penal 17ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2010 p 459 74 Voltar BARROS Marco Antônio de A busca da verdade no processo penal São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2002 p 43 75 Voltar Certas questões relacionadas ao princípio do juiz natural tais como a discussão em torno da aplicação imediata ou não da lei processual que altera regras de competência a convocação de juízes de 1º grau de jurisdição para substituição de desembargadores e a criação de varas especializadas têm gerado intensa controvérsia doutrinária e jurisprudencial razão pela qual serão analisadas com mais propriedade no capítulo pertinente à competência criminal para onde remetemos o leitor 76 Voltar STF HC 81963RS 2ª Turma DJ 28102004 77 Voltar Nesse sentido MARCON Adelino O princípio do juiz natural no processo penal Curitiba Juruá 2008 p 60 78 Voltar PORTANOVA Rui Princípios do processo civil 3ª ed Porto Alegre Livraria do Advogado 1999 p 6465 Apud FEITOZA Denilson Direito processual penal teoria crítica e práxis 6ª ed rev ampl e atual com a Reforma Processual Penal NiteróiRJ Impetus 2009 p 316317 79 Voltar Juiz natural Enciclopédia Saraiva do Direito v 46 p 447 Apud FERNANDES Antônio Scarance Processo penal constitucional 3ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2002 p 128 80 Voltar Processo penal constitucional 3ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2002 p 127 Com entendimento semelhante CUNHA Leonardo José Carneiro Jurisdição e competência São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 65 Não por outro motivo concluiu o STJ que a designação de magistrado para julgar determinada ação penal viola o princípio do juiz natural in verbis É ilícita a designação ad personam de magistrado para atuar especificamente em determinado processo No caso falta razoabilidade à justificativa apresentada pelo Tribunal de origem grande acúmulo de serviços daquele que seria o substituto legal na ação para proceder à designação casuística especial de magistrados para julgar o feito As Portarias nº 16232009 e 7442010 do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí são incompatíveis com os regramentos constitucionalmente estabelecidos Ordem concedida a fim de anular todos os atos praticados pelos magistrados designados pelo Tribunal de Justiça do Estado do Piauí para atuarem especificamente na ação penal em questão STJ 6ª Turma HC 161877PI Rel Min Celso Limongi Desembargador convocado do TJSP j 10052011 DJe 15062011 81 Voltar QUEIJO Maria Elizabeth O direito de não produzir prova contra si mesmo o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal São Paulo Saraiva 2003 p 55 82 Voltar Nessa linha GOMES FILHO Antônio Magalhães Direito à prova no processo penal São Paulo Revista dos Tribunais 1997 p 113 83 Voltar Nessa linha STF 1ª Turma HC 68929SP Rel Min Celso de Mello DJ 28081992 Para André de Carvalho Ramos até mesmo as pessoas jurídicas gozam desse direito Limites ao poder de investigar e o privilégio contra a autoincriminação à luz do Direito Constitucional e do Direito Internacional dos Direitos Humanos Limites constitucionais da investigação São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 16 84 Voltar Ofende o princípio da nãoautoincriminação denúncia baseada unicamente em confissão feita por pessoa ouvida na condição de testemunha quando não lhe tenha sido feita a advertência quanto ao direito de permanecer calada STF 2ª Turma RHC 122279RJ Rel Min Gilmar Mendes j 12082014 DJe 213 29102014 85 Voltar STF Pleno HC 73035DF Rel Min Carlos Velloso j 13111996 DJ 19121996 Com entendimento semelhante STF Pleno HC 79812SP Rel Min Celso de Mello j 08112000 DJ 16022001 p 21 STF 2ª Turma HC 106876RN Rel Min Gilmar Mendes j 14062011 DJe 125 30062011 86 Voltar Além de serem consideradas ilícitas as provas obtidas a partir de declarações do preso sem prévia e formal advertência quanto ao direito ao silêncio também podem ser consideradas ilícitas as provas dela derivadas teoria dos frutos da árvore envenenada nos exatos termos do art 157 1º do CPP 87 Voltar STF 1ª Turma HC 78708SP Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 16041999 88 Voltar Em março de 1963 após ter sido identificado por uma testemunha Ernesto Miranda foi preso em sua casa e conduzido à polícia em Phoenix Foi levado a uma sala de interrogatórios e interrogado por dois policiais Duas horas depois os policiais tinham em suas mãos uma confissão assinada por Miranda na qual ele declarava que a confissão havia sido voluntária sem ameaças ou promessas de imunidade e com completo conhecimento de seus direitos inclusive ciente de que as declarações seriam utilizadas contra ele No entanto os policiais admitiram que Miranda não havia sido alertado quanto ao direito de ter advogado presente 89 Voltar STF 1ª Turma HC 80949RJ Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 14122001 No mesmo sentido STJ 6ª Turma HC 244977SC Rel Min Sebastião Reis Júnior j 25092012 Todavia se determinado agente voluntariamente efetuar gravação ambiental documentando crime de corrupção ativa por ele praticado não há falar em ilicitude da prova por suposta violação ao princípio que veda a autoincriminação Afinal tal princípio veda que o acusado ou investigado sejam coagidos tanto física ou moralmente a produzir prova contrária aos seus interesses STJ Corte Especial APn 644BA Rel Min Eliana Calmon j 30112011 90 Voltar MOURA Maria Thereza Rocha de Assis MORAIS Maurício Zanóide de Direito ao silêncio no interrogatório in Revista Brasileira de Ciências Criminais ano 2 nº 6 abrjun 1994 Logicamente se apesar de não ter havido prévia advertência quanto ao direito ao silêncio no momento do interrogatório o preso silenciar ou exercer a autodefesa sem produzir prova contra si mesmo não há falar em ilicitude do ato porquanto não houve prejuízo à defesa já que inexistiu confissão 91 Voltar VIEIRA Ana Lúcia Menezes Op cit p 240 Nos mesmos moldes QUEIJO Maria Elizabeth Op cit p 397 92 Voltar STF 2ª Turma HC 99558ES Rel Min Gilmar Mendes j 14122010 93 Voltar Nessa linha STF 1ª Turma HC 68929SP Rel Min Celso de Mello DJ 28081992 94 Voltar GOMES Luiz Flávio Direito penal comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San José da Costa Rica São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 106 95 Voltar STF 1ª Turma HC 68929SP Rel Min Celso de Mello DJ 28081992 96 Voltar Nesse sentido BEDÊ JÚNIOR Américo SENNA Gustavo Princípios do processo penal entre o garantismo e a efetividade da sanção São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 38 97 Voltar STF 2ª Turma HC 72377SP Rel Min Carlos Velloso DJ 30061995 p 271 E também STF 1ª Turma RE 561704 Rel Min Ricardo Lewandowski DJe 64 02042009 O STJ tinha entendimento em sentido contrario STJ 6ª Turma HC 97857SP Rel Min Og Fernandes Dje 10112008 Porém acabou alterando seu entendimento a partir da decisão proferida pelo Supremo no RE 640139 STF Pleno Rel Min Dias Toffoli j 22092011 DJe 198 13102011 no qual o Supremo concluiu que o princípio constitucional da ampla defesa não alcança aquele que atribui falsa identidade perante autoridade policial com o objetivo de ocultar maus antecedentes sendo portanto típica a conduta praticada pelo agente Sinalizando a mudança do entendimento do STJ STJ 5ª Turma HC 151866RJ Rel Min Jorge Mussi j 01122011 DJe 13122011 E ainda STJ 3ª Seção REsp 1362524MG Rel Min Sebastião Reis Júnior j 23102013 98 Voltar STF 2ª Turma HC 83096RJ Rel Min Ellen Gracie DJ 12122003 p 89 99 Voltar STF 1ª Turma HC 77135SP Rel Min Ilmar Galvão DJ 06111998 p 3 100 Voltar STF 2ª Turma HC 99245RJ Rel Min Gilmar Mendes 06092011 101 Voltar STF Tribunal Pleno HC 64354SP Rel Min Sydney Sanches j 01071987 DJ 14081987 102 Voltar STF 1ª Turma HC 69026DF Rel Min Celso de Mello j 10121991 DJ 04091992 103 Voltar Em sentido diverso FIORI Ariane Trevisan A prova e a intervenção corporal sua valoração no processo penal Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2008 p 94 104 Voltar GONZALESCUELLAR SERRANO Nicolas Proporcionalidad y derechos fundamentales em el proceso penal Madri Colex 1990 p 290 Apud FIORI Ariane Trevisan A prova e a intervenção corporal sua valoração no processo penal Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2008 p 106 105 Voltar No sentido de que é plenamente válida a prova produzida mediante a submissão de agente a exame de raios X de modo a constatar a ingestão de cápsulas de cocaína já que não há qualquer violação ao princípio do nemo tenetur se detegere haja vista que os exames de raios X não exigem qualquer agir ou fazer por parte do investigado tampouco constituem procedimentos invasivos ou até mesmo degradantes que possam violar seus direitos fundamentais Na verdade em tais situações a postura adotada pelos policiais não apenas acelera a colheita da prova como também visa à salvaguarda do bem jurídico vida já que o transporte de droga de tamanha nocividade no organismo pode ocasionar a morte do agente STJ 6ª Turma HC 149146SP Rel Min Og Fernandes julgado em 05042011 106 Voltar Essas provas não invasivas não se confundem com a busca pessoal Naquelas o objetivo precípuo é o exame do corpo nesta o objetivo é a localização de algo que se esteja ocultando junto ao corpo A busca pessoal que tem natureza preventiva não pode ser considerada espécie de intervenção corporal porque compreende atuação externa sobre o corpo e sobre as roupas e objetos que o indivíduo traz consigo Quanto às revistas feitas em presídios caso realizadas de forma superficial a fim de prevenir que visitantes levem armas ou objetos que possam colocar em risco a vida ou a saúde dos presos ou facilitar eventuais fugas podem ser classificadas como revistas corporais e assim admitidas No tocante às revistas praticadas em cavidades ou orifícios do corpo humano comungamos do entendimento de Fiori op cit p 113 no sentido de que a busca por qualquer objeto de crime nestas regiões do corpo deva ser equiparada a uma intervenção corporal por atingir a integridade física e a intimidade da pessoa constrangida a tal medida Todavia caso a pessoa se recuse a cooperar com a intervenção corporal seu acesso ao estabelecimento prisional poderá ser obstado 107 Voltar STF Tribunal Pleno HC 71373RS Rel Min Marco Aurélio j 10111994 DJ 22111996 108 Voltar Como têm se pronunciado os Tribunais apesar da súmula 301 do STJ ter feito referência à presunção juris tantum de paternidade na hipótese de recusa do investigado em se submeter ao exame de DNA os precedentes jurisprudenciais que sustentaram o entendimento sumulado definem que esta circunstância não desonera o autor de comprovar minimamente por meio de provas indiciárias a existência de relacionamento íntimo entre a mãe e o suposto pai Nessa linha STJ 4ª Turma REsp 1068836RJ Rel Min Honildo Amaral de Mello Castro j 18032010 DJe 19042010 109 Voltar Nessa linha GOMES FILHO Antônio Magalhães Direito à prova no processo penal São Paulo Editora Revista dos Tribunais 1997 p 119 110 Voltar STF Tribunal Pleno RclQO 2040DF Rel Min Néri da Silveira DJ 27062003 p 31 111 Voltar Vale ressaltar que consoante o art 276 do CTB com redação dada pela Lei nº 1276012 qualquer concentração de álcool por litro de sangue ou por litro de ar alveolar também sujeita o condutor às penalidades previstas no art 165 112 Voltar A prova da materialidade do delito de embriaguez ao volante pode ser feita pelo bafômetro capaz de constatar tal qual o exame toxicológico de sangue a concentração alcoólica de ar nos pulmões correspondente à concentração sanguínea acima do limite legal STJ 6ª Turma HC 177942RS Rel Min Celso Limongi Desembargador convocado do TJSP julgado em 22022011 Na mesma linha STF 2ª Turma HC 110905RS Rel Min Joaquim Barbosa j 05062012 113 Voltar STF 1ª Turma HC 93916PA Rel Min Cármen Lúcia DJe 117 27062008 114 Voltar STF 2ª Turma HC 109269MG Rel Min Ricardo Lewandowski j 27092011 DJe 195 10102011 Com o mesmo entendimento STJ 5ª Turma HC 175385MG Rel Min Laurita Vaz julgado em 17032011 Em sentido diverso para a configuração do crime previsto nos art 309 do CTB é exigida a demonstração de perigo concreto de dano O mesmo raciocínio deve ser aplicado ao delito previsto no art 310 do CTB não basta a simples entrega do veículo a pessoa não habilitada para a caracterização do crime fazendose necessária a demonstração de perigo concreto de dano decorrente de tal conduta Nessa linha STJ 6ª Turma HC 118310RS Rel Min Og Fernandes j 18102012 115 Voltar STJ 6ª Turma HC 166377SP Rel Min Og Fernandes j 10062010 DJe 01072010 Na mesma linha STJ 3ª Seção REsp 1111566 Rel Min Adilson Vieira Macabu Desembargador convocado do TJRJ j 28032012 DJe 04092012 116 Voltar Como exposto anteriormente é dominante o entendimento da doutrina e da jurisprudência pátria no sentido de que por força do princípio do nemo tenetur se detegere o motorista suspeito de conduzir veículo automotor embriagado não pode ser obrigado a soprar o bafômetro Por isso os laboratórios desenvolveram uma nova espécie de bafômetro que não exige o uso de bocal nem a participação ativa do usuário Cuidase do bafômetro ou etilômetro passivo que é capaz de absorver do ar ambiente a presença de álcool a uma distância de 20 a 30 centímetros A utilização da referida espécie de bafômetro não pressupõe a prática de nenhum comportamento ativo por parte do suspeito de embriaguez ao volante Na verdade à semelhança do que ocorre num reconhecimento pessoal o suspeito é mero objeto de verificação pois dele não se exige nenhum facere Logo não há falar em violação ao direito à não produção de prova contra si mesmo Na medida em que o suspeito é obrigado apenas a tolerar a realização do referido exame exigindose cooperação meramente passiva admitese sua execução coercitiva caso o suspeito não queira participar de maneira voluntária 117 Voltar Essa verdadeira carnificina instalada no trânsito brasileiro pode ser constatada através de alguns dados a 4395 dos mortos em razão de acidentes de trânsito no ano de 2005 na cidade de São Paulo tiveram a alcoolemia atestada em autópsia b segundo o IPEA o custo da violência no trânsito no Brasil alcança a incrível marca de 30 bilhões por ano c são 120 mil internações por ano o que subtrai leitos do tratamento de outras patologias e acidentes pessoais e trabalhistas A título de exemplo em determinado ano o Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da USP teve 70 de seus leitos ocupados por vítimas da violência no trânsito d são hoje 30 mil brasileiros cadeirantes em razão de acidentes de trânsito e varia entre 40 e 50 mil o número de mortes por ano sendo 500 mil feridos dos quais cerca de 180 mil terminam suas vidas com lesões irreversíveis 118 Voltar A nosso ver cuidase a nova redação do art 306 do CTB de novatio legis in pejus Afinal se antes da Lei nº 1276012 a comprovação do referido delito podia ser feita apenas por meio de exame de sangue e bafômetro doravante outros meios de prova poderão ser utilizados Destarte esse novo tipo penal de embriaguez ao volante só abrange os ilícitos cometidos a partir da vigência da Lei nº 1276012 que se deu em data de 21 de dezembro de 2012 sob pena de violação ao princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa CF art 5º XL 119 Voltar Segundo Maria Elizabeth Queijo a única consequência admissível do exercício do direito ao silêncio é que o acusado deixará de declinar elementos a seu favor caso não responda a nenhuma das indagações formuladas Ou seja o acusado não fornecerá à autoridade interrogante a sua versão dos fatos e os elementos probatórios que possam dar suporte a ela Sob tal aspecto em alguns casos o silêncio do acusado poderá prejudicar sua defesa no todo independentemente de qualquer valoração dele por parte do julgador É o que ocorre nas situações que comportem a indicação de um álibi por exemplo op cit p 221 120 Voltar STF 1ª Turma HC 79781SP Rel Min Sepúlveda Pertence j 18042000 DJ 09062000 121 Voltar Nesse sentido STF 2ª Turma HC 94016SP Rel Min Celso de Mello DJe 038 26022009 122 Voltar Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade estudos de direito constitucional 3ª ed São Paulo Saraiva 2004 p 65 123 Voltar Segundo Luís Roberto Barroso há uma relação de fungibilidade entre o princípio da proporcionalidade e o da razoabilidade cuja origem remonta à garantia do devido processo legal principalmente na fase em que se atribui a essa garantia feição substancial Ao discorrer sobre o princípio da razoabilidade o referido autor aponta os mesmos requisitos da adequação necessidade e proporcionalidade em sentido estrito trabalhados pela doutrina e pela jurisprudência como requisitos do princípio da proporcionalidade em sentido amplo Interpretação e aplicação da Constituição 4ª ed rev e atual São Paulo Saraiva 2001 p 219 124 Voltar Nesse sentido STUMM Raquel Denize Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro p 159170 1995 Livraria do Advogado Editora FERREIRA FILHO Manoel Gonçalves Direitos Humanos Fundamentais p 111112 item nº 14 1995 Saraiva BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional p 352355 item nº 11 4ª ed 1993 Malheiros 125 Voltar SERRANO Nicolas GonzalesCuellar Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal Madrid Colex 1990 Capítulo 5 item 1 126 Voltar Sigilo no processo penal eficiência e garantismo Coordenação Antônio Scarance Fernandes José Raul Gavião de Almeida e Maurício Zanoide de Moraes São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 3334 127 Voltar A propósito da importância do Poder Judiciário como instrumento concretizador das liberdades civis das franquias constitucionais e dos direitos fundamentais assegurados por tratados internacionais firmados pelo Brasil oportuna é a lição do Min Celso de Mello O juiz no plano de nossa organização institucional representa o órgão estatal incumbido de concretizar as liberdades públicas proclamadas pela declaração constitucional de direitos e reconhecidas pelos atos e convenções internacionais fundados no direito das gentes Assiste desse modo ao Magistrado o dever de atuar como instrumento da Constituição e garante de sua supremacia na defesa incondicional e na garantia real das liberdades fundamentais da pessoa humana conferindo ainda efetividade aos direitos fundados em tratados internacionais de que o Brasil seja parte Essa é a missão socialmente mais importante e politicamente mais sensível que se impõe aos magistrados STF Tribunal Pleno RE 466343SP Rel Min Cezar Peluso j 03122008 DJe 104 04062009 128 Voltar Ensaios de teoria constitucional Fortaleza UFC Imprensa Universitária 1989 p 75 129 Voltar Nesse sentido DELMANTO Fábio Machado de Almeida Medidas substitutivas e alternativas à prisão cautelar Op cit p 6768 130 Voltar SERRANO Nicolas GonzalesCuellar Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal Madrid Colex 1990 p 189 131 Voltar Lecciones sobre el Proceso Penal Trad Santiago Santis Melendo Buenos Aires Editora Bosch 1950 v II p 75 132 Voltar CANOTILHO J J Gomes Direito Constitucional 4ª ed Coimbra Almedina 1989 p 488 133 Voltar Nessa linha STJ 5ª Turma HC 231633PR Rel Min Jorge Mussi j 25112014 DJe 3122014 134 Voltar STF 1ª Turma HC 81158RJ Relatora Ministra Ellen Gracie DJ 19122002 135 Voltar Segundo Pacelli mesmo quando a Constituição atribui a órgãos do Judiciário a competência para o julgamento de crimes de responsabilidade art 105 I a por exemplo não se estará exercendo outro tipo de jurisdição que não seja a de natureza política diante da natureza igualmente política das infrações op cit p 188 136 Voltar De acordo com o art 2º da Lei nº 107950 os crimes definidos nesta Lei ainda quando simplesmente tentados são passíveis da pena de perda do cargo com inabilitação até 5 cinco anos para o exercício de qualquer função pública imposta pelo Senado Federal nos processos contra o Presidente da República ou ministros de Estado contra os ministros do Supremo Tribunal Federal ou contra o ProcuradorGeral da República Além disso a imposição da pena referida no artigo anterior art 2º não exclui o processo e julgamento do acusado por crime comum na justiça ordinária nos termos das leis de processo penal Lei nº 107950 art 3º 137 Voltar STF ADPF nº 130DF Rel Min Carlos Britto 30042009 138 Voltar Os crimes contra a honra prescritos no Código Eleitoral exigem finalidade eleitoral para que restem configurados Sendo o eventual crime contra a honra praticado fora do período de propaganda eleitoral resta afastada a figura típica especial do Código Eleitoral e subsiste o tipo penal previsto no Código Penal STJ 3ª Seção CC 79872BA Rel Min Arnaldo Esteves Lima DJ 25102007 p 123 139 Voltar GRECO FILHO Vicente Op cit p 142 140 Voltar STJ 3ª Seção CC 26105PA Rel Min José Arnaldo da Fonseca DJ 27082001 p 221 141 Voltar Outro exemplo de novatio legis in pejus relacionada à prescrição diz respeito à Lei nº 12650 que entrou em vigor em 18 de maio de 2012 Por força da referida Lei o art 111 inciso V do Código Penal passou a dispor que a prescrição antes de transitar em julgado a sentença final começa a correr nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes previstos neste Código ou em legislação especial da data em que a vítima completar 18 dezoito anos salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal 142 Voltar STJ 5ª Turma HC 200046RS Rel Min Laurita Vaz j 1882011 Na mesma linha STF 1ª Turma HC 109034SP Rel Min Dias Toffoli j 29112011 DJe 22 31012012 143 Voltar Com esse entendimento NUCCI Guilherme de Souza Manual de processo penal e execução penal 5ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 139 Para o autor as regras vinculadas à prisão do réu também devem ser consideradas normas processuais penais materiais uma vez que se referem à liberdade do indivíduo 144 Voltar Nesse sentido BADARÓ Gustavo Henrique Righi Ivahy As reformas no processo penal as novas Leis de 2008 e os projetos de reforma Coordenação Maria Thereza Rocha de Assis Moura São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 22 145 Voltar Para a análise da discussão em torno das Leis 1201509 e 1203309 que modificaram a espécie de ação penal nos crimes contra a dignidade sexual e injúria racial respectivamente remetemos o leitor ao capítulo referente à ação penal No tocante à supressão das prisões decorrentes de pronúncia e de sentença condenatória recorrível remetemos o leitor ao tópico pertinente inserido no capítulo da prisão cautelar 146 Voltar STF Pleno ADI 17199 Rel Min Joaquim Barbosa j 18062007 DJe 72 02082007 147 Voltar Com esse entendimento STF 1ª Turma HC 79390RJ Rel Min Ilmar Galvão j 19101999 DJ 19111999 E ainda STJ AgRg no HC 60081SP 6ª Turma Rel Min Nilson Naves DJe 26052008 148 Voltar STF 1ª Turma HC 83864DF Rel Min Sepúlveda Pertence j 20042004 DJ 21052004 149 Voltar CINTRA Antônio Carlos de Araújo GRINOVER Ada Pellegrini DINAMARCO Cândido Rangel Teoria geral do processo 18ª ed São Paulo Editora Malheiros 2002 p 98 150 Voltar Nesse sentido STJ 5ª Turma HC 123492MG Rel Min Jorge Mussi j 17092009 DJe 13102009 151 Voltar AVENA Norberto Processo penal esquematizado 2ª ed Rio de Janeiro Editora Método 2010 p 65 152 Voltar Para mais detalhes acerca da ação civil ex delicto remetemos o leitor ao Título referente à ação penal 153 Voltar Como se sabe o Direito Penal é regido pelo princípio da legalidade não havendo crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal nos termos do art 5º XXXIX da CF e do art 2º do CP Por força desse postulado não se admite analogia em matéria penal quando utilizada de modo a prejudicar o acusado A título de exemplo se o Código Penal prevê que o crime de dano será qualificado quando cometido contra o patrimônio da União Estado Município empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista CP art 163 parágrafo único III não se pode considerar qualificado eventual crime de dano praticado em detrimento da Caixa Econômica Federal espécie de empresa pública federal sob pena de indevida analogia in malam partem Nessa linha STJ 5ª Turma RHC 57544SP Rel Min Leopoldo de Arruda Raposo Desembargador convocado do TJPE j 06082015 DJe 18082015 154 Voltar Diversamente da 5ª Turma do STJ que entende que a majorante do art 155 1º do CP é aplicável apenas ao furto simples há precedentes da 6ª Turma do STJ no sentido de que a causa de aumento de pena do 1 do art 155 do CP é aplicável tanto na forma simples caput quanto na forma qualificada 4 do delito de furto Isso porque esse entendimento está em consonância mutatis mutandis com a posição firmada pelo STJ no julgamento do Recurso Especial Repetitivo 1193194MG no qual se afigurou possível o reconhecimento do privilégio previsto no 2º do art 155 do CP nos casos de furto qualificado art 155 4º do CP vide súmula nº 511 do STJ Dessarte nessa linha de raciocínio não haveria justificativa plausível para se aplicar o 2 do art 155 do CP e deixar de impor o 1 do referido artigo que a propósito compatibilizase com as qualificadoras previstas no 4 do dispositivo Ademais cumpre salientar que o 1 do art 155 do CP referese à causa de aumento tendo aplicação apenas na terceira fase da dosimetria o que não revela qualquer prejuízo na realização da dosimetria da pena com arrimo no método trifásico Nesse contexto STJ 6ª Turma HC 306450SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 04122014 DJe 17122014 TÍTULO 2 INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR 1 CONCEITO DE INQUÉRITO POLICIAL Procedimento administrativo inquisitório e preparatório presidido pela autoridade policial o inquérito policial consiste em um conjunto de diligências realizadas pela polícia investigativa objetivando a identificação das fontes de prova1 e a colheita de elementos de informação quanto à autoria e materialidade da infração penal a fim de possibilitar que o titular da ação penal possa ingressar em juízo Tratase de um procedimento de natureza instrumental porquanto se destina a esclarecer os fatos delituosos relatados na notícia de crime fornecendo subsídios para o prosseguimento ou o arquivamento da persecução penal De seu caráter instrumental sobressai sua dupla função a preservadora a existência prévia de um inquérito policial inibe a instauração de um processo penal infundado temerário resguardando a liberdade do inocente e evitando custos desnecessários para o Estado b preparatória fornece elementos de informação para que o titular da ação penal ingresse em juízo além de acautelar meios de prova que poderiam desaparecer com o decurso do tempo 2 NATUREZA JURÍDICA DO INQUÉRITO POLICIAL Tratase de procedimento de natureza administrativa Não se trata pois de processo judicial nem tampouco de processo administrativo porquanto dele não resulta a imposição direta de nenhuma sanção Nesse momento ainda não há o exercício de pretensão acusatória Logo não se pode falar em partes stricto sensu já que não existe uma estrutura processual dialética sob a garantia do contraditório e da ampla defesa Apesar de o inquérito policial não obedecer a uma ordem legal rígida para a realização dos atos isso não lhe retira a característica de procedimento já que o legislador estabelece uma sequência lógica para sua instauração desenvolvimento e conclusão Por sua própria natureza o procedimento do inquérito policial deve ser flexível Não há falar em sede de investigação policial em obediência a uma ordem predeterminada rígida o que não infirma sua natureza de procedimento já que o procedimento pode seguir tanto um esquema rígido quanto flexível Logo como o inquérito policial é mera peça informativa eventuais vícios dele constantes não têm o condão de contaminar o processo penal a que der origem Havendo assim eventual irregularidade em ato praticado no curso do inquérito mostrase inviável a anulação do processo penal subsequente Afinal as nulidades processuais concernem tão somente aos defeitos de ordem jurídica que afetam os atos praticados ao longo da ação penal condenatória2 Logicamente caso uma determinada prova tenha sido produzida com violação a normas de direito material há de ser reconhecida sua ilicitude CF art 5º LVI com o seu consequente desentranhamento dos autos bem como de todas as demais provas que com ela guardem certo nexo causal teoria dos frutos da árvore envenenada Isso todavia não significa dizer que todo o inquérito será considerado nulo Afinal é possível que constem da investigação policial elementos de informação que não foram contaminados pela ilicitude originária teoria da fonte independente3 3 FINALIDADE DO INQUÉRITO POLICIAL A partir do momento em que determinado delito é praticado surge para o Estado o poderdever de punir o suposto autor do ilícito Para que o Estado possa deflagrar a persecução criminal em juízo é indispensável a presença de elementos de informação quanto à autoria e quanto à materialidade da infração penal De fato para que se possa dar início a um processo criminal contra alguém fazse necessária a presença de um lastro probatório mínimo apontando no sentido da prática de uma infração penal e da probabilidade de o acusado ser o seu autor Aliás o próprio CPP em seu art 395 inciso III com redação dada pela Lei nº 1171908 aponta a ausência de justa causa para o exercício da ação penal como uma das causas de rejeição da peça acusatória Daí a importância do inquérito policial instrumento geralmente usado pelo Estado para a colheita desses elementos de informação viabilizando o oferecimento da peça acusatória quando houver justa causa para o processo fumus comissi delicti mas também contribuindo para que pessoas inocentes não sejam injustamente submetidas às cerimônias degradantes do processo criminal Esses elementos de informação colhidos no inquérito policial são decisivos para a formação da convicção do titular da ação penal sobre a viabilidade da acusação mas também exercem papel fundamental em relação à decretação de medidas cautelares pessoais patrimoniais ou probatórias no curso da investigação policial De fato para que medidas cautelares como a prisão preventiva ou uma interceptação telefônica sejam determinadas é necessário um mínimo de elementos quanto à materialidade e autoria do delito Além disso também são úteis para fundamentar eventual absolvição sumária CPP art 397 Diferenciase o inquérito policial da instrução processual por esse motivo enquanto a investigação criminal tem por objetivo a obtenção de dados informativos para que o órgão acusatório examine a viabilidade de propositura da ação penal a instrução em juízo tem como escopo colher provas para demonstrar a legitimidade da pretensão punitiva ou do direito de defesa Percebase que insistimos na assertiva de que a finalidade precípua do inquérito policial é a colheita de elementos de informação quanto à autoria e materialidade do delito Mas por que elementos de informação e não prova Com as alterações produzidas pela Lei nº 1169008 passou a constar expressamente do CPP a distinção entre prova e elementos informativos De fato eis a nova redação do art 155 do CPP O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação ressalvadas as provas cautelares não repetíveis e antecipadas nosso grifo4 Diante da nova redação do art 155 do CPP elementos de informação são aqueles colhidos na fase investigatória sem a necessária participação dialética das partes Dito de outro modo em relação a eles não se impõe a obrigatória observância do contraditório e da ampla defesa vez que nesse momento ainda não há falar em acusados em geral na dicção do inciso LV do art 5º da Constituição Federal Apesar de não serem produzidos sob o manto do contraditório e da ampla defesa tais elementos informativos são de vital importância para a persecução penal pois além de auxiliar na formação da opinio delicti do órgão da acusação podem subsidiar a decretação de medidas cautelares pelo magistrado ou fundamentar uma decisão de absolvição sumária CPP art 397 De seu turno a palavra prova só pode ser usada para se referir aos elementos de convicção produzidos em regra no curso do processo judicial e por conseguinte com a necessária participação dialética das partes sob o manto do contraditório ainda que diferido e da ampla defesa O contraditório funciona pois como verdadeira condição de existência e validade das provas de modo que caso não sejam produzidas em contraditório exigência impostergável em todos os momentos da atividade instrutória não lhe caberá a designação de prova A participação do acusador do acusado e de seu advogado é condição sine qua non para a escorreita produção da prova assim como também o é a direta e constante supervisão do órgão julgador sendo que com a inserção do princípio da identidade física do juiz no processo penal o juiz que presidir a instrução deverá proferir a sentença CPP art 399 2º Funcionando a observância do contraditório como verdadeira condição de existência da prova só podem ser considerados como prova portanto os dados de conhecimento introduzidos no processo na presença do juiz e com a participação dialética das partes 4 VALOR PROBATÓRIO DO INQUÉRITO POLICIAL Como visto anteriormente a finalidade do inquérito policial é a colheita de elementos de informação quanto à autoria e materialidade do delito Tendo em conta que esses elementos de informação não são colhidos sob a égide do contraditório e da ampla defesa deduzse que o inquérito policial tem valor probatório relativo Se esses elementos de informação são colhidos na fase investigatória sem a necessária participação dialética das partes ou seja sem a obrigatória observância do contraditório e da ampla defesa questionase acerca da possibilidade de sua utilização para formar a convicção do juiz em sede processual Ao longo dos anos sempre prevaleceu nos Tribunais o entendimento de que de modo isolado elementos produzidos na fase investigatória não podem servir de fundamento para um decreto condenatório sob pena de violação ao preceito constitucional do art 5º inciso LV que assegura aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes De fato pudesse um decreto condenatório estar lastreado única e exclusivamente em elementos informativos colhidos na fase investigatória sem a necessária observância do contraditório e da ampla defesa haveria flagrante desrespeito ao preceito do art 5º LV da Carta Magna No entanto tais elementos podem ser usados de maneira subsidiária complementando a prova produzida em juízo sob o crivo do contraditório Como já se manifestou o Supremo os elementos do inquérito podem influir na formação do livre convencimento do juiz para a decisão da causa quando complementam outros indícios e provas que passam pelo crivo do contraditório em juízo5 A Lei nº 1169008 ao inserir o advérbio exclusivamente no corpo do art 155 caput do CPP acaba por confirmar a posição jurisprudencial que vinha prevalecendo Destarte podese dizer que isoladamente considerados elementos informativos não são idôneos para fundamentar uma condenação Todavia não devem ser completamente desprezados podendo se somar à prova produzida em juízo e assim servir como mais um elemento na formação da convicção do órgão julgador Tanto é verdade que a nova lei não previu a exclusão física do inquérito policial dos autos do processo CPP art 12 5 ATRIBUIÇÃO PARA A PRESIDÊNCIA DO INQUÉRITO POLICIAL A palavra polícia está longe de ser um termo inequívoco uma vez que perfaz um gênero do qual podem ser extraídas diversas acepções Assim para identificar a que atividades ou atribuições ela se refere é quase que indispensável acrescerlhe algum adjetivo que a especifique fazendose referência à polícia administrativa polícia judiciária polícia investigativa etc 51 Funções de polícia administrativa judiciária e investigativa De acordo com Julio Fabbrini Mirabete a Polícia instrumento da Administração é uma instituição de direito público destinada a manter e a recobrar junto à sociedade e na medida dos recursos de que dispõe a paz pública ou a segurança individual6 À ela segundo a doutrina majoritária são atribuídas duas funções precípuas a Polícia Administrativa tratase de atividade de cunho preventivo ligada à segurança visando impedir a prática de atos lesivos à sociedade b Polícia Judiciária cuidase de função de caráter repressivo auxiliando o Poder Judiciário Sua atuação ocorre depois da prática de uma infração penal e tem como objetivo precípuo colher elementos de informação relativos à materialidade e à autoria do delito propiciando que o titular da ação penal possa dar início à persecução penal em juízo Nessa linha dispõe o art 4º caput do CPP que a polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria Conquanto a doutrina em sua maioria faça referência à Polícia Judiciária como aquela à qual é atribuída a função de apurar as infrações penais e sua autoria comungamos do entendimento de que funções de polícia judiciária não se confundem com funções de polícia investigativa A despeito do teor do art 4º caput do CPP a Constituição Federal deixa clara a diferença entre funções de polícia judiciária e funções de polícia investigativa Basta perceber que ao se referir às atribuições da Polícia Federal a Carta Magna diferencia as funções de polícia investigativa previstas no art 144 1º I e II das funções de polícia judiciária CF art 144 1º inciso IV Com efeito enquanto os incisos I e II do 1º do art 144 da Carta Magna outorgam à Polícia Federal atribuições para apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme segundo se dispuser em lei bem como prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins o contrabando e descaminho o inciso IV estabelece que a Polícia Federal destinase a exercer com exclusividade as funções de Polícia Judiciária da União Ora vejase que a função investigativa está descrita nos dois primeiros incisos de maneira distinta das funções de polícia judiciária Seguindo a mesma linha o art 144 4º da Constituição Federal prevê que a Polícia Civil tem funções de polícia judiciária e de apuração de infrações penais Vejase que há uma clara distinção entre funções de polícia judiciária e funções de apuração de infrações penais Como se percebe a própria Constituição Federal estabelece uma distinção entre as funções de polícia judiciária e as funções de polícia investigativa Destarte por funções de polícia investigativa devem ser compreendidas as atribuições ligadas à colheita de elementos informativos quanto à autoria e materialidade das infrações penais A expressão polícia judiciária está relacionada às atribuições de auxiliar o Poder Judiciário cumprindo as ordens judiciárias relativas à execução de mandados de prisão busca e apreensão condução coercitiva de testemunhas etc Por se tratar de norma hierarquicamente superior deve então a Constituição Federal prevalecer sobre o teor do Código de Processo Penal art 4º caput7 Vejase então que uma mesma Polícia pode exercer diversas funções A título de exemplo quando um Policial Militar anda fardado pelas ruas age no exercício de funções de polícia administrativa já que atua com o objetivo de evitar a prática de delitos Por sua vez supondo a prática de um crime militar por um policial militar do Estado de São Paulo as investigações do delito ficarão a cargo da própria Polícia Militar em questão cujo encarregado do Inquérito Policial Militar agirá no exercício de função de polícia investigativa Por último segundo o art 8º c do CPPM incumbe à polícia judiciária militar cumprir os mandados de prisão expedidos pela Justiça Militar atribuição esta inerente às funções de polícia judiciária militar Apesar de acreditarmos que a Constituição Federal estabelece uma distinção entre polícia judiciária e polícia investigativa somos obrigados a admitir que prevalece na doutrina e na jurisprudência a utilização da expressão polícia judiciária para se referir ao exercício de atividades relacionadas à apuração da infração penal Basta atentar para o teor da súmula vinculante nº 14 do Supremo É direito do defensor no interesse do representado ter acesso amplo aos elementos de prova que já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária digam respeito ao exercício do direito de defesa8 Independentemente dessa discussão é certo dizer que as atividades investigatórias devem ser exercidas precipuamente por autoridades policiais sendo vedada a participação de agentes estranhos à autoridade policial sob pena de violação do art 144 1º IV da CF1988 da Lei nº 98831999 e dos arts 4º e 157 e parágrafos do CPP Por isso os Tribunais vêm considerando que a execução de atos típicos de polícia investigativa como monitoramento eletrônico e telemático bem como ação controlada por agentes de órgão de inteligência vg ABIN sem autorização judicial acarreta a ilicitude da provas assim obtidas9 52 Da atribuição em face da natureza da infração penal Estabelecida a distinção entre funções de polícia ostensiva judiciária e investigativa cumpre analisar a quem é atribuída a presidência do inquérito policial Em regra à autoridade policial sendo a atribuição determinada a princípio pela natureza da infração penal praticada valendo lembrar que eventual investigação policial em andamento somente poderá ser avocada ou redistribuída por superior hierárquico mediante despacho fundamentado por motivo de interesse público ou nas hipóteses de inobservância dos procedimentos previstos em regulamento da corporação que prejudique a eficácia da investigação Lei nº 1283013 art 2º 4º Em se tratando de crime militar a atribuição para as investigações recai sobre a autoridade de polícia judiciária militar a quem compete determinar a instauração de inquérito policial militar IPM seja no âmbito das Polícias Militares ou dos Corpos de Bombeiros nos crimes da alçada da Justiça Militar Estadual seja no âmbito do Exército da Marinha ou da Aeronáutica em relação aos crimes militares de competência da Justiça Militar da União No caso de militares federais de corporações distintas mas sujeitos à Justiça Militar da União vg crime militar praticado em coautoria por um militar do Exército e outro da Aeronáutica afigurase possível uma interpretação extensiva do art 97 parágrafo único do CPPM concluindose então que a atribuição para a presidência do IPM será determinada pela prevenção Caso todavia o crime tenha sido cometido por um oficial da ativa do Exército e um soldado da Marinha prevalece a atribuição da corporação à qual pertence o oficial da ativa daí por que nessa hipótese o IPM deveria ser instaurado no âmbito do Exército10 No caso de infrações penais de competência da Justiça Federal a atribuição para a realização das investigações incide sobre a Polícia Federal Afinal de acordo com o art 144 1º I primeira parte da Constituição Federal à Polícia Federal incumbe a apuração de infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas Ademais de acordo com o art 144 1º IV da Carta Magna cabe à Polícia Federal exercer com exclusividade as funções de polícia judiciária da União11 Na hipótese de crimes da competência da Justiça Eleitoral a qual é tida como uma Justiça da União a atribuição para a realização das investigações é precipuamente da Polícia Federal Todavia como já se pronunciou o próprio Tribunal Superior Eleitoral verificandose a prática de crime eleitoral em município onde não haja órgão da Polícia Federal nada impede que sua investigação seja levada a efeito pela Polícia Civil Portanto a atribuição legal da Polícia Federal para a instauração de inquéritos policiais de apuração da prática de crimes eleitorais não exclui a atribuição subsidiária da autoridade policial estadual quando se verificar a ausência de órgão da Polícia Federal no local da prática delituosa12 Cuidandose de crime da competência da Justiça Estadual as investigações devem ser presididas em regra pela Polícia Civil No entanto por força da própria Constituição Federal também é possível a atuação da Polícia Federal Deveras de acordo com o art 144 1º I in fine da Constituição Federal à Polícia Federal também incumbe a apuração de infrações penais cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme segundo se dispuser em lei A lei a que se refere o dispositivo é a Lei nº 1044602 cujo art 1º preceitua que quando houver repercussão interestadual ou internacional que exija repressão uniforme poderá o Departamento de Polícia Federal do Ministério da Justiça sem prejuízo da responsabilidade dos órgãos de segurança pública arrolados no art 144 da Constituição Federal em especial das Polícias Militares e Civis dos Estados proceder à investigação dentre outras das seguintes infrações penais I sequestro cárcere privado e extorsão mediante sequestro se o agente foi impelido por motivação política ou quando praticado em razão da função pública exercida pela vítima II formação de cartel incisos I a II III e VII do art 4º da Lei nº 813790 III relativas à violação a direitos humanos que a República Federativa do Brasil se comprometeu a reprimir em decorrência de tratados internacionais de que seja parte IV furto roubo ou receptação de cargas inclusive bens e valores transportadas em operação interestadual ou internacional quando houver indícios da atuação d e quadrilha ou bando13 em mais de um Estado da Federação V falsificação corrupção adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais e venda inclusive pela internet depósito ou distribuição do produto falsificado corrompido adulterado ou alterado art 273 do Código Penal este inciso V foi incluído pela Lei n 1289413 VI furto roubo ou dano contra instituições financeiras incluindo agências bancárias ou caixas eletrônicos quando houver indícios da atuação de associação criminosa em mais de um Estado da Federação Incluído pela Lei n 1312415 Ademais segundo o art 1º parágrafo único da Lei nº 1044602 verificada a repercussão interestadual ou internacional que exija repressão uniforme o Departamento de Polícia Federal procederá à apuração de outros casos desde que tal providência seja autorizada ou determinada pelo Ministro de Estado da Justiça 53 Da atribuição em face do local da consumação da infração penal Firmada a atribuição da Polícia Civil Federal ou da Polícia Judiciária Militar o passo seguinte é determinar à qual delegacia caberá a investigação do fato delituoso Nesse ponto temse que nos mesmos moldes como é fixada a competência territorial do juízo para processar e julgar o crime a atribuição para as investigações também é determinada em virtude do local onde se consumou a infração penal ou no caso de tentativa com base no local em que foi praticado o último ato de execução Assim se um crime de competência da Justiça Estadual foi perpetrado na cidade de Sete LagoasMG temos que a atribuição para investigálo recai sobre a autoridade policial da circunscrição a que pertencer o referido município Essa atribuição da autoridade policial para apurar os fatos ocorridos dentro de sua circunscrição não impede a realização de diligências em outra circunscrição desde que esteja na mesma comarca caso contrário será necessária a expedição de carta precatória CPP art 22 Nada impede que essa atribuição territorial para a investigação também seja subdividida a partir da natureza da infração penal Isso porque visando ao aperfeiçoamento das investigações e considerando as vantagens que a divisão do trabalho proporciona tanto a Polícia Federal quanto a Polícia Civil tem instituído delegacias especializadas no combate a certas espécies de crimes ex drogas crimes praticados pela internet crimes contra a vida patrimoniais etc De todo modo ainda que uma investigação tenha sido presidida por autoridade policial que não detinha atribuições para fazêlo quer nos casos de um crime federal investigado pela Polícia Civil quer nas hipóteses de investigação presidida por autoridade policial territorialmente sem atribuições como o inquérito policial é considerado mera peça informativa de valor probatório relativo tratase de mera irregularidade que não tem o condão de contaminar com nulidade o processo penal a que der origem14 6 CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO POLICIAL São várias as características do inquérito policial Vejamolas separadamente 61 Procedimento escrito De acordo com o art 9º do CPP todas as peças do inquérito policial serão num só processado reduzidas a escrito ou datilografadas e neste caso rubricadas pela autoridade Diante do teor desse dispositivo discutese na doutrina acerca da possibilidade de se utilizar de recursos de gravação audiovisual no curso das investigações policiais A nosso juízo apesar de o CPP não fazer menção à gravação audiovisual de diligências realizadas no curso do inquérito policial devese atentar para a data em que o referido Codex entrou em vigor 1º de janeiro de 1942 Destarte seja por força de uma interpretação progressiva seja por conta de uma aplicação subsidiária do art 405 1º do CPP há de se admitir a utilização desses novos meios tecnológicos no curso do inquérito Portanto sempre que possível o registro dos depoimentos do investigado do indiciado ofendido e testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética estenotipia digital ou técnica similar inclusive audiovisual destinada a obter maior fidelidade das informações 62 Procedimento dispensável Como dito acima o inquérito policial é peça meramente informativa funcionando como importante instrumento na apuração de infrações penais e de sua respectiva autoria possibilitando que o titular da ação penal possa exercer o jus persequendi in judicio ou seja que possa dar início ao processo penal Se a finalidade do inquérito policial é a colheita de elementos de informação quanto à infração penal e sua autoria é forçoso concluir que desde que o titular da ação penal Ministério Público ou ofendido disponha desse substrato mínimo necessário para o oferecimento da peça acusatória o inquérito policial será perfeitamente dispensável O próprio Código de Processo Penal em diversos dispositivos deixa claro o caráter dispensável do inquérito policial De acordo com o art 12 do CPP o inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa sempre que servir de base a uma ou outra A contrario sensu15 se o inquérito policial não servir de base à denúncia ou queixa não há necessidade de a peça acusatória ser acompanhada dos autos do procedimento investigatório Por sua vez o art 27 do CPP dispõe que qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do Ministério Público nos casos em que caiba a ação pública fornecendolhe por escrito informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo o lugar e os elementos de convicção Ora se qualquer pessoa do povo for capaz de trazer ao órgão do Ministério Público os elementos necessários para o oferecimento da denúncia não haverá necessidade de se requisitar a instauração de inquérito policial De seu turno o art 39 5º do CPP estabelece que o órgão do Ministério Público dispensará o inquérito se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal e neste caso oferecerá a denúncia no prazo de 15 quinze dias Por fim o art 46 1º do CPP acentua que quando o Ministério Público dispensar o inquérito policial o prazo para o oferecimento da denúncia contarseá da data em que tiver recebido as peças de informações ou a representação 63 Procedimento sigiloso O princípio da publicidade dos atos processuais está consagrado na Constituição Federal e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos De acordo com o art 93 inciso IX da Constituição Federal todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões sob pena de nulidade podendo a lei limitar a presença em determinados atos às próprias partes e a seus advogados ou somente a estes em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação Por sua vez dispõe o art 5º XXXIII da CF que todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular ou de interesse coletivo ou geral que serão prestadas no prazo da lei sob pena de responsabilidade ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado Ademais segundo o art 5º LX da Carta Magna a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem De modo semelhante a Convenção Americana sobre Direitos Humanos também prevê que o processo penal deve ser público salvo no que for necessário para preservar os interesses da justiça Dec 67892 art 8º 5º Mesmo antes da vigência da Constituição de 1988 o Código de Processo Penal já trazia dispositivo acerca da publicidade De acordo com o art 792 caput do CPP as audiências sessões e os atos processuais serão em regra públicos e se realizarão nas sedes dos juízos e tribunais com assistência dos escrivães do secretário do oficial de justiça que servir de porteiro em dia e hora certos ou previamente designados Lado outro de acordo com o art 792 1º do CPP se da publicidade da audiência da sessão ou do ato processual puder resultar escândalo inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem o juiz ou o tribunal câmara ou turma poderá de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público determinar que o ato seja realizado a portas fechadas limitando o número de pessoas que possam estar presentes A publicidade dos atos processuais garantia do acesso de todo e qualquer cidadão aos atos praticados no curso do processo revela uma clara postura democrática e tem como objetivo precípuo assegurar a transparência da atividade jurisdicional oportunizando sua fiscalização não só pelas partes como por toda a comunidade Traduzse portanto numa exigência política de se afastar a desconfiança da população na administração da Justiça Com ela são evitados excessos ou arbitrariedades no desenrolar da causa surgindo por isso a garantia como reação aos processos secretos proporcionando aos cidadãos a oportunidade de fiscalizar a distribuição da justiça16 Como se percebe pela própria dicção da Constituição Federal e do Código de Processo Penal a regra é a publicidade ampla no curso do processo penal estando ressalvadas as hipóteses em que se justifica a restrição da publicidade defesa da intimidade interesse social no sigilo e imprescindibilidade à segurança da sociedade e do Estado CF art 5º incisos XXXIII e LX cc art 93 IX escândalo inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem CPP art 792 1º Apesar de a regra ser a publicidade ampla no processo judicial devese compreender que a publicidade como toda e qualquer garantia não tem caráter absoluto podendo ser objeto de restrição em situações em que o interesse público à informação deva ceder em virtude de outro interesse de caráter preponderante no caso concreto Daí se falar em publicidade restrita ou interna que se caracteriza quando houver alguma limitação à publicidade dos atos do processo Nesse caso alguns atos ou todos eles serão realizados somente perante as pessoas diretamente interessadas no feito e seus respectivos procuradores ou ainda somente perante estes Se na própria fase processual é possível a restrição à publicidade o que dizer então quanto aos atos praticados no curso de uma investigação policial Se o inquérito policial objetiva investigar infrações penais coletando elementos de informação quanto à autoria e materialidade dos delitos de nada valeria o trabalho da polícia investigativa se não fosse resguardado o sigilo necessário durante o curso de sua realização Devese compreender então que o elemento da surpresa é na grande maioria dos casos essencial à própria efetividade das investigações policiais17 Portanto por natureza o inquérito policial está sob a égide do segredo externo nos termos do art 20 do Código de Processo Penal que dispõe que a autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade A importância da preservação desse sigilo nas investigações é destacada pela previsão de tipos penais pertinentes à quebra desse sigilo A título ilustrativo podemos citar os crimes de violação de sigilo funcional previsto no art 325 do CP assim como o delito previsto no art 10 da Lei nº 929696 Se a autoridade policial verificar que a publicidade das investigações pode causar prejuízo à elucidação do fato delituoso deve decretar o sigilo do inquérito policial com base no art 20 do CPP sigilo este que não atinge a autoridade judiciária e nem o Ministério Público Se de um lado os estatutos processuais penais dispõem que o inquérito é sigiloso do outro o Estatuto da OAB prevê que o advogado tem o direito de examinar em qualquer instituição responsável por conduzir invéstigação mesmo sem procuração autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza findos ou em andamento ainda que conclusos à autoridade podendo copiar peças e tomar apontamentos em meio físico ou digital Lei n 890694 art 7º XIV com redação dada pela Lei n 1324516 Havendo informações sigilosas nos autos do inquérito policial vg quebra de sigilo bancário eou telefônico todavia não é qualquer advogado que pode ter acesso aos autos mas somente aquele que detém procuração nos termos do art 7º 10 da Lei n 890694 acrescentado pela Lei n 1324516 Na mesma linha conforme disposto no art 107 I do novo CPC o advogado tem direito a examinar em cartório de fórum e secretaria de tribunal mesmo sem procuração autos de qualquer processo independentemente da fase de tramitação assegurados a obtenção de cópias e o registro de anotações salvo na hipótese de segredo de justiça nas quais apenas o advogado constituído terá acesso aos autos De mais a mais não se pode perder de vista que a própria Constituição Federal em seu art 5º LXIII assegura ao preso a assistência de advogado Ora se a Carta Magna assegura ao preso a assistência de advogado evidente que essa assistência passa obrigatoriamente pelo acesso do defensor aos autos do inquérito policial sob pena de se tornar inócua a referida garantia constitucional Logo a despeito do art 20 do CPP e mesmo em se tratando de inquérito sigiloso tem prevalecido o entendimento de o advogado deve ter acesso aos autos do procedimento investigatório caso a diligência realizada pela autoridade policial já tenha sido documentada Porém em se tratando de diligências que ainda não foram realizadas ou que estão em andamento não há falar em prévia comunicação ao advogado nem tampouco ao investigado na medida em que o sigilo é inerente à própria eficácia da medida investigatória É o que se denomina de sigilo interno que visa assegurar a eficiência da investigação que poderia ser seriamente prejudicada com a ciência prévia de determinadas diligências pelo investigado e por seu advogado18 Nessa esteira como já se pronunciou a 1ª Turma do Supremo a oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado CF art 5º LXIII que lhe assegura quando preso e pelo menos lhe faculta quando solto a assistência técnica do advogado que este não lhe poderá prestar se lhe é sonegado o acesso aos autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declarações19 Este o motivo pelo qual o Supremo Tribunal Federal editou a súmula vinculante nº 14 cujo teor é o seguinte É direito do defensor no interesse do representado ter acesso amplo aos elementos de prova que já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária digam respeito ao exercício do direito de defesa20 Negado o acesso do advogado aos autos do inquérito policial 03 três instrumentos de impugnação podem ser utilizados a considerando a edição da súmula nº 14 que tem efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta nas esferas federal estadual e municipal é viável o ajuizamento de reclamação ao Supremo Tribunal Federal a fim de que seja preservada sua competência e assegurada a autoridade de suas decisões Afinal segundo o art 103 A 3º da Constituição Federal do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que julgandoa procedente anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula conforme o caso No mesmo sentido vide art 7º da Lei nº 1141706 e art 988 IV do novo CPC b independentemente da reclamação como houve violação a um direito líquido e certo do advogado previsto no art 7º XIV da Lei nº 890694 continua sendo cabível a impetração de mandado de segurança apontandose como autoridade coatora para os fins do art 6º da Lei nº 1201609 a autoridade policial responsável pela negativa de acesso do advogado aos autos do procedimento investigatório daí por que a competência para o julgamento do writ será do magistrado de primeira instância Nesse caso percebase que o que está em discussão não é a liberdade de locomoção do investigado mas sim o desrespeito ao exercício da defesa consubstanciado em violação à prerrogativa profissional do advogado o que autoriza a impetração de mandado de segurança nos termos do art 5º LXIX da CF cc art 1º caput da Lei nº 120160921 c nada impede que o acusado seja pessoalmente seja por meio de seu advogado mas sempre em seu benefício possa se valer do remédio heroico do habeas corpus CF art 5º LXVIII arguindo que a negativa do acesso de seu advogado aos autos do procedimento investigatório acarreta constrangimento ilegal a sua liberdade de locomoção Isso porque esse cerceamento à atuação do advogado no curso das investigações poderá refletirse em prejuízo de sua defesa no processo e em tese redundar em condenação à pena privativa de liberdade circunstância bastante para admitirse o habeas corpus a fim de fazer respeitar as prerrogativas da defesa e indiretamente obviar prejuízo que do cerceamento delas possa advir indevidamente à liberdade de locomoção do investigado22 A negativa de acesso do advogado aos autos da investigação preliminar o fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo também implicará responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade do responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa sem prejuízo do direito subjetivo do advogado de requerer acesso aos autos ao juiz competente Lei n 890694 art 7º 12 incluído pela Lei n 1324516 Pelo menos em regra o acesso do defensor aos elementos de informação já documentados nos autos do procedimento investigatório independe de prévia autorização judicial No entanto em se tratando de investigação referente a organizações criminosas uma vez decretado o sigilo da investigação pela autoridade judicial competente para garantia da celeridade e da eficácia das diligências investigatórias o acesso do defensor aos elementos informativos deverá ser precedido de autorização judicial ressalvados os referentes às diligências em andamento Lei nº 1285013 art 23 caput 64 Procedimento inquisitorial Aprovada em regime de urgência pelo Congresso Nacional quiçá devido ao incômodo causado a diversos parlamentares federais pelas investigações levadas a efeito pela Polícia Federal e pelo Ministério Público Federal no curso da operação LavaJato a Lei n 13245 vigência em 13 de janeiro de 2016 deverá acirrar ainda mais as discussões quanto à verdadeira natureza jurídica das investigações preliminares Isso porque para além de reforçar o direito de o advogado ter acesso a qualquer procedimento investigatório não apenas o inquérito policial Lei n 890694 art 7º XIV com redação dada pela Lei n 1324516 referida Lei também introduziu no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil o direito de o advogado assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e subsequentemente de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados direta ou indiretamente podendo inclusive apresentar razões e quesitos no curso da respectiva apuração Lei n 890694 art 7º XXI a Diante da nova redação conferida à Lei n 890694 qual a verdadeira natureza jurídica das investigações preliminares Procedimento sujeito ao contraditório diferido e à ampla defesa Ou de natureza inquisitorial Vejamos separadamente as duas correntes acerca do assunto e seus respectivos argumentos a Investigação preliminar como procedimento sujeito ao contraditório diferido e à ampla defesa de um lado parte da doutrina sustenta que as investigações preliminares não apenas o inquérito policial mas também procedimentos investigatórios diversos como por exemplo um procedimento investigatório criminal presidido pelo Ministério Público estão sujeitas ao contraditório diferido e à ampla defesa ainda que com um alcance mais limitado que aquele reconhecido na fase processual Isso não apenas por conta das mudanças introduzidas pela Lei n 1324516 mas notadamente devido à própria Constituição Federal que assegura aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes art 5º LV assim como a assistência de advogado art 5º LXIII O inciso LV do art 5º da Constituição Federal não pode ser objeto de interpretação restritiva para fins de se concluir que a expressão processo administrativo ali utilizada não abrange as investigações preliminares que têm natureza jurídica de procedimento administrativo nem tampouco para se alegar que o fato de mencionar acusados e não investigados ou indiciados seja um impedimento para sua aplicação na fase préprocessual O simples fato de figurar como suposto autor ou partícipe da infração penal em uma investigação criminal por si só já deve ser tratada como uma imputação em sentido amplo porquanto o investigado fica sujeito a uma série de medidas coercitivas já na fase investigatória como por exemplo medidas cautelares pessoais patrimoniais diligências policiais etc Logo com o objetivo de se extrair a máxima eficácia do referido dispositivo constitucional o ideal é concluir que qualquer forma de imputação determinada representa uma acusação em sentido amplo Por isso o constituinte empregou a expressão acusados em geral abrangendo não apenas aquele contra quem foi instaurado um processo penal mas também o indivíduo que figura como provável autor ou partícipe do fato delituoso é dizer o sujeito passivo da investigação preliminar Em síntese a observância do contraditório ainda que de maneira diferida e restrita aos elementos informativos já documentados e da ampla defesa não pode ficar restrita à fase processual da persecução penal23 A observância do contraditório diferido e da ampla defesa na investigação preliminar também pode ser extraída do inciso LXIII do art 5º da Constituição Federal Por mais que o Código de Processo Penal com seus viés nitidamente autoritário silencie acerca do direito de o investigado ser cientificado de que há uma investigação em andamento na qual ele figura na condição de imputado não se pode negar a existência desse direito A partir do momento em que a própria Constituição Federal assegura ao preso o direito de permanecer calado CF art 5º LXIII subentendese que o preso aí compreendido o suspeito investigado ou indiciado preso ou em liberdade tem o direito de ser ouvido pela autoridade responsável pelas investigações Afinal alguém só pode permanecer calado se lhe for assegurado o direito de ser ouvido Logicamente o investigado poderá se valer de seu direito ao silêncio permanecendo calado mas daí não se pode admitir que um inquérito seja concluído sem que lhe seja franqueada a possibilidade de apresentar sua versão sobre os fatos sob investigação É direito pois do investigado ser ouvido pela autoridade competente antes da conclusão das investigações preliminares Logicamente na hipótese de se tratar de investigado foragido não será possível a realização de seu interrogatório mas aí se entende que foi o próprio indivíduo que abriu mão do exercício da autodefesa direito de audiência24 À luz do art 5º inciso LV da Constituição Federal e em estrita harmonia com uma tendência crescente de jurisdicionalização do processo administrativo assim compreendida a inserção das garantias do devido processo legal no âmbito processual administrativo a garantia do contraditório deve sim ser inserida na investigação criminal25 ainda que de maneira diferida e restrita dandose ciência ao investigado e a seu defensor exclusivamente dos elementos informativos documentados resguardandose logicamente o sigilo quanto aos atos investigatórios ainda em andamento tanto na deliberação quanto na sua prática quando o direito à informação inerente ao contraditório puder colocar em risco a própria eficácia da diligência investigatória Lei n 890694 art 7º 11 incluído pela Lei n 1324516 Em qualquer sistema minimamente garantista e democrático é direito básico do indivíduo ser cientificado quanto à existência e quanto ao conteúdo de uma imputação contra a sua pessoa oriunda de uma simples notíciacrime ou de uma investigação preliminar em andamento Impõese pois a observância do contraditório pelo menos em relação ao direito à informação a fim de que o imputado assistido pela defesa técnica vg requerendo diligências apresentando razões e quesitos possa exercer a autodefesa por meio do interrogatório policial oferecendo resistência à pretensão investigatória e coercitiva estatal atuando no sentido de identificar fontes de prova favoráveis à defesa ou ao menos capazes de atenuar a pena que eventualmente venha a ser imposta ao final do processo A propósito o acesso do advogado aos autos da investigação preliminar consagrado pela súmula vinculante n 14 funciona como evidente exemplo de manifestação do direito de informação que constitui o primeiro momento do contraditório Também se revela inviável restringir o exercício do direito de defesa exclusivamente à fase judicial da persecução penal Na fase investigatória o direito de defesa já pode e deve ser exercido de duas formas distintas26 a exercício exógeno é aquele efetivado fora dos autos do inquérito policial por meio de algum remédio constitucional habeas corpus ou mandado de segurança ou por requerimentos endereçados ao juiz ou ao promotor de justiça b exercício endógeno é aquele praticado nos autos da investigação preliminar por meio da oitiva do imputado autodefesa direito de audiência de diligências porventura solicitadas jamais requisitadas27 à autoridade policial CPP art 14 ou através da apresentação de razões e quesitos Lei n 890694 art 7º XXI a com redação dada pela Lei n 132451628 Sem dúvida alguma essa primeira corrente ganha corpo com as mudanças produzidas pela Lei n 1324516 notadamente diante da positivação do direito de o advogado assistir a seus clientes durante a apuração de infrações Lei n 8906 art 7º XXI Aliás firmada a premissa de que o exercício do direito de defesa é de observância obrigatória já na fase preliminar de investigações da mudança introduzida no Estatuto da OAB poderseia concluir que a presença de um advogado seria cogente inclusive no interrogatório policial funcionando o inciso XXI do art 7º da Lei n 890694 não apenas como um direito do advogado mas sobretudo como uma garantia de proteção do próprio investigado que teria resguardada a proteção a sua integridade física e moral ao direito ao silêncio etc por um profissional da advocacia ao longo de toda a persecução penal e não mais apenas durante a fase judicial propriamente dita Ficariam resguardados assim direitos e garantias fundamentais da pessoa humana sujeita à investigação funcionando a presença obrigatória de um defensor já num interrogatório policial como importante fator de dissuasão à adoção de práticas probatórias ilegais A experiência do cotidiano policial e ministerial demonstra inexoravelmente que a simples entrega de uma nota de culpa ou de um termo de ciência das garantias constitucionais ao investigado indiciado ou preso em flagrante não tem se mostrado suficiente para a tutela de seus diversos direitos fundamentais O sujeito passivo da investigação preliminar não tem conhecimentos necessários e suficientes para resistir à pretensão estatal Agravada pela posição de inferioridade ante o poder da autoridade estatal encarnada pelo Delegado de Polícia ou pelo Promotor de Justiça esta hipossuficiência deve ser suprida com a presença de um defensor já na fase préprocessual presença esta que deve ser concebida como um instrumento de controle da atuação do Estado e de seus órgãos persecutórios garantindose assim o respeito ao devido processo legal À primeira vista poderseia pensar que o exercício do direito de defesa nas investigações preliminares inclusive com a obrigatória presença de advogado no interrogatório policial poderia funcionar como obstáculo à eficácia das investigações Pelo contrário Como exposto anteriormente as investigações preliminares não têm como finalidade única a obtenção de elementos de informação para que o titular da ação penal possa ingressar em juízo Também visam inibir a instauração de um processo penal infundado temerário Logo o exercício do direito de defesa na investigação preliminar não depõe contra a eficácia do trabalho investigatório Depõe sim a favor dessa suposta eficiência evitando que possíveis inocentes sejam processados criminalmente Na verdade superada uma reação contrária inicial que a Lei n 1324516 deve provavelmente despertar em Delegados de Polícia e membros do Ministério Público protagonistas na investigação preliminar é inegável que a longo prazo o referido diploma normativo também deverá contribuir para o aprimoramento das investigações Explicase apesar de o sistema da prova tarifada ter sido deixado de lado há anos a busca incansável pela confissão ainda é uma rotina em Delegacias de Polícia e Promotorias Criminais Aliás em algumas raras ocasiões essa busca incansável pela confissão ainda é feita de maneira ilegal quer por meio de constrangimentos físicos e morais quer por inobservância do dever de advertência quanto ao direito ao silêncio Isso acaba prejudicando a qualidade do trabalho investigatório De fato uma vez obtida a confissão do crime é comum haver um relaxamento natural das autoridades persecutórias em relação à busca de outras fontes de prova e elementos informativos haja vista a crença equivocada de que a confissão ainda é tida como a rainha das provas Portanto a partir do momento em que as autoridades responsáveis pela investigação preliminar se conscientizarem de que o investigado não é mais um mero objeto de prova que tem direito ao silêncio e à assistência de um advogado enfim que o interrogatório é meio de defesa e não meio de prova seja ele judicial ou policial é provável que se dê maior ênfase à busca de outras fontes de prova otimizando a eficácia das investigações por meio da produção de provas científicas juntada de documentos colheita de depoimentos de testemunhas presenciais etc De mais a mais como é extremamente comum a alegação do acusado por ocasião de seu interrogatório judicial no sentido de que sofreu agressões torturas ou sevícias na fase investigatória para que confessasse o fato delituoso a presença obrigatória de advogado no interrogatório policial também terá o condão de resguardar a própria autoridade policial ou ministerial contra questionamentos dessa natureza b Investigação preliminar como procedimento inquisitorial nossa posição cuidase a investigação preliminar de mero procedimento de natureza administrativa com caráter instrumental e não de processo judicial ou administrativo Dessa fase préprocessual não resulta a aplicação de uma sanção destinandose tão somente a fornecer elementos para que o titular da ação penal possa dar início ao processo penal Logo ante a impossibilidade de aplicação de uma sanção como resultado imediato das investigações criminais como ocorre por exemplo em um processo administrativo disciplinar não se pode exigir a observância do contraditório e da ampla defesa nesse momento inicial da persecução penal As atividades investigatórias estão concentradas nas mãos de uma única autoridade Delegado de Polícia no caso do inquérito policial Lei n 1283013 art 2º 1º Ministério Público em se tratando de um procedimento investigatório criminal art 1º da Resolução n 132006 do CNMP que deve conduzir a apuração de maneira discricionária e não arbitrária de modo a colher elementos quanto à autoria e materialidade do fato delituoso Logo não há oportunidade para o exercício do contraditório ou da ampla defesa Não há como negar que essa característica está diretamente relacionada à busca da eficácia das diligências levadas a efeito no curso de qualquer procedimento investigatório Deveras esse caráter inquisitivo confere às investigações maior agilidade otimizando a identificação das fontes de prova e a colheita de elementos informativos Fossem os atos investigatórios precedidos de prévia comunicação à parte contrária contraditório seria inviável a localização de fontes de prova acerca do delito em verdadeiro obstáculo à boa atuação do aparato policial Funciona o elemento da surpresa portanto como importante traço peculiar de toda e qualquer investigação preliminar29 É uma ilusão e até mesmo ingênuo imaginar que o exercício do contraditório diferido e a ampla defesa na fase investigatória possa colaborar com as investigações pois esta não é a regra que se nota no cotidiano policial Ao revés como destaca Mittermaier30 em observação ainda atual para muitos casos no crime o autor do delito toma todas as precauções imagináveis para tornar a prova impossível e apagar todos os vestígios adrede procura a escuridão e afasta todas as testemunhas que possam comprometer Não se pode portanto admitir o contraditório e a ampla defesa nessa fase préprocessual sob pena de se criar uma situação desigual capaz de prejudicar sobremaneira a eficiência dos órgãos persecutórios na elucidação das infrações penais31 Na prática a falta de contraditório e ampla defesa nessa fase préprocessual acaba sendo compensada por mecanismos legislativos tendentes a evitar que o juiz julgue a imputação valendose exclusivamente dos elementos informativos colhidos na fase investigatória excetuandose as provas antecipadas não repetíveis e cautelares Deveras se os elementos informativos colhidos na fase investigatória são produzidos sem a necessária participação dialética do investigado terseia evidente violação ao contraditório e à ampla defesa se acaso fosse admitida a sua utilização como fundamento exclusivo para uma possível condenação do acusado Daí a importância da regra constante do art 155 caput do CPP que admite a utilização dos elementos informativos colhidos na fase préprocessual apenas subsidiariamente Outra prova do caráter inquisitorial da investigação preliminar é o quanto disposto no art 107 do CPP segundo o qual não se poderá opor suspeição às autoridades policiais nos atos do inquérito mas deverão elas declararse suspeitas quando ocorrer motivo legal Somese a isso o quanto disposto no art 306 1º do CPP que passou a exigir a remessa do auto de prisão em flagrante à Defensoria Pública em 24 vinte e quatro horas após a prisão caso o autuado não informe o nome de seu advogado Ora se o CPP exige a remessa do APF em até 24 vinte e quatro horas após a captura silenciando quanto à presença da Defensoria durante o interrogatório denotase que a presença do advogado não é obrigatória no momento da lavratura do auto de prisão em flagrante delito As mudanças legislativas produzidas pela Lei n 1324516 não têm o condão de afastar a natureza inquisitorial das investigações preliminares nem tampouco de tornar obrigatória a presença de advogado durante o interrogatório policial Na verdade preservada esta natureza o que houve foi a outorga de um viés mais garantista à investigação preliminar buscandose garantir os direitos fundamentais do investigado De um lado a nova redação conferida ao inciso XIV do art 7º da Lei n 890694 não introduziu nenhuma novidade concreta O acesso do advogado aos autos das investigações preliminares não apenas o inquérito policial já podia ser extraído a partir de uma interpretação extensiva da redação original do inciso XIV do art 7º32 Com efeito firmada a premissa de que a Polícia Judiciária não tem exclusividade na apuração de infrações penais é de todo evidente que o advogado poderá ter acesso não apenas aos autos de inquéritos policiais mas também a todo e qualquer procedimento investigatório em andamento Isso aliás já havia sido reconhecido pelo próprio Supremo Tribunal Federal por ocasião do reconhecimento do poder investigatório criminal do Ministério Público33 De outro apesar de a Lei n 1324516 ter positivado o direito de o advogado assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações Lei n 890694 art 7º XXI daí não se pode concluir que a presença de advogado passaria a ser obrigatória para fins de realização de interrogatórios policiais sob pena de transformarmos a investigação preliminar em um verdadeiro juizado de instrução porém sem a presença do Ministério Público no caso de inquéritos policiais presididos por Delegados de Polícia e da autoridade judiciária competente Nesse ponto a Lei n 1324516 não introduziu nenhuma novidade no ordenamento jurídico pátrio Na verdade simplesmente positivou o que a Constituição Federal sempre assegurou a saber a assistência de advogado ao preso CF art 5º LXIII34 Ora se a força normativa do referido preceito constitucional jamais foi suficiente para tornar cogente a presença de advogado por ocasião da realização de interrogatórios policiais35 é no mínimo estranho que a simples reprodução desse mesmo preceito em uma lei ordinária teria o condão de passar a exigir sua presença De mais a mais fosse necessária a presença de advogado no interrogatório policial referida mudança legislativa deveria ter sido introduzida no âmbito do Código de Processo Penal diploma normativo que regulamenta o interrogatório policial e não no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil Para que se possa compreender a exata amplitude do novel inciso XXI do art 7º do Estatuto da OAB com redação dada pela Lei n 1324516 há de se ter em mente o exato contexto fático em que essa alteração legislativa foi concebida Sob o argumento de que a investigação preliminar é um procedimento inquisitorial ainda é relativamente comum que seja negado aos advogados o direito de acompanhar interrogatórios realizados em sede policial ou ministerial36 Ora se o advogado está presente por ocasião do interrogatório policial a ele não se pode negar o direito de assistir a seu cliente sob pena de evidente violação à garantia fundamental do art 5º LXIII da CF Nesse caso é dizer presente o advogado e negado o seu direito de assistir a seu cliente investigado aí sim restará caracterizada a ilegalidade37 do interrogatório policial e por consequência de todos os elementos informativos e probatórios dele derivados direta ou indiretamente teoria dos frutos da árvore envenenada CPP art 157 1º Se o próprio Supremo Tribunal Federal entende que a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição súmula vinculante n 5 é no mínimo contraditório concluir que a partir da vigência da Lei n 1324516 o interrogatório policial seja considerado válido tão somente quando o investigado estiver assistido por profissional da advocacia Em outras palavras se não há necessidade de um defensor no curso de um processo administrativo disciplinar do qual pode resultar a aplicação de sanções relativamente severas vg suspensão exoneração perda de função etc é de se estranhar a obrigatoriedade de defensor durante a realização de um interrogatório policial do qual jamais será possível a aplicação imediata de uma sanção É nesse sentido que deve ser feita a correta interpretação do inciso XXI do art 7º da Lei n 890694 a investigação preliminar não perdeu a sua natureza inquisitiva Ganhou na verdade um viés garantista Doravante presente o advogado38 se não lhe for assegurado o direito de assistir a seu cliente investigado durante a realização de seu interrogatório policial inclusive com a observância do direito à entrevista prévia e reservada para que possa instruilo acerca de quais perguntas deve responder ou se deve simplesmente permanecer em silêncio terseá manifesta ilegalidade daí por que eventual confissão nessas circunstâncias deve ser considerada ilícita assim como as demais provas dela derivadas CPP art 157 caput e 1º De todo modo apesar de o contraditório diferido e a ampla defesa não serem aplicáveis ao inquérito policial que não é processo não se pode perder de vista que o suspeito investigado ou indiciado possui direitos fundamentais que devem ser observados mesmo no curso da investigação policial entre os quais o direito ao silêncio o de ser assistido por advogado etc Aliás como visto antes do plexo de direitos dos quais o investigado é titular é corolário e instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos autos do inquérito policial Lei n 890694 art 7º XIV tal qual preceitua a súmula vinculante n 14 do Supremo39 Logo se houver no curso do inquérito momentos de violência e coação ilegal há de se assegurar a ampla defesa ao investigado Daí por que o STJ deferiu ordem em habeas corpus para assegurar que a oitiva de testemunhas e a quebra do sigilo telefônico requeridas pelo investigado e indeferidas pela autoridade policial fossem levadas adiante no curso da investigação40 Em conclusão convém lembrar que a observância do contraditório é obrigatória em relação ao inquérito objetivando a expulsão de estrangeiro Regulamentando o Estatuto do Estrangeiro Lei n 681580 o Decreto n 8671581 estabelece uma sequência de etapas que devem ser observadas para que seja concretizado o ato de expulsão aí abrangida a possibilidade de ampla defesa e contraditório41 65 Procedimento discricionário Ao contrário da fase judicial em que há um rigor procedimental a ser observado a fase preliminar de investigações é conduzida de maneira discricionária pela autoridade policial que deve determinar o rumo das diligências de acordo com as peculiaridades do caso concreto Os arts 6º e 7º do CPP contemplam um rol exemplificativo de diligências que podem ser determinadas pela autoridade policial logo que tiver conhecimento da prática da infração penal conservação do local do fato delituoso até a chegada dos peritos criminais apreensão dos instrumentos e objetos que tiverem relação com o fato colheita de todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias oitiva do ofendido oitiva do indiciado reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações exame de corpo de delito e quaisquer outras perícias identificação do indiciado averiguação da vida pregressa do indiciado e reconstituição do fato delituoso Conquanto tais dispositivos enumerem várias diligências que podem ser determinadas pela autoridade policial daí não se pode concluir que o Delegado de Polícia esteja obrigado a seguir uma marcha procedimental preestabelecida Temse nos arts 6º e 7º do CPP apenas uma sugestão das principais medidas a serem adotadas pela autoridade policial o que não impede que outras diligências também sejam realizadas Discricionariedade implica liberdade de atuação nos limites traçados pela lei Se a autoridade policial ultrapassa esses limites sua atuação passa a ser arbitrária ou seja contrária à lei Logo não se permite à autoridade policial a adoção de diligências investigatórias contrárias à Constituição Federal e à legislação infraconstitucional Portanto quando o art 2º 2º da Lei nº 1283013 dispõe que cabe ao delegado de polícia a requisição de perícia informações documentos e dados que interessem à apuração dos fatos não se pode perder de vista que certas diligências investigatórias demandam prévia autorização judicial sujeitas que estão à denominada cláusula de reserva de jurisdição vg prisão temporária mandado de busca domiciliar Assim apesar de o delegado de polícia ter discricionariedade para avaliar a necessidade de interceptação telefônica não poderá fazêlo sem autorização judicial Nos mesmos moldes por ocasião do interrogatório policial do investigado deverá advertilo quanto ao direito ao silêncio CF art 5º LXIII Especial atenção deve ser dispensada ao art 14 do CPP De acordo com referido dispositivo o ofendido ou seu representante legal e o indiciado poderão requerer qualquer diligência que será realizada ou não a juízo da autoridade Interpretação gramatical do referido dispositivo poderia levar à conclusão de que fica ao puro alvedrio da autoridade policial determinar ou não eventuais diligências requeridas pelo investigado Não obstante certo é que essa discricionariedade da autoridade policial não tem caráter absoluto sobretudo se considerarmos que o próprio art 184 do CPP estabelece que salvo o caso de exame de corpo de delito o juiz ou a autoridade policial negará a perícia requerida pelas partes quando não for necessária ao esclarecimento da verdade Portanto supondo que o delegado de polícia não tenha determinado a realização do exame de corpo de delito malferindo a regra do art 6º VII do CPP o art 14 cc art 184 do CPP não deixam dúvidas de que a autoridade policial não poderá negar a perícia requerida pelo investigado quando se tratar de exame destinado a comprovar a materialidade do delito Entendese pois que a autoridade policial não pode negar o requerimento de diligências que guardem importância e correlação com o esclarecimento dos fatos Admitese a contrario sensu o indeferimento de medidas inúteis protelatórias ou desnecessárias o que por cautela deve ser feito motivadamente De todo modo caso uma diligência requerida pela defesa à autoridade policial não tenha sido realizada assiste ao advogado a possibilidade de reiterar sua solicitação perante o juiz ou o Ministério Público que poderão então requisitar sua realização à autoridade policial Nessa linha em caso concreto em que o requerimento formulado pelo investigado para oitiva de testemunhas e quebra de seu sigilo telefônico foi indeferido pela autoridade policial concluiu a 6ª Turma do STJ ser cabível a impetração de habeas corpus com o objetivo de assegurar o cumprimento das referidas diligências até mesmo de modo a se evitar apressado e errôneo juízo acerca da responsabilidade do investigado42 66 Procedimento oficial Incumbe ao Delegado de Polícia civil ou federal a presidência do inquérito policial Vêse pois que o inquérito policial fica a cargo de órgão oficial do Estado nos termos do art 144 1º I cc art 144 4º da Constituição Federal 67 Procedimento oficioso Ao tomar conhecimento de notícia de crime de ação penal pública incondicionada a autoridade policial é obrigada a agir de ofício independentemente de provocação da vítima eou qualquer outra pessoa Deve pois instaurar o inquérito policial de ofício nos exatos termos do art 5º I do CPP procedendo então às diligências investigatórias no sentido de obter elementos de informação quanto à infração penal e sua autoria Para a instauração do inquérito policial basta a notícia de fato formalmente típico devendo a autoridade policial absterse de fazer qualquer análise quanto à presença de causas excludentes da ilicitude ou da culpabilidade No caso de crimes de ação penal pública condicionada à representação e de ação penal de iniciativa privada a instauração do inquérito policial está condicionada à manifestação da vítima ou de seu representante legal Porém uma vez demonstrado o interesse do ofendido na persecução penal a autoridade policial é obrigada a agir de ofício determinando as diligências necessárias à apuração do delito Essa característica da oficiosidade do inquérito policial não é incompatível com a discricionariedade de que tratamos acima A oficiosidade está relacionada à obrigatoriedade de instauração de inquérito policial quando a autoridade policial toma conhecimento de infração penal de ação penal pública incondicionada a discricionariedade guarda relação com a forma de condução das investigações seja no tocante à natureza dos atos investigatórios provas periciais acareações oitiva de testemunhas etc seja em relação à ordem de sua realização 68 Procedimento indisponível De acordo com o art 17 do CPP a autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito policial Diante da notícia de uma infração penal o Delegado de Polícia não está obrigado a instaurar o inquérito policial devendo antes verificar a procedência das informações assim como aferir a própria tipicidade da conduta noticiada Com efeito a jurisprudência tem reconhecido a validade de investigações preliminares realizadas antes da instauração do inquérito policial por meio de procedimento alcunhado de verificação de procedência de informação VPI De todo modo uma vez determinada a instauração do inquérito policial o arquivamento dos autos somente será possível a partir de pedido formulado pelo titular da ação penal com ulterior apreciação pela autoridade judiciária competente Logo uma vez instaurado o inquérito policial mesmo que a autoridade policial conclua pela atipicidade da conduta investigada não poderá determinar o arquivamento do inquérito policial 69 Procedimento temporário Diz o Código de Processo Penal em seu art 10 3º que quando o fato for de difícil elucidação e o indiciado estiver solto a autoridade policial poderá requerer ao juiz a devolução dos autos para ulteriores diligências que serão realizadas no prazo marcado pelo juiz No diaadia de fóruns criminais e delegacias o que se vê é a existência de um número incontável de inquéritos em relação a investigados soltos que tem seu prazo de conclusão prorrogado ad eternum Mas seria possível então que alguém fosse objeto de investigação em um inquérito policial por 10 15 anos A nosso ver diante da inserção do direito à razoável duração do processo na Constituição Federal art 5º LXXVIII já não há mais dúvidas de que um inquérito policial não pode ter seu prazo de conclusão prorrogado indefinidamente As diligências devem ser realizadas pela autoridade policial enquanto houver necessidade Evidentemente em situações mais complexas envolvendo vários acusados é lógico que o prazo para a conclusão das investigações deverá ser sucessivamente prorrogado Porém uma vez verificada a impossibilidade de colheita de elementos que autorizem o oferecimento de denúncia deve o Promotor de Justiça requerer o arquivamento dos autos43 Não obstante o silêncio da legislação brasileira quanto às consequências de eventual dilação indevida referente a persecuções criminais em que o acusado esteja em liberdade em pioneiro julgado acerca do assunto a 5ª Turma do STJ concedeu a ordem para determinar o trancamento de inquérito policial em andamento em relação a suspeitos que estavam em liberdade por entender que no caso concreto passados mais de sete anos desde a instauração do inquérito ainda não teria havido o oferecimento da denúncia contra os pacientes Nas palavras do Min Napoleão Nunes Maia Filho é certo que existe jurisprudência inclusive desta Corte que afirma inexistir constrangimento ilegal pela simples instauração de Inquérito Policial mormente quando o investigado está solto diante da ausência de constrição em sua liberdade de locomoção entretanto não se pode admitir que alguém seja objeto de investigação eterna porque essa situação por si só enseja evidente constrangimento abalo moral e muitas vezes econômico e financeiro principalmente quando se trata de grandes empresas e empresários e os fatos já foram objeto de Inquérito Policial arquivado a pedido do Parquet Federal44 7 FORMAS DE INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO POLICIAL A forma de instauração do inquérito policial varia de acordo com a espécie de ação penal 71 Crimes de ação penal pública incondicionada Em regra os crimes são de ação penal pública incondicionada Em outras palavras se a lei não dispor que se procede mediante queixa crimes de ação penal de iniciativa privada ou que se procede mediante representação ou requisição do Ministro da Justiça crimes de ação penal pública condicionada subentendese que o crime é de ação penal pública incondicionada Nos crimes de ação penal pública incondicionada o inquérito policial pode ser instaurado das seguintes formas a de ofício por força do princípio da obrigatoriedade que também se estende à fase investigatória45 caso a autoridade policial tome conhecimento do fato delituoso a partir de suas atividades rotineiras vg notícia veiculada na imprensa registro de ocorrência etc deve instaurar o inquérito policial de ofício ou seja independentemente da provocação de qualquer pessoa CPP art 5º I Nesse caso a peça inaugural do inquérito policial será uma portaria que deve ser subscrita pelo Delegado de Polícia e conter o objeto da investigação as circunstâncias já conhecidas quanto ao fato delituoso assim como as diligências iniciais a serem cumpridas b requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público diz o art 5º inciso II do CPP que o inquérito será iniciado nos crimes de ação pública mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público Apesar de o CPP fazer menção à possibilidade de a autoridade judiciária requisitar a instauração de inquérito policial pensamos que tal possibilidade não se coaduna com a adoção do sistema acusatório pela Constituição Federal Na verdade tal dispositivo só guarda pertinência com a ordem jurídica anterior à Constituição Federal na qual se permitia aos magistrados até mesmo a iniciativa da ação penal tal qual dispunha o revogado art 531 do CPP nos casos de homicídio e lesões corporais culposas46 Num sistema acusatório onde há nítida separação das funções de acusar defender e julgar CF art 129 I não se pode permitir que o juiz requisite a instauração de inquérito policial sob pena de evidente prejuízo a sua imparcialidade Portanto deparandose com informações acerca da prática de ilícito penal deve o magistrado encaminhálas ao órgão do Ministério Público nos exatos termos do art 40 do CPP Nessa linha aliás o art 10 do CPPM faz menção apenas à requisição do Ministério Público deixando de prever a possibilidade de a autoridade judiciária militar determinar a instauração de inquérito policial militar Diante de requisição do Ministério Público pensamos que a autoridade policial está obrigada a instaurar o inquérito policial não que haja hierarquia entre promotores e delegados mas sim por força do princípio da obrigatoriedade que impõe às autoridades o dever de agir diante da notícia da prática de infração penal De mais a mais o art 129 VIII da Constituição Federal determina que são funções institucionais do Ministério Público requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais Na mesma linha o art 13 inciso II do CPP dispõe que incumbe à autoridade policial realizar as diligências requisitadas pelo Ministério Público vide também art 26 inciso IV da Lei nº 862593 Logicamente em se tratando de requisição ministerial manifestamente ilegal vg para investigar crime prescrito ou conduta atípica deve a autoridade policial absterse de instaurar o inquérito policial comunicando sua decisão justificadamente ao órgão do Ministério Público responsável pela requisição assim como às autoridades correcionais c requerimento do ofendido ou de seu representante legal também é possível a instauração de inquérito policial a partir de requerimento do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá lo Esse requerimento conterá sempre que possível 1 a narração do fato com todas as suas circunstâncias 2 a individualização do indiciado ou seus sinais característicos e as razões de convicção ou de presunção de ser ele o autor da infração ou os motivos de impossibilidade de fazê lo 3 a nomeação das testemunhas com indicação de sua profissão e residência CPP art 5º 1º Discutese nessa hipótese se o delegado é obrigado a instaurar o inquérito policial em face do requerimento do ofendido Prevalece o entendimento no sentido de que ao delegado incumbe verificar a procedência das informações a ele trazidas evitandose assim a instauração de investigações temerárias e abusivas Convencendose que a notitia criminis é totalmente descabida sem respaldo jurídico ou material como por exemplo quando entender que o fato é manifestamente atípico ou que a punibilidade esteja extinta deve a autoridade policial indeferir o requerimento do ofendido para instauração de inquérito policial Indeferido o requerimento do ofendido de abertura do inquérito surge a possibilidade de recurso inominado para o chefe de Polícia CPP art 5º 2º Esse Chefe de Polícia pode ser o Delegado Geral da Polícia Civil ou o Secretário de Segurança Pública a depender do estado da Federação Nas hipóteses de atribuição da Polícia Federal esse Chefe de Polícia é o Superintendente da Polícia Federal A previsão desse recurso não impede que o ofendido faça o requerimento diretamente ao Ministério Público Caso a autoridade policial justificadamente se recuse a instaurar inquérito policial sob o argumento de que os fatos levados a seu conhecimento são atípicos não há falar em violação a direito líquido e certo a dar ensejo à impetração de mandado de segurança sobretudo se considerarmos que há previsão legal de recurso inominado ao Chefe de Polícia47 d notícia oferecida por qualquer do povo de acordo com o art 5º 3º do CPP qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá verbalmente ou por escrito comunicála à autoridade policial e esta verificada a procedência das informações mandará instaurar inquérito Cuidase da chamada delatio criminis simples comumente realizada através de uma ocorrência policial Mais uma vez verificada a procedência e veracidade das informações deve o delegado determinar a instauração do inquérito policial Tratase portanto de mera faculdade do cidadão não tendo ele o dever de noticiar a prática de infração penal Excepcionalmente no entanto a notícia de crime é obrigatória como deixa entrever o art 66 do Declei 368841 segundo o qual constitui contravenção penal deixar de comunicar à autoridade competente a crime de ação pública de que teve conhecimento no exercício de função pública desde que a ação penal não dependa de representação b crime de ação pública de que teve conhecimento no exercício da medicina ou outra profissão sanitária desde que a ação penal não dependa de representação e a comunicação não exponha o cliente a procedimento criminal De seu turno as autoridades públicas notadamente aquelas envolvidas na persecução penal por força do princípio da obrigatoriedade têm o dever de noticiar fatos possivelmente criminosos sob pena de responderem administrativamente e de incorrerem no delito de prevaricação caso comprovado que a inércia se deu para satisfazer interesse ou sentimento pessoal CP art 319 e auto de prisão em flagrante delito a despeito de não constar expressamente do art 5º do CPP o auto de prisão em flagrante é sim uma das formas de instauração do inquérito policial funcionando o próprio auto como a peça inaugural da investigação No âmbito processual penal militar se o auto de prisão em flagrante delito por si só for suficiente para a elucidação do fato e sua autoria constituirá o inquérito dispensando outras diligências salvo o exame de corpo de delito no crime que deixe vestígios a identificação da coisa e a sua avaliação quando o seu valor influir na aplicação da pena A remessa dos autos com breve relatório da autoridade policial militar farseá sem demora ao juiz competente no prazo de 20 vinte dias se o indiciado estiver preso CPPM art 27 A despeito do silêncio do CPP acerca do assunto pensamos ser perfeitamente possível a aplicação subsidiária do art 27 do CPPM no âmbito processual penal comum ex vi do art 3º do CPP Ora supondo que o auto de prisão em flagrante lavrado pela autoridade de Polícia Civil já contenha todos os elementos de informação necessários para o oferecimento da denúncia vg prisão em flagrante no caso de tráfico de drogas e tendo em conta que o inquérito policial é peça dispensável para o início da persecução penal em juízo por que determinarse a instauração de inquérito policial 72 Crimes de ação penal pública condicionada e de ação penal de iniciativa privada Nos crimes de ação penal pública condicionada a deflagração da persecutio criminis está subordinada à representação do ofendido ou à requisição do Ministro da Justiça CPP art 5º 4º Por representação também denominada de delatio criminis postulatória entendese a manifestação da vítima ou de seu representante legal no sentido de que possuem interesse na persecução penal não havendo necessidade de qualquer formalismo Supondose assim a prática de um crime de estupro hoje considerado em regra crime de ação penal pública condicionada à representação CP art 225 com redação determinada pela Lei nº 1201509 a instauração do inquérito policial estará vinculada à manifestação da vítima ou de seu representante legal de onde se possa extrair que têm intenção de ver apurada a responsabilidade penal do autor da infração Em se tratando de crime de ação penal de iniciativa privada o Estado fica condicionado ao requerimento do ofendido ou de seu representante legal Nessa linha dispõe o art 5º 5º do CPP que a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito nos crimes de ação privada a requerimento de quem tenha qualidade para intentála No caso de morte ou ausência do ofendido o requerimento poderá ser formulado por seu cônjuge ascendente descendente ou irmão CPP art 31 Como se vê esse requerimento é condição de procedibilidade do próprio inquérito policial sem o qual a investigação sequer poderá ter início Esse requerimento deve ser formulado pelo ofendido dentro do prazo decadencial de 6 seis meses contado em regra do dia em que vier a saber quem é o autor do crime Portanto verificando a autoridade policial que o requerimento do ofendido foi formulado após o decurso do prazo decadencial de 6 seis meses deve se abster de instaurar o inquérito policial porquanto extinta a punibilidade CP art 107 IV48 Em relação aos crimes de ação penal pública condicionada e de ação penal de iniciativa privada a instauração do inquérito policial também poderá se dar em virtude de auto de prisão em flagrante o qual deverá ser precedido de requerimento da vítima ou de seu representante legal No tocante a tais delitos é plenamente possível a captura e a condução coercitiva daquele que for encontrado em situação de flagrância fazendose cessar a agressão com o escopo de manter a paz e a tranquilidade social No entanto a lavratura do auto de prisão em flagrante estará condicionada à manifestação do ofendido ou de seu representante legal Se a vítima não puder imediatamente ir à delegacia para se manifestar por ter sido conduzida ao hospital ou por qualquer motivo relevante poderá fazêlo no prazo de entrega da nota de culpa que é de 24 vinte e quatro horas 8 NOTITIA CRIMINIS Notitia criminis é o conhecimento espontâneo ou provocado por parte da autoridade policial acerca de um fato delituoso Subdividese em a notitia criminis de cognição imediata ou espontânea ocorre quando a autoridade policial toma conhecimento do fato delituoso por meio de suas atividades rotineiras É o que acontece por exemplo quando o delegado de polícia toma conhecimento da prática de um crime por meio da imprensa b notitia criminis de cognição mediata ou provocada ocorre quando a autoridade policial toma conhecimento da infração penal através de um expediente escrito É o que acontece por exemplo nas hipóteses de requisição do Ministério Público representação do ofendido etc c notitia criminis de cognição coercitiva ocorre quando a autoridade policial toma conhecimento do fato delituoso através da apresentação do indivíduo preso em flagrante 81 Delatio criminis A delatio criminis é uma espécie de notitia criminis consubstanciada na comunicação de uma infração penal feita por qualquer pessoa do povo à autoridade policial e não pela vítima ou seu representante legal A depender do caso concreto pode funcionar como uma notitia criminis de cognição imediata quando a comunicação à autoridade policial é feita durante suas atividades rotineiras ou como notitia criminis de cognição mediata na hipótese em que a comunicação à autoridade policial feita por terceiro se dá através de expediente escrito 82 Notitia criminis inqualificada Muito se discute quanto à possibilidade de um inquérito policial ter início a partir de uma notitia criminis inqualificada vulgarmente conhecida como denúncia anônima vg disquedenúncia Não se pode negar a grande importância da denúncia anônima no combate à criminalidade Porém não se pode olvidar que a própria Constituição Federal estabelece que é vedado o anonimato CF art 5º IV Como então conciliarse a denúncia anônima com a vedação do anonimato Diante de uma denúncia anônima deve a autoridade policial antes de instaurar o inquérito policial verificar a procedência e veracidade das informações por ela veiculadas Recomendase pois que a autoridade policial antes de proceder à instauração formal do inquérito policial realize uma investigação preliminar a fim de constatar a plausibilidade da denúncia anônima Afigurase impossível a instauração de procedimento criminal baseado única e exclusivamente em denúncia anônima haja vista a vedação constitucional do anonimato e a necessidade de haver parâmetros próprios à responsabilidade nos campos cível e penal Na dicção da Suprema Corte a instauração de procedimento criminal originada apenas em documento apócrifo seria contrária à ordem jurídica constitucional que veda expressamente o anonimato Diante da necessidade de se preservar a dignidade da pessoa humana o acolhimento da delação anônima permitiria a prática do denuncismo inescrupuloso voltado a prejudicar desafetos impossibilitando eventual indenização por danos morais ou materiais assim como eventual responsabilização criminal pelo delito de denunciação caluniosa CP art 339 o que ofenderia os princípios consagrados nos incisos V e X do art 5º da CF49 Em síntese podese dizer que a denúncia anônima por si só não serve para fundamentar a instauração de inquérito policial mas a partir dela pode a polícia realizar diligências preliminares para apurar a veracidade das informações obtidas anonimamente e então instaurar o procedimento investigatório propriamente dito50 9 DILIGÊNCIAS INVESTIGATÓRIAS O Código de Processo Penal traz em seu arts 6º e 7º um rol exemplificativo de diligências investigatórias que poderão ser adotadas pela autoridade policial ao tomar conhecimento de um fato delituoso Algumas são de caráter obrigatório como por exemplo a realização de exame pericial quando a infração deixar vestígios outras no entanto têm sua realização condicionada à discricionariedade da autoridade policial que deve determinar sua realização de acordo com as peculiaridades do caso concreto vg reconstituição do fato delituoso51 Vejamos então quais são essas diligências 91 Preservação do local do crime Segundo o art 6º inciso I do CPP com redação determinada pela Lei nº 886294 logo que tiver conhecimento da prática da infração penal a autoridade policial deverá dirigirse ao local providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas até a chegada dos peritos criminais Como se percebe essa preservação do local do crime tem um objetivo precípuo preservar os vestígios deixados pela infração penal corpo de delito a fim de não prejudicar o trabalho a ser desenvolvido pelos peritos criminais Um dos requisitos básicos para que os peritos criminais possam realizar um exame pericial satisfatório é que o local esteja adequadamente isolado e preservado a fim de que não se perca qualquer vestígio que tenha sido produzido pelos sujeitos ativos na cena do crime Daí dispor o art 169 do CPP que para o efeito de exame do local onde houver sido praticada a infração a autoridade providenciará imediatamente para que não se altere o estado das coisas até a chegada dos peritos que poderão instruir seus laudos com fotografias desenhos ou esquemas elucidativos Os peritos registrarão no laudo as alterações do estado das coisas e discutirão no relatório as consequências dessas alterações na dinâmica dos fatos A investigação terá mais probabilidade de sucesso caso sejam observados dois fatores básicos a Inicie imediatamente as investigações a partir do local onde ocorreu o crime pois será ali que haverá mais possibilidades de se encontrar alguma informação tanto sob o aspecto da prova pericial quanto das demais investigações subjetivas tais como testemunhas relatos diversos de observadores ocasionais visualização da área para avaliação de possíveis informações de suspeitos etc b O tempo é fator que trabalha contra investigadores de polícia e peritos criminais no esclarecimento de qualquer crime uma vez que quanto mais tempo se gasta para iniciar determinada investigação fatalmente informações valiosas serão perdidas que em muitos casos poderão ser essenciais para o resultado final da investigação52 Em caso de acidente de trânsito a autoridade ou agente policial que primeiro tomar conhecimento do fato poderá autorizar independentemente de exame do local a imediata remoção das pessoas que tenham sofrido lesão bem como dos veículos nele envolvidos se estiverem no leito da via pública e prejudicarem o tráfego Para autorizar a remoção a autoridade ou agente policial lavrará boletim da ocorrência nele consignado o fato as testemunhas que o presenciaram e todas as demais circunstâncias necessárias ao esclarecimento da verdade Lei nº 597083 art 1º 92 Apreensão de objetos Outra diligência que deve ser adotada pela autoridade policial é a apreensão dos objetos que tiverem relação com o fato após liberados pelos peritos criminais A apreensão dos objetos relacionados ao fato delituoso tem os seguintes objetivos a futura exibição do instrumento utilizado para a prática do delito como por exemplo durante o plenário do Tribunal do Júri b necessidade de contraprova c eventual perda em favor da União como efeito da condenação confisco É possível a apreensão de quaisquer objetos que guardem relação com o fato delituoso pouco importando sua origem lícita ou ilícita Esses objetos apreendidos deverão acompanhar os autos do inquérito policial nos termos do art 11 do CPP Por força dos arts 118 119 e 120 do CPP não poderão ser restituídas a as coisas apreendidas enquanto interessarem ao processo b os instrumentos do crime desde que consistam em coisas cujo fabrico alienação uso porte ou detenção constitua fato ilícito produto do crime c qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso d objetos em relação aos quais haja dúvida quanto ao direito do reclamante Para que a apreensão seja considerada lícita há de se ficar atento aos requisitos da medida cautelar de busca pessoal e de busca domiciliar A busca pessoal independe de prévia autorização judicial quando realizada sobre o indivíduo que está sendo preso quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam o corpo de delito assim como na hipótese de cumprimento de mandado de busca domiciliar CPP art 244 A busca domiciliar está condicionada à observância do art 5º XI da Constituição Federal segundo o qual a casa é asilo inviolável do indivíduo ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador salvo em caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro ou durante o dia por determinação judicial 93 Colheita de outras provas Confirmando a discricionariedade dispensada ao trabalho investigatório da autoridade policial no curso do inquérito policial prevê o CPP que a autoridade policial deve colher todas as provas que sirvam para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias art 6º III Nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher Lei nº 1134006 art 11 a autoridade policial deverá entre outras providências I garantir proteção policial quando necessário comunicando de imediato ao Ministério Público e ao Poder Judiciário II encaminhar a ofendida ao hospital ou posto de saúde e ao Instituto Médico Legal III fornecer transporte para a ofendida e seus dependentes para abrigo ou local seguro quando houver risco de vida IV se necessário acompanhar a ofendida para assegurar a retirada de seus pertences do local da ocorrência ou do domicílio familiar V informar à ofendida os direitos a ela conferidos nesta Lei e os serviços disponíveis Em todos os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher feito o registro da ocorrência deverá a autoridade policial adotar de imediato os seguintes procedimentos sem prejuízo daqueles previstos no Código de Processo Penal I ouvir a ofendida lavrar o boletim de ocorrência e tomar a representação a termo se apresentada II colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e de suas circunstâncias III remeter no prazo de 48 quarenta e oito horas expediente apartado ao juiz com o pedido da ofendida para a concessão de medidas protetivas de urgência IV determinar que se proceda ao exame de corpo de delito da ofendida e requisitar outros exames periciais necessários V ouvir o agressor e as testemunhas VI ordenar a identificação do agressor e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes criminais indicando a existência de mandado de prisão ou registro de outras ocorrências policiais contra ele VII remeter no prazo legal os autos do inquérito policial ao juiz e ao Ministério Público O pedido da ofendida será tomado a termo pela autoridade policial e deverá conter I qualificação da ofendida e do agressor II nome e idade dos dependentes III descrição sucinta do fato e das medidas protetivas solicitadas pela ofendida A autoridade policial deverá anexar a esse pedido da ofendida o boletim de ocorrência e cópia de todos os documentos disponíveis em posse da ofendida Ademais nesses casos de violência doméstica e familiar contra a mulher serão admitidos como meios de prova os laudos ou prontuários médicos fornecidos por hospitais e postos de saúde 94 Oitiva do ofendido Deve a autoridade policial proceder à oitiva do ofendido se possível Conquanto o depoimento do ofendido deva ser colhido com certa reserva haja vista seu envolvimento emocional com o fato delituoso e consequente interesse no deslinde da investigação as informações por ele prestadas poderão ser muito úteis na busca de fontes de provas contribuindo para o êxito das investigações Como aduz Antônio Scarance Fernandes o próprio sucesso da investigação e consequentemente o bom resultado final do processo dependem muito do interesse da vítima em colaborar É ela quase sempre quem comunica o crime e indica as principais testemunhas O seu retorno para prestar ou fornecer novos esclarecimentos é de máxima importância A sua participação é necessária para a realização de diligências relevantes tais como os reconhecimentos de pessoas e coisas e a elaboração do exame de corpo de delito53 De acordo com o art 201 1º do CPP se intimado para esse fim o ofendido deixar de comparecer é possível que a autoridade policial determine sua condução coercitiva 95 Oitiva do indiciado De acordo com o art 6º V do CPP a autoridade policial deverá ouvir o indiciado com observância no que for aplicável do disposto no Capítulo III do Título VII deste Livro devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura54 Por força do princípio do nemo tenetur se detegere há de se lembrar que o suspeito investigado indiciado ou acusado não é obrigado a produzir prova contra si mesmo direito à não autoincriminação Portanto deve o investigado ser formalmente advertido pela autoridade policial que tem direito ao silêncio e que do exercício desse direito não poderá decorrer qualquer prejuízo a sua pessoa Não há mais necessidade de curador para o indiciado menor de 21 vinte e um anos Isso porque por força do Código Civil art 5º a menoridade cessa aos 18 dezoito anos completos Ademais o art 194 do CPP que previa a necessidade de nomeação de curador para o menor de 21 anos por ocasião do interrogatório judicial foi revogado pela Lei nº 1079203 Daí o entendimento da doutrina no sentido da revogação tácita do art 15 do CPP Se os privilégios processuais para os menores de 21 e maiores de 18 anos deixaram de existir em face do novo Código Civil importante esclarecer que as normas de natureza material que lhes são favoráveis ainda permanecem em vigor como por exemplo a contagem da prescrição pela metade CP art 11555 Não se pode esquecer todavia que ainda se afigura possível a nomeação de curador para o índio não adaptado ao convívio social assim como para o inimputável do art 26 caput do Código Penal tal qual dispõe o art 151 do CPP Apesar de o interrogatório judicial ser subdividido em duas fases a primeira relativa à pessoa do acusado e a segunda quanto aos fatos que lhe são imputados CPP art 187 pensamos que o interrogatório policial deve ficar restrito à infração penal sob investigação Afinal esse interrogatório judicial sobre a pessoa do acusado foi inserido no texto do art 187 do CPP pela Lei nº 1079203 apenas para que o magistrado tivesse conhecimento acerca de sua personalidade de sua culpabilidade e de seus antecedentes para fins de avaliação das circunstâncias judiciais do art 59 do CP 96 Reconhecimento de pessoas e coisas e acareações Incumbe à autoridade policial proceder ao reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações Quando houver necessidade de fazerse o reconhecimento de pessoa no curso do inquérito policial procederseá pela forma prevista no art 226 do CPP O reconhecimento de coisas é ato ligado à identificação dos instrumentos empregados na prática delituosa faca revólver etc dos objetos utilizados para auxiliar no delito vg uma motocicleta usada em um crime de furto e dos objetos que constituem o produto do crime automóvel subtraído celular roubado etc Ao reconhecimento de coisas aplicase o mesmo procedimento do reconhecimento de pessoas no que for possível CPP art 227 Por força do princípio da busca da verdade e da liberdade das provas temse admitido a utilização do reconhecimento fotográfico observandose por analogia o procedimento previsto no CPP para o reconhecimento pessoal56 A acareação será admitida entre investigados entre investigado e testemunha entre testemunhas entre investigado ou testemunha e a pessoa ofendida e entre as pessoas ofendidas sempre que divergirem em suas declarações sobre fatos ou circunstâncias relevantes Os acareados serão reperguntados para que expliquem os pontos de divergências reduzindose a termo o ato de acareação Por força do direito de não produzir prova contra si mesmo nemo tenetur se detegere o investigado tem o direito de não colaborar na produção da prova sempre que se lhe exigir um comportamento ativo um facere daí por que não é obrigado a participar da acareação Todavia em relação às provas que demandam apenas que o acusado tolere a sua realização ou seja aquelas que exijam uma cooperação meramente passiva não se há falar em violação ao nemo tenetur se detegere O direito de não produzir prova contra si mesmo não persiste portanto quando o acusado for mero objeto de verificação Assim em se tratando de reconhecimento pessoal ainda que o acusado não queira voluntariamente participar admitese sua execução coercitiva57 97 Determinação de realização de exame de corpo de delito e quaisquer outras perícias Dentre as várias diligências a serem determinadas pela autoridade policial prevê o Código a determinação de exame de corpo de delito e quaisquer outras perícias CPP art 6º VII Relembre se que por força do art 158 do CPP quando a infração deixar vestígios será indispensável o exame de corpo de delito direito ou indireto não podendo suprilo a confissão do acusado 98 Identificação do indiciado Consta do art 6º VIII do CPP que a autoridade policial deve ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico se possível e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes A primeira parte desse preceito do CPP que entrou em vigor antes da Constituição Federal deve ser lida em cotejo com o art 5º LVIII da Carta Magna que prevê que o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal salvo nas hipóteses previstas em lei Por isso grande parte da doutrina advoga que a norma constante do art 6º VIII do CPP é incompatível com a Carta Magna visto que referido dispositivo legal não pode ser considerado como a exceção prevista no texto constitucional Portanto para que seja possível a identificação criminal mister se faz analisar a lei específica que versa sobre o assunto Lei nº 1203709 o que será feito mais adiante A folha de antecedentes é a ficha que contém a vida pregressa criminal do investigado de onde constam dados como a relação dos inquéritos policiais já instaurados contra sua pessoa e sua respectiva destinação Atentese neste ponto à nova redação conferida ao art 20 parágrafo único do CPP pela Lei nº 1268112 nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes à instauração de inquérito contra os requerentes Em sua redação anterior o dispositivo ressalva a possibilidade de constar da folha de antecedentes eventual condenação anterior 99 Averiguação da vida pregressa do investigado Incumbe também à autoridade policial averiguar a vida pregressa do indiciado sob o ponto de vista individual familiar e social sua condição econômica sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter 910 Reconstituição do fato delituoso Por fim dispõe o art 7º do CPP que a fim de verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública por exemplo crime contra a dignidade sexual Por força do direito de não produzir prova contra si mesmo doutrina e jurisprudência têm adotado o entendimento de que não se pode exigir um comportamento ativo do acusado caso desse facere possa resultar a autoincriminação Assim sempre que a produção da prova tiver como pressuposto uma ação por parte do acusado vg acareação reconstituição do crime exame grafotécnico bafômetro etc será indispensável seu consentimento Cuidandose do exercício de um direito não se admitem medidas coercitivas contra o acusado para obrigálo a cooperar na produção de provas que dele demandem um comportamento ativo Além disso a recusa do acusado em se submeter a tais provas não configura o crime de desobediência nem o de desacato e dela não pode ser extraída nenhuma presunção de culpabilidade pelo menos no processo penal Portanto se o investigado não é obrigado a participar da reconstituição do crime pensamos não ser possível sua condução coercitiva para tanto Acerca do assunto o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que configura constrangimento ilegal a decretação de prisão preventiva de indiciados diante da recusa destes em participarem de reconstituição do crime58Afinal cuidandose de prova que depende da colaboração ativa do acusado não se pode exigir sua participação sob pena de violação ao nemo tenetur se detegere59 Tratandose o inquérito policial de procedimento de natureza inquisitorial não se faz necessária a intimação do investigado ou de seu advogado para participar da reconstituição do fato delituoso feita em sede de investigação policial Obviamente caso a reprodução simulada dos fatos ocorra na fase judicial a validade dessa prova estará condicionada à observância do contraditório e da ampla defesa CF art 5º LV 10 IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL 101 Conceito Para que o Estado possa punir o autor do delito é indispensável o conhecimento efetivo e seguro de sua correta identidade sobretudo se considerarmos que a própria Constituição Federal prevê que nenhuma pena pode passar da pessoa do condenado art 5º XLV 1ª parte De fato ainda que não haja qualquer dúvida quanto à autoria do fato delituoso há situações em que pode haver certa incerteza quanto à verdadeira identidade do autor do crime afinal durante a coleta de dados de identificação é bastante comum que o autor do delito omita seus dados pessoais apresente informações inexatas mentindo usando documento falsos ou atribuindose falsa identidade Daí a importância da identificação criminal que desempenha papel fundamental no auxílio da aplicação do direito penal porquanto através dela é feito o registro dos dados identificadores da pessoa que praticou a infração penal sob investigação possibilitando o conhecimento ou a confirmação de sua identidade a fim de que ao término da persecução penal lhe sejam impostas as sanções decorrentes do delito praticado A identificação criminal é o gênero do qual são espécies a identificação datiloscópica feita com base nas saliências papilares da pessoa a identificação fotográfica e a novel identificação do perfil genético introduzida pela Lei nº 1265412 A propósito dispõe o art 5º da Lei nº 1203709 que a identificação criminal incluirá o processo datiloscópico e o fotográfico que serão juntados aos autos da comunicação da prisão em flagrante ou do inquérito policial ou outra forma de investigação A identificação criminal abrange portanto uma sessão fotográfica a coleta de impressões digitais do indivíduo e em algumas hipóteses que serão estudadas mais adiante a coleta de material biológico para a obtenção do perfil genético Diante da mutabilidade da fisionomia das pessoas e a impossibilidade da formação de um cadastro fotográfico acessível a fotografia deve ser usada como método auxiliar de identificação não sendo possível que a autoridade policial a utilize de maneira exclusiva dispensando a identificação datiloscópica Para tanto deve ser seguido o padrão fotográfico exigido para a cédula de identidade civil ou seja a foto de frente tamanho três por quatro centímetros prevista na Lei nº 711683 As vantagens da identificação datiloscópica são destacadas pela doutrina o desenho digital é perene acompanhando o homem durante toda a vida sendo notada a formação de pontos característicos a partir do 3º mês de vida fetal os quais se consolidam ainda na fase intrauterina por volta do 6º mês de gestação podendo ser encontrados mesmo depois da morte até a desagregação da matéria A imutabilidade é a propriedade da inalterabilidade do desenho digital desde sua formação até a putrefação cadavérica Ademais não é possível a localização de digitais idênticas nos diferentes dedos de um mesmo indivíduo ou entre duas pessoas diferentes60 De modo algum se confundem identificação criminal e qualificação do investigado A identificação criminal diz respeito à identificação datiloscópica fotográfica e genética e só é possível nos casos previstos em lei CF art 5º LVIII A qualificação do investigado deve ser compreendida como sua individualização através da obtenção de dados como nome completo naturalidade filiação nacionalidade estado civil domicílio etc A qualificação do investigado não traz qualquer forma de constrangimento tipificando o art 68 da Lei de Contravenções Penais Dec lei 368841 a conduta de recusar à autoridade quando por esta justificadamente solicitados ou exigidos dados ou indicações concernentes à própria identidade estado profissão domicílio e residência Identificação criminal também não se confunde com reconhecimento de pessoas Naquela notadamente nas hipóteses de identificação datiloscópica e do perfil genético há o emprego de técnica científica sendo que o ato de identificação pressupõe conhecimentos técnicos por parte do identificador No reconhecimento de pessoas CPP art 226 não se exige habilidade específica cuidandose de mera comparação leiga feita com a finalidade de se encontrar semelhanças entre pessoas ou coisas Assim podese dizer que enquanto o reconhecimento é feito por uma pessoa leiga a identificação é feita por um técnico 102 Leis relativas à identificação criminal Antes da Constituição Federal de 1988 a identificação criminal era tida como a regra ainda que o indivíduo tivesse se identificado civilmente Era esse aliás o teor do enunciado da súmula nº 568 do Supremo Tribunal Federal a identificação criminal não constitui constrangimento ilegal ainda que o indiciado já tenha sido identificado civilmente No entanto sob o argumento de que a persecução penal poderia ser levada adiante sem que fosse acompanhada da obrigatória identificação criminal a Constituição Federal passou a dispor em seu art 5º LVIII que o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal salvo nas hipóteses previstas em lei Como se percebe o que antes era a regra passou a ser a exceção estando a identificação criminal do civilmente identificado condicionada à previsão em lei61 Daí a importância de verificarmos os dispositivos legais que ao longo dos anos passaram a dispor sobre a identificação criminal 1 art 109 do Estatuto da Criança e do Adolescente o adolescente civilmente identificado não será submetido a identificação compulsória pelos órgãos policiais de proteção e judiciais salvo para efeito de confrontação havendo dúvida fundada 2 art 5º da revogada Lei nº 903495 a identificação criminal de pessoas envolvidas com a ação praticada por organizações criminosas será realizada independentemente da identificação civil Tinhase pois hipótese de identificação criminal compulsória de pessoas envolvidas com o crime organizado independentemente da existência de identificação civil Todavia em data de 19 de setembro de 2013 a Lei nº 903495 foi expressamente revogada pela nova Lei das Organizações Criminosas Lei nº 1285013 da qual não consta nenhum dispositivo expresso acerca da obrigatoriedade de identificação criminal 3 Lei nº 1005400 posteriormente revogada pela Lei nº 1203709 a Lei nº 1005400 passou a regulamentar de maneira específica a identificação criminal no ordenamento pátrio Como o art 3º inciso I da revogada Lei nº 1005400 enumerava de forma incisiva determinados crimes em que a identificação criminal seria compulsória homicídio doloso crimes contra o patrimônio praticados com violência ou grave ameaça receptação qualificada crimes contra a liberdade sexual ou crime de falsificação de documento público não constando dentre eles a hipótese em que o acusado se envolve com a ação praticada por organizações criminosas concluiu a 5ª Turma do STJ que o preceito do art 5º da Lei nº 903495 hoje revogada expressamente pela Lei nº 1285013 já teria sido tacitamente revogado pela Lei nº 100540062 4 Lei nº 1203709 de acordo com seu art 1º o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal salvo nos casos previstos nesta lei Ora se a Lei nº 1005400 foi expressamente revogada pelo art 9º da Lei nº 1203709 e se o art 1º da Lei nº 1203709 preceitua que a identificação criminal só poderá ocorrer nos casos previstos nesta lei há de se concluir pela revogação tácita do art 5º da Lei nº 903495 hoje revogada expressamente pela Lei nº 1285013 que inclusive já se tinha como revogado pelo advento da Lei nº 1005400 Raciocínio semelhante há de ser aplicado também ao art 109 do Estatuto da Criança e do Adolescente Portanto doravante a identificação criminal somente será possível nas hipóteses estabelecidas na Lei nº 120370963 5 Lei nº 1265412 publicada em data de 29 de maio de 2012 com prazo de vacatio de 180 cento e oitenta dias com importantes acréscimos à Lei nº 1203709 a Lei nº 1265412 introduziu no ordenamento pátrio a possibilidade de coleta de material biológico para a obtenção do perfil genético Também introduziu na Lei de Execução Penal o art 9ºA que dispõe que os condenados por crime praticado dolosamente com violência de natureza grave contra pessoa ou por qualquer dos crimes previstos no art 1º da Lei nº 807290 serão submetidos obrigatoriamente à identificação do perfil genético mediante extração de DNA ácido desoxirribonucleico por técnica adequada e indolor64 103 Documentos atestadores da identificação civil De acordo com o art 1º da Lei nº 1203709 o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal salvo nos casos previstos nesta Lei Interpretandose a contrario sensu o referido dispositivo concluise que se acaso o indivíduo não se identificar civilmente com a apresentação de um dos documentos listados no art 2º da referida lei será possível sua identificação criminal quando se envolver com alguma prática delituosa O art 2º da Lei nº 1203709 dispõe sobre o rol de documentos que podem atestar a identificação civil das pessoas o que por consequência impede a identificação criminal São eles carteira de identidade carteira de trabalho carteira profissional passaporte carteira de identificação funcional ou outro documento público que permita a identificação do indiciado vg carteira nacional de habilitação cujo atual layout permite a identificação civil da pessoa Para as finalidades da Lei nº 1203709 equiparamse aos documentos de identificação civis os documentos de identificação militares As carteiras expedidas por órgãos fiscalizadores do exercício profissional criados por lei federal têm o mesmo valor do documento de identidade diante do teor da Lei nº 620675 servindo portanto como forma de comprovação da identidade das pessoas Ademais aos advogados e membros do Ministério Público é assegurado que o documento de identidade profissional ou a carteira funcional sirvam como prova de identidade civil ou cédula de identidade ex vi do art 13 da Lei nº 890694 e do art 42 da Lei nº 862593 Apesar de o art 2º inciso VI da Lei nº 1203709 fazer menção a qualquer outro documento público que permita a identificação do indiciado queremos crer que uma certidão de nascimento por si só não é capaz de identificar civilmente o indivíduo haja vista não ser dotada de fotografia Aliás o próprio art 3º II da Lei nº 1203709 autoriza a identificação criminal quando o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado A Lei nº 1005400 dispunha que o civilmente identificado por documento original não seria submetido à identificação criminal exceto nas hipóteses discriminadas no art 3º A Lei nº 1203709 em seu art 3º fala apenas em apresentação de documento de identificação sem dizer se tal documento teria que ser o original ou se bastaria uma cópia A nosso ver esse silêncio eloquente demonstra que a cópia de documento de identificação desde que devidamente autenticada é capaz de suprir a ausência do original sobretudo se considerarmos que o próprio art 232 parágrafo único do CPP dispõe que a fotocópia do documento devidamente autenticada tem o mesmo valor que o original 104 Hipóteses autorizadoras da identificação criminal Segundo o art 3º da Lei nº 1203709 embora apresentado documento de identificação poderá ocorrer identificação criminal quando I o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação II o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado é o que acontece por exemplo com documentos públicos que não são dotados de fotografia como a certidão de nascimento III o indiciado portar documentos de identidade distintos com informações conflitantes entre si IV a identificação criminal for essencial às investigações policiais segundo despacho da autoridade judiciária competente que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial do Ministério Público ou da defesa diversamente das hipóteses anteriores e seguintes esta hipótese de identificação criminal depende de prévia autorização judicial Apesar de o legislador referirse apenas à representação da autoridade policial do Ministério Público ou da defesa pensamos que não se pode excluir a possibilidade de o ofendido representar pela identificação criminal nas hipóteses de crimes de ação penal privada Isso porque caso não seja determinada a identificação criminal estarseá a inviabilizar o exercício do direito de queixa já que o ofendido não terá elementos precisos acerca da pessoa em relação à qual o processo criminal deva ser deflagrado Noutro giro a despeito de a Lei nº 1203709 não se referir ao cabimento de recurso contra essa decisão judicial relativa à identificação criminal há de se admitir a possibilidade de impetração de habeas corpus em prol do investigado e de mandado de segurança no caso da acusação Outra diferença importante em relação a este inciso IV do art 3º é que nesta hipótese a identificação criminal poderá incluir a coleta de material biológico para a obtenção do perfil genético Lei nº 1203709 art 5º parágrafo único com redação dada pela Lei nº 1265412 Como o inciso IV faz menção à identificação para auxiliar as investigações é de se concluir que nesse caso o código genético será confrontado com as amostras de sangue saliva sêmen pelos etc encontradas no local do crime no corpo da vítima para fins de comprovação da autoria do delito A título de exemplo basta pensar na realização de exame de DNA feito a partir da comparação do material genético de determinado acusado com os vestígios de esperma encontrados no corpo da vítima A partir da comparação será elaborado laudo pericial firmado por perito oficial devidamente habilitado que analisará a coincidência ou não do perfil genético Ante a gravidade da intervenção corporal à autoridade judiciária incumbe demonstrar a impossibilidade de se obter a prova da autoria por método menos invasivo funcionando a coleta de material genético como medida de ultima ratio evitandose assim sua banalização V constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações VI o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais parece ter havido um equívoco do legislador ao dispor que será possível a identificação criminal quando a localidade distante da expedição do documento impossibilitar a completa identificação dos caracteres essenciais Ora o fato de alguém identificarse civilmente na cidade de PacaraimaRR com uma carteira de identidade em perfeitas condições expedida em Santa MariaRS por si só não é fundamento suficiente para sua identificação criminal a não ser que presente uma das hipóteses anteriores Ao contrário da lei anterior Lei nº 1005400 que estabelecia um rol taxativo de delitos onde a identificação criminal seria obrigatória ainda que o investigado se identificasse civilmente a Lei nº 1203709 deixou de estabelecer a espécie de crime como critério para a determinação da identificação criminal Presente uma das hipóteses do art 3º da Lei nº 1203709 e recusandose o investigado a colaborar é perfeitamente possível sua condução coercitiva sem prejuízo de eventual responsabilidade criminal pelo delito de desobediência Nesse sentido aliás dispõe o art 260 do CPP que se o acusado não atender à intimação para o interrogatório reconhecimento ou qualquer outro ato que sem ele não possa ser realizado é o caso da identificação criminal a autoridade poderá mandar conduzilo à sua presença A nosso juízo não se pode objetar que a identificação criminal importa em violação ao direito à não autoincriminação previsto no art 5º LXIII da Constituição Federal e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos Dec 67892 art 8º nº 2 g Afinal a mesma Constituição Federal que assegura o direito ao silêncio também prevê que o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal salvo nas hipóteses previstas em lei art 5º LVIII Portanto pelo princípio da concordância prática ou da harmonização não se pode querer emprestar valor absoluto ao direito de não produzir prova contra si mesmo inviabilizando que o Estado possa colher as impressões digitais com a finalidade de registrar os dados da identidade física do provável autor do delito65 De acordo com o art 23 do CPP ao fazer a remessa dos autos do inquérito ao juiz competente a autoridade policial oficiará ao Instituto de Identificação e Estatística ou repartição congênere mencionando o juízo a que tiverem sido distribuídos e os dados relativos à infração penal e à pessoa do indiciado Objetivando preservar a imagem da pessoa identificada criminalmente a Lei nº 12037 prevê que no caso de não oferecimento da denúncia ou sua rejeição ou absolvição é facultado ao indiciado ou ao réu após o arquivamento definitivo do inquérito ou trânsito em julgado da sentença requerer a retirada da identificação fotográfica do inquérito ou processo desde que apresente provas de sua identificação civil art 7º Percebase que a lei previu apenas a retirada da identificação fotográfica Logo a identificação datiloscópica deve permanecer nos autos do inquérito ou processo criminal Na mesma linha segundo o art 7ºA da Lei nº 1203709 com redação dada pela Lei nº 1265412 a exclusão dos perfis genéticos dos bancos de dados ocorrerá no término do prazo estabelecido em lei para a prescrição do delito 105 Identificação do perfil genético Lei nº 1265412 Com o crescente desenvolvimento de outras técnicas de identificação biométrica tais como a identificação por voz a identificação através da íris da retina da face entre outros sempre se discutiu se seria possível a utilização de outras formas de identificação66 A partir do momento em que a própria Constituição Federal determinou que o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal salvo nas hipóteses previstas em lei art 5º LVIII parecenos que pelo menos enquanto a legislação vigente delimitava as formas de identificação criminal apenas à datiloscópica e fotográfica redação original da Lei nº 1203709 revelavase inaceitável à época a utilização de outros métodos de identificação Evidentemente a partir do momento que sobrevém mudança legislativa autorizando a utilização de novas formas de identificação criminal o panorama é alterado Daí a importância do estudo da Lei nº 1265412 que passou a permitir a possibilidade de coleta de material biológico para obtenção de perfil genético como forma de identificação criminal Consoante disposto no art 5ºA da Lei nº 1203709 acrescentado pela Lei nº 1265412 os dados relacionados à coleta do perfil genético deverão ser armazenados em banco de dados de perfis genéticos gerenciado por unidade oficial de perícia criminal67 As informações genéticas contidas nos bancos de dados de perfis genéticos não poderão revelar traços somáticos ou comportamentais das pessoas exceto determinação genética de gênero consoante as normas constitucionais e internacionais sobre direitos humanos genoma humano e dados genéticos Os dados constantes dos bancos de dados de perfis genéticos terão caráter sigiloso respondendo civil penal e administrativamente aquele que permitir ou promover sua utilização para fins diversos dos previstos nesta Lei ou em decisão judicial Ademais as informações obtidas a partir da coincidência de perfis genéticos deverão ser consignadas em laudo pericial firmado por perito oficial devidamente habilitado A novel identificação do perfil genético irá provocar muita controvérsia à luz do princípio que veda a autoincriminação Evidentemente se acaso a defesa solicitar esta forma de identificação com o objetivo de eventualmente excluir sua responsabilidade não haverá qualquer ilegalidade Por isso o cerne da questão diz respeito às hipóteses em que o acusado se negar a fornecer material biológico para a obtenção de seu perfil genético Certamente haverá quem diga que não se pode obrigar o investigado a contribuir com as investigações e qualquer decisão judicial que lhe obrigue a fornecer material biológico para fins probatórios Lei nº 1203709 art 3º IV e não de sua identidade será afrontoso ao princípio constitucional que veda a autoincriminação Afinal não se pode impor ao investigado que contribua ativamente com as investigações sobretudo mediante o fornecimento de material biológico que possa vir a incriminálo em ulterior exame de DNA Sem embargo desse entendimento parecenos que a validade dessa identificação do perfil genético estará condicionada à forma de coleta do material biológico Como o acusado não é obrigado a praticar nenhum comportamento ativo capaz de incriminálo nem tampouco a se submeter a provas invasivas sem o seu consentimento de modo algum pode ser obrigado a fornecer material biológico para a obtenção de seu perfil genético Todavia se estivermos diante de amostras de sangue urina cabelo ou de outros tecidos orgânicos descartadas voluntária ou involuntariamente pelo investigado na cena do crime ou em outros locais parecenos que não há qualquer óbice a sua coleta sem que se possa arguir eventual violação ao princípio do nemo tenetur se detegere Aliás ao tratarmos do princípio do nemo tenetur se detegere vimos que aos olhos dos Tribunais referido princípio impede que o acusado seja compelido a produzir qualquer prova incriminadora invasiva Por isso em diversos julgados o STF já se manifestou no sentido de que o acusado não é obrigado a fornecer material para realização de exame de DNA68 Todavia o mesmo Supremo também tem precedentes no sentido de que a produção dessa prova será válida se a coleta do material for feita de forma não invasiva vg exame de DNA realizado a partir de fio de cabelo encontrado no chão69 Idêntico raciocínio deve ser empregado quanto à identificação do perfil genético desde que o acusado não seja compelido a praticar qualquer comportamento ativo que possa incriminálo nem tampouco a se sujeitar à produção de prova invasiva há de ser considerada válida a coleta de material biológico para a obtenção de seu perfil genético 11 INCOMUNICABILIDADE DO INDICIADO PRESO De acordo com a letra expressa do Código de Processo Penal art 21 a incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de despacho nos autos e somente será permitida quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir A incomunicabilidade que não excederá de 3 três dias será decretada por despacho fundamentado do juiz a requerimento da autoridade policial ou do órgão do Ministério Público respeitado em qualquer hipótese o direito do advogado de se comunicar pessoal e reservadamente com o seu cliente ainda quando este se achar preso ou detido em estabelecimento civil ou militar70 Tal dispositivo é reflexo direto do caldo cultural e ideológico que deu azo ao nosso Código de Processo Penal cujo DNA é 100 ditatorial mezzo fascista mezzo varguista e assumidamente tratava o acusado como objeto de prova cujo corpo podia ser instrumentalizado coercitivamente para fins de tutela do poder punitivo A despeito do teor do art 21 do CPP tem prevalecido o entendimento de que tal dispositivo não foi recepcionado pela Constituição Federal A uma porque a Constituição Federal assegura que toda prisão será comunicada imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada art 5º LXII e que o preso terá direito à assistência da família e de advogado art 5º LXIII A duas porque ao tratar do Estado de Defesa onde há supressão de várias garantias constitucionais a própria Constituição Federal estabelece que é vedada a incomunicabilidade do preso art 136 3º IV Ora se numa situação de exceção como o Estado de Defesa não se admite a incomunicabilidade o que dizer então em um estado de normalidade Por isso podese dizer que o art 21 do CPP não foi recepcionado pela Carta Magna aplicandose o mesmo raciocínio ao art 17 do CPPM71 111 Regime disciplinar diferenciado A Lei nº 1079203 a par de modificar o procedimento pertinente ao interrogatório judicial introduziu substanciais alterações na Lei de Execução Penal dentre elas a criação de nova modalidade de sanção disciplinar o regime disciplinar diferenciado Prevê a LEP em seu art 52 que a prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas sujeita o preso provisório ou condenado sem prejuízo da sanção penal ao regime disciplinar diferenciado com as seguintes características I duração máxima de trezentos e sessenta dias sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie até o limite de um sexto da pena aplicada II recolhimento em cela individual III visitas semanais de duas pessoas sem contar as crianças com duração de duas horas IV o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados nacionais ou estrangeiros que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação a qualquer título em organizações ou associações criminosas Quando da criação do regime disciplinar diferenciado houve intensa polêmica quanto à eventual violação ao princípio da dignidade da pessoa humana e à vedação da incomunicabilidade do preso Nos Tribunais Superiores tem prevalecido o entendimento de que tendo em conta que os princípios fundamentais consagrados na Carta Magna não são ilimitados princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas vislumbrase que o legislador ao instituir o Regime Disciplinar Diferenciado atendeu ao princípio da proporcionalidade Afigurase legítima portanto a atuação estatal porquanto o regime disciplinar diferenciado busca dar efetividade à crescente necessidade de segurança nos estabelecimentos penais bem como resguardar a ordem pública que vem sendo ameaçada por criminosos que mesmo encarcerados continuam comandando ou integrando facções criminosas que atuam no interior do sistema prisional liderando rebeliões que não raro culminam com fugas e mortes de reféns agentes penitenciários eou outros detentos e também no meio social72 Apesar de o regime disciplinar diferenciado dispensar tratamento carcerário mais rígido aos agentes que incorram em uma das situações acima elencadas não há qualquer previsão de incomunicabilidade do preso Na verdade o art 52 inciso III da LEP prevê apenas que as visitas semanais serão de duas pessoas sem contar as crianças e por até duas horas Além disso os Estados e o Distrito Federal poderão regulamentar o RDD para disciplinar o cadastramento e agendamento prévio das entrevistas dos presos provisórios ou condenados com seus advogados regularmente constituídos nos autos da ação penal ou processo de execução criminal conforme o caso art 5º IV da Lei nº 1079203 Como se vê organização e agendamento de visitas não importa incomunicabilidade do preso mas sim expediente administrativo visando à correta execução da pena 12 INDICIAMENTO 121 Conceito Indiciar é atribuir a autoria ou participação de uma infração penal a uma pessoa É apontar uma pessoa como provável autora ou partícipe de um delito Possui caráter ambíguo constituindose ao mesmo tempo fonte de direitos prerrogativas e garantias processuais CF art 5º LVII e LXIII e fonte de ônus e deveres que representam alguma forma de constrangimento além da inegável estigmatização social que a publicidade lhe imprime Produz efeitos extraprocessuais pois aponta à sociedade a pessoa considerada pela autoridade policial como a provável autora do delito ao mesmo passo que produz efeitos endoprocessuais representados pela probabilidade de ser o indiciado o autor do delito considerado antecedente lógico mas não necessário do oferecimento da peça acusatória O indiciado então não se confunde com um mero suspeito ou investigado nem tampouco com o acusado Suspeito ou investigado é aquele em relação ao qual há frágeis indícios ou seja há mero juízo de possibilidade de autoria indiciado é aquele que tem contra si indícios convergentes que o apontam como provável autor da infração penal isto é há juízo de probabilidade de autoria recebida a peça acusatória pelo magistrado surge a figura do acusado Em relação à possibilidade de indiciamento no âmbito dos Juizados entendese que por força da simplicidade que norteia a própria investigação das infrações de menor potencial ofensivo é inviável o indiciamento em sede de termo circunstanciado De mais a mais considerando a possibilidade de incidência das medidas despenalizadoras previstas na Lei 909995 composição civil dos danos transação penal suspensão condicional do processo e representação nos crimes de lesão corporal leve e culposa e tendo em conta que a imposição de pena restritiva de direitos ou multa nas hipóteses de transação penal não constará de certidão de antecedentes criminais Lei nº 909995 art 76 6º revelase inviável o indiciamento já que tal ato acarretaria o registro da imputação nos assentamentos pessoais do indivíduo 122 Momento A condição de indiciado poderá ser atribuída já no auto de prisão em flagrante ou até o relatório final do delegado de polícia Logo uma vez recebida a peça acusatória não será mais possível o indiciamento já que se trata de ato próprio da fase investigatória Os Tribunais Superiores têm considerado que o indiciamento formal após o recebimento da denúncia é causa de ilegal e desnecessário constrangimento à liberdade de locomoção visto que não se justifica mais tal procedimento próprio da fase inquisitorial73 123 Espécies O indiciamento pode ser feito de maneira direta ou indireta o indiciamento direto ocorre quando o indiciado está presente o indiciamento indireto ocorre quando o indiciado está ausente vg indiciado foragido A regra é que o indiciamento seja feito na presença do investigado No entanto na hipótese de o investigado não ser localizado por se encontrar em local incerto e não sabido ou quando regularmente intimado para o ato deixar de comparecer injustificadamente é possível a realização do indiciamento indireto 124 Pressupostos Dada a importância do indiciamento como condição para o exercício do direito de defesa na fase investigatória e a possibilidade do advento de prejuízos à pessoa do indiciado afigurase indispensável a presença de elementos informativos acerca da materialidade e da autoria do delito Destarte o indiciamento só pode ocorrer a partir do momento em que reunidos elementos suficientes que apontem para a autoria da infração penal quando então o delegado de polícia deve cientificar o investigado atribuindolhe fundamentadamente a condição jurídica de indiciado respeitadas todas as garantias constitucionais e legais Não se trata pois de ato arbitrário nem discricionário já que presentes elementos informativos apontando na direção do investigado não resta à autoridade policial outra opção senão seu indiciamento74 Apesar de não previsto pelo CPP o indiciamento deve ser objeto de um ato formal ante as implicações jurídicas que ocasiona para o status do indivíduo Assim o indiciamento funciona como um poderdever da autoridade policial uma vez convencida da concorrência dos seus pressupostos Aliás no Estado de São Paulo a Portaria nº 18 de 25 de novembro de 1998 expedida pela Delegacia Geral de Polícia estabelece que o indiciamento deve ser precedido de despacho fundamentado da autoridade policial indicando com base nos elementos probatórios reunidos na investigação os motivos de sua convicção quanto à autoria delitiva e à classificação infracional atribuída ao fato art 5º parágrafo único A Instrução Normativa nº 11 de 27062011 da Polícia Federal também impõe o dever de fundamentação do indiciamento à autoridade policial Com a vigência da Lei nº 1283013 que dispõe sobre a investigação criminal conduzida pelo Delegado de Polícia parece não haver mais dúvidas quanto à necessidade de fundamentação do indiciamento Deveras consoante disposto no art 2º 6º da referida Lei o indiciamento privativo do Delegado de Polícia darseá por ato fundamentado mediante análise técnicojurídica do fato que deverá indicar a autoria materialidade e suas circunstâncias 125 Desindiciamento Ausente qualquer elemento de informação quanto ao envolvimento do agente na prática delituosa a jurisprudência tem admitido a possibilidade de impetração de habeas corpus a fim de sanar o constrangimento ilegal daí decorrente buscandose o desindiciamento O indiciamento configura constrangimento quando a autoridade policial sem elementos mínimos de materialidade delitiva lavra o termo respectivo e nega ao investigado o direito de ser ouvido e de apresentar documentos75 126 Atribuição O indiciamento é o ato resultante das investigações policiais por meio do qual alguém é apontado como provável autor de um fato delituoso Cuidase pois de ato privativo do Delegado de Polícia que para tanto deverá fundamentarse em elementos de informação que ministrem certeza quanto à materialidade e indícios razoáveis de autoria Portanto se a atribuição para efetuar o indiciamento é privativa da autoridade policial Lei nº 1283013 art 2º 6º não se afigura possível que o juiz o Ministério Público ou uma Comissão Parlamentar de Inquérito requisitem ao delegado de polícia o indiciamento de determinada pessoa76 127 Sujeito passivo Em regra qualquer pessoa pode ser indiciada Todavia de acordo com o art 41 inciso II e parágrafo único da Lei nº 862593 constitui prerrogativa dos membros do Ministério Público no exercício de sua função a de não ser indiciado em inquérito policial sendo que quando no curso de investigação houver indício da prática de infração penal por parte de membro do Ministério Público deve a autoridade policial civil ou militar remeter imediatamente sob pena de responsabilidade os respectivos autos ao ProcuradorGeral de Justiça a quem competirá dar prosseguimento à apuração77 De modo semelhante quando no curso de investigação houver indício da prática de crime por parte do magistrado a autoridade policial civil ou militar remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou órgão especial competente para o julgamento a fim de que prossiga na investigação LC nº 3579 art 33 parágrafo único Quanto às demais pessoas com foro por prerrogativa de função vg senadores deputados federais etc não há dispositivo legal que vede o indiciamento razão pela qual sempre prevaleceu o entendimento de que seria possível tanto a abertura das investigações quanto no curso delas o indiciamento formal por parte da autoridade que presidisse o inquérito a qual no entanto deveria ter a cautela de remeter os autos ao tribunal que tivesse a competência especial pela prerrogativa de função78 Ocorre que em Questão de Ordem suscitada no Inq 2411 esse entendimento foi modificado pelo plenário do STF que passou a entender que a autoridade policial não pode indiciar parlamentares sem prévia autorização do ministrorelator do inquérito ficando a abertura do próprio procedimento investigatório inquérito penal originário condicionada à autorização do Relator Nos casos de competência originária dos Tribunais a atividade de supervisão judicial deve ser desempenhada durante toda a tramitação das investigações desde a abertura dos procedimentos investigatórios até o eventual oferecimento ou não de denúncia pelo titular da ação Daí por que foi anulado o ato de indiciamento promovido pela autoridade policial em face de parlamentar federal sem prévia autorização do Ministro Relator79 Portanto a partir do momento em que determinado titular de foro por prerrogativa de função passe a figurar como suspeito em procedimento investigatório impõese a autorização do Tribunal por meio do Relator para o prosseguimento das investigações Assim caso a autoridade policial que preside determinada investigação pretenda intimar autoridade que possui foro por prerrogativa de função em razão de outro depoente ter afirmado que o mesmo teria cometido fato criminoso deve o feito ser encaminhado previamente ao respectivo Tribunal por estar caracterizado procedimento de natureza investigatória contra titular de foro por prerrogativa de função80 Agora se houver simples menção ao nome de um parlamentar federal em depoimentos prestados por investigados sem maiores elementos acerca de seu envolvimento no fato delituoso não há falar em necessidade de remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal para o processamento do inquérito81 Se é essa a nova posição do Supremo quanto à necessidade de autorização de Ministro Relator do Supremo para a abertura de investigações ou para o indiciamento de parlamentares federais mutatis mutandis deve se aplicar o mesmo raciocínio às demais hipóteses de competência especial por prerrogativa de função em inquéritos originários de competência de outros Tribunais como por exemplo o Superior Tribunal de Justiça os Tribunais Regionais Federais e os Tribunais de Justiça Conquanto a Suprema Corte tenha entendido que a supervisão do inquérito penal originário deva ficar a cargo de um MinistroRelator vale ressaltar que o recebimento da peça acusatória não pode ser deliberado monocraticamente por esse Relator a denúncia ou queixa devem ser submetidas à apreciação do colegiado respectivo reputandose nula a decisão de Relator que monocraticamente receba peça acusatória contra titular de foro por prerrogativa de função82 Portanto à exceção de investigado dotado de foro por prerrogativa de função não há necessidade de prévia autorização judicial para fins de instauração de um inquérito policial independentemente da natureza do delito Não por outro motivo o Plenário do Supremo Tribunal Federal se viu obrigado a deferir em parte pedido de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade para suspender até julgamento final da ação a eficácia do art 8º da Resolução 233962013 do Tribunal Superior Eleitoral TSE O inquérito policial eleitoral somente será instaurado mediante determinação da Justiça Eleitoral salvo a hipótese de prisão em flagrante Ora uma resolução do TSE não pode contrariar a lei nem tampouco a Constituição Federal seja exigindo em matéria eleitoral o que a lei não exigira ou proibira seja distinguindo onde o próprio legislador não distinguira83 128 Afastamento do servidor público de suas funções como efeito automático do indiciamento em crimes de lavagem de capitais Por força da Lei nº 1268312 com vigência a partir do dia 10 de julho de 2012 foi acrescido à Lei de Lavagem de Capitais Lei nº 961398 o art 17D que dispõe Em caso de indiciamento de servidor público este será afastado sem prejuízo da remuneração e demais direitos previstos em lei até que o juiz competente autorize em decisão fundamentada o seu retorno Como se percebe em se tratando de crimes de lavagem de capitais este dispositivo legal estabelece o afastamento do servidor público de suas funções como efeito automático do indiciamento permitindo seu retorno às atividades funcionais apenas se houver decisão judicial fundamentada nesse sentido Para além de violar a regra de tratamento que deriva do princípio da presunção de inocência porquanto estabelece o afastamento do servidor de suas funções como efeito automático do indiciamento equiparando aquele que está sendo processado àquele condenado por sentença transitada em julgado o art 17D também vai de encontro ao princípio da jurisdicionalidade vez que permite que uma autoridade não judiciária lembrese que o indiciamento é atribuição privativa da autoridade policial determine medida de natureza cautelar sem qualquer aferição acerca de sua necessidade adequação e proporcionalidade Por tais motivos somos levados a acreditar que o art 17D da Lei nº 961398 é manifestamente inconstitucional84 No entanto diante do envolvimento de servidor público em crimes de lavagem de capitais ou infrações antecedentes nada impede que a autoridade judiciária competente decrete a suspensão do exercício de função pública se visualizar que essa medida cautelar diversa da prisão é necessária para aplicação da lei penal para a investigação ou a instrução criminal ou para evitar a prática de novas infrações penais CPP art 282 I cc art 319 VI 13 CONCLUSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL 131 Prazo para a conclusão do inquérito policial De acordo com o art 10 caput do CPP o inquérito deverá terminar no prazo de 10 dez dias se o indiciado tiver sido preso em flagrante ou estiver preso preventivamente contado o prazo nesta hipótese a partir do dia em que se executar a ordem de prisão ou no prazo de 30 trinta dias quando estiver solto mediante fiança ou sem ela Vejase que em relação ao agente que está solto o prazo para a conclusão do inquérito é de 30 trinta dias ao passo que estando preso o indiciado esse prazo será de 10 dez dias É possível a prorrogação desse prazo Segundo o art 10 3º do CPP quando o fato for de difícil elucidação e o indiciado estiver solto a autoridade poderá requerer ao juiz a devolução dos autos para ulteriores diligências que serão realizadas no prazo marcado pelo juiz Portanto caso o indiciado esteja solto é perfeitamente possível a prorrogação do prazo para a conclusão do inquérito policial Apesar de o CPP referirse apenas à oitiva do juiz CPP art 10 3º pensamos ser obrigatória a oitiva do órgão Ministerial Afinal como o inquérito policial dirige se exclusivamente à formação da opinio delicti ou seja do convencimento do órgão responsável pela acusação é possível que o Ministério Público se dê por satisfeito com os elementos de informação já produzidos nos autos da investigação policial entendendo desnecessário o prosseguimento do inquérito policial No tocante ao indiciado preso a maioria da doutrina entende que se há elementos para a segregação cautelar do agente prova da materialidade e indícios de autoria também há elementos para o oferecimento da peça acusatória sendo inviável por conseguinte a devolução dos autos do inquérito policial à autoridade policial para realização de diligências complementares Apesar de ser esse o entendimento que prevalece na doutrina comungamos de entendimento diverso Explica se se presentes os requisitos legais do art 312 do CPP a prisão preventiva deve ser decretada Porém mesmo após a decretação da preventiva caso subsista a necessidade de realização de diligência imprescindível para a formação da opinio delicti os autos podem retornar à autoridade policial No entanto o prazo total para a conclusão do processo que começa a contar a partir da prisão estará correndo o que pode dar ensejo a eventual excesso de prazo autorizando o relaxamento da prisão85 Outra discussão quanto ao prazo para a conclusão do inquérito policial diz respeito a sua natureza prazo de natureza material ou prazo de natureza processual Se o prazo é de natureza material significa que o dia do começo incluise no cômputo do prazo CP art 10 Ademais tal prazo não se prorroga até o primeiro dia útil subsequente não estando sujeito a causas interruptivas nem suspensivas De outro lado cuidandose de prazo de natureza processual excluise o dia do começo e incluise o dia do final ou seja significa dizer que o prazo começa a fluir a partir do primeiro dia útil subsequente Além disso o prazo que terminar em domingo ou dia feriado considerarseá prorrogado até o dia útil imediato CPP art 798 1º e 3º Em relação ao prazo para a conclusão de inquérito policial relativo a investigado solto não há maiores controvérsias tratase de prazo de natureza processual A divergência fica por conta da natureza do prazo para a conclusão do inquérito quando o agente estiver preso pensamos que se trata de prazo de natureza processual Não se deve confundir a contagem do prazo da prisão que deve observar o art 10 do Código Penal incluindose o dia do começo no cômputo do prazo com a contagem do prazo para a conclusão do inquérito policial que tem natureza processual Contase o prazo pois a partir do primeiro dia útil após a prisão sendo que caso o prazo termine em sábado domingo ou feriado estará automaticamente prorrogado até o primeiro dia útil Todavia como a atividade policial é exercida durante todos os dias da semana entendemos que não se aplica a regra de que o prazo que se inicia na sextafeira somente começaria a correr no primeiro dia útil subsequente86 Quanto às consequências relativas à inobservância desse prazo para a conclusão do inquérito policial entendese que no caso de investigado solto esse prazo de 30 trinta dias é impróprio tendo em vista que sua inobservância não produz qualquer consequência Já no caso de investigado preso eventual atraso de poucos dias não gera qualquer ilegalidade já que tem prevalecido a tese de que a contagem do prazo para a conclusão do processo é global e não individualizada Assim mesmo que haja um pequeno excesso nessa fase investigatória é possível que haja uma compensação na fase processual Todavia se restar caracterizado um excesso abusivo não respaldado pelas circunstâncias do caso concreto complexidade das investigações e pluralidade de investigados impõese o relaxamento da prisão sem prejuízo da continuidade da persecução criminal87 Especial atenção deve ser dispensada à legislação especial que prevê prazos diferenciados para a conclusão do inquérito policial Consoante dispõe o art 66 da Lei nº 501066 Lei que organiza a Justiça Federal de primeira instância o prazo para conclusão do inquérito policial será de quinze dias quando o indiciado estiver preso podendo ser prorrogado por mais quinze dias a pedido devidamente fundamentado da autoridade policial e deferido pelo Juiz a que competir o conhecimento do processo Silenciando a Lei nº 501066 quanto ao prazo para a conclusão do inquérito de investigado solto entendese aplicável o prazo de 30 dias previsto no CPP art 10 caput De acordo com o art 20 do CPPM o inquérito deverá terminar dentro em 20 vinte dias se o indiciado estiver preso contado esse prazo a partir do dia em que se executar a ordem de prisão ou no prazo de 40 quarenta dias quando o indiciado estiver solto contados a partir da data em que se instaurar o inquérito Este último prazo poderá ser prorrogado por mais 20 vinte dias pela autoridade militar superior desde que não estejam concluídos exames ou perícias já iniciados ou haja necessidade de diligência indispensáveis à elucidação do fato O pedido de prorrogação deve ser feito em tempo oportuno de modo a ser atendido antes da terminação do prazo CPPM art 20 1º A Lei nº 1134306 Lei de drogas prevê que o inquérito policial será concluído no prazo de 30 trinta dias se o indiciado estiver preso e de 90 noventa dias quando solto Esses prazos podem ser duplicados pelo Juiz ouvido o Ministério Público mediante pedido justificado da autoridade de polícia judiciária art 51 parágrafo único Este dispositivo funciona como norma especial em relação ao art 66 da Lei nº 501066 Logo na hipótese de crime de tráfico internacional de drogas logo da competência da Justiça Federal CF art 109 V o prazo para a conclusão do inquérito policial será aquele previsto na Lei de Drogas A Lei nº 152151 crimes contra a economia popular prevê que o inquérito policial deve ser concluído no prazo de 10 dez dias esteja o indivíduo solto ou preso Por fim não se pode esquecer do prazo para a conclusão das investigações quando tiver sido decretada a prisão temporária do investigado Como se sabe a prisão temporária foi instituída por legislação especial após a entrada em vigor do CPP e possui o prazo de 5 cinco dias prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade Lei nº 796089 art 2º caput Na hipótese de crimes hediondos e equiparados o prazo da prisão temporária é de 30 trinta dias prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade Lei nº 807290 art 2º 4º Em relação ao prazo disposto no art 2º caput da Lei nº 796089 não há maiores controvérsias Isso porque nessa hipótese o prazo máximo para a prisão temporária será de 10 dez dias prazo esse que coincide com o prazo previsto no CPP para as hipóteses em que o investigado está preso art 10 caput O tema ganha relevância ao se analisar a hipótese de investigação policial em relação a autor de crimes hediondos e equiparados cuja prisão temporária tenha sido decretada por até 60 sessenta dias A nosso ver se a prisão temporária foi decretada para auxiliar nas investigações em relação a crimes hediondos e equiparados temse que o prazo máximo para a conclusão das investigações é de 60 sessenta dias sendo inviável que após esse interstício de 60 sessenta dias a autoridade policial disponha de mais 10 dez dias para finalizar o inquérito policial 1311 Quadro sinóptico do prazo para a conclusão do inquérito policial Investigado preso Investigado solto CPP art 10 caput 10 dias 30 dias Inquérito policial federal 15 15 30 dias Inquérito policial militar 20 dias 40 20 Lei de drogas 30 30 90 90 Crimes contra a economia popular 10 10 Prisão temporária decretada em inquérito policial relativo a crimes hediondos e equiparados 30 30 Não se aplica Em se tratando de investigado solto doutrina e jurisprudência admitem a prorrogação sucessiva do prazo para a conclusão do inquérito policial 132 Relatório da autoridade policial De acordo com o Código de Processo Penal art 10 1º o inquérito policial deverá ser concluído com a elaboração por parte da autoridade policial de minucioso relatório do que tiver sido apurado com posterior remessa dos autos do inquérito policial ao juiz competente Cuidase o relatório de peça elaborada pela autoridade policial de conteúdo eminentemente descritivo onde deve ser feito um esboço das principais diligências levadas a efeito na fase investigatória justificandose até mesmo a razão pela qual algumas não tenham sido realizadas como por exemplo a juntada de um laudo pericial que ainda não foi concluído pela Polícia Científica Apesar de a elaboração do relatório ser um dever funcional da autoridade policial não se trata de peça obrigatória para o oferecimento da denúncia ainda mais se considerarmos que nem mesmo o inquérito policial é peça indispensável para o início do processo criminal desde que a imputação esteja respaldada por outros elementos de convicção Todavia demonstrada a desídia da autoridade policial no cumprimento de seu mister a respectiva corregedoria deve ser comunicada a fim de adotar eventuais sanções disciplinares Deve a autoridade policial absterse de fazer qualquer juízo de valor no relatório já que a opinio delicti deve ser formada pelo titular da ação penal Ministério Público nos crimes de ação penal pública ofendido ou seu representante legal nos crimes de ação penal de iniciativa privada Atente se no entanto para a Lei de Drogas que prevê expressamente que a autoridade policial relatará sumariamente as circunstâncias do fato justificando as razões que a levaram à classificação do delito indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa as circunstâncias da prisão a conduta a qualificação e os antecedentes do agente Lei nº 1134306 art 52 I Mesmo nesse caso de drogas é de bom alvitre esclarecer que o Ministério Público não fica vinculado à classificação provisória formulada pela autoridade policial pois é ele o titular da ação penal Para fins de análise quanto à possibilidade de concessão de liberdade provisória o juiz também não se encontra vinculado à classificação formulada pela autoridade policial em seu relatório nem tampouco àquela constante da peça acusatória podendo corrigir a adequação do juízo de subsunção feita pelo Delegado ou pelo Promotor embora o faça de maneira incidental e provisória apenas para decidir quanto ao cabimento da liberdade provisória Não faria sentido manter o acusado preso ao longo de toda a instrução processual penal para ao final desclassificar a imputação para porte de drogas para consumo pessoal e somente então poder colocálo em liberdade 133 Destinatário dos autos do inquérito policial Pela leitura do art 10 1º do CPP percebese que uma vez concluída a investigação policial os autos do inquérito policial devem ser encaminhados primeiramente ao Poder Judiciário e somente depois ao Ministério Público A despeito do teor referido dispositivo por conta da adoção do sistema acusatório pela Constituição Federal outorgando ao Ministério Público a titularidade da ação penal pública não há como se admitir que ainda subsista essa necessidade de remessa inicial dos autos ao Poder Judiciário Há de se entender que essa tramitação judicial do inquérito policial prevista nos arts 10 1º e 23 do CPP não foi recepcionada pela Constituição Federal Ora tendo em conta ser o Ministério Público o dominus litis da ação penal pública nos termos do art 129 I da Carta Magna e portanto o destinatário final das investigações levadas a cabo no curso do inquérito policial considerando que o procedimento investigatório é destinado precipuamente a subsidiar a atuação persecutória do órgão ministerial e diante da desnecessidade de controle judicial de atos que não afetam diretos e garantias fundamentais do indivíduo devese concluir que os autos da investigação policial devem tramitar diretamente entre a Polícia Judiciária e o Ministério Público sem necessidade de intermediação do Poder Judiciário a não ser para o exame de medidas cautelares vg prisão preventiva interceptação telefônica busca domiciliar etc Essa tramitação direta dos autos entre a Polícia e o Ministério Público ressalvada a hipótese em que sejam formulados pedidos cautelares além de assegurar um procedimento mais célere em respeito ao direito à razoável duração do processo CF art 5º LXXVIII contribuindo para o fim da morosidade da persecução penal também é de fundamental importância na preservação da imparcialidade do órgão jurisdicional porquanto afasta o magistrado de qualquer atividade investigatória que implique formação de convencimento prévio a respeito do fato noticiado e sob investigação Valores importantes como a celeridade a eficiência a desburocratização e a diminuição dos riscos da prescrição recomendam pois que as peças investigatórias sejam remetidas diretamente ao titular da ação penal salvo se houver necessidade de medidas cautelares eliminandose assim o intermediário que não tem competência ou atribuição para interferir na produção de diligências inquisitoriais Daí por que já há diversas portarias de Tribunais de Justiça determinando que os autos da investigação policial devam ser remetidos diretamente ao órgão ministerial centrais de inquéritos88 No âmbito da Justiça Federal aliás vale a pena destacar que o Conselho da Justiça Federal por meio da Resolução nº 63 de 26 de junho de 2009 também regulamentou a matéria De acordo com a referida Resolução os autos de inquérito policial somente serão admitidos para registro inserção no sistema processual informatizado e distribuição às Varas Federais com competência criminal quando houver a comunicação de prisão em flagrante efetuada ou qualquer outra forma de constrangimento aos direitos fundamentais previstos na Constituição da República b representação ou requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público Federal para a decretação de prisões de natureza cautelar c requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público Federal de medidas constritivas ou de natureza acautelatória d oferta de denúncia pelo Ministério Público Federal ou apresentação de queixa crime pelo ofendido ou seu representante legal e pedido de arquivamento deduzido pelo Ministério Público Federal f requerimento de extinção da punibilidade com fulcro em qualquer das hipóteses previstas no art 107 do Código Penal ou na legislação penal extravagante Ainda segundo a Resolução nº 63 do Conselho da Justiça Federal afora as hipóteses acima mencionadas os autos de inquérito policial concluídos ou com requerimento de prorrogação de prazo para o seu encerramento quando da primeira remessa ao Ministério Público Federal serão previamente levados ao Poder Judiciário tãosomente para o seu registro que será efetuado respeitandose a numeração de origem atribuída na Polícia Federal A Justiça Federal deverá criar rotina que permita apenas o registro desses inquéritos policiais sem a necessidade de atribuição de numeração própria e distribuição ao órgão jurisdicional com competência criminal Após o registro do inquérito policial na Justiça Federal os autos serão automaticamente encaminhados ao Ministério Público Federal sem a necessidade de determinação judicial nesse sentido bastando a certificação pelo servidor responsável da prática aqui mencionada Os autos de inquérito já registrados na hipótese de novos requerimentos de prorrogação de prazo para a conclusão das investigações policiais serão encaminhados pela Polícia Federal diretamente ao Ministério Público Federal Por sua vez os autos de inquérito policial que contiverem requerimentos mera e exclusivamente de prorrogação de prazo para a sua conclusão efetuados pela autoridade policial serão encaminhados pela Delegacia de Polícia Federal diretamente ao Ministério Público Federal para ciência e manifestação sem a necessidade de intervenção do órgão do Poder Judiciário Federal competente para a análise da matéria A mesma Resolução prevê em seu art 5º que os advogados e os estagiários de Direito regularmente inscritos na OAB terão direito de examinar os autos do inquérito devendo no caso de extração de cópias apresentar o seu requerimento por escrito à autoridade competente89 134 Providências a serem adotadas após a remessa dos autos do inquérito policial Independentemente da discussão quanto ao destinatário dos autos da investigação policial e trabalhandose com a hipótese de que os autos sejam remetidos ao Poder Judiciário certo é que uma vez recebidos os autos do inquérito policial são duas as possibilidades a em se tratando de crime de ação penal de iniciativa privada deve o juiz determinar a permanência dos autos em cartório aguardandose a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal Sobre o assunto dispõe o art 19 do CPP que nos crimes em que não couber ação pública os autos do inquérito serão remetidos ao juízo competente onde aguardarão a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal ou serão entregues ao requerente se o pedir mediante traslado Na prática todavia os autos acabam sendo remetidos ao Ministério Público para que analise se há elementos de informação quanto a eventual crime de ação penal pública b cuidandose de crime de ação penal pública os autos do inquérito policial são remetidos ao Ministério Público Com os autos em mãos ao órgão do Ministério Público se abrem 5 cinco possibilidades 1 oferecimento de denúncia90 2 arquivamento dos autos do inquérito policial91 3 requisição de diligências de acordo com o art 16 do CPP o Ministério Público não poderá requerer a devolução do inquérito à autoridade policial senão para novas diligências imprescindíveis ao oferecimento da denúncia Como exposto anteriormente a legislação processual penal confere ao Delegado de Polícia discricionariedade para conduzir a investigação criminal por meio de inquérito policial podendo para tanto requisitar perícias informações documentos e dados que interessem à apuração dos fatos Lei nº 1283013 art 2º 2º e 3º Essa discrionariedade todavia não é absoluta sofrendo evidente mitigação diante de eventual requisição ministerial Se o Ministério Público é o titular da ação penal pública CF art 129 I sendo portanto o destinatário por excelência dos elementos de informação produzidos no curso da investigação policial não se pode negar ao Parquet a possibilidade de requisitar diligências imprescindíveis à formação da opinio delicti Esse poder de requisição deriva diretamente da Constituição Federal dentre as funções institucionais do Ministério Público consta do art 129 VIII da CF a possibilidade de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais Na mesma linha consoante disposto no art 13 II do CPP que não foi revogado pela Lei nº 1283013 incumbe à autoridade policial realizar as diligências requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público Requisição é a exigência para a realização de algo fundamentada em lei e não se confunde com ordem porquanto o Promotor de Justiça e nem mesmo o Juiz são superiores hierárquicos do Delegado de Polícia razão pela qual não podem lhe dar ordens Na verdade o Delegado de Polícia determina o cumprimento da exigência ministerial não para atender à vontade particular do Promotor de Justiça mas sim em fiel observância ao princípio da obrigatoriedade que impõe às autoridades estatais inclusive Delegados de Polícia um dever de agir de ofício diante da notícia de infração penal Essas diligências devem ser requisitadas pelo Ministério Público diretamente à autoridade policial CPP art 13 II ressalvadas as hipóteses em que houver necessidade de intervenção judicial vg interceptação telefônica Havendo necessidade dos autos para auxiliar no cumprimento das diligências deve o Promotor requerer ao juiz a remessa dos autos à autoridade policial Indeferindo o magistrado o pedido de devolução dos autos para novas e imprescindíveis diligências caberá correição parcial Afinal não cabe ao Poder Judiciário substituindose indevidamente ao titular da ação penal pública formar juízo acerca da necessidade ou não da realização de determinadas diligências reputadas indispensáveis pelo dominus litis à formação de sua convicção acerca da prática de determinada infração penal À evidência o Delegado de Polícia não é obrigado a atender requisições manifestamente ilegais Aliás ao tratar do poder de requisição ministerial a própria Constituição Federal faz referência à indicação dos fundamentos jurídicos de sua manifestação Nesse caso fazendoo de maneira fundamentada incumbe ao Delegado se recusar a cumprir requisições manifestamente ilegais comunicando a ocorrência ao respectivo ProcuradorGeral de Justiça para as providências funcionais pertinentes92 4 declinação de competência caso o Promotor de Justiça entenda que o juízo perante o qual atua não é dotado de competência para o julgamento do feito deve requerer ao juiz que remeta os autos ao juiz natural Suponhase assim que inquérito policial relativo ao crime de moeda falsa seja remetido à Justiça Estadual Verificando tratarse de crime de competência da Justiça Federal haja vista o interesse da União CF art 109 IV cc art 21 VII deve o Promotor requerer a remessa dos autos ao juízo federal competente para o julgamento do feito 5 conflito de competência essa hipótese não se confunde com a anterior Na hipótese anterior nenhum outro órgão jurisdicional havia se manifestado quanto à competência Quando se fala em conflito de competência significa dizer que já houve prévia manifestação de outro órgão jurisdicional daí por que não se pode requerer o retorno dos autos àquele juízo devese sim suscitar conflito de competência A propósito eis o teor do art 66 parágrafo único do novo CPC subsidiariamente aplicável ao processo penal O juiz que não acolher a competência declinada deverá suscitar o conflito salvo se a atribuir a outro juízo Usando o mesmo exemplo anterior suponhase que autos de inquérito policial federal que estavam tramitando perante a Justiça Federal tenham sido remetidos à Justiça Estadual porquanto o juiz federal concluiu que não se tratava de crime de moeda falsa mas sim de estelionato já que a falsificação seria grosseira súmula nº 73 do STJ Ora supondo que o Promotor de Justiça e o juiz estadual discordem dessa conclusão entendendo sim que a falsificação seria de boa qualidade não poderão declinar da competência em favor da Justiça Federal já que o juiz federal já se manifestou no sentido de sua incompetência Devese pois suscitar conflito negativo de competência a ser dirimido pelo STJ nos exatos termos do art 105 I d da Constituição Federal93 A depender do caso concreto essas 05 cinco providências oferecimento de denúncia arquivamento do inquérito policial requisição de diligências declinação de competência ou a arguição de conflito de competência podem ser adotadas pelo Ministério Público isoladamente ou em conjunto A título de exemplo suponhase que com os autos de inquérito policial em mãos verifique o Promotor de Justiça que há elementos que autorizam o oferecimento de denúncia quanto a um fato delituoso vg estupro praticado por agente que está preso havendo todavia a necessidade de se aprofundar as investigações quanto a outro indivíduo que está em liberdade também constando dos autos elementos de informação atinentes à suposta prática de crime militar Ora em uma situação como essa deve o Promotor de Justiça oferecer denúncia quanto ao crime de estupro na medida em que há quanto a este delito lastro probatório suficiente tratandose ademais de acusado preso requisitar à autoridade policial o cumprimento de diligências complementares a fim de poder aferir o grau de envolvimento do outro agente com o fato delituoso para fins de eventual aditamento à denúncia e por fim solicitar por meio de cota a declinação de competência quanto ao crime militar 14 ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL Como visto anteriormente a autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito CPP art 17 O arquivamento do inquérito policial também não pode ser determinado de ofício pela autoridade judiciária Incumbe exclusivamente ao Ministério Público avaliar se os elementos de informação de que dispõe são ou não suficientes para o oferecimento da denúncia razão pela qual nenhum inquérito pode ser arquivado sem o expresso requerimento ministerial94 Mesmo nos inquéritos relativos a autoridades com foro por prerrogativa de função é do Ministério Público o mister de conduzir o procedimento preliminar de modo a formar adequadamente o seu convencimento a respeito da autoria e materialidade do delito atuando o Judiciário apenas quando provocado e limitandose a coibir ilegalidades manifestas Por isso em caso concreto no qual o Min Dias Toffoli determinou de ofício o arquivamento de inquérito policial instaurado para investigar conduta delituosa supostamente praticada por Deputado Federal o Plenário do Supremo deu provimento a agravo regimental para determinar a reabertura das investigações95 Na verdade o arquivamento é um ato complexo que envolve prévio requerimento formulado pelo órgão do Ministério Público e posterior decisão da autoridade judiciária competente Portanto pelo menos de acordo com a sistemática vigente no CPP não se afigura possível o arquivamento de ofício do inquérito policial pela autoridade judiciária nem tampouco o arquivamento dos autos pelo Ministério Público sem a apreciação de seu requerimento pelo magistrado Há doutrinadores que entendem que o arquivamento não seria uma decisão judicial Com a devida vênia com tal assertiva não se pode concordar Se de um lado o Código de Processo Penal refere se ao arquivamento como mero despacho art 67 I do outro atribui efeitos idênticos à decisão judicial de impronúncia possibilitando que enquanto não ocorrer a extinção da punibilidade nova denúncia ou queixa seja oferecida se houver nova prova CPP art 414 parágrafo único Se a impronúncia é considerada decisão judicial como negar semelhante natureza jurídica ao arquivamento do inquérito policial De mais a mais não se pode perder de vista que a depender do fundamento o arquivamento terá o condão de formar coisa julgada formal e material efeito próprio de verdadeira decisão judicial O arquivamento poderá ser feito não só quanto ao inquérito policial como também em relação a outras peças de informação à que tenha acesso o órgão do Ministério Público procedimento investigatório criminal relatório de comissão parlamentar de inquérito etc96 De fato o próprio art 28 do CPP faz menção ao arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação Na mesma linha a Lei nº 909995 também confirma a possibilidade de arquivamento do termo circunstanciado ao dispor em seu art 76 que a proposta de transação penal só deve ser oferecida quando não for caso de arquivamento 141 Fundamentos do arquivamento O Código de Processo Penal silencia acerca das hipóteses que autorizam o arquivamento do inquérito policial ou a contrario sensu em relação às situações em que o Ministério Público deva oferecer denúncia Em que pese o silêncio do CPP é possível a aplicação por analogia das hipóteses de rejeição da peça acusatória e de absolvição sumária previstas nos arts 395 e 397 do CPP respectivamente Em outras palavras se é caso de rejeição da peça acusatória ou se está presente uma das hipóteses que autorizam a absolvição sumária é porque o Promotor de Justiça não deveria ter oferecido a denúncia em tais hipóteses Diante dessa consideração podemos afirmar que as hipóteses que autorizam o arquivamento são as seguintes a ausência de pressuposto processual ou de condição para o exercício da ação penal a título de exemplo de arquivamento por conta da ausência de condição da ação suponhase que vítima capaz de um crime de estupro tenha oferecido a representação num primeiro momento mas depois tenha se retratado antes do oferecimento da denúncia Diante da retratação da representação o órgão do Ministério Público não poderá oferecer denúncia porquanto ausente condição específica da ação penal Deverá pois requerer o arquivamento dos autos97 b falta de justa causa para o exercício da ação penal para o início do processo é necessária a presença de lastro probatório mínimo quanto à prática do delito e quanto à autoria É o denominado fumus comissi delicti a ser compreendido como a presença de prova da existência do crime e de indícios de autoria Portanto esgotadas as diligências investigatórias e verificando o Promotor de Justiça que não há por exemplo elementos de informação quanto à autoria do fato delituoso deverá requerer o arquivamento dos autos c quando o fato investigado evidentemente não constituir crime atipicidade suponhase que o inquérito policial verse sobre a prática de furto simples de res avaliada em R 400 quatro reais Nesse caso funcionando o princípio da insignificância como excludente da tipicidade material incumbe ao órgão do Ministério Público requerer o arquivamento dos autos em face da atipicidade da conduta delituosa98 d existência manifesta de causa excludente da ilicitude também é possível o arquivamento dos autos do inquérito policial se o Promotor de Justiça estiver convencido acerca da existência de causa excludente da ilicitude seja ela prevista na Parte Geral do Código Penal legítima defesa estado de necessidade exercício regular de direito estrito cumprimento do dever legal seja ela prevista na parte especial do CP aborto necessário A nosso ver para que o arquivamento se dê com base em causa excludente da ilicitude há necessidade de um juízo de certeza quanto a sua presença na dúvida incumbe ao órgão do Ministério Público oferecer denúncia a fim de que a controvérsia seja dirimida em juízo após ampla produção probatória e existência manifesta de causa excludente da culpabilidade salvo a inimputabilidade no caso do inimputável do art 26 caput do CP deve o Promotor de Justiça oferecer denúncia já que a medida de segurança só pode ser imposta ao final do devido processo legal por meio de sentença absolutória imprópria CPP art 386 parágrafo único III f existência de causa extintiva da punibilidade99 142 Coisa julgada na decisão de arquivamento A partir do momento em que uma decisão judicial é proferida temos que em determinado momento tornarseá imutável e indiscutível dentro do processo em que foi proferida seja porque não houve a interposição de recursos contra tal decisão seja porque os todos os recursos cabíveis foram interpostos e decididos A partir do momento em que não for mais cabível qualquer recurso ou tendo ocorrido o exaurimento das vias recursais a decisão transita em julgado Esse impedimento de modificação da decisão por qualquer meio processual dentro do processo em que foi proferida é chamado de coisa julgada formal ou ainda de preclusão máxima Tratase de fenômeno endoprocessual pois a imutabilidade da decisão está restrita ao processo em que foi proferida Se a coisa julgada formal é a imutabilidade da decisão no processo em que foi proferida a coisa julgada material projetase para fora do processo tornando a decisão imutável e indiscutível além dos limites do processo em que foi proferida Pela coisa julgada material a decisão não mais poderá ser alterada ou desconsiderada em qualquer outro processo Em síntese denominase coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso art 502 do novo CPC Como se percebe a coisa julgada material pressupõe a coisa julgada formal mas o inverso não acontece Firmados os conceitos de coisa julgada formal e material questionase a decisão judicial que homologa a promoção de arquivamento formulada pelo Ministério Público faz apenas coisa julgada formal ou coisa julgada formal e material Na verdade há de se aferir se houve ou não pronunciamento a respeito do mérito da conduta do agente Em síntese podese afirmar que haverá apenas coisa julgada formal nas seguintes hipóteses a Ausência de pressupostos processuais ou condições para o exercício da ação penal no exemplo acima citado em que a vítima de um crime de estupro ofereceu a representação num primeiro momento mas depois se retratou tendo o Ministério Público requerido o arquivamento dos autos suponhase que esta mesma vítima resolva se retratar da retratação da representação fazendo o dentro do prazo decadencial de 6 seis meses Nesse caso como a decisão de arquivamento só faz coisa julgada formal suprida a ausência da condição da ação representação nada impede que a peça acusatória seja oferecida pelo órgão ministerial100 b Ausência de justa causa para o exercício da ação penal como visto acima não havendo elementos de informação quanto à autoria após o esgotamento das diligências outro caminho não restará ao Promotor senão o arquivamento dos autos Nesse caso pode ser que depois do arquivamento surjam provas novas acerca da autoria capazes de alterar o contexto probatório dentro do qual tal decisão foi proferida Como esse arquivamento só faz coisa julgada formal será possível o oferecimento de denúncia Como prevê o CPP art 18 depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária por falta de base para a denúncia a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas se de outras provas tiver notícia Na mesma linha segundo a súmula nº 524 do Supremo arquivado o inquérito policial por despacho do juiz a requerimento do Promotor de Justiça não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas101 Por sua vez o arquivamento fará coisa julgada forma e material nas seguintes situações a atipicidade da conduta delituosa reconhecida a atipicidade da conduta delituosa ou seja adentrando o juiz na análise do mérito da conduta praticada pelo agente para dizer que se trata de conduta formal ou materialmente atípica a decisão de arquivamento fará coisa julgada formal e material impedindo pois que o acusado seja denunciado posteriormente ainda que a peça acusatória busque apoiarse em novos elementos de informação102 b existência manifesta de causa excludente da ilicitude se o arquivamento com base na atipicidade do fato faz coisa julgada formal e material há de se aplicar o mesmo raciocínio às hipóteses em que o arquivamento se dá com base no reconhecimento de uma causa justificante haja vista que em ambas as hipóteses ocorre uma manifestação a respeito da matéria de mérito A nosso sentir não há diferença ontológica entre a decisão que arquiva o inquérito quando comprovada a atipicidade do fato e aquela que o faz quando reconhecida a licitude da conduta do agente porquanto ambas estariam fundadas na inexistência de crime e não na mera ausência ou insuficiência de provas para oferecimento de denúncia Assim da mesma forma que não seria admissível o desarquivamento do inquérito policial pelo surgimento de provas novas que revelassem a tipicidade de fato anteriormente considerado atípico pelas provas existentes também seria inviável o desarquivamento na hipótese de fato julgado lícito com apoio em provas sobejamente colhidas Como o arquivamento não decorrera de mero encerramento de investigações improfícuas mas sim de um pronunciamento de mérito anterior ao oferecimento da denúncia há de se reputar presente a coisa julgada material103 No âmbito do Supremo no entanto o assunto tem provocado acirrada polêmica Em decisão da 1ª Turma considerouse válido o oferecimento de denúncia a partir do surgimento de provas novas apesar de prévia decisão de arquivamento com base em excludente de ilicitude Referiase o caso concreto a um suposto crime de homicídio imputado a delegado de polícia em que se reputara configurado inicialmente o estrito cumprimento do dever legal Porém novas investigações demonstraram que o que realmente ocorreu foi uma queima de arquivo Com a obtenção de provas substancialmente novas foi desarquivado o inquérito policial e oferecida denúncia contra o agente Entendeuse na hipótese que a jurisprudência do Supremo seria farta quanto ao caráter impeditivo de desarquivamento de inquérito policial nas hipóteses de reconhecimento de atipicidade mas não propriamente de excludente de ilicitude Citando o que disposto no aludido Verbete 524 da Súmula enfatizouse que o tempo todo fora afirmado desde o Ministério Público capixaba até o STJ que houvera novas provas decorrentes das apurações Ademais observouse que essas novas condições não afastaram o fato típico o qual não fora negado em momento algum e sim a ilicitude que inicialmente levara a esse pedido de arquivamento104 Em que pese tal decisão há um outro habeas corpus em julgamento pelo Plenário do Supremo relativo à mesma discussão No caso concreto após o arquivamento do inquérito o Ministério Público reinquirira testemunhas e concluíra que as suas declarações contidas no inquérito teriam sido alteradas pela autoridade policial Diante dessas novas provas o MP oferecera denúncia O Min Ricardo Lewandowski relator considerou possível a reabertura das investigações nos termos do citado art 18 in fine ante os novos elementos de convicção colhidos pelo Ministério Público Asseverou que o arquivamento do inquérito não faz coisa julgada desde que não tenha sido por atipicidade do fato nem causa preclusão haja vista se tratar de decisão tomada rebus sic stantibus No entanto os Ministros Marco Aurélio Joaquim Barbosa e Cezar Peluso manifestaramse no sentido de que a partir do momento em que reconhecida a legítima defesa e o estrito cumprimento do dever legal a decisão de arquivamento faz coisa julgada formal e material o que impede seu posterior desarquivamento Após pediu vista dos autos o Min Ayres Britto105 c existência manifesta de causa excludente da culpabilidade se o motivo determinante do arquivamento dos autos do inquérito policial tiver sido a presença de causa exculpante vg coação moral irresistível tal decisão fará coisa julgada formal e material já que houve pronunciamento de mérito sobre a conduta do agente d existência de causa extintiva da punibilidade declarada a extinção da punibilidade pelo magistrado no curso do inquérito policial em virtude de requerimento do Ministério Público não se afigura possível a reabertura das investigações nem tampouco o oferecimento de denúncia já que tal decisão faz coisa julgada formal e material Importante ressalva deve ser feita quanto à hipótese em que a extinção da punibilidade é declarada com base em certidão de óbito falsa Nesse caso a decisão não está protegida pelo manto da coisa julgada material Afinal se a conduta fraudulenta do próprio acusado foi a causa determinante do afastamento da pretensão punitiva causando a alteração de situação de fato ou de direito juridicamente relevante não se pode atribuir ao Estado qualquer responsabilidade Para os Tribunais não há falar em revisão criminal pro societate É perfeitamente possível o oferecimento de denúncia porquanto a decisão declaratória que com base em certidão de óbito falsa julga extinta a punibilidade pode ser revogada já que não gera coisa julgada em sentido estrito106 143 Desarquivamento a partir da notícia de provas novas e oferecimento de denúncia na hipótese do surgimento de provas novas O arquivamento por falta de lastro probatório é uma decisão tomada com base na cláusula rebus sic stantibus ou seja mantidos os pressupostos fáticos que serviram de amparo ao arquivamento esta decisão deve ser mantida modificandose o panorama probatório é possível o desarquivamento do inquérito policial Porém para que seja possível o desarquivamento é necessário que surjam notícias de provas novas Explicase suponhase que em relação a um crime de homicídio a despeito do esgotamento das diligências não tenha constado dos autos da investigação policial qualquer elemento de informação quanto à autoria do fato delituoso Arquivado o inquérito policial uma determinada testemunha presencial resolve então comparecer perante as autoridades para noticiar que teria informações quanto ao provável autor do delito Ora diante dessa notícia de provas novas é possível o desarquivamento do inquérito policial E quem é responsável pelo desarquivamento do inquérito policial Há doutrinadores que entendem que é a autoridade policial De acordo com o art 18 do CPP depois de arquivado o inquérito por falta de base para a denúncia a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas se de outras provas tiver notícia Por questões práticas como os autos do inquérito policial ficam arquivados perante o Poder Judiciário tão logo tome conhecimento da notícia de provas novas deve a autoridade policial representar ao Ministério Público solicitando o desarquivamento físico dos autos para que possa proceder a novas investigações Com a devida vênia pensamos que o desarquivamento compete ao Ministério Público titular da ação penal pública e por consequência destinatário final das investigações policiais Diante de notícia de prova nova a ele encaminhada seja pela autoridade policial seja por terceiros deve promover o desarquivamento solicitando à autoridade judiciária o desarquivamento físico dos autos Caso haja dificuldades no desarquivamento físico dos autos do inquérito policial nada impede que o Ministério Público requisite a instauração de outra investigação policial107 Percebase então que uma coisa é o desarquivamento do inquérito policial cujo pressuposto é tão somente a notícia de provas novas outra coisa é o ulterior oferecimento da denúncia que somente será possível caso as investigações sejam capazes de introduzir nos autos provas novas propriamente ditas Para o desarquivamento do inquérito policial é necessária apenas a existência de notícia de provas novas tal qual prevê o art 18 do CPP Lado outro para que o Ministério Público possa oferecer denúncia é indispensável a existência de provas novas nos termos da súmula nº 524 do Supremo Assim enquanto o art 18 do CPP regula o desarquivamento de inquérito policial quando decorrente da carência de provas falta de base para a denúncia só permitindo o prosseguimento das investigações se houver notícia de novas provas a Súmula 524 cria uma condição específica para o desencadeamento da ação penal caso tenha sido antes arquivado o procedimento qual seja a produção de novas provas É lógico que o desarquivamento pode ensejar a imediata propositura da ação penal se as novas provas tornarem dispensável qualquer outra diligência policial mas isso não significa que esses dois momentos o desarquivamento e a apresentação da demanda possam ser confundidos O desarquivamento do inquérito policial constitui tãosó uma decisão administrativa de natureza persecutória no sentido de alterar os efeitos do arquivamento enquanto este tem como consequência a cessação das investigações aquele tem como efeito a retomada das investigações inicialmente paralisadas pela decisão de arquivamento Sem notícia de prova nova o inquérito policial não pode ser desarquivado sem produção de prova nova não pode ser oferecida a denúncia108 Mas o que se entende por provas novas capazes de autorizar o oferecimento de denúncia mesmo após o inquérito já ter sido arquivado por ausência de lastro probatório Provas novas são as que produzem alteração no panorama probatório dentro do qual foi concebido e acolhido o pedido de arquivamento do inquérito policial De acordo com a doutrina há duas espécies de provas novas a substancialmente novas as que são inéditas ou seja desconhecidas até então porque ocultas ou ainda inexistentes Suponhase que a arma do crime até então escondida contendo a impressão digital do acusado seja encontrada posteriormente b formalmente novas as que já são conhecidas e até mesmo foram utilizadas pelo Estado mas que ganham nova versão como por exemplo uma testemunha que já havia sido inquirida mas que altera sua versão porque fora ameaçada quando do primeiro depoimento Nessa linha como se pronunciou o STJ três são os requisitos necessários à caracterização da prova autorizadora do desarquivamento de inquérito policial artigo 18 do CPP a que seja formalmente nova isto é sejam apresentados novos fatos anteriormente desconhecidos b que seja substancialmente nova isto é tenha idoneidade para alterar o juízo anteriormente proferido sobre a desnecessidade da persecução penal c seja apta a produzir alteração no panorama probatório dentro do qual foi concebido e acolhido o pedido de arquivamento Preenchidos os requisitos isto é tida a nova prova por pertinente aos motivos declarados para o arquivamento do inquérito policial colhidos novos depoimentos ainda que de testemunha anteriormente ouvida e diante da retificação do testemunho anteriormente prestado é de se concluir pela ocorrência de novas provas suficientes para o desarquivamento do inquérito policial e o consequente oferecimento da denúncia109 Destarte surgindo provas novas capazes de alterar o contexto probatório dentro do qual foi proferida a decisão de arquivamento é possível então que o órgão Ministerial ofereça denúncia em face do agente É esse o teor aliás da súmula nº 524 do STF segundo a qual arquivado o inquérito policial por despacho do juiz a requerimento do promotor não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas Como se percebe pela leitura da súmula 524 do Supremo arquivado o inquérito policial por ausência de lastro probatório só é possível o oferecimento de denúncia a partir do surgimento de provas novas Logo podese dizer que nessa hipótese essas provas novas funcionam como condição de procedibilidade para o exercício da ação penal Caso a denúncia seja oferecida sem a efetiva produção de prova nova procedendo o juiz ao seu recebimento é possível a oposição de exceção de coisa julgada formal CPP art 95 V assim como a impetração de habeas corpus 144 Procedimento do arquivamento Apesar de o Código de Processo Penal traçar o procedimento do arquivamento no art 28 é importante perceber que tal dispositivo tem aplicação restrita aos processos criminais de competência da Justiça Estadual No âmbito da Justiça Federal da Justiça Comum do Distrito Federal da Justiça Eleitoral da Justiça Militar e também nas hipóteses de atribuição originária do ProcuradorGeral da República ou ProcuradorGeral de Justiça há diferentes procedimentos quanto ao arquivamento Vejamos então separadamente cada um desses procedimentos 1441 Procedimento do arquivamento no âmbito da Justiça Estadual O requerimento de arquivamento subscrito pelo Promotor de Justiça deve ser submetido à apreciação judicial Se o juiz estadual concordar com a promoção ministerial podese dizer que o arquivamento está aperfeiçoado No entanto se o juiz estadual não concordar com o pedido ministerial aplicase o art 28 do CPP por meio do qual os autos são enviados ao ProcuradorGeral de Justiça Ao remeter os autos ao ProcuradorGeral de Justiça age o magistrado acobertado pelo princípio da devolução por meio do qual o juiz devolve a apreciação da controvérsia ao chefe do Ministério Público a quem compete a decisão final sobre o oferecimento ou não da denúncia110 Neste caso o juiz também exerce uma função anômala de fiscal do princípio da obrigatoriedade Se o magistrado não concorda com a promoção de arquivamento sob o argumento de falta de lastro probatório deve aplicar o art 28 do CPP Não é dado a ele discordando do pedido ministerial determinar a realização de novas diligências pela Polícia ao invés de remeter o caso ao Procurador Geral Ora não sendo o juiz o titular da ação penal não cabe a ele determinar de ofício diligências durante a fase investigatória Caberá correição parcial contra a decisão judicial que determine a realização de novas diligências após a formulação de promoção de arquivamento pelo Ministério Público Remetidos os autos ao ProcuradorGeral de Justiça nos termos do art 28 do CPP a este compete a oferecer denúncia b requisitar diligências c designar outro órgão do Ministério Público para oferecer denúncia Lei nº 862593 art 10 IX d d insistir no pedido de arquivamento hipótese que o juiz está obrigado a atender já que o Ministério Público é o titular da ação penal Quanto à designação para oferecer denúncia ao ProcuradorGeral de Justiça não é dado designar o mesmo Promotor que havia requerido o arquivamento sob pena de violação a sua independência funcional CF art 127 1º Impõese pois a nomeação de outro Promotor de Justiça Prevalece o entendimento de que este outro órgão ministerial é obrigado a oferecer denúncia não podendo invocar sua independência funcional como impeditivo ao exercício da ação penal já que atua como longa manus do ProcuradorGeral agindo por delegação111 Na prática todavia é bastante comum que ProcuradoresGerais tenham uma equipe de assessores especiais composta por membros do Ministério Público ocupando cargo de confiança designados pelo ProcuradorGeral para atuar nas hipóteses do art 28 do CPP seguindo sua orientação Tratase do conhecido promotor do 28 Outrossim não há ofensa ao princípio do promotor natural pelo fato de o pedido de arquivamento do inquérito policial ser feito por um promotor de justiça e a denúncia ser oferecida por outro indicado pelo ProcuradorGeral de Justiça depois de o juízo singular haver reputado improcedente o pedido de arquivamento nos termos do art 28 do CPP112 1442 Procedimento do arquivamento no âmbito da Justiça Federal e da Justiça Comum do Distrito Federal No âmbito da Justiça Federal e da Justiça Comum do Distrito Federal o procedimento do arquivamento é distinto Atuam na 1ª instância de tais Justiças respectivamente os Procuradores da República e os Promotores de Justiça do Distrito Federal os quais são integrantes do Ministério Público da União submetidos à Lei Complementar nº 7593 Como essa Lei Complementar entrou em vigor após o Código de Processo Penal cuja vigência se deu em 01º de janeiro de 1942 e passou a regulamentar o procedimento de arquivamento nas hipóteses de atribuição do Ministério Público Federal e do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios seus dispositivos devem ser lidos em cotejo com o art 28 do CPP Estabelece o art 62 IV da LC nº 7593 que compete à Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal manifestarse sobre o arquivamento de inquérito policial inquérito parlamentar ou peças de informação exceto nos casos de competência originária do Procurador Geral113 De seu turno de acordo com o art 171 V da LC nº 7593 compete à Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios manifestarse sobre o arquivamento de inquérito policial inquérito parlamentar ou peças de informação exceto nos casos de competência originária do ProcuradorGeral Portanto discordando o juiz federal ou juiz comum do Distrito Federal do pedido de arquivamento formulado pelo Procurador da República ou pelo Promotor do MPDFT deverá remeter os autos à Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal ou do MPDFT Há doutrinadores que entendem que a decisão final acerca do assunto é exclusiva da Câmara de Coordenação e Revisão A nosso ver na medida em que a própria LC nº 7593 faz menção apenas a uma manifestação da Câmara dispondo ademais o art 28 do CPP que somente diante da insistência no pedido de arquivamento feito pelo ProcuradorGeral o juiz estará obrigado a atender o pedido de arquivamento a melhor interpretação é no sentido de que a deliberação da Câmara de Coordenação e Revisão tem caráter meramente opinativo cabendo ao respectivo ProcuradorGeral a decisão final em torno do arquivamento ou não do inquérito policial114 Todavia nada impede que o ProcuradorGeral da República delegue a decisão final à Câmara de Coordenação e Revisão nos termos do art 50 I da LC nº 7593 Aliás é exatamente isso o que ocorre no âmbito do Ministério Público Federal Nessa linha segundo o enunciado nº 7 da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF o magistrado quando discordar da motivação apresentada pelo órgão do Ministério Público para o não oferecimento da denúncia qualquer que seja a fundamentação deve remeter os autos à 2ª Câmara de Coordenação e Revisão valendose do disposto nos artigos 28 do Código de Processo Penal e 62 IV da LC 7593 Por sua vez de acordo com o enunciado nº 9 da 2ª CCRMPF a promoção de arquivamento feita pelo membro do Ministério Público Federal será submetida à 2ª Câmara de Coordenação e Revisão que se manifestará no exercício de sua competência revisional 1443 Procedimento do arquivamento na Justiça Eleitoral Ao contrário da Justiça do Trabalho da Justiça Federal da Justiça Militar e da Justiça Estadual a Justiça Eleitoral não dispõe de um corpo próprio e permanente de magistrados razão pela qual são utilizados os magistrados da Justiça Federal Código Eleitoral art 25 e da Justiça Estadual Código Eleitoral art 32 por períodos predeterminados Na mesma linha quanto às atribuições do Ministério Público compete ao Ministério Público Federal exercer no que couber junto à Justiça Eleitoral as funções do Ministério Público atuando em todas as fases e instâncias do processo eleitoral LC nº 7593 art 72 As funções eleitorais do Ministério Público Federal perante os Juízes e Juntas Eleitorais serão exercidas pelo Promotor Eleitoral Esse Promotor Eleitoral será o membro do Ministério Público Estadual que oficiar junto ao Juízo incumbido do serviço eleitoral de cada Zona Supondo assim que o arquivamento formulado pelo Promotor de Justiça do Estado perante o Juiz Estadual esteja relacionado a crimes eleitorais porquanto ambos estariam no exercício de funções eleitorais não se afigura possível a aplicação do art 28 do CPP razão pela qual os autos não devem ser remetidos ao ProcuradorGeral de Justiça Segundo o art 357 1º do Código Eleitoral Lei nº 473765 se o órgão do Ministério Público ao invés de apresentar a denúncia requerer o arquivamento da comunicação o juiz no caso de considerar improcedentes as razões invocadas fará remessa da comunicação ao Procurador Regional e este oferecerá a denúncia designará outro Promotor para oferecêla ou insistirá no pedido de arquivamento ao qual só então estará o juiz obrigado a atender A despeito do teor do Código Eleitoral tem prevalecido o entendimento de que compete à 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF manifestarse nas hipóteses em que o Juiz Eleitoral considerar improcedentes as razões invocadas pelo Promotor Eleitoral ao requerer o arquivamento de inquérito policial ou de peças de informação derrogado o art 357 1º do Código Eleitoral pelo art 62 inciso IV da Lei Complementar nº 7593 vide enunciado nº 29 da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal 1444 Procedimento do arquivamento na Justiça Militar da União O órgão do Ministério Público que atua perante a Justiça Militar da União Ministério Público Militar também faz parte do Ministério Público da União estando submetido à LC nº 7593 De acordo com o art 136 IV da LC nº 7593 compete à Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Militar manifestarse sobre o arquivamento de inquérito policial militar exceto nos casos de competência originária do ProcuradorGeral De seu turno o art 397 do CPPM estabelece que se o órgão do Ministério Público entender que os autos do inquérito ou as peças de informação não ministram os elementos indispensáveis ao oferecimento da denúncia requererá ao JuizAuditor o arquivamento dos autos havendo concordância com o pedido o arquivamento será determinado caso o JuizAuditor não concorde com o requerimento ministerial remeterá os autos ao ProcuradorGeral Portanto na linha do raciocínio desenvolvido quanto à Justiça Federal e à Justiça Comum do Distrito Federal a deliberação da Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Militar terá caráter meramente opinativo cabendo ao ProcuradorGeral da Justiça Militar a decisão final em torno do arquivamento ou não do inquérito policial A peculiaridade do procedimento do arquivamento no âmbito da Justiça Militar da União fica por conta da hipótese em que o JuizAuditor concorda com a promoção de arquivamento formulada pelo Promotor da Justiça Militar da União Como vimos nos tópicos anteriores o procedimento do arquivamento está relacionado apenas às hipóteses em que o juiz não concorda com a promoção ministerial Ocorre que na Justiça Militar da União há um procedimento distinto para a hipótese em que o JuizAuditor concorda com o pedido de arquivamento formulado pelo Ministério Público Caso o JuizAuditor venha a concordar com a promoção de arquivamento formulada pelo órgão do Ministério Público Militar é obrigatória a remessa dos autos ao JuizAuditor Corregedor da Justiça Militar da União a quem compete analisar a promoção de arquivamento novamente Caso o JuizAuditor Corregedor concorde com o pedido de arquivamento os autos do inquérito policial militar estarão definitivamente arquivados Todavia discordando da promoção de arquivamento existe a possibilidade de interposição de correição parcial pelo JuizAuditor corregedor a ser apreciada pelo Superior Tribunal Militar De fato de acordo com o art 14 I c da Lei nº 845792 compete ao JuizAuditor Corregedor proceder às correições nos autos de inquérito policial mandados arquivar pelo JuizAuditor representando ao Tribunal mediante despacho fundamentado desde que entenda existentes indícios de crime e de autoria Por sua vez de acordo com o art 498 b do CPPM o Superior Tribunal Militar poderá proceder à correição parcial mediante representação do ministro corregedorgeral para corrigir arquivamento irregular em inquérito ou processo Em julgados mais antigos o Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de decidir pela legalidade da representação formulada pelo Corregedor da Justiça Militar a cassação do arquivamento pelo provimento da correição parcial do Corregedor é compatível com a legitimação exclusiva do Ministério Público para a ação penal pública inexistindo ofensa ao princípio da independência do Juiz por subordinar o órgão julgador de primeira instância ao controle administrativo até porque a decisão judicial que defere o arquivamento de inquérito policial não tem caráter jurisdicional115 Recentemente todavia a 1ª Turma do Supremo vem considerando não ser cabível a interposição de correição parcial por juizauditor corregedor contra ato decisório no qual ao invés de simples deferimento de arquivamento de inquérito requerido pelo Ministério Público restar declarada a extinção da punibilidade visto que nesse caso a coisa julgada forma e material impede que a inércia da parte Parquet seja suprida por órgão judiciário legitimado à mencionada representação Também já há precedentes da 2ª Turma do STF no sentido de não ser cabível a interposição de correição parcial por juizauditor corregedor CPPM art 498 b contra ato decisório em que se reconhecer a perda do jus puniendi estatal vg extinção da punibilidade sobretudo por se tratar de matéria de direito e não de erro procedimental Logo se o Ministério Público Militar titular da ação penal não recorrer de eventual decisão extintiva da punibilidade este ato decisório se tornará imutável protegido que está pela coisa julgada material116 Do julgamento da correição parcial pelo Superior Tribunal Militar sobressaem duas possibilidades a se o Tribunal negar provimento ao recurso os autos do IPM estarão arquivados b se o Tribunal der provimento ao recurso remeterá a decisão final à chefia do Ministério Público Militar cabendo ao ProcuradorGeral da Justiça Militar dar a palavra final acerca do oferecimento ou não de denúncia devendo antes colher a manifestação da Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Militar nos exatos termos do art 397 caput do CPPM equivalente ao art 28 do CPP 1445 Arquivamento de inquérito nas hipóteses de atribuição do ProcuradorGeral de Justiça ou do ProcuradorGeral da República Nos casos de atribuição originária do ProcuradorGeral de Justiça ou do ProcuradorGeral da República caso o órgão ministerial conclua pelo arquivamento do inquérito originário apesar do teor do art 1º caput cc art 3º inciso I ambos da Lei nº 803890 entendese que em regra esta decisão não precisa ser submetida ao crivo do Poder Judiciário na medida em que o tribunal respectivo não teria como se insurgir diante da promoção de arquivamento do ProcuradorGeral sendo inviável a aplicação do art 28 do CPP Com efeito quando a competência originária for dos Tribunais se o ProcuradorGeral pede o arquivamento não há como deixar de atendêlo Se a iniciativa da ação cabe ao Ministério Público ao Tribunal não é dado obrigálo a oferecer denúncia Àquele compete a última palavra sobre a pertinência da ação já que não haveria uma autoridade superior no âmbito do Ministério Público que pudesse rever o mérito da posição adotada pelo ProcuradorGeral Portanto quando se tratar de hipóteses de atribuição originária do ProcuradorGeral ou mesmo quando se tratar de insistência de arquivamento previsto no art 28 do CPP como essa decisão não precisa ser submetida à análise do Poder Judiciário temse verdadeira decisão de caráter administrativo Nessas hipóteses como o acatamento do arquivamento pelo Poder Judiciário é obrigatório sequer há necessidade de o órgão do Ministério Público submeter sua decisão de arquivamento ao crivo do Tribunal117 Ressalva especial quanto a essa desnecessidade de submeter o pedido de arquivamento do ProcuradorGeral à apreciação do Supremo Tribunal Federal diz respeito às hipóteses em que a decisão seja capaz de fazer coisa julgada material Para o Supremo quando o arquivamento for capaz de gerar coisa julgada material ou seja nas hipóteses de atipicidade do fato e nos casos de extinção da punibilidade temse considerado indispensável que o Tribunal examine o pedido de arquivamento do ProcuradorGeral do Ministério Público da União in verbis A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal assevera que o pronunciamento de arquivamento em regra deve ser acolhido sem que se questione ou se entre no mérito da avaliação deduzida pelo titular da ação penal Esses julgados ressalvam contudo duas hipóteses em que a determinação judicial do arquivamento possa gerar coisa julgada material a saber prescrição da pretensão punitiva e atipicidade da conduta Constatase portanto que apenas nas hipóteses de atipicidade da conduta e extinção da punibilidade poderá o Tribunal analisar o mérito das alegações trazidas pelo PGR118 Em síntese portanto podese dizer que nas hipóteses de atribuição originária do Procurador Geral da República e do ProcuradorGeral de Justiça quando o arquivamento se fundar na inexistência de base empírica para o oferecimento da denúncia não há necessidade de apreciação por parte do Poder Judiciário já que seu acatamento por parte do Tribunal é compulsório Porém nos casos em que o pedido de arquivamento formulado pelo Ministério Público se lastrear na atipicidade dos fatos que reputa apurados ou na extinção de sua punibilidade fundamentos estes capazes de produzir coisa julgada material tornase imperioso que o requerimento ministerial seja objeto de decisão jurisdicional do órgão judiciário competente119 Nos procedimentos investigativos em tramitação originária no Superior Tribunal de Justiça também não se aplica o disposto no art 28 do CPP Por consequência se um SubprocuradorGeral da República requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação que tramitem originariamente perante aquele Tribunal Superior este mesmo considerando improcedentes as razões invocadas deverá determinar o arquivamento solicitado sem a possibilidade de remessa para o ProcuradorGeral da República não se aplicando o art 28 do CPP Isso porque a jurisprudência do STJ é no sentido de que os membros do MPF atuam por delegação do ProcuradorGeral da República na instância especial Assim em decorrência do sistema acusatório nos casos em que o titular da ação penal se manifesta pelo arquivamento de inquérito policial ou de peças de informação não há alternativa senão acolher o pedido e determinar o arquivamento Nesse passo não há falar em aplicação do art 28 do CPP nos procedimentos de competência originária do STJ120 Ultrapassada essa questão convém lembrar que promovido o arquivamento não será possível que novo ProcuradorGeral ofereça denúncia ressalvada a hipótese de surgimento de provas novas capazes de alterar o contexto probatório dentro do qual foi proferida a decisão de arquivamento Apreciando o Inquérito nº 2028BA o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que a manifestação formulada pelo ProcuradorGeral da República no sentido do arquivamento de inquérito policial é dotada de caráter irrevogável não sendo passível de reconsideração ou revisão salvo diante do surgimento de provas novas121 Por fim na hipótese de arquivamento de investigação por parte do ProcuradorGeral de Justiça caberá pedido de revisão ao Colégio de Procuradores mediante requerimento do interessado ofendido tal qual dispõe o art 12 XI da Lei nº 862593 Portanto se a decisão de arquivamento é do ProcuradorGeral de Justiça o Colégio de Procuradores de Justiça pode rever mediante requerimento do legítimo interessado nos termos da Lei Orgânica decisão de arquivamento de inquérito policial ou peças de informação determinada pelo procuradorgeral nos casos de sua atribuição originária 145 Arquivamento implícito Na lição de Afrânio Silva Jardim entendese por arquivamento implícito o fenômeno de ordem processual decorrente de o titular da ação penal deixar de incluir na denúncia algum fato investigado ou algum dos indiciados sem expressa manifestação ou justificação deste procedimento Este arquivamento se consuma quando o juiz não se pronuncia na forma do art 28 com relação ao que foi omitido na peça acusatória122 A título de exemplo suponhase que o inquérito policial tenha apurado a prática de dois delitos furto e estupro tendo a autoridade policial indiciado Tício e Mévio pela prática dos referidos delitos Remetidos os autos ao órgão do Ministério Público este porém oferece denúncia em face de Tício imputando a ele apenas o crime de furto silenciandose quanto ao crime de estupro e em relação ao outro indiciado que não foram denunciados não foram objeto de requerimento de diligências nem tampouco de pedido de arquivamento expresso Nesse caso deve o magistrado aplicar o art 28 do CPP remetendo a decisão ao ProcuradorGeral de Justiça Caso o juiz não se manifeste nos termos do art 28 do CPP terseia o denominado arquivamento implícito Apesar da construção doutrinária é bom destacar que a maioria da doutrina e da jurisprudência não admitem essa modalidade de arquivamento Isso porque todo pedido de arquivamento deve ser fundamentado percebase que o próprio art 28 do CPP faz menção às razões invocadas pelo Ministério Público Logo mesmo que o órgão do Ministério Publico não tenha se manifestado expressamente em relação a determinado fato delituoso eou coautor ou partícipe nem tampouco tenha o juiz determinado a aplicação do art 28 do CPP não há falar em arquivamento implícito123 Ad cautelam é sempre oportuno ressalvar expressamente na denúncia ou em cota ministerial o direito de o Ministério Público denunciar o indiciado por outro fato mencionado nos autos ainda pendente de melhor investigação ou de denunciar outras pessoas ou indiciados também mencionados nos autos do inquérito Quanto ao cabimento de ação penal privada subsidiária da pública nas hipóteses de arquivamento implícito ou seja caso o órgão do Ministério Público tenha deixado de incluir na denúncia algum fato delituoso eou coautor investigado silenciandose quanto ao arquivamento do inquérito em relação a eles o STJ tem entendido ser inviável o oferecimento de queixacrime subsidiária124 146 Arquivamento indireto O arquivamento indireto ocorre quando o juiz em virtude do não oferecimento de denúncia pelo Ministério Público fundamentado em razões de incompetência da autoridade jurisdicional recebe tal manifestação como se tratasse de um pedido de arquivamento Quando o magistrado não concorda com o pedido de declinação de competência formulado pelo órgão ministerial não pode obrigar o Ministério Público a oferecer denúncia sob pena de violação a sua independência funcional CF art 127 1º Há assim um impasse porque o juiz se recusa a remeter os autos a outro juízo por se considerar competente para o feito ao passo que o órgão do Ministério Público recusase a oferecer denúncia porque entende que a autoridade judiciária não é o juiz natural da causa Não se trata de conflito de competência porquanto o dissenso não foi estabelecido entre duas autoridades jurisdicionais Também não se cuida de conflito de atribuições já que o dissenso envolve uma autoridade judiciária e um órgão do Ministério Público Nesse caso deve o juiz receber a manifestação como se tratasse de um pedido indireto de arquivamento aplicando por analogia o quanto disposto no art 28 do CPP os autos serão remetidos ao órgão de controle revisional do Ministério Público seja o ProcuradorGeral de Justiça no âmbito do Ministério Público dos Estados seja a Câmara de Coordenação e Revisão na esfera do Ministério Público da União É este o denominado arquivamento indireto125 147 Arquivamento em crimes de ação penal de iniciativa privada Em regra ao se tratar do arquivamento do inquérito policial costumase dar primazia ao seu estudo nas hipóteses de ação penal de iniciativa pública já que em tais casos vigora o princípio da obrigatoriedade Mas e nos crimes de ação penal de iniciativa privada Seria possível o arquivamento do inquérito policial Como a decadência e a renúncia funcionam como causas extintivas da punibilidade em relação aos crimes de ação penal de iniciativa privada exclusiva e personalíssima depreendese que a discussão em torno do arquivamento nesse tipo de ação penal tem pouca senão nenhuma relevância Isso porque supondose que alguém seja vítima de um crime contra a honra cuja autoria seja conhecida é difícil de acreditar que não querendo exercer o direito de queixa o ofendido se desse o trabalho de requerer o arquivamento dos autos do inquérito policial Na verdade caso pretenda não fazer uso do seu direito de ação penal privada irá simplesmente deixar escoar o prazo decadencial de 6 seis meses contados da data em que veio a saber quem era o autor do crime gerando a extinção da punibilidade com base no art 107 IV do CP Ademais mesmo que o ofendido requeresse o arquivamento do inquérito policial tendo conhecimento da autoria tal manifestação deveria ser acolhida como forma de renúncia tácita o que também causaria a extinção da punibilidade Subsiste no entanto a possibilidade de arquivamento em crimes de ação penal de iniciativa privada exclusiva e personalíssima quando a despeito das inúmeras diligências realizadas no curso da investigação policial não se tenha logrado êxito na obtenção de elementos de informação quanto à autoria do fato delituoso como por exemplo na hipótese de crimes contra a honra praticados pela internet Nesse caso enquanto não se souber quem é o autor do delito o prazo decadencial não começará a fluir Em uma tal situação há de se admitir o pedido de arquivamento do inquérito policial feito pelo ofendido hipótese em que não haveria renúncia tácita já que o autor da infração não teria sido identificado 148 Recorribilidade contra a decisão de arquivamento Em regra não cabe recurso contra a decisão judicial que determina o arquivamento do inquérito policial nem tampouco ação penal privada subsidiária da pública Ressalva importante quanto à recorribilidade deve ser feita quanto aos crimes contra a economia popular ou contra a saúde pública hipótese em que há previsão legal de recurso de ofício Segundo o art 7º da Lei nº 152151 os juízes recorrerão de ofício sempre que absolverem os acusados em processo por crime contra a economia popular ou contra a saúde pública ou quando determinarem o arquivamento dos autos do respectivo inquérito policial Não se trata o recurso de ofício de um recurso propriamente dito pois lhe falta a característica da voluntariedade Temse pois verdadeira condição de eficácia objetiva da decisão sendo que nos casos em que a lei exige o recurso de ofício a decisão só é apta a produzir seus efeitos regulares a partir da apreciação do feito pelo Tribunal De seu turno no caso das contravenções do jogo do bicho e de corrida de cavalos fora do hipódromo há previsão legal de recurso em sentido estrito Lei nº 150851 art 6º parágrafo único Como o juiz não é o titular da ação penal a ele não é permitido determinar o arquivamento do inquérito policial de ofício daí por que será cabível correição parcial contra tal ato tumultuário Por fim na hipótese de arquivamento de investigação por parte do ProcuradorGeral de Justiça caberá pedido de revisão ao Colégio de Procuradores mediante requerimento do interessado ofendido tal qual dispõe o art 12 XI da Lei nº 862593 149 Arquivamento determinado por juiz absolutamente incompetente Parte da doutrina entende que o arquivamento do inquérito por juiz absolutamente incompetente não está subordinado ao princípio da vedação de revisão pro societate razão pela qual subsiste a possibilidade de instauração do processo penal perante o juízo competente salvo nas hipóteses de arquivamento em virtude da atipicidade da conduta delituosa Nesse caso não é possível a aplicação do art 8º 4º do Pacto de São José da Costa Rica visto que não se trata nem de sentença propriamente dita nem tampouco de sentença absolutória ou decisão declaratória extintiva da punibilidade A título de exemplo se num inquérito policial relativo ao crime de moeda falsa o qual é de competência da Justiça Federal CF art 109 IV um Promotor de Justiça requerer a um Juiz Estadual o arquivamento dos autos por ausência de lastro probatório para o oferecimento de denúncia tal decisão não estará protegida pelo manto da coisa julgada Tomando conhecimento do referido delito caberá ao órgão do Ministério Público Federal oferecer denúncia perante o juiz federal Porém além de oferecer denúncia deverá suscitar um conflito de competência a ser dirimido pelo STJ Explicase a partir do momento em que o juiz estadual determinou o arquivamento do inquérito policial implicitamente reconheceu sua competência para o feito Afinal não se pode admitir que um juiz antes de decidir sobre o arquivamento não decida também sobre sua competência Logo se o juiz federal deliberar pelo recebimento da denúncia temse um conflito positivo de competência positivo entre duas autoridades judiciárias CPP art 114 II a ser dirimido pelo STJ porquanto os dois juízes estão vinculados Tribunais diversos CF art 105 I d Em que pese a referida posição doutrinária prevalece no Supremo o entendimento de que o pedido de arquivamento de inquérito policial quando se baseia na atipicidade da conduta delituosa ou em causa extintiva da punibilidade não é de atendimento compulsório mas deve ser resultado de decisão do órgão judicial competente dada a possibilidade da formação de coisa julgada material Desse modo há de se concluir pela ocorrência da coisa julgada material pouco importando se a decisão tenha sido proferida por órgão jurisdicional incompetente ou se entre membros de diversos Ministérios Públicos126 15 TRANCAMENTO OU ENCERRAMENTO ANÔMALO DO INQUÉRITO POLICIAL A instauração de um inquérito policial contra pessoa determinada traz consigo inegável constrangimento Esse constrangimento todavia pode ser tido como legal caso o fato sob investigação seja formal e materialmente típico cuidese de crime cuja punibilidade não esteja extinta havendo indícios de envolvimento dessa pessoa na prática delituosa Em tais casos deve a investigação prosseguir Todavia verificandose que a instauração do inquérito policial é manifestamente abusiva o constrangimento causado pelas investigações deve ser tido como ilegal afigurandose possível o trancamento do inquérito policial objeto de nosso estudo neste tópico Como visto acima o arquivamento do inquérito policial é uma decisão judicial que resulta do consenso entre o órgão do Ministério Público responsável pela promoção de arquivamento e o Poder Judiciário a quem compete a respectiva homologação Portanto não se pode confundir o arquivamento ato complexo que resulta do consenso entre o Ministério Público e o Juiz com o trancamento do inquérito policial medida de força que acarreta a extinção do procedimento investigatório a qual é determinada em regra no julgamento de habeas corpus funcionando como importante instrumento de reação defensiva à investigação que caracterize constrangimento ilegal De modo a não se incorrer no risco de coarctar as atividades próprias da polícia investigativa e do Ministério Público inviabilizando a apuração de condutas delituosas o trancamento do inquérito policial deve ser utilizado como medida de natureza excepcional que só é possível quando evidente o constrangimento ilegal sofrido pelo investigado nas seguintes hipóteses a manifesta atipicidade formal ou material da conduta delituosa suponhase que a autoridade policial determine a instauração de inquérito policial para apurar a subtração de uma lata de leite em pó avaliada em R 200 dois reais Patente a insignificância da conduta delituosa atribuída ao agente é possível a impetração do writ objetivando o trancamento do inquérito b presença de causa extintiva da punibilidade a título de exemplo suponhase que um inquérito policial seja instaurado para investigar suposto crime de fraude no pagamento por meio de cheque CP art 171 2º VI Ocorre que imediatamente após a prática delituosa e portanto antes do oferecimento da denúncia o investigado comprovou que procedeu à reparação do dano Ora considerando que o Supremo entende que a reparação do dano nesse delito antes do recebimento da denúncia é causa extintiva da punibilidade súmula nº 554 do STF é possível a impetração de habeas corpus a fim de ser determinado o trancamento da investigação policial127 c instauração de inquérito policial em crime de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação sem prévio requerimento do ofendido ou de seu representante legal afinal nessas espécies de ação penal o requerimento do ofendido é condição sine qua non para a instauração das investigações policiais O instrumento a ser utilizado para o trancamento do inquérito policial é em regra o habeas corpus Para que seja cabível o habeas corpus é necessário que haja uma ameaça ainda que potencial à liberdade de locomoção Verificandose assim que se trata de infração penal à qual não é cominada pena privativa de liberdade ou à qual seja cominada única e exclusivamente a pena de multa não há falar em cabimento de habeas corpus Nessa linha aliás dispõe a súmula nº 693 do Supremo que não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada Na hipótese de impossibilidade de impetração de habeas corpus pensamos ser cabível o mandado de segurança Para que se possa saber qual é a autoridade jurisdicional competente para apreciar o habeas corpus objetivando o trancamento da investigação é de fundamental importância saber como o inquérito foi instaurado Em outras palavras a competência para o julgamento do writ é determinada com base na autoridade coatora que determinou a instauração das investigações Logo cuidandose de inquérito policial instaurado em face de portaria da autoridade policial ou nos casos de auto de prisão em flagrante concluise que o Delegado de Polícia é a autoridade coatora daí por que o writ deve ser apreciado por um juiz de 1ª instância Se no entanto o inquérito policial tiver sido instaurado por conta de requisição da autoridade judiciária ou do órgão do Ministério Público ao Tribunal competente para o processo e julgamento dessa autoridade caberá a apreciação da ordem de habeas corpus128 16 INSTRUMENTOS INVESTIGATÓRIOS DIVERSOS DO INQUÉRITO POLICIAL A atividade investigatória não é exclusiva da Polícia Judiciária Com efeito o próprio Código de Processo Penal em seu art 4º parágrafo único acentua que a atribuição para a apuração das infrações penais e de sua autoria não excluirá a de autoridades administrativas a quem por lei seja cometida a mesma função 161 Comissões Parlamentares de Inquérito inquéritos parlamentares De acordo com o art 58 3º da Carta Magna as comissões parlamentares de inquérito que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal em conjunto ou separadamente mediante requerimento de um terço de seus membros para a apuração de fato determinado e por prazo certo sendo suas conclusões se for o caso encaminhadas ao Ministério Público para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores As comissões parlamentares de inquérito são órgãos que instauram procedimento administrativo de feição política de cunho meramente investigatório semelhante ao inquérito policial e ao inquérito civil público Diferenciamse destes no entanto não só em virtude dos poderes de investigação de que são dotados seus membros equiparados aos poderes de investigação dos juízes como também pelo fato de as CPIs não assumirem obrigatoriamente natureza preparatória de ações judiciais Não se destinam a apurar crimes nem a punilos o que é da competência dos Poderes Executivo e Judiciário entretanto se no curso de uma investigação vem a deparar com fato criminoso dele dará ciência ao Ministério Público para os fins de direito como qualquer autoridade e mesmo como qualquer do povo As Comissões Parlamentares de Inquérito não são dotadas de poderes gerais de investigação Só podem investigar fatos precisos e determinados mesmo que relacionados a particulares porém desde que sejam de interesse público Esses fatos específicos podem ter qualquer natureza inclusive criminosa independentemente de quem esteja envolvido Em relação aos poderes e limitações a que estão sujeitas às comissões parlamentares de inquérito podese dizer que a a atuação das comissões parlamentares de inquérito está sujeita à cláusula de reserva de jurisdição segundo a qual por expressa previsão constitucional compete exclusivamente aos órgãos do Poder Judiciário com total exclusão de qualquer outro órgão estatal a prática de determinadas restrições a direitos e garantias individuais a violação ao domicílio durante o dia CF art 5º inciso XI b prisão salvo o flagrante delito CF art 5º inciso LXI c interceptação telefônica CF art 5º inciso XII d afastamento de sigilo de processos judiciais129 b o princípio constitucional da reserva de jurisdição não se estende ao tema da quebra de sigilo pois em tal matéria e por efeito de expressa autorização dada pela própria Constituição da República CF art 58 3º assiste competência à Comissão Parlamentar de Inquérito para decretar sempre em ato necessariamente motivado a excepcional ruptura dessa esfera de privacidade das pessoas Para decretar a quebra de tais sigilos devem as Comissões Parlamentares de inquérito demonstrar a partir de meros indícios a existência concreta de causa provável que legitime a medida excepcional justificando a necessidade de sua efetivação no procedimento130 c uma comissão parlamentar de inquérito destinada a investigar fatos relacionados com as atribuições congressuais tem poderes imanentes ao natural exercício de suas atribuições como de colher depoimentos ouvir indiciados inquirir testemunhas notificandoas a comparecer perante ela e a depor a este poder corresponde o dever de comparecendo a pessoa perante a comissão prestar lhe depoimento não podendo calar a verdade Comete crime a testemunha que o fizer A Constituição art 58 3º a Lei 1579 art 4º e a jurisprudência são nesse sentido Ao poder de investigar corresponde necessariamente a posse dos meios coercitivos adequados para o bom desempenho de suas finalidades eles são diretos até onde se revelam eficazes e indiretos quando falharem aqueles caso em que se servirá da colaboração do aparelho judiciário131 d se as comissões parlamentares de inquérito detêm o poder instrutório das autoridades judiciais e não maior que o dessas a elas se poderão opor os mesmos limites formais e substancias oponíveis aos juízes dentre os quais os derivados das garantias constitucionais contra a autoincriminação que tem sua manifestação mais eloquente no direito ao silêncio dos acusados Não importa que na CPI que tem poderes de instrução mas nenhum poder de processar nem de julgar a rigor não haja acusados a garantia contra a autoincriminação se estende a qualquer indagação por autoridade pública de cuja resposta possa advir à imputação ao declarante da prática de crime ainda que em procedimento e foro diversos132 e ninguém pode escusarse de comparecer a comissão parlamentar de inquérito para depor Ninguém pode recusarse a depor Contudo a testemunha pode escusarse a prestar depoimento se este colidir com o dever de guardar sigilo O sigilo profissional tem alcance geral e se aplica a qualquer juízo cível criminal administrativo ou parlamentar Não basta invocar sigilo profissional para que a pessoa fique isenta de prestar depoimento É preciso haver um mínimo de credibilidade na alegação e só a posteriori pode ser apreciado caso a caso A testemunha não pode prever todas as perguntas que lhe serão feitas O Judiciário deve ser prudente nessa matéria par evitar que a pessoa venha a obter HC par calar a verdade o que é modalidade de falso testemunho133 f não é dado a uma Comissão Parlamentar de Inquérito querer controlar a regularidade ou a legalidade de atos jurisdicionais obrigando magistrado a dar além daquelas que constam dos autos do processo judicial outras razões de sua prática ou a revelar as cobertas por segredo de justiça sob pena de violação frontal ao princípio da separação e independência dos poderes134 g Comissão Parlamentar de Inquérito não tem competência para expedir decreto de indisponibilidade de bens de particular que não é medida de instrução a cujo âmbito se restringem os poderes de autoridade judicial a elas conferidos no art 58 3º mas de provimento cautelar de eventual sentença futura que só pode caber ao Juiz competente para proferila135 Ultrapassada a análise dos poderes e limitações das Comissões Parlamentares de Inquérito convém lembrar que de acordo com o art 1º da Lei nº 1000100 os Presidentes da Câmara dos Deputados do Senado Federal ou do Congresso Nacional encaminharão o relatório da Comissão Parlamentar de Inquérito respectiva e a resolução que o aprovar aos chefes do Ministério Público da União ou dos Estados ou ainda às autoridades administrativas ou judiciais com poder de decisão conforme o caso para a prática de atos de sua competência Ainda segundo a referida lei a autoridade a quem for encaminhada a resolução informará ao remetente no prazo de trinta dias as providências adotadas ou a justificativa pela omissão Ademais a autoridade que presidir processo ou procedimento administrativo ou judicial instaurado em decorrência de conclusões de Comissão Parlamentar de Inquérito comunicará semestralmente a fase em que se encontra até a sua conclusão As Casas Legislativas dos Estadosmembros do Distrito Federal e dos Municípios também são dotadas de função fiscalizadora mas só poderão investigar os fatos que se inserirem no âmbito de suas respectivas competências legislativas e materiais Daí por que concluiu o Supremo que ainda que seja omissa a Lei Complementar nº 10501 é possível que uma CPI estadual determine a quebra de sigilo de dados bancários com base no art 58 3º da Constituição136 Para além dos poderes investigatórios de que são dotadas as Comissões Parlamentares de inquérito vale ressaltar que segundo a súmula nº 397 do Supremo o poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal em caso de crime cometido nas suas dependências compreende consoante o regimento a prisão em flagrante do acusado e a realização do inquérito 162 Conselho de Controle de atividades financeiras COAF O Conselho de Controle de Atividades Financeiras COAF foi criado pela Lei nº 961398 no âmbito do Ministério da Fazenda com a finalidade de disciplinar aplicar penas administrativas receber examinar e identificar as ocorrências suspeitas de atividades ilícitas relacionadas à lavagem de capitais sem prejuízo da atribuição de outros órgãos e entidades Tendo em conta que o processo de lavagem de capitais envolve obrigatoriamente a movimentação de bens valores ou direitos estabeleceramse mecanismos de controle dos registros de operações consideradas suspeitas Determinou a Lei nº 961398 em seu art 9 as espécies de atividades sujeitas à fiscalização permanente por parte da correspondente pessoa jurídica ou física que se vê obrigada a comunicar ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras COAF a relação de operações suspeitas de forma a viabilizar uma investigação mais detalhada A maior parte dos encargos é dirigida às pessoas jurídicas que mantenham atividades ligadas aos sistemas financeiros e econômicos compelindoas a identificar seus clientes manter registros das operações com eles realizadas e comunicar reservadamente as transações suspeitas que ultrapassem o valorlimite fixado pela autoridade No entanto o art 9 também abarca outras instituições e inclusive pessoas físicas inciso XII acrescentado pela Lei 107012003 que por terem como atividade principal ou acessória o giro de médias e grandes quantidades de dinheiro podem ser utilizadas como canais para a lavagem de capitais O art 10 da Lei 961398 consagra a chamada política do know your costumer uma das armas mais poderosas no combate à lavagem de capitais segundo a qual é dever da instituição financeira conhecer o perfil de seu correntista de forma que seja possível a definição de um padrão de movimentação financeira compatível com seus rendimentos declarados Existindo incompatibilidade de movimentação a notícia dessa operação suspeita deve ser encaminhada à autoridade administrativa responsável que adotará as providências cabíveis quanto à verificação da legalidade da operação O COAF comunicará às autoridades competentes para a instauração dos procedimentos cabíveis quando concluir pela existência de crimes previstos na Lei de lavagem de capitais de fundados indícios de sua prática ou de qualquer outro ilícito137 163 Inquérito Policial Militar De acordo com a Constituição Federal art 144 4º às polícias civis dirigidas por delegados de polícia de carreira incumbem ressalvada a competência da União as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exceto as militares Percebese que a própria Constituição Federal excepciona da atribuição da Polícia Civil a investigação dos crimes militares O inquérito policial militar é a apuração sumária de fato que nos termos legais configure crime militar e de sua autoria Tem o caráter de instrução provisória cuja finalidade precípua é a de ministrar elementos necessários à propositura da ação penal CPPM art 9º Os dispositivos do CPPM que outorgam atribuições aos militares para o exercício de funções de polícia judiciária militar já foram questionados perante o Supremo Tribunal Federal sob o argumento de que não haviam sido recepcionados pela Carta Magna A Suprema Corte no entanto entendeu que não é possível atribuir a investigação de fatos tipicamente militares a Polícia Federal ou à Polícia Civil138 No âmbito das Forças Armadas ou das Policias Militares não há um cargo específico destinado exclusivamente ao exercício da atividade investigatória Portanto a polícia judiciária militar é exercida pelas autoridades listadas no art 7º do CPPM conforme as respectivas circunscrições a pelos Comandantes antigos Ministros da Marinha do Exército e da Aeronáutica em todo o território nacional e fora dele em relação aos militares integrantes das respectivas Armas b pelo chefe do EstadoMaior das Forças Armadas em relação a entidades que por disposição legal estejam sob sua jurisdição c pelos chefes de EstadoMaior e pelo secretáriogeral da Marinha nos órgãos forças e unidades que lhes são subordinados d pelos comandantes de Exército e pelo comandantechefe da Esquadra nos órgãos forças e unidades compreendidos no âmbito da respectiva ação de comando e pelos comandantes de Região Militar Distrito Naval ou Zona Aérea nos órgãos e unidades dos respectivos territórios f pelo secretário do Ministério do Exército e pelo chefe de Gabinete do Ministério da Aeronáutica nos órgãos e serviços que lhes são subordinados g pelos diretores e chefes de órgãos repartições estabelecimentos ou serviços previstos nas leis de organização básica da Marinha do Exército e da Aeronáutica h pelos comandantes de forças unidades ou navios Grosso modo a autoridade que exerce as funções de polícia judiciária militar é o Comandante da Organização Militar em que o delito foi praticado ou à qual pertença o militar infrator Nesse caso o próprio CPPM prevê que as atribuições dessa autoridade poderão ser delegadas a oficiais da ativa para fins especificados e por tempo limitado essa autoridade que recebe essa delegação do exercício da polícia judiciária militar é denominada de encarregado do inquérito policial militar Em se tratando de delegação para instauração de inquérito policial militar deverá aquela recair em oficial de posto superior ao do indiciado seja este oficial da ativa da reserva remunerada ou não ou reformado Não sendo possível a designação de oficial de posto superior ao do indiciado poderá ser feita a de oficial do mesmo posto desde que mais antigo Se o indiciado é oficial da reserva ou reformado não prevalece para a delegação a antiguidade de posto São atribuições da Polícia Judiciária Militar a apurar os crimes militares bem como os que por lei especial estão sujeitos à jurisdição militar e sua autoria Além dos crimes militares o CPPM prevê que os crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra civil que passaram a ser julgados pela Justiça Comum Tribunal do Júri a partir da Lei nº 929996 podem ser objeto de investigação em inquéritos policiais militares CPPM art 82 2º b prestar aos órgãos e juízes da Justiça Militar e aos membros do Ministério Público as informações necessárias à instrução e julgamento dos processos bem como realizar as diligências que por eles lhe forem requisitadas c cumprir os mandados de prisão expedidos pela Justiça Militar d representar a autoridades judiciárias militares acerca da prisão preventiva e da insanidade mental do indiciado e cumprir as determinações da Justiça Militar relativas aos presos sob sua guarda e responsabilidade bem como as demais prescrições do CPPM nesse sentido f solicitar das autoridades civis as informações e medidas que julgar úteis à elucidação das infrações penais que esteja a seu cargo g requisitar da polícia civil e das repartições técnicas civis as pesquisas e exames necessários ao complemento e subsídio de inquérito policial militar h atender com observância dos regulamentos militares a pedido de apresentação de militar ou funcionário de repartição militar à autoridade civil competente desde que legal e fundamentado o pedido Segundo o art 26 inciso II do CPPM os autos de inquérito não poderão ser devolvidos à autoridade policial militar a não ser I mediante requisição do Ministério Público para diligências por ele consideradas imprescindíveis ao oferecimento de denúncia II por determinação do juiz antes da denúncia para o preenchimento de formalidades previstas neste Código ou para complemento de prova que julgue necessária Parte da doutrina considera que esse inciso II do art 26 do CPPM não foi recepcionado pela Constituição Federal porquanto não se pode admitir que num sistema acusatório intervenha o juiz de ofício na fase investigatória malferindo o princípio da imparcialidade139 164 Investigação pelo Ministério Público procedimento investigatório criminal Muito se discute quanto à possibilidade de o Ministério Público realizar investigações criminais 1641 Posição contrária à investigação pelo Ministério Público De um lado parte da doutrina entende que ao Ministério Público não foi conferida a atribuição de realizar investigações no âmbito criminal140 Entre outros fundamentos apontados por esses doutrinadores podemos citar 1 a investigação pelo Parquet atenta contra o sistema acusatório pois cria um desequilíbrio na paridade de armas 2 a Constituição Federal dotou o Ministério Público do poder de requisitar diligências e a instauração de inquéritos policiais art 129 VIII mas não lhe conferiu o poder de realizar e presidir inquéritos policiais 3 a atividade investigatória é exclusiva da Polícia Judiciária CF art 144 1º IV cc art 144 4º 4 não há previsão legal de instrumento idôneo para a realização das investigações pelo Ministério Público 1642 Posição favorável à investigação pelo Ministério Público Em sentido diverso grande parte da doutrina tem admitido a possibilidade de investigação pelo Ministério Público sob os seguintes argumentos 1 Não há falar em violação ao sistema acusatório nem tampouco à paridade de armas porquanto os elementos colhidos pelo Ministério Público terão o mesmo tratamento dispensado àqueles colhidos em investigações policias serão de mera informação preliminar apenas a servir de base para a denúncia devendo ser ratificados judicialmente sob crivo do contraditório e da ampla defesa para embasamento da eventual condenação de alguém 2 Teoria dos poderes implícitos segundo essa teoria nascida na Suprema Corte dos EUA no precedente Mc CulloCh vs Maryland 1819 a Constituição ao conceder uma atividadefim a determinado órgão ou instituição culmina por implicitamente e simultaneamente a ele também conceder todos os meios necessários para a consecução daquele objetivo Segundo o Juiz Black tudo o que for necessário para fazer efetiva alguma disposição constitucional envolvendo proibição ou restrição ou a garantia a um poder deve ser julgado implícito e entendido na própria disposição Portanto se a última palavra acerca de um fato criminoso cabe ao Ministério Público porquanto é ele o titular da ação penal pública CF art 129 inc I devese outorgar a ele todos os meios para firmar seu convencimento aí incluída a possibilidade de realizar investigações criminais sob pena de não se lhe garantir o meio idôneo para realizar a persecução criminal ao menos em relação a certos tipos de delito 3 A Constituição Federal confere à Polícia Federal a exclusividade do exercício das funções de Polícia Judiciária da União mas funções de polícia judiciária não se confundem com funções de polícia investigativa Por polícia investigativa compreendemse as atribuições ligadas à colheita de elementos informativos quanto à autoria e materialidade das infrações penais A expressão polícia judiciária está relacionada às atribuições de auxiliar o Poder Judiciário cumprindo as ordens judiciárias relativas à execução de mandado de prisão busca e apreensão à condução coercitiva de testemunhas etc Apesar do teor do art 4º do CPP segundo o qual a polícia judiciária tem por objeto a apuração das infrações penais e da autoria essa terminologia não foi recepcionada pela Constituição Federal Basta perceber que a própria Constituição Federal ao se referir às atribuições da Polícia Federal diferencia as funções de polícia investigativa CF art 144 1º incisos I e II das funções de polícia judiciária CF art 144 1º inciso IV o que também se dá quando se refere às polícias civis às quais incumbem as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais141 Portanto estabelecida a distinção entre funções de polícia judiciária e funções de polícia investigativa fica claro que apenas a primeira foi conferida com exclusividade à Polícia Federal e à Polícia Civil As atribuições investigatórias todavia poderão ser exercidas por outras autoridades administrativas a quem por lei seja cometida a mesma função tal qual dispõe o art 4º parágrafo único do CPP 4 A possibilidade de o Ministério Público investigar pode ser extraída de diversos dispositivos constitucionais e legais No âmbito da Constituição Federal além da titularidade da ação penal pública art 129 I convém ressaltar que também se estabelece como função institucional do Ministério Público expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência requisitando informações e documentos para instruílos assim como requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais art 129 VI e VIII Por sua vez a Lei Complementar nº 7593 nos arts 7º e 8º enumera diversas atribuições do Ministério Público da União destacandose dentre elas a possibilidade de instaurar inquérito civil e outros procedimentos administrativos correlatos requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial e de inquérito policial militar podendo acompanhálos e apresentar provas requisitar à autoridade competente a instauração de procedimentos administrativos notificar testemunhas e requisitar sua condução coercitiva no caso de ausência injustificada requisitar informações exames perícias e documentos de autoridades da Administração Pública direta ou indireta requisitar da Administração Pública serviços temporários de seus servidores e meios materiais necessários para a realização de atividades específicas requisitar informações e documentos a entidades privadas realizar inspeções e diligências investigatórias etc142 No mesmo rumo a Lei da Ação Civil Pública Lei nº 734785 prevê que o Ministério Público poderá instaurar sob sua presidência inquérito civil ou requisitar de qualquer organismo público ou particular certidões informações exames ou perícias no prazo que assinalar o qual não poderá ser inferior a 10 dez dias úteis De seu turno o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que compete ao Ministério Público instaurar sindicâncias requisitar diligências investigatórias e determinar a instauração de inquérito policial para apuração de ilícitos ou infrações às normas de proteção à infância e à juventude Lei nº 806990 art 201 VII Dispositivo semelhante a este também pode ser encontrado no Estatuto do Idoso Lei nº 1074103 art 74 1643 Posição jurisprudencial No âmbito do Superior Tribunal de Justiça sempre prevaleceu o entendimento de que a Constituição Federal e a legislação infraconstitucional asseguram ao Ministério Público o poder de realizar investigações no âmbito criminal Aliás a súmula nº 234 do STJ dispõe que a participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia143 Em relação ao entendimento do Supremo Tribunal Federal é pacífico que na hipótese de o investigado ser membro do Ministério Público a investigação não é atribuição da polícia judiciária mas sim do respectivo ProcuradorGeral por força do art 18 parágrafo único da LC nº 7593 e art 41 parágrafo único da Lei nº 862593 Portanto quando o investigado for membro da instituição não há dúvidas de que sua conduta delituosa possa ser investigada pelo próprio Ministério Público144 Em se tratando de uma investigação qualquer que não envolva membros do Ministério Público podese dizer que num primeiro momento prevalecia o entendimento de que o Ministério Público não tinha o poder de ex propria auctoritate presidir investigações criminais Em decisão de maio de 2003 entendeuse que a Constituição Federal dotou o Ministério Público do poder de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial CF art 129 VIII A norma constitucional não contemplou porém a possibilidade de o parquet realizar e presidir inquérito policial Não cabe portanto aos seus membros inquirir diretamente pessoas suspeitas de autoria de crime Mas requisitar diligência nesse sentido à autoridade policial145 O tema voltou a ser analisado pelo Supremo no julgamento do Inq 1968 relativo a deputado federal acusado de suposta prática de fraudes contra o Sistema Único de Saúde SUS O Min Marco Aurélio posicionouse contrariamente ao poder investigatório do Parquet por entender que o órgão ministerial não possui competência para realizar diretamente investigações na esfera criminal mas apenas de requisitálas à autoridade policial competente no que foi acompanhado pelo Min Nelson Jobim Sob o argumento de que a outorga constitucional ao Parquet da titularidade da ação penal implicaria a dos meios necessários ao alcance do seu múnus estando esses meios previstos constitucional CF art 129 IX e legalmente LC 7593 art 8º V Lei 862593 art 26 os Ministros Joaquim Barbosa Eros Grau e Carlos Britto divergiram da posição do Ministros Marco Aurélio e Nelson Jobim manifestandose favoravelmente à função investigatória do MP O julgamento do Inq 1968 todavia não foi concluído já que o Deputado Federal em questão não foi reeleito motivo pelo qual cessou a competência do Supremo para o julgamento do feito146 Em julgados mais recentes tem sido firme o entendimento da 2ª Turma do STF no sentido de ser possível que o órgão do Ministério Público dispõe de atribuições para promover por autoridade própria investigações de natureza penal desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer pessoa sob investigação do Estado Isso não significa retirar da Polícia Judiciária as atribuições previstas constitucionalmente mas apenas harmonizar as normas constitucionais arts 129 e 144 de modo a compatibilizálas para permitir não apenas a correta e regular apuração dos fatos supostamente delituosos mas também a formação da opinio delicti O art 129 inciso I da Constituição Federal atribui ao parquet a privatividade na promoção da ação penal pública Do seu turno o Código de Processo Penal estabelece que o inquérito policial é dispensável já que o Ministério Público pode embasar seu pedido em peças de informação que concretizem justa causa para a denúncia Ora é princípio basilar da hermenêutica constitucional o dos poderes implícitos segundo o qual quando a Constituição Federal concede os fins dá os meios Se a atividade fim promoção da ação penal pública foi outorgada ao parquet em foro de privatividade não se concebe como não lhe oportunizar a colheita de prova para tanto já que o CPP autoriza que peças de informação embasem a denúncia Tambén não há falar em violação ao princípio do contraditório Afinal mesmo quando conduzida unilateralmente pelo Ministério Público a investigação penal não legitima qualquer condenação criminal se os elementos de convicção nela produzidos porém não reproduzidos em juízo sob a garantia do contraditório fossem os únicos dados probatórios existentes contra a pessoa investigada De mais a mais à semelhança do que se registra no inquérito policial o procedimento investigatório instaurado pelo Ministério Público deve conter todas as peças termos de declarações ou depoimentos e laudos periciais que tenham sido coligidos e realizados no curso da investigação não podendo o membro do parquet sonegar selecionar ou deixar de juntar aos autos qualquer desses elementos de informação cujo conteúdo por se referir ao objeto da apuração penal deve ser tornado acessível à pessoa sob investigação147 Em julgamento histórico ocorrido em data de 14 de maio de 2015 o Plenário do Supremo reconheceu enfim que o Ministério Público dispõe de competência para promover por autoridade própria e por prazo razoável investigações de natureza penal desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado observadas sempre por seus agentes as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e também as prerrogativas profissionais de que se acham investidos em nosso País os advogados sem prejuízo da possibilidade sempre presente no Estado democrático de Direito do permanente controle jurisdicional dos atos necessariamente documentados Enunciado 14 da Súmula Vinculante praticados pelos membros do Parquet Nesse caso é imperioso observar a ritos claros quanto à pertinência do sujeito investigado b formalização do ato investigativo c comunicação imediata ao ProcuradorChefe ou ao ProcuradorGeral d autuação numeração controle distribuição e publicidade dos atos e pleno conhecimento da atividade de investigação à parte f princípios e regras que orientariam o inquérito e os procedimentos administrativos sancionatórios g ampla defesa contraditório prazo para a conclusão e controle judicial A função investigatória do Ministério Público não se converteria em atividade ordinária mas excepcional a legitimar a sua atuação em casos de abuso de autoridade prática de delito por policiais crimes contra a Administração Pública inércia dos organismos policiais ou procrastinação indevida no desempenho de investigação penal situações que exemplificativamente justificariam a intervenção subsidiária do órgão ministerial148 1644 Procedimento investigatório criminal Firmada a possibilidade de o Ministério Público presidir investigações criminais e tendo em conta que o órgão do Ministério Público não pode presidir inquéritos policiais149 discutese acerca do instrumento a ser utilizado para a realização das investigações pelo órgão ministerial O meio a ser usado pelo Parquet para a realização das investigações é o procedimento investigatório criminal PIC o qual não exclui a possibilidade de formalização de investigação por outros órgãos legitimados da Administração Pública Consiste o procedimento investigatório criminal no instrumento de natureza administrativa e inquisitorial instaurado e presidido por um membro do MP com atribuição criminal e terá como finalidade apurar a ocorrência de infrações penais de natureza pública fornecendo elementos para o oferecimento ou não da denúncia estando regulamentado pela Resolução nº 13 do Conselho Nacional do Ministério Público150 Esse procedimento poderá ser instaurado de ofício por membro do Ministério Público no âmbito de suas atribuições criminais ao tomar conhecimento de infração penal por qualquer meio ainda que informal ou mediante provocação Também poderá ser instaurado por grupo de atuação especial composto por membros do Ministério Público Essa instauração deve se dar por portaria fundamentada devidamente registrada e autuada com a indicação dos fatos a serem investigados e deverá conter sempre que possível o nome e a qualificação do autor da representação e a determinação das diligências iniciais Na visão da 6ª Turma do STJ o crime de coação no curso do processo art 344 do CP pode ser praticado no decorrer de Procedimento Investigatório Criminal instaurado no âmbito do Ministério Público Isso porque além de o PIC servir para os mesmos fins e efeitos do inquérito policial há diversos precedentes no sentido de que ameaças proferidas antes da formalização do inquérito já são suficientes para caracterizar o crime de coação no curso do processo desde que realizadas com o intuito de influenciar o resultado de eventual investigação criminal151 A par de outras providências que poderão ser adotadas na condução das investigações o órgão do Ministério Público poderá I fazer ou determinar vistorias inspeções e quaisquer outras diligências II requisitar informações exames perícias e documentos de autoridades órgãos e entidades da Administração Pública direta e indireta da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios III requisitar informações e documentos de entidades privadas inclusive de natureza cadastral IV notificar testemunhas e vítimas e requisitar sua condução coercitiva nos casos de ausência injustificada ressalvadas as prerrogativas legais V acompanhar buscas e apreensões deferidas pela autoridade judiciária VI acompanhar cumprimento de mandados de prisão preventiva ou temporária deferidas pela autoridade judiciária VII expedir notificações e intimações necessárias VIII realizar oitivas para colheita de informações e esclarecimentos IX ter acesso incondicional a qualquer banco de dados de caráter público ou relativo a serviço de relevância pública X requisitar auxílio de força policial O prazo para a conclusão desse procedimento investigatório criminal é de 90 noventa dias sendo permitidas por igual período sucessivas prorrogações por decisão fundamentada do Ministério Público responsável pela sua condução Quanto à conclusão deste procedimento investigatório criminal são 3 três as providências que poderão ser adotadas pelo órgão ministerial a saber a oferecimento de denúncia b declinação das atribuições para atuar em favor de outro órgão do Ministério Público c arquivamento dos autos caso o membro do Ministério Público se convença da inexistência de fundamento para o oferecimento de denúncia devendo essa promoção ser apresentada ao juízo competente nos moldes do art 28 do CPP ou ao órgão superior interno responsável por sua apreciação ProcuradorGeral de Justiça no âmbito do Ministério Público dos Estados ou Câmara de Coordenação e Revisão no âmbito do Ministério Público Federal Admitida a possibilidade de o Ministério Público presidir investigações criminais através do procedimento investigatório criminal é certo dizer que da mesma forma que se assegura ao advogado acesso aos autos do inquérito policial também se deve a ele assegurar o acesso aos autos desse procedimento sob pena de violação ao preceito do art 5º LXIII da Constituição Federal Dentre outras limitações não pode o Ministério Público desrespeitar o direito do investigado ao silêncio nemo tenetur se detegere nem lhe ordenar a condução coercitiva nem constrangêlo a produzir prova contra si próprio nem lhe recusar o conhecimento das razões motivadoras do procedimento investigatório nem submetêlo a medidas sujeitas à reserva constitucional de jurisdição nem impedilo de fazerse acompanhar de Advogado nem impor a este indevidas restrições ao regular desempenho de suas prerrogativas profissionais152 O Ministério Público também não está autorizado a requisitar documentos fiscais e bancários sigilosos diretamente ao Fisco e às instituições financeiras sob pena de violar os direitos e garantias constitucionais de intimidade da vida privada dos cidadãos já que tal medida somente é válida quando precedida da devida autorização judicial153 165 Inquérito civil Dentre as funções institucionais do Ministério Público está a de promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos CF art 129 Daí dispor o art 8º 1º da Lei da Ação Civil Pública Lei nº 734785 que o Ministério Público poderá instaurar sob sua presidência inquérito civil ou requisitar de qualquer organismo publico ou particular certidões informações exames ou perícias no prazo que assinalar o qual não poderá ser inferior a 10 dez dias úteis Funciona como um procedimento de natureza administrativa não jurisdicional de caráter pré processual não obrigatório presidido pelo representante do Ministério Público que se destina à colheita de elementos prévios e indispensáveis ao exercício responsável da ação civil pública154 São duas as finalidades do inquérito civil a possibilitar a obtenção de dados e elementos visando instruir eventual ação civil pública b evitar o ajuizamento de demandas sem qualquer embasamento fático eou jurídico Como destacam Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr diferenciase do inquérito policial pelos seguintes motivos a o inquérito civil se destina precipuamente para a área cível lato sensu enquanto o inquérito policial voltase sempre para a área criminal b no inquérito civil é o próprio Ministério Público que preside as investigações enquanto que no inquérito policial em geral é a polícia que atua no inquérito c no inquérito civil o arquivamento é controlado pelo próprio Ministério Público que determina o arquivamento com obrigatória remessa de ofício para o Conselho Superior do Ministério Público no inquérito policial o controle do arquivamento é efetuado pelo juiz o MP apenas requer o arquivamento art 28 do CPP155 Apesar de o inquérito civil não estar direcionado a investigações criminais descobertos dados relativos à determinada infração penal vg crimes contra o meio ambiente nada impede que o órgão do Ministério Público ofereça denúncia com amparo em tais elementos A 2ª Turma do Supremo por exemplo já teve a oportunidade de concluir que tendo em conta a desnecessidade de prévia instauração de inquérito policial para o oferecimento de inicial acusatória reputase válido o recebimento de denúncia lastreado em notitia criminis extraída de inquérito civil público presidido pelo Ministério Público destinado à apuração de danos ao meio ambiente156 166 Termo circunstanciado No âmbito do Juizado Especial Criminal não há necessidade de instauração de inquéritos policiais Prevê o art 69 da Lei nº 909995 que a autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado com o autor do fato e a vítima providenciando as requisições dos exames periciais necessários157 167 Investigação pela autoridade judiciária 1671 Inquérito judicial Esse inquérito judicial estava previsto na antiga Lei de Falência Declei nº 766145 arts 103 e seguintes funcionando como um procedimento preparatório para a ação penal presidido por um juiz de direito no qual era assegurado o contraditório e a ampla defesa A nova lei de falências Lei nº 1110105 no entanto além de revogar o diploma anterior não tratou do assunto razão pela qual se conclui que já não existe mais o denominado inquérito judicial Atualmente se houver prova da ocorrência de crime falimentar o Ministério Público deve apresentar denúncia se possuir elementos para tanto ou requisitar a instauração de inquérito policial nos termos do art 187 caput da Lei nº 1110105 O novo regramento vem ao encontro do sistema acusatório impondo ao juiz um distanciamento das funções investigatórias reservandolhe o papel de acudir à fase preliminar apenas quando necessário para a tutela das liberdades fundamentais 1672 Revogada Lei das organizações criminosas Quando entrou em vigor a Lei nº 903495 hoje revogada expressamente pela Lei nº 1285013 previa em seu art 3º que a quebra do sigilo de dados fiscais bancários financeiros e eleitorais poderia ser decretada de ofício pelo juiz ainda na fase investigatória Referido dispositivo foi alvo de duras críticas por parte da doutrina por possibilitar que o magistrado passasse a agir na fase investigatória juiz inquisidor auxiliando o trabalho investigatório da Polícia Judiciária e do Ministério Público o que caracteriza evidente violação ao sistema acusatório e ao princípio da imparcialidade Deveras deve o juiz manterse afastado da investigação preliminar atuando somente quando provocado nas hipóteses em que houver possibilidade de restrição a direitos fundamentais do investigado vg interceptação telefônica busca domiciliar etc ou em casos de eventual abuso de autoridade praticado pelo Ministério Público ou pelas autoridades policiais Em um sistema acusatório a investigação de fatos e a gestão das provas não deve ficar nas mãos do juiz somente assim afastandoo da fase investigatória será possível preservar sua imparcialidade princípio fundamental do devido processo penal158 O Supremo Tribunal Federal foi chamado a analisar a constitucionalidade do referido dispositivo tendo concluído que em relação aos sigilos bancário e financeiro o art 3º da Lei nº 903495 teria sido parcialmente revogado em face do advento da Lei Complementar nº 10501 que passou a regulamentar a matéria em seu art 1º 4º IX Quanto aos dados fiscais e eleitorais a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do referido dispositivo por violar o princípio da imparcialidade e o devido processo legal Nas palavras do Relator observase que o art 3º da Lei nº 903495 efetivamente cria procedimento excepcional não contemplado na sistemática processual contemporânea dado que permite ao juiz colher pessoalmente as provas que poderão servir mais tarde como fundamento fáticojurídico de sua própria decisão Indagase por isso mesmo se o magistrado está imune de influências psicológicas de tal sorte que o dinamismo de seu raciocínio lógicojurídico fique comprometido por ideias preconcebidas pondo em risco a imparcialidade de sua decisão Penso que não Evidente que não há como evitar a relação de causa e efeito entre as provas coligidas contra o suposto autor do crime e a decisão a ser proferida pelo juiz Ninguém pode negar que o magistrado pelo simples fato de ser humano após realizar pessoalmente as diligências fique envolvido psicologicamente com a causa contaminando sua imparcialidade159 1673 Infrações penais praticadas por magistrados Quando no curso de investigação houver indício da prática de crime por parte do Magistrado a autoridade policial civil ou militar remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou Órgão Especial competente para o julgamento a fim de que se prossiga na investigação LC 3579 art 33 parágrafo único A nosso juízo referido dispositivo deve ser lido à luz da Constituição Federal que adotou o sistema acusatório em seu art 129 I do qual deriva a separação das funções de acusar defender e julgar além de reservar ao magistrado na fase investigatória o papel de mero garante das regras do jogo devendo intervir apenas quando provocado para resguardar a proteção a direitos e garantias fundamentais Ou seja na fase investigatória o juiz deve permanecer absolutamente alheio à qualidade da prova em curso somente intervindo para tutelar violações ou ameaça de lesões a direitos e garantias individuais das partes ou para resguardar a efetividade da função jurisdicional quando então exercerá atos de natureza jurisdicional Não se pode pois querer atribuir ao próprio Tribunal de Justiça ou ao órgão Especial que irá julgar o magistrado a tarefa de investigar infrações penais por ele praticadas sob pena de evidente violação à imparcialidade e ao devido processo legal Na verdade em tais situações ao Tribunal de Justiça ou ao órgão especial deve ser reservada apenas a atividade de supervisão judicial durante toda a tramitação das investigações desde a abertura dos procedimentos investigatórios até o eventual oferecimento ou não de denúncia pelo titular da ação penal160 Não se pode pois interpretar o art 33 parágrafo único da LC 3579 no sentido de que o Tribunal de Justiça irá desempenhar na fase investigatória funções equivalentes às de um delegado de polícia ou de um membro do Ministério Público Afinal no Brasil não foi adotado o instituto acolhido por outros países do juizado de instrução no qual o magistrado exerce grosso modo as competências de polícia judiciária Portanto o art 33 parágrafo único da LC nº 3579 deve ser interpretado conforme a Constituição no sentido de que o Tribunal de Justiça ou órgão especial ao presidir o inquérito apenas atua como um administrador um supervisor um coordenador no que tange à montagem do acervo probatório e às providências acautelatórias agindo sempre por provocação e nunca de ofício detendo as mesmas atribuições que a legislação processual confere aos juízes singulares Lei nº 803890 art 2º Portanto não exterioriza nenhum juízo de valor sobre os fatos ou as questões de direito emergentes nessa fase preliminar que o impeça de proceder com imparcialidade no curso da ação penal Assim o Judiciário em nosso sistema processual penal atua no inquérito para assegurar a observância dos direitos e liberdades fundamentais e dos princípios sobre os quais se assenta o Estado Democrático de Direito161 Surgindo indícios da prática de crime por parte de magistrado o prosseguimento dessa investigação criminal não depende de deliberação do órgão especial do tribunal competente cabendo ao relator a quem o inquérito foi distribuído determinar as diligências que entender cabíveis O parágrafo único do art 33 da LOMAN não autoriza concluir ser necessária a submissão do procedimento investigatório ao órgão especial tão logo chegue ao tribunal competente para que seja autorizado o prosseguimento do inquérito Tratase em verdade de regra de competência No tribunal o inquérito é distribuído ao relator a quem cabe determinar as diligências que entender cabíveis para realizar a apuração podendo chegar inclusive ao arquivamento Cabe ao órgão especial receber ou rejeitar a denúncia conforme o caso sendo desnecessária a sua autorização para a instauração do inquérito judicial162 168 Investigação criminal defensiva De acordo com o Projeto do novo Código de Processo Penal Projeto de Lei nº 15609 art 13 passará a ser facultado ao investigado por meio de seu advogado de defensor público ou de outros mandatários com poderes expressos tomar a iniciativa de identificar fontes de prova em favor de sua defesa podendo inclusive entrevistar pessoas Tais entrevistas deverão ser precedidas de esclarecimentos sobre seus objetivos e do consentimento das pessoas ouvidas Como se percebe como forma de se assegurar a efetiva isonomia entre as partes na persecução penal e o direito de defesa do imputado o projeto do novo CPP passa a prever a possibilidade de investigação criminal defensiva Mas o que se entende por tal espécie de investigação Segundo André Boiani e Azevedo e Édson Luís Baldan a investigação defensiva pode ser definida como o complexo de atividades de natureza investigatória desenvolvido em qualquer fase da persecução criminal inclusive na ante judicial pelo defensor com ou sem assistência de consulente técnico eou investigador privado autorizado tendente à coleta de elementos objetivos subjetivos e documentais de convicção no escopo de construção de acervo probatório lícito que no gozo da parcialidade constitucional deferida empregará para pleno exercício da ampla defesa do imputado em contraponto a investigação ou acusações oficiais163 Essa investigação defensiva não se confunde com a participação do defensor nos autos do inquérito policial a qual inclusive já é prevista pelo atual CPP no art 14 Apesar de em ambas ser concretizado o direito de defesa ao participar do inquérito policial o advogado está delimitado aos rumos dados à investigação pela autoridade policial Na investigação defensiva que se desenvolve de maneira independente do inquérito policial incumbe ao defensor delimitar a estratégia investigatória não estando vinculado às autoridades públicas devendo apenas respeitar os critérios constitucionais e legais pertinentes à obtenção da prova Dentre os principais objetivos dessa investigação defensiva podese citar a comprovação do álibi164 ou de outras razões demonstrativas da inocência do imputado b desresponsabilização do imputado em virtude da ação de terceiros c exploração de fatos que revelam a ocorrência de causas excludentes de ilicitude ou de culpabilidade d eliminação de possíveis erros de raciocínio a quem possam induzir determinados fatos e revelação da vulnerabilidade técnica ou material de determinadas diligências realizadas na investigação pública f exame do local e a reconstituição do crime para demonstrar a impropriedade das teses acusatórias g identificação e localização de possíveis peritos e testemunhas165 Percebase então que a atividade probatória desenvolvida nessa investigação não pode obstruir a investigação policial nem tampouco danificar fontes de prova sob pena aliás de tipificação de figuras delituosas tais como a fraude processual CP art 347 Os elementos obtidos através dessa investigação criminal defensiva costumam ser introduzidos nos autos da persecução penal sob a forma documentada Quanto ao momento da introdução desses elementos há de se verificar qual é a estratégia da defesa se o objetivo é o arquivamento do feito a juntada deve ocorrer ainda na fase preliminar se o escopo é a absolvição sumária do acusado devem ser juntados no momento da resposta à acusação CPP art 396A se se pretende a absolvição em sentença de mérito ao final do processo devem ser introduzidos no curso do feito Como dito acima a despeito da importância desse instrumento investigatório como forma de se assegurar o respeito à paridade de armas não há no direito processual penal brasileiro pelo menos por ora a possibilidade de investigação criminal pela defesa Não obstante enquanto não aprovado o projeto do novo CPP devese considerar ser possível a investigação pela defesa como espécie de investigação por particular A investigação por particular foi instituída pela Lei nº 3099 de 24021957 e regulamentada pelo Dec 50532 de 03051961 É permitido o trabalho de investigador particular desde que não invada a competência privativa da Polícia Judiciária nem atente contra a inviolabilidade domiciliar a vida privada e a boa fama das pessoas O traço peculiar dessas investigações privadas é basicamente a ausência de imperatividade ou seja de poder de coerção Assim quando o particular investiga por conta própria conta apenas com seus esforços pessoais e com a colaboração de outras pessoas e de entes públicos ou privados Falta poder de polícia ou seja não goza de imperatividade 17 CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL De acordo com o art 129 inciso VII da Constituição Federal caberá ao Ministério Público exercer o controle externo da atividade policial na forma da lei complementar de iniciativa dos respectivos ProcuradoresGerais da União e dos Estados Segundo Rodrigo Régnier Chemim Guimarães o controle externo da atividade policial deve ser compreendido como o conjunto de normas que regulam a fiscalização exercida pelo Ministério Público em relação à Polícia na prevenção apuração e investigação de fatos tidos como criminosos na preservação dos direitos e garantias constitucionais dos presos que estejam sob responsabilidade das autoridades policiais e na fiscalização do cumprimento das determinações judiciais166 A atividade de controle exercida pelo Ministério Público decorre do sistema de freios e contrapesos previsto pelo regime democrático Afinal o sistema preconizado na Carta Magna pressupõe a existência do controle de uma instituição por outra condição necessária ao regular funcionamento do Poder Público Este controle não pressupõe subordinação ou hierarquia dos organismos policiais De fato a expressão controle externo da atividade policial pelo Ministério Público não significa ingerência que determine a subordinação da polícia judiciária ao Ministério Público mas sim a prática de atos administrativos pelo Ministério Público de forma a possibilitar a efetividade dos direitos assegurados na lei fundamental De acordo com a Lei Complementar nº 7593 art 9º o Ministério Público da União exercerá o controle externo da atividade policial por meio de medidas judiciais e extrajudiciais podendo I ter livre ingresso em estabelecimentos policiais ou prisionais II ter acesso a quaisquer documentos relativos à atividadefim policial III representar à autoridade competente pela adoção de providências para sanar a omissão indevida ou para prevenir ou corrigir ilegalidade ou abuso de poder IV requisitar à autoridade competente para instauração de inquérito policial sobre a omissão ou fato ilícito ocorrido no exercício da atividade policial V promover a ação penal por abuso de poder Além disso segundo o art 10 da LC nº 7593 a prisão de qualquer pessoa por parte de autoridade federal ou do Distrito Federal e Territórios deverá ser comunicada imediatamente ao Ministério Público competente com indicação do lugar onde se encontra o preso e cópia dos documentos comprobatórios da legalidade da prisão167 Os organismos policiais relacionados no art 144 da Constituição Federal bem como as polícias legislativas ou qualquer outro órgão ou instituição civil ou militar à qual seja atribuída parcela de poder de polícia relacionada com a segurança pública e persecução criminal sujeitamse ao controle externo do Ministério Público Dessa forma podese conceber o controle externo como instrumento de realização do poder punitivo do Estado Seu objetivo é dar ao Ministério Público um comprometimento maior com a investigação criminal e consequentemente um amplo domínio e lisura na produção da prova a qual lhe servirá de respaldo na eventual propositura da ação penal pública ou na propositura da ação penal privada pelo ofendido O controle externo da atividade policial pelo Ministério Público também visa à manutenção da regularidade e da adequação dos procedimentos empregados na execução da atividade policial bem como a integração das funções do Ministério Público e das Polícias voltadas para a persecução penal e o interesse público A atuação institucional nessa seara vai além da fiscalização das atividades tendentes à persecução penal cabendo ao Ministério Público reprimir eventuais abusos mediante instrumentos de responsabilização pessoal penal cível e administrativa e também zelar para que as instituições controladas disponham de todos os meios materiais para o bom desempenho de suas atividades inclusive quando necessário acionando judicialmente o próprio Estado Importante ficar atento à Resolução nº 20 de 28 de maio de 2007 do Conselho Nacional do Ministério Público que regulamenta no âmbito do Ministério Público o controle externo da atividade policial De acordo com seu art 2º o controle externo da atividade policial pelo Ministério Público tem como objetivo manter a regularidade e a adequação dos procedimentos empregados na execução da atividade policial bem como a integração das funções do Ministério Público e das Polícias voltada para a persecução penal e o interesse público atentando especialmente para I o respeito aos direitos fundamentais assegurados na Constituição Federal e nas leis II a preservação da ordem pública da incolumidade das pessoas e do patrimônio público III a prevenção da criminalidade IV a finalidade a celeridade o aperfeiçoamento e a indisponibilidade da persecução penal V a prevenção ou a correção de irregularidades ilegalidades ou de abuso de poder relacionados à atividade de investigação criminal VI a superação de falhas na produção probatória inclusive técnicas para fins de investigação criminal VII a probidade administrativa no exercício da atividade policial Há duas formas de controle externo da atividade policial a controle difuso é aquele exercido por todos os membros do Ministério Público com atribuição criminal quando do exame dos procedimentos que lhes forem atribuídos Aqui é possível a adoção das seguintes medidas a controle de ocorrências com acesso a registros manuais e informatizados b prazos de inquéritos policiais c qualidade do inquérito policial d bens apreendidos e propositura de medidas cautelares b controle concentrado é aquele exercido através de membros com atribuições específicas para o controle externo da atividade policial conforme disciplinado no âmbito de cada Ministério Público Em sede de controle concentrado são inúmeras as medidas que podem ser adotadas pelo órgão do Ministério Público a ações de improbidade administrativa b ações civis públicas na defesa dos interesses difusos c procedimentos de investigação criminal d requisições e recomendações f termos de ajustamento de conduta g visitas às delegacias de polícia e unidades prisionais h comunicações de prisões em flagrante A Resolução nº 20 do Conselho Nacional do MP foi objeto de discussão perante o Supremo Tribunal Federal por meio da ADI nº 4220 que não foi conhecida porquanto se trata de ato de índole regulamentar atrelado aos dispositivos legais que já disciplinam satisfatoriamente a matéria não havendo inovação justamente porque os mecanismos primordiais para o exercício do controle externo da atividade policial são extraídos dos artigos 9º e 10 da Lei Complementar nº 7593 que se referem por seu turno ao art 80 da Lei nº 862593 1 Voltar Cometida uma infração penal tudo aquilo que possa servir para a sua elucidação pode ser conceituada como fonte de prova Derivam do fato delituoso em si independentemente da existência do processo ou seja são anteriores ao processo sendo que sua introdução no inquérito policial se dá através dos elementos de informação Exemplificando suponhase que determinado crime de homicídio tenha sido praticado em uma rua pouco movimentada O primeiro passo da investigação é exatamente buscar pessoas ou coisas que possam contribuir para o esclarecimento do fato delituoso e de sua autoria Caberá então à autoridade policial diligenciar no sentido de localizar o cadáver a arma usada para a prática do crime pessoas que tenham visto o provável autor do delito etc 2 Voltar Nesse sentido STF 1ª Turma HC 94034SP Rel Min Cármen Lúcia j 10062008 DJe 167 09042008 E ainda STF 2ª Turma HC 85286SP Rel Min Joaquim Barbosa j 29112005 DJ 24032006 Também é entendimento dominante no STJ que eventual nulidade do inquérito policial não contamina a ação penal superveniente vez que aquele é mera peça informativa produzida sem o crivo do contraditório STJ 6ª Turma RHC 21170RS Rel Min Carlos Fernando Mathias Juiz convocado do TRF 1ª Região j 04092007 DJ 08102007 p 368 3 Voltar Para mais detalhes acerca do conceito de provas ilícitas e das teorias dos frutos da árvore envenenada e da fonte independente vide capítulo pertinente às provas 4 Voltar Para mais detalhes acerca do conceito de provas cautelares não repetíveis e antecipadas remetemos o leitor ao título referente às provas 5 Voltar STF 2ª Turma REAgR 425734MG Rel Min Ellen Gracie DJ 28102005 p 57 Em sentido semelhante STF 1ª Turma RE 287658MG Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 03102003 p 22 STF 1ª Turma HC 83348SP Rel Min Joaquim Barbosa j 21102003 DJ 28112003 6 Voltar Processo penal 18ª ed São Paulo Atlas 2006 p 57 7 Voltar Nesse sentido FEITOZA Denilson Direito processual penal teoria crítica e práxis 7ª ed NiteróiRJ Editora Impetus 2010 p 173 A Lei nº 1283013 que dispõe sobre a investigação criminal conduzida pelo Delegado de Polícia parece acolher essa terminologia ao dispor em seu art 2 caput As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica essenciais e exclusivas de Estado 8 Voltar Percebase que a súmula não preza por uma terminologia muito apurada Afinal faz menção à competência de órgão de polícia judiciária quando se sabe que competência é a medida e o limite da jurisdição parcela do poder de julgar outorgada aos juízes Tratase portanto de expressão inapropriada para se referir à parcela de poder distribuída às autoridades administrativas tecnicamente chamada de atribuição No sentido da distinção entre função de polícia judiciária qual seja a de auxiliar do Poder Judiciário e a de função investigatória isto é a de apurar infrações penais confirase STJ 6ª Turma REsp 332172ES Rel Min Hamilton Carvalhido Dje 04082008 9 Voltar STJ 5ª Turma HC 149250SP Rel Min Adilson Vieira Macabu Desembargador convocado do TJRJ j 07062011 DJe 05092011 Além de instituir o Sistema Brasileiro de Inteligência a Lei nº 988399 também criou a Agência Brasileira de Inteligência à qual compete I planejar e executar ações inclusive sigilosas relativas à obtenção e análise de dados para a produção de conhecimentos destinados a assessorar o Presidente da República II planejar e executar a proteção de conhecimentos sensíveis relativos aos interesses e à segurança do Estado e da sociedade III avaliar as ameaças internas e externas à ordem constitucional IV promover o desenvolvimento de recursos humanos e da doutrina de inteligência e realizar estudos e pesquisas para o exercício e aprimoramento da atividade de inteligência art 4º Por isso no julgado acima referido referente à operação Satiagraha o STJ considerou irregular a participação de dezenas de funcionários da ABIN e de exservidor do SNI em investigação conduzida pela Polícia Federal 10 Voltar Para mais detalhes acerca do inquérito policial militar vide abaixo tópico pertinente ao assunto 11 Voltar Consoante disposto no art 2ºA parágrafo único da Lei nº 926696 acrescentado pela Lei nº 1304714 os ocupantes do cargo de Delegado de Polícia Federal autoridades policiais no âmbito da polícia judiciária da União são responsáveis pela direção das atividades do órgão e exercem função de natureza jurídica e policial essencial e exclusiva de Estado O ingresso no referido cargo realizado mediante concurso público de provas e títulos com a participação da Ordem dos Advogados do Brasilé privativo de bacharel em Direito e exige 3 três anos de atividade jurídica ou policial comprovados no ato de posse Outrossim o cargo de DiretorGeral da Polícia Federal nomeado pelo Presidente da República é privativo de delegado de Polícia Federal integrante da classe especial 12 Voltar Nesse sentido TSE HC 439 Rel Min Carlos Mário da Silva Velloso DJ 27062003 13 Voltar Com a vigência da Lei nº 1285013 o antigo crime de quadrilha ou bando foi substituído pelo delito de associação criminosa que demanda a presença de pelo menos 3 três pessoas 14 Voltar No sentido de que a instauração de inquérito policial em circunscrição diversa daquela em que o crime foi cometido não acarreta a anulação do inquérito policial e muito menos do processo penal STJ 6ª Turma HC 44154SP Rel Min Hélio Quaglia Barbosa j 09032006 DJ 27032006 p 337 15 Voltar Utilizase a regra da interpretação a contrario sensu quando a partir de uma disposição legal clara sobre uma espécie concluise que a espécie contrária está implicitamente excluída e deve ser regida por princípios igualmente contrários 16 Voltar FERNANDES Antônio Scarance Processo penal constitucional São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2002 p 68 17 Voltar Exemplo interessante de situação em que a publicidade e não o sigilo passa a ser essencial à eficácia das investigações policiais diz respeito à hipótese em que as autoridades policiais dispõem do retrato falado do criminoso porém não sabem sua real qualificação Nesse caso é evidente que a publicidade dada ao retrato falado será extremamente importante já que com a divulgação de tais imagens talvez seja possível que a polícia venha a obter informações acerca da identificação do agente assim como dados relativos acerca de sua possível localização 18 Voltar STF 1ª Turma HC 82354PR Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 24092004 19 Voltar STF 1ª Turma HC 82354PR Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 24092004 Em sentido semelhante STF 1ª Turma HC 94387RS Rel Min Ricardo Lewandowski DJe 25 05022009 STF 1ª Turma HC 90232AM Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 02032007 STJ 5ª Turma HC 58377RJ Rel Min Laurita Vaz DJe 30062008 20 Voltar Concluída a oitiva de uma vítima ou testemunha em sede policial a imediata juntada do respectivo termo aos autos do inquérito policial é obrigatória de modo a permitir o acesso do advogado ao seu teor ou fica a critério da autoridade policial determinar discricionariamente o momento mais adequado para tanto A nosso juízo pelo menos em regra uma vez concluída a oitiva de uma testemunha o respectivo termo deverá ser juntado aos autos na sequência salvo quando o Delegado de Polícia concluir que o acesso da defesa àquele depoimento naquele momento terá o condão de colocar em risco a eficácia da medida A título de exemplo basta imaginar uma hipótese em que haja um relato por parte de testemunhas ouvidas em sede policial acerca da localização de drogas armas etc Na eventualidade de a defesa ter acesso a tais informações antes da expedição e cumprimento de mandados de busca domiciliar terseia evidente risco à eficácia da referida diligência Logo nada mais evidente do que retardar o momento da juntada dos respectivos termos aos autos da investigação preliminar nos exatos termos do art 7º 11 da Lei n 890694 incluído pela Lei n 1324516 21 Voltar O cabimento de reclamação perante o Supremo não impede a impetração de mandado de segurança A uma porque a Lei nº 1141706 ao dispor sobre a edição revisão e cancelamento de súmula vinculante prevê em seu art 7º que da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante negarlhe vigência ou aplicálo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação A duas porque na medida em que a reclamação tem natureza de ação de índole constitucional e não de recurso seu cabimento não acarreta incidência do art 5º II da Lei nº 1201609 que veda o uso do mandado de segurança contra ato judicial de que caiba recurso com efeito suspensivo 22 Voltar No sentido de que o cerceamento à defesa do indiciado no inquérito policial pode refletirse em prejuízo de sua defesa e em tese redundar em condenação à pena privativa de liberdade ou na mensuração desta daí por que deve ser admitida a impetração de habeas corpus de modo a se assegurar o acesso do advogado aos autos STF 1ª Turma HC 82354 Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 24092004 23 Voltar Como observa a doutrina qualquer notíciacrime que impute um fato aparentemente delitivo a uma pessoa constitui uma imputação no sentido jurídico de agressão capaz de gerar no plano processual uma resistência Da mesma forma quando da investigação ex officio realizada pela polícia surgem suficientes indícios contra uma pessoa a tal ponto de tornarse o alvo principal da investigação imputado de fato devem ser feitos a comunicação e o chamamento para ser interrogado pela autoridade policial Em ambos os casos inegavelmente existe uma atuação de caráter coercitivo contra pessoa determinada configurando uma agressão ao seu estado de inocência e de liberdade capaz de autorizar uma resistência em sentido jurídicoprocessual LOPES JR Aury GLOECKNER Ricardo Jacobsen Investigação preliminar no processo penal 5ª ed São Paulo Saraiva 2013 p 472 24 Voltar Scarance Fernandes Reação defensiva à imputação p 113 aponta os principais direitos do imputado na fase de investigação a ter ciência da imputação b ser ouvido sobre a imputação c ter conhecimento do proceder investigatório d apresentar por si ou por defensor dados que possam influir no andamento da investigação no oferecimento da denúncia e na análise da viabilidade de futura acusação 25 Voltar Fauzi Hassan Choukr Garantias constitucionais da investigação criminal Lumen juris Rio de Janeiro 2006 p 127 aponta argumentos básicos dos defensores do contraditório já na investigação a ser esta etapa um verdadeiro processo administrativo preparatório ao exercício da ação penal b haver neste processo um conflito de interesses portando existindo litígio e por consequência litigantes O contraditório surge então exatamente dentro do quadro garantidor do novo direito processual administrativo 26 Voltar É nesse contexto a lição de Marta Saad O direito de defesa no inquérito policial São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2004 p 221222 27 Voltar O Projeto de Lei aprovado pelo Congresso Nacional PL 782015 PL 670513 na Câmara dos Deputados também permitia aos advogados requisitar diligências no curso da investigação preliminar Lei n 890694 art 7º XXI alínea b No entanto esta alínea acabou sendo vetada pela Presidente da República Entendeuse a nosso juízo acertadamente que da forma como redigido o dispositivo poderia levar à interpretação equivocada de que a requisição em questão seria mandatória resultando em embaraços no âmbito de investigações e consequentes prejuízos à administração da justiça Interpretação semelhante já fora afastada pelo próprio Supremo Tribunal Federal em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade de dispositivos da própria Lei n 890694 ADI 1127 Sem embargo do veto fato é que subsiste o direito de petição ao Ministério Público e ao Poder Judiciário em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder nos termos do art 5º XXXIV alínea a da Constituição Federal 28 Voltar Consoante disposto no art 7º XXI alínea a da Lei n 890694 com redação determinada pela Lei n 1324516 é direito do advogado ainda no curso das investigações preliminares apresentar a razões devem ser compreendidas como um arrazoado que pode ser apresentado pela defesa técnica de modo a tentar influenciar o convencimento da autoridade policial no sentido da inexistência de elementos informativos em detrimento do investigado seja para fins de evitar iminente pedido de medidas cautelares seja de modo a evitar possível indiciamento pelo Delegado de Polícia em um inquérito policial Lei n 1283013 art 2º 6º quesitos são indagações direcionadas aos peritos que devem ser respondidas quando da elaboração do laudo pericial Levandose em consideração que dificilmente é possível a repetição dos exames periciais realizados na fase investigatória após a instauração do processo penal a Lei n 1324516 passa a permitir a apresentação facultativa de quesitos pela Defesa Importante registrar que a apresentação dessas razões e quesitos não é condição sine qua non para a validade do procedimento investigatório nem tampouco do exame pericial é dizer cuidase de mera faculdade da defesa que pode ser exercida de acordo com a conveniência dos interesses do cliente investigado Logo em situações de urgência vg exame de necropsia a não apresentação de quesitos pela defesa não será óbice à imediata realização do exame pericial o que no entanto não impede a apresentação de eventuais pedidos de esclarecimentos pela defesa aos peritos em momento posterior nos termos do art 159 5º I do CPP 29 Voltar Para Antônio Scarance Fernandes A reação defensiva à imputação São Paulo Revista dos Tribunais 2002 p 120 não há razão para se estender à investigação um contraditório amplo e irrestrito reservado ao estágio processual Ainda não há procedimento mas atos de investigação alguns marcados pela necessidade de sigilo como a busca e apreensão a interceptação telefônica Para que se configure o contraditório pleno seria necessária a ciência prévia do ato a ser realizado a oportunidade de participação e de reação o que é inviável porque o sucesso de certas diligências está exatamente na surpresa de sua realização Perderia com isso a atividade repressiva e ficaria prejudicada a rapidez das apurações e nem mesmo ganharia o indiciado Não interessa geralmente antecipar a defesa para o momento préprocessual 30 Voltar C J A Mittermaier Tratado da prova em matéria criminal p 58 31 Voltar Com entendimento semelhante BEDÊ JÚNIOR Américo SENNA Gustavo Princípios do processo penal entre o garantismo e a efetividade da sanção São Paulo Revista dos Tribunais 2009 p 173 32 Voltar A propósito eis a redação original do art 7º XIV da Lei n 890694 Art 7º São direitos do advogado XIV examinar em qualquer repartição policial mesmo sem procuração autos de flagrante e de inquérito findos ou em andamento ainda que conclusos à autoridade podendo copiar peças e tomar apontamentos Confirase a nova redação conferida ao inciso XIV pela Lei n 1324516 XIV examinar em qualquer instituição responsável pela investigação mesmo sem procuração autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza findos ou em andamento ainda que conclusos à autoridade podendo copiar peças e tomar apontamentos em meio físico ou digital 33 Voltar STF Pleno RE 593727MG Rel Min Gilmar Mendes j 14052015 DJe 175 04092015 34 Voltar O dispositivo constitucional em questão tem como destinatário final não apenas aquele que está preso mas também aquele que está solto assim como qualquer pessoa a quem seja imputada a prática de um ilícito criminal seja ele suspeito investigado indiciado acusado ou condenado preso ou em liberdade 35 Voltar No sentido de que a ausência de advogado por ocasião da lavratura do flagrante não é causa de nulidade do ato quando o indivíduo é informado de seus direitos constitucionais e expressamente declara que se reserva no direito de só falar em juízo STJ 5ª Turma HC 24510MG Rel Min Jorge Scartezzini j 06032003 DJ 02062003 p 310 Com o entendimento de que a documentação do flagrante prescinde da presença do defensor técnico do conduzido sendo suficiente a lembrança pela autoridade policial dos direitos constitucionais do preso de ser assistido comunicandose com a família e com profissional da advocacia e de permanecer calado STF Pleno HC 102732DF Rel Min Marco Aurélio j 04032010 DJe 81 06052010 36 Voltar Dificilmente é negado explicitamente ao advogado o direito de acompanhar o interrogatório policial de seu cliente Na prática todavia são usados subterfúgios para se realizar o ato sem a assistência da defesa técnica A título de exemplo em operações policiais ministeriais de grande porte geralmente desencadeadas por meio do cumprimento de mandados de prisão cautelar ou de condução coercitiva o investigado é levado às Delegacias de Polícia ou Promotorias Criminais oportunidade em que sem embargo da presença do defensor naquele local são levadas a efeito diversas diligências investigatórias vg interrogatório policial acareação etc sem que seja franqueado ao investigado previamente o direito de conversar em reservado com seu advogado Na verdade quando o advogado finalmente tem acesso a seu cliente a diligência investigatória já foi realizada 37 Voltar O art 7º XXI da Lei n 890694 com redação determinada pela Lei n 1324516 dispõe que a não observância desse direito acarretará a nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e subsequentemente de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados direta ou indiretamente Sem embargo da terminologia utilizada pela Lei n 1324516 parecenos incorreto referirse à inobservância desse direito como causa de nulidade absoluta porquanto a nulidade funciona como uma sanção processual aplicada ao ato processual defeituoso privandoo da aptidão de produzir seus efeitos regulares Logo como o art 7º XXI do Estatuto da OAB faz referência à inobservância de um direito do advogado durante o curso da fase preliminar de investigações tecnicamente soa mais correto dizer que há in casu uma ilegalidade que pode contaminar os demais elementos informativos e probatórios daí derivados teoria dos frutos da árvore envenenada Ainda que se queira objetar que se trata de verdadeira nulidade o fato de a Lei n 1324516 têla rotulado de absoluta não acarreta de per si a invalidação do referido ato salvo se comprovado o prejuízo causado ao investigado Afinal conforme recentes decisões do Supremo Tribunal Federal vg STF 2ª Turma HC 117102SP Rel Min Ricardo Lewandowski j 25062013 o reconhecimento de uma nulidade ainda que absoluta também pressupõe a comprovação do prejuízo Por conseguinte ainda que não seja franqueado ao advogado presente o direito de assistir a seu cliente investigado durante a realização do interrogatório policial não há falar em invalidação do procedimento investigatório se este permanecer em silêncio 38 Voltar O fato de a defesa técnica acompanhar a colheita dos depoimentos ou a realização do interrogatório em sede policial não lhes confere a natureza jurídica de prova para fins de aplicação do art 155 caput do CPP Tecnicamente só se pode falar em prova quando tais elementos são produzidos em contraditório judicial salvo em se tratando de provas cautelares não repetíveis e antecipadas Logo ainda que as diligências investigatórias tenham sido levadas a efeito sob o crivo do contraditório e da ampla defesa preservam o status de elementos informativos Logicamente a partir do momento em que esses elementos informativos forem produzidos de maneira dialética a eles poderá o magistrado lhes conferir maior credibilidade porém sempre de maneira subsidiária 39 Voltar STF 1ª Turma HC 90232 Rel Min Sepúlveda Pertence j 18122006 DJ 02032007 40 Voltar STJ 6ª Turma HC 69405SP Rel Min Nilson Naves j 23102007 DJ 25022008 p 362 Em sentido semelhante STJ 6ª Turma HC 44165RS Rel Min Nilson Naves j 18122006 DJ 18122006 41 Voltar De acordo com o referido Decreto o procedimento de expulsão do estrangeiro tem início com a instauração de inquérito por meio de portaria do Departamento de Polícia Federal a partir de determinação do Ministro da Justiça O expulsando será notificado da instauração do inquérito e do dia e hora fixados para o interrogatório com antecedência mínima de dois dias úteis Comparecendo o expulsando será qualificado interrogado identificado e fotografado podendo nessa oportunidade indicar defensor e especificar as provas que desejar produzir Ao expulsando e ao seu defensor será dada vista dos autos em cartório para a apresentação de defesa no prazo único de seis dias contados da ciência do despacho respectivo Encerrada a instrução do inquérito deverá ser este remetido ao Departamento Federal de Justiça no prazo de doze dias acompanhado de relatório conclusivo Recebido o inquérito será este anexado ao processo respectivo devendo o Departamento Federal de Justiça encaminhálo com parecer ao Ministro da Justiça que o submeterá à decisão do Presidente da República Decreto n 8671581 arts 100 a 109 42 Voltar STJ 6ª Turma HC 69405SP Rel Min Nilson Naves j 23102007 DJ 25022008 p 362 43 Voltar Para Gustavo Henrique Badaró e Aury Lopes Jr o prazo razoável a que se refere o art 5º LXXVIII da Constituição Federal incide desde a fase pré processual com a abertura do respectivo procedimento investigatório Segundo os autores o fato de o dispositivo constitucional assegurar a razoável duração do processo não pode ser argumento para excluir sua incidência na fase préprocessual Pensamos que o legislador referiuse a processo como o todo incluindo as fases de investigação e judicial Direito ao processo penal no prazo razoável 2ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 p 90 44 Voltar STJ 5ª Turma HC 96666MA Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 04092008 DJe 22092008 45 Voltar Ferrajoli define tal postulado como a obrigação dos órgãos da acusação pública de promover o juízo para toda notitia criminis que vier a seu conhecimento ainda que para requerer o arquivamento ou a absolvição caso considerem o fato penalmente irrelevante ou faltarem indícios de culpabilidade Direito e razão teoria do garantismo penal São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2002 p 457 46 Voltar Nesse sentido OLIVEIRA Eugênio Pacelli Curso de processo penal 11ª ed Editora Lumen Juris Rio de Janeiro 2009 p 47 47 Voltar STJ 6ª Turma RMS 7598RJ Rel Min William Patterson j 09041997 DJ 12051997 48 Voltar Importante lembrar que o requerimento de instauração de inquérito policial não interrompe nem suspende a fluência do prazo decadencial 49 Voltar STF 1ª Turma HC 84827TO Rel Min Marco Aurélio j 07082007 DJe 147 22112007 50 Voltar STF 1ª Turma HC 95244PE Rel Min Dias Toffoli j 23032010 DJe 76 29042010 E ainda STF 2ª Turma HC 99490SP Rel Min Joaquim Barbosa 23112010 STF 2ª Turma HC 99490SP Rel Min Joaquim Barbosa j 23112010 51 Voltar Várias diligências investigatórias listadas no art 6º do CPP serão estudadas com mais detalhes no Título atinente às provas vg oitiva do ofendido reconhecimento de pessoas e coisas acareações exame de corpo de delito etc Por isso sugerimos ao leitor que o presente tópico seja estudado em conjunto com a leitura do item relativo às provas em espécie 52 Voltar Manual operacional do policial civil doutrina legislação modelos Coordenação Carlos Alberto Marchi de Queiroz São Paulo Delegacia Geral de Polícia 2002 p 144 53 Voltar O papel da vítima no processo criminal São Paulo Malheiros 1995 p 5960 54 Voltar Para mais detalhes acerca da obrigatoriedade da presença de defensor por ocasião da realização do interrogatório policial remetemos o leitor ao item 64 Procedimento inquisitorial 55 Voltar No sentido de não mais ser necessária a nomeação de curador especial para indiciadosacusados com idade entre 18 e 21 anos já que a maioridade passou a ser adquirida não mais aos 21 anos mas sim aos 18 anos STJ HC 89684 Rel Min Felix Fischer DJU 280408 56 Voltar STJ 5ª Turma HC 136147SP Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 06102009 DJe 03112009 57 Voltar Em sentido diverso FIORI Ariane Trevisan A prova e a intervenção corporal sua valoração no processo penal Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2008 p 94 58 Voltar STF Tribunal Pleno HC 64354SP Rel Min Sydney Sanches j 01071987 DJ 14081987 59 Voltar STF 1ª Turma HC 69026DF Rel Min Celso de Mello j 10121991 DJ 04091992 60 Voltar SÉRGIO SOBRINHO Mário A identificação criminal São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2003 p 49 Ainda segundo o autor a identidade do homem é determinada pelo emprego de um sistema de identificação mediante a realização de um conjunto técnico comparação dos traços físicos ou orgânicos imutáveis imutabilidade obtidos nos registros inicial e posterior individualizandoo dentro do universo das demais pessoas unicidade mediante método prático simples e eficiente praticabilidade e classificabilidade op cit p 185 61 Voltar Nesse sentido STF 1ª Turma RHC 66881DF Rel Min Octávio Gallotti j 07101988 DJ 11111988 62 Voltar STJ 5ª Turma RHC 12965DF Rel Min Felix Fischer j 07102003 DJ 10112003 p 197 63 Voltar Na mesma linha é o entendimento de Eduardo Luiz Santos Cabette Comentários iniciais à nova lei de identificação criminal Lei nº 1203709 Jus navigandi ano 14 nº 2288 Teresina 6 out 2009 Disponível em httpjuscombrrevistatexto13628 Acesso em 15 maio 2011 64 Voltar Diversamente da hipótese prevista no art 3º IV da Lei nº 1203709 em que a identificação do perfil genético é feita para ser utilizada como prova em relação a um crime já ocorrido pode ser qualquer delito já que o dispositivo não faz qualquer restrição quanto à espécie de infração penal no caso do art 9ºA da LEP a coleta do material genético será feita apenas em relação aos condenados por sentença transitada em julgado pela prática de certos delitos sendo que a identificação irá para um banco de dados de modo a ser usada como prova em relação a fatos futuros Ademais neste caso não há necessidade de prévia autorização judicial para a coleta do material biológico vez que esta autorização é necessária apenas para ulterior acesso ao banco de dados por parte da autoridade policial LEP art 9ºA 2º com redação dada pela Lei nº 1265412 65 Voltar De acordo com Dirley da Cunha Júnior esse princípio de interpretação constitucional impõe ao intérprete a coordenação e harmonização dos bens jurídicos constitucionais em conflito de modo a evitar o sacrifício total de uns em relação aos outros Segundo o autor o que fundamenta este princípio é a idéia de que todos os bens jurídicoconstitucionais ostentam igual valor situação que impede a negação de um em face de outro ou viceversa e impõe limites e condicionamentos recíprocos de modo a alcançar uma harmonização ou concordância prática entre eles através de uma ponderação dos interesses em jogo à luz do caso concreto Curso de direito constitucional 4ª ed Salvador Editora Juspodivm 2010 p 225 66 Voltar Segundo Mário Sérgio Sobrinho a nova tecnologia empregada pela biometria permite o reconhecimento do indivíduo mediante a análise das características físicas tais como a impressão digital a geometria ou as características da face da mão da íris ou da retina e a análise do DNA ou características comportamentais únicas como a dinâmica da assinatura ou da digitação o reconhecimento pela voz ou pelos movimentos Ainda segundo o autor entre os métodos de identificação que permitem o emprego das novas técnicas usadas pela biometria um dos mais precisos é aquele que utiliza a íris A íris que é a parte colorida do olho situada em torno da pupila tem uma imagem muito complexa e única em cada pessoa tal qual são as impressões digitais podendo portanto ser usada para fins de identificação humana mediante o emprego de uma câmara de vídeo e de um programa de computador A identificação criminal São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2003 p 34 67 Voltar O Decreto nº 795013 instituiu o Banco Nacional de Perfis Genéticos e a Rede Integrada de Bancos de Perfis Genéticos aquele tem como objetivo armazenar dados de perfis genéticos coletados para subsidiar ações destinadas à apuração de crimes esta visa permitir o compartilhamento e a comparação de perfis genéticos constantes dos bancos de perfis genéticos da União dos Estados e do Distrito Federal 68 Voltar STF Pleno HC 71373RS Rel Min Marco Aurélio j 10111994 DJ 22111996 69 Voltar De se lembrar que no caso envolvendo a cantora chilena GT o Supremo considerou válida a coleta da placenta para que fosse possível a realização de exame de DNA já que se tratava de objeto expelido do corpo humano como consequência natural do parto STF Pleno RclQO 2040DF Rel Min Néri da Silveira DJ 27062003 p 31 70 Voltar Dispositivo semelhante consta do art 17 do CPPM que prevê que o encarregado do inquérito poderá manter incomunicável o indiciado que estiver legalmente preso por três dias no máximo 71 Voltar Apesar de ser esse o entendimento majoritário na doutrina e na jurisprudência há posição em sentido contrário Para Vicente Greco Filho o art 136 3º IV da Constituição Federal não revogou a possibilidade da decretação da incomunicabilidade fora do tempo de vigência do estado de defesa ao contrário confirmoua no estado de normalidade Manual de processo penal 7ª ed São Paulo Editora Saraiva 2009 p 83 72 Voltar Nesse sentido STJ 5ª Turma HC 40300RJ Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 07062005 DJ 220805 p 312 Para o Supremo o regime disciplinar diferenciado é sanção disciplinar Logo sua aplicação depende de prévia instauração de procedimento administrativo para apuração dos fatos imputados ao custodiado STF 2ª Turma HC 96328SP Rel Min Cezar Peluso J 02032010 DJe 062 08042010 73 Voltar STJ 6ª Turma HC 182455SP Rel Min Haroldo Rodrigues Desembargador convocado do TJCE j 05052011 E ainda STJ 5ª Turma HC 179951SP Rel Min Gilson Dipp j 10052011 No sentido de que o indiciamento formal após o recebimento da denúncia configura constrangimento ilegal STJ 5ª Turma HC 174576SP Rel Min Gilson Dipp j 28092010 DJe 18102010 74 Voltar Não havendo elementos que o justifiquem constitui constrangimento ilegal o ato de indiciamento em inquérito policial STF 2ª Turma HC 85541 2ª Turma Rel Min Cezar Peluso Dje 157 21082008 75 Voltar STJ 6ª Turma HC 43599SP Rel Paulo Medina j 09122005 DJe 04082008 76 Voltar No sentido de que não cabe ao juiz determinar à autoridade policial o indiciamento formal de investigados STF 2ª Turma HC 115015SP Rel Min Teori Zavascki j 27082013 STJ 5ª Turma RHC 47984SP Rel Min Jorge Mussi j 04112014 77 Voltar Regra semelhante é encontrada no art 18 II alínea f e parágrafo único da Lei Complementar nº 7593 aplicável no âmbito do Ministério Público da União com a diferença de que neste caso os autos devem ser encaminhados ao ProcuradorGeral da República 78 Voltar STF Pet 3825 QOMT rel Min Sepúlveda Pertence 1142007 79 Voltar STF Pleno Inq 2411 QOMT Rel Min Gilmar Mendes DJe 74 24042008 Compete ao relator apenas a autorização para a instauração desse inquérito judicial cabendo a ele então determinar as diligências próprias para a realização das investigações Não há qualquer norma que imponha a submissão ao órgão colegiado desde logo da autorização para que o inquérito possa prosseguir Na verdade compete ao Pleno do Supremo receber ou rejeitar a denúncia conforme o caso sendo desnecessária entretanto sua autorização para instauração do inquérito judicial STF Pleno HC 94278SP Rel Min Menezes Direito Dje 227 27112008 80 Voltar STF 2ª Turma Rcl 2349TO Rel Min Carlos Velloso DJ 05082005 Portanto se a investigação contra titular de foro por prerrogativa de função for levada adiante sem a supervisão do Tribunal competente os elementos de informação obtidos pela autoridade policial devem ser considerados ilícitos Nesse contexto STF Pleno Inq 2842DF Rel Min Ricardo Lewandowski DJe 41 26022014 81 Voltar STF 2ª Turma HC 82647PR Rel Min Carlos Velloso DJ 25042003 82 Voltar Nesse sentido STJ 6ª Turma HC 16507RJ Rel Min Fernando Gonçalves DJ 20082001 p 541 83 Voltar STF Pleno ADI 5104 MCDF Rel Min Roberto Barroso j 21052014 84 Voltar Com entendimento semelhante BADARÓ Gustavo Henrique BOTTINI Pierpaolo Cruz Lavagem de dinheiro aspectos penais e processuais penais comentários à Lei 96131998 com as alterações da Lei 1268312 São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2012 p 360 A propósito tramita no Supremo a ADI 4911 ajuizada pela Associação Nacional dos Procuradores da República em face da inconstitucionalidade do art 17D da Lei nº 961398 85 Voltar Denilson Feitoza comunga do mesmo entendimento Direito processual penal teoria crítica e práxis 7ª ed NiteróiRJ Impetus 2010 p 899 86 Voltar Para Guilherme de Souza Nucci Manual de processo penal e execução penal São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 164 cuidase de prazo de natureza material que deve ser contado nos termos do art 10 do Código Penal Para Mirabete Processo penal 18ª ed São Paulo Editora Atlas 2006 p 81 e Feitoza op cit p 181 tratase de prazo de natureza processual 87 Voltar Na dicção do STJ a prisão ilegal que há de ser relaxada pela autoridade judiciária em cumprimento de deverpoder insculpido no artigo 5º inciso LXV da Constituição da República compreende por certo aquela que afora perdurar por prazo superior ao prescrito em lei ofende de forma manifesta o princípio da razoabilidade É induvidosa a caracterização de constrangimento ilegal quando perdura a constrição cautelar por mais de seis meses sem oferecimento da denúncia fazendose invocável a razoabilidade STJ 6ª Turma HC 44604RN Rel Min Hamilton Carvalhido j 09122005 DJ 06022006 p 356 88 Voltar No julgamento da ADI 2886RJ o Plenário do Supremo julgou procedente em parte pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade formal do inciso IV art 35 da Lei Complementar 1062003 do Estado do Rio de Janeiro Art 35 No exercício de suas funções cabe ao Ministério Público IV receber diretamente da Polícia Judiciária o inquérito policial tratandose de infração de ação penal pública O Tribunal reconheceu o caráter procedimental do inquérito e afastou a apontada ofensa à competência privativa da União para legislar sobre direito processual CF art 22 I Entretanto entendeu violado o 1º do art 24 da CF porquanto o ato atacado dispõe de forma diversa do que estabelecido pela norma geral editada pela União sobre a matéria qual seja o 1º do art 10 do CPP STF Pleno ADI 2886RJ Rel Min Joaquim Barbosa j 03042014 89 Voltar Na visão do TRF da 4ª Região embora seja juridicamente possível que o magistrado no livre exercício da atividade jurisdicional sopesando princípios como economia processual instrumentalidade eficiência e celeridade determine a tramitação direta de inquéritos sob sua jurisdição entre a polícia e o parquet tal não pode ser imposto por resoluções administrativas atos infralegais como por exemplo a Resolução nº 63 do Conselho da Justiça Federal Inexistindo na lei determinação de que o Juiz estabeleça a tramitação direta de inquérito policial entre Autoridade Policial e o Ministério Público Federal e sendo certo que resoluções administrativas não têm o condão de arredar o disposto no art 10 3º do CPP interferindo no livre exercício da jurisdição eventual indeferimento dessa tramitação direta não caracteriza inversão tumultuária dos atos para fins de interposição de correição parcial Nessa linha TRF4 COR 200904000447435 Oitava Turma Relator Guilherme Beltrami DE 03022010 90 Voltar Os requisitos da peça acusatória serão trabalhados no Título pertinente à ação penal 91 Voltar Vide abaixo tópico atinente ao arquivamento do inquérito policial 92 Voltar Negando a prática do crime de desobediência eou prevaricação em recusa da autoridade administrativa em atender requisição ministerial manifestamente ilegal STF 2ª Turma RE 205473AL Rel Min Carlos Velloso j 15121998 DJ 19031999 93 Voltar Deixamos de aqui inserir o conflito de atribuições pois se os autos estão tramitando perante o Poder Judiciário obrigatoriamente deve ter havido prévia manifestação de uma autoridade judiciária acerca da competência ou incompetência Logo se um juiz se manifestou acerca de sua in competência já não se pode mais falar em conflito de atribuições restrito às hipóteses de divergência entre órgãos do Ministério Público acerca da responsabilidade ativa para a persecução penal Para mais detalhes acerca do conflito de competência e de atribuições remetemos o leitor ao título referente aos procedimentos incidentais 94 Voltar STF 1ª Turma HC 88589GO Rel Min Carlos Britto j 28112006 DJ 23032007 95 Voltar STF Pleno Inq 2913 AgRMT Rel Min Luiz Fux j 1º032012 DJe 121 20062012 96 Voltar O Código de Processo Penal genericamente dá o nome de peças de informações a todo e qualquer conjunto indiciário resultante das atividades desenvolvidas fora do inquérito policial No sentido de que o arquivamento perante a autoridade jurisdicional também pode abranger peças de informação diversas do inquérito policial como por exemplo procedimento investigatório criminal instaurado pelo Ministério Público concluindo ademais que eventual recusa do magistrado em dar andamento ao arquivamento sob o argumento de não se tratar de inquérito policial consagraria inaceitável abandono do controle jurisdicional a ser exercido no tocante ao princípio da obrigatoriedade da ação penal STF 1ª Turma RMS 28428SP Rel Min Marco Aurélio j 08092015 97 Voltar Quanto ao estudo dos pressupostos processuais e das condições da ação remetemos o leitor ao capítuo atinente à ação penal 98 Voltar Para o Supremo a aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a conduta atípica exige a ocorrência de conduta minimamente ofensiva a ausência de periculosidade do agente o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a lesão jurídica inexpressiva Com esse entendimento STF 1ª Turma HC 104117MT Rel Min Ricardo Lewandowski j 26102010 DJe 222 18112010 No sentido de que a contumácia delitiva impede o reconhecimento do princípio da insignificância STF 2ª Turma RHC 114717 Rel Min Cármen Lúcia j 13112012 Para a 2ª Turma do Supremo o reconhecimento da insignificância não pode levar em conta apenas a expressão econômica da lesão Logo se o agente possuir acentuada periculosidade apostando na impunidade ao fazer do crime o seu meio de vida há de ser reconhecida a tipicidade material da conduta STF 2ª Turma HC 114340ES Rel Min Ricardo Lewandowski j 14052013 DJe 196 03102013 Em caso concreto envolvendo a subtração de um engradado com 23 garrafas de cerveja e seis de refrigerante todos vazios avaliados em R 1600 por indivíduo que já tinha contra si sentença condenatória transitada em julgado porém pelo crime de lesão corporal CP art 129 e não por outro crime patrimonial a 2ª Turma do Supremo concluiu que considerada a teoria da reiteração não cumulativa de condutas de gêneros distintos a contumácia de infrações penais que não têm o patrimônio como bem jurídico tutelado pela norma penal a exemplo da lesão corporal não poderia ser valorada como fator impeditivo à aplicação do princípio da insignificância porque ausente a séria lesão à propriedade alheia STF 2ª Turma HC 114723MG Rel Min Teori Zavascki j 26082014 99 Voltar Atente o leitor para a novel causa extintiva da punibilidade criada pela Lei n 1325416 que cuida do regime especial de regularização cambial e tributária RERCT de valores lícitos não declarados remetidos ao exterior Consoante disposto em seu art 5º 1º e 2º a adesão ao referido programa associada ao pagamento integral dos impostos pertinentes e das multas devidas desde que antes do trânsito em julgado da decisão criminal condenatória acarretará a extinção da punibilidade em relação aos seguintes delitos a crimes tributários previstos nos arts 1º e 2º I II e V ambos da Lei n 813790 b crimes de sonegação fiscal previstos na Lei n 472965 c sonegação de contribuição previdenciária CP art Art 337A d falsificação de documento público falsificação de documento particular falsidade ideológica e uso de documento falso CP arts 297 298 299 e 304 respectivamente desde que exaurida sua potencialidade lesiva com a prática dos crimes citados nas alíneas a b e c e evasão de divisas Lei n 749286 art 22 caput e parágrafo único f lavagem de capitais mas apenas quando o objeto do crime for bem direito ou valor proveniente direta ou indiretamente dos crimes acima citados A Lei n 1325416 também prevê que a regularização de ativos mantidos em nome de interposta pessoa estenderá a ela esta novel causa extintiva da punibilidade art 4º 5º 100 Voltar No sentido de que o arquivamento com base na ausência de condição de procedibilidade não impede ulterior oferecimento de denúncia caso a condição seja posteriormente implementada porquanto não há qualquer manifestação a respeito do mérito STJ HC 54148DF 5ª Turma Rel Min Laurita Vaz j 27032008 DJe 22042008 101 Voltar Para mais detalhes acerca do conceito de provas novas e desarquivamento vide abaixo tópico pertinente ao assunto 102 Voltar STF 2ª Turma HC nº 84156MT Rel Min Celso de Mello DJ 11022005 p 172 Na mesma linha STF 1ª Turma HC 80560GO Rel Min Sepúlveda Pertence j 20022001 DJ 30032001 103 Voltar Para a 6ª Turma do STJ como se trata de decisão que faz juízo de mérito do caso penal promovido o arquivamento do inquérito policial pelo reconhecimento de legítima defesa a coisa julgada material impede rediscussão do caso penal em qualquer novo feito criminal pouco importando o surgimento de provas novas STJ REsp 791471RJ Rel Min Nefi Cordeiro j 25112014 104 Voltar Informativo nº 538 do STF 1ª Turma HC 95211ES Rel Min Cármen Lúcia j 10032009 Em julgado recente a 2ª Turma do Supremo também concluiu que o arquivamento de inquérito policial em razão do reconhecimento de excludente de ilicitude in casu estrito cumprimento do dever legal não teria o condão de fazer coisa julgada material A propósito confirase STF 2ª Turma HC 125101SP Rel Min Dias Toffoli j 25082015 DJe 180 10092015 105 Voltar Informativo nº 597 do STF Pleno HC 87395PR Rel Min Ricardo Lewandowski j 26082010 O feito aguarda julgamento pelo Plenário do STF desde o dia 17022012 106 Voltar Nessa linha STF 2ª Turma HC 84525MG Rel Min Carlos Velloso j 16112004 DJ 03122004 Na visão do STJ a formalidade não pode ser levada a ponto de tornar imutável uma decisão lastreada em uma falsidade sobretudo se considerarmos que o agente não pode ser beneficiado por sua própria torpeza STJ 6ª Turma HC 143474SP Rel Min Celso Limongi Desembargador convocado do TJSP j 06052010 DJe 24052010 E ainda STF 1ª Turma HC 104998SP Rel Min Dias Toffoli 14122010 107 Voltar No sentido de competir ao Ministério Público o desarquivamento dispõe o CPPM que o arquivamento de inquérito não obsta a instauração de outro se novas provas aparecerem em relação ao fato ao indiciado ou a terceira pessoa ressalvados o caso julgado e os casos de extinção da punibilidade Verificando tal hipótese o juiz remeterá os autos ao Ministério Público a quem compete requisitar a instauração de outro inquérito policial militar Ademais se entender inadequada a instauração do inquérito o Ministério Público poderá requerer o arquivamento art 25 caput 1º e 2º 108 Voltar Nesse sentido Informativo nº 574 do STF Pleno HC 94869DF Rel Min Ricardo Lewandowski j 11022010 109 Voltar STJ 6ª Turma RHC 18561ES Rel Min Hélio Quaglia Barbosa j 11042006 DJ 01º082005 p 545 Para o STJ a mudança de entendimento jurisprudencial sobre aspectos jurídicos da situação fática apreciada no procedimento investigatório arquivado não autoriza o desarquivamento do inquérito policial STJ Corte Especial Apn 311RO Rel Min Humberto Gomes de Barros j 02082006 DJ 04092006 p 198 110 Voltar Esse princípio da devolução plasmado no art 28 do CPP também tem sido usado nas hipóteses de recusa injustificada do Ministério Público em oferecer a proposta de transação penal ou de suspensão condicional do processo Nesse sentido aliás dispõe o enunciado da súmula nº 696 do Supremo que reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo mas se recusando o Promotor de Justiça a propôla o Juiz dissentindo remeterá a questão ao ProcuradorGeral aplicandose por analogia o art 28 do Código de Processo Penal O princípio da devolução é igualmente utilizado no art 384 1º do CPP que prevê que não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento nas hipóteses de mutatio libelli aplicase o art 28 Referido dispositivo também é utilizado no art 4º 2º da nova Lei das Organizações Criminosas Lei nº 1285013 quando houver divergência entre o Ministério Público e o juiz quanto à concessão do perdão judicial nos casos de colaboração premiada 111 Voltar No entanto como observa Pacelli o órgão designado não estará impedido de ao final manifestarse pela absolvição do acusado como lhe entender de direito tendo em vista a limitação natural da atuação delegada isto é o cumprimento da obrigatoriedade da ação penal op cit p 406 112 Voltar STF 1ª Turma HC 92885CE Rel Min Cármen Lúcia j 29042008 DJe 112 19062008 113 Voltar As Câmaras de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal são organizadas por função ou por matéria Cabe à 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF a coordenação integração e revisão do exercício profissional no MPF relativamente à matéria criminal e ao controle externo da atividade policial 114 Voltar Com o mesmo entendimento Feitoza op cit p 197 115 Voltar STF 1ª Turma HC 74816MG Rel Min Moreira Alves j 15041997 DJ 06061997 Porém convém ressaltar que o ProcuradorGeral da República ajuizou recentemente ação direta de inconstitucionalidade contra o art 14 alínea c inciso I da Lei nº 845792 ADI 4153 Na visão do PGR não se pode admitir que o corregedor da Justiça Militar da União possa em função administrativa insurgirse contra arquivamento de inquérito determinado regularmente por autoridade judiciária no exercício de suas funções jurisdicionais e a requerimento do Ministério Público Militar Haveria pois evidente transgressão ao sistema acusatório Referida ADI ainda não foi apreciada pelo Supremo Aliás o art 498 b do CPPM que tem redação semelhante ao dispositivo ora impugnado pelo PGR já teve sua aplicabilidade suspensa pela Resolução nº 27 de 1996 do Senado Federal 116 Voltar STF 1ª Turma HC 112148RS Rel Min Dias Toffoli j 11092012 E ainda STF 1ª Turma HC 113036PR Rel Min Dias Toffoli j 11092012 STF 2ª Turma HC 110538DF Rel Min Gilmar Mendes j 05022013 DJe 40 28022013 STF 2ª Turma HC 112530RS Rel Min Teori Zavascki j 30062015 117 Voltar Se o procedimento administrativo encaminhado à Procuradoria vem a ser arquivado essa decisão administrativa não pode ser substituída por nova denúncia apresentada pelo novo ProcuradorGeral sem a existência de provas novas STF Pleno Inq 2054DF Rel Min Ellen Gracie DJ 06102006 Na mesma linha STJ 5ª Turma HC 64564GO Rel Min Arnaldo Esteves Lima DJ 09042007 p 259 Precedentes citados do STF Pet 2509MG DJ 1822004 Inq 1884 RS DJ 2782004 do STJ AgRg na SD 32PB DJ 592005 e Pet 2662SC DJ 2332005 118 Voltar STF Pleno Inq 2341 QOMT Rel Min Gilmar Mendes j 28062007 DJe 82 16082007 Precedentes citados nesse julgado INQ nº 510DF Rel Min Celso de Mello Plenário unânime DJ 1941991 INQ nº 719AC Rel Min Sydney Sanches Plenário unânime DJ 2491993 INQ nº 851SP Rel Min Néri da Silveira Plenário unânime DJ 661997 HC nº 75907RJ Rel Min Sepúlveda Pertence 1ª Turma maioria DJ 941999 HC nº 80560GO Rel Min Sepúlveda Pertence 1ª Turma unânime DJ 3032001 INQ nº 1538PR Rel Min Sepúlveda Pertence Plenário unânime DJ 1492001 HC nº 80263SP Rel Min Sepúlveda Pertence Plenário unânime DJ 2762003 INQ nº 1608PA Rel Min Marco Aurélio Plenário unânime DJ 682004 INQ nº 1884RS Rel Min Marco Aurélio Plenário maioria DJ 2782004 INQ QO nº 2044SC Rel Min Sepúlveda Pertence Plenário maioria DJ 842005 e HC nº 83343SP 1ª Turma unânime DJ 1982005 119 Voltar Nesse sentido STF Pleno Inq 1443SP Rel Min Sepúlveda Pertence j 30082001 DJ 05102001 120 Voltar Sob essa ótica STJ Corte Especial Inq 967DF Rel Min Humberto Martins j 1832015 DJe 3032015 121 Voltar STF Pleno Inq 2028BA Relatora Ministra Ellen Gracie DJ 16122005 122 Voltar Direito processual penal 11ª ed Rio de Janeiro Editora Forense 2002 p 170 123 Voltar No sentido da inadmissibilidade do arquivamento implícito no sistema processual penal brasileiro STF 1ª Turma RHC 95141RJ Rel Min Ricardo Lewandowski j 06102009 DJe 200 22102009 E ainda Informativo nº 605 do STF 1ª Turma HC 104356RJ Rel Min Ricardo Lewandowski j 19102010 No sentido de não se admitir o arquivamento implícito já que o art 569 do CPP admite o aditamento da denúncia para suprir antes da sentença suas omissões de modo a tornar efetivos os princípios da obrigatoriedade da ação penal pública e da busca da verdade STJ 6ª Turma HC 46409DF Rel Min Paulo Gallotti j 29062006 DJ 27112006 124 Voltar STJ 5ª Turma HC 21074RJ Rel Min Gilson Dipp j 13052003 DJ 23062003 p 396 125 Voltar Como já se pronunciou o STJ quando o órgão ministerial por meio do ProcuradorGeral de Justiça deixa de oferecer denúncia em razão da incompetência do Juízo entendendo este ser o competente operase o denominado arquivamento indireto STJ 3ª Seção CAT 225MG Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 09092009 DJe 08102009 126 Voltar STF 1ª Turma HC 94982SP Rel Min Cármen Lúcia j 31032009 DJe 84 07052009 Em outro julgado assim se pronunciou o Supremo Inquérito policial arquivamento com base na atipicidade do fato eficácia de coisa julgada material A decisão que determina o arquivamento do inquérito policial quando fundado o pedido do Ministério Público em que o fato nele apurado não constitui crime mais que preclusão produz coisa julgada material que ainda quando emanada a decisão de juiz absolutamente incompetente impede a instauração de processo que tenha por objeto o mesmo episódio STF 1ª Turma HC 83346SP Rel Min Sepúlveda Pertence j 17052005 DJ 19082005 Na mesma linha STJ 6ª Turma HC 173397RS Rel Min Maria Thereza de Assis Moura julgado em 17032011 127 Voltar Não configura óbice ao prosseguimento da ação penal mas sim causa de diminuição de pena art 16 do CP o ressarcimento integral e voluntário antes do recebimento da denúncia do dano decorrente de estelionato praticado mediante a emissão de cheque furtado sem provisão de fundos De fato a conduta do agente que emite cheque que chegou ilicitamente ao seu poder configura o ilícito previsto no caput do art 171 do CP e não em seu 2º VI Assim tipificada a conduta como estelionato na sua forma fundamental o fato de ter o paciente ressarcido o prejuízo à vítima antes do recebimento da denúncia não impede a ação penal não havendo falar pois em incidência do disposto na Súmula 554 do STF que se restringe ao estelionato na modalidade de emissão de cheques sem suficiente provisão de fundos prevista no art 171 2º VI do CP Com esse entendimento STJ 5ª Turma HC 280089SP Rel Min Jorge Mussi j 1822014 128 Voltar Para Weber Martins o Promotor de Justiça não será autoridade coatora quando se limitar a pedir a remessa de peças ao Delegado para que este tome as providências cabíveis ou quando requisitar a abertura do inquérito para apurar um certo fato criminoso sem apontar seu provável autor Neste caso o indiciamento abusivo de pessoa contra quem não existam indícios capazes de colocála na posição de provável autora do fato feito pelo delegado torna este a autoridade coatora Trancamento de inquérito policia Revista Forense v 328 p 101104 outdez 1994 129 Voltar Comissão Parlamentar de Inquérito não é dotada do poder jurídico de obter mediante requisição a operadoras de telefonia de cópias de decisão nem de mandado judicial de interceptação telefônica quebrar sigilo imposto a processo sujeito a segredo de justiça Este é oponível à Comissão Parlamentar de inquérito representando expressiva limitação aos seus poderes constitucionais STF Pleno MS 27483 REFMCDF Rel Min Cezar Peluso j 14082008 DJe 192 09102008 130 Voltar STF Pleno MS 23639DF Rel Min Celso de Mello j 16112000 DJ 16022001 E também STF MS 23652DF Tribunal Pleno Rel Min Celso de Mello DJ 16022001 131 Voltar STF Pleno HC 71039RJ Rel Min Paulo Brossard j 07041994 DJ 06121996 132 Voltar STF Pleno HC 79244DF Rel Min Sepúlveda Pertence j 23022000 DJ 24032000 133 Voltar STF Pleno HC 71039RJ Rel Min Paulo Brossard j 07041994 DJ 06121996 134 Voltar STF Pleno HC 80539PA Rel Min Maurício Corrêa j 21032001 DJ 01082003 135 Voltar STF Pleno MS 23466DF Rel Min Sepúlveda Pertence j 04052000 DJ 06042001 STF Pleno MS 23466DF Rel Min Sepúlveda Pertence j 04052000 DJ 06042001 136 Voltar STF ACO 730RJ Pleno rel Min Joaquim Barbosa DJ 11112005 p 5 137 Voltar Para mais detalhes acerca do crime de lavagem de capitais sugerimos a leitura da obra de autoria coletiva Legislação criminal especial 2ª ed Editora Revista dos Tribunais São Paulo 2010 em que tivemos a oportunidade de fazer uma análise detalhada da Lei nº 961398 138 Voltar STF 2ª Turma RMSAgR 26509ES Rel Min Joaquim Barbosa j 07082007 DJe 112 27092007 139 Voltar Nesse sentido CARVALHO Esdras dos Santos O direito processual penal militar numa visão garantista a conformação do processo penal militar ao sistema constitucional acusatório como instrumento de efetivação dos direitos fundamentais na tutela penal militar Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2010 p 78 140 Voltar É essa a posição de Manoel Messias Barbosa Inquérito policial 7ª ed São Paulo MÉTODO 2009 p 38 e de Guilherme de Souza Nucci Manual de processo penal e execução penal 5ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 146 141 Voltar No sentido do texto STJ REsp 332172ES 6ª Turma Rel Min Hamilton Carvalhido Dje 04082008 142 Voltar Por força do art 80 da Lei nº 862593 aplicamse aos Ministérios Públicos dos Estados subsidiariamente as normas da Lei Orgânica do Ministério Público da União 143 Voltar Em várias decisões o STJ tem confirmado a possibilidade de o MP realizar investigações HC 47752PE 5ª Turma RMS 17884SC 5º Turma RHC 13823RS 5ª Turma HC 55100RJ 5ª Turma HC 34151SP 5ª Turma HC 35654RO 6ª turma HC 38495SC 6ª turma HC 39614 6ª turma HC 43030DF 6ª turma AgRg no Ag 676354SC 6ª Turma 144 Voltar STF 2ª Turma HC 93224SP Rel Min Eros Grau j 13052008 DJe 167 04092008 145 Voltar STF 2ª Turma RHC 81326DF Rel Min Nelson Jobim j 06052003 DJ 01º082003 146 Voltar STF Pleno Inq 1968 Rel Min Marco Aurélio j 15022007 DJ 26022007 147 Voltar STF 2ª Turma HC 91661 Rel Min Ellen Gracie j 10032009 DJe 64 02042009 E ainda STF 2ª Turma HC 89837DF Rel Min Celso de Mello j 20102009 DJe 20112009 148 Voltar STF Pleno RE 593727MG Rel Min Gilmar Mendes j 14052015 DJe 175 04092015 149 Voltar No sentido de ser vedado ao Ministério Público realizar e presidir o inquérito policial STJ 5ª Turma HC 45057DF Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 19082009 DJe 21092009 Com o entendimento de que o Ministério Público possui legitimidade para proceder diretamente à colheita de elementos de convicção para subsidiar a propositura de ação penal só lhe sendo vedada a presidência do inquérito que compete à autoridade policial STJ 5ª Turma RHC 24472RJ Rel Min Jorge Mussi julgado em 1592011 150 Voltar A constitucionalidade da Resolução nº 13 do Conselho Nacional do MP foi contestada pela Ordem dos Advogados do Brasil na ADI nº 3836 que ainda não foi apreciada 151 Voltar Nesse contexto STJ 6ª Turma HC 315743ES Rel Min Nefi Cordeiro j 682015 DJe 2682015 152 Voltar STF 2ª Turma HC 94173BA Rel Min Celso de Mello DJe 223 26112009 153 Voltar STJ 5ª Turma HC 160646SP Rel Min Jorge Mussi j 1º92011 154 Voltar Nesse sentido GAJARDONI Fernando da Fonseca CRUZ Luana Pedrosa de Figueiredo CERQUEIRA Luís Otávio Sequeira GOMES JÚNIOR Luiz Manoel FAVRETO Rogério Comentários à Lei de Improbidade Administrativa São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2010 p 224 155 Voltar Curso de direito processual civil processo coletivo Volume 4 3ª edição Salvador Editora Juspodivm 2008 p 242243 156 Voltar STF 2ª Turma RE 464893GO Rel Min Joaquim Barbosa j 20052008 DJe 31072008 157 Voltar Para mais detalhes acerca do termo circunstanciado remetemos o leitor ao título relativo aos procedimentos especificamente no tópico destinado ao estudo dos Juizados Especiais Criminais 158 Voltar O art 156 inciso I do CPP com redação dada pela Lei nº 1169008 passou a prever a possibilidade de o juiz decretar de ofício mesmo antes do início do processo a produção antecipada de provas urgentes Para mais detalhes quanto à inconstitucionalidade desse dispositivo à luz do sistema acusatório e do princípio da imparcialidade remetemos o leitor ao capítulo pertinente às provas 159 Voltar STF Pleno ADI 1570 Rel Min Maurício Corrêa j 12022004 DJ 22102004 160 Voltar No sentido de que a Constituição da República não reconhece poderes investigatórios aos juízes OLIVEIRA Eugênio Pacelli de Curso de processo penal 11ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 p 72 Ainda segundo o autor não há como recusar a impossibilidade constitucional de se deferir à autoridade judiciária a titularidade para a própria investigação e não somente para a presidência do inquérito como ocorria com o inquérito judicial no juízo falimentar op cit p 84 161 Voltar Nessa linha STF Pleno HC 92893ES Rel Min Ricardo Lewandowski j 02102008 DJe 236 11122008 162 Voltar Nessa linha STJ 6ª Turma HC 208657MG Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 2242014 DJe 13052014 163 Voltar A preservação do devido processo legal pela investigação defensiva ou do direito de defenderse provando Boletim do IBCCrim nº 137 p 07 164 Voltar Álibi é a comprovação da presença de uma pessoa em local diferente daquele em que se suponha que ela estivesse para efeito de escusa de ato criminoso 165 Voltar OLIVEIRA Francisco da Costa A defesa e a investigação do crime Coimbra Almedina 2004 Apud MACHADO André Augusto Mendes Investigação criminal defensiva São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2010 p 172 166 Voltar Controle externo da atividade policial pelo Ministério Público 2ª ed Curitiba Juruá 2009 p 80 167 Voltar Aplicamse aos Ministérios Públicos dos Estados subsidiariamente as normas da Lei Orgânica do Ministério Público da União Lei nº 862593 art 80 TÍTULO 3 AÇÃO PENAL E AÇÃO CIVIL EX DELICTO 1 DIREITO DE AÇÃO PENAL De acordo com a doutrina majoritária direito de ação penal é o direito público subjetivo de pedir ao EstadoJuiz a aplicação do direito penal objetivo a um caso concreto Funciona portanto como o direito que a parte acusadora Ministério Público ou o ofendido querelante tem de mediante o devido processo legal provocar o Estado a dizer o direito objetivo no caso concreto Há doutrina minoritária sustentando que a ação penal não seria um direito mas sim um poder porque a contrapartida seria uma sujeição do EstadoJuiz que está obrigado a se manifestar O direito de ação encontra seu fundamento constitucional no art 5º XXXV que prevê que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito Não se pode confundir o direito de ação com a ação propriamente dita Direito de ação é o direito de se exigir do Estado o exercício da jurisdição Ação todavia é o ato jurídico ou mesmo a iniciativa de se ir à justiça em busca do direito com efetiva prestação da tutela jurisdicional funcionando como a forma de se provocar o Estado a prestar a tutela jurisdicional No ordenamento jurídico pátrio a ação penal é tratada tanto no Código Penal arts 100 a 106 quanto no Código de Processo Penal arts 24 a 62 Não obstante sua previsão no CPP como a ação penal tem estreita relação com o direito de punir do Estado não deixa de ter também caráter penal Disso resulta a possibilidade de aplicação da lei mais favorável que versa sobre as condições da ação e sobre causas extintivas da punibilidade relacionadas à representação e à ação penal de iniciativa privada por força do princípio da retroatividade da lei mais benigna previsto no art 5º inciso XL da Constituição Federal A constatação de sua natureza mista tem extrema importância quando nos deparamos com as recentes leis que introduziram modificações quanto às espécies de ação penal Basta ver nessa linha o exemplo da Lei nº 1201509 que transformou os crimes sexuais pelo menos em regra em crimes de ação penal pública condicionada à representação CP art 225 caput Fosse o direito de ação considerado de natureza estritamente processual aplicarseia o art 2º do CPP com a regra do princípio da aplicação imediata Porém a partir do momento em que se constatam os reflexos que o exercício do direito de ação produz em relação ao ius puniendi não se pode deixar de aplicar a regra da irretroatividade da lei mais gravosa ou da retroatividade da lei mais benéfica Exemplificando se determinado crime era de ação penal pública incondicionada e passa a ser de ação penal de iniciativa privada forçoso é concluir que se trata de lex mitior Afinal a partir do momento em que determinado crime passa a ser de ação penal de iniciativa privada maior será a possibilidade de incidência de causas extintivas da punibilidade como a decadência a renúncia o perdão e a perempção Por outro lado se determinado delito era de ação penal de iniciativa privada e uma lei nova o transforma em crime de ação penal pública condicionada à representação vejase o exemplo da Lei nº 1203309 que alterou a natureza da ação penal do crime de injúria racial antes de ação penal de iniciativa privada hoje de ação penal pública condicionada à representação cuidase de evidente novatio legis in pejus não podendo retroagir De fato a partir do momento em que o crime passa a ser de ação penal pública condicionada à representação não serão mais cabíveis a renúncia o perdão e a perempção como causas extintivas da punibilidade subsistindo apenas a possibilidade de decadência do direito de representação Evidente portanto tratarse de lei nova prejudicial ao acusado logo irretroativa 2 CARACTERÍSTICAS DO DIREITO DE AÇÃO PENAL Considerada a ação penal um direito suas principais características são a direito público a atividade jurisdicional que se pretende provocar é de natureza pública Daí se dizer que a ação penal é um direito público Mesmo nas hipóteses em que o Estado transfere ao ofendido a possibilidade de ingressar em juízo vg em regra nos crimes contra a honra tal ação continua sendo um direito público razão pela qual se utiliza a expressão ação penal de iniciativa privada vide exemplo do art 100 2º e 3º do CP Além disso como o direito de ação é dirigido contra o EstadoJuiz costumase usar na peça acusatória a expressão vem oferecer denúncia em relação a Tício ao invés de se usar a expressão vem oferecer denúncia contra Tício b direito subjetivo o titular do direito de ação penal pode exigir do EstadoJuiz a prestação jurisdicional relacionada a um caso concreto c direito autônomo o direito de ação penal não se confunde com o direito material que se pretende tutelar d direito abstrato o direito de ação existe e será exercido mesmo nas hipóteses em que o juiz julgar improcedente o pedido de condenação do acusado Ou seja o direito de ação independe da procedência ou improcedência da pretensão acusatória e direito determinado o direito de ação é instrumentalmente conexo a um fato concreto já que pretende solucionar uma pretensão de direito material f direito específico o direito de ação penal apresenta um conteúdo que é o objeto da imputação ou seja é o fato delituoso cuja prática é atribuída ao acusado 3 LIDE NO PROCESSO PENAL É conhecida a concepção clássica de Carnelutti segundo a qual a lide seria um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida Discutese se seria possível a transposição desse conceito para a seara processual penal Tem prevalecido o entendimento de que deve se evitar a transposição do conceito de lide para o processo penal Em primeiro lugar porque não haveria um conflito de interesses já que o interesse na preservação da liberdade individual também é um interesse público uma vez que interessa ao Estado na mesma medida a condenação do culpado e a tutela da liberdade do inocente No processo penal o Estado pretende apenas a correta aplicação da lei penal Ademais mesmo que o imputado esteja de acordo com a imposição de pena com o que não haveria qualquer resistência de sua parte ao pedido condenatório ainda assim a defesa técnica será indispensável no processo penal valendo lembrar ser inviável a aplicação de pena sem a existência de processo em que sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa nulla poena sine judicio Por tais motivos no processo penal costumase trabalhar com o que se convenciona chamar de pretensão punitiva que significa a pretensão de imposição da sanção penal ao autor do fato tido por delituoso Pretensão por sua vez deve ser compreendida como a exigência de subordinação do interesse alheio ao próprio1 4 CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL O Código de Processo Civil consagrou expressamente a concepção eclética sobre o direito de ação segundo a qual o direito de ação é o direito ao julgamento do mérito da causa é irrelevante se favorável ou desfavorável que fica condicionado ao preenchimento de certas condições aferíveis à luz da relação jurídica material deduzida em juízo São as chamadas condições da ação desenvolvidas na obra do processualista italiano Enrico Tullio Liebmam A teoria eclética sustenta que a existência do direito de ação não depende da existência do direito material mas do preenchimento de certos requisitos formais chamados de condições da ação Segundo essa concepção as condições da ação não se confundem com o mérito ainda que sejam aferidas à luz da relação jurídica de direito material discutida no processo sendo analisadas preliminarmente e quando ausentes geram uma sentença terminativa de carência de ação CPC art 267 VI art 485 VI do novo CPC sem a formação de coisa julgada material o que em tese permite que a demanda seja renovada desde que haja a correção do vício que deu ensejo à sentença sem resolução do mérito CPC art 268 art 486 1º do novo CPC Constatada a presença das condições da ação no caso concreto o juiz profere sentença de mérito que tanto poderá acolher quando rejeitar o pedido do autor Tratandose de matéria de ordem pública não há falar em preclusão Daí concluírem os defensores da teoria eclética que a qualquer momento do processo e com qualquer grau de cognição o juiz deve extinguir o processo sem resolução de mérito por carência de ação se entender ausente uma das condições da ação CPC art 267 3º art 485 3º do novo CPC Em tempos mais recentes surge na doutrina processual civil a teoria da asserção in statu assertionis também chamada de teoria dela prospettazione segundo a qual a presença das condições da ação deve ser analisada pelo juiz com base nos elementos fornecidos pelo próprio autor em sua petição inicial que devem ser tomados por verdadeiros sem nenhum desenvolvimento cognitivo As condições da ação exercem pois uma clara função de filtro processual Justamente para distinguir as questões que constituem as condições da ação daquelas relativas ao mérito afirma se que o exame das condições da ação deve ser realizado segundo o afirmado na petição inicial Se o juiz constatar a ausência de uma condição da ação mediante uma cognição sumária deverá extinguir o processo sem resolução do mérito por carência de ação CPC art 267 VI art 485 VI do novo CPC se houver necessidade de uma cognição mais aprofundada para a análise da presença das condições da ação a carência de ação passa a ser analisada como mérito gerando uma sentença de rejeição do pedido do autor CPC art 269 I art 487 I do novo CPC com a formação de coisa julgada formal e material Num exemplo tradicionalmente citado pela doutrina processual penal supondo que ao final do processo reconheça o juiz que a denúncia fora oferecida em face de acusado inocente entendese que ao invés de reconhecer sua ilegitimidade passiva ad causam extinguindo o processo sem a apreciação do mérito incumbe ao magistrado proferir sentença absolutória com enfrentamento do mérito hipótese em que a decisão fará coisa julgada formal e material Outro exemplo interessante diz respeito à ausência de justa causa pelo menos para aqueles que a consideram como espécie de condição da ação penal2 Verificada sua ausência por ocasião do juízo de admissibilidade da peça acusatória incumbe ao magistrado rejeitála nos termos do art 395 III do CPP hipótese em que a decisão fará apenas coisa julgada formal Logo surgindo novos elementos probatórios nova peça acusatória poderá ser oferecida enquanto não extinta a punibilidade Todavia iniciado o processo não se pode admitir que o próprio juiz que recebeu a denúncia determine sua extinção sem apreciação do mérito por ausência de justa causa Nesse caso ao final do processo cabe ao juiz proferir sentença de mérito absolvendo o acusado com fundamento no art 386 incisos I II IV V VI ou VII hipótese em que a decisão estará protegida pelo manto da coisa julgada formal e material Em sede processual penal a presença dessas condições da ação deve ser analisada por ocasião do juízo de admissibilidade da peça acusatória A denúncia ou queixa deve ser rejeitada pelo magistrado quando faltar condição para o exercício da ação penal CPP art 395 II Se no entanto isso não ocorrer por ocasião do juízo de admissibilidade da peça acusatória é perfeitamente possível o reconhecimento de nulidade absoluta do processo em qualquer instância com fundamento no art 564 inciso II do CPP o dispositivo referese apenas à ilegitimidade de parte mas por analogia também pode ser aplicado às demais condições da ação penal Há quem entenda que também seria possível a extinção do processo sem julgamento do mérito aplicandose por analogia o disposto no art 267 inciso VI do CPC o novo CPC dispõe que o juiz não resolverá o mérito quando verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual art 485 VI matérias que podem ser conhecidas de ofício pelo magistrado art 485 3º do novo CPC O antigo Código de Processo Civil referiase às condições da ação em 3 três momentos distintos ao tratar da ação art 3º referindose à necessidade de interesse e legitimidade dentre as hipóteses de inépcia da inicial constava a hipótese em que o pedido fosse juridicamente impossível art 295 parágrafo único III ao cuidar dos casos de extinção do processo sem apreciação do mérito art 267 VI quando fazia menção expressa à ausência das condições da ação como a possibilidade jurídica a legitimidade das partes e o interesse processual Se bem examinadas as três condições referemse a cada um dos três elementos da ação legitimidade ad causam partes possibilidade jurídica do pedido pedido interesse de agir causa de pedir Ao contrário de seu antecedente o novo CPC não faz uso pelo menos expressamente do termo condições da ação Isso no entanto não significa dizer que houve a extinção da categoria condições da ação Ora se o texto do novo CPC não faz uso da expressão condição da ação não se pode perder de vista que o Código de Processo Penal consagra expressamente essa categoria em seu art 395 II reproduzindo aliás o que já constava do revogado art 43 III do CPP que dispunha que a denúncia ou queixa seria rejeitada quando fosse manifesta a ilegitimidade da parte ou faltasse condição exigida pela lei para o exercício da ação penal3 Como o novo CPC continua fazendo referência à legitimidade e ao interesse de agir em diversos dispositivos legais subentendese que esse conceito jurídico processual não foi proscrito do direito processual Com efeito sem embargo do silêncio do novo CPC acerca da possibilidade jurídica há diversas referências expressas à legitimidade e ao interesse de agir que subsistem como condições da ação Em seu art 17 o novo CPC dispõe expressamente que é necessário ter interesse e legitimidade para postular em juízo Ao tratar da contestação o art 337 inciso XI determina que antes de discutir o mérito incumbe ao réu alegar dentre outras matérias a ausência de legitimidade ou de interesse processual Por fim no capítulo referente à sentença e à coisa julgada o novo CPC determina que o juiz não resolverá o mérito quando verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual art 485 VI Se a categoria das condições da ação não foi extinta pelo novo CPC melhor sorte não assiste à possibilidade jurídica do pedido Aliás mesmo antes da vigência do novo CPC grande parte da doutrina já sustentava que a possibilidade jurídica não podia ser considerada espécie autônoma de condição da ação Em seus primeiros estudos Liebman defendia a existência de três espécies de condições da ação possibilidade jurídica do pedido interesse de agir e legitimidade sendo que essa construção teórica foi expressamente consagrada pelo antigo CPC no art 267 VI Ocorre porém que o próprio Liebman reformulou seu entendimento original passando a defender que a possibilidade estaria contida no interesse de agir se o pedido é juridicamente impossível não há necessidade de o processo prosseguir ante a absoluta impossibilidade de o juiz emitir um provimento final conforme pedido pelo autor de forma que ao final de seus estudos restaram somente duas condições da ação quais sejam legitimidade e interesse de agir Outros doutrinadores processuais civis negam que a impossibilidade jurídica do pedido seja distinta do julgamento do mérito de improcedência Em outras palavras ainda que no início do processo e mesmo que com base em uma cognição superficial quando o juiz considera o pedido juridicamente impossível estaria na verdade julgando o mérito improcedente Louvável portanto a sistemática adotada pelo novo diploma processual civil que deixa de fazer referência à possibilidade jurídica do pedido como hipótese que leva a uma decisão de inadmissibilidade do processo Consolidase assim o entendimento praticamente majoritário até então no sentido de que o reconhecimento da impossibilidade jurídica funciona como decisão de mérito e não de inadmissibilidade No âmbito processual penal as condições da ação subdividemse em condições genéricas assim compreendidas como aquelas que deverão estar presentes em toda e qualquer ação penal e condições específicas de procedibilidade cuja presença será necessária apenas em relação a determinadas infrações penais certos acusados ou em situações específicas expressamente previstas em lei Como condições específicas da ação penal podemos citar a título de exemplo a representação do ofendido e a requisição do Ministro da Justiça Quanto às condições genéricas da ação penal grande parte da doutrina entende que são aplicáveis ao processo penal as mesmas condições da ação tradicionalmente trabalhadas pelo processo civil à luz da sistemática do novo CPC legitimidade e interesse de agir sendo que há controvérsias quanto à verdadeira natureza jurídica da justa causa Outra corrente minoritária entende que diante da necessidade de se respeitar as categorias jurídicas próprias do processo penal as condições genéricas da ação penal devem ser buscadas dentro do próprio processo penal prática de fato aparentemente criminoso punibilidade concreta legitimidade de parte e justa causa 41 Condições genéricas da ação penal 411 À luz da teoria geral do processo Grande parte da doutrina entende que no processo penal as condições genéricas da ação penal não apresentam conceituações distintas daquelas pensadas para o processo civil em face de uma teoria geral do processo Logo sob a ótica do novo CPC que afastou a possibilidade jurídica como condição da ação o exercício regular do direito de ação penal pressupõe a legitimidade e o interesse de agir Sem o preenchimento dessas condições genéricas teremos o abuso do direito de ação autorizando pois a rejeição da peça acusatória CPP art 395 II 4111 Possibilidade jurídica do pedido O pedido formulado pela parte deve se referir a uma providência admitida pelo direito objetivo ou seja o pedido deve encontrar respaldo no ordenamento jurídico referindose a uma providência permitida em abstrato pelo direito objetivo Entendese que não se afigura conveniente a instauração e o desenvolvimento de um processo quando desde logo se afigura inviável o atendimento em absoluto da pretensão seja porque a ordem jurídica não prevê providência igual à requerida porque a ordem jurídica expressamente a proíba seja porque o ordenamento jurídico impede a manifestação judicial sobre a questão No processo civil é comum o exemplo citado pela doutrina de se ingressar em juízo pleiteando o pagamento de dívidas de jogo hipótese em que a petição inicial deve ser indeferida de plano já que a petição inicial é inepta em virtude de o pedido ser juridicamente impossível porquanto o art 814 do Código Civil estabelece que as dívidas de jogo ou de aposta não obrigam ao pagamento Perceba se que a impossibilidade não é do pedido mas sim da causa de pedir O pedido de cobrança na hipótese de dívida de jogo isoladamente considerado é perfeitamente admissível O que não se admite é uma cobrança cuja origem seja uma dívida de jogo Se no plano processual civil a possibilidade jurídica é configurada negativamente no âmbito processual penal sua conceituação é positiva como previsão expressa do pedido condenatório no ordenamento jurídico A fim de se evitar persecuções levianas infundadas dando ensejo a processos penais temerários deve se analisar se a imputação formulada na peça acusatória leva a alguma providência prevista no direito objetivo Em observância ao princípio da legalidade CF art 5º XXXIV cc art 1º do CP atendendo ademais à função de garantia dos tipos penais para que o pedido seja juridicamente possível no processo penal é imprescindível a existência de norma jurídica definindo a conduta imputada ao acusado como infração penal estabelecendo a respectiva sanção Como se vê essa condição da ação guarda relação com a possibilidade de o juiz pronunciar em tese a decisão pleiteada pelo autor consoante o que dispõe a ordem jurídica de forma abstrata De modo a não se confundir a análise dessa condição da ação com a do mérito a apreciação da possibilidade jurídica do pedido deve ser feita sobre a causa de pedir causa petendi considerada em tese desvinculada de qualquer prova porventura existente Analisase o fato tal qual narrado na inicial sem se discutir se é ou não verdadeiro a fim de se concluir se o ordenamento material lhe comina em abstrato uma sanção São exemplos de impossibilidade jurídica do pedido tradicionalmente citados pela doutrina processual penal que autorizam a rejeição da peça acusatória com fundamento no art 395 II do CPP ou se recebida ensejarão o trancamento do processo por meio de habeas corpus a oferecimento de denúncia eou queixa com a imputação de conduta atípica b peça acusatória oferecida a despeito da presença de um fato impeditivo do exercício da ação vg ausência de decisão final do procedimento administrativo de lançamento nos crimes materiais contra a ordem tributária4 c peça acusatória oferecida sem o implemento de condição específica da ação penal vg ausência da representação do ofendido d denúncia oferecida em face de menor de 18 dezoito anos a ele imputando a prática de crime e por isso requerendo a imposição de pena privativa de liberdade contrariando assim o quanto disposto na Constituição Federal que prevê que são penalmente inimputáveis os menores de 18 dezoito anos CF art 2285 Como exposto anteriormente por conta da influência do antigo Código de Processo Civil que fazia referência expressa como espécie de condição da ação à possibilidade jurídica art 267 VI esta sempre foi apontada como uma das condições da ação penal ao lado da legitimidade e o do interesse de agir No entanto essa transposição simplista dos conceitos processuais civis para o processo penal no caso a utilização da possibilidade jurídica do pedido como espécie de condição da ação penal sempre foi alvo de críticas porquanto ignora as peculiaridades e especificidades do processo penal Diante da inadequada transposição da possibilidade jurídica do pedido como condição da ação para o processo penal reputamos absolutamente válido e oportuno o afastamento dessa condição pelo novo diploma processual civil Doravante à semelhança do novo CPC a impossibilidade jurídica do pedido também deverá ser enfrentada no âmbito processual penal como decisão de mérito e não de inadmissibilidade No âmbito processual cível ou penal é impossível extremar a possibilidade jurídica do pedido do mérito da causa fato que por si só acabou justificando a exclusão dessa condição da ação do novo CPC e consequentemente do processo penal que doravante terá como condições da ação penal tão somente a legitimidade e o interesse de agir A transposição da possibilidade jurídica do pedido como condição da ação penal ignora por completo uma premissa básica do processo penal segundo a qual o pedido é de todo irrelevante numa ação penal condenatória já que o acusado defendese dos fatos que lhe são imputados pouco importando o pedido formulado pelo acusador Exemplificando ainda que conste da peça acusatória o pedido de imposição de uma pena vedada pelo ordenamento jurídico a exemplo da pena de morte para crime comum CF art 5º XLVII a tal vício não terá o condão de ensejar a rejeição da peça acusatória Noutro giro ainda que o pedido de imposição de determinada sanção não corresponda efetivamente àquela prevista na cominação legal pertinente ao fato imputado ao agente nada impede o recebimento da denúncia ou queixa e o regular processamento do feito haja vista a possibilidade de emendatio libelli por ocasião da sentença CPP art 383 Na mesma linha se uma denúncia pela prática de crime doloso contra a vida for oferecida perante o Juiz Sumariante com pedido de condenação que como é sabido tem autorização apenas para pronunciálo já que o juiz natural para eventual decreto condenatório ou absolutório é o Conselho de Sentença do Tribunal do Júri também não há falar em rejeição da denúncia em virtude de suposta impossibilidade jurídica do pedido Cuidase de mera irregularidade incapaz de produzir qualquer vício porquanto o acusado defendese da imputação que recai sobre sua pessoa e não do pedido constante da denúncia Para além disso sob a ótica da teoria eclética para que se possa falar em impossibilidade jurídica do pedido como condição da ação sua ausência deveria dar ensejo a uma sentença terminativa de carência de ação CPC art 267 VI art 485 VI do novo CPC Por consequência sem a formação de coisa julgada material No entanto se a possibilidade jurídica a ser investigada no processo penal diz respeito à causa de pedir ou seja à imputação de um fato típico ilícito e culpável fica difícil sustentar que a análise desta condição da ação não esteja relacionada ao mérito produzindo pois coisa julgada formal e material Basta pensar no exemplo da rejeição da denúncia em virtude da atipicidade formal ou material da conduta imputada ao acusado Ora se um simples arquivamento do inquérito policial com base na atipicidade funciona como decisão de mérito com a formação de coisa julgada formal e material como negar semelhantes efeitos à decisão proferida no limiar do processo reconhecendo por exemplo a atipicidade material da conduta em virtude do princípio da insignificância Do ponto de vista da profundidade da cognição mesmo em se tratando de um exame superficial o reconhecimento da atipicidade no início do processo pode ser considerado um verdadeiro julgamento do mérito por não haver controvérsia fática Portanto se por ocasião do juízo de admissibilidade da peça acusatória reconhecer o juiz ser possível a aplicação do princípio da insignificância com o consequente reconhecimento da atipicidade material da conduta não se trata de sentença de carência de ação em face da impossibilidade jurídica do pedido mas sim de verdadeira decisão de mérito à semelhança da absolvição sumária prevista no art 397 III do CPP logo acobertada pela coisa julgada formal e material Em síntese se a atipicidade descriminante exculpante salvo inimputabilidade ou causa extintiva da punibilidade estiverem cabalmente demonstradas no momento do juízo de admissibilidade da peça acusatória e desde que haja um juízo de certeza acerca de sua presença pouco importando se para tanto foi necessária uma cognição superficial prima facie ou macroscópica deve o juiz absolver sumariamente o acusado desde logo com fundamento no art 397 do CPP Se o novo Código de Processo Civil autoriza o reconhecimento liminar da improcedência do pedido quando for dispensável a instrução probatória e se revelarem presentes uma das hipóteses listadas nos incisos do art 3326 não há justificativa razoável para não se aplicar idêntico raciocínio ao processo penal autorizando por conseguinte a prolação de um decreto liminar de absolvição sumária por ocasião do juízo de admissibilidade da peça acusatória independentemente da citação do acusado e apresentação da resposta à acusação Em todos esses casos o que menos importa é o momento procedimental em que houver o reconhecimento de uma das hipóteses do art 397 do CPP Como há efetiva análise do mérito em todas elas a decisão fará coisa julgada formal e material nos mesmos moldes do que ocorre por exemplo com o arquivamento do inquérito policial com base na atipicidade da conduta delituosa 4112 Legitimidade para agir Na clássica lição doutrinária legitimidade para agir ou legitimatio ad causam é a pertinência subjetiva da ação Ou seja é a situação prevista em lei que permite a um determinado sujeito propor a demanda judicial e a um determinado sujeito ocupar o polo passivo dessa mesma demanda Há legitimidade de partes quando o autor afirma ser titular do direito subjetivo material demandado legitimidade ativa e pede a tutela em face do titular da obrigação correspondente àquele direito legitimidade passiva A legitimidade ad causam subsiste como condição da ação sob a ótica do novo CPC que prevê expressamente que é necessário interesse e legitimidade para postular em juízo art 17 Quanto à legitimidade ativa no processo penal temos que nas hipóteses de ação penal pública por força do art 129 I da Constituição Federal o titular da ação penal será o Ministério Público nas hipóteses de ação penal de iniciativa privada será legitimado a agir o ofendido ou seu representante legal Em situações excepcionais que serão oportunamente estudadas a queixacrime também pode ser oferecida por curador especial CPP art 33 pelos sucessores do ofendido em caso de morte ou declaração de ausência CPP art 31 ou até mesmo por entidades e órgãos da administração pública direta ou indireta ainda que sem personalidade jurídica assim como associações especificamente destinadas à defesa dos interesses e direitos do consumidor Lei nº 807890 art 80 cc art 82 III e IV Daí a grande importância de se saber se determinado delito é de ação penal pública ou de ação penal de iniciativa privada Afinal se o delito é de ação penal de iniciativa privada vg em regra crime de calúnia e o Ministério Público oferece denúncia em relação a ele há de se reconhecer a falta de legitimatio ad causam do órgão ministerial com a consequente rejeição da peça acusatória CPP art 395 II Caso o processo já esteja em andamento a ilegitimidade ad causam será causa de nulidade absoluta do processo tal qual prevê o art 564 II do CPP Por outro lado em se tratando de crime de ação penal pública vg crime contra a honra praticado durante a propaganda eleitoral o qual é crime eleitoral e portanto de ação penal publica incondicionada não se pode admitir o oferecimento de queixacrime pelo ofendido ou por seu representante legal salvo se caracterizada a inércia do órgão ministerial hipótese em que a própria Constituição Federal ressalva o cabimento da ação penal privada subsidiária da pública art 5º LIX No polo passivo a legitimação recai sobre o provável autor do fato delituoso com 18 dezoito anos completos ou mais já que a própria Constituição Federal estabelece que os menores de dezoito anos são penalmente inimputáveis art 228 Alguns doutrinadores entendem que no âmbito processual penal na medida em que o tema relativo à autoria diz respeito ao próprio mérito da ação penal condenatória a legitimatio ad causam só oferece relevância quando analisada sob o ponto de vista do polo ativo ou seja no tocante à iniciativa da persecução penal Com a devida vênia ousamos discordar Em tempos atuais com a crescente utilização da informática é perfeitamente possível que por um equívoco na digitação de uma denúncia a prática de determinada infração penal seja imputada a uma pessoa distinta do suposto autor do fato delituoso vg à testemunha Ora em uma hipótese como essa não se tem dúvida de que o reconhecimento da ilegitimidade passiva da testemunha independe de qualquer dilação probatória autorizando a rejeição da peça acusatória de plano Outro exemplo bastante comum diz respeito a homônimos Sobre o assunto assim já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal Exsurgindo descompasso entre as impressões digitais constantes do boletim de identificação criminal alusivo ao delito e as do acusado via denúncia impõese a conclusão sobre a ilegitimidade passiva declarandose nulo o processo a partir inclusive da peça primeira ou seja da denúncia7 Quanto à legitimação da pessoa jurídica no processo penal dúvidas não há quanto a sua legitimação ativa De fato supondose que uma pessoa jurídica seja vítima de um crime de difamação o que é plenamente possível já que referido ente é dotado de honra objetiva sendo possível a imputação de fato ofensivo a sua reputação poderá figurar no polo ativo de queixacrime por ela proposta em face do suposto autor do delito Em relação à legitimação passiva da pessoa jurídica temse admitido o oferecimento de denúncia em face da pessoa jurídica pela prática de crimes ambientais desde que haja a imputação simultânea do ente moral e da pessoa física que atua em seu nome ou em seu benefício já que não há como se compreender a responsabilização do ente moral dissociada da atuação de uma pessoa física que age com elemento subjetivo próprio É a denominada teoria da dupla imputação8 Legitimidade ad causam não se confunde com legitimatio ad processum fenômeno relacionado à capacidade de estar em juízo tida como pressuposto processual de validade Essa capacidade processual referese à capacidade de exercer direitos e deveres processuais ou seja de praticar validamente atos processuais É o que ocorre com um ofendido menor de 18 dezoito anos que não tem capacidade processual para oferecer queixacrime razão pela qual sua incapacidade é suprida por seu representante legal Esse representante processual age em nome alheio na defesa de interesse alheio não sendo considerado parte no processo mas mero sujeito que dá à parte capacidade para que esteja em juízo Capacidade processual por sua vez não se confunde com capacidade postulatória assim compreendida a aptidão para postular perante órgãos do Poder Judiciário Supondo assim ofendido que não seja advogado inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil o ajuizamento da queixacrime deverá ser feito por advogado com poderes especiais CPP art 44 Como se vê a incapacidade postulatória é suprida por meio da representação voluntária necessária Por fim não se pode confundir o conceito de legitimidade ad causam com o de capacidade de ser parte pressuposto de existência de um processo A capacidade de ser parte deriva da personalidade consistindo na capacidade de adquirir direitos e contrair obrigações CC art 1º No âmbito processual penal além de pessoas físicas e jurídicas é interessante perceber que alguns entes também são considerados como pessoas formais É o que ocorre por exemplo com as entidades e órgãos da administração pública direta ou indireta ainda que sem personalidade jurídica especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor a quem o CDC atribui legitimidade não só para figurar como assistente do Ministério Público como também para ajuizar queixacrime subsidiária se a denúncia não for oferecida no prazo legal Lei nº 807890 art 82 III cc art 809 41121 Legitimidade ordinária e extraordinária no processo penal Em termos de legitimidade a regra geral está consagrada no art 6º do CPC art 18 do novo CPC que prevê que somente o titular do alegado direito poderá pleitear em nome próprio seu próprio interesse É o que se denomina de legitimação ordinária Portanto em regra alguém só pode agir em nome próprio na defesa de interesse próprio É o que ocorre no âmbito processual penal nas hipóteses de ação penal pública Na medida em que a Constituição Federal outorga ao Ministério Público a titularidade da ação penal pública é evidente que o Parquet age em nome próprio na defesa de interesse próprio Se a regra é a legitimação ordinária excepcionalmente e desde que autorizado por lei o ordenamento jurídico prevê situações em que alguém pode pleitear em nome próprio direito alheio É o que se denomina de legitimação extraordinária ou substituição processual Sobre o assunto dispõe o art 6º do CPC que ninguém poderá pleitear em nome próprio direito alheio salvo quando autorizado por lei Em sentido semelhante consoante disposto no art 18 do novo CPC ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico Mas quais são os exemplos de legitimação extraordinária no processo penal A doutrina costuma citar como exemplo a ação penal de iniciativa privada Nessa espécie de ação penal o Estado titular exclusivo do direito de punir transfere a legitimidade para a propositura da ação penal à vítima ou ao seu representante legal a eles concedendo o jus persequendi in judicio Cuidase portanto de hipótese de legitimação extraordinária já que o ofendido age em nome próprio na defesa de um interesse alheio pois o Estado continua sendo o titular da pretensão punitiva10 Há doutrinadores que também citam como exemplo de legitimação extraordinária no processo penal a ação civil ex delicto proposta pelo Ministério Público em favor de vítima pobre CPP art 6811 A nosso juízo não se trata de hipótese de legitimação extraordinária pois o órgão ministerial não age em nome próprio na defesa de interesse alheio Na verdade se a vítima pobre não é profissional da advocacia não tem capacidade postulatória para postular perante o Poder Judiciário Logo o ajuizamento da ação civil ex delicto deve ser feito por advogado regularmente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil por Defensor Público ou pelo próprio Ministério Público nas comarcas em que não houver serviço de assistência judiciária gratuita Como se vê a incapacidade postulatória é suprida por meio da representação voluntária necessária Não se pode confundir a legitimação extraordinária substituição processual com a sucessão processual Há sucessão processual quando um sujeito sucede outro no processo assumindo a sua posição processual Há portanto uma troca de sujeitos no processo uma mudança subjetiva da relação jurídica processual A propósito consoante disposto no art 31 do CPP no caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge ascendente descendente ou irmão Por outro lado na legitimação extraordinária substituição processual não há troca de sujeitos Na verdade não há qualquer alteração da relação processual pois um sujeito tem o poder legitimidade de estar legitimamente em um processo defendendo interesse de outrem A legitimação extraordinária também não se confunde com a representação processual legitimatio ad processum fenômeno relacionado à capacidade de estar em juízo Há representação processual quando um sujeito está em juízo em nome alheio defendendo interesse alheio O representante processual não é parte parte é o representado O representante processual atua em nome alheio na defesa de interesse alheio não sendo considerado parte no processo mas mero sujeito que dá à parte a capacidade para estar em juízo É o que ocorre por exemplo nas hipóteses de nomeação de curador especial Se o ofendido for menor de 18 dezoito anos ou mentalmente enfermo ou retardado mental e não tiver representante legal ou colidirem os interesses deste com os daquele o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial nomeado de ofício ou a requerimento do Ministério Público pelo juiz competente para o processo penal CPP art 33 Em sentido diverso na legitimação extraordinária o substituto processual é parte o substituído não é parte processual por mais que seus interesses jurídicos estejam sendo discutidos em juízo O substituto processual age em nome próprio defendendo interesse alheio ao passo que o representante processual atua em juízo para suprir a incapacidade processual da parte 4113 Interesse de agir A ideia de interesse de agir ou de interesse processual está relacionada à utilidade da prestação jurisdicional que se pretende obter com a movimentação do aparato judiciário Devese demonstrar assim a necessidade de se recorrer ao Poder Judiciário para a obtenção do resultado pretendido independentemente da legitimidade da pretensão A fim de se verificar se o autor tem ou não interesse processual para a demanda deve se questionar se para obter o que pretende o autor é efetivamente necessária a providência jurisdicional pleiteada art 17 do novo CPC Não se discute se o autor faz jus ou não ao direito que alega possuir porque esse tema é pertinente ao mérito e não às condições da ação Incumbe ao juiz apenas a verificação em abstrato e de maneira hipotética da efetiva necessidade do provimento jurisdicional comprovandose que o autor não poderia obter o mesmo resultado por outro meio extraprocessual Segundo parte significativa da doutrina o interesse de agir deve ser analisado sob três aspectos distintos a necessidade de obtenção da tutela jurisdicional pleiteada a adequação entre o pedido e a proteção jurisdicional que se pretende obter e a utilidade que se traduz na eficácia da atividade jurisdicional para satisfazer o interesse do autor12 A necessidade estará presente sempre que o autor não puder obter o bem da vida pretendido sem a devida intervenção do Poder Judiciário Esse raciocínio só é correto para as situações em que se pretende exercitar pelo processo direitos a uma prestação pois há a possibilidade de cumprimento espontâneo da prestação Portanto quando não houver meios para a satisfação voluntária há necessidade de jurisdição E é exatamente isso o que ocorre com a pretensão punitiva No âmbito processual penal essa necessidade é implícita na ação penal condenatória já que em virtude do princípio do nulla poena sine judicio nenhuma sanção penal poderá ser aplicada sem o devido processo legal ainda que o acusado não tenha interesse em oferecer qualquer resistência A ação penal é por conseguinte uma ação necessária Logo o exame da necessidade para a verificação do interesse de agir é dispensável pois está in re ipsa Com efeito no âmbito processual penal em face do princípio nulla poena sine judicio terseá uma pretensão insatisfeita vez que para solucionar a demanda penal é sempre necessário o processo pois o Estado não pode aplicar a norma penal de imediato mesmo que haja a concordância de quem cometeu o delito Para que as regras punitivas atuem concretamente tornase imprescindível o processo pois a pena não pode ser imposta diretamente ao autor do crime sem prévia apuração de sua responsabilidade Afinal o jus puniendi é de coação indireta em face da exigência de que a pena só seja imposta após regular processo A ressalva à possibilidade de aplicação de pena sem processo no âmbito processual penal fica por conta da transação penal no âmbito dos Juizados Especiais Criminais Lei nº 909995 art 76 Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos deverá o titular da ação penal formular proposta de aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou de multa Nesse caso ainda não há processo O ato compositivo ocorre por ocasião da audiência preliminar logo antes do oferecimento da denúncia13 Por adequação entendese o ajustamento da providência judicial requerida à solução do conflito subjacente ao pedido Se essa adequação é assaz importante no processo civil é interessante perceber que em uma ação penal condenatória tal condição não ostenta grande relevância já que não há espécies distintas de ações penais condenatórias De fato sempre que o órgão ministerial ou o querelante pleiteiam a aplicação do direito de punir o fazem por meio de uma ação penal condenatória Em se tratando de ações penais não condenatórias todavia é mais fácil visualizar a importância do interesseadequação Basta pensar no exemplo de persecução penal em andamento por conduta manifestamente atípica à qual seja cominada apenas pena de multa Em tal hipótese o habeas corpus não será instrumento adequado para se buscar o trancamento do processo já que o referido remédio constitucional está ligado à proteção da liberdade de locomoção CF art 5º LXVIII Logo como o não pagamento de multa não mais autoriza sua conversão em pena privativa de liberdade CP art 51 com redação determinada pela Lei nº 926896 o instrumento adequado será o mandado de segurança A propósito diz a súmula nº 693 do STF que não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada Na mesma linha se durante o trâmite de um habeas corpus o juiz ou tribunal verificar que já cessou a violência ou coação ilegal julgará prejudicado o pedido nos termos do art 659 do CPP Em tal hipótese a extinção do processo sem a apreciação do mérito se dará pelo desaparecimento superveniente do interesse de agir porquanto teria deixado de existir ameaça à liberdade de locomoção A utilidade por sua vez consiste na eficácia da atividade jurisdicional para satisfazer o interesse do autor Só haverá utilidade se houver possibilidade de realização do jus puniendi estatal com eventual aplicação da sanção penal adequada 41131 Prescrição em perspectiva e ausência de interesse de agir Ao tratarmos da condição da ação penal do interesse de agir apresentase de vital importância o estudo da denominada prescrição em perspectiva também conhecida como prescrição virtual ou prescrição da pena em perspectiva Esta deve ser compreendida como o reconhecimento antecipado da prescrição em virtude da constatação de que no caso de possível condenação eventual pena que venha a ser imposta ao acusado inevitavelmente será fulminada pela prescrição da pretensão punitiva retroativa tornando inútil a instauração do processo penal Imaginese o seguinte exemplo em data de 12 de maio de 2008 o Ministério Público tem vista de autos de inquérito policial relativo a suposto crime de furto simples ocorrido em 25 de outubro de 2005 À época do delito o investigado era menor de 21 vinte e um anos além de ser primário e portador de bons antecedentes Nesse caso concreto ainda não houve prescrição da pretensão punitiva abstrata De fato tal espécie de prescrição leva em consideração o máximo da pena cominada ao delito no exemplo 4 quatro anos de reclusão considerando que o lapso prescricional seria de 8 oito anos nos termos do art 109 IV do CP contado pela metade 4 quatro anos por se tratar de acusado menor de 21 vinte e um anos ao tempo do crime resta evidente que não transcorreu lapso temporal superior a 4 quatro anos entre a data do crime 25 de outubro de 2005 e a data em que o Ministério Público teve vista dos autos 12 de maio de 2008 Porém se ainda não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva abstrata já se pode visualizar no caso concreto a presença da prescrição em perspectiva O delito de furto simples tem pena de reclusão de 1 um a 4 quatro anos tendo em conta que o acusado é primário portador de bons antecedentes mesmo antes de instaurado o processo penal o Promotor de Justiça já pode visualizar que se acaso proferida sentença condenatória a pena a ser imposta ao acusado seria de 1 um ano Pois bem supondose que a pena imposta pelo juiz fosse de 1 um ano darseia a prescrição da pretensão punitiva retroativa em 04 quatro anos prazo este que é contado pela metade logo em 02 dois anos por se tratar de acusado menor de 21 anos CP art 115 Ora entre a data do crime 25 de outubro de 2005 e a data em que o Ministério Público teve vista dos autos 12 de maio de 2008 já transcorreu lapso temporal superior a 02 dois anos Portanto o órgão ministerial já pode visualizar antecipadamente que o processo está fadado à prescrição da pretensão punitiva retroativa porquanto mesmo que o acusado seja condenado no futuro haverá o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva retroativa14 Em tal hipótese o que deve fazer o Promotor de Justiça oferecer denúncia ou requerer o arquivamento do inquérito policial Requerendo o arquivamento do inquérito qual deve ser o fundamento extinção da punibilidade pelo advento da prescrição ou ausência de interesse de agir A nosso ver com a quantidade avassaladora de processos criminais que lotam os fóruns criminais não faz sentido dar início a um processo penal fadado à prescrição Em outras palavras qual seria a utilidade de um processo penal com grande desperdício de atos processuais de tempo de trabalho humano etc se antecipadamente já se pode antever que não haverá resultado algum Como já se pode visualizar que fatalmente a pena a ser aplicada acarretaria a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva retroativa e portanto que a sentença penal condenatória seria ineficaz quanto aos seus efeitos penais e civis pensamos que não há qualquer utilidade em tal demanda Não se trata de requerer o arquivamento com base em causa extintiva da punibilidade já que a prescrição em perspectiva não tem amparo legal Cuidase sim de requerer o arquivamento do inquérito policial com fundamento na ausência de interesse de agir condição sine qua non para o regular exercício do direito de ação Afinal qual a utilidade de se levar adiante um processo penal em que já se pode visualizar antecipadamente a superveniência da prescrição Se porventura o processo já estiver em andamento e a prescrição em perspectiva for visualizada também não faz qualquer sentido levarse adiante o feito Deve pois extinguir o processo sem a apreciação do mérito aplicandose subsidiariamente o quanto disposto no art 267 inciso VI do CPC art 485 VI do novo CPC ou anular o processo com fundamento no art 564 II do CPP aplicável por analogia já que ausente uma das condições da ação o interesse de agir Apesar de o reconhecimento antecipado da prescrição ser uma rotina no diaadia de fóruns criminais contando com o respaldo de respeitada parte da doutrina processual penal convém destacar que a jurisprudência dos Tribunais Superiores tem se posicionado contrariamente a ela sob o argumento de que referida espécie de prescrição não tem amparo no ordenamento jurídico pátrio além de contrariar o princípio da presunção de não culpabilidade já que parte do pressuposto de que o acusado será condenado ao final do processo Nessa esteira em Questão de Ordem em Repercussão Geral em Recurso Extraordinário o Plenário do Supremo assim se manifestou quanto ao tema É inadmissível a extinção da punibilidade em virtude de prescrição da pretensão punitiva com base em previsão da pena que hipoteticamente seria aplicada independentemente da existência ou sorte do processo criminal15 Com entendimento semelhante ao do Supremo Tribunal Federal vale a pena prestar atenção ao enunciado da Súmula nº 438 do STJ É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética independentemente da existência ou sorte do processo penal Uma observação final deve ser feita quanto à prescrição em perspectiva com o advento da Lei nº 1223410 será cada vez menos comum a sua aplicação Explicase a Lei nº 1223410 revogou o 2º do art 110 do Código Penal o qual que previa que a prescrição depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso regulavase pela pena aplicada podendo ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou queixa Além disso deu nova redação ao art 110 1º do CP que passou a dispor A prescrição depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso regulase pela pena aplicada não podendo em nenhuma hipótese ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa Como se vê apesar de o art 1º da Lei nº 1223410 dizer que a mesma teve por objetivo excluir a prescrição retroativa pôsse fim apenas à prescrição da pretensão punitiva retroativa entre a data do fato e a data do recebimento da peça acusatória Subsiste todavia a possibilidade de prescrição retroativa levandose em conta a pena aplicada porém apenas no tocante ao lapso temporal compreendido entre a data do recebimento da denúncia ou queixa e a data da publicação de sentença condenatória recorrível Como na grande maioria dos casos a prescrição antecipada levava e leva em consideração a virtual prescrição da pretensão punitiva retroativa entre a data do fato delituoso e a data do recebimento da peça acusatória haja vista a lentidão na conclusão de inquéritos policiais é evidente então que a Lei nº 1223410 também produzirá reflexos no reconhecimento da prescrição em perspectiva cuja incidência tende a ser cada vez mais incomum De fato em regra ao receber os autos do inquérito policial levando em conta o lapso temporal entre a data do fato delituoso e a data de eventual recebimento da peça acusatória o Promotor de Justiça já se manifestava no sentido do arquivamento dos autos com base na ausência de interesse de agir prescrição em perspectiva Com o fim da possibilidade de se reconhecer a prescrição retroativa levandose em conta termo inicial ao do recebimento da denúncia ou queixa CP art 110 1º com redação dada pela Lei nº 1223410 significa dizer que a referida lei também produzirá reflexos quanto ao reconhecimento da prescrição antecipada Porém é bom que se advirta que tratandose de novatio legis in pejus já que extingue hipótese de prescrição da pretensão punitiva é evidente que a Lei nº 1223410 só se aplica aos crimes cometidos após a sua vigência 06 de maio de 2010 Portanto aos crimes cometidos até o dia 5 de maio de 2010 ainda é possível o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva retroativa entre a data do fato delituoso e a data do recebimento da peça acusatória assim como eventual reconhecimento da prescrição antecipada quanto a esse período 4114 Justa Causa Justa causa é o suporte probatório mínimo probable cause que deve lastrear toda e qualquer acusação penal Tendo em vista que a simples instauração de um processo penal já atinge o chamado status dignitatis do imputado não se pode admitir a instauração de processos levianos temerários desprovidos de um lastro mínimo de elementos de informação provas cautelares antecipadas ou não repetíveis que dê arrimo à acusação Em regra esse lastro probatório é fornecido pelo inquérito policial o que no entanto não impede que o titular da ação penal possa obtêlo a partir de outras fontes de investigação Aliás como destaca o próprio art 12 do CPP os autos do inquérito policial deverão acompanhar a denúncia ou queixa sempre que servir de base a uma ou outra Para que se possa dar início a um processo penal então há necessidade do denominado fumus comissi delicti a ser entendido como a plausibilidade do direito de punir ou seja a plausibilidade de que se trate de um fato criminoso constatada por meio de elementos de informação provas cautelares não repetíveis e antecipadas confirmando a presença de prova da materialidade e de indícios de autoria ou de participação em conduta típica ilícita e culpável16 A despeito do silêncio do CPP acerca do assunto durante anos é interessante perceber que a Lei de Imprensa hoje fulminada pela ADPF 1307 referiase expressamente à justa causa Com efeito segundo o art 44 1º da Lei nº 525067 a denúncia ou queixa deveria ser rejeitada quando não houvesse justa causa para a ação penal Da mesma forma o art 39 inciso II da revogada Lei de Drogas Lei nº 1040902 também dispunha que a peça acusatória deveria ser rejeitada quando não houvesse justa causa para a ação penal Com a reforma processual de 2008 a expressão justa causa passou a constar expressamente do Código de Processo Penal De acordo com o art 395 inciso III do CPP com redação determinada pela Lei nº 1171908 a denúncia ou queixa será rejeitada quando faltar justa causa para o exercício da ação penal A propósito em caso concreto envolvendo suposto crime de assédio sexual praticado por Ministro do STJ em detrimento de servidora daquele Tribunal concluiu o Supremo pela rejeição da queixa crime sob o argumento de não haver justa causa para o exercício da ação penal porquanto a acusação estava lastreada exclusivamente no relato da vítima Segundo o Plenário do STF para fins de recebimento da peça acusatória há necessidade de que as alegações estejam minimamente embasadas em provas ou ao menos indícios de efetiva ocorrência dos fatos Não basta que a queixacrime se limite a narrar fatos e circunstâncias criminosas que são atribuídas pela querelante ao querelado sob o risco de se admitir a instauração de ação penal temerária em desrespeito às regras do indiciamento e ao princípio da presunção de inocência17 Não há consenso na doutrina acerca da natureza jurídica da justa causa Vejamos as diversas correntes acerca do assunto a justa causa como elemento integrante do interesse de agir doutrinadores como Frederico Marques por exemplo sustentam que a justa causa se identifica com o fumus boni iuris que caracteriza o legítimo interesse para a denúncia b justa causa como condição da ação penal autônoma ao lado das demais condições da ação legitimidade e interesse de agir lembrese que a possibilidade jurídica do pedido perdeu esse status com a vigência do novo CPC a justa causa funciona como verdadeira condição para o regular exercício da ação penal condenatória Nessa linha como destaca Afrânio Silva Jardim tornase necessário ao regular exercício da ação penal a demonstração prima facie de que a acusação não é temerária ou leviana por isso que lastreada em um mínimo de prova Este suporte probatório mínimo se relaciona com os indícios da autoria existência material de uma conduta típica e alguma prova de sua antijuridicidade e culpabilidade Somente diante de todo este conjunto probatório é que a nosso ver se coloca o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública18 c justa causa como fenômeno distinto das condições da ação penal como as condições da ação foram concebidas inicialmente com base nos três elementos da ação partes legitimidade ad causam pedido possibilidade jurídica do pedido e causa de pedir interesse de agir revelase inviável a transposição do conceito processual civilístico de condições da ação para justificar a verdadeira natureza jurídica da justa causa Esse entendimento ganhou força com a reforma processual de 2008 já que ao tratar das causas de rejeição da peça acusatória o art 395 do CPP distingue as condições da ação da justa causa colocandoa em inciso diverso O inciso II do art 395 do CPP aponta como causa de rejeição da peça acusatória a falta das condições para o exercício da ação penal O inciso III do art 395 por sua vez dispõe que a denúncia ou queixa deve ser rejeitada quando faltar justa causa para o exercício da ação penal Colocada em inciso diverso fica a impressão de que o CPP considera a justa causa fenômeno distinto das condições da ação penal que não se enquadraria nem no interesse de agir nem poderia ser considerada uma terceira condição da ação penal ao lado da legitimidade e do interesse de agir19 De todo modo independentemente da posição que se queira adotar é fato que a presença da justa causa é indispensável para um juízo positivo de admissibilidade da peça acusatória A previsão legal constante do inciso III do art 395 do CPP sepultou de uma vez por todas qualquer discussão sobre a necessidade de o juiz analisar quando do recebimento da acusação se há ou não lastro probatório suficiente para a instauração do processo penal Ausente o fumus comissi delicti incumbe ao juiz rejeitar a peça acusatória Não o fazendo transformase em autoridade coatora para fins de impetração de habeas corpus ou de mandado de segurança caso não haja cominação de pena privativa de liberdade objetivando o trancamento do processo penal 41141 Justa Causa duplicada Em se tratando de crimes de lavagem de capitais não basta demonstrar a presença de lastro probatório quanto à ocultação de bens direitos ou valores sendo indispensável que a denúncia também seja instruída com suporte probatório demonstrando que tais valores são provenientes direta ou indiretamente de infração penal Lei nº 961398 art 1º caput com redação dada pela Lei nº 1268312 Temse aí o que a doutrina chama de justa causa duplicada ou seja lastro probatório mínimo quanto à lavagem e quanto à infração precedente A propósito o art 2º 1º da Lei nº 961398 estabelece que a denúncia será instruída com indícios suficientes da existência da infração penal antecedente sendo puníveis os fatos previstos nesta Lei ainda que desconhecido ou isento de pena o autor ou extinta a punibilidade da infração penal antecedente Em conjunto com a denúncia incumbe ao Ministério Público trazer indícios suficientes e seguros da ocorrência da infração antecedente sob pena de inépcia da peça acusatória A título de exemplo já se reconheceu como indício suficiente para efeito do recebimento da denúncia o fato de o agente ter apresentado um enorme descompasso entre os rendimentos declarados ao Fisco e aqueles valores que transitaram por suas contas bancárias20 Da própria redação do dispositivo depreendese que é suficiente a demonstração de indícios suficientes da existência do crime antecedente21 sendo desnecessária a indicação da sua autoria Portanto a autoria ignorada ou desconhecida do crime antecedente não constitui óbice ao ajuizamento da ação pelo crime de lavagem Mas qual é o verdadeiro significado da palavra indício nesse dispositivo Seria necessária prova cabal da existência do crime antecedente Na verdade a palavra indício usada na Lei de Lavagem representa uma prova dotada de eficácia persuasiva atenuada prova semiplena não sendo apta por si só a estabelecer a verdade de um fato Em outras palavras no momento do recebimento da denúncia é necessário um início de prova que indique a probabilidade de que os bens direitos ou valores ocultados sejam provenientes direta ou indiretamente de infração penal Portanto em sede de juízo de admissibilidade não há necessidade de um juízo de certeza acerca da existência da infração pretérita22 Nesse contexto como já se pronunciou o Tribunal Regional Federal da 4ª Região não há necessidade de prova concreta da ocorrência da infração antecedente bastando a existência de elementos indiciários de que o capital branqueado provenha de alguma conduta ilícita23 Em sentido semelhante em caso concreto apreciado pelo STJ entendeuse que não seria possível arguir a ausência de prova da infração antecedente praticada em outro país se havia nos autos depoimentos colhidos em juízo de um agente especial da Drug Enforcement Administration DEA entidade estatal americana de repressão ao tráfico de drogas e a companheira de chefe de cartel no exterior comprovando a prática de tráfico internacional de drogas de organização criminosa da qual participava o acusado com destacada atuação24 Não é necessário descrever pormenorizadamente a conduta delituosa relativa à infração antecedente que pode inclusive sequer ser objeto desse processo art 2º II da Lei 961398 mas se afigura indispensável ao menos a sua descrição resumida evitandose eventual arguição de inépcia da peça acusatória25 ou até mesmo trancamento do processo por meio de habeas corpus Sem que haja indícios acerca da infração antecedente deve o juiz rejeitar a peça acusatória ante a inexistência de justa causa para a ação penal26 412 À luz de uma teoria específica do processo penal Como dito anteriormente há doutrinadores que entendem que devido às especificidades do processo penal não se pode admitir a importação das condições da ação do processo civil É nesse sentido a lição de Aury Lopes Jr para quem diante da necessidade de se respeitar as categorias jurídicas próprias do processo penal devese buscar as condições da ação dentro do próprio processo penal a partir da análise das causas de rejeição da acusação Há de se partir assim do revogado art 43 do CPP a contrario sensu de onde era e ainda é possível se extrair as seguintes condições da ação penal a prática de fato aparentemente criminoso b punibilidade concreta c legitimidade de parte d justa causa27 Os conceitos de legitimidade de parte e justa causa segundo essa visão específica das condições da ação processual penal são semelhantes àqueles já trabalhados para onde remetemos o leitor Vejamos então o que se entende por prática de fato aparentemente criminoso e punibilidade concreta 4121 Prática de fato aparentemente criminoso O revogado art 43 inciso I do CPP dispunha que a denúncia ou queixa deveria ser rejeitada quando o fato narrado evidentemente não constituísse crime É desse dispositivo que parte da doutrina processual penal extraía e continua a extrair uma outra condição da ação penal a prática de fato aparentemente criminoso ou criminalidade aparente Só se pode admitir o oferecimento de peça acusatória se a conduta delituosa atribuída ao acusado for em tese típica ilícita e culpável Se da própria peça acusatória já se pode constatar a ausência de um dos elementos do conceito analítico de crime tipicidade ilicitude e culpabilidade independentemente de qualquer dilação probatória não se pode admitir a instauração de um processo penal contra alguém Portanto da mesma forma que o Promotor de Justiça pode requerer o arquivamento do inquérito policial com base em excludente da ilicitude quando por exemplo estiver convencido de que o investigado agiu sob o manto da legítima defesa também não se admite que o juiz possa dar início a um processo penal se já visualiza a presença manifesta de causa justificante ou exculpante Ressalva especial todavia deve ser feita quanto à hipótese do inimputável do art 26 caput do Código Penal Isso porque o ordenamento jurídico reserva a ele a imposição de medida de segurança internação e tratamento ambulatorial a qual só pode ser imposta ao final do processo por meio de sentença absolutória imprópria nos termos do art 386 parágrafo único inciso III e do art 492 II alínea c ambos do Código de Processo Penal Considerandose então a prática de fato aparentemente criminoso como condição da ação processual penal diante de sua ausência deve o juiz rejeitar de plano a peça acusatória com fundamento no art 395 inciso II do CPP Nessa hipótese como há efetiva análise do mérito da acusação já que o juiz analisa a tipicidade ilicitude e culpabilidade da conduta do agente a decisão de rejeição fará coisa julgada formal e material Mas como se diferenciar a rejeição da peça acusatória com base na ausência dessa primeira condição e a possibilidade de absolvição sumária prevista no art 397 do CPP Na verdade se a atipicidade descriminante ou exculpante estiver demonstrada no momento em que é oferecida a denúncia ou queixa deve o juiz rejeitar a peça acusatória com fundamento no art 395 II do CPP porquanto ausente uma das condições da ação penal a prática de fato aparentemente criminoso Se todavia a convicção do juiz sobre a atipicidade presença de causa excludente da ilicitude ou da culpabilidade salvo inimputabilidade ou causa extintiva da punibilidade somente for atingida após a resposta à acusação CPP art 396A com anterior recebimento da peça acusatória deve o juiz absolver sumariamente o acusado nos exatos termos do art 397 do CPP28 4122 Punibilidade concreta O revogado art 43 inciso II do CPP dispunha que a denúncia ou queixa deveria ser rejeitada quando já estivesse extinta a punibilidade pela prescrição ou outra causa É desse dispositivo que parte da doutrina processual penal extraía e continua a extrair uma segunda condição da ação penal a punibilidade concreta Portanto quando houver prova da extinção da punibilidade ou ausência do implemento de condição objetiva de punibilidade deve o juiz rejeitar a peça acusatória Novamente para que se possa diferenciar a rejeição da peça acusatória com base na ausência de punibilidade concreta e a hipótese de absolvição sumária prevista no art 397 IV do CPP há se verificar em qual momento o juiz adquiriu a convicção acerca da presença da causa extintiva da punibilidade Em outras palavras se o magistrado formou sua convicção acerca da presença de uma causa extintiva da punibilidade por ocasião do oferecimento da peça acusatória verificando o juiz por exemplo que o ofendido teria decaído do direito de queixa já que a ofereceu nove meses após saber quem seria o autor do crime deve rejeitar a exordial acusatória com fundamento no art 395 inciso II do CPP hipótese em que referida decisão fará coisa julgada formal e material Se no entanto se convencer da presença de causa extintiva da punibilidade somente após o recebimento da peça acusatória a citação do acusado e a apresentação de sua resposta à acusação o caminho natural será a absolvição sumária com base no art 397 inciso IV do CPP que também fará coisa julgada formal e material 42 Condições específicas da ação penal Para além das condições genéricas da ação penal cuja presença é obrigatória em todo e qualquer processo penal há determinadas situações em que a lei condiciona o exercício do direito de ação ao preenchimento de certas condições específicas Sua presença também deve ser aferida pelo magistrado por ocasião do juízo de admissibilidade da peça acusatória impondose a rejeição da denúncia ou da queixa caso verificada a ausência de uma delas CPP art 395 II Caso a ausência de uma dessas condições específicas não seja detectada nesse momento nada impede que o magistrado anule o processo ab initio com fundamento no art 564 III a do CPP aplicável por analogia ou ainda que declare a extinção do processo sem apreciação do mérito ex vi do art 267 VI do CPC art 485 VI do novo CPC aplicável por analogia já que tal dispositivo referese apenas à ausência de legitimidade ou de interesse processual São vários os exemplos de condições específicas da ação penal a Representação do ofendido nos crimes de ação penal pública condicionada à representação É o que ocorre por exemplo com o delito de ameaça CP art 147 parágrafo único b Requisição do Ministro da Justiça nos crimes de ação penal pública condicionada à requisição Citese a título de exemplo de crime que depende de requisição os crimes contra a honra do Presidente da República CP art 145 parágrafo único c Provas novas quando o inquérito policial tiver sido arquivado com base na ausência de elementos probatórios como vimos no capítulo referente à investigação preliminar de acordo com a súmula nº 524 do Supremo arquivado o inquérito policial por despacho do juiz a requerimento do Promotor não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas Como se vê arquivado o inquérito por falta de elementos probatórios o surgimento de provas novas capazes de alterar o contexto probatório dentro do qual foi proferida a decisão de arquivamento funciona como verdadeira condição específica da ação penal já que sem elas o processo não poderá ter início29 d Provas novas após a preclusão da decisão de impronúncia em se tratando de crimes dolosos contra a vida de acordo com o art 414 do CPP não se convencendo da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes de autoria o juiz fundamentadamente impronunciará o acusado Essa decisão de impronúncia não faz coisa julgada material De fato segundo o próprio parágrafo único do art 414 do CPP enquanto não ocorrer a extinção da punibilidade poderá ser formulada nova denúncia ou queixa se houver prova nova Percebase que nos mesmos moldes que o arquivamento por falta de provas caso o acusado tenha sido anteriormente impronunciado o oferecimento de nova denúncia em relação a ele está condicionado ao surgimento de provas novas capazes de produzir alteração do contexto probatório dentro do qual foi proferida a impronúncia e Laudo pericial nos crimes contra a propriedade imaterial de acordo com o art 525 do CPP no caso de haver o crime deixado vestígio a queixa ou a denúncia não será recebida se não for instruída com o exame pericial dos objetos que constituam o corpo de delito f autorização da Câmara dos Deputados por dois terços de seus membros para a instauração de processo contra o Presidente e o VicePresidente da República e os Ministros de Estado CF art 51 I Por simetria constitucional a autorização da Assembleia Legislativa paulista pelo voto de 23 dois terços dos seus membros também funciona como condição específica para que possa ser instaurado processo contra Governador de Estado quanto aos crimes comuns e crimes de responsabilidade art 49 da Constituição Paulista g qualidade de militar da ativa regular nos crimes militares de deserção quando a praça sem estabilidade vg soldado no período do serviço militar obrigatório pratica o crime militar de deserção ela é excluída das Forças Armadas quando é capturada ou se apresenta voluntariamente é submetida à inspeção de saúde Sendo considerada apta será reincluída ao serviço ativo das Forças Armadas reinclusão esta que funciona como condição de procedibilidade em relação ao crime de deserção tal qual preceitua o art 457 1º 2º e 3º do CPPM Nessa linha aliás segundo a súmula nº 12 do STM a praça sem estabilidade não pode ser denunciada por deserção sem ter readquirido o status de militar condição de procedibilidade para a persecutio criminis através da reinclusão Para a praça estável a condição de procedibilidade é a reversão ao serviço ativo Em relação ao crime de deserção essa condição de militar da ativa deve estar presente não só quando do oferecimento da peça acusatória como também durante todo o curso do processo de conhecimento Portanto a perda do status de militar em razão do fato de haver sido considerado temporariamente incapaz para o serviço militar antes do trânsito em julgado de eventual sentença condenatória impede o prosseguimento do feito Em outras palavras somente a capacidade plena para o serviço ativo permite a reinclusão do militar e a continuidade do processo a teor do enunciado nº 8 do STM O desertor sem estabilidade e o insubmisso que por apresentação voluntária ou em razão de captura forem julgados em inspeção de saúde para fins de reinclusão ou incorporação incapazes para o Serviço Militar podem ser isentos do processo após o pronunciamento do representante do Ministério Público30 h trânsito em julgado da sentença que por motivo de erro ou impedimento anule o casamento nos crimes de induzimento a erro essencial e de ocultação de impedimento de casamento CP art 236 parágrafo único31 43 Condições da ação e condições de prosseguibilidade condição superveniente da ação Condições da ação não se confundem com condições de prosseguibilidade Condição da ação ou de procedibilidade é uma condição que deve estar presente para que o processo penal possa ter início A título de exemplo verificandose a prática de crime de lesão corporal leve ocorrido em data de 20 de janeiro de 2010 temos que a representação é uma condição de procedibilidade porquanto sem o seu implemento não será possível o oferecimento de denúncia em face do suposto autor do delito já que o art 88 da Lei nº 909995 dispõe que o crime de lesão corporal leve depende de representação Condição de prosseguibilidade ou condição superveniente da ação é uma condição necessária para o prosseguimento do processo Em outras palavras o processo já está em andamento e uma condição deve ser implementada para que o processo possa seguir seu curso normal Exemplo interessante é aquele constante do art 152 caput do CPP De acordo com tal dispositivo se se verificar que a doença mental do acusado sobreveio à infração o processo permanecerá suspenso até que o acusado se restabeleça Como se percebe a necessidade de o agente recobrar sua higidez mental no caso de insanidade superveniente é uma condição de prosseguibilidade do processo sem o seu implemento o processo fica paralisado com a prescrição correndo normalmente o que é denominado pela doutrina de crise de instância Outro exemplo de condição de prosseguibilidade foi introduzido pela Lei dos Juizados Especiais Criminais Como se sabe com a entrada em vigor da Lei nº 909995 os crimes de lesão corporal leve e lesão corporal culposa que antes eram de ação penal pública incondicionada passaram a depender de representação por força do art 88 Mas e quanto aos processos que já estavam em andamento Haveria necessidade do oferecimento de representação De acordo com o art 91 da própria Lei nº 909995 nos casos em que a Lei dos Juizados passou a exigir representação para a propositura da ação penal pública leiase lesão leve e culposa o ofendido ou seu representante legal teve que ser intimado para oferecêla no prazo de 30 trinta dias sob pena de decadência Como se percebe referida lei também impôs o implemento da representação para os processos que já estavam em andamento sem a qual haveria decadência e consequente impossibilidade de prosseguimento do processo Portanto quanto à representação na Lei nº 909995 podese dizer o seguinte quanto aos processos penais que ainda não tinham tido início quando da entrada em vigor da referida lei a representação funcionou como condição de procedibilidade nos crimes de lesão corporal leve e de lesão corporal culposa art 88 quanto aos processos penais atinentes aos crimes de lesão corporal leve e de lesão corporal culposa que já estavam em andamento quando da vigência da Lei nº 909995 270995 a representação funcionou como condição de prosseguibilidade 44 Condições da ação condições objetivas de punibilidade e escusas absolutórias Há situações em que por questões de política criminal a punibilidade fica na dependência do aperfeiçoamento de elementos ou circunstâncias não encontradas na descrição típica do crime e exteriores à conduta São as denominadas condições objetivas de punibilidade as quais não se confundem com as condições da ação As condições da ação estão relacionadas ao direito processual penal sendo exigidas para o exercício regular do direito de ação subdividindose em condições genéricas e específicas De seu turno as condições objetivas de punibilidade referemse ao direito penal funcionando como fatos externos ao tipo penal que devem ocorrer para a formação de um injusto culpável punível sendo chamadas de objetivas porquanto independem do dolo ou da culpa do agente Constituise a condição objetiva de punibilidade em acontecimento futuro e incerto localizada entre o preceito primário e secundário da norma penal incriminadora condicionando a existência da pretensão punitiva do Estado São condições exigidas pelo legislador para que o fato se torne punível e que estão fora do injusto penal As condições da ação também diferem das condições objetivas de punibilidade no que tange à consequência de sua ausência se não estiver presente uma condição de procedibilidade ocorre a anulação do processo e não a absolvição do agente pois não há em regra analise do mérito ou seja nada impede a renovação do processo desde que seja removido o impedimento processual Em outras palavras tal decisão só faz coisa julgada formal Por outro lado a ausência de uma condição objetiva de punibilidade impede o início da persecução criminal porém proposta a ação penal haverá decisão de mérito e portanto formação de coisa julgada formal e material Exemplo de condição objetiva de punibilidade é a sentença declaratória da falência Na vigência da lei antiga tratavase de condição de procedibilidade Porém de acordo com o art 180 da Lei nº 1110105 a sentença que decreta a falência concede a recuperação judicial ou concede a recuperação extrajudicial de que trata o art 163 desta Lei é condição objetiva de punibilidade das infrações descritas na referida lei32 Outros exemplos de condições objetivas de punibilidade são a circunstância do fato ser punível no país em que foi praticado e estar incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição nos crimes praticados fora do território nacional CP art 7º 2º b e c assim como a decisão final do procedimento administrativo nos crimes materiais contra a ordem tributária objeto de análise no tópico seguinte As condições objetivas de punibilidade também não se confundem com as escusas absolutórias Apesar de também funcionarem como condições de punibilidade do delito as escusas absolutórias são condições de punibilidade negativamente formuladas excluindo a punibilidade do crime em relação a determinadas pessoas como por exemplo nas hipóteses de isenção de pena previstas nos arts 181 incisos I e II33 e 348 2º ambos do CP imunidades referentes a crimes contra o patrimônio e de favorecimento real respectivamente A despeito da presença de todos os elementos constitutivos da infração penal tipicidade ilicitude e culpabilidade isentase o acusado de pena por razões de política criminal Grosso modo há várias diferenças entre as escusas absolutórias e as condições objetivas de punibilidade a as primeiras antecipamse ao momento consumativo da infração ou seja excluem a imposição da pena desde o começo enquanto as últimas são eventos futuros e incertos b as primeiras são formuladas de maneira negativa representando condições negativas de punibilidade do delito visto que sua presença afasta a punibilidade do ilícito as segundas se apresentam de modo positivo ou seja sua presença autoriza a punibilidade do crime c as escusas absolutórias não se comunicam aos eventuais coautores e partícipes não detentores das características personalíssimas fixadas em lei já que são causas pessoais de isenção de pena ao passo que as condições objetivas de punibilidade quando ausentes impossibilitam a punição dos coautores e partícipes34 441 Decisão final do procedimento administrativo nos crimes materiais contra a ordem tributária Tema que sempre provocou e continua a provocar acirrada discussão na doutrina e na jurisprudência diz respeito à relação existente entre a persecução criminal pela prática de crimes materiais contra a ordem tributária e a decisão final do procedimento administrativo de lançamento Essa polêmica ganhou reforço com a entrada em vigor do art 83 da Lei nº 943096 Em sua redação original o art 83 da Lei nº 943096 dispunha que a representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária definidos nos arts 1º e 2º da Lei nº 813790 seria encaminhada ao Ministério Público após proferida a decisão final na esfera administrativa sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente35 Por conta desse dispositivo legal houve quem sustentasse que referido dispositivo teria criado uma condição específica da ação penal em relação a tais delitos Logo a atuação do Ministério Público estaria condicionada à decisão final do fisco Em virtude da controvérsia foi ajuizada uma Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o Supremo ADI nº 1571 de cujo julgamento podem ser extraídas as seguintes conclusões a o art 83 da Lei nº 943096 não criou condição de procedibilidade da ação penal por delito tributário b o art 83 da Lei nº 943096 rege atos da administração fazendária prevendo o momento em que as autoridades competentes da área da administração federal devem encaminhar ao Ministério Público expedientes contendo notitia criminis acerca de delitos contra a ordem tributária descritos nos arts 1º e 2º da Lei nº 813790 c o Ministério Público pode entretanto oferecer denúncia independentemente da comunicação dita representação tributária se por outros meios tem conhecimento do lançamento definitivo já que se trata de crime de ação penal pública incondicionada36 Se o Supremo entende que não se trata de condição específica da ação penal indagase qual é a natureza jurídica da decisão final do procedimento administrativo de lançamento em relação a tais delitos Uma corrente minoritária entende que o Ministério Público não está obrigado a aguardar o prévio exaurimento da via administrativa para oferecer a denúncia Todavia a apuração da existência do tributo em processo administrativo constitui questão prejudicial heterogênea CPP art 93 levando à suspensão do processo Assim uma vez oferecida a denúncia poderá o juiz suspender o curso do processo penal bem como o curso do prazo prescricional com base no art 93 do CPP a fim de que no procedimento administrativo fiscal se apure a existência de tributos reduzidos ou suprimidos37 Uma segunda corrente entende que tratandose de crime material contra a ordem tributária ou seja crime tributário que depende da produção de um resultado supressão ou redução de tributo ou contribuições sociais a decisão final no procedimento administrativo de lançamento funciona como elementar do referido delito Em outras palavras a existência ou não de supressão ou redução de tributos ou contribuições a ser decidida no procedimento fiscal é elementar do tipo estando ligada à própria tipicidade da conduta delituosa Por fim uma terceira corrente majoritária sustenta que a decisão final do procedimento administrativo de lançamento funciona como condição objetiva de punibilidade nos crimes materiais contra a ordem tributária Ou seja cuidase de evento futuro e incerto cujo implemento é condição sine qua non para a deflagração da persecução penal A propósito da natureza e do conteúdo da norma inscrita no art 83 da Lei nº 943096 o STJ já afirmou por várias vezes que a condição ali existente é condição objetiva de punibilidade Consequentemente a ação penal pressupõe haja decisão final sobre a exigência do crédito tributário correspondente38 De modo a por fim à controvérsia o Supremo Tribunal Federal editou a súmula vinculante nº 24 segundo a qual não se tipifica crime material contra a ordem tributária previsto no art 1º incisos I a IV da Lei nº 813790 antes do lançamento definitivo do tributo À primeira vista ao dizer não se tipifica a súmula vinculante deixa a impressão de que a decisão final do procedimento administrativo de lançamento funcionaria como elementar do referido delito Não se trata todavia da posição prevalente no Supremo Antes da edição da referida súmula e mesmo depois os Tribunais Superiores mantêm o entendimento de que o prévio exaurimento da via administrativa é condição objetiva de punibilidade não havendo que se falar antes dele em possibilidade de deflagração da persecutio criminis contra o suposto autor do fato delituoso haja vista que somente após a decisão final do procedimento administrativo fiscal é que será considerado lançado definitivamente o referido crédito39 Portanto embora a denúncia do Ministério Público não esteja condicionada à representação da autoridade fiscal ADI 1571 já que se trata de crime de ação penal pública incondicionada enquanto não houver o lançamento do tributo pendente de decisão definitiva do processo administrativo o Estado não pode dar início à persecução penal em relação aos crimes materiais contra a ordem tributária Todavia enquanto durar por iniciativa do contribuinte o processo administrativo suspende o curso da prescrição da ação penal por crime contra a ordem tributária que dependa do lançamento definitivo40 A exigência de conclusão do procedimento administrativo de lançamento diz respeito apenas ao crédito tributário e não a cada um dos acusados Logo diante da conclusão do procedimento administrativo fiscal em relação ao crédito tributário que por meio de pessoa jurídica teria ocorrido o delito de sonegação há lastro para a promoção da ação penal Portanto não é necessário que se promova em relação a cada um dos corréus na qualidade de pessoas físicas procedimento administrativo41 Destarte se a decisão definitiva do procedimento administrativo de lançamento é condição objetiva de punibilidade ou mesmo que a tratemos como elementar do delito é certo que enquanto não se concluir perante o órgão competente da administração tributária o procedimento fiscal tendente a constituir de modo definitivo o crédito tributário será inviável a instauração de persecução penal contra o suposto autor do delito seja na fase préprocessual investigação preliminar seja na fase processual persecutio criminis in judicio Havendo a instauração de inquérito policial e desde que ao delito investigado seja cominada pena privativa de liberdade entendem os Tribunais que haverá manifesto constrangimento ilegal à liberdade de locomoção já que estaria sendo instaurado procedimento investigatório para a apuração de fato que pressupõe para a punibilidade o lançamento definitivo na esfera administrativa sendo cabível portanto seu trancamento por meio de habeas corpus Na mesma ordem se instaurado processo penal sem que tenha havido o lançamento definitivo também será possível o trancamento do feito por meio de habeas corpus42 No entanto se a despeito da ausência de constituição definitiva do crédito tributário à época em que recebida a denúncia por estar pendente de conclusão o procedimento administrativofiscal houver a constituição definitiva do crédito tributário no curso do processo com posterior prolação de sentença condenatória não é mais possível o trancamento do processo43 Esse trancamento do inquérito policial por ausência de lançamento definitivo abrange não só o crime material contra a ordem tributária como também eventual delito que tenha funcionado como meio para sua prática Em caso concreto apreciado pelo Supremo em que cidadão domiciliado no Estado de São Paulo teria obtido o licenciamento de seu veículo no Estado do Paraná de modo supostamente fraudulento indicação de endereço falso com o fim de pagar menos tributo haja vista que a alíquota do IPVA seria menor entendeuse que o crime de falsum teria constituído meio para o cometimento do delitofim Lei nº 813790 art 1º resolvendose o conflito aparente de normas pela aplicação do postulado da consunção de tal modo que a vinculação entre a falsidade ideológica e a sonegação fiscal permitiria reconhecer em referido contexto a preponderância do delito contra a ordem tributária Logo afastada a caracterização da falsidade ideológica concluiuse que enquanto não encerrada na instância fiscal o respectivo procedimento administrativo não se mostraria possível a instauração da persecução penal nos delitos contra a ordem tributária tipificados no art 1º da Lei 81379044 Como dito acima esse trancamento do inquérito policial ou do processo penal por meio de habeas corpus por falta de condição objetiva de punibilidade lançamento definitivo será possível apenas em relação ao crime material contra a ordem tributária ou de eventual crimemeio do que se conclui que a persecução criminal em relação a crimes autônomos será preservada Aliás em precedente do Supremo entendeuse que a depender das peculiaridades do caso concreto é viável a instauração de inquérito policial mesmo antes do encerramento do procedimento administrativo fiscal quando a investigação se mostrar imprescindível para viabilizar a fiscalização No caso concreto diante da recusa da empresa em fornecer documentos indispensáveis à fiscalização da Fazenda estadual tornouse necessária a instauração de inquérito policial para formalizar e instrumentalizar o pedido de quebra do sigilo bancário diligência imprescindível para a conclusão da fiscalização e consequentemente para a apuração de eventual débito tributário45 Convém ressaltar que a decisão final do procedimento administrativo de lançamento funciona como condição objetiva de punibilidade nos crimes materiais contra a ordem tributária ou seja crimes cuja consumação está condicionada à produção de um resultado tal como ocorre em relação àqueles definidos no art 1º da Lei nº 813790 já que o caput do referido dispositivo é bem claro ao dizer que constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo contribuição social e qualquer acessório mediante as condutas ali descritas Logo se os delitos previstos no art 1º da Lei 813790 são de natureza material exigem para a sua tipificação a constituição definitiva do crédito tributário para o desencadeamento da ação penal46 Todavia na hipótese de crime formal contra a ordem tributária vg Lei nº 813790 art 2º I a conclusão do procedimento administrativo é desnecessária para a persecução penal É o que acontece por exemplo com o crime do art 2º inc I da Lei 813790 o qual é formal e portanto independe da consumação do resultado naturalístico correspondente à auferição de vantagem ilícita em desfavor do Fisco bastando a omissão de informações ou a prestação de declaração falsa não demandando a efetiva percepção material do ardil aplicado Portanto nesse caso a conclusão do procedimento administrativo é dispensável para configurar a justa causa legitimadora da persecução47 A constituição definitiva do crédito tributário por processo administrativofiscal também não funciona como condição objetiva de punibilidade para o delito de descaminho também conhecido como contrabando impróprio art 334 caput do CP com redação determinada pela Lei nº 1300814 Isso porque se trata de crime formal que se perfaz com o ato de iludir o pagamento de imposto devido pela entrada de mercadoria no país razão pela qual o resultado da conduta delituosa relacionada ao quantum do imposto devido não integra o tipo legal O bem jurídico protegido pelo art 334 do CP é mais do que o mero valor do imposto engloba a própria estabilidade das atividades comerciais dentro do país refletindo na balança comercial entre o Brasil e outros países O produto inserido no mercado brasileiro fruto de descaminho além de lesar o fisco enseja o comércio ilegal concorrendo de forma desleal com os produzidos no país gerando uma série de prejuízos para a atividade empresarial brasileira Além do mais diversamente do que ocorre com os crimes de sonegação fiscal propriamente ditos havendo indícios de descaminho cabe à fiscalização efetivada pela Secretaria da Receita Federal apreender quando possível os produtos ou mercadorias importadasexportadas art 15 do Decreto 74822011 A apreensão de bens enseja a lavratura de representação fiscal ou auto de infração a desaguar em duplo procedimento a envio ao Ministério Público e b instauração de procedimento de perdimento conforme dispõe o art 1º 4º III do DecretoLei 371966 Uma vez efetivada a pena de perdimento inexistirá a possibilidade de constituição de crédito tributário Daí a conclusão de absoluta incongruência no argumento de que é imprescindível o esgotamento da via administrativa com a constituição definitiva de crédito tributário para se proceder à persecutio criminis no descaminho porquanto na imensa maioria dos casos sequer existirá crédito a ser constituído48 Por fim é importante destacar que por força da Lei nº 12382 de 25 de fevereiro de 2011 o art 83 da Lei nº 943096 ganhou nova redação Na hipótese de concessão de parcelamento do crédito tributário a representação fiscal para fins penais somente será encaminhada ao Ministério Público após a exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento Lei nº 943096 art 83 1º 5 CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES PENAIS Na medida em que o direito de ação é instrumental conexo a uma pretensão podemos dividilo em diversas categorias tendose em conta a razão da tutela jurisdicional invocada ou a razão da pretensão Valendose da classificação tradicionalmente trabalhada no processo civil ações de conhecimento cautelar e de execução vejamos sua aplicação no âmbito processual penal Na ação penal de conhecimento a prestação jurisdicional consiste numa decisão sobre situação jurídica disciplinada no Direito Penal49 Como subespécies de ação penal de conhecimento podemos citar a condenatória objeto de estudo no próximo tópico a constitutiva e a declaratória A ação penal de conhecimento constitutiva visa criar modificar ou extinguir uma situação jurídica É o que ocorre por exemplo nas hipóteses de revisão criminal pedido de homologação de sentença penal estrangeira pedido de extradição passiva ou o habeas corpus para anular determinado processo por ausência de citação Ação penal de conhecimento declaratória é aquela cujo objetivo é apenas a declaração da existência ou não de uma relação jurídica vg habeas corpus objetivando a declaração da extinção da punibilidade nos termos do art 648 VII do CPP Quanto à ação cautelar pensamos que não se pode admitir a existência de um processo penal cautelar autônomo Não há ação e processo cautelares autônomos no âmbito processual penal Na verdade a tutela jurisdicional cautelar é exercida através de uma série de medidas cautelares previstas no Código de Processo Penal e na legislação especial para instrumentalizar quando necessário o exercício da jurisdição50 Deveras é comum a ocorrência no processo penal de situações em que tais providências urgentes se tornem imperiosas seja para assegurar a correta apuração do fato delituoso a futura e possível execução da sanção seja para assegurar o ressarcimento do dano causado pelo delito51 Essas medidas cautelares processuais penais estão elencadas de modo atécnico no CPP podendo ser encontradas tanto no título que versa sobre provas como também no título pertinente à prisão e à liberdade provisória ou ainda dentre os incidentes relativos às medidas assecuratórias Além dessas medidas cautelares também não podemos nos esquecer das chamadas medidas de contracautela as quais visam à eliminação do dano provocado pela concessão da medida cautelar isto é funcionam como espécie de antídoto em relação às medidas cautelares tal como acontece com a prisão em flagrante legal que tem como contracautela a liberdade provisória com ou sem fiança52 Por fim quanto à ação de execução é bom lembrar que nos termos do processo civil o processo de execução deve obedecer ao princípio da demanda No âmbito processual penal a execução de penas privativas de liberdade e de medidas de segurança tem início de ofício com a expedição da respectiva guia LEP arts 105 e 171 A execução das penas restritivas de direitos pode ser iniciada mediante requerimento do Ministério Público mas a lei também prevê que o juiz possa dar início a sua execução de ofício LEP art 147 Logo em tais hipóteses não se pode visualizar uma verdadeira ação de execução tal qual ainda ocorre em algumas hipóteses no processo civil Subsiste todavia a execução da pena de multa porém com a ressalva de que com a nova redação conferida ao art 51 do Código Penal pela Lei nº 926896 o Parquet não é dotado de legitimidade para executála cabendo à Fazenda Pública ajuizar eventual ação executiva A propósito eis o teor da súmula n 521 do STJ A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública 51 Classificação das ações penais condenatórias Ação penal condenatória é aquela em que é deduzida em juízo a pretensão punitiva por meio da denúncia ou da queixa imputandose ao acusado a prática de conduta típica ilícita e culpável a fim de que seja proferida sentença em que se torne concreta a sanção que a lei prevê em abstrato quer no sentido da imposição de pena privativa de liberdade sentença condenatória quer no sentido da aplicação de medida de segurança sentença absolutória imprópria Não há falar em constrangimento ilegal pelo fato de a peça acusatória usar a titulação ação penal condenatória Afinal tratase de classificação usual da doutrina processual penal que comumente subdivide as ações penais de conhecimento em declaratórias constitutivas e condenatórias53 No âmbito processual penal a doutrina costuma classificar a ação penal a partir da legitimação ativa Temse assim a ação penal pública e a ação penal de iniciativa privada Cada uma delas será estudada detalhadamente mais adiante mas por ora podese dizer que a ação penal pública cujo titular é o Ministério Público subdividese em a ação penal pública incondicionada nesta espécie de ação penal a atuação do Ministério Público independe do implemento de qualquer condição específica b ação penal pública condicionada nessa hipótese a atuação do Ministério Público está subordinada ao implemento de uma condição representação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça c ação penal pública subsidiária da pública sua inserção como espécie de ação penal pública não é ponto pacífico na doutrina Porém para alguns doutrinadores essa subespécie de ação penal pode ser vislumbrada nas seguintes hipóteses c1 de acordo com o art 2º 2º do Declei nº 20167 que dispõe sobre crimes de responsabilidade de prefeitos e vereadores se as providências para a abertura do inquérito policial ou instauração da ação penal não forem atendidas pela autoridade policial ou pelo Ministério Público estadual poderão ser requeridas ao ProcuradorGeral da República Para grande parte da doutrina esse dispositivo não foi recepcionado pela Constituição Federal quer porque desloca para a Justiça Federal competência que não está prevista no art 109 da Constituição Federal quer porque atenta contra a autonomia dos Ministérios Públicos dos Estados e contra a própria estrutura do pacto federativo Portanto diante da inércia do ProcuradorGeral de Justiça em oferecer a denúncia entendese possível a provocação do Colégio de Procuradores órgão da estrutura do Ministério Público dos Estados ou o oferecimento de ação penal privada subsidiária da pública nos termos do art 29 do CPP c2 outra espécie de ação penal pública subsidiária da pública estaria prevista no art 357 3º e 4º do Código Eleitoral De acordo com o art 357 3º do Código Eleitoral se o órgão do Ministério Público não oferecer a denúncia no prazo legal representará contra ela a autoridade judiciária sem prejuízo da apuração da responsabilidade penal Por sua vez dispõe o art 357 4º do referido Codex que ocorrendo a hipótese prevista no parágrafo anterior o juiz solicitará ao Procurador Regional a designação de outro promotor que no mesmo prazo oferecerá a denúncia Como o Ministério Público dos Estados atua por delegação nos crimes eleitorais permanecendo o Promotor eleitoral inerte é possível que o Procurador Regional Eleitoral designe outro órgão do MP para oferecer denúncia c3 uma última subespécie de ação penal pública subsidiária da pública pode se dar nos casos de incidente de deslocamento da competência da Justiça Estadual para a Justiça Federal IDC Referida medida que será estudada no capítulo pertinente à competência criminal foi inserida na Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 4504 art 109 VA cc art 109 5º estando o deslocamento da competência subordinado à presença de 02 dois requisitos 1 crime com grave violação aos direitos humanos 2 risco de descumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte em virtude da inércia do Estado membro em proceder à persecução penal Como o IDC importa em deslocamento da competência da Justiça Estadual onde atua o Ministério Público dos Estados para a Justiça Federal onde funciona o Ministério Público Federal temse aí mais uma espécie de ação penal pública subsidiária da pública A outra espécie de ação penal condenatória é a ação penal de iniciativa privada Certos crimes atentam contra interesses tão próprios da vítima que o próprio Estado transfere a ela ou ao seu representante legal a legitimidade para ingressar em juízo Como será visto com mais detalhes ao tratarmos da legitimidade para o exercício da ação penal de iniciativa privada em situações excepcionais que serão oportunamente estudadas a queixacrime também pode ser oferecida não só pelo ofendido ou por seu representante legal como também por curador especial CPP art 33 pelos sucessores do ofendido em caso de morte ou declaração de ausência CPP art 31 ou até mesmo por entidades e órgãos da administração pública direta ou indireta ainda que sem personalidade jurídica assim como associações especificamente destinadas à defesa dos interesses e direitos do consumidor Lei nº 807890 art 80 cc art 82 III e IV São espécies de ação penal de iniciativa privada a ação penal exclusivamente privada em se tratando de ação penal de iniciativa privada funciona como a regra b ação penal privada personalíssima são raras as espécies de crimes subordinados a esta espécie de ação penal privada Na verdade subiste apenas o crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento CP art 236 parágrafo único já que o adultério foi revogado pela Lei nº 1110605 Diferenciase da hipótese anterior porque a queixa só pode ser oferecida pelo próprio ofendido sendo incabível a sucessão processual c ação penal privada subsidiária da pública ou ação penal acidentalmente privada diz a Constituição Federal que será admitida ação privada nos crimes de ação pública se esta não for intentada no prazo legal art 5º LIX Seu cabimento está subordinado à inércia do Ministério Público 6 PRINCÍPIOS DA AÇÃO PENAL PÚBLICA E DA AÇÃO PENAL DE INICIATIVA PRIVADA Por razões didáticas e visando uma melhor compreensão do assunto preferimos abordar os princípios da ação penal em conjunto 61 Princípio do ne procedat iudex ex officio A partir do momento em que a Constituição Federal adota o sistema acusatório CF art 129 I determinando que o órgão da acusação seja distinto do órgão jurisdicional não mais poderá o juiz dar início a um processo de ofício sendolhe vedado o exercício da ação É esse o significado do princípio do ne procedat iudex ex officio também conhecido como princípio da iniciativa das partes ou do nullum iudicio sine actore Funciona como consectário do direito de ação e dele deriva a diretriz segundo a qual o juiz não pode dar início a um processo sem que haja provocação da parte Dele também deriva a proibição de que o juiz profira um provimento sobre matéria que não tenha sido trazida ao processo por uma das partes princípio da correlação entre acusação e sentença Até o advento da Constituição Federal de 1988 era possível que o órgão jurisdicional desse início a um processo penal condenatório de ofício processo judicialiforme Era o que ocorria nas hipóteses estabelecidas na Lei nº 461165 crimes culposos de lesão corporal ou de homicídio e nos casos de contravenções penais vide arts 26 e 531 o art 531 teve sua redação alterada pela Lei nº 1171908 Consistia o processo judicialiforme assim na possibilidade de se dar início a um processo penal através de auto de prisão em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade policial ou judiciária daí por que era denominado de ação penal ex officio sem provocação Com a outorga da titularidade da ação penal pública ao Ministério Público pela Constituição Federal doutrina e jurisprudência já eram uníssonas em apontar que os arts 26 e 531 em sua redação original não haviam sido recepcionados pela Carta Magna de 1988 Com a reforma processual de 2008 não há mais qualquer dúvida acerca da inaplicabilidade de tais dispositivos a uma porque o art 531 teve sua redação modificada dispondo atualmente sobre o procedimento sumário a duas porque o art 257 I do CPP passou a prever de maneira expressa que ao Ministério Público cabe promover privativamente a ação penal pública na forma estabelecida no CPP revogando tacitamente o art 26 do CPP Se diante da titularidade da ação penal pública pelo Ministério Público ao magistrado não é dado iniciar um processo criminal de ofício ne procedat iudex ex officio isso não significa dizer que juízes e tribunais não possam conceder ordem de habeas corpus de ofício De fato de acordo com o art 654 2º do CPP juízes e tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal Por fim se a inércia do juiz é dogma intangível no processo penal de conhecimento aplicável tanto à ação penal pública quanto à ação penal de iniciativa privada o mesmo não se pode dizer em relação ao processo penal de execução Transitada em julgado a sentença penal condenatória inicia se de ofício sua execução independentemente de qualquer iniciativa por parte do autor da ação penal de conhecimento seja ele o Ministério Público ou o querelante54 62 Princípio do ne bis in idem Conhecido no direito norteamericano como double jeopardy ou seja para se evitar o risco duplo entendese que por força do princípio do ne bis in idem ou da inadmissibilidade da persecução penal múltipla aplicável à ação penal pública e privada ninguém pode ser processado duas vezes pela mesma imputação Entendese que duas ações penais são idênticas quando figura no polo passivo o mesmo acusado e quando o fato delituoso atribuído ao agente em ambos os processos criminais for idêntico Supondose assim que determinado indivíduo tenha sido absolvido em um processo criminal pela prática de furto em virtude da ausência de provas operandose o trânsito em julgado não será possível o oferecimento de nova denúncia ou queixa em relação à mesma imputação mesmo que surjam posteriormente provas cabais de seu envolvimento no fato delituoso Apesar de não constar expressamente da Constituição Federal o princípio do ne bis in idem consta da Convenção Americana sobre Direitos Humanos Segundo o art 8º nº 4 do Dec 67892 o acusado absolvido por sentença passada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos O Estatuto de Roma também dispõe sobre o referido princípio em seu art 20 Como destaca a doutrina o princípio tem uma latitude maior do que a coisa julgada uma vez que impede inclusive que tramite simultaneamente duas ações sobre o mesmo fato imputado ao réu abrange portanto inclusive a questão da litispendência55 Portanto da mesma forma que uma pessoa não pode ser alvo de nova persecução criminal em relação à imputação que já foi objeto de processo penal com sentença definitiva transitada em julgado também não pode ser perseguida criminalmente pela mesma imputação simultaneamente em processos diferentes Mas e na hipótese dessa sentença absolutória ter sido proferida por juízo absolutamente incompetente Decisão absolutória ou extintiva da punibilidade ainda que prolatada com suposto vício de competência é capaz de transitar em julgado e produzir efeitos impedindo que o acusado seja novamente processado pela mesma imputação perante a justiça competente De fato nas hipóteses de sentença absolutória ou declaratória extintiva da punibilidade ainda que proferida por juízo incompetente como essa decisão não é tida por inexistente mas sim como nula e como o ordenamento jurídico não admite revisão criminal pro societate não será possível que o acusado seja novamente processado perante o juízo competente sob pena de violação ao princípio do ne bis in idem o qual impede que alguém seja processado duas vezes pela mesma imputação56 Só se pode falar em aplicação do princípio do ne bis in idem se o fato delituoso atribuído ao agente em ambos os processos criminais for idêntico Em outras palavras evidenciandose que as imputações deduzidas nas peças acusatórias referemse a fatos distintos não há falar em violação ao princípio do ne bis in idem Se a imputação for distinta é perfeitamente possível portanto o oferecimento de nova peça acusatória em face do acusado57 Em interessante exemplo encontrado na jurisprudência acerca do assunto relativo a Policial Militar que teria aceitado transação penal no âmbito dos Juizados pela prática do crime de abuso de autoridade com ulterior declaração da extinção da punibilidade pelo cumprimento integral das condições ali estabelecidas entendeuse possível o oferecimento de denúncia perante a Justiça Militar pela prática dos crimes militares de lesão corporal leve e de violação de domicílio CPM arts 209 e 226 1º e 2º respectivamente Para o Supremo na conduta imputada ao paciente haveria em tese infrações de natureza funcional e militar cada qual com sua definição própria repreendidas por legislações penais específicas e processadas por juízos de competências distintas a saber o crime de abuso de autoridade por não estar inserido no CPM de competência da justiça comum ao passo que os crimes de lesão corporal e de violação de domicílio da justiça militar Entendeuse assim que o eventual reconhecimento da coisa julgada ou da extinção de punibilidade do crime de abuso de autoridade na justiça comum não teria o condão de obstar o processamento do paciente na justiça militar pelos delitos de lesão corporal leve e violação de domicílio58 Para a 5ª Turma do STJ o agente que numa primeira ação penal tiver sido condenado pela prática de crime de roubo contra uma instituição bancária não poderá ser numa segunda ação penal condenado por crime de roubo supostamente cometido contra o gerente do banco no mesmo contexto fático considerado na primeira ação penal ainda que a conduta referente a este suposto roubo contra o gerente não tenha sido sequer levada ao conhecimento do juízo da primeira ação penal vindo à tona somente no segundo processo Conquanto o suposto roubo contra o gerente do banco não tenha sido sequer levado ao conhecimento do juízo da primeira ação penal ele se encontra sob o âmbito de incidência do princípio ne bis in idem na medida em que praticado no mesmo contexto fático da primeira ação A proibição de imposição de mais de uma consequência jurídicorepressiva pela prática dos mesmos fatos também ocorre quando o comportamento definido espaçotemporalmente imputado ao acusado não foi trazido por inteiro para apreciação do juízo Isso porque o objeto do processo é informado pelo princípio da consunção pelo qual tudo aquilo que poderia ter sido imputado ao acusado em referência a dada situação histórica e não o foi jamais poderá vir a sêlo novamente59 Em conclusão convém destacar que a nosso ver o princípio do ne bis in idem não deve ser invocado quando se verificar que no julgamento originário o processo não fora conduzido de maneira independente ou imparcial ou que tenha sido conduzido de modo a subtrair o acusado à sua responsabilidade criminal Afinal como proclama o velho brocardo ninguém pode se beneficiar de sua própria torpeza Nessa linha em caso concreto em que o acusado apresentou certidão de óbito falsa e teve declarada a extinção de sua punibilidade o Supremo entendeu que é possível a revogação da decisão extintiva de punibilidade à vista de certidão de óbito falsa por inexistência de coisa julgada em sentido estrito pois caso contrário o paciente estaria se beneficiando de conduta ilícita Nesse ponto asseverouse que a extinção da punibilidade pela morte do agente ocorre independentemente da declaração sendo meramente declaratória a decisão que reconhece a qual não subsiste se o seu pressuposto é falso60 Na mesma linha é perfeitamente possível a desconstituição de acórdão de revisão criminal que de maneira fraudulenta tenha absolvido o réu quando na verdade o posicionamento que prevaleceu na sessão de julgamento foi pelo indeferimento do pleito revisional Ora a publicação intencional de acórdão apócrifo não autêntico ideologicamente falso que não retrata em nenhum aspecto o julgamento realizado com o objetivo de beneficiar uma das partes não se encontra protegido pelo princípio do ne bis in idem processual Afinal não é possível estender ao ato ilícito os planos de validade e de eficácia destinados somente aos atos jurídicos lícitos principalmente quando no exemplo citado o suporte fático que lastreou o ato impugnado for objeto de fraude operada na publicação Vale dizer nenhum efeito de proteção do sistema processual pode ser esperado da publicação de um acórdão cujo conteúdo e resultado foram forjados Portanto não se pode emprestar os efeitos da coisa julgada a acórdão absolutório falso de conteúdo ideologicamente falsificado Essa desconstituição não pode ser equiparada a uma revisão criminal pro societate Tratase de simples decisão interlocutória por meio da qual o Poder Judiciário dada a constatação de flagrante ilegalidade na proclamação do resultado de seu julgado porquanto sedimentado em realidade fática inexistente e em correspondente documentação fraudada corrige o ato e proclama o resultado verdadeiro Pensar de modo diverso ensejaria ofensa ao princípio do devido processo legal aqui analisado sob o prisma dos deveres de lealdade cooperação probidade e confiança que constituem pilares de sustentação do sistema jurídicoprocessual O processo sob a ótica de qualquer de seus escopos não pode tolerar o abuso do direito ou qualquer outra forma de atuação que enseje a litigância de máfé Logo condutas contrárias à verdade fraudulentas ou procrastinatórias conspurcam o objetivo publicístico e social do processo a merecer uma resposta inibitória exemplar do Poder Judiciário61 63 Princípio da intranscendência Por força do princípio da intranscendência entendese que a denúncia ou a queixa só podem ser oferecidas contra o provável autor do fato delituoso A ação penal condenatória não pode passar da pessoa do suposto autor do crime para incluir seus familiares que nenhuma participação tiveram na infração penal Esse princípio funciona como evidente desdobramento do princípio da pessoalidade da pena previsto no art 5º XLV da Constituição Federal Como o Direito Penal trabalha com uma responsabilidade penal subjetiva não se pode admitir a instauração de processo penal contra terceiro que não tenha contribuído de qualquer forma para a prática do delito CP art 29 Não obstante se estivermos diante de uma responsabilidade não penal como por exemplo a obrigação de reparar o dano é perfeitamente possível que na hipótese de morte do condenado e tendo havido a transferência de seus bens aos seus sucessores estes respondam até as forças da herança nos moldes preconizados pelo art 5º XLV da Carta Magna e pelo art 1997 caput do Código Civil segundo o qual a herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido mas feita a partilha só respondem os herdeiros cada qual em proporção da parte que na herança lhe coube62 Esse princípio é aplicável tanto à ação penal pública quanto à ação penal de iniciativa privada 64 Princípio da obrigatoriedade da ação penal pública De acordo com o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública também denominado de legalidade processual aos órgãos persecutórios criminais não se reserva qualquer critério político ou de utilidade social para decidir se atuarão ou não Assim é que diante da notícia de uma infração penal da mesma forma que as autoridades policiais têm a obrigação de proceder à apuração do fato delituoso ao órgão do Ministério Público se impõe o dever de oferecer denúncia caso visualize elementos de informação quanto à existência de fato típico ilícito e culpável além da presença das condições da ação penal e de justa causa para a deflagração do processo criminal Esse princípio impõe um dever de atuação aos órgãos oficiais encarregados da investigação CPP art 5º e da ação penal CPP art 24 nos crimes de ação penal pública Por força dele tanto a Polícia investigativa quanto o Ministério Público devem agir compulsoriamente para apurar e denunciar a infração respectivamente Não contam com nenhuma disponibilidade ao contrário vale o dever de persecução e de acusação Para grande parte da doutrina o princípio da obrigatoriedade não tem status constitucional sendo extraído do art 24 do CPP segundo o qual nos crimes de ação pública esta será promovida por denúncia do Ministério Público mas dependerá quando a lei o exigir de requisição do Ministro da Justiça ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representálo Na mesma linha o art 30 do CPPM estabelece que a denúncia deve ser apresentada sempre que houver a prova de fato que em tese constitua crime b indícios de autoria O legislador prevê alguns mecanismos para a fiscalização do princípio da obrigatoriedade Um primeiro instrumento de fiscalização do cumprimento do dever de oferecer a denúncia é o art 28 do CPP que impõe ao juiz o exercício da função anômala de fiscal do princípio da obrigatoriedade podendo remeter os autos do inquérito policial ao ProcuradorGeral de Justiça caso não concorde com a promoção de arquivamento formulada pelo Promotor de Justiça Outro mecanismo é a ação penal privada subsidiária da pública que nada mais é do que uma importante forma de controle da inércia ministerial Como aduz Silva Jardim o raciocínio é o seguinte se a denúncia é oferecida caiuse na regra geral do código se o Ministério Público requer o arquivamento do inquérito policial ou das peças de informação o juiz examina o acerto deste procedimento analisando se a hipótese não seria de denúncia podendo remeter os autos ao ProcuradorGeral entretanto se o Ministério Público não faz uma coisa nem outra surge para o ofendido uma legitimação extraordinária para instaurar o processo tendo em vista a inércia da parte ordinariamente legitimada Averbese que o Ministério Público será obrigado a retomar a ação como parte principal caso o querelante se torne negligente63 A obrigatoriedade de oferecer a denúncia não significa que em sede de alegações orais ou de memoriais o Ministério Público esteja sempre obrigado a pedir a condenação do acusado Afinal ao Parquet também incumbe a tutela de interesses individuais indisponíveis como a liberdade de locomoção Logo como ao Estado não interessa uma sentença injusta nem tampouco a condenação de um inocente provada sua inocência ou caso as provas coligidas não autorizem um juízo de certeza acerca de sua culpabilidade deve o Promotor de Justiça manifestarse no sentido de sua absolvição A propósito o art 385 do CPP dispõe que nos crimes de ação pública o juiz poderá proferir sentença condenatória ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição Se a regra em sede de ação penal pública é o princípio da obrigatoriedade algumas exceções merecem ser lembradas a transação penal em se tratando de infrações de menor potencial ofensivo ainda que haja lastro probatório suficiente para o oferecimento de denúncia desde que o autor do fato delituoso preencha os requisitos objetivos e subjetivos do art 76 da Lei nº 909995 ao invés de o Ministério Público oferecer denúncia deve propor a transação penal com a aplicação imediata de penas restritivas de direitos ou multa Nessa hipótese há uma mitigação do princípio da obrigatoriedade comumente chamada pela doutrina de princípio da discricionariedade regrada ou princípio da obrigatoriedade mitigada b termo de ajustamento de conduta a Lei nº 734785 que disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meioambiente ao consumidor a bens e direitos de valor artístico estético histórico turístico e paisagístico à ordem econômica à ordem urbanística à honra e à dignidade de grupos raciais étnicos ou religiosos ao patrimônio público e social e a qualquer outro interesse difuso ou coletivo prevê em seu art 5º 6º que os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais mediante cominações que terá eficácia de título executivo extrajudicial Inserido nas disposições finais da Lei nº 960598 em 2001 o art 79A também dispõe que os órgãos ambientais integrantes do Sisnama responsáveis pela execução de programas e projetos e pelo controle e fiscalização dos estabelecimentos e das atividades suscetíveis de degradarem a qualidade ambiental ficam autorizados a celebrar com força de título executivo extrajudicial termo de compromisso com pessoas físicas ou jurídicas responsáveis pela construção instalação ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadores de recursos ambientais considerados efetiva ou potencialmente poluidores É comum que a simples instauração de um inquérito civil ou a celebração de um termo de ajustamento de conduta resulte na solução da controvérsia quer porque a conduta lesiva nem se iniciou quer porque os seus efeitos maléficos são plenamente reparados tornando ausente o interesse jurídico de se propor demanda judicial Apresentase o termo de ajustamento de conduta portanto como importante instrumento de solução extrajudicial desses conflitos Ademais pelo princípio da subsidiariedade como as sanções não penais serão suspensas em virtude da celebração e cumprimento do quanto pactuado no termo de ajustamento de conduta não se afigura razoável a nosso juízo cobrar responsabilidade penal pela mesma conduta delituosa Para além disso não se pode perder de vista que o cumprimento das penas restritivas de direitos a que estão submetidas as pessoas jurídicas interdição temporária de direitos suspensão parcial ou total de atividades e prestação pecuniária Lei nº 960598 art 8º pode ser obtido por meio do termo de ajustamento de conduta sem a necessidade de se iniciar um processo penal com todos os custos dele decorrentes seja para o acusado que se livraria das cerimônias degradantes do processo penal64 seja para o próprio Ministério Público que passaria a se preocupar com os delitos mais graves Portanto lavrado um termo de ajustamento de conduta e desde que o acordo esteja sendo cumprido o oferecimento de denúncia em razão de ilícito ambiental praticado perde completamente o sentido e em especial a utilidade condição da ação penal sem a qual não é possível a deflagração da persecutio criminis in judicio Logo pelo menos enquanto houver o cumprimento do quanto acordado no termo de ajustamento de conduta o Ministério Público está impedido de oferecer denúncia Como se pronunciou o Supremo cuidandose de delitos ambientais o termo de ajustamento de conduta não pode consubstanciar salvoconduto para que empresa potencialmente poluente deixe de ser fiscalizada e responsabilizada na hipótese de reiteração da atividade ilícita65 c parcelamento do débito tributário o parcelamento do débito tributário também figura como exceção ao princípio da obrigatoriedade já que a sua formalização antes do recebimento da denúncia é causa de suspensão da pretensão punitiva impedindo pois o oferecimento da peça acusatória pelo Ministério Público Lei nº 943096 art 83 2º Atentese para as várias leis que ao longo dos anos passaram a tratar do assunto Inicialmente o art 9º da Lei nº 1068403 passou a dispor que a pretensão punitiva do Estado seria suspensa referente aos crimes previstos nos arts 1º e 2º da Lei nº 8137 de 27 de dezembro de 1990 e nos arts 168A e 337A do CP durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estivesse incluída no regime de parcelamento Ainda segundo a referida lei a prescrição criminal não correria durante o período de suspensão da pretensão punitiva extinguindo se a punibilidade dos crimes acima referidos quando houvesse o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais inclusive acessórios Lei nº 1068403 art 9º 1º e 2º66 Posteriormente entrou em vigor a Lei nº 1194109 que modificou a legislação tributária federal e instituiu novo regime de parcelamento de débitos tributários sendo conhecida como Lei do Refis 4 De acordo com seu art 68 é suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos nos arts 1º e 2º da Lei nº 813790 e nos arts 168A e 337A do DecretoLei nº 284840 Código Penal limitada a suspensão aos débitos que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento enquanto não forem rescindidos os parcelamentos de que tratam os arts 1º a 3º desta Lei observado o disposto no art 69 desta Lei Parágrafo único A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva Por sua vez consoante dispõe o art 69 da Lei nº 1194109 extinguese a punibilidade dos crimes referidos no art 68 quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais inclusive acessórios que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento Ademais na hipótese de pagamento efetuado pela pessoa física prevista no 15 do art 1º desta Lei a extinção da punibilidade ocorrerá com o pagamento integral dos valores correspondentes à ação penal67 Por fim por força da Lei nº 12382 de 25 de fevereiro de 2011 o art 83 da Lei nº 943096 ganhou nova redação Segundo o art 83 1º da Lei nº 943096 na hipótese de concessão de parcelamento do crédito tributário a representação fiscal para fins penais somente será encaminhada ao Ministério Público após a exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento Ademais é suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal Lei nº 943096 art 83 2º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva extinguindose a punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos inclusive acessórios que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento Lei nº 943096 art 83 3º e 4º O disposto nos 1º a 4º não se aplica nas hipóteses de vedação legal de parcelamento Lei nº 943096 art 83 5º Ademais as disposições contidas no caput do art 34 da Lei no 9249 de 26 de dezembro de 1995 aplicamse aos processos administrativos e aos inquéritos e processos em curso desde que não recebida a denúncia pelo juiz Lei nº 943096 art 83 6º d acordo de leniência também conhecido como acordo de brandura ou doçura68 este acordo é uma espécie de colaboração premiada prevista na Lei que dispõe sobre o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência Segundo consta dos arts 86 e 87 da Lei nº 1252911 o acordo de leniência poderá ser celebrado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte I a identificação dos demais envolvidos na infração e II a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação Nos crimes contra a ordem econômica tipificados na Lei nº 813790 e nos demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel tais como os tipificados na Lei nº 866693 e os tipificados no art 288 do Código Penal a celebração de acordo de leniência determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário da leniência Ademais cumprido o acordo de leniência pelo agente extinguese automaticamente a punibilidade dos crimes acima referidos e colaboração premiada na nova Lei das Organizações Criminosas consoante disposto no art 4º 4º da Lei nº 1285013 se da colaboração do agente resultar um ou mais dos seguintes resultados identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa ou a localização de eventual vítima com sua integridade física preservada o Ministério Público poderá deixar de oferecer denúncia se preenchidos dois requisitos concomitantemente I o colaborador não for o líder da organização criminosa II o colaborador for o primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos deste artigo Como se percebe o legislador aí inseriu mais uma exceção ao princípio da obrigatoriedade porquanto o órgão ministerial poderá deixar de oferecer denúncia se a colaboração levar à consecução de um dos resultados constantes dos incisos do art 4º da Lei nº 1285013 Apesar de o legislador ter previsto a possibilidade de não oferecimento da denúncia nada disse quanto ao fundamento de direito material a ser utilizado para fins de arquivamento do procedimento investigatório Diante do silêncio da nova Lei de Organizações Criminosas parecenos possível a aplicação subsidiária do art 87 parágrafo único da Lei nº 1252911 que prevê que o cumprimento do acordo de colaboração premiada acarreta a extinção da punibilidade do colaborador 65 Princípio da oportunidade ou conveniência da ação penal de iniciativa privada Por conta deste princípio cabe ao ofendido ou ao seu representante legal o juízo de oportunidade ou conveniência acerca do oferecimento ou não da queixacrime Consiste pois na faculdade que é outorgada ao titular da ação penal para dispor sob determinadas condições de seu exercício com independência de que se tenha provado a existência de um fato punível contra um autor determinado É evidente que à ação penal de iniciativa privada jamais seria possível a aplicação do princípio da obrigatoriedade Como não há qualquer mecanismo de controle sobre o exercício do direito de ação penal de iniciativa privada tal qual o art 28 do CPP em relação à ação penal pública recai sobre o ofendido de maneira autônoma a liberdade de escolha entre a propositura ou não da queixacrime Ademais nas hipóteses de ação penal exclusivamente privada ou personalíssima se o legitimado a oferecer a queixacrime optar pelo não exercício de seu direito o Ministério Público não poderá oferecer denúncia pois não possui legitimidade ad causam para propor a ação penal já que tais delitos estão sujeitos exclusivamente à ação penal de iniciativa privada Referido princípio também se aplica à representação e à requisição do Ministro da Justiça onde o legitimado ao exercício do direito pode segundo critérios próprios de conveniência ou de oportunidade deixar de exercêlo Nas hipóteses de ação penal de iniciativa privada caso o ofendido não queira exercer seu direito de queixa há 2 duas possibilidades a decadência com natureza jurídica de causa extintiva da punibilidade consiste a decadência na perda do direito de queixa ou de representação pelo seu não exercício dentro do prazo legal seis meses contados em regra a partir do conhecimento da autoria b renúncia a renúncia também funciona como causa extintiva da punibilidade de aplicação restrita à ação penal exclusivamente privada e à ação penal privada personalíssima Caso o ofendido queira abrir mão do seu direito de queixa poderá fazêlo por meio da renúncia expressa ou tácita 66 Princípio da indisponibilidade da ação penal pública Também conhecido como princípio da indesistibilidade69 funciona como desdobramento lógico do princípio da obrigatoriedade Em outras palavras se o Ministério Público é obrigado a oferecer denúncia caso visualize a presença das condições da ação penal e a existência de justa causa princípio da obrigatoriedade também não pode dispor ou desistir do processo em curso indisponibilidade Enquanto o princípio da obrigatoriedade é aplicável à fase préprocessual reservase o princípio da indisponibilidade para a fase processual Como desdobramentos do princípio da indisponibilidade da ação penal pública o Ministério Público não poderá desistir da ação penal CPP art 42 Por sua vez segundo o art 576 do CPP o Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto Vejase que o Parquet não é obrigado a recorrer haja vista que os recursos são voluntários CPP art 574 caput Porém se o fizer não poderá desistir de recurso que haja interposto Aplicável à ação penal pública o princípio da indisponibilidade também se aplica à ação penal privada subsidiária da pública quanto ao Ministério Público pois este não apenas tem que assumir o processo que foi iniciado e negligenciado pelo querelante como também não pode dele desistir CPP art 29 Nos mesmos moldes do que acontece com o princípio da obrigatoriedade há de se ficar atento à seguinte exceção ao princípio da indisponibilidade da ação penal pública a suspensão condicional do processo de acordo com o art 89 da Lei nº 909995 nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a 1 um ano abrangidas ou não por esta Lei o Ministério Público poderá propor a suspensão do processo por 2 dois a 4 quatro anos desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena art 77 do Código Penal Preenchendo o acusado os requisitos objetivos e subjetivos para a suspensão oferecida a proposta pelo órgão ministerial com posterior aceitação do acusado e de seu defensor e ulterior homologação da autoridade judiciária o processo permanecerá suspenso Logo tratase de exceção ao princípio da indisponibilidade70 67 Princípio da disponibilidade da ação penal de iniciativa privada exclusiva ou personalíssima À ação penal de iniciativa privada exclusiva ou personalíssima aplicase o princípio da disponibilidade que funciona como consectário do princípio da oportunidade ou conveniência Diferenciamse na medida em que o princípio da oportunidade incide antes do oferecimento da queixacrime ao passo que por força do princípio da disponibilidade é possível que o querelante desista do processo criminal em andamento podendo fazêlo de 3 três formas a perdão da vítima consiste em causa extintiva da punibilidade de aplicação restrita à ação penal exclusivamente privada e à ação penal privada personalíssima cabível quando houver a aceitação por parte do querelado b perempção ainda que o querelado não aceite o perdão é possível dispor da ação penal exclusivamente privada ou personalíssima por meio da perempção causa extintiva da punibilidade consubstanciada na perda do direito de prosseguir no exercício da ação penal privada em virtude da desídia do querelante c conciliação e termo de desistência da ação no procedimento dos crimes contra a honra de competência do juiz singular grande parte dos crimes contra a honra é tida como infração de menor potencial ofensivo e portanto da competência do Juizado Especial Criminal já que a pena máxima privativa de liberdade não é superior a 2 dois anos É o que ocorre por exemplo com os crimes de calúnia difamação e injúria previstos nos arts 138 139 e 140 do Código Penal respectivamente Supondo no entanto a prática de crime contra a honra cuja pena máxima seja superior a 02 dois anos vg a calúnia que tem pena de 6 seis meses a 2 dois anos quando cometida na presença de várias pessoas sujeitase a uma causa de aumento de pena de 13 prevista no art 141 inciso III do CP logo da competência do juiz singular o procedimento a ser observado é aquele compreendido entre os arts 519 e 523 do CPP Ali está previsto que antes de receber a queixa o juiz oferecerá às partes oportunidade para se reconciliarem fazendoas comparecer em juízo e ouvindoas separadamente sem a presença dos seus advogados não se lavrando termo Se depois de ouvir o querelante e o querelado o juiz achar provável a reconciliação promoverá entendimento entre eles na sua presença No caso de reconciliação depois de assinado pelo querelante o termo da desistência a queixa será arquivada CPP art 522 68 Princípio da in divisibilidade da ação penal pública De acordo com o princípio da indivisibilidade o processo criminal de um obriga ao processo de todos Há intensa discussão quanto a sua incidência na ação penal pública Parte da doutrina entende que à ação penal pública aplicase o princípio da indivisibilidade no sentido de que havendo elementos probatórios quanto a coautores e partícipes o Ministério Público está obrigado a oferecer denúncia em relação a todos É essa a nossa posição Afinal se vigora quanto à ação penal pública o princípio da obrigatoriedade não se pode admitir que o Parquet tenha qualquer margem de discricionariedade quanto aos acusados que figurarão no polo passivo da demanda Se há elementos de informação em face de duas ou mais pessoas o Ministério Público se vê obrigado a oferecer denúncia contra todos eles71 Há contudo posição em sentido contrário Parte da doutrina entende que o Ministério Público pode oferecer denúncia contra apenas parte dos coautores e partícipes sem prejuízo do prosseguimento das investigações quanto aos demais envolvidos72 Nos Tribunais Superiores tem prevalecido o entendimento de que na ação penal pública vigora o princípio da divisibilidade Como já se pronunciou o STJ o princípio da indivisibilidade da ação penal aplicase tão somente à ação penal privada CPP art 48 Não há nulidade no oferecimento de denúncia contra determinados agentes do crime desmembrandose o processo em relação a suposto coautor a fim de se coligir elementos probatórios hábeis à sua denunciação73 Entendendose que se aplica à ação penal pública o princípio da indivisibilidade é bom destacar que tal princípio também foi mitigado pela introdução da transação penal e da suspensão condicional do processo pela Lei nº 909995 De fato supondose que três pessoas tenham praticado em concurso de agentes uma infração de menor potencial ofensivo é possível que oferecida a proposta de transação penal apenas uma delas a aceite hipótese em que o processo criminal terá seguimento normal quanto às demais 69 Princípio da indivisibilidade da ação penal de iniciativa privada Se há controvérsias quanto à aplicação da indivisibilidade na ação penal pública dúvidas não há quanto a sua incidência no âmbito da ação penal de iniciativa privada De acordo com o art 48 do CPP a queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade Como visto acima por força do princípio da oportunidade ou conveniência cabe ao ofendido ou ao seu representante legal fazer a opção pelo oferecimento ou não da queixacrime Agora se optar pelo oferecimento da queixa uma coisa é certa o querelante não pode escolher quem vai processar ele está obrigado a processar todos os autores do delito por força do princípio da indivisibilidade Aliás em decorrência da indivisibilidade a renúncia ao exercício do direito de queixa em relação a um dos autores do crime a todos se estenderá CPP art 49 Na mesma linha o perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos sem que produza todavia efeito em relação ao que o recusar CPP art 51 Mas a quem compete e como se dá a fiscalização do princípio da indivisibilidade da ação penal de iniciativa privada Como deixa entrever o próprio art 48 do CPP ao Ministério Público incumbe velar pela observância do referido princípio Há doutrinadores que entendem que verificando a ausência deliberada de determinado coautor eou partícipe deve o Ministério Público promover o aditamento da queixacrime para inserilo no processo penal A nosso ver tal posicionamento apresentase equivocado porquanto o órgão ministerial não é dotado de legitimatio ad causam para aditar queixacrime com o objetivo de incluir coautores partícipes e outros fatos delituosos em crimes de ação penal exclusivamente privada e de ação penal privada personalíssima Com fundamento no art 45 do CPP o Parquet pode até corrigir ou complementar a queixacrime porém trabalhando apenas com os elementos trazidos a juízo pelo querelante incluindo por exemplo circunstâncias relativas ao tempo lugar ou modus operandi do crime Destarte como o Parquet não possui legitimidade ativa em relação a crimes de ação penal de iniciativa privada duas são as possibilidades a omissão voluntária verificandose que a omissão do querelante foi voluntária ou seja mesmo tendo consciência do envolvimento de mais de um agente o ofendido ofereceu queixacrime em relação a apenas um deles há de se reconhecer que teria havido renúncia tácita quanto àquele que foi excluído renúncia tácita esta que se estende a todos os coautores e partícipes inclusive àqueles que foram incluídos no polo passivo da demanda CPP art 49 Logo verificandose que apesar de ter consciência quanto ao envolvimento de um coautor ou partícipe na prática delituosa o ofendido deliberadamente tenha deixado de propor a ação penal em relação a ele entendese que houve renúncia tácita quanto ao que foi excluído renúncia esta que se estende àquele que constou da queixacrime CPP art 49 acarretando a extinção da punibilidade de todos os autores da infração penal74 b omissão involuntária tratandose de omissão involuntária do querelante ou seja caso fique constatado que por ocasião do oferecimento da queixacrime o querelante não tinha consciência do envolvimento de outros agentes deve o Ministério Público requerer a intimação do querelante para que proceda ao aditamento da queixacrime a fim de incluir os demais coautores e partícipes Se o querelante assim o fizer o processo terá curso normal Se todavia instado pelo Promotor o querelante não promover o adequado aditamento à queixacrime deixando de nela incluir outros coautores e partícipes do fato delituoso que tenham sido identificados há de se reconhecer evidente violação ao princípio da indivisibilidade da ação penal de iniciativa privada CPP art 48 o que configura renúncia tácita ao direito de queixa CP art 104 que se comunica a todos os supostos autores do delito tal qual prevê o art 49 do CPP e constitui causa extintiva da punibilidade CP art 107 V A propósito em caso concreto relativo a mensagens eletrônicas por meio das quais foram praticados em coautoria os crimes de calúnia injúria e difamação porém cuja queixacrime foi oferecida contra apenas uma das autoras dos delitos concluiu a 5ª Turma do STJ que cabe ao querelante propor a ação penal privada obrigatoriamente contra todos os supostos coautores do delito sobretudo quando todos eles forem perfeitamente identificáveis O direito de queixa é indivisível Assim a queixa contra qualquer autor do crime obrigará ao processo de todos os envolvidos art 48 do CPP Esclareceu o Min Relator que não observar o princípio da indivisibilidade da ação penal que torna obrigatória a formulação da queixa contra todos os autores coautores e partícipes do crime além de acarretar a renúncia ao direito de queixa a todos é causa da extinção da punibilidade art 107 V do CP75 610 Princípio da oficialidade Consiste na atribuição da legitimidade para a persecução criminal aos órgãos do Estado Em outras palavras a apuração das infrações penais fica em regra a cargo da polícia investigativa enquanto que a promoção da ação penal pública incumbe ao Ministério Público nos exatos termos do art 129 I da Constituição Federal Aplicase à ação penal pública tanto na fase préprocessual quanto na fase processual Em relação à ação penal de iniciativa privada vigora apenas para a fase préprocessual já que prevalece o entendimento de que ao particular pelo menos em regra não foram conferidos poderes investigatórios76 611 Princípio da autoritariedade Os órgãos responsáveis pela persecução criminal são autoridades públicas Aplicase à ação penal pública tanto na fase préprocessual quanto na fase processual Em relação à ação penal de iniciativa privada vigora apenas para a fase préprocessual já que prevalece o entendimento de que ao particular pelo menos em regra não foram conferidos poderes investigatórios77 612 Princípio da oficiosidade Em se tratando de crimes de ação penal pública incondicionada os órgãos incumbidos da persecução penal devem agir de ofício independentemente de provocação do ofendido ou de terceiros Nas hipóteses de ação penal pública condicionada a autoridade policial e o Ministério Público ficam dependendo do implemento da representação do ofendido ou da requisição do Ministro da Justiça Referido princípio não tem aplicação às hipóteses de ação penal de iniciativa privada já que a atuação da polícia investigativa está subordinada à prévia manifestação do ofendido ou de seu representante legal CPP art 5º 5º 613 Quadro comparativo dos princípios da ação penal Princípios da ação penal pública Princípios da ação penal de iniciativa privada Princípio do ne procedat iudex ex officio com a adoção do sistema acusatório pela Constituição Federal ao juiz não é dado iniciar um processo de ofício O denominado processo judicialiforme por meio do qual o juiz dava início a um processo por meio de portaria não foi recepcionado pela Constituição Federal Princípio do ne procedat iudex ex officio também se aplica à ação penal de iniciativa privada Princípio do ne bis in idem ninguém pode ser processado duas vezes pela mesma imputação Previsto expressamente na Convenção Americana sobre Direitos Humanos Dec 67892 art 8º nº 4 Princípio do ne bis in idem também se aplica à ação penal de iniciativa privada Princípio da intranscendência a ação penal pública só pode ser proposta em relação ao provável autor do delito Princípio da intranscendência a ação penal de iniciativa privada só pode ser proposta em relação ao provável autor do delito Princípio da Obrigatoriedade ou legalidade processual presentes as condições da ação penal e havendo justa causa para a deflagração de um processo criminal o Ministério Público é obrigado a oferecer denúncia Deriva do art 24 do CPP e do art 30 do CPPM Exceções ao princípio da obrigatoriedade 1 Transação penal art 76 da Lei nº 909995 2 Acordo de leniência Lei nº 1252911 arts 86 e 87 3 Termo de ajustamento de conduta Lei nº 734785 art 5º 6º 4 Parcelamento do débito tributário Lei nº 943096 art 83 2º com redação dada pela Lei nº 1238211 5 Colaboração premiada na nova Lei das Organizações Criminosas Lei nº 1285013 arts 4º a 7º Princípio da oportunidade ou da conveniência mediante critérios próprios de oportunidade ou conveniência o ofendido pode optar pelo oferecimento ou não da queixa crime Caso não pretenda exercer seu direito pode permanecer inerte durante o curso do prazo decadencial ou renunciar expressa ou tacitamente ao direito de queixa situações que darão ensejo à extinção da punibilidade em relação aos crimes de ação penal exclusivamente privada e de ação penal privada personalíssima nos termos do art 107 inciso IV e V do Código Penal Princípio da indisponibilidade se por conta do princípio da obrigatoriedade o Ministério Público é obrigado a oferecer denúncia não pode desistir da ação penal pública nem tampouco do recurso que haja interposto CPP arts 42 e 576 Isso todavia não significa dizer que o Ministério Público não possa pedir a absolvição do acusado Exceção ao princípio da indisponibilidade 1 suspensão condicional do processo Lei nº 909995 art 89 Princípio da disponibilidade se a ação penal de iniciativa privada está sujeita a critérios próprios de oportunidade ou conveniência do ofendido ou de seu representante legal isso significa dizer que o querelante poderá dispor do processo penal em andamento Formas de disposição 1 perdão do ofendido tem natureza jurídica de causa extintiva da punibilidade nos crimes de ação penal exclusivamente privada ou personalíssima porém ao contrário da renúncia depende de aceitação do querelado 2 perempção é a perda do direito de prosseguir com o exercício da ação penal exclusivamente privada ou personalíssima em virtude da desídia do querelante com a consequente extinção da punibilidade 3 conciliação e assinatura de termo de desistência no procedimento dos crimes contra a honra de competência do juiz singular CPP art 522 Princípio da in divisibilidade parte da doutrina entende que vigora na ação penal pública o princípio da indivisibilidade Logo havendo lastro probatório contra todos os coautores e partícipes o Ministério Público é obrigado a oferecer denúncia contra todos nossa posição Outra parte da doutrina e a jurisprudência majoritária entende que vigora o princípio da divisibilidade significando que o Parquet pode oferecer denúncia contra certos agentes sem prejuízo do aprofundamento das investigações quanto aos demais envolvidos Princípio da indivisibilidade o ofendido não é obrigado a agir princípio da oportunidade ou conveniência Porém se quiser exercer seu direito de queixacrime é obrigado a exercêlo em relação a todos os coautores e partícipes do fato delituoso Como dispõe o art 48 do CPP o processo de um obriga ao processo de todos Como consequência desse princípio a renúncia ao exercício do direito de queixa em relação a um dos autores do crime estendese aos demais CPP art 49 Da mesma forma o perdão concedido a um dos querelados aproveita a todos salvo se um deles não o aceitar CPP art 51 O fiscal desse princípio é o Ministério Público que não tem legitimidade ad causam para aditar a queixa crime para incluir coautores Verificandose que a omissão do querelante fora voluntária haverá renúncia tácita extensiva a todos os envolvidos Afinal se sabia da existência de outros coautores e partícipes e deixou de incluilos no polo passivo da demanda é porque renunciou ao direito de ação quanto a eles renúncia esta que se estende aos demais nos termos do art 48 do CPP Se todavia a omissão do querelante foi involuntária deve o MP todavia a omissão do querelante foi involuntária deve o MP instar o querelante a aditar a queixacrime para incluir os demais envolvidos sob pena de caracterização de renúncia tácita acarretando a extinção da punibilidade de todos os envolvidos Princípio da oficialidade a legitimidade para a persecução penal recai sobre órgãos do Estado tanto na fase pré processual quanto na fase processual Princípio da oficialidade aplicase à ação penal de iniciativa privada porém apenas na fase préprocessual Princípio da autoritariedade o órgão responsável pela persecução criminal é autoridade pública tanto na fase pré processual quanto na fase processual Princípio da autoritariedade aplicase à ação penal de iniciativa privada porém apenas na fase préprocessual Princípio da oficiosidade nos crimes de ação penal pública incondicionada as autoridades estatais são obrigadas a agir de ofício independentemente de provocação do ofendido ou de terceiros Princípio da oficiosidade não se aplica à ação penal de iniciativa privada já que mesmo na fase investigatória a atuação da polícia investigativa depende de prévio requerimento do ofendido ou de seu representante legal 7 AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA Se a pena deixou de ser um mero instrumento de restabelecimento da ordem jurídica violada pelo autor do fato delituoso e passou a ser um instrumento dissuasório da prática de infrações penais nada mais natural do que o exercício da ação penal também deixasse de ser um direito exclusivo do ofendido e passasse a ser em regra um direito público a ser exercido pelo próprio Estado O titular da ação penal pública incondicionada é o Ministério Público CF art 129 I e sua peça inaugural é a denúncia É denominada de incondicionada porque a atuação do Ministério Público não depende da manifestação da vontade da vítima ou de terceiros Ou seja verificando a presença das condições da ação e havendo justa causa para o oferecimento da denúncia a atuação do Parquet prescinde do implemento de qualquer condição Nos termos do art 129 I da Constituição Federal o titular da ação penal pública é o Ministério Público Na mesma linha com a reforma processual penal de 2008 o art 257 I do CPP também passou a dispor que cabe ao Ministério Público promover privativamente a ação penal pública na forma estabelecida no Código de Processo Penal A única exceção a essa regra fica por conta do art 5º LIX da Carta Magna que prevê que será admitida ação privada nos crimes de ação pública se esta não for intentada no prazo legal É a ação penal privada subsidiária da pública também denominada de ação penal acidentalmente privada cujo cabimento está condicionado à inércia do Ministério Público Recaindo a titularidade da ação penal pública sobre o Ministério Público é de se concluir que não foram recepcionados pela Constituição Federal dispositivos legais que permitiam que o delegado de polícia iniciasse o processo penal na delegacia ou que o juiz instaurasse um processo penal condenatório de ofício Não há mais espaço portanto para o denominado processo judicialiforme Como visto acima até o advento da Constituição Federal de 1988 era possível que o órgão jurisdicional desse início a um processo penal condenatório de ofício ação penal de ofício Era o que ocorria nas hipóteses estabelecidas na revogada Lei nº 461165 crimes culposos de lesão corporal ou de homicídio e nos casos de contravenções penais vide arts 26 e 531 o art 531 teve sua redação alterada pela Lei nº 1171908 Consistia o processo judicialiforme assim na possibilidade de se dar início ao processo penal através de auto de prisão em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade policial ou judiciária daí por que era denominado de ação penal ex officio sem provocação Funciona a ação penal pública incondicionada como a regra geral em nosso ordenamento jurídico De acordo com o art 100 caput do CP a ação penal é pública salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido Por sua vez consoante dispõe o art 100 1º do CP a ação pública é promovida pelo Ministério Público dependendo quando a lei o exige de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça Além disso segundo o art 24 2º do CPP seja qual for o crime quando praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União Estado e Município a ação penal será pública Os crimes praticados contra a criança e o adolescente previstos no ECA Lei nº 806990 art 227 os crimes previstos na Lei de Falência e recuperação judicial Lei nº 1110105 art 184 e os crimes eleitorais Lei nº 473765 art 355 são de ação penal pública incondicionada Também o são os crimes definidos no Estatuto do Idoso não se lhes aplicando os arts 181 e 182 do Código Penal Lei nº 1074103 art 95 Por fim o art 29 do CPPM também estabelece que em regra a ação penal será pública incondicionada no processo penal militar Assim para que se possa saber a espécie de ação penal referente a determinado delito devese analisar se o Código Penal ou se a lei especial dispõe em sentido contrário seja no próprio artigo onde o delito está tipificado seja nas disposições finais do capítulo ou do título onde o crime estiver inserido Quando o delito depende de representação portanto hipótese de crime de ação penal pública condicionada à representação costumase usar a expressão somente se procede mediante representação se o delito depende de requisição logo crime de ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça utilizase a locução procedese mediante requisição do Ministro da Justiça por fim quando se trata de crime de ação penal de iniciativa privada usase a expressão somente se procede mediante queixa A título de exemplo quando se faz a análise de cada um dos crimes patrimoniais previstos no Título II da Parte Especial do Código Penal percebese que pelo menos em regra o Código Penal nada dispõe acerca da espécie de ação penal Logo se a lei nada prevê em sentido contrário estamos diante de crimes de ação penal pública incondicionada Porém há exceções a o art 156 1º do CP determina que no crime de furto de coisa comum somente se procede mediante representação b de acordo com o art 161 3º do CP no crime de alteração de limites se a propriedade é particular e não há emprego de violência somente se procede mediante queixa c no caso dos crimes de dano do art 163 caput art 163 parágrafo único IV e na hipótese do crime de introdução ou abandono de animais em propriedade alheia somente se procede mediante queixa ex vi do art 167 do Código Penal d somente se procede mediante representação em relação ao crime do art 176 do Código Penal tomar refeição em restaurante alojarse em hotel ou utilizarse de meio de transporte sem dispor de recursos para efetuar o pagamento e somente se procede mediante queixa no crime de fraude à execução CP art 179 parágrafo único f de acordo com o art 182 do CP inserido no capítulo que trata das disposições gerais dos crimes contra o patrimônio somente se procede mediante representação se tais crimes forem cometidos em prejuízo I do cônjuge desquitado ou judicialmente separado II de irmão legítimo ou ilegítimo III de tio ou sobrinho com quem o agente coabita78 Aqui há de se ficar atento à ressalva do art 183 do CP segundo o qual o disposto no art 182 não terá aplicação I se o crime é de roubo ou de extorsão ou em geral quando haja emprego de grave ameaça ou violência à pessoa II ao estranho que participa do crime III se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 sessenta anos Por fim convém destacar que ao contrário da ação penal de iniciativa privada que está sujeita ao prazo decadencial de 6 seis meses a ação penal pública incondicionada pode ser proposta enquanto não tiver ocorrido a extinção da punibilidade sendo que na prática a hipótese mais comum é a prescrição 8 AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA Quando a promoção da ação penal pública pelo Ministério Público depender de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça dizse que a ação penal é pública condicionada Dizse que é pública pois promovida pelo órgão do Ministério Público dizse que é condicionada já que o Parquet não poderá promovêla sem que haja o implemento da condição imposta pela lei representação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça Ao tratarmos do inquérito policial foi dito que quando o crime for de ação penal pública condicionada o próprio início da investigação policial está subordinado ao implemento da representação ou da requisição do Ministro da Justiça De fato segundo o art 5º 4º o inquérito nos crimes em que a ação pública depender de representação não poderá sem ela ser iniciado Quando um crime for de ação penal pública condicionada a própria lei o dirá geralmente usando as expressões somente se procede mediante representação ou mediante requisição do Ministro da Justiça É o que ocorre por exemplo com o crime de ameaça consoante se infere do parágrafo único do art 147 do CP Por sua vez o art 7º 3º b do CP dispõe que a lei brasileira também se aplica ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil se reunidas as condições previstas no art 7º 2º houve requisição do Ministro da Justiça e desde que não tenha sido pedida ou que não tenha sido negada a extradição 81 Representação Representação é a manifestação do ofendido ou de seu representante legal no sentido de que possui interesse na persecução penal do autor do fato delituoso Por força do que a doutrina denomina de escândalo do processo pelo ajuizamento da ação penal strepitus iudicii reservase à vítima ou ao seu representante legal o juízo de oportunidade e conveniência da instauração do processo penal com o objetivo de se evitar a produção de novos danos em seu patrimônio moral social e psicológico em face de possível repercussão negativa trazida pelo conhecimento generalizado do fato delituoso Somese a isso o fato de que certos delitos afetam imediatamente o interesse particular e apenas mediatamente o interesse geral o que dificulta até mesmo a produção probatória caso não haja cooperação da vítima Daí o motivo pelo qual se condiciona a atuação do aparato estatal à manifestação da vontade da vítima ou de seu representante legal Portanto em relação à representação vigora o princípio da oportunidade ou da conveniência já que o ofendido ou seu representante legal podem optar pelo oferecimento ou não da representação Apesar disso doutrina e jurisprudência entendem que pelo menos em regra não é possível a ocorrência de renúncia à representação já que o art 104 do Código Penal referese apenas à renúncia do direito de queixa Logo não é cabível a renúncia do direito de representação sob pena de se acrescentar uma hipótese de extinção da punibilidade sem previsão legal A exceção a essa regra fica por conta da Lei dos Juizados que prevê que tratandose de ação penal pública condicionada à representação a homologação do acordo de composição dos danos civis acarreta a renúncia ao direito de representação Lei nº 909995 art 74 parágrafo único 811 Natureza jurídica da representação Em regra a representação funciona como uma condição específica da ação penal Ou seja em relação a alguns delitos a lei impõe o implemento dessa condição para que o órgão do Ministério Público possa promover a ação penal pública Assim caso o processo penal ainda não tenha tido início e a atuação do Ministério Público dependa de representação temos que esta funciona como condição específica de procedibilidade sem a qual é inviável a instauração do processo penal como deixa entrever o art 24 do CPP e o art 100 1º do CP Se porventura for oferecida denúncia sem o implemento da representação do ofendido deverá o magistrado rejeitar a peça acusatória nos exatos termos do art 395 II segunda parte do CPP pois estaria faltando uma condição para o exercício da ação penal Se em regra a representação funciona como condição específica da ação penal não se pode perder de vista que caso o processo já esteja em andamento e a lei passe a condicionar seu prosseguimento ao implemento da representação esta funcionará como condição de prosseguibilidade É o que ocorreu em virtude do art 91 da Lei nº 909995 em relação aos processos relativos aos crimes de lesão corporal leve e lesão corporal culposa que estavam em andamento quando a Lei dos Juizados Especiais Criminais entrou em vigor 261195 a representação funcionou não como uma condição específica de procedibilidade mas sim como uma condição de prosseguibilidade porquanto a lei condicionou o prosseguimento do feito ao implemento da representação no prazo de 30 trinta dias sob pena de decadência 812 Desnecessidade de formalismo Ao longo dos anos a jurisprudência tem proclamado reiteradamente que não há necessidade de maiores formalidades no tocante à representação Prescindese portanto de que haja uma peça escrita com nomen iuris de representação nos autos do inquérito policial ou do processo criminal Basta que haja a manifestação da vontade da vítima ou de seu representante legal evidenciando a intenção de que o autor do fato delituoso seja processado criminalmente Não por outro motivo já se considerou como representação um mero boletim de ocorrência declarações prestadas na polícia etc79 813 Destinatário da representação De acordo com o art 39 caput do CPP o direito de representação poderá ser exercido pessoalmente ou por procurador com poderes especiais mediante declaração escrita ou oral feita ao juiz ao órgão do Ministério Público ou à autoridade policial Além disso a representação deverá conter todas as informações que possam servir à apuração do fato delituoso e de sua autoria CPP art 39 2º Oferecida ou reduzida a termo a representação a autoridade policial procederá a inquérito ou não sendo competente remetêloá à autoridade que o for CPP art 39 3º A despeito do teor desse dispositivo ao estudarmos o inquérito policial já foi visto que incumbe ao delegado a priori verificar a procedência e veracidade das informações evitandose assim a instauração de investigações temerárias Quando feita ao juiz há duas possibilidades pelo menos de acordo com o CPP a se com a representação forem fornecidos elementos que possibilitem a apresentação da denúncia deve o juiz abrir vista ao Ministério Público nos termos do art 40 b se com a representação não forem fornecidos elementos que possibilitem o oferecimento da denúncia deve o juiz remetêla à autoridade policial para que esta proceda à instauração de inquérito policial CPP art 39 4º A despeito do teor do Código de Processo Penal pensamos que de modo a preservar sua imparcialidade deve o magistrado absterse de fazer qualquer análise de seu conteúdo encaminhandoa de imediato ao órgão ministerial Ainda segundo o CPP o órgão do Ministério Público dispensará o inquérito se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal e neste caso oferecerá a denúncia no prazo de 15 quinze dias art 39 5º Caso contrário deve requisitar a instauração de inquérito policial após o que poderá oferecer denúncia ou promover seu arquivamento Percebase então que a representação não vincula o órgão do Ministério Público Afinal se a ação penal tem natureza pública tendo como titular o Ministério Público cabe ao órgão ministerial formar sua opinio delicti podendo requerer o arquivamento caso conclua por exemplo pela atipicidade dos fatos narrados na representação da vítima No âmbito dos Juizados Especiais Criminais especial atenção deve ser dispensada ao quanto disposto no art 75 da Lei nº 909995 não obtida a composição dos danos civis será dada imediatamente ao ofendido a oportunidade de exercer o direito de representação verbal que será reduzida a termo Parágrafo único O não oferecimento da representação na audiência preliminar não implica decadência do direito que poderá ser exercido no prazo previsto em lei Da leitura do referido dispositivo depreendese que no âmbito dos Juizados a representação deve ser feita em juízo Não obstante a jurisprudência tem emprestado validade à representação feita em sede policial entendendo ser desnecessária sua ratificação em juízo Deveras tendo em conta a possibilidade concreta de que a audiência preliminar nos Juizados seja designada após o decurso do prazo decadencial de 6 seis meses contado do conhecimento da autoria é recomendável que essa representação já seja colhida pela própria autoridade policial por ocasião da lavratura do termo circunstanciado evitandose assim a frustração do exercício do direito por conta da demora na designação da referida audiência 814 Legitimidade para o oferecimento da representação A legitimidade para o oferecimento da representação possui o mesmo regime jurídico da titularidade para o oferecimento da queixacrime Portanto o que for trabalhado neste tópico também se aplica à ação penal exclusivamente privada e à ação penal privada subsidiária da pública Por isso quando fizermos menção à representação leiase também queixacrime80 Como deixa entrever o art 39 do CPP o direito de representação poderá ser exercido pessoalmente ou por procurador com poderes especiais Esse procurador a que se refere o art 39 do CPP não precisa ser um profissional da advocacia A procuração por sua vez deve conter poderes especiais fixandose a responsabilidade do mandante e do mandatário Em regra o titular da representação é o ofendido Porém há situações específicas que merecem especial atenção a ofendido com 18 dezoito anos de idade que não seja mentalmente enfermo ou retardado mental tem capacidade plena para exercer o direito de representação De acordo com o art 5º do Código Civil a menoridade cessa aos 18 dezoito anos completos quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil Logo o direito de representação já pode ser exercido pelo ofendido independentemente de representação já que não se pode falar em representante legal de uma pessoa capaz A partir dos 18 dezoito anos o ofendido já conta com legitimidade exclusiva para oferecer representação em crime de ação penal pública condicionada à representação ou para oferecer queixa em infração penal de iniciativa privada Essa capacidade processual autônoma do ofendido com 18 dezoito anos é confirmada pela Lei nº 1079203 que revogou o art 194 do CPP o qual previa a necessidade de nomeação de curador para o ofendido com idade entre 18 dezoito e 21 vinte e um anos de idade81 Até a vigência do novo Código Civil a sistemática do CPP em relação ao ofendido maior de 18 dezoito e menor de 21 vinte e um anos era de legitimidade concorrente nos termos do art 34 do CPP Esse o motivo pelo qual a queixa e outros institutos como o perdão e a renúncia poderiam ser feitos tanto pela vítima quanto por seu representante legal já que era ela considerada relativamente capaz para a prática dos atos da vida civil Por isso aliás foi editada a súmula nº 594 do Supremo os direitos de queixa e de representação podem ser exercidos independentemente pelo ofendido ou por seu representante legal Na mesma linha o parágrafo único do art 50 do CPP também dispunha que a renúncia do representante legal do menor que houver completado 18 dezoito anos não privará este do direito de queixa nem a renúncia do último excluirá o direito do primeiro o que confirma que a partir dos 18 dezoito anos o direito do ofendido e de seu representante legal eram autônomos daí por que a renúncia de um não prejudicaria o direito do outro pelo menos até que a vítima atingisse a idade de 21 vinte e um anos Com o art 5º do Código Civil e a revogação do art 194 do CPP pela Lei nº 1079203 entendese que ao completar 18 dezoito anos a vítima já é plenamente capaz não havendo mais a possibilidade de o direito de representação ou de queixa ser exercido por seu ascendente já que este não é mais seu representante legal Concluise então que os art 34 e 50 parágrafo único ambos do CPP e igualmente a súmula 594 do STF estão tacitamente revogados não tendo mais qualquer aplicação prática b ofendido com menos de 18 dezoito anos mentalmente enfermo ou retardado mental o direito de representação será exercido por seu representante legal Devido ao informalismo que impera em sede de representação a jurisprudência entende que qualquer pessoa que de alguma forma seja responsável pelo menor poderá oferecer a representação tais como avós irmãos pessoa de que dependa economicamente etc c ofendido menor de 18 dezoito anos mentalmente enfermo ou retardado mental que não tenha representante legal ou havendo colidência de interesses nessa hipótese o direito de queixa ou de representação poderá ser exercido por curador especial nomeado de ofício ou a requerimento do Ministério Público pelo juiz competente para o processo penal CPP art 33 por interpretação extensiva82 Esse curador especial nomeado pelo juiz não é obrigado a oferecer representação ou queixa pois se assim fosse o juiz estaria promovendo a persecução penal Cabe a ele na verdade avaliar a conveniência e a oportunidade de agir só o fazendo se julgar oportuno aos interesses do menor do mentalmente enfermo ou do retardado mental Quando o curador especial oferece a representação ou a queixa age em nome próprio na defesa de interesse alheio Cuidase portanto de hipótese de legitimação extraordinária ou substituição processual d pessoa jurídica as fundações associações ou sociedades legalmente constituídas poderão exercer seu direito de representação devendo ser representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem ou no silêncio destes pelos seus diretores ou sóciosgerentes CPP art 37 por interpretação extensiva e ofendido maior de 16 dezesseis e menor de 18 dezoito anos casado segundo o art 1517 do Código Civil após os 16 dezesseis anos os menores podem se casar com autorização dos pais ou responsáveis legais vindo a adquirir a capacidade civil plena A despeito da aquisição da capacidade civil plena entendese que este ainda não é dotado de capacidade para oferecer representação ou queixa Como ele não pode exercer seu direito pessoalmente não possuindo representante legal por conta da emancipação há duas possibilidades 1 nomeação de curador especial nos termos do art 33 do CPP 2 aguardase que atinja a idade de 18 dezoito anos quando então poderá exercer seu direito de queixa ou de representação Nesse caso não há falar em decadência porquanto o prazo decadencial não flui para aquele que não pode exercer seu direito por conta da incapacidade Esse mesmo raciocínio é aplicável às demais hipóteses de emancipação83 f morte da vítima no caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial a lei prevê especial hipótese de legitimação anômala sendo que o direito de oferecer queixa ou representação ou de prosseguir na ação penal de iniciativa privada passará ao cônjuge ascendente descendente ou irmão É o que se denomina de sucessão processual prevista no art 24 1º sucessão nos casos de representação e no art 31 sucessão processual na ação penal de iniciativa privada Há aí uma ordem de preferência primeiro cônjuge depois ascendente sucessivamente Caso o cônjuge não possua interesse o direito de representação ou de queixacrime passará ao ascendente e assim sucessivamente No entanto na hipótese de sucessão processual em queixacrime qualquer um dos sucessores poderá prosseguir no processo já instaurado caso o querelante vg o cônjuge desista ou abandone a instância CPP art 36 Havendo divergência entre os sucessores prevalece a vontade daquele que deseja dar início à persecução criminal Por força do disposto no art 226 3º da Constituição Federal grande parte da doutrina insere no rol dos sucessores o companheiro Logo a ordem seria cônjuge ou companheiro ascendente descendente ou irmão A nosso ver não se pode incluir o companheiro nesse rol sob pena de indevida analogia in malam partem A inclusão do companheiro ou da companheira nesse rol de sucessores produz reflexos no direito de punir do Estado já que quanto menos sucessores existirem maior é a possibilidade de que o não exercício do direito de representação ou de queixa no prazo legal acarrete a extinção da punibilidade pela decadência Portanto cuidandose de regra de direito material não se pode querer incluir o companheiro sob pena de indevida analogia in malam partem malferindo o princípio da legalidade CF art 5º XXXIX 815 Prazo decadencial para o oferecimento da representação De acordo com o art 38 caput do CPP salvo disposição em contrário o ofendido ou seu representante legal decairá do direito de queixa ou de representação se não o exercer dentro do prazo de 6 seis meses contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime ou no caso do art 29 do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia Como se vê o prazo para o oferecimento da representação é de 6 seis meses contado do dia em que se sabe quem é o autor do delito Tratase de prazo de natureza material fatal e improrrogável a ser contado nos termos do art 10 do CP o dia do começo incluise no cômputo do prazo Contam se os dias os meses e os anos pelo calendário comum84 Assim como o dia do início incluise no cômputo do prazo supondose que um crime de estupro tenha sido cometido contra uma pessoa capaz com 18 dezoito anos completos ou mais em data de 26 de março de 2010 podese dizer que a representação deve ser oferecida até o dia 25 de setembro de 2010 às 23h59min sob pena de decadência e consequente extinção da punibilidade nos termos do art 107 IV segunda figura do Código Penal Ao contrário do que ocorre com a prescrição cujo prazo está sujeito a interrupções ou suspensões o prazo decadencial é fatal e improrrogável Assim não se suspende e não se interrompe Também não admite prorrogações Logo expirandose num domingo ou feriado não pode ser prorrogado como se dá com os prazos processuais CPP art 798 3º Em regra o decurso do prazo decadencial só começa a fluir a partir do conhecimento da autoria E isso por uma razão muito óbvia só se pode falar em decadência de um direito que pode ser exercido Se o ofendido não sabe quem é o autor do delito não pode exercer seu direito Mas como se comprova que o titular do direito de representação ou de queixacrime só tomou conhecimento da autoria nesta ou naquela data A nosso ver a fim de se evitar o reconhecimento da decadência caso a queixa ou a representação sejam apresentadas após o decurso do prazo de 6 seis meses da data do crime recai sobre o autor da representação ou da queixacrime o ônus de comprovar que só tomou conhecimento da autoria do delito em momento posterior e em lapso temporal inferior a 6 seis meses contados da queixa ou da representação para trás Muito se discute acerca da decadência do direito de queixa ou de representação nas hipóteses de inércia do representante legal do menor de 18 dezoito anos mentalmente enfermo ou retardado mental Parte da doutrina entende que tratandose de incapaz o prazo decadencial de 6 seis meses não flui para ele enquanto não cessar a incapacidade já que não se pode falar em decadência de um direito que não pode ser exercido Logo ainda que o representante legal tendo tomado conhecimento da autoria do fato delituoso não ofereça representação ou queixa subsiste para o menor o direito de oferecêla a partir do momento em que atingir 18 dezoito anos logicamente desde que não extinta a punibilidade por outra causa como por exemplo a prescrição85 Com a devida vênia pensamos que o prazo decadencial é um só O representante legal exerce na plenitude o direito de queixa ou de representação como já se podia inferir do revogado art 50 parágrafo único do CPP quando implicitamente e a contrario sensu permitia concluir que a renúncia do representante legal da pessoa com menos de 18 dezoito anos de idade privaria esta do direito de queixa Logo o decurso do prazo decadencial para o representante legal também afetaria o direito do menor do mentalmente enfermo ou do retardado mental86 De todo modo esse raciocínio só é válido se o representante legal tiver conhecimento acerca da autoria do crime Por exemplo se um menor com 16 dezesseis anos de idade foi vítima de um crime de ação penal pública condicionada à representação e seu representante legal veio a saber de imediato quem teria cometido o delito o prazo decadencial único irá começar a fluir operandose a extinção da punibilidade se o direito de representação não for exercido no prazo de 6 seis meses Se todavia o representante legal não sabia quem era o autor do crime o prazo decadencial não irá fluir nem para ele nem para o menor pois não se pode falar em decadência de um direito que não pode ser exercido seja porque não se sabe quem é o autor do delito no caso do representante legal seja porque se trata de pessoa incapaz No entanto a partir do momento em que o menor atingir a idade de 18 dezoito anos poderá exercer seu direito Por fim se o menor estava com 17 dezessete anos e 10 dez meses quando foi vítima do crime e naquela mesma data contou ao seu representante legal quem teria sido o autor do delito concluise que o representante legal terá 02 dois meses para exercer o direito de queixa ou de representação já que quando o menor completar 18 dezoito anos cessará a representação legal Se a representação não for oferecida pelo representante até aquele momento o ofendido ainda poderá fazêlo contanto que dentro do prazo restante de 04 quatro meses Há exceções à regra de que o prazo decadencial só começa a fluir a partir do conhecimento da autoria Como deixa entrever o art 236 parágrafo único do Código Penal referente ao crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento a ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que por motivo de erro ou impedimento anule o casamento Nos casos de sucessão processual CPP art 31 o prazo decadencial também é de 6 seis meses tal qual prevê o parágrafo único do art 38 do CPP Assim operandose a morte do ofendido seus sucessores terão direito ao prazo restante Se já ocorrera o decurso de 02 dois meses do prazo decadencial do ofendido seus sucessores terão direito ao prazo restante 04 quatro meses Considerando que o prazo decadencial é uno se um dos sucessores já tinha conhecimento da autoria o prazo restante de 04 quatro meses fluirá automaticamente a contar do óbito do ofendido Caso venham a tomar conhecimento da autoria apenas após o óbito do ofendido o prazo decadencial restante de 4 quatro meses irá começar a fluir a partir de tal momento A Lei de imprensa Lei nº 525067 trazia regramento diferenciado para a contagem do prazo para o oferecimento da representação De acordo com seu art 41 1º o direito de queixa ou de representação deveria ser exercido dentro de 3 três meses da data da publicação ou transmissão Este prazo era suspenso pelo requerimento judicial de publicação de resposta ou pedido de retificação e até que este fosse indeferido ou efetivamente atendido assim como pelo pedido judicial de declaração de inidoneidade do responsável até o seu julgamento Ocorre que por força da decisão do Supremo na ADPF nº 1307 todo o conjunto de dispositivos da Lei nº 525067 foram tidos como não recepcionados pela Constituição Federal Destarte às demandas decorrentes das relações de imprensa aplicase o regramento da legislação comum no caso o art 38 do CPP 816 Retratação da representação Já foi dito que em relação à representação vigora o princípio da oportunidade ou da conveniência significando que o ofendido ou seu representante legal podem optar pelo oferecimento ou não da representação Como desdobramento dessa autonomia da vontade a lei também prevê a possibilidade de retratação da representação que só poderá ser feita enquanto não oferecida a denúncia pelo órgão do Ministério Público Retratação portanto somente até o oferecimento da denúncia marco temporal este que não se confunde com o recebimento da peça acusatória pelo magistrado É esse aliás o teor do art 102 do Código Penal e do art 25 do CPP que preveem que a representação será irretratável depois de oferecida a denúncia Logo oferecida a denúncia o ofendido ou seu representante legal já não podem mais se retratar sob a alegação de que o juiz ainda não teria recebido a peça acusatória Essa retratação da representação a que se refere o art 102 do CP e o art 25 do CPP não se confunde com aquela de que cuida o art 107 inciso VI do Código Penal segundo o qual extinguese a punibilidade pela retratação do agente nos casos em que a lei a admite Nesta quem se retrata não é a vítima do crime mas sim o próprio autor do delito que resolve desdizer o que havia dito antes o que caracteriza nos casos permitidos em lei causa extintiva da punibilidade vg arts 143 342 2º ambos do CP 8161 Retratação da retratação da representação Como visto no tópico anterior ainda que o ofendido tenha apresentado sua representação poderá voltar atrás desde que a retratação da representação ocorra antes do oferecimento da denúncia Discutese então se diante da retratação da representação seria possível ao ofendido ou ao seu representante legal oferecer nova representação o que equivaleria grosso modo à uma retratação da retratação da representação Apesar de posição minoritária em sentido contrário87 prevalece na doutrina o entendimento de que mesmo após se retratar de representação anteriormente oferecida poderá o ofendido oferecer nova representação desde que o faça dentro do prazo decadencial de 6 seis meses contado do conhecimento da autoria 8162 Retratação da representação na Lei Maria da Penha Retratarse significa voltar atrás arrependerse pressupõe o prévio exercício de um direito Não se confunde portanto com a renúncia quando alguém abre mão de um direito que ainda não fora exercido Por isso especial atenção deve ser dispensada ao art 16 da Lei Maria da Penha Lei nº 1134006 Apesar de o dispositivo falar em renúncia à representação tratase na verdade de retratação Se a própria lei fala em audiência a ser designada antes do recebimento da denúncia significa dizer que já teria havido o oferecimento da representação Afinal se a representação não tivesse sido anteriormente oferecida sequer seria possível a deflagração das investigações e o oferecimento da denúncia Nesse sentido convém lembrar que em sede de violência doméstica a representação é levada a efeito por ocasião do registro da ocorrência oportunidade em que é tomada a termo pela autoridade policial Lei nº 1134006 art 12 I Destarte concluise que houve uma impropriedade técnica do legislador ao usar a expressão renúncia no art 16 da Lei Maria da Penha já que se trata na verdade de hipótese de retratação da representação Portanto de forma distinta da previsão do art 25 do CPP nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher a retratação da representação pode se dar até o recebimento da peça acusatória em audiência especialmente designada com tal finalidade assegurada a presença do juiz e ouvido o Ministério Público88 Ainda em relação ao art 16 da Lei nº 1134006 é importante destacar que a audiência a que se refere o dispositivo não é de designação obrigatória nos crimes envolvendo violência doméstica e familiar contra a mulher Tal audiência também não é uma condição de abertura da ação penal em relação a tais delitos Em síntese sua realização não pode ser determinada de ofício pelo juiz como forma de se constranger a vítima a ratificar representação anteriormente oferecida Na verdade sua realização só deve ser determinada pela autoridade judiciária nos casos de crime de ação penal pública condicionada à representação vg ameaça estupro etc e desde que tenha havido prévia manifestação da parte ofendida antes do recebimento da denúncia a demonstrar sua intenção de retratarse da representação oferecida para o ajuizamento da ação penal contra o autor da violência doméstica cabendo ao magistrado verificar a espontaneidade e a liberdade na prática de tal ato Logo caso não tenha havido qualquer manifestação da vítima quanto ao seu interesse em se retratar não há qualquer nulidade decorrente da não realização da referida audiência já que a lei não exige a realização ex officio de uma audiência para ratificação da representação anteriormente oferecida89 817 Eficácia objetiva da representação Suponhase que determinado ofendido ofereça representação em relação a Tício pela prática de um crime de lesão corporal leve ocorrido em data de 22 de abril de 2010 As investigações no entanto demonstram que referido crime foi cometido em coautoria por Tício e por Mévio Além disso também ficou comprovado que um outro crime de lesão corporal leve havia sido praticado contra a mesma vítima no dia 15 de abril de 2010 Questionase o Ministério Público está autorizado a agir em relação a Tício e Mévio Poderá oferecer denúncia em relação aos dois crimes de lesão corporal ou somente em relação àquele que foi objeto de representação Feita a representação contra apenas um dos coautores ou partícipes de determinado fato delituoso esta se estende aos demais agentes autorizando o Ministério Público a oferecer denúncia em relação a todos os coautores e partícipes envolvidos na prática desse crime princípio da obrigatoriedade É o que se chama de eficácia objetiva da representação Funcionando a representação como manifestação do interesse da vítima na persecução penal dos autores do delito o Ministério Público poderá agir em relação a todos eles Isso no entanto não permite que o Ministério Público ofereça denúncia em relação a outros fatos delituosos ou seja se se trata de fato delituoso distinto haverá necessidade de outra representação Pudesse o Ministério Público oferecer denúncia em relação a outros fatos delituosos também de ação penal pública condicionada estaria o Parquet a contornar o caráter condicionado da ação penal pública conferindolhe natureza incondicionada90 Portanto se num crime contra a honra praticado contra funcionário público no exercício de suas funções limitarse o ofendido a oferecer representação no sentido de que o autor do delito seja processado apenas em relação a um delito vg injúria poderá o Ministério Público denunciar todos os envolvidos na prática do referido delito Todavia não poderá o órgão ministerial em ação penal pública condicionada à representação extrapolar os limites materiais previamente traçados na representação procedendo a uma ampliação objetiva indevida para oferecer denúncia por exemplo pela prática de calúnia difamação e injúria Se assim o fizer deverá o magistrado rejeitar a peça acusatória em relação aos crimes de calúnia e difamação ex vi do art 395 inciso II do CPP haja vista a ausência de uma condição específica da ação penal em relação a tais delitos a representação91 818 Representação no processo penal militar O Código Penal Militar e o Código de Processo Penal Militar não preveem crimes de ação penal pública condicionada à representação Não obstante por força do art 88 da Lei nº 909995 que dispôs que os crimes de lesão corporal leve e lesões culposas passariam a depender de representação surgiu intensa controvérsia quanto à aplicação do referido dispositivo na Justiça Castrense Ocorre que a Lei nº 983999 acrescentou o art 90A à Lei nº 909995 passando a dispor que as disposições da Lei dos Juizados Especiais Criminais não seriam aplicáveis no âmbito da Justiça Militar Ao suprimir a aplicação dos institutos despenalizadores da Lei dos Juizados no âmbito da Justiça Militar fica evidente que a Lei nº 983999 tem natureza processual material ou seja cuidase de norma que embora disciplinada em diploma processual penal produz reflexos no ius libertatis do agente Como consequência o critério de direito intertemporal a ser aplicado não é o da aplicação imediata da norma processual tempus regit actum constante do art 2º do CPP mas sim o critério da irretroatividade da lei penal mais gravosa Assim como a lei tem natureza nitidamente gravosa pois priva o autor de crime militar da incidência dos institutos despenalizadores da Lei dos Juizados há de se concluir que o art 90A só se aplica aos crimes militares cometidos a partir do dia 28 de setembro de 1999 data da vigência da Lei nº 98399992 82 Requisição do Ministro da Justiça Quando a persecução penal estiver subordinada à manifestação de vontade do Ministro da Justiça dizse que a ação penal é pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça Se porventura a denúncia for oferecida sem o implemento da requisição do Ministro da Justiça deverá o magistrado rejeitar a peça acusatória nos exatos termos do art 395 II segunda parte do CPP pois estaria faltando uma condição específica para o exercício da ação penal Requisição é a manifestação da vontade do Ministro da Justiça no sentido de que possui interesse na persecução penal do autor do fato delituoso É condição sine qua non para a instauração de inquérito policial e para o oferecimento da ação penal pública nos crimes em que a lei a exigir O fundamento para condicionar a persecução penal de determinado delito à requisição do Ministro da Justiça é semelhante ao da representação evitar o strepitus judicii ou strepitus processus quer no sentido de se evitar que o processo penal cause maiores prejuízos que o próprio delito quer no sentido de se evitar inconvenientes políticos ou diplomáticos para o Brasil Portanto quanto a ela vigora o princípio da oportunidade ou conveniência segundo o qual o Ministro da Justiça tem a faculdade de oferecer ou não a requisição No âmbito processual penal comum não é comum a exigência de requisição do Ministro da Justiça para a deflagração da persecução penal podendo ser lembradas as seguintes hipóteses a crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil CP art 7º 3º b b crimes contra a honra cometidos contra o Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro CP art 141 I cc art 145 parágrafo único primeira parte A requisição do Ministro da Justiça nos mesmos moldes que a representação do ofendido tem natureza jurídica de condição específica de procedibilidade funcionando como mera autorização para proceder permissão para que o processo penal possa ser instaurado manifestação da vontade do Ministro da Justiça no sentido de que possui interesse na persecução penal É dirigida ao Ministério Público na pessoa de seu respectivo Chefe ProcuradorGeral de Justiça ou ProcuradorGeral da República Deve conter todas as informações que possam servir à apuração do fato e de sua autoria Apesar do nomen juris requisição o Ministério Público não está obrigado a oferecer denúncia sendo descabido falarse em vinculação do Parquet à requisição do Ministro da Justiça Como dito acima a requisição é mera condição específica da ação penal pública ação penal pública esta que tem como titular o Ministério Público nos termos do art 129 I da Constituição Federal Portanto dotado que é o Ministério Público de independência funcional CF art 127 1º cabe ao órgão ministerial formar sua opinio delicti verificando assim se os elementos constantes da requisição autorizam ou não o oferecimento de denúncia Ao contrário da representação que deve ser oferecida no prazo decadencial de 6 seis meses contado do conhecimento da autoria a lei silenciou acerca de eventual prazo para o oferecimento da requisição Entendese portanto que a requisição não está sujeita a prazo decadencial podendo ser oferecida a qualquer tempo contanto que ainda não tenha havido a extinção da punibilidade pelo advento da prescrição No tocante à possibilidade de retratação da requisição há controvérsias Há doutrinadores como Tourinho Filho93 que entendem que diante do silêncio do art 25 do CPP que faz menção apenas à retratação da representação esse silêncio eloquente deve ser compreendido no sentido de se considerar a retratação irrevogável irretratável A despeito dessa orientação prevalece o entendimento doutrinário de que nos mesmos moldes da representação também é cabível a retratação da requisição do Ministro da Justiça enquanto não oferecida a denúncia94 Por fim tal qual a representação a requisição do Ministro da Justiça é dotada de eficácia objetiva oferecida contra um dos agentes estendese aos demais coautores e partícipes do fato delituoso 821 Requisição no processo penal militar No âmbito processual penal militar a despeito de a regra ser a ação penal pública incondicionada promovida pelo Ministério Público Militar perante a Justiça Militar da União ou pelo Ministério Público dos Estados perante a Justiça Militar dos Estados diz o art 122 do Código Penal Militar que no caso do crime do art 141 do CPM entendimento para gerar conflito ou divergência com o Brasil quando o agente for civil e não houver coautor militar a ação penal dependerá requisição do Ministro da Justiça nos crimes dos arts 136 hostilidade contra país estrangeiro 137 provocação a país estrangeiro 138 ato de jurisdição indevida 139 violação de território estrangeiro 140 entendimento para empenhar o Brasil à neutralidade ou à guerra e 141 entendimento para gerar conflito ou divergência com o Brasil todos do CPM quando o agente for militar a ação penal dependerá de requisição do Comandante da Arma a que aquele estiver subordinado De acordo com o art 31 do CPPM o destinatário da requisição é o ProcuradorGeral da Justiça Militar 9 AÇÃO PENAL DE INICIATIVA PRIVADA No silêncio da lei a ação penal é pública incondicionada Há porém situações em que o Estado titular exclusivo do direito de punir transfere a legitimidade para a propositura da ação penal à vítima ou ao seu representante legal a eles concedendo o jus persequendi in judicio É o que ocorre na ação penal de iniciativa privada verdadeira hipótese de legitimação extraordinária ou substituição processual já que o ofendido age em nome próprio na defesa de um interesse alheio pois o Estado continua sendo o titular da pretensão punitiva Na ação penal de iniciativa privada o autor da demanda é denominado de querelante ao passo que o acusado é chamado de querelado sendo a peça acusatória chamada de queixacrime Nos últimos anos notase uma crescente tendência em se restringir a quantidade de crimes submetidos à ação penal de iniciativa privada Basta verificar o exemplo da Lei nº 1203309 que transformou o crime de injúria racial em crime de ação penal pública condicionada à representação bem como o exemplo da Lei nº 1201509 que também transformou a maioria dos crimes sexuais em crimes de ação penal pública condicionada à representação vide nova redação do art 225 caput do CP Aliás o projeto do novo Código de Processo Penal Projeto de Lei do Senado nº 15609 chega a prever a extinção da ação penal de iniciativa privada subsistindo apenas a hipótese de ação penal privada subsidiária da pública já que esta espécie está prevista na própria Constituição Federal Os fundamentos que levam o legislador a dispor que determinado delito depende de queixacrime do ofendido ou de seu representante legal são a há certos crimes que afetam imediatamente o interesse da vítima e mediatamente o interesse geral b a depender do caso concreto é possível que o escândalo causado pela instauração do processo criminal cause maiores danos à vítima que a própria impunidade do criminoso é o que se chama de escândalo do processo strepitus judicii c geralmente em tais crimes a produção da prova depende quase que exclusivamente da colaboração do ofendido daí por que o Estado apesar de continuar sendo o detentor do jus puniendi concede ao ofendido ou ao seu representante legal a titularidade da ação penal Tratandose de crime de ação penal de iniciativa privada é possível que a vítima prefira que o fato permaneça impune diante da publicidade a que estaria exposta em virtude do início de um processo penal incidindo naquilo que a criminologia denomina de vitimização secundária a qual pode ser entendida mediante o efeito vitimizador que têm os órgãos encarregados da Administração da Justiça quando em suas investigações e atuações policiais ou processuais expõem a vítima a novos danos ou a situações incômodas umas vezes desnecessárias mas outras inevitáveis para a investigação do delito e castigo do delinquente95 Especificamente quanto à ação penal privada subsidiária da pública há outros fundamentos a a lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito CF art 5º XXXV princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional b tratase de importante instrumento de fiscalização do exercício da ação penal pública pelo Ministério Público Quando um crime for de ação penal de iniciativa privada assim o dirá a lei expressamente geralmente por meio da expressão somente se procede mediante queixa É o que ocorre em regra com os crimes contra a honra face o quanto disposto no art 145 caput do Código Penal96 De mais a mais mesmo na hipótese de crimes de ação penal pública não se pode perder de vista o cabimento da ação penal privada subsidiária da pública Afinal de acordo com a própria Constituição Federal art 5º LIX será admitida ação privada nos crimes de ação pública se esta não for intentada no prazo legal Os princípios da ação penal de iniciativa privada foram trabalhados em conjunto com os da ação penal pública para onde remetemos o leitor A legitimidade para o exercício do direito de ação penal de iniciativa privada também foi abordada anteriormente quando tratamos da titularidade para o oferecimento da representação Para além da análise da legitimatio ad causam e da capacidade processual aspectos que já foram abordados é de fundamental importância ressaltar que o ajuizamento de queixacrime demanda a presença de profissional da advocacia devidamente habilitado na Ordem dos Advogados do Brasil dotado de capacidade postulatória Como será visto ao tratarmos dos requisitos da peça acusatória é indispensável a existência de procuração com poderes especiais CPP art 44 Ademais na hipótese de ofendido pobre assim considerado aquele que não possa prover às despesas do processo sem se privar dos recursos indispensáveis ao próprio sustento ou da família CPP art 32 1º o juiz deve nomear advogado dativo para a promoção da ação penal onde não houver Defensoria Pública regularmente instalada São 03 três as espécies de ação penal de iniciativa privada exclusivamente privada personalíssima e subsidiária da pública 91 Ação penal exclusivamente privada Em sede de ação penal de iniciativa privada funciona a ação penal exclusivamente privada como a regra Diferenciase da ação penal privada personalíssima porquanto nesta não é cabível a sucessão processual Diversamente nos crimes de ação penal exclusivamente privada operandose a morte ou a declaração de ausência do ofendido o direito de queixa será transmitido aos sucessores nos exatos termos do art 31 do CPP Supondo assim a prática de um crime contra a honra os quais são em regra de ação penal exclusivamente privada CP art 145 caput 1ª parte ocorrendo a morte do ofendido o direito de oferecer queixacrime ou de prosseguir na ação passará ao cônjuge ascendente descendente ou irmão nos exatos termos do art 31 do CPP Se se tratasse de um crime de ação penal privada personalíssima essa sucessão processual não seria cabível Por consequência a morte do ofendido causaria a extinção da punibilidade 92 Ação penal privada personalíssima Nesta espécie de ação penal de iniciativa privada o direito de ação só pode ser exercido pelo ofendido Nesse caso não há intervenção de eventual representante legal de curador especial nem tampouco haverá sucessão processual no caso de morte ou ausência da vítima Logicamente se o ofendido não possuir capacidade postulatória deverá contratar advogado o qual não será a parte principal já que o profissional da advocacia defende em nome alheio direito alheio agindo como se fosse o próprio ofendido Se em regra a morte do autor do delito é causa extintiva da punibilidade tal qual o prevê o art 107 I do CP nas hipóteses de ação penal privada personalíssima a morte da vítima também irá produzir a extinção da punibilidade Isso porque como não é cabível a sucessão processual com a transmissão do direito de queixacrime aos sucessores se o ofendido vir a óbito terseá que reconhecer a extinção da punibilidade quer pela decadência se a ação penal ainda não tiver sido exercida quer pela perempção se o processo já estiver em andamento já que a ninguém é dado promover a ação ou prosseguir no processo que estava em curso Na hipótese de vítima menor de 18 dezoito anos há necessidade de se aguardar que ela atinja 18 dezoito anos quando poderá exercer seu direito de queixa Isso porque a emancipação pelo casamento não produz efeitos no processo penal nem para tornálo imputável nem tampouco para lhe outorgar capacidade para exercer a ação penal Nesse caso não há falar em decadência porquanto não se pode cogitar de decadência de um direito que não pode ser exercido Há apenas um exemplo de crime de ação penal privada personalíssima no Código Penal é o crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento ao casamento previsto no art 236 do Código Penal Segundo o parágrafo único do art 236 do CP a ação penal depende de queixa do contraente enganado do que se infere tratarse de crime de ação penal privada personalíssima Havia um outro exemplo no Código Penal referente ao crime de adultério porém referido delito foi abolido do estatuto penal por força da Lei nº 1110605 93 Ação penal privada subsidiária da pública Diz a Constituição Federal em seu art 5º inciso LIX que será admitida ação privada nos crimes de ação pública se esta não for intentada no prazo legal A ação penal privada subsidiária da pública conhecida como ação penal acidentalmente privada ou supletiva também encontra previsão expressa no CP art 100 3º e no CPP art 29 A previsão da ação penal privada subsidiária da pública no art 5º da Constituição Federal denota que se trata de um direito fundamental verdadeira cláusula pétrea funcionando como importante forma de fiscalização do exercício da ação penal pública pelo Ministério Público Supondo assim a prática de um crime de ação penal pública vg furto caso o Ministério Público permaneça inerte o ofendido passa a deter legitimidade ad causam supletiva para o exercício da ação penal privada no caso subsidiária da pública Logo se o Ministério Público permanecer inerte ou seja se o órgão ministerial não oferecer denúncia não requisitar diligências não requerer o arquivamento ou a declinação de competência nem tampouco suscitar conflito de competência surgirá para o ofendido ou seu representante legal ou sucessores no caso de morte ou ausência da vítima o direito de ação penal privada subsidiária da pública Já houve intensa controvérsia quanto à possibilidade de a vítima oferecer queixacrime subsidiária em caso de arquivamento do inquérito policial Hoje não há qualquer dúvida Tendo o órgão do Ministério Público promovido o arquivamento dos autos do inquérito policial resta claro que não houve inércia do Parquet logo não cabe ação penal privada subsidiária da pública Em síntese podemos afirmar que o que caracteriza a desídia é a ausência de qualquer manifestação do órgão ministerial dentro do prazo previsto em lei para o oferecimento da peça acusatória97 Caracterizada a inércia do Parquet enquanto o ofendido não oferecer a queixa subsidiária também denominada de queixa substitutiva o Ministério Público continua podendo propor a ação penal pública sendo possível fazêlo inclusive após a propositura da queixa caso opte por repudiá la e oferecer denúncia substitutiva CPP art 29 Afinal a inércia do Ministério Público não transforma a natureza da ação penal que continua sendo pública Tal conclusão é importante porque demonstra que a ação continua sendo regida pelos princípios da obrigatoriedade e da indisponibilidade Portanto após o nascimento do direito de ação penal privada subsidiária da pública por conta da inércia do órgão ministerial o mesmo fato delituoso fica sujeito simultaneamente à ação penal privada subsidiária da pública exercida pelo ofendido por meio da queixa subsidiária e à ação penal pública exercida pelo órgão do Ministério Público por intermédio de denúncia em verdadeira hipótese de legitimação concorrente Como deixa entrever o próprio dispositivo constitucional o cabimento da ação penal privada subsidiária da pública está diretamente condicionado à inércia absoluta do órgão do Ministério Público Portanto se o órgão ministerial determinou a devolução dos autos à autoridade policial para a realização de diligências imprescindíveis se requereu o arquivamento dos autos do inquérito se suscitou conflito de competência ou qualquer outra medida não há falar em cabimento de ação penal privada subsidiária da pública já que não restou caracterizada a inércia do Parquet Apesar de a Constituição Federal e o Código de Processo Penal silenciarem acerca do assunto só se pode falar em ação penal privada subsidiária da pública se a infração penal contar com um ofendido determinado Basta pensar nos chamados crimes de perigo vg porte ilegal de arma de fogo tráfico de drogas Se o delito não possuir uma vítima determinada não haverá uma pessoa física ou jurídica que possa oferecer a respectiva queixacrime subsidiária98 No entanto há situações em que por expressa previsão legal o legitimado para o oferecimento da queixacrime subsidiária pode ser pessoa jurídica eou entes não ligados diretamente ao ofendido É o que ocorre na hipótese de crimes e contravenções que envolvam relações de consumo Segundo o art 80 cc art 82 III e IV da Lei nº 807890 no processo penal atinente a tais delitos as entidades e órgãos da administração publica direta ou indireta ainda que sem personalidade jurídica especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC assim como as associações legalmente constituídas há pelo menos 1 um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC dispensada a autorização assemblear poderão intervir como assistentes do Ministério Público sendo lhes facultada também a propositura de ação penal privada subsidiária se a denúncia não for oferecida no prazo legal pelo Ministério Público De modo semelhante por força da Lei nº 1110105 art 184 parágrafo único que versa sobre a falência e a recuperação judicial e extrajudicial caracterizada a inércia do Ministério Público qualquer credor habilitado ou o administrador judicial poderá oferecer ação penal privada subsidiária da pública observado o prazo decadencial de 6 seis meses Vigora quanto à ação penal privada subsidiária da pública o princípio da oportunidade ou da conveniência Portanto caracterizada a inércia do órgão ministerial fica ao critério do ofendido ou de seu representante legal fazer a opção pelo oferecimento ou não da queixa subsidiária A ação penal privada subsidiária da pública também está sujeita ao prazo decadencial de 6 seis meses porém este prazo só começa a fluir do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia CPP art 38 última parte Além disso como essa ação penal em sua essência é de natureza pública a decadência do direito de ação penal privada subsidiária da pública não irá produzir a extinção da punibilidade sendo por isso chamada de decadência imprópria Portanto ainda que tenha havido a decadência do direito de queixa subsidiária o Ministério Público continua podendo propor a ação penal pública em relação ao referido fato delituoso logicamente desde que não tenha se operado a prescrição ou outra causa extintiva da punibilidade A título de exemplo suponhase que o Ministério Público tenha recebido os autos de inquérito policial de investigado solto em data de 2 de maio de 2011 segundafeira Considerando que o Ministério Público tem 15 quinze dias para oferecer denúncia CPP art 46 e tendo em conta que prazo de natureza processual só começa a fluir a partir do primeiro dia útil subsequente no caso dia 03 de maio de 2011 terçafeira temos que o prazo para o oferecimento da denúncia findase no dia 17 de maio de 2011 terçafeira Dia 17 de maio de 2011 deve ser considerado então como o último dia do prazo do órgão ministerial Verificada a inércia do Ministério Público até essa data surge para o ofendido o direito de propor a queixa subsidiária no dia seguinte dia 18 de maio de 2011 O ofendido terá para tanto o prazo decadencial de 6 seis meses Esse prazo decadencial apesar de não produzir a extinção da punibilidade tem natureza penal a ser contado nos termos do art 10 do CP logo incluindose o dia do início no cômputo do prazo Iniciandose a contagem desse prazo decadencial no dia 18 de maio de 2011 quartafeira concluise que o ofendido decairá de seu direito de queixa subsidiária no dia 17 de novembro de 2011 quintafeira decadência esta todavia que não irá gerar a extinção da punibilidade já que em sua origem o crime é de ação penal pública Observese que esse prazo decadencial não se suspende não se interrompe e nem se prorroga Logo se o prazo decadencial tivesse se expirado num sábado ou domingo caberia ao ofendido antecipar a propositura da queixasubsidiária Na ação penal privada subsidiária da pública o Ministério Público atua como verdadeiro interveniente adesivo obrigatório ou parte adjunta devendo intervir em todos os termos do processo sob pena de nulidade CPP art 564 III d Quanto aos poderes do Ministério Público na ação penal privada subsidiária da pública convém ficar atento ao dispositivo do art 29 do CPP que elenca as seguintes atribuições do Parquet a inicialmente é possível que o Ministério Público opine pela rejeição da queixacrime subsidiária caso conclua pela presença de uma das hipóteses do art 395 do CPP I inépcia da peça acusatória II ausência de pressuposto processual ou de condição para o exercício da ação penal III ausência de justa causa para o exercício da ação penal b aditar a queixacrime na ação penal exclusivamente privada e na ação penal privada personalíssima o Ministério Público só tem legitimidade para proceder ao aditamento para corrigir aspectos formais incluindo circunstâncias de tempo ou de lugar Não poderá fazêlo para adicionar um novo fato delituoso ou outro corréu porquanto não possui legitimatio ad causam para tanto Em se tratando de ação penal privada subsidiária da pública como o crime é em essência de ação penal pública o Ministério Público pode aditar a queixa subsidiária tanto em seus aspectos acidentais quanto em seus aspectos essenciais quer incluindo novos fatos delituosos quer adicionando coautores ou partícipes do fato delituoso c intervir em todos os termos do processo por força do art 29 do CPP na ação penal privada subsidiária da pública deve o Ministério Público intervir em todos os termos do processo fornecer elementos de prova assim como interpor recurso Ademais de acordo com o art 564 III d do CPP haverá nulidade caso não haja a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação intentada pela parte ofendida quando se tratar de crime de ação pública d pode o Ministério Público repudiar a queixacrime subsidiária desde que o faça até o recebimento da peça acusatória apontando fundamentadamente que não houve inércia de sua parte Nessa hipótese prevalece o entendimento de que o Ministério Público se vê obrigado a oferecer denúncia substitutiva Uma vez oferecida a queixa subsidiária não pode o Ministério Público repudiála e requerer o arquivamento do inquérito policial De fato fosse possível ao Parquet repudiar a queixa subsidiária e nada fazer tornarseia cláusula morta o dispositivo constitucional do art 5º inciso LIX e verificandose a inércia ou negligência do querelante deve o Ministério Público retomar o processo como parte principal É o que se denomina de ação penal indireta Como se vê diversamente do que ocorre nas hipóteses de ação penal privada personalíssima e exclusivamente privada em que a desídia do querelante poderá dar ensejo a perempção CPP 60 a inércia do querelante nos casos de ação penal privada subsidiária da pública não produz a extinção da punibilidade já que a ação penal em sua origem é de natureza pública De se ver então que a ação penal privada subsidiária da pública não está sujeita ao princípio da disponibilidade porquanto desistindo o querelante de prosseguir com o processo ou abandonandoo o Ministério Público retomará o processo como parte principal 94 Extinção da punibilidade e ação penal de iniciativa privada Ao tratarmos do tema ação penal de iniciativa privada é de vital importância abordarmos a decadência a renúncia o perdão do ofendido e a perempção causas extintivas da punibilidade previstas no art 107 do Código Penal 941 Decadência Decadência é a perda do direito de ação penal privada ou de representação em virtude de seu não exercício no prazo legal Funciona como causa extintiva da punibilidade nos exatos termos do art 107 inciso IV do Código Penal De acordo com o art 38 caput do CPP salvo disposição em contrário o ofendido ou seu representante legal decairá do direito de queixa ou de representação se não o exercer dentro do prazo de 6 seis meses contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime ou no caso do art 29 do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia Como se vê o prazo para o oferecimento da queixacrime e da representação é em regra de 6 seis meses contado do dia em que se sabe quem é o autor do delito Tratase de prazo de natureza material fatal e improrrogável a ser contado nos termos do art 10 do CP o dia do começo inclui se no cômputo do prazo Contamse os dias os meses e os anos pelo calendário comum99 Assim como o dia do início incluise no cômputo do prazo supondose que um crime de calúnia tenha sido cometido contra uma pessoa capaz com 18 dezoito anos completos ou mais em data de 12 de abril de 2010 podese dizer que a queixacrime deve ser oferecida até o dia 11 de outubro de 2010 sob pena de decadência e consequente extinção da punibilidade Ao contrário do que ocorre com a prescrição cujo prazo está sujeito a interrupções ou suspensões o prazo decadencial é fatal e improrrogável logo não se suspende e não se interrompe Também não admite prorrogações Por isso expirandose num domingo ou feriado não pode ser prorrogado como se dá com os prazos processuais CPP art 798 3º Como se trata de prazo fatal e improrrogável que não está sujeito a causas interruptivas ou suspensivas é bom destacar que o pedido de instauração de inquérito policial não obsta o curso do prazo decadencial Caso o inquérito não tenha sido concluído no prazo decadencial de 6 seis meses para que o ofendido não decaia de seu direito de queixacrime resta a ele propor a demanda criminal sem o inquérito solicitando ao magistrado na inicial que os autos sejam apensos ao processo tão logo o inquérito seja concluído Em regra o decurso do prazo decadencial só começa a fluir a partir do conhecimento da autoria E isso por uma razão muito óbvia só se pode falar em decadência de um direito que pode ser exercido Se o ofendido não sabe quem é o autor do delito não pode exercer seu direito Mas como se comprova que o titular do direito de queixacrime só tomou conhecimento da autoria nesta ou naquela data A nosso ver caso a queixa seja apresentada após o decurso do prazo de 6 seis meses da data do crime a fim de se evitar o reconhecimento da decadência pensamos que recai sobre o querelante o ônus de comprovar que só tomou conhecimento da autoria do delito em momento posterior e em lapso temporal inferior a 6 seis meses contados da queixa para trás Nessa linha em caso concreto apreciado pelo STJ sua Corte Especial entendeu que ocorrera a decadência do direito de queixa e a consequente extinção da punibilidade os supostos delitos de injúria e difamação teriam sido consumados em data de 1792008 diante da não manifestação do querelante a respeito de que a ciência do fato poderia terse dado em data posterior considerouse que o início do prazo decadencial ocorreu na referida data todavia as queixas tanto pela difamação como pela injúria só foram apresentadas no Superior Tribunal na data de 1732009 isto é um dia depois de findo o prazo para o oferecimento da inicial Ressaltouse ainda que o prazo decadencial para oferecimento de queixacrime é de seis meses independentemente do número de dias de cada mês já que a contagem dáse pelo número de meses100 O que efetivamente importa no âmbito da decadência é a manifestação de vontade persecutória por parte do querelante o que ocorre com o oferecimento da peça acusatória Como a decadência é considerada a perda do direito de ação penal privada ou do direito de representação pelo seu não exercício no prazo legal concluise que ainda que oferecida a queixacrime perante juízo incompetente incompetência absoluta ou relativa estará superada a decadência desde que observado o prazo decadencial de 6 seis meses previsto no art 38 do CPP Portanto exercido o direito de queixacrime por meio da propositura da peça acusatória dentro do prazo legal independentemente de ter sido apresentada perante juízo incompetente ou ainda que não tenha sido analisado seu recebimento não há falar em extinção da punibilidade em face do advento da decadência101 Como se percebe o prazo decadencial de 6 seis meses é semelhante tanto para o exercício do direito de representação quanto para o oferecimento da queixacrime contado em ambas as hipóteses do conhecimento da autoria do fato delituoso Porém como destaca Pollastri a diferença é que na ação penal pública condicionada uma vez representado pode o fato ficar longo tempo em investigação que não há mais que se falar em decadência já que a representação autoriza a ação ou investigação penal Já em se tratando de ação penal privada deve ser oferecida a peça inicial em juízo ou seja a queixa dentro de seis meses do conhecimento da autoria do fato Tal é importante porque é comum na prática se adentrar com o requerimento de abertura de inquérito policial e achar que o lapso decadencial está suspenso ou interrompido quando este é fatal não sendo passível de suspensão ou interrupção102 Se a regra é que o prazo decadencial só comece a fluir a partir do conhecimento da autoria há de se ficar atento às exceções Como deixa entrever o art 236 parágrafo único do Código Penal referente ao crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento a ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que por motivo de erro ou impedimento anule o casamento Logo em relação ao delito do art 236 do CP o prazo decadencial para o contraente enganado propor a ação penal privada personalíssima continua sendo de 6 seis meses porém contados do trânsito em julgado da sentença que por motivo de erro ou impedimento anule o casamento Nos casos de sucessão processual CPP art 31 o prazo decadencial também é de 6 seis meses tal qual prevê o parágrafo único do art 38 do CPP verificarseá a decadência do direito de queixa ou de representação dentro do mesmo prazo 6 meses nosso acréscimo nos casos dos arts 24 1º e 31 Assim operandose a morte do ofendido seus sucessores terão direito ao prazo restante Se já ocorrera o decurso de 02 dois meses do prazo decadencial do ofendido seus sucessores terão direito ao prazo restante 04 quatro meses Considerando que o prazo decadencial é uno se um dos sucessores já tinha conhecimento da autoria o prazo restante de 04 quatro meses fluirá automaticamente a contar do óbito do ofendido Caso venham a tomar conhecimento da autoria apenas após o óbito do ofendido o prazo decadencial restante de 4 quatro meses irá começar a fluir a partir de tal momento Ao tratarmos da ação penal privada subsidiária da pública foi dito que o não exercício do direito de queixa subsidiária também acarreta a extinção desse direito como ocorre com a decadência de qualquer direito porém não haverá a extinção da punibilidade já que a legitimidade ad causam do Ministério Público para a ação penal pública não deixa de existir pelo surgimento da ação penal privada subsidiária Em se tratando de crimes contra a propriedade imaterial que deixem vestígios o art 529 caput do CPP dispõe que nos crimes de ação privativa do ofendido não será admitida queixa com fundamento em apreensão e em perícia se decorrido o prazo de 30 trinta dias após a homologação do laudo Não obstante o teor do referido dispositivo pensamos que a fim de compatibilizálo com o do art 38 do CPP continua válido o raciocínio de que o oferecimento dessa queixa não poderá ultrapassar o prazo decadencial de 6 seis meses contado do conhecimento da autoria Em síntese conhecida a autoria do fato delituoso o prazo decadencial de 6 seis meses começa a fluir Iniciadas as diligências investigatórias e homologado o laudo pericial o ofendido passa a dispor de 30 trinta dias para oferecer a queixacrime Por fim convém destacar que o prazo decadencial é extinto no momento do oferecimento da queixacrime pouco importando a data do recebimento da peça acusatória Portanto oferecida a queixacrime dentro do prazo decadencial de 6 seis meses se o juiz demora para proferir o recebimento não há falar em decadência 942 Renúncia ao direito de queixa Renúncia é o ato unilateral e voluntário por meio do qual a pessoa legitimada ao exercício da ação penal privada abdica do seu direito de queixa Cuidase de causa extintiva da punibilidade nas hipóteses de ação penal exclusivamente privada e personalíssima CP art 107 V Nas hipóteses de ação penal privada subsidiária da pública por mais que o ofendido resolva abrir mão de seu direito de queixa subsidiária esta renúncia não terá o condão de produzir a extinção da punibilidade já que em sua origem a ação penal é de natureza pública subsistindo a legitimidade ativa do Ministério Público para oferecer denúncia enquanto não extinta a punibilidade pelo advento da prescrição A renúncia está diretamente relacionada ao princípio da oportunidade ou da conveniência sendo cabível antes do início do processo penal além de ser irretratável Como o Supremo entende que o prazo decadencial é extinto no momento do oferecimento da queixacrime pouco importando a data de seu recebimento103 entendemos que a renúncia pode ocorrer até o oferecimento da queixa Portanto podese dizer que a renúncia é extraprocessual Tratase de ato unilateral do ofendido ou de seu representante legal ou seja não há necessidade de aceitação por parte do suposto autor do delito Não há falar em renúncia no âmbito da ação penal pública já que vigora quanto a ela o princípio da obrigatoriedade O Código de Processo Penal também não prevê a renúncia ao direito de representação ou à requisição do Ministro da Justiça como causas de extinção da punibilidade referindose apenas à renúncia do direito de queixa CP art 107 V Daí o motivo pelo qual o próprio CPP admite a possibilidade de retratação da representação desde que efetuada antes do oferecimento da denúncia art 25 assim como a retratação da retratação da representação enquanto não transcorrido o prazo decadencial Especial atenção porém deve ser dispensada à Lei dos Juizados Especiais Criminais o art 74 parágrafo único da Lei nº 909995 prevê que a homologação do acordo de composição dos danos civis acarreta a renúncia ao direito de representação A renúncia pode ser expressa ou tácita Renúncia expressa é aquela feita por declaração inequívoca assinada pelo ofendido por seu representante legal ou por procurador com poderes especiais CPP art 50 caput A renúncia tácita ocorre quando a vítima pratica ato incompatível com a vontade de processar CP art 104 parágrafo único Costumase citar como exemplo de renúncia tácita o fato de o autor da infração penal ser convidado para ser padrinho do filho do ofendido A renúncia tácita poderá ser provada por todos os meios de prova CPP art 57 De acordo com o art 104 parágrafo único última parte do CP o fato de o ofendido receber a indenização do dano causado pelo crime não implica em renúncia tácita Não obstante no âmbito dos Juizados Especiais Criminais a homologação do acordo de composição dos danos civis é causa de renúncia ao direito de representação Lei nº 909995 art 74 parágrafo único Por força do princípio da indivisibilidade segundo o qual a queixa contra qualquer dos autores obriga ao processo de todos a renúncia concedida a um dos coautores estendese aos demais CPP art 49 É o que a doutrina denomina de extensibilidade da renúncia Não obstante a renúncia de uma vítima não produz qualquer consequência quanto à propositura da queixa pela outra vítima já que se trata de direitos autônomos Como consequência do princípio da indivisibilidade se o querelante oferecer na própria queixacrime composição civil de danos para parte dos querelados a peça acusatória deverá ser rejeitada em sua integralidade isto é em relação a todos os querelados Isso porque a composição civil dos danos sendo aceita e homologada judicialmente implica a renúncia ao direito de queixa nos termos do disposto no art 74 parágrafo único da Lei 90991995 Nesse caso por força do princípio da indivisibilidade a todos se estende a manifestação do intento de não processar parte dos envolvidos104 O legitimado para a renúncia é o legitimado para o exercício do direito de queixa Como o assunto já foi abordado ao tratarmos do direito de representação para lá remetemos o leitor Como o ofendido atinge sua maioridade aos 18 dezoito anos de idade e portanto deixa de ter representante legal salvo obviamente em casos como os de doença mental ou retardamento mental concluise que o art 50 parágrafo único do CPP foi revogado tacitamente pelo advento do novo Código Civil 943 Perdão do ofendido Perdão do ofendido é o ato bilateral e voluntário por meio do qual no curso do processo penal o querelante resolve não prosseguir com a demanda perdoando o acusado com a consequente extinção da punibilidade nas hipóteses de ação penal exclusivamente privada e de ação penal privada personalíssima CP art 107 V O perdão do ofendido que funciona como causa extintiva da punibilidade nas hipóteses de ação penal exclusivamente privada e privada personalíssima CP art 107 V não se confunde com o perdão judicial que também é causa extintiva da punibilidade nos casos previstos em lei CP art 107 IX como ocorre por exemplo na hipótese de homicídio culposo em que o juiz poderá deixar de aplicar a pena se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária CP art 121 5º105 Perdão do ofendido também não se confunde com a renúncia Enquanto a renúncia ocorre antes do início do processo estando relacionada ao princípio da oportunidade ou da conveniência o perdão do ofendido irá ocorrer no curso do processo penal após o oferecimento da queixacrime daí a razão pela qual se diz que decorre do princípio da disponibilidade Nessa linha como observa Feitoza após o oferecimento da queixa a figura cabível é a do perdão Se a queixa for recebida será verificada a aceitação do perdão pelo querelado ou pessoa legitimada a aceitálo Se a queixa for rejeitada e ocorrer a preclusão da decisão de rejeição isso equivale a não ter havido oferecimento da queixa e então o ato será considerado tecnicamente como renúncia com a consequente extinção da punibilidade106 Quanto ao limite temporal para sua concessão o art 106 2º do CP prevê que o perdão pode ser concedido até o trânsito em julgado de sentença condenatória Tal qual se dá com a renúncia o perdão do ofendido também funciona como causa extintiva da punibilidade nas hipóteses de ação penal exclusivamente privada e de ação penal privada personalíssima CP art 107 V Na ação penal privada subsidiária da pública o perdão do ofendido não produz qualquer efeito porquanto em tal hipótese o Ministério Público retoma a ação como parte principal ação penal indireta Como dito acima o perdão é um ato bilateral ou seja depende de aceitação do querelado CPP art 51 É bom que se diga todavia que a aceitação do perdão não implica assunção de culpa e por isso de responsabilidade civil Pode ocorrer de o querelado não aceitar o perdão seja porque pretende provar sua inocência seja porque pretende demonstrar que o querelante praticou o crime de denunciação caluniosa Portanto havendo notícia da concessão do perdão do ofendido o querelado será intimado para que se pronuncie quanto à aceitação ou não da benesse No entanto ainda que o querelado não aceite o perdão é possível que o ofendido dê causa à perempção vg deixando de formular o pedido de condenação nas alegações finais dando ensejo à extinção da punibilidade Por força do princípio da indivisibilidade o perdão concedido a um dos querelados aproveitará aos demais sem que produza efeito no entanto em relação àquele que o recusar CPP art 51 cc art 106 I do CP Nada impede que havendo vários processos criminais relativos a crimes de ação penal de iniciativa privada delibere o querelante pela concessão do perdão em um só dos feitos Caso assim o faça tal perdão há de ser compreendido como um perdão parcial significando que o andamento dos demais processos criminais não será prejudicado pela concessão do perdão em um só dos feitos Por outro lado quando houver mais de um ofendido ainda que um deles resolva conceder o perdão isso não impede que as demais vítimas continuem a processar criminalmente o autor do delito Afinal o direito de cada uma das vítimas é autônomo Daí dispor o art 106 inciso II do Código Penal que o perdão no processo ou fora dele expresso ou tácito se concedido por um dos ofendidos não prejudica o direito dos outros O perdão pode ser expresso ou tácito O perdão expresso constará de declaração assinada pelo querelante por seu representante legal ou por procurador com poderes especiais O perdão tácito é aquele que resulta da prática de ato incompatível com a vontade de prosseguir na ação CP art 106 1º admitindo todos os meios de prova CPP art 57 Como deixa entrever o art 106 caput do CPP também é possível subdividirse o perdão em extrajudicial ou judicial Extrajudicial é aquele perdão concedido fora do processo penal ao passo que o judicial é aquele concedido no bojo do processo penal condenatório A aceitação do perdão também pode ser extraprocessual ou processual expressa ou tácita A aceitação tácita ocorre quando o querelado intimado para se manifestar sobre o perdão concedido pelo querelante permanece inerte durante 3 três dias Diz o art 58 do CPP que concedido o perdão mediante declaração expressa nos autos o querelado será intimado a dizer dentro de 3 três dias se o aceita devendo ao mesmo tempo ser cientificado de que o seu silêncio importará aceitação A recusa também pode ser extraprocessual ou processual expressa mas não pode ser tácita já que o silêncio importa a aceitação do perdão Segundo o art 59 do CPP a aceitação do perdão fora do processo constará de declaração assinada pelo querelado por seu representante legal ou por procurador com poderes especiais De seu turno o art 54 do CPP prevê que sendo o querelado menor de 21 vinte e um anos a aceitação do perdão poderá ser feita pelo querelado ou por seu representante legal mas se um dos dois se opuser a aceitação será ineficaz Com o novo Código Civil art 5º e com a própria Lei nº 1079203 que deixou de prever a necessidade de nomeação de curador para o menor de 21 vinte e um anos não existe mais a figura do representante legal para aceitar ou para se opor à aceitação do perdão quanto ao querelado capaz que tiver 18 dezoito anos de idade ou mais Se o querelado for mentalmente enfermo ou retardado mental ele deverá ter um representante legal que é o seu curador de direito civil a quem compete aceitar o perdão Se o querelado for mentalmente enfermo ou retardado mental e não tiver representante legal ou colidirem os interesses deste com os do querelado a aceitação do perdão caberá ao curador que o juiz lhe nomear nos termos do art 53 do CPP 944 Quadro comparativo entre renúncia e perdão do ofendido Renúncia Perdão do ofendido Causa extintiva da punibilidade nas hipóteses de ação penal exclusivamente privada e de ação penal privada personalíssima Causa extintiva da punibilidade nas hipóteses de ação penal exclusivamente privada e de ação penal privada personalíssima Decorre do princípio da oportunidade ou conveniência Decorre do princípio da disponibilidade Ato unilateral não depende de aceitação Ato bilateral depende de aceitação do querelado É concedida antes do início do processo até o oferecimento da queixacrime É concedido durante o curso do processo Por força do princípio da indivisibilidade a renúncia concedida a um dos coautores ou partícipes do delito estendese aos demais Por força do princípio da indivisibilidade o perdão concedido a um dos querelados estendese aos demais mas desde que haja aceitação 945 Perempção Perempção é a perda do direito de prosseguir no exercício da ação penal privada em virtude da negligência do querelante com a consequente extinção da punibilidade nas hipóteses de ação penal exclusivamente privada e de ação penal privada personalíssima Tem natureza jurídica de causa extintiva da punibilidade cuja aplicação é restrita às hipóteses de ação penal exclusivamente privada e de ação penal privada personalíssima CP art 107 IV Afinal nas hipóteses de ação penal privada subsidiária da pública no caso de negligência do querelante o Ministério Público retoma a ação como parte principal ação penal indireta O próprio art 60 do CPP que trata da perempção reforça esse entendimento ao dispor que se considera perempta a ação penal somente nos casos em que se procede mediante queixa Ora nas hipóteses de ação penal privada subsidiária da pública não se procede somente mediante queixa já que originalmente tal ação penal tem natureza pública podendo se proceder mediante denúncia Como a perempção produz a extinção da punibilidade não se afigura possível a renovação da ação penal privada Além disso é bom destacar que na hipótese de dois ou mais querelantes em juízo litisconsórcio ativo a atuação negligente de um deles dando ensejo à perempção não se comunica ao outro As hipóteses de perempção estão previstas no art 60 do CPP a quando iniciada a ação penal exclusivamente privada ou personalíssima o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 trinta dias seguidos prevalece o entendimento de que antes de declarar a perempção o juiz deve intimar o querelante para apresentar eventual justificativa para o abandono do processo107 Ademais a contagem desse prazo de 30 trinta dias deve ser contínua Logo se ocorrerem diversas paralisações mas nenhuma isoladamente dando margem ao prazo de 30 trinta dias não há falar em perempção b quando falecendo o querelante ou sobrevindo sua incapacidade não comparecer em juízo para prosseguir no processo dentro do prazo de 60 sessenta dias qualquer das pessoas a quem couber fazêlo ressalvado o disposto no art 36 se comparecer mais de uma pessoa com direito de queixa terá preferência o cônjuge e em seguida os ascendentes descendente e irmãos podendo no entanto qualquer deles prosseguir na ação caso o querelante desista da instância ou a abandone nos termos do art 60 II cc art 36 ambos do CPP A nosso ver não há necessidade de intimação de cada um dos sucessores já que o referido prazo começa a fluir imediatamente após a morte do querelante ou do reconhecimento de sua incapacidade Ademais seria inviável querer se instaurar um processo sucessório no âmbito criminal a fim de se localizar eventuais cônjuges ascendentes descendentes e irmãos do falecido c quando o querelante deixar de comparecer sem motivo justificado a qualquer ato do processo a que deva estar presente ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais Discutese na doutrina se a ausência do querelante à audiência de conciliação prevista no procedimento dos crimes contra a honra de competência do Juiz singular seria causa de perempção Referido procedimento que ainda abarca os crimes contra a honra que não se enquadrem no conceito de infração de menor potencial ofensivo prevê que antes de receber a queixa ofereça o juiz às partes uma oportunidade para se reconciliarem Supondo assim que o querelante deixe de comparecer à audiência de conciliação do art 520 do CPP é caso de perempção Não A uma porque não se pode falar em perempção se ainda não há processo percebase que essa audiência ocorre antes de o juiz receber a peça acusatória A duas porque o não comparecimento do querelante não deve ser compreendido como hipótese de abandono do processo mas sim como demonstração inequívoca de que não deseja a reconciliação Sua presença é tida como relevante apenas em relação aos atos de natureza instrutória ou seja aqueles em que sua presença é necessária para a apuração dos fatos108 Por força do art 60 inciso III última parte do CPP a ausência de pedido de condenação por parte do querelante também dá causa à perempção Não há necessidade de que esse pedido de condenação seja formulado de maneira expressa Se o querelante em sede de memoriais aponta toda a prova produzida no curso do processo criminal indicando os elementos probatórios que confirmam a autoria subentendese que se manifestou no sentido da condenação do querelado Diferenciase nesse ponto a ação penal exclusivamente privada ou privada personalíssima da ação penal pública Isso porque segundo a primeira parte do art 385 do CPP nos crimes de ação pública o juiz poderá proferir sentença condenatória ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição Lado outro na hipótese de ação penal exclusivamente privada e privada personalíssima se o querelante requerer expressamente a absolvição do acusado em sede de alegações orais ou memoriais o juiz nada poderá fazer senão reconhecer a perempção com fundamento no art 60 III do CPP com o consequente reconhecimento da extinção da punibilidade Com a criação da audiência una de instrução e julgamento pela Lei nº 1171908 art 400 no procedimento comum ordinário e art 531 no procedimento comum sumário é intuitivo que o não comparecimento injustificado do advogado do querelante à referida audiência também será causa de perempção já que não haverá alegações orais ou seja não haverá pedido de condenação do acusado o que também dará ensejo à perempção Raciocínio semelhante também se aplica à sessão de julgamento perante o Tribunal do Júri pelo menos em relação ao crime de ação penal exclusivamente privada ou privada personalíssima109 Havendo pluralidade de infrações é possível a ocorrência de perempção em face de apenas algumas delas Basta supor que o querelante em sede de alegações orais peça a condenação em relação a apenas uma das infrações imputadas Além disso na hipótese de haver mais de um querelante a perempção em relação a um deles não prejudica o direito dos demais d quando sendo o querelante pessoa jurídica esta se extinguir sem deixar sucessor 95 Ação penal privada no processo penal militar O Código Penal Militar e o Código de Processo Penal Militar silenciam acerca do cabimento da ação penal de iniciativa privada Na verdade ao se referir à ação penal só o fazem quanto àquela promovida pelo Ministério Público O art 121 do CPM dispõe que a ação penal somente pode ser promovida por denúncia do Ministério Público da Justiça Militar De modo semelhante o art 29 do CPPM assevera que a ação penal é pública e somente pode ser promovida por denúncia do Ministério Público Militar Em que pese o silêncio da legislação castrense quanto ao cabimento da ação penal de iniciativa privada não se pode perder de vista que por força da Constituição Federal será admitida ação privada nos crimes de ação pública se esta não for intentada no prazo legal CF art 5º LIX Como a Constituição Federal não restringiu o cabimento da ação penal privada subsidiária da pública ao processo penal comum entendese que verificada a inércia do órgão do Ministério Público com atribuição para atuar perante a Justiça Militar em relação à infração penal que tenha um ofendido poderá a vítima seu representante legal seu curador especial ou seus sucessores processuais oferecer a queixa subsidiária aplicandose subsidiariamente os dispositivos do Código de Processo Penal comum ao processo penal militar nos termos do art 3º alínea a do CPPM 10 AÇÃO PENAL POPULAR Parte da doutrina aponta a existência da ação penal popular no ordenamento jurídico pátrio nas seguintes hipóteses a habeas corpus de acordo com a Constituição Federal art 5º LXVIII concederseá habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder Por estar em jogo a liberdade de locomoção qualquer pessoa pode impetrar uma ordem de habeas corpus não sendo exigida capacidade postulatória O remédio constitucional do habeas corpus qualificase como típica ação penal popular o que legitima o seu ajuizamento por qualquer pessoa qualquer que seja a instância judiciária competente A propósito o art 654 caput do CPP estabelece que o habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa em seu favor ou de outrem bem como pelo Ministério Público Vêse portanto que a legitimidade ativa para o ajuizamento de habeas corpus revestese de caráter universal o que torna prescindível até mesmo a outorga de mandato judicial que autorize o impetrante a agir em favor de quem estaria sujeito alegadamente a situação de injusto constrangimento em sua liberdade de locomoção física110 b faculdade de qualquer cidadão oferecer denúncia por crime de responsabilidade contra determinados agentes políticos perante a Câmara dos Deputados Presidente da República e Ministro de Estado o Senado Federal Ministros do Supremo Tribunal Federal e Procuradorgeral da República ou a Assembleia Legislativa Governador de Estado conforme arts 14 41 e 75 da Lei 107950 respectivamente No plano municipal o Decretolei nº 20167 também autoriza qualquer eleitor a propor ação de cassação do prefeito mediante denúncia a ser encaminhada à Câmara de Vereadores competente para o julgamento em razão da prática de infrações político administrativas previstas no art 4º do referido Decretolei Não se nega a possibilidade de qualquer pessoa impetrar ordem de habeas corpus assim como a faculdade de qualquer cidadão oferecer denúncia pela prática de crimes de responsabilidade Porém as duas hipóteses não podem ser consideradas espécies de ação penal condenatória popular pelo menos se se compreender ação penal condenatória popular como o direito de qualquer pessoa do povo promover uma ação penal visando à condenação do suposto autor da infração penal tal qual ocorre no âmbito do processo civil com a ação popular No caso do habeas corpus não se trata de uma ação penal condenatória mas sim de uma ação de natureza constitucional vocacionada à tutela da liberdade de locomoção No caso da denúncia oferecida por qualquer cidadão em relação à prática de crimes de responsabilidade a palavra denúncia é usada no sentido de notitia criminis e não com o significado de peça inaugural da ação penal pública Ademais os crimes de responsabilidade aí referidos não são crimes propriamente ditos mas sim infrações políticoadministrativas 11 AÇÃO PENAL ADESIVA No ordenamento jurídico alemão é possível que o Ministério Público ingresse com ação penal pública mesmo em relação aos crimes sujeitos à ação penal privada desde que divise um interesse público Se isso ocorrer o ofendido ou outro legitimado poderá constituirse em parte acessória acusador subsidiário ou acusador acessório equivalente ao instituto brasileiro do assistente do Ministério Público como se fosse uma ação penal acessória ou uma ação penal adesiva111 Para Fernando da Costa Tourinho Filho se o Ministério Público promove a ação penal e fica à frente do processo essa ação penal adesiva do direito alemão não seria uma modalidade de ação pois o ofendido no caso é um simples interveniente adesivo facultativo Não obstante o mesmo autor entende que existe na Alemanha a ação penal adesiva que não é propriamente penal estando relacionada à circunstância de ser proposta no juízo penal porém com o objetivo de se obter a satisfação do dano ex delicto no juízo criminal Quanto ao ordenamento pátrio Tourinho observa que o art 268 do CPP permite ao ofendido o direito de ingressar no processo penal ao lado do MP como assistente Para ele tratase de evidente intervenção adesiva facultativa Não há pois ação penal autônoma112 12 AÇÃO DE PREVENÇÃO PENAL Ação de prevenção penal é aquela ajuizada com o objetivo de se aplicar ao inimputável do art 26 caput do CP exclusivamente medida de segurança Verificandose que o acusado em virtude de doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado era ao tempo da ação ou omissão absolutamente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinarse de acordo com esse entendimento CP art 26 caput deve o inimputável ser absolvido absolvição imprópria aplicandose a ele medida de segurança Nessa hipótese surge a denominada ação de prevenção penal cuja finalidade é a aplicação de medida de segurança internação ou tratamento ambulatorial Logo como observa Tourinho Filho a ação penal condenatória se bifurca a ação penal propriamente dita tendo por finalidade a aplicação a pena privativa de liberdade e a ação de prevenção penal visando à imposição de medida de segurança113 13 AÇÃO PENAL SECUNDÁRIA Ocorre na hipótese em que a lei estabelece uma espécie de ação penal para determinado crime porém em virtude do surgimento de circunstâncias especiais passa a prever secundariamente uma nova espécie de ação penal para essa infração É o que acontece por exemplo com os crimes contra a honra em que em regra a ação penal é de iniciativa privada CP art 145 caput No entanto se cometido o crime contra a honra de injúria racial CP art 140 3º a ação penal será pública condicionada à representação CP art 145 parágrafo único in fine com redação determinada pela Lei nº 1203309 14 AÇÃO PENAL NAS VÁRIAS ESPÉCIES DE CRIMES 141 Ação penal nos crimes contra a honra Em regra os crimes contra a honra previstos no Código Penal são de ação penal de iniciativa privada É o que diz o art 145 caput do Código Penal Daí todavia não se pode concluir que todo e qualquer crime contra a honra seja submetido a tal espécie de ação penal De fato há certos crimes contra a honra que estão submetidos a espécies distintas de ação penal a saber a injúria real consiste na prática de injúria através de violência ou vias de fato que por sua natureza ou pelo meio empregado se considerem aviltantes CP art 140 2º Se a injúria real for praticada através de vias de fato a ação penal será de iniciativa privada porquanto as vias de fato são absorvidas pelo crime contra a honra Se todavia resultar lesão corporal diz o art 145 caput in fine do Código Penal que a ação penal será de natureza pública Nessa hipótese é importante saber a espécie de lesão corporal produzida já que por força do art 88 da Lei nº 909995 se a lesão corporal for de natureza leve ou culposa a ação penal será pública condicionada à representação A contrario sensu se a lesão corporal for de natureza grave ou gravíssima a ação penal será pública incondicionada b crime contra a honra do Presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro de acordo com o art 145 parágrafo único do Código Penal tratase de crime de ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça c crime contra a honra de funcionário público no exercício das funções diz o Código Penal que no caso de crime contra a honra de funcionário público em razão de suas funções propter officium a ação penal será pública condicionada à representação CP art 145 parágrafo único Apesar do teor do Código Penal considerando que tal delito também viola sobremaneira o interesse individual do funcionário público o Supremo Tribunal Federal passou a entender que também seria cabível a ação penal de iniciativa privada Nesse sentido aliás dispõe a súmula nº 714 do Supremo que é concorrente a legitimidade do ofendido mediante queixa e do Ministério Público condicionada à representação do ofendido para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções A leitura da referida súmula deixa entrever que a legitimação seria concorrente assim de maneira simultânea tanto o ofendido poderia oferecer queixacrime quanto o Ministério Público poderia oferecer denúncia Não é esse todavia o melhor entendimento Isso porque de acordo com o próprio Supremo se o funcionário público ofendido em sua honra apresenta representação ao Ministério Público optando pois pela ação penal pública condicionada à representação estaria preclusa a instauração penal de iniciativa privada já que em tal hipótese o Ministério Público estaria definitivamente investido na legitimação para a causa114 Ora se o próprio Supremo entende que uma vez oferecida a representação pelo ofendido autorizando o Ministério Público a agir não será mais possível o oferecimento de queixacrime forçoso é concluir que a legitimação nesse caso da súmula nº 714 não é concorrente mas sim alternativa Na verdade sendo condicionada à representação o Ministério Público jamais estaria legitimado a agir de ofício caberia portanto ao ofendido fazer a opção entre a representação escolhendo a via da ação penal pública ou oferecer queixacrime optando pela ação penal de iniciativa privada Para que fosse efetivamente concorrente o ofendido deveria poder discordar da manifestação do Ministério Público no sentido de arquivamento e ingressar com a ação privada115 d crimes militares contra a honra da mesma forma que o Código Penal prevê crimes contra a honra arts 138 a 140 o Código Penal Militar também prevê tais espécies de delitos entre os arts 214 e 216 todos eles de ação penal pública incondicionada ressalvada logicamente a possibilidade de ação penal privada subsidiária da pública caso verificada a inércia do órgão ministerial e crimes eleitorais contra a honra de modo semelhante ao Código Penal Militar o Código Eleitoral também prevê crimes contra a honra arts 324 325 e 326 acrescidos porém do elemento especializante na propaganda eleitoral ou visando fins de propaganda Só há falar em crimes contra a honra de natureza eleitoral quando a ofensa à honra objetiva ou subjetiva ocorrer na propaganda eleitoral ou com fins de propaganda Logo eventual crime contra a honra cometido no âmbito doméstico desvinculado direta ou indiretamente de propaganda eleitoral ainda que motivada por divergências políticas às vésperas de eleição deve ser processado e julgado pela Justiça Comum Estadual e não pela Justiça Eleitoral116 Todos os crimes eleitorais são de ação penal pública incondicionada ex vi do art 355 do Código Eleitoral ressalvada logicamente a possibilidade de ação penal privada subsidiária da pública caso verificada a inércia do órgão ministerial CF art 5º LIX f injúria racial até bem pouco tempo atrás o crime previsto no art 140 3º do CP era espécie de crime de ação penal de iniciativa privada Porém com a entrada em vigor da Lei nº 1203309 e a nova redação conferida ao art 145 parágrafo único do Código Penal referido delito passou a ser crime de ação penal pública condicionada à representação Em relação ao direito intertemporal pensamos que o novo regramento só deve incidir em relação aos crimes de injúria racial cometidos após a entrada em vigor da referida lei Em outras palavras se o crime era de ação penal de iniciativa privada e passou a depender de representação não serão mais cabíveis a renúncia o perdão e a perempção como causas extintivas da punibilidade mas somente a decadência do direito de representação Tal modificação como se vê é penalmente prejudicial ao acusado porquanto o priva da incidência de causas extintivas da punibilidade Portanto a modificação em questão não se submete ao princípio da aplicação imediata CPP art 2º mas sim ao da irretroatividade da lei penal mais gravosa consoante dispõe a Constituição Federal art 5º XL Não se pode confundir o crime de injúria racial com os delitos de racismo tipificados na Lei nº 771689 os quais são de ação penal pública incondicionada No art 140 3º há ofensa à honra subjetiva de determinada pessoa nos delitos de racismo há oposição indistinta a toda uma raça cor etnia religião ou procedência nacional Em caso concreto apreciado pelo STJ um passageiro a bordo de aeronave de empresa americana com destino ao Rio de Janeiro desentendeuse com dois comissários de bordo quando já estavam em território nacional Um dos acusados incitado pelo outro proferiu a seguinte ofensa amanhã vou acordar jovem bonito orgulhoso rico e sendo um poderoso americano e você vai acordar como safado depravado repulsivo canalha e miserável brasileiro Entendeu o STJ que a conduta dos recorrentes não se limitou ao delito de injúria preconceituosa ataque verbal em que se procura atingir a honra subjetiva da vítima por raça cor etnia origem etc art 140 3º do CP Em tese houve o delito de preconceito de procedência nacional previsto no art 20 da Lei nº 77161989 em que a intenção dos denunciados foi contra toda a coletividade brasileira ao ressaltar a pretensa superioridade advinda do fato de serem americanos em contraposição à condição de a vítima ser brasileira Logo cuidandose de crime de racismo a legitimidade ad causam recai sobre o Ministério Público já que se trata de crime de ação penal pública incondicionada117 142 Ação penal nos crimes de trânsito de lesão corporal culposa de embriaguez ao volante e de participação em competição não autorizada Em sua redação original dispunha o art 291 parágrafo único do Código de Trânsito Brasileiro Lei nº 950397 que seriam aplicáveis aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa de embriaguez ao volante e de participação em competição não autorizada o disposto nos arts 74 76 e 88 da Lei nº 909995 Em relação ao tema ação penal o dispositivo produzia certa controvérsia porquanto se referia ao art 88 da Lei nº 909995 que transformou os crimes de lesão corporal leve e lesão corporal culposa em crimes de ação penal pública condicionada à representação Discutiase então se seria exigível o oferecimento de representação em relação aos crimes de embriaguez ao volante e de participação em competição não autorizada Ora tendo em conta que tais delitos são crimes de perigo em que não há uma vítima determinada como seria possível exigirse o oferecimento de representação para o início da persecução penal Por isso sempre se considerou que a despeito do teor do art 291 parágrafo único do CTB tais delitos eram mesmo de ação penal pública incondicionada Com a entrada em vigor da Lei nº 1170508 tal incongruência foi corrigida De acordo com a nova redação conferida ao art 291 1º do CTB aplicase aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa o disposto nos arts 74 76 e 88 da Lei nº 909995 exceto se o agente estiver I sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência II participando em via pública de corrida disputa ou competição automobilística de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor não autorizada pela autoridade competente III transitando em velocidade superior à máxima permitida para a via em 50 Kmh cinquenta quilômetros por hora Em resumo podese dizer que o crime de lesão corporal culposa no trânsito é uma infração de menor potencial ofensivo porque sua pena não ultrapassa a dois anos de detenção Como regra geral deve ter incidência a Lei nº 909995 Logo a ação penal será pública condicionada à representação devendo ser lavrado termo circunstanciado com ulterior possibilidade de transação penal etc Se no entanto estiver presente uma das situações descritas nos incisos I II e III do 1º do art 291 do CTB o crime deixa de ser considerado infração de menor potencial ofensivo Deverá pois ser instaurado inquérito policial para a investigação da infração penal Lei nº 950397 art 291 2º Como o art 88 da Lei nº 909995 não terá incidência a ação penal passará a ser pública incondicionada118 No tocante ao crime de embriaguez ao volante CTB art 306 tendo em conta que sua pena é de detenção de 6 seis meses a 3 três anos não se trata de infração de menor potencial ofensivo Cuidase de crime de ação penal pública incondicionada sendo incabível exigirse representação da vítima Lado outro na hipótese de participação em competição não autorizada CTB art 308 já que a pena cominada é de detenção de 6 seis meses a 2 dois anos tratase de infração de menor potencial ofensivo sendo a ação penal pública incondicionada119 143 Ação penal nos crimes de lesão corporal leve e lesão corporal culposa com violência doméstica e familiar contra a mulher Por força do art 88 da Lei nº 909995 os crimes de lesão corporal leve e de lesão corporal culposa que antes eram de ação penal publica incondicionada passaram a depender de representação Se no entanto tais delitos forem praticados no contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher Lei nº 1134006 arts 5º e 7º há intensa controvérsia doutrinária acerca da espécie de ação penal pública condicionada à representação ou pública incondicionada haja vista uma aparente antinomia entre os arts 16 e 41 da Lei Maria da Penha Lei nº 1134006 De um lado o art 16 da Lei nº 1134006 prevê que nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta lei só será admitida a renúncia à representação perante o juiz em audiência especialmente designada com tal finalidade antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público Como o dispositivo referese à representação há quem entenda que mesmo nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher continua sendo exigível o implemento da representação em relação aos crimes de lesão corporal leve e lesão corporal culposa Lado outro o art 41 da Lei nº 1134006 dispõe que aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher independentemente da pena prevista não se aplica a Lei nº 909995 Ora se a Lei dos Juizados não é aplicável às situações de violência doméstica e familiar contra a mulher e se é a Lei nº 909995 que dispõe que o crime de lesão corporal leve e de lesão corporal culposa é de ação penal pública condicionada à representação art 88 concluise que se acaso praticados no contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher tais delitos seriam de ação penal pública incondicionada Sempre nos pareceu que não obstante a aparente contradição entre os dois dispositivos a lesão corporal leve com violência doméstica e familiar contra a mulher é crime de ação penal pública incondicionada Primeiro porque o art 88 da Lei nº 909995 foi derrogado no tocante à Lei Maria da Penha já que o art 41 da Lei nº 1134006 expressamente afasta a aplicação da Lei dos Juizados às hipóteses de violência doméstica e familiar contra a mulher Segundo porque o escopo de cada uma dessas leis é absolutamente distinto enquanto a Lei nº 909995 busca evitar o início do processo penal a Lei Maria da Penha busca punir com maior rigor o agressor que age às escondidas nos lares pondo em risco a saúde de sua família Nessa linha aliás é interessante perceber que a nova redação do art 129 9º do Código Penal dada pelo art 44 da Lei nº 1134006 impondo pena máxima de 03 três anos à lesão corporal leve qualificada praticada no âmbito familiar confirma a intenção da Lei Maria da Penha de se proibir a utilização do procedimento dos juizados especiais afastando assim a exigência de representação da vítima120 A controvérsia foi levada ao Superior Tribunal de Justiça Em um primeiro momento ora se entendia que se tratava de crime de ação penal pública incondicionada ora se entendia que a lesão corporal leve com violência doméstica e familiar contra a mulher era crime de ação penal pública condicionada à representação Após decisões distintas das turmas criminais a 3ª Seção por maioria concluiu tratarse de crime de ação penal pública condicionada à representação da vítima Observouse que se entendida a ação como pública incondicionada estarseia subtraindo da mulher ofendida o direito e o anseio de livremente se relacionar com quem quer que seja escolhido como parceiro o que significaria negarlhe o direito à liberdade de se relacionar direito de que é titular para tratála como se fosse submetida à vontade dos agentes do Estado Argumentouse que não há como prosseguir uma ação penal depois de o juiz ter obtido a reconciliação do casal ou ter homologado a separação com a definição de alimentos partilha de bens guarda e visitas Assim a possibilidade de trancamento de inquérito policial em muito facilitaria a composição dos conflitos envolvendo as questões de Direito de Família mais relevantes do que a imposição de pena criminal ao agressor O disposto no art 41 da Lei Maria da Penha que veda a aplicação da Lei nº 909995 deve ser interpretado apenas no sentido da restrição da aplicação do procedimento sumaríssimo e das medidas despenalizadoras previstas na Lei dos Juizados121 Ocorre que no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4424 o Supremo deu interpretação conforme a Constituição aos arts 12 I 16 e 41 todos da Lei nº 1134006 para assentar a natureza incondicionada da ação penal em casos de lesão corporal leve eou culposa envolvendo violência doméstica e familiar contra a mulher122 No julgamento do Supremo pesou o fato de dados estatísticos revelarem que na maioria dos casos em que perpetrada lesão corporal de natureza leve no contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher esta acaba por não representar ou por afastar a representação anteriormente formalizada em face de vício de vontade da parte dela Por isso o agressor passaria a reiterar seu comportamento ou a agir de forma mais agressiva Concluise então que deixar a mulher decidir sobre o início da persecução penal significaria desconsiderar a assimetria de poder decorrente de relações históricoculturais bem como outros fatores tudo a contribuir para a diminuição de sua proteção e a prorrogar o quadro de violência discriminação e ofensa à dignidade humana Implicaria relevar os graves impactos emocionais impostos à vítima impedindoa de romper com o estado de submissão Entendeuse não ser aplicável às hipóteses de violência doméstica e familiar contra a mulher o disposto na Lei 909995 independentemente da pena prevista de maneira que em se tratando de lesões corporais mesmo que de natureza leve ou culposa praticadas contra a mulher em âmbito doméstico a ação penal cabível seria pública incondicionada Quanto ao art 16 da Lei Maria da Penha concluiu o Supremo que subsiste a necessidade de representação para crimes dispostos em leis diversas da 909995 como o de ameaça CP art 147 parágrafo único e os cometidos contra a dignidade sexual CP art 225 caput Com o objetivo de evitar novos questionamentos em relação à matéria o Superior Tribunal de Justiça deliberou pela aprovação da súmula n 542 A ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada De se notar que a súmula n 542 do STJ não faz qualquer referência à espécie de lesão corporal resultante de violência doméstica e familiar contra a mulher do que se poderia concluir que tanto aquela de natureza dolosa quanto a culposa seriam crimes de ação penal pública incondicionada Deveras considerandose que o art 5º e os incisos do art 7º da Lei Maria da Penha não estabelecem qualquer distinção há quem entenda que toda e qualquer infração penal dolosa ou culposa seria capaz de configurar violência doméstica e familiar contra a mulher No entanto se se trata de violência de gênero de se notar que o próprio art 5º caput da Lei n 1134006 faz referência à qualquer ação ou omissão baseada no gênero deve ficar evidenciada a consciência e a vontade do agente de atingir uma mulher em situação de vulnerabilidade o que somente seria possível na hipótese de crimes dolosos Logo com a devida vênia ao STJ parecenos que a súmula n 542 deve ser interpretada nos seguintes termos A ação penal relativa ao crime de lesão corporal dolosa resultante de violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada A contrario sensu eventual crime de lesão corporal de natureza culposa CP art 129 6º ainda que praticado por exemplo contra a esposa ou contra uma filha continua funcionando como crime de ação penal pública condicionada à representação já que a Lei Maria da Penha não é aplicável aos crimes de natureza culposa 144 Ação penal nos crimes ambientais pessoas jurídicas e dupla imputação Não há qualquer controvérsia quanto à espécie de ação penal nos crimes ambientais O art 26 da Lei nº 960598 dispõe que nas infrações penais previstas na referida lei a ação penal é pública incondicionada Na verdade a controvérsia diz respeito à possibilidade de se oferecer denúncia em face da pessoa jurídica Independentemente da discussão quanto à possibilidade de responsabilidade penal da pessoa jurídica controvérsia a ser analisada nos manuais de Direito Penal tem sido admitida a possibilidade de se oferecer denúncia em face da pessoa jurídica desde que a conduta delituosa também seja imputada à pessoa física que atua em seu nome ou benefício teoria da dupla imputação uma vez que não se pode compreender a responsabilização do ente moral dissociada da atuação de uma pessoa física que age com elemento subjetivo próprio Logo se a denúncia tiver sido oferecida tão somente em face da pessoa jurídica não descrevendo a participação de pessoa física que teria atuado em seu nome ou proveito há de se reconhecer a inviabilidade de instauração da persecução criminal in iudicio com o consequente trancamento do processo penal em virtude da inépcia da peça acusatória CPP art 395 I123 Em recente e isolado julgado todavia a 1ª Turma do Supremo concluiu ser perfeitamente possível a condenação de pessoa jurídica pela prática de crime ambiental ainda que absolvidas as pessoas físicas ocupantes de cargo de presidência ou de direção do órgão responsável pela prática criminosa Para a Relatora Min Rosa Weber a tese do STJ no sentido de que a persecução penal dos entes morais somente poderia ocorrer apenas se houvesse concomitantemente a descrição e imputação de uma ação humana individual sem o que não seria admissível a responsabilização da pessoa jurídica seria incompatível com o art 225 3º da CF Ao se condicionar a imputabilidade da pessoa jurídica à da pessoa humana estarseia quase que a subordinar a responsabilização jurídicocriminal do ente moral à efetiva condenação da pessoa física124 145 Ação penal nos crimes contra a dignidade sexual Lei nº 1201509 A Lei nº 12015 de 07 de agosto de 2009 em vigor a partir de sua publicação em 100809 provocou inúmeras mudanças na legislação penal e processual penal Dentre outras alterações no plano material destacase a nova redação conferida ao crime de estupro previsto no art 213 do Código Penal que passou a abranger a prática de conjunção carnal e de outro ato libidinoso antiga figura delituosa do atentado violento ao pudor além da inserção do novo tipo penal de estupro de vulnerável no art 217A No âmbito processual penal as principais alterações recaem sobre a espécie de ação penal a que estão sujeitos os crimes contra a dignidade sexual haja vista a nova redação conferida ao art 225 caput e parágrafo único do Código Penal 1451 Antes da Lei nº 1201509 Antes da vigência da Lei nº 1201509 a ação penal nos crimes sexuais era em regra de iniciativa privada haja vista a redação original do art 225 do CP Havia no entanto algumas exceções à regra geral 1 crime cometido contra vítima pobre a ação penal seria pública condicionada à representação De acordo com a redação do art 225 1º I e 2º do CP antes da Lei nº 1201509 procediase mediante ação penal pública condicionada à representação se a vítima ou seus pais não pudessem prover às despesas do processo sem privarse de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família Em regra a prova da miserabilidade da vítima era feita por simples declaração verbal ou escrita podendo também resultar da notoriedade do fato Entendiase como miserabilidade jurídica o fato de a vítima não poder arcar com honorários advocatícios sem se privar de suas necessidades básicas do diaadia Discutiuse no Supremo Tribunal Federal se a ação penal nos crimes sexuais contra vítima pobre permaneceria sendo pública condicionada à representação quando o ente da federação contasse com Defensoria Pública devidamente instalada O STF considerou despropositada a construção no sentido de invocar para a espécie a norma do art 68 do CPP e a jurisprudência fixada pela Corte quanto a esse dispositivo até que viabilizada em cada Estado a implementação da Defensoria Pública o parquet deteria legitimidade para o ajuizamento de ação civil ex delicto quando o titular do direito à reparação do dano for pobre a fim de converter a ação penal pública condicionada em ação penal privada que passaria a ter como parte legitimada ativa a Defensoria Pública Aduziuse que a opção do legislador pela convivência entre os artigos 32 do CPP e 225 do CP tem como consequência impedir que na hipótese do art 225 1º I do CP vítima pobre depois de formalizada a representação possa haver concessão de perdão ou abandono da causa Por fim entendeuse que tal eleição não fora alterada com a criação e instalação das defensorias públicas nos Estados pois a norma visa impedir que nas hipóteses de pobreza declarada da ofendida após a representação formalizada não haja disposição de conteúdo material do processo125 2 crime cometido com abuso do poder familiar ou da qualidade de padrasto tutor ou curador ação penal pública incondicionada CP art 225 1º II 3 crime de estupro ou do antigo atentado violento ao pudor qualificado pelo resultado lesão corporal grave ou morte por conta do revogado art 223 caput e parágrafo único do CP a ação penal era pública incondicionada Afinal de acordo com a antiga redação do art 225 caput do CP nos crimes definidos nos capítulos anteriores procediase mediante queixa Como o estupro e o atentado violento ao pudor qualificados pela lesão grave ou morte estavam previstos no mesmo capítulo que o art 225 do CP entendiase que a ação penal seria pública incondicionada Na expressão lesão corporal grave estavam incluídas as lesões graves e as gravíssimas 4 crimes de estupro ou de atentado violento ao pudor cometidos com violência real por violência real compreendese o emprego de força física sobre o corpo da vítima utilizado como forma de constrangimento para se obter a conjunção carnal ou a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal Lesões provocadas ao nível do hímen pela penetração ou seja as lesões vagínicas naturais decorrentes da relação sexual violência moral ameaça e violência presumida não caracterizam violência real Quanto à ação penal eis o teor da Súmula nº 608 do STF No crime de estupro praticado mediante violência real a ação penal é pública incondicionada Apesar de a súmula nº 608 do Supremo referirse apenas ao delito de estupro seu raciocínio também era aplicado ao crime de atentado violento ao pudor revogado art 214 do CP126 Mas por que o Supremo entendia que o crime de estupro cometido com violência real era de ação penal pública incondicionada Na visão da Corte quando o estupro era praticado com violência real não se tratava de mero constrangimento ilegal com finalidade específica mas de delitos efetivamente complexos ou seja comprovada a ausência de finalidade específica de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso restariam no caso de violência real duas infrações penais em concurso material a constrangimento ilegal e homicídio b constrangimento ilegal e lesões corporais ou ainda c constrangimento ilegal e vias de fato assim só a concorrência do especial fim de agir é que os convertia em crime diverso contra a liberdade sexual127 Tratandose de crime complexo seria aplicável o art 101 do CP Por força desse dispositivo diante de um crime complexo para que possa se saber a espécie de ação penal há de se indagar se um dos crimes originários que o compõe é de ação penal pública se afirmativa a resposta o crime complexo também será de ação penal pública Com base nesse dispositivo o Supremo passou a entender que o estupro quando praticado com violência real seria objeto de ação penal pública incondicionada em razão de ser também de ação pública a persecução dos crimes de lesão corporal art 129 CP Acerca do art 101 do CP Cirino dos Santos explica que a ação penal de iniciativa pública poderá ser considerada extensiva no chamado crime complexo Tal situação pode ocorrer num crime de ação penal de iniciativa privada composto de elementos ou circunstâncias típicas que considerados de forma isolada constituem crimes de ação penal de iniciativa pública Como explica o autor sendo de ação penal de iniciativa pública o crime elementar constitutivo do tipo do crime de ação penal de iniciativa privada operase uma extensão da natureza daquela ação de iniciativa pública passando a em termos processuais penais ser o todo tratado como de ação penal de iniciativa pública128 Este entendimento de que o estupro cometido com violência real seria crime de ação penal pública incondicionada sequer foi alterado com o advento da Lei dos Juizados Especiais Criminais Na dicção do Supremo o advento da Lei 909995 não alterou a Súmula STF 608 que continua em vigor O estupro com violência real é processado em ação pública incondicionada Não importa se a violência é de natureza leve ou grave129 Se quanto à violência real o Supremo entendeu ser aplicável o dispositivo do art 101 do Código Penal o mesmo não ocorreu quando a violência empregada fosse a moral ou seja quando o crime sexual fosse cometido mediante grave ameaça à pessoa Nesse caso apesar de se saber que o crime de ameaça é de ação penal pública condicionada à representação CP art 147 parágrafo único acabou prevalecendo o entendimento de que a norma do art 101 do CP não teria aptidão para revogar o quanto disposto no art 225 do Código Penal Portanto se o crime de estupro fosse cometido mediante grave ameaça vg com emprego de arma de fogo a ação penal seria de iniciativa privada130 5 crime de estupro com violência presumida a ação penal seria de iniciativa privada ressalvada logicamente a incidência de uma das hipóteses anteriores vítima pobre abuso do pátrio poder qualificado pela lesão grave ou morte ou emprego de violência real Apesar de o Estatuto da Criança e do Adolescente prever que os crimes nele previstos quando praticados contra a criança e o adolescente seriam crimes de ação penal pública incondicionada Lei nº 806990 art 227 referida legislação não abrange nem faz referência aos antigos crimes contra os costumes os quais não estão por ela abrangidos Logo como o art 225 do Código Penal antes da Lei nº 1201509 não fazia qualquer ressalva quanto aos crimes sexuais cometidos com violência presumida revogado art 224 do CP entendiase que tais delitos seguiam a regra geral ou seja eram crimes de ação penal de iniciativa privada 1452 Depois da Lei nº 1201509 A par das modificações produzidas quanto aos crimes contra a dignidade sexual em espécie a Lei nº 1201509 também produziu profundas alterações na sistemática da ação penal nos crimes sexuais Eis a nova redação do art 225 caput do Código Penal Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título procedese mediante ação penal pública condicionada à representação Por sua vez de acordo com a nova redação do art 225 parágrafo único do CP procedese entretanto mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 dezoito anos ou pessoa vulnerável Como se percebe confirmando uma tendência dos últimos anos vide o exemplo da Lei nº 1203309 que transformou o crime de injúria racial em crime de ação penal pública condicionada à representação a regra em relação aos crimes sexuais passa a ser a ação penal pública condicionada à representação Essa espécie de ação penal tem a grande vantagem de conjugar a manifestação da vontade da vítima num primeiro momento por meio da representação permitindo que o Estado através do Ministério Público promova a persecução criminal in iudicio Há uma aparente contradição entre o art 225 caput e o art 225 parágrafo único ambos do Código Penal Isso porque o caput do art 225 diz que os crimes definidos nos capítulos I Dos crimes contra a liberdade sexual e II Dos crimes sexuais contra vulnerável do Título VI seriam de ação penal pública condicionada à representação Portanto da leitura do art 225 caput do CP poderseia concluir que os crimes sexuais contra vulnerável seriam de ação penal pública condicionada à representação Ocorre que o parágrafo único do art 225 do CP prevê que os crimes contra pessoa vulnerável são de ação penal pública incondicionada Essa antinomia deve ser resolvida em conformidade com a Constituição Federal que prevê um tratamento diferenciado para crianças adolescentes e pessoas portadoras de deficiência física e mental assegurandolhes a mais ampla proteção que é a aquela dada pela ação penal pública incondicionada Em síntese podese dizer que diante das alterações produzidas pela Lei nº 1201509 a ação penal em crimes sexuais pelo menos em regra será pública condicionada à representação Se a vítima for menor de 18 dezoito anos ou pessoa vulnerável a ação penal será pública incondicionada Este raciocínio segundo o qual crimes sexuais contra menor de 18 dezoito anos ou pessoa vulnerável são de ação penal pública incondicionada ganha reforço com o advento da Lei nº 1265012 que entrou em vigor em data de 18 de maio de 2012 Por força da Lei Joanna Maranhão homenagem à nadadora que denunciou seu treinador por abusos sexuais contra ela cometidos quando ainda era criança foi acrescentado o inciso V ao art 111 do Código Penal que passou a dispor que a prescrição antes de transitar em julgado a sentença final começa a correr nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes previstos neste Código ou em legislação especial da data em que a vítima completar 18 dezoito anos salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal Percebase que o art 111 V do CP fala apenas em prescrição e não em decadência Diz ainda que a prescrição nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes só começará a fluir da data em que a vítima completar 18 dezoito anos salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal Ora como a Lei nº 1265012 limitouse a alterar o início do lapso prescricional em relação aos crimes sexuais cometidos contra crianças e adolescentes silenciando quanto à decadência a qual se aplica apenas ao direito de queixa ou de representação CPP art 38 depreendese que a própria Lei está a reconhecer que tais crimes sexuais são de ação penal pública incondicionada Afinal fossem eles dependentes de representação como o objetivo da Lei nº 1265012 foi o de resguardar a pretensão punitiva em relação a tais delitos também teria tido o cuidado de dispor que a fluência do prazo decadencial para o menor começaria a fluir tão somente a partir do momento em que completasse 18 dezoito anos ainda que tivesse representante legal à época do crime Se assim não o fez concluise que tais delitos independem de representação Com entendimento diverso a 6ª Turma do STJ tem precedentes no sentido de que se procede mediante ação penal condicionada à representação no crime de estupro praticado contra vítima que por estar desacordada em razão de ter sido anteriormente agredida era incapaz de oferecer resistência apenas na ocasião da ocorrência dos atos libidinosos Na visão daquele órgão colegiado a interpretação que deve ser dada ao art 225 caput e parágrafo único do CP é a de que em relação à vítima possuidora de incapacidade permanente de oferecer resistência à prática dos atos libidinosos a ação penal seria sempre incondicionada Mas em se tratando de pessoa incapaz de oferecer resistência apenas na ocasião da ocorrência dos atos libidinosos não sendo considerada pessoa vulnerável a ação penal permanece condicionada à representação da vítima da qual não pode ser retirada a escolha de evitar o strepitus judicii Com este entendimento afastase a interpretação no sentido de que qualquer crime de estupro de vulnerável seria de ação penal pública incondicionada preservandose o sentido da redação do caput do art 225 do CP131 O art 225 caput e parágrafo único do Código Penal não faz qualquer ressalva quanto aos crimes sexuais cometidos com o emprego de violência real Logo tais delitos também estão sujeitos à regra do art 225 caput do CP qual seja ação penal pública condicionada à representação A súmula nº 608 do STF perdeu seu fundamento de validade à luz da Lei nº 1201509 Portanto em se tratando de crime contra a dignidade sexual cometido com o emprego de violência real a ação penal também será pública condicionada à representação salvo se o crime for cometido contra menor de 18 dezoito anos ou pessoa vulnerável Nesse contexto como já se pronunciou a 6ª Turma do STJ com a superveniência da Lei nº 120152009 que deu nova redação ao artigo 225 do Código Penal a ação penal nos delitos de estupro e de atentado violento ao pudor ainda que praticados com violência real passou a ser de natureza pública condicionada à representação exceto nas hipóteses em que a vítima for menor de 18 dezoito anos ou pessoa vulnerável em que a ação será pública incondicionada132 Superada esta questão é interessante notar que a Lei nº 1201509 nada dispôs quanto à espécie de ação penal nas hipóteses de estupro qualificado pelo resultado lesão corporal grave ou morte art 213 1º e 2º do que se poderia concluir que tal delito estaria sujeito à nova regra geral em sede de ação penal nos crimes sexuais pública condicionada à representação Não obstante o silêncio da lei não se pode admitir que tal delito dependa de representação A uma porque condicionar o exercício da ação penal em relação a crime de tal gravidade importa em clara violação ao princípio da proporcionalidade conferindo proteção deficiente à sociedade133 A duas porque haveria clara violação ao princípio da dignidade da pessoa humana permitindose que crime do qual resultou a morte de uma pessoa fique submetido à manifestação da vontade de seus sucessores em dar início à persecução criminal Não por outro motivo o ProcuradorGeral da República propôs ação direta de inconstitucionalidade ADI 4301 perante o Supremo a fim de se declarar a inconstitucionalidade parcial sem redução de texto do caput do art 225 do Código Penal na redação que lhe foi conferida pela Lei 1201509 para excluir do seu âmbito de incidência os crimes de estupro qualificado por lesão corporal grave ou morte de modo a restaurar em relação a tais modalidades delituosas a regra geral da ação penal pública incondicionada art 100 do Código Penal e art 24 do Código de Processo Penal 1453 Direito intertemporal Sem dúvida alguma o ponto mais polêmico pertinente à mudança da sistemática quanto à ação penal nos crimes sexuais diz respeito ao direito intertemporal Em outras palavras a nova redação do art 225 do CP impondo a regra da ação penal pública condicionada à representação tem aplicação retroativa ou aplicase somente aos crimes praticados após sua vigência E no tocante aos processos em andamento Haverá necessidade de oferecimento de representação A resposta aos questionamentos relacionados ao direito intertemporal passa invariavelmente pela comparação da espécie de ação penal a que o delito estava submetido antes da entrada em vigor da Lei nº 1201509 e a natureza da ação penal a que estará sujeito com o advento da referida lei Se o crime sexual estava submetido à regra anterior ou seja era crime de ação penal de iniciativa privada não temos dúvida em afirmar que a nova disciplina acerca do assunto em regra ação penal pública condicionada à representação é mais gravosa Afinal enquanto o crime era de ação penal de iniciativa privada maiores eram as possibilidades de incidência de causas extintivas da punibilidade renúncia perdão e perempção além da decadência que também se aplica à representação Logo se o crime sexual foi cometido antes da vigência da Lei nº 1201509 10 de agosto de 2009 e era crime de ação penal de iniciativa privada tal espécie de ação penal deve continuar sendo observada com o advento da referida lei mesmo que o processo ainda não tivesse tido início já que o novo regramento é mais gravoso sendo portanto irretroativo nos termos do art 5º XL da Constituição Federal134 Raciocínio semelhante deve ser aplicado aos crimes sexuais com violência presumida cometidos antes da vigência da Lei nº 1201509 os quais eram de ação penal de iniciativa privada e agora passam a ser de ação penal pública incondicionada se cometidos contra menor de 18 dezoito anos ou pessoa vulnerável CP art 225 parágrafo único Se o delito era de ação penal de iniciativa privada e passa a ser de ação penal pública incondicionada não serão mais cabíveis a renúncia o perdão a perempção e a decadência Cuidase de mudança gravosa porquanto priva o agente da incidência de 4 quatro possíveis causas extintivas da punibilidade Tratandose de mudança gravosa não poderá retroagir para alcançar os fatos ocorridos antes de 10 de agosto de 2009 os quais continuam dependendo de queixacrime No tocante aos crimes sexuais cometidos contra vítimas pobres antes das alterações produzidas pela Lei nº 1201509 a ação penal era pública condicionada à representação CP art 225 1º I 2º Com a nova redação do art 225 do Código Penal nada foi dito quanto à vítima pobre Observa se então quanto a tais delitos a regra geral do caput do art 225 do Código Penal permanecendo inalterada a natureza da ação penal pública condicionada à representação Quanto aos crimes sexuais cometidos com abuso do poder familiar ou da qualidade de padrasto tutor ou curador temse que antes da Lei nº 1201509 eram crimes de ação penal pública incondicionada A Lei nº 1201509 nada diz expressamente quanto aos crimes sexuais praticados com abuso do poder familiar Porém faz menção expressa aos crimes sexuais praticados contra menor de 18 dezoito anos ou pessoa vulnerável hipótese em que a ação penal será pública incondicionada Como os vulneráveis são grosso modo os que estão sob poder familiar ou são tutelados ou curatelados135 é de se concluir que não houve alterações substanciais na espécie de ação penal que continua sendo pública incondicionada136 Por força do entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal súmula nº 608 entendiase que caso o crime de estupro ou de atentado violento ao pudor fosse cometido com violência real a ação penal seria pública incondicionada Diante do silêncio eloquente da Lei nº 1201509 quanto a tal crime sexual subentendese que referido delito doravante estará subordinado à regra do art 225 caput do CP ou seja ação penal pública condicionada à representação Nessa comparação fica evidente que o novo regramento da espécie de ação penal é mais favorável para o acusado já que ao transformar o crime de estupro praticado com violência real em crime de ação penal pública condicionada à representação cria nova causa extintiva da punibilidade que pode vir a beneficiar o réu qual seja a decadência pelo não exercício do direito de representação no prazo legal de 6 seis meses Cuidandose de norma processual material mais benéfica há de retroagir aos fatos ocorridos antes de 10 de agosto de 2009 data da vigência da Lei nº 1201509 nos exatos termos do art 5º XL da Constituição Federal Portanto se a denúncia quanto ao crime de estupro praticado com violência real ainda não havia sido oferecida quando entrou em vigor a Lei nº 1201509 pensamos que a atuação do MP passou a depender de representação cujo termo decadencial inicial para os fatos pretéritos é o da vigência da Lei nº 1201509 Mas e quanto aos processos referentes a estupro praticado com violência real que já estavam em andamento Haveria necessidade de se intimar a vítima para oferecer representação Sobre o assunto há duas correntes na doutrina Parte da doutrina entende que se a denúncia já havia sido oferecida pelo Ministério Público trata se de ato jurídico perfeito não sendo alcançado pela mudança Não há necessidade de se chamar a vítima para manifestar seu interesse em ver prosseguir o processo Ao contrário da Lei nº 909995 que fez expressa menção à representação como condição de prosseguibilidade para os crimes de lesão corporal leve e culposa Lei nº 909995 art 91 a Lei nº 1201509 silenciou acerca da necessidade de representação para os processos que já estavam em andamento Esse silêncio eloquente significa dizer que a representação não pode ser considerada condição de prosseguibilidade para os processos criminais referentes a crimes de estupro cometidos com violência real que já estavam em andamento quando da entrada em vigor da Lei nº 1201509 Com a devida vênia queremos crer que o fato de o processo penal já estar em andamento não é empecilho algum à incidência do novo regramento trazido pela Lei nº 1201509 Ao transformar o delito de estupro cometido com violência real em crime de ação penal pública condicionada à representação a Lei nº 1201509 assume nítida natureza penal já que cria em favor do acusado nova causa extintiva da punibilidade a decadência pelo não exercício do direito de representação no prazo legal de 6 seis meses O fato de a Lei nº 1201509 não trazer dispositivo expresso acerca do assunto como o fez a Lei nº 909995 art 91 não pode servir como impedimento para a incidência do novo regramento Afinal como o direito de representação está profundamente vinculado ao direito de punir uma vez que seu não exercício acarreta a decadência que é causa de extinção da punibilidade e como tudo que impeça ou dificulte o ius puniendi se insere no âmbito da lei penal há de se aplicar a regra do Direito Penal intertemporal segundo a qual a lei penal não retroagirá salvo para beneficiar o réu CF art 5º XL cc art 2º parágrafo único do CP Portanto a nosso juízo com o advento da Lei nº 1201509 a representação passou a funcionar como condição de prosseguibilidade para os processos penais que estavam em andamento referentes aos crimes de estupro e atentado violento ao pudor cometidos com violência real Logo deve o magistrado suspender o curso do processo determinando a intimação da vítima a fim de colher de imediato a sua manifestação Caso pretenda a continuidade do processo criminal deve formalizar a representação ou simplesmente demonstrar seu assentimento Caso não queira o prosseguimento do processo penal basta negar e o juiz deve declarar extinta a punibilidade Quanto ao prazo para o oferecimento dessa representação alguns doutrinadores têm se manifestado no sentido de aplicação do mesmo prazo previsto no art 91 da Lei nº 909995 30 dias Assim o ofendido ou seu representante legal seria intimado para oferecêla no prazo de 30 trinta dias sob pena de decadência Mais uma vez ousamos discordar Diante do silêncio da Lei nº 1201509 não se pode usar por analogia o art 91 da Lei nº 909995 Referida lei só poderia ser usada subsidiariamente se o Código Penal e o Código de Processo Penal nada dispusessem acerca do assunto Ora como o Código Penal art 103 e o Código de Processo Penal art 38 contêm dispositivos expressos acerca do prazo decadencial da representação 6 seis meses pensamos que este é o prazo que deve ser utilizado subsidiariamente cujo termo inicial será o momento em que o ofendido ou seu representante legal forem intimados para oferecêla137 146 Ação penal no crime de invasão de dispositivo informático Projetos de Lei tipificando crimes cibernéticos arrastaramse no Congresso Nacional durante anos Ocorre que em maio de 2012 36 trinta e seis fotos íntimas da atriz Carolina Dieckmann foram subtraídas por cinco agentes Tais fotos foram disponibilizadas na rede mundial de computadores e em menos de 5 dias acessadas mais de 8 milhões de vezes Os responsáveis pela subtração das fotos foram denunciados pelos crimes de extorsão difamação e furto mas não pela invasão de dispositivo informático alheio porquanto à época tal conduta não era tipificada pelo ordenamento pátrio Com a notoriedade da atriz e a pressão exercida pela mídia o Congresso Nacional editou a Lei nº 1273712 com vigência em 02 de abril de 2013 responsável pela introdução dos arts 154A e 154B ao Código Penal Há dois tipos penais diversos a art 154A caput do CP incrimina a conduta daquele que invade dispositivo informático alheio conectado ou não à rede de computadores mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita Nessa hipótese o sujeito passivo pode ser qualquer pessoa física ou jurídica que teve seu dispositivo informático alheio devassado b art 154A 1º do CP pune a conduta daquele que contribui mediante produção oferecimento distribuição ou difusão de programa de computador para que um terceiro venha a devassar dispositivo informático alheio a exemplo do agente que vende softwares possibilitando a outrem a invasão de computadores alheios Diversamente da modalidade delituosa anterior esta figura delituosa do 1º do art 154 não possui uma vítima determinada já que se trata de crime de perigo Especificamente em relação à ação penal eis o teor do art 154B Nos crimes definidos no art 154A somente se procede mediante representação salvo se o crime é cometido contra a administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União Estados Distrito Federal ou Municípios ou contra empresas concessionárias de serviços públicos À primeira vista o dispositivo parece não oferecer qualquer controvérsia em regra no tocante aos crimes definidos do art 154A do CP a ação penal será pública condicionada à representação Todavia nos mesmos moldes do art 24 2º do CP nas hipóteses em que o delito envolver a administração pública direta ou indireta a ação penal será pública incondicionada O problema no entanto diz respeito à ação penal adequada ao crime do art 154A 1º do CP Se o art 154B for alvo de interpretação gramatical a conclusão inevitável é a de que o crime subsidiário do 1º do art 154A também depende de representação Ocorre que tal delito é espécie de crime de perigo abstrato que não possui uma vítima determinada Ora se não há vítima como então exigir a representação Quem poderia oferecêla Apesar de o art 154B do CP não fazer qualquer ressalva em relação ao crime do art 154 1º do CP como o fez por exemplo em relação aos crimes cometidos contra a administração pública direta ou indireta parecenos que em tal hipótese a ação penal também será pública incondicionada Se o crime do art 154A 1º do CP não possui vítima determinada não haveria ninguém para oferecer a representação Se dissermos então que tal crime depende de representação teríamos que chegar à conclusão absurda de que o legislador teria criado um crime cuja persecução penal é impossível O direito deve ser interpretado de maneira inteligente não de modo que a ordem legal envolva um absurdo conclusões inconsistentes ou impossíveis Como nos lembra Carlos Maximiliano138 prefirase a inteligência dos textos que torne viável o seu objetivo ao invés da que os reduza à inutilidade Por isso não se pode exigir representação para a persecução penal de um crime que não possui vítima determinada hipótese em que deve ser seguida a regra geral do Código Penal art 100 ou seja a ação penal será pública incondicionada 15 PEÇA ACUSATÓRIA 151 Denúncia e queixacrime A peça acusatória em crimes de ação penal pública incondicionada e condicionada é denominada de denúncia ao passo que no caso de crimes de ação penal de iniciativa privada exclusiva personalíssima ou subsidiária da pública esse ato vestibular recebe o nomen juris de queixacrime Apesar de vulgarmente qualquer notícia de infração penal à autoridade policial ser chamada de denúncia ou queixa sabemos que tecnicamente denúncia e queixacrime são os nomes das peças acusatórias do processo penal não se confundindo pois com a notitia criminis encaminhada por qualquer do povo ou pelo próprio ofendido à autoridade policial A denúncia pode ser conceituada como o ato processual por meio do qual o Ministério Público se dirige ao Juiz dandolhe conhecimento da prática de um fato delituoso e manifestando a vontade de ser aplicada a sanção penal ao culpado Por outro lado podese definir a queixacrime como a peça processual em crimes de ação penal de iniciativa privada exclusiva personalíssima e subsidiária da pública subscrita por advogado dotado de procuração com poderes especiais ou pelo próprio ofendido caso seja profissional da advocacia tendo como destinatário o órgão jurisdicional competente por meio da qual o querelante pede a instauração de processo penal condenatório em face do suposto autor do delito querelado a fim de que lhe seja aplicada pena privativa de liberdade ou medida de segurança Tanto a denúncia quanto a queixa são aduzidas através de petição que deve ser escrita na língua pátria Contudo no âmbito dos Juizados Especiais Criminais há previsão legal de oferecimento de denúncia ou queixa oral as quais logicamente serão reduzidas a termo a fim de que o acusado possa ter ciência da imputação formulada Lei nº 909995 art 77 caput e 3º Apesar de não ser comum é perfeitamente possível que se instaure um litisconsórcio ativo entre o Ministério Público e o querelante cada qual oferecendo sua respectiva peça acusatória Supondo assim a existência de conexão eou continência entre crimes de ação penal pública e de ação penal de iniciativa privada recomendando a existência de um simultaneus processus CPP art 79 o Promotor de Justiça deve oferecer a denúncia quanto ao crime de ação penal pública cabendo ao querelante o oferecimento de queixacrime quanto ao delito de ação penal de iniciativa privada 152 Requisitos da peça acusatória De acordo com o art 41 do CPP a denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificálo a classificação do crime e quando necessário o rol das testemunhas Para além dos requisitos aí inseridos exposição do fato criminoso qualificação do acusado classificação do crime e rol de testemunhas quando necessário a doutrina acrescenta outros tais como o endereçamento da peça acusatória sua redação em vernáculo a citação das razões de convicção ou presunção da delinquência assim como a subscrição da peça pelo Ministério Público ou pelo advogado do querelante sem olvidar da procuração com poderes especiais e do recolhimento de custas no caso de queixacrime Alguns requisitos são de observância obrigatória É o que ocorre por exemplo com a exposição do fato criminoso a individualização do acusado e a redação da peça em português Eventual vício quanto a um desses elementos enseja o reconhecimento da inépcia formal da peça acusatória Outros requisitos todavia como o rol de testemunhas a classificação do crime a assinatura do promotor ou do advogado o endereçamento e as razões de convicção não se revestem de tamanha importância Há doutrinadores que incluem dentre os requisitos essenciais da peça acusatória a formulação de um pedido de condenação A nosso ver o pedido de condenação é implícito Afinal se o Ministério Público ofereceu denúncia ou se o ofendido propôs queixacrime subentendese que têm interesse na condenação do acusado Ademais como visto ao tratarmos do princípio da obrigatoriedade nada impede que o Promotor de Justiça ao final do processo opine pela absolvição do acusado Portanto entendemos que o pedido de condenação não é requisito essencial da peça acusatória 1521 Exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias Deve a peça acusatória narrar o fato delituoso detalhadamente fazendo menção às circunstâncias que o envolvem e que possam influir na sua caracterização como por exemplo aquelas que digam respeito a qualificadoras causas de aumento ou diminuição de pena agravantes etc Essa descrição deve ser feita com dados fáticos da realidade não bastando a simples repetição da descrição típica Não basta assim limitarse a parte acusadora a dizer que o acusado subtraiu para si ou para outrem coisa alheia móvel ou que teria praticado homicídio culposo na direção de veículo automotor Há necessidade de que a conduta delituosa seja descrita com todas as suas circunstâncias apontandose então o que aconteceu quando onde por quem contra quem de que forma por que motivo com qual finalidade etc sendo possível a utilização da técnica de se primeiro narrar o fato e depois apontar por consequência o tipo penal em que o agente está incurso demonstrandose o adequado juízo de subsunção a legitimar o exercício da pretensão punitiva Sobre o assunto é clássica a lição de João Mendes Segundo ele a queixa ou a denúncia é uma exposição narrativa e demonstrativa Narrativa porque deve revelar o fato com todas as suas circunstâncias isto é não só a ação transitiva como a pessoa que a praticou quis os meios que empregou quibus auxiliis o malefício que produziu quid os motivos que o determinaram a isso cur a maneira por que a praticou quomodo o lugar onde o praticou urbi o tempo quando Demonstrativa porque deve descrever o corpo de delito dar as razões de convicção ou presunção e nomear as testemunhas e informantes139 O fato delituoso narrado na peça acusatória deve estar plenamente identificado como acontecimento histórico por circunstâncias que o delimitem no tempo e no espaço e portanto o diferenciem de outro evento da natureza O acusado e seu defensor precisam ter consciência com precisão do fato imputado Não pode o acusado em síntese correr o risco de ter proferido contra si decreto condenatório por fato diferente daquele constante da peça acusatória Como observa Antônio Scarance Fernandes para proporcionar a reação do acusado a exposição do fato pela acusação deve ser clara precisa e completa Segundo o autor a descrição é clara quando permite verificar no fato os elementos constitutivos do tipo e as circunstâncias que o individualizam é precisa quando bem determina o fato sem permitir confusão com outro é circunstanciada quando contempla todas as circunstâncias necessárias para a identificação dos elementos do tipo correspondente ao fato e para individualizar o fato no contexto temporal e espacial em que se manifestou140 Mas será que toda peça acusatória deve descrever o exato momento e o lugar em que o crime foi cometido A resposta a essa indagação passa obrigatoriamente pela diferenciação entre os elementos essenciais e os elementos acidentais da peça acusatória a elementos essenciais são aqueles necessários para identificar a conduta como fato típico devem estar presentes na peça acusatória já que a falta de um deles significa descrição de fato não criminoso sendo evidente o prejuízo à defesa que tem direito a ver o fato delituoso inteiramente exposto em todos os elementos que o compõem Supondo assim a prática de um crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor Lei nº 950397 art 302 se o Promotor de Justiça se limitar a dizer que o acusado dirigia seu carro de maneira manifestamente imprudente a omissão alcançará um dos elementos essenciais para a configuração do crime imputado já que o acusado não saberá em que teria consistido tal imprudência Temse portanto que a ausência de um elemento essencial da peça acusatória é causa de nulidade absoluta sendo presumido o prejuízo à ampla defesa Nessa linha de raciocínio em caso concreto apreciado pelo STJ concluiuse pela inépcia da peça acusatória porquanto esta não descrevera a conduta praticada pelo paciente que decorreria de negligência imprudência ou imperícia a qual teria ocasionado a produção do resultado naturalístico Considerouse não ser típico o fato de o acusado ter perdido o controle da direção e ter em consequência invadido a contramão A tipicidade se houvesse estaria na causa da perda do controle do veículo Essa entretanto não foi mencionada na peça acusatória cerceando o direito de defesa e de contraditório razão pela qual foi reconhecida a inépcia da peça acusatória141 b elementos acidentais ou acessórios também chamados de circunstâncias identificadoras ou individualizadoras são importantes para estremar o fato delituoso de outro acontecimento histórico e individualizálo são aqueles ligados a circunstâncias de tempo de espaço ou até que revelem maiores dados de modos de atuar cuja ausência nem sempre afeta a reação do acusado Usando o exemplo acima citado se o Promotor de Justiça omitir a hora exata em que o crime foi cometido a falha não incide sobre dado da composição da figura típica recaindo em aspecto acidental Portanto a ausência de um elemento acidental não é causa de nulidade absoluta mas sim de nulidade relativa sendo indispensável que o prejuízo à defesa seja comprovado Logicamente caso o Promotor tenha conhecimento acerca do lugar do tempo do crime e de outros dados acessórios elementos acidentais deverá inserir tais informações na peça acusatória Isso não significa dizer todavia que a inserção de tais elementos na peça acusatória seja cogente Afinal há situações em que não se sabe o exato momento em que o crime foi cometido nem tampouco o locus delicti o que no entanto não impede o oferecimento da peça acusatória desde que os elementos essenciais do referido delito constem da peça acusatória Além disso como já dito o Ministério Público poderá a todo tempo antes da sentença final suprir a peça acusatória nos termos do art 569 do CPP Portanto supondo que o Promotor não tenha conhecimento da exata data em que o crime foi praticado pensamos ser possível o oferecimento de denúncia nos seguintes termos em dia incerto entre os meses de agosto e outubro de 2010 em hora não conhecida Tício adentrou na casa de praia de Mévio localizada na Rua Afonso Pena nº 12 na cidade de VitóriaES de lá subtraindo duas motocicletas avaliadas em R 650000 seis mil e quinhentos reais segundo laudo de avaliação de fls 56 É através da narrativa do fato delituoso que se delimita a imputação criminal em juízo Imputação criminal é a atribuição a alguém da prática de determinada infração penal funcionando como o ato processual por meio do qual se formula a pretensão penal Como aduz Badaró o objeto do processo penal não é a imputação mas sim aquilo que foi imputado ou seja o objeto dessa imputação142 O fato da imputação é que se presta a delimitar a acusação e assim serve para a identificação da ação penal para a verificação da correlação entre acusação e sentença143 para a efetivação do contraditório e como garantia do exercício da defesa Entendida assim a imputação como a atribuição de fato delituoso a alguém para que ela esteja presente na denúncia ou queixa a peça acusatória deve necessariamente conter os seguintes elementos a descrição de um fato b qualificação jurídicopenal desse fato c atribuição desse fato ao acusado Cuidase a adequada imputação do fato delituoso de requisito essencial da peça acusatória já que resguarda princípios basilares do processo penal contraditório ampla defesa e correlação entre acusação e sentença Tendo conhecimento com precisão dos limites do fato delituoso a ele imputado poderá o acusado se contrapor à pretensão acusatória o mais amplamente possível Lado outro a escorreita delimitação da imputação também viabiliza a própria aplicação da lei penal porquanto permite ao órgão jurisdicional dar ao fato narrado a correta e justa correspondência normativa fazendo o juízo de subsunção do fato imputado à norma penal incriminadora De maneira diversa da seara cível a petição inicial do processo penal deve primar pela concisão para que não se transforme em verdadeiros memoriais avaliando provas e sugerindo jurisprudência a ser adotada Deve se limitar a apontar os fatos delituosos cometidos pelo autor deixando para a fase de alegações orais ou memoriais a valoração da doutrina e da jurisprudência Muito se discute quanto à necessidade ou não de a peça acusatória descrever as circunstâncias agravantes relativas ao caso concreto Tendo em conta o teor do art 385 do CPP segundo o qual nos crimes de ação pública o juiz poderá proferir sentença condenatória ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição bem como reconhecer agravantes embora nenhuma tenha sido alegada nosso grifo prevalece nos Tribunais o entendimento de que não há necessidade de a peça acusatória fazer menção às circunstâncias agravantes do art 61 do CP144 A despeito da posição dos Tribunais Superiores a doutrina mais moderna tece severas críticas ao dispositivo do art 385 segunda parte do CPP Como observa Badaró a finalidade de se exigir que na imputação venham expostas todas as circunstâncias do delito é justamente permitir que o réu possa se defender de tais circunstâncias argumentar e provar que as mesmas não ocorreram influenciar o convencimento do juiz no sentido de sua inexistência Admitir a aplicação pura e simples do art 385 segunda parte é fazer tabula rasa dos princípios do contraditório e da ampla defesa145 1522 Qualificação do acusado De acordo com o art 41 do CPP a peça acusatória também deve conter a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificar o suposto autor do injusto culpável A qualificação do acusado apresentase portanto como requisito essencial da peça acusatória a fim de se saber contra quem será instaurado o processo Individualizase o acusado por meio de seu prenome nome apelido estado civil naturalidade data de nascimento número da carteira de identidade número do cadastro de pessoa física CPF profissão filiação residência etc Na visão do STJ a aposição de fotografia do acusado na denúncia viola normas constitucionais como o direito à honra à imagem e à dignidade da pessoa humana sobretudo se já constar dos autos da ação penal a identificação civil e criminal do acusado Não haveria assim necessidade de novamente inserila na peça acusatória da denúncia146 O art 41 do CPP deixa entrever que não havendo a qualificação completa do acusado e não sendo possível a sua identificação criminal a parte acusadora pode apontar os esclarecimentos pelos quais seja possível identificálo Assim o fato de ser desconhecida a identificação completa do acusado não seria óbice ao oferecimento da peça acusatória desde que se pudesse mencionar seus traços característicos permitindo distinguilo de outras pessoas Como exemplo a doutrina cita o homicida do qual não se conhece o nome e nem mesmo seus dados qualificativos mas que preso em flagrante se encontra detido na delegacia local Nessa hipótese segundo Marcellus Polastri Lima como não há dúvidas sobre sua identidade física será possível o oferecimento de denúncia mencionandose seus traços e características sendo que uma vez obtida sua qualificação até mesmo em fase de execução poderá haver o suprimento147 Sobre o assunto o art 259 do CPP também dispõe que a impossibilidade de identificação do acusado com o seu verdadeiro nome ou outros qualificativos não retardará a ação penal quando certa a identidade física A qualquer tempo no curso do processo do julgamento ou da execução da sentença se for descoberta a sua qualificação farseá a retificação por termo nos autos sem prejuízo da validade dos atos precedentes A nosso juízo tal preceito deve ser interpretado com muita cautela Em tempos atuais não se afigura crível que uma denúncia seja oferecida em face de Tício branco alto e magro sem quaisquer outros elementos de identificação Se uma peça acusatória fosse oferecida nesses termos caberia ao magistrado rejeitála de plano CPP art 395 I já que se trata de indicação vaga de pessoa incerta que impossibilita até mesmo a citação inicial prejudicando o regular andamento do feito Nessa linha aliás é interessante perceber que a própria reforma processual de 2008 confirma essa tendência de se impedir a instauração de processo penal contra pessoa incerta Deveras o mesmo Código que prevê e continua a prever ser possível o oferecimento de denúncia contra alguém valendose de esclarecimentos pelos quais se pudesse identificálo art 41 também previa que seria cabível citação por edital quando incerta a pessoa que tivesse de ser citada revogado inciso II do art 363 do CPP Com a entrada em vigor da Lei nº 1171908 essa hipótese de citação por edital foi abolida do que se infere a nosso ver que o legislador não mais autoriza o oferecimento de denúncia contra pessoa incerta Destarte caso não seja possível individualizar o acusado quer por meio de esclarecimentos pelos quais se possa identificálo quer por meio de identificação criminal Lei nº 1203709 deve a parte acusadora absterse de apresentar denúncia ou queixa pelo menos enquanto tais dados não forem coligidos 1523 Classificação do crime A classificação do crime é a indicação do dispositivo legal que descreve o fato criminoso praticado pelo imputado Não basta a simples menção do nomen juris da figura delituosa vg homicídio simples pois sob a mesma denominação podem aparecer crimes diferentes como o homicídio previsto no Código Penal e o homicídio previsto no Código Penal Militar Deve haver portanto a indicação do dispositivo legal em cuja pena se encontra incurso o acusado vg CP art 121 caput Não se trata todavia de requisito obrigatório pois prevalece o entendimento de que no processo penal o acusado defendese dos fatos que lhe são imputados pouco importando a classificação que lhes seja atribuída Quando do recebimento da peça acusatória entendese que não se trata do momento adequado para a apreciação do verdadeiro dispositivo legal violado até mesmo porque o magistrado não fica vinculado à classificação do crime feita na denúncia narra mihi factum dabo tibi jus Exatamente por isso segundo a doutrina majoritária por ocasião do recebimento da peça acusatória não deve o juiz alterar a definição jurídica do fato pois há momentos e formas específicos para se corrigir a classificação legal incorreta arts 383 384 410 e 569 do CPP148 1524 Rol de testemunhas Ainda segundo o art 41 do CPP a peça acusatória deve conter o rol de testemunhas quando necessário valendo ressaltar que o rol deve vir ao final da peça após o pedido de recebimento porém antes da data e da assinatura da peça Como fica evidente a apresentação do rol de testemunhas não é um requisito essencial Afinal há situações em que a prova do fato delituoso é eminentemente documental sendo desnecessária a oitiva de quaisquer testemunhas vg crimes contra a ordem tributária Porém como esse é o momento processual oportuno para a apresentação do rol de testemunhas pela parte acusadora caso não o faça haverá preclusão temporal O número máximo de testemunhas a serem arroladas varia de acordo com o procedimento a ser seguido a procedimento comum ordinário 8 oito testemunhas CPP art 401 caput b procedimento comum sumário 5 cinco testemunhas CPP art 532 c procedimento sumaríssimo Lei nº 909995 3 três testemunhas d primeira fase do procedimento do júri 8 oito testemunhas CPP art 406 3º e segunda fase do procedimento do júri 5 cinco testemunhas CPP art 422 f procedimento da Lei de drogas 5 cinco testemunhas Lei nº 1134306 art 54 inciso III g procedimento ordinário do CPPM 6 seis testemunhas CPPM art 77 alínea h149 Há certa controvérsia na doutrina e na jurisprudência acerca desse número quando o processo versa sobre mais de um delito ou quando há mais de um corréu Prevalece o entendimento de que para a acusação o número é estabelecido de acordo com a quantidade de fatos imputados independentemente do número de acusados Para a defesa tomase em conta não apenas o número de fatos como também o número de acusados Exemplificando se são dois os acusados pela prática de um crime de roubo cada um deles terá direito a arrolar até 8 oito testemunhas mesmo que possuam o mesmo defensor Por outro lado se a um único acusado forem imputados dois fatos delituosos terá direito a arrolar 8 oito testemunhas para cada um deles A propósito o STJ já se manifestou no sentido de que o limite máximo de 8 oito testemunhas descrito no art 401 do Código de Processo Penal deve ser interpretado em consonância com a norma constitucional que garante a ampla defesa no processo penal art 5º LV da CF88 Para cada fato delituoso imputado ao acusado não só a defesa mas também a acusação poderá arrolar até 8 oito testemunhas levandose em conta o princípio da razoabilidade e proporcionalidade150 Nesse número de testemunhas a serem arroladas não são computadas as testemunhas referidas as que não prestam compromisso e a pessoa que nada souber que interesse à decisão da causa CPP art 209 2º e art 401 1º 1525 Endereçamento da peça acusatória Conquanto não conste expressamente do art 41 do CPP pensamos que a peça acusatória também deve indicar o juiz a quem é dirigida já que o endereçamento é fundamental para que se possa estabelecer a autoridade judiciária competente Quando nos referimentos à indicação do juiz a quem é dirigida a peça acusatória não nos referimos à pessoa física do juiz mas sim ao órgão jurisdicional com competência para o processo e julgamento do feito Daí por que a peça acusatória deve ser dirigida ao Juiz de tal Vara de tal Comarca nas hipóteses de competência da Justiça Estadual ou ao Juiz Federal de tal Vara Federal de tal Subseção Judiciária no caso da Justiça Federal etc O Código de Processo Penal Militar dispõe expressamente que a denúncia deverá conter a designação do juiz a que se dirigir art 77 a dispositivo este que pode ser aplicado subsidiariamente ao processo penal comum nos termos do art 3º do CPP Não se trata de requisito essencial eis que na visão dos Tribunais o erro de endereçamento não invalida a denúncia151 1526 Redação em vernáculo A peça acusatória deve ser redigida em português Apesar de não haver dispositivo expresso nesse sentido constante do CPP tal requisito pode ser extraído dos arts 193 223 236 e 784 1º do CPP os quais denotam que os atos processuais devem ser praticados na língua portuguesa De todo modo o art 192 do novo CPC subsidiariamente aplicável ao processo penal dispõe expressamente que é obrigatório o uso da língua portuguesa em todos os atos e termos do processo 1527 Razões de convicção ou presunção da delinquência O Código de Processo Penal Militar possui dispositivo expresso impondo que a denúncia contenha as razões de convicção ou presunção de delinquência CPPM art 77 f Apesar do silêncio do CPP pensamos que tal requisito também deve ser observado no processo penal comum Considerando os gravames produzidos pelo mero oferecimento de uma peça acusatória não se pode admitir que uma denúncia ou queixa sejam oferecidas desprovidas de lastro probatório que confirme o fato delituoso imputado ao acusado Essas razões de convicção consistem pois na indicação do lastro probatório da peça acusatória apontandose os depoimentos colhidos em sede investigatória os laudos periciais realizados assim como outros elementos de informação provas cautelares antecipadas ou não repetíveis que tenham servido à formação da opinio delicti do titular da ação penal A título de exemplo ao invés de se limitar a dizer que o acusado desferiu dois tiros contra a vítima deverá o Ministério Publico narrar que o acusado desferiu dois tiros contra a vítima de acordo com as declarações do ofendido fls 4547 e da testemunha Fulano de tal fls 5860 produzindo as lesões corporais descritas no laudo pericial de fls 7880 A necessidade de se fazer menção às razões de convicção ou presunção da delinquência é confirmada pela própria reforma processual de 2008 De fato o próprio CPP passou a prever dentre as hipóteses de rejeição da peça acusatória a falta de justa causa para o exercício da ação penal CPP art 395 III Portanto essa demonstração das razões de convicção ou presunção da delinquência tem por escopo formar a convicção do órgão julgador no sentido do recebimento da peça acusatória apontando a existência de elementos de informação em grau suficiente para permitir um juízo de verossimilhança em torno da veracidade dos fatos narrados na exordial acusatória 1528 Peça acusatória subscrita pelo Ministério Público ou pelo advogado do querelante A denúncia deve ser subscrita pelo órgão do Ministério Público que detém atribuições para atuar no caso concreto do mesmo modo que a queixacrime deve ser subscrita pelo advogado do querelante sob pena de se considerar inexistente a peça acusatória A ausência dessa assinatura todavia não ensejará a obrigatória rejeição da peça acusatória ou a nulidade ab initio do processo caso não haja dúvidas acerca da autenticidade da peça acusatória ou quando for facilmente identificável aferir quem a elaborou Pode ocorrer por exemplo de o Promotor de Justiça se esquecer de assinar a denúncia porém a apresentar por meio de uma cota devidamente assinada afirmando que a denúncia foi elaborada em 3 três laudas impressas ao mesmo tempo em que requer o arquivamento em relação a outros investigados Nessa hipótese a denúncia deve ser regularmente recebida pelo órgão jurisdicional sem prejuízo de ulterior concessão de vista ao órgão ministerial para que a assine Por oportuno convém destacar que em regra a denúncia é oferecida acompanhada de uma cota que pode ser redigida no corpo do processo mais especificamente no espaço reservado à vista do Ministério Público ou em petição autônoma anexada à denúncia Essa cota é o local oportuno para o órgão ministerial a indicar que está oferecendo denúncia b requerer eventuais diligências complementares c promover o arquivamento em relação a outros fatos delituosos eou outros agentes não incluídos na denúncia d declinar da atribuição em relação a fatos que devam ser processados perante outro juízo e formular eventual requerimento fundamentado de prisão cautelar ou ratificar representação formulada pela autoridade policial f oferecer proposta de suspensão condicional do processo caso o acusado preencha os requisitos do art 89 da Lei nº 909995 ou em caso contrário justificar o não oferecimento da proposta de suspensão 1529 Procuração da queixacrime e recolhimento de custas Logicamente se o ofendido for advogado a queixacrime poderá ser oferecida por ele mesmo Porém caso não o seja há de se ficar atento à necessidade de procuração com poderes especiais não servindo a mera cláusula ad juditia De aplicação restrita à ação penal de iniciativa privada o art 44 do CPP estabelece que a queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais devendo constar do instrumento do mandato o nome do querelado e a menção do fato criminoso salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que devem ser previamente requeridas no juízo criminal Em sua redação expressa o art 44 do CPP diz nome do querelante Porém entendese que na verdade deve fazer menção ao nome do querelado porquanto o nome do querelante já irá constar ao final da procuração já que é ele o outorgante do mandato A finalidade de a procuração conter o nome do querelado e a descrição do fato criminoso é a de fixar eventual responsabilidade por denunciação caluniosa no exercício do direito de queixa A menção do fato criminoso no instrumento de mandato exigida pelo art 44 do Código de Processo Penal CPP cumprese pela indicação do artigo de lei no qual se baseia a queixacrime ou pela referência à denominação jurídica do crime Não há necessidade de se fazer uma síntese dos fatos delituosos152 Em recente julgado porém concluiu a 2ª Turma do Supremo que o art 44 do CPP demanda que conste da procuração o nome do querelado e a menção expressa ao fato criminoso apesar de não ser necessária a descrição minuciosa ou a referência pormenorizada do fato deve constar do instrumento de mandato judicial ao menos referência individualizadora do evento delituoso e não apenas o nomen iuris Concluiuse ademais que eventuais deficiências da procuração devem ser supridas antes do decurso do prazo decadencial153 Se o art 44 do CPP exige uma procuração com poderes especiais para o oferecimento da queixa crime deve ser considerada nula a queixacrime oferecida por advogado substabelecido com reserva de direitos por procurador que recebera do querelante apenas os poderes da cláusula ad judicia et extra poderes para o foro em geral ainda que ao instrumento de substabelecimento tenha sido acrescido pelo substabelecente poderes especiais para a propositura de ação penal privada porquanto este só pode outorgar os poderes que lhe foram originariamente conferidos154 Eventuais irregularidades que porventura ocorram na procuração considerarseão sanadas se o querelante também assinar a queixa já que este estará ratificando tudo aquilo que consta da peça acusatória a partir do momento em que assinála em conjunto com seu procurador Quanto ao limite máximo para a correção de eventual falha constante da procuração da queixa crime há posição doutrinária segundo a qual o vício deve ser sanado dentro do prazo decadencial Prevalece no entanto o entendimento de que a correção pode se dar a qualquer momento mesmo após o decurso do prazo decadencial já que o defeito da procuração constitui hipótese de ilegitimidade do representante da parte que a teor do art 568 do CPP pode ser sanada a todo tempo mediante a ratificação dos atos processuais sobretudo quando o querelante estiver presente às audiências ou tiver assinado a peça acusatória com seu advogado155 Há precedente do STJ entendendo que é necessário o reconhecimento da firma do outorgante na procuração com poderes especiais in verbis O art 38 do CPC leiase art 105 do novo CPC e o 2º do art 5º da Lei 890694 prestigiam a atuação do advogado com dispensar o reconhecimento da firma no instrumento de procuração do outorgante para a prática de atos processuais em geral Para a validade contudo dos poderes especiais se contidos no mandato necessariamente há de ser reconhecida a firma do constituinte156 Em relação às custas o art 806 do CPP prevê que ressalvada a hipótese da vítima pobre nas ações intentadas mediante queixa nenhum ato ou diligência se realizará sem que seja depositada em cartório a importância das custas Ademais nenhum ato requerido no interesse da defesa será realizado sem o prévio pagamento das custas salvo se o acusado for pobre CPP art 806 1º Por sua vez quanto aos honorários advocatícios temse admitido sua fixação nas ações de iniciativa privada obrigandose o querelante vencido ao pagamento de honorários ao advogado incumbido da defesa do querelado157 Quanto ao disposto no art 804 do CPP a sentença ou o acórdão que julgar a ação qualquer incidente ou recurso condenará nas custas o vencido entendese que em se tratando de ação penal pública somente se admite a exigência do pagamento das custas processuais após a condenação incluindo as despesas com oficial de justiça Mesmo na ação penal privada na qual expressamente se exige o depósito antecipado do valor da diligência há a faculdade de o juiz determinar de ofício inquirição de testemunhas ou outras diligências arts 806 e 807 do CPP tudo em homenagem aos princípios da ampla defesa e da busca da verdade que regem o direito penal e o processo penal Logo se por conta da falta de depósito da taxa referente às diligências para intimação de testemunhas não for intimada a testemunha arrolada pela defesa sendo indeferido pedido de sua substituição para que outra testemunha presente seja ouvida em juízo há de ser reconhecido indevido cerceamento de defesa com a consequente anulação do feito para que seja reaberta a instrução do processo158 153 Prazo para o oferecimento da peça acusatória O prazo para o oferecimento da denúncia consta do art 46 do CPP o prazo para o oferecimento da denúncia estando o réu preso será de 5 cinco dias contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial e de 15 quinze dias se o réu estiver soltou ou afiançado No último caso se houver devolução do inquérito policial art 16 contarseá o prazo da data em que o órgão do Ministério Público receber novamente os autos159 Quando o Ministério Público dispensar o inquérito policial o prazo para o oferecimento da denúncia contarseá da data em que tiver recebido as peças de informações ou a representação CPP art 46 1º Percebase que o art 46 do CPP silencia quanto ao prazo para o oferecimento da queixacrime Isso porque o exercício do direito de ação penal privada está sujeito ao prazo decadencial de 6 seis meses o qual tem início em regra no dia em que o ofendido ou seu representante legal tiver conhecimento de quem foi o autor da infração penal CPP art 38 Não obstante na hipótese de investigado preso em crime de ação penal de iniciativa privada vg prisão em flagrante não se pode admitir que o ofendido possa demorar 6 seis meses para oferecer sua queixacrime sob pena de evidente constrangimento ilegal à liberdade de locomoção por excesso de prazo Portanto como o próprio CPP admite a interpretação extensiva art 3º forçoso é concluir que se aplica à queixa crime o mesmo prazo previsto para o oferecimento da denúncia de acusado preso 5 cinco dias Do que foi dito podese concluir que estando preso o investigado o prazo para o oferecimento da denúncia ou da queixa é de 5 cinco dias se o acusado estiver em liberdade a denúncia deve ser oferecida no prazo de 15 quinze dias estando a queixa sujeita ao prazo decadencial de 6 seis meses Tal qual se dá em relação ao prazo para a conclusão do inquérito policial também há controvérsia na doutrina quanto à contagem do prazo para o oferecimento da denúncia na hipótese de acusado preso Parte da doutrina entende que estando o acusado preso esse prazo é de natureza material do que se depreende que o dia do começo incluise no cômputo do prazo nos termos do art 10 do CP Ademais tal prazo não se prorroga até o primeiro dia útil subsequente Com a devida vênia pensamos que se trata de prazo de natureza processual Não se deve confundir a contagem do prazo da prisão que deve observar o art 10 do Código Penal incluindose o dia do começo no cômputo do prazo com a contagem do prazo para o oferecimento da peça acusatória que tem natureza processual Contase o prazo pois a partir do primeiro dia útil após a prisão nos termos do art 798 1º do CPP sendo que caso o prazo termine em sábado domingo ou feriado estará automaticamente prorrogado até o primeiro dia útil CPP art 798 3º Especial atenção deve ser dispensada à legislação especial que contém dispositivos específicos quanto ao prazo para o oferecimento da peça acusatória a de acordo com o art 54 da Lei de Drogas Lei nº 1134306 o Ministério Público tem o prazo de 10 dez dias para oferecer denúncia Como o legislador nada disse acerca da situação do acusado entendese que tal prazo é aplicável tanto para o acusado preso quanto para o acusado solto b nos termos do art 79 do Código de Processo Penal Militar a denúncia deve ser oferecida dentro do prazo de 5 cinco dias se o acusado estiver preso contados da data do recebimento dos autos para aquele fim e dentro do prazo de 15 quinze dias se o acusado estiver solto O prazo para o oferecimento da denúncia poderá por despacho do juiz ser prorrogado ao dobro ou ao triplo em caso excepecional e se o acusado não estiver preso CPPM art 79 1º c no caso de crimes contra a economia popular diz o art 10 2º da Lei nº 152151 que o prazo para oferecimento da denúncia será de 2 dois dias esteja ou não o acusado preso d nas hipóteses de abuso de autoridade o art 13 caput da Lei nº 489865 a denúncia deverá ser oferecida no prazo de 48 quarenta e oito horas esteja o acusado preso ou em liberdade e o Código Eleitoral prevê o prazo de 10 dez dias para o oferecimento da denúncia esteja o acusado preso ou em liberdade Lei nº 473765 art 357 caput f a nova Lei de Falências Lei nº 1110105 prevê em seu art 187 1º que o prazo para o oferecimento da denúncia regulase pelo art 46 do CPP salvo se o Ministério Público estando o réu solto ou afiançado decidir aguardar a apresentação da exposição circunstanciada de que trata o art 186 da referida Lei devendo em seguida oferecer a denúncia em 15 quinze dias Como se percebe se o agente estiver em liberdade é possível que o órgão ministerial aguarde a apresentação do relatório pelo administrador judicial apontando as causas e eventuais circunstâncias que conduziram à falência Apresentado o relatório terá 15 quinze dias para oferecer denúncia Da inércia do órgão ministerial podem decorrer as seguintes consequências 1 cabimento de ação penal privada subsidiária da pública 2 perda do subsídio de acordo com art 801 do CPP findos os respectivos prazos os juízes e os órgãos do Ministério Público responsáveis pelo retardamento perderão tantos dias de vencimentos quantos forem os excedidos Ademais na contagem do tempo de serviço para o efeito de promoção e aposentadoria a perda será do dobro dos dias excedidos Grande parte da doutrina entende que essa perda de vencimentos prevista no art 801 do CPP não foi recepcionada pela Constituição Federal diante da garantia da irredutibilidade de subsídio prevista no art 128 5º I c 3 no caso de acusado preso eventual atraso de poucos dias não gera qualquer ilegalidade já que tem prevalecido a tese de que a contagem do prazo para a conclusão do processo é global e não individualizada Assim mesmo que haja um pequeno excesso nessa fase investigatória é possível que haja uma compensação na fase processual Todavia se restar caracterizado um excesso abusivo não respaldado pelas circunstâncias do caso concreto complexidade das investigações e pluralidade de investigados impõese o relaxamento da prisão sem prejuízo da continuidade da persecução criminal160 4 demonstrandose que a inércia do órgão do Ministério Público ocorreu de maneira dolosa para satisfazer interesse ou sentimento pessoal pode restar configurado em tese o crime de prevaricação previsto no art 319 do Código Penal 16 QUESTÕES DIVERSAS 161 Denúncia genérica e crimes societários Na hipótese de infrações penais cometidas por mais de um agente há necessidade de a peça acusatória descrever o quanto possível a conduta delituosa de cada um dos agentes Ou seja há necessidade de se individualizar o máximo possível as ações delituosas atribuídas a coautores e partícipes evitandose acusações genéricas ou afirmações como por exemplo que os dois acusados de comum acordo praticaram o crime Dizemos que essa individualização deve ser feita o quanto possível porquanto há situações em que é inviável exigirse do órgão acusador a narrativa da conduta de cada um dos concorrentes Basta supor a título de exemplo um crime de roubo qualificado pelo emprego de arma de fogo praticado contra uma agência bancária em que todos os agentes tenham permanecido encapuzados durante toda a trama delituosa sendo presos em flagrante após o crime Ora em uma tal situação seria inviável exigir que o Ministério Público descrevesse individualizadamente a conduta de cada um dos denunciados Raciocínio semelhante deve ser aplicado aos crimes multitudinários assim compreendidos aqueles cometidos por influência de uma multidão em tumulto vg saque de caminhão de cerveja tombado em rodovia161 Especificamente quanto aos chamados crimes societários ou de gabinete assim entendidos aqueles praticados por sócios mandatários administradores ou responsáveis por uma pessoa jurídica a jurisprudência entendia num primeiro momento ser válido o oferecimento de denúncia genérica ou seja uma denúncia que não descrevesse individualizadamente a conduta de cada um dos denunciados A denúncia poderia então narrar genericamente a participação de cada agente cuja conduta específica seria apurada no curso do processo desde que se permitisse o direito de defesa Assim é que o Supremo já concluiu que tratandose de crimes societários não é inepta a denúncia em razão da mera ausência de indicação individualizada da conduta de cada indiciado Configura condição de admissibilidade da denúncia em crimes societários a indicação de que os acusados sejam de algum modo responsáveis pela condução da sociedade comercial sob a qual foram supostamente praticados os delitos No caso concreto a denúncia é apta porque comprovou de plano que todos os denunciados eram em igualdade de condições solidariamente responsáveis pela representação legal da sociedade comercial envolvida162 Mais recentemente no entanto notase que a jurisprudência passou a se inclinar no sentido da impossibilidade de oferecimento de denúncia genérica De fato em julgados mais recentes dos Tribunais Superiores temse entendido que quando se trata de crime societário a denúncia não pode ser genérica Ela deve estabelecer o vínculo do administrador ao ato ilícito que lhe está sendo imputado É necessário que descreva de forma direta e objetiva a ação ou omissão do acusado Do contrário ofende os requisitos do art 41 do CPP os Tratados Internacionais sobre o assunto além dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório O princípio da responsabilidade penal adotado pelo sistema jurídico brasileiro é o pessoal subjetivo Portanto a autorização pretoriana de denúncia genérica para os crimes de autoria coletiva não pode servir de escudo retórico para a não descrição mínima da participação de cada agente na conduta delitiva Uma coisa é a desnecessidade de pormenorizar Outra é a ausência absoluta de vínculo do fato descrito com a pessoa do denunciado163 Portanto reputase inepta a denúncia que ao imputar a sócio a prática dos crimes contra a ordem tributária limitase a transcrever trechos dos referidos tipos penais e a mencionar a condição do denunciado de administrador da sociedade empresária que em tese teria suprimido tributos sem descrever qual conduta ilícita supostamente cometida pelo acusado haveria contribuído para a consecução do resultado danoso O simples fato de o acusado ser sócio e administrador da empresa constante da denúncia não pode levar a crer necessariamente que ele tivesse participação nos fatos delituosos a ponto de se ter dispensado ao menos uma sinalização de sua conduta ainda que breve sob pena de restar configurada a repudiada responsabilidade criminal objetiva Não se pode admitir que a narrativa criminosa seja resumida à simples condição de acionista sócio ou representante legal de uma pessoa jurídica ligada a eventual prática criminosa Vale dizer admitir a chamada denúncia genérica nos crimes societários e de autoria coletiva não implica aceitar que a acusação deixe de correlacionar com o mínimo de concretude os fatos considerados delituosos com a atividade do acusado Não se deve admitir que o processo penal se inicie com uma imputação que não pode ser rebatida pelo acusado em face da indeterminação dos fatos que lhe foram atribuídos o que a toda evidência contraria as bases do sistema acusatório de cunho constitucional mormente a garantia insculpida no inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal164 1611 Acusação geral e acusação genérica Devido à controvérsia em torno da denúncia genérica em crimes societários Eugênio Pacelli de Oliveira entende ser possível diferenciar a acusação geral da acusação genérica Segundo o autor a acusação geral ocorre quando o órgão da acusação imputa a todos indistintamente o mesmo fato delituoso independentemente das funções exercidas por eles na empresa ou sociedade e assim do poder de gerenciamento ou de decisão sobre a matéria Em tal hipótese a peça acusatória não deve ser considerada inepta desde que seja certo e induvidoso o fato a eles atribuído A questão relativa à efetiva comprovação da conduta de cada um dos agentes é matéria de prova e não pressuposto de desenvolvimento válido e regular do processo Portanto cuidandose de crimes de autoria coletiva admitese uma imputação geral aos acusados reservando se à fase instrutória a delimitação precisa da conduta de cada um deles165 Logo segundo o autor quando se diz que todos os sócios de determinada sociedade no exercício da sua gerência e administração com poderes de mando e decisão em data certa teriam deixado de recolher no prazo legal contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados está perfeitamente delimitado o objeto da questão penal bem como a respectiva autoria Não há em tais situações qualquer dificuldade para o exercício da defesa ou para a correta capitulação do fato imputado aos agentes166 Assim se for provado que um dos acusados jamais exerceu qualquer função de gerência ou administração na sociedade ou que desempenhavam funções desprovidas de poder de gerência o caminho natural será a absolvição mas não inépcia da peça acusatória Por outro lado a acusação genérica ocorre quando a acusação imputa a existência de vários fatos típicos genericamente a todos os integrantes da sociedade sem que se possa saber efetivamente quem teria agido de tal ou qual maneira Para Pacelli nesse caso e porque na própria peça acusatória estaria declinada a existência de várias condutas diferentes na realização do crime ou crimes praticadas por vários agentes sem especificação da correspondência concreta entre uma conduta e outro agente seria possível constatar a dificuldade tanto para o exercício amplo da defesa quanto para a individualização das penas A hipótese seria de inépcia da inicial por ausência de especificação da medida de autoria ou participação por incerteza quanto à realização dos fatos167 162 Cumulação de imputações Haverá cumulação de imputações quando constar da denúncia ou da queixa mais de uma imputação A cumulação será considerada objetiva quando houver a narrativa de dois ou mais fatos delituosos Será tida por subjetiva quando a imputação for feita a dois ou mais acusados É perfeitamente possível que em um mesmo processo haja cumulações objetivas e subjetivas Basta imaginar por exemplo vários crimes de roubo praticados por uma associação criminosa especializada no roubo de cargas Em regra essa cumulação de imputações é estudada em conjunto com a conexão e com a continência que determinam a existência de um simultaneus processus Em regra a cumulação de imputações ocorre no momento em que a peça acusatória é oferecida Exemplificando verificando o órgão do Ministério Público que o agente praticou dois ou mais crimes em concurso material vg estupro e homicídio deverá oferecer a denúncia imputando ao acusado ambos os fatos delituosos Pode ser todavia que essa cumulação não se dê no momento limiar do processo A cumulação ulterior pode se dar pela reunião de feitos quando reconhecida a conexão ou a continência no curso dos processos ou na hipótese de posterior aditamento da peça acusatória CPP art 569 163 Imputação implícita Se a cumulação de imputações é amplamente admitida pela doutrina e pela jurisprudência porquanto permite que o acusado possa se defender de todos os fatos delituosos a ele atribuídos o mesmo não pode ser dito quanto à imputação implícita que acarreta evidente prejuízo ao exercício do direito de defesa De forma clara o art 41 do CPP estabelece que a denúncia deve proceder à exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias Antes da reforma processual de 2008 apesar da crítica da doutrina o art 384 caput do CPP sugeria a possibilidade de uma imputação implícita Eis a redação do referido dispositivo Se o juiz reconhecer a possibilidade de nova definição jurídica do fato em consequência de prova existente nos autos de circunstância elementar não contida explícita ou implicitamente na denúncia ou na queixa baixará o processo a fim de que a defesa no prazo de 8 oito dias fale e se quiser produza prova podendo ser ouvidas até três testemunhas nosso grifo Com a nova redação conferida ao art 384 caput do CPP pela Lei nº 1171908 foi suprimida essa previsão que admitia uma imputação implícita A nova redação do dispositivo apenas menciona elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação Absolutamente correta a alteração já que a imputação deve ser clara precisa e completa 164 Imputação alternativa De acordo com Afrânio Silva Jardim dizse alternativa a imputação quando a peça acusatória vestibular atribui ao réu mais de uma conduta penalmente relevante asseverando que apenas uma delas efetivamente terá sido praticada pelo imputado embora todas se apresentem como prováveis em face da prova do inquérito Desta forma fica expresso na denúncia ou queixa que a pretensão punitiva se lastreia nesta ou naquela ação narrada168 A título de exemplo suponhase que determinado indivíduo tenha sido flagrado na cidade de SantosSP na posse de veículo automotor que fora furtado há alguns dias em São Paulo Encerradas as investigações policiais não havendo qualquer outra diligência a ser requisitada pelo dominus litis suponhase que persista dúvida razoável sobre qual conduta fora realmente praticada pelo investigado furto ou receptação Diante da dúvida acerca de qual delito o agente teria realmente praticado a denúncia seria oferecida pelo Promotor de Justiça imputando a ele a prática do furto ou de receptação dolosa Em tal hipótese o reconhecimento por parte do magistrado de uma das condutas descritas na peça acusatória importará obrigatoriamente na rejeição da outra conduta Ainda segundo Afrânio a imputação alternativa subdividese em objetiva e subjetiva A imputação alternativa objetiva referese à alternatividade quanto aos dados objetivos do fato narrado podendo ser de duas espécies a imputação alternativa objetiva ampla é aquela que incide sobre a ação principal furto ou receptação b imputação alternativa objetiva restrita é aquela que se refere a uma circunstância qualificadora Por exemplo imputase ao acusado a prática de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo à subtração da coisa ou mediante escalada De se turno a imputação alternativa subjetiva que diz respeito ao sujeito passivo da imputação subdividese em a simples a alternatividade decorre de dúvida sobre a autoria do crime como ocorre nos exemplos em que os investigados se acusam reciprocamente sendo contraditórios os elementos de informação colhidos no inquérito vg briga em bares b complexa é aquela que abrange não só o autor do delito como também a própria infração penal Suponhase por exemplo situação em que um particular seja preso em flagrante pela suposta prática do crime de corrupção ativa CP art 333 porém persista dúvida quanto à eventual solicitação indevida do funcionário público o que caracterizaria o crime de corrupção passiva de sua parte CP art 317 Em tal hipótese segundo aqueles que admitem a imputação alternativa seria viável que se imputasse alternativamente ao particular o crime de corrupção ativa e ao funcionário público o crime de corrupção passiva A despeito da construção doutrinária em torno da imputação alternativa é bom destacar que a maioria da doutrina se posiciona contrariamente a ela já que ainda quando houver compatibilidade entre os fatos imputados seu oferecimento quase sempre acarreta dificuldades ao exercício do direito de defesa Uma imputação penal alternativa além de constituir transgressão do dever jurídico que se impõe ao Estado de expor o fato criminoso com todas as suas circunstâncias qualificase como causa de nulidade absoluta por inviabilizar o exercício da ampla defesa169 Há ainda a subdivisão da imputação alternativa em originária e superveniente A imputação alternativa originária ocorre quando a alternatividade já está contida na própria peça acusatória Ou seja na denúncia ou na queixa os fatos delituosos já são atribuídos de maneira alternativa ao agente imputação alternativa objetiva ampla originária A imputação alternativa superveniente era aquela que resultava do aditamento da peça acusatória nos casos de mutatio libelli prevista na redação original do parágrafo único do art 384 do CPP antes das alterações produzidas pela reforma processual de 2008 Dizia o referido dispositivo Se houver possibilidade de nova definição jurídica que importe aplicação de pena mais grave o juiz baixará o processo a fim de que o Ministério Público possa aditar a denúncia ou a queixa se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública abrindose em seguida o prazo de 3 três dias à defesa que poderá oferecer prova arrolando até três testemunhas Supondo assim que determinada pessoa tivesse sido denunciada pela prática de crime de furto caso surgisse no curso da instrução processual prova de que a subtração teria sido cometida com o emprego de violência contra a pessoa entendia a doutrina que por força do art 384 parágrafo único do CPP em sua redação original feito o aditamento pelo Ministério Público imputando ao acusado de maneira superveniente a prática de crime de roubo o juiz continuava livre para julgálo tanto pela imputação originária furto quanto pela imputação superveniente roubo Ou seja o aditamento não substituiria a imputação originária mas a ela se somaria de modo alternativo Tinha se aí a denominada imputação alternativa superveniente Se essa imputação alternativa superveniente prevista no antigo parágrafo único do art 384 do CPP era amplamente admitida pela doutrina e pelos Tribunais podese dizer que diante das modificações produzidas pela Lei nº 1171908 já não há mais falar em denúncia alternativa superveniente Isso porque de acordo com a nova redação do art 384 4º do CPP havendo aditamento ficará o juiz na sentença adstrito aos termos do aditamento Em outras palavras havendo aditamento da denúncia por força da mutatio libelli o fato imputado passará a ser exclusivamente o fato superveniente que substitui o fato originário Nessa linha como aduz Gustavo Henrique Badaró se o juiz condenar o acusado pelo fato originário estará proferindo uma sentença extra petita e consequentemente viciada pela nulidade absoluta tal qual ocorre com qualquer sentença que viole a regra da correlação entre acusação e sentença170 Imaginese por exemplo que alguém tenha sido denunciado pela prática do crime de peculato culposo CP art 312 2º Posteriormente no curso da instrução fica provado que o funcionário público que tinha a posse do bem em razão de seu cargo teria se apropriado dolosamente da res Feito o aditamento da denúncia para imputar a prática do crime de peculatoapropriação CP art 312 caput e sendo este aditamento recebido pelo magistrado CPP art 384 2º não restará mais a acusação pelo peculato culposo que terá sido substituída pela acusação de peculatoapropriação Nesse contexto o acusado não poderá ser condenado por peculato culposo já que o próprio Ministério Público afirmou no aditamento recebido pelo magistrado que houve a apropriação dolosa de bem móvel de que tinha a posse em razão do cargo Ainda segundo Badaró171 essa inadmissibilidade de julgamento tanto pelo fato originário quanto pelo fato objeto do aditamento não será aplicável no entanto nas situações em que o aditamento não implique substituição dos fatos originários pelos fatos provados no curso da instrução e supervenientemente imputados pelo aditamento da denúncia Isso ocorrerá em duas hipóteses a no caso de imputação por um crime simples com o posterior aditamento da denúncia para a inclusão de um elemento especializante permitindo o surgimento de outro delito Basta imaginar uma denúncia pela prática do crime de roubo simples com posterior aditamento para incluir a causa de aumento de pena do emprego de arma Em tal situação se o juiz no momento da sentença entender que não ficou comprovado o emprego de arma poderá condenar o acusado pelo crime de roubo simples porquanto estará realizando apenas uma exclusão parcial do fato limitandose a considerar não provados o elemento especializante agregado pelo aditamento b no caso de crime complexo havendo a imputação originária por um crime simples vg furto com posterior aditamento para somar a tal imputação outro delito vg lesão corporal de modo a caracterizar um crime complexo in casu o roubo é possível que o juiz na sentença condene o acusado somente pela imputação originariamente imputada no caso o furto caso considere que não restou provada a ocorrência de violência para a prática da subtração 17 ADITAMENTO À DENÚNCIA Apesar de na grande maioria dos processos criminais o objeto do processo permanecer o mesmo desde a imputação até o momento da sentença é possível que durante o curso do processo penal surjam fatos novos dos quais as partes não tinham conhecimento quando do oferecimento da peça acusatória Basta pensar por exemplo na hipótese de eventual confissão judicial do acusado delatando comparsas que sequer foram investigados durante o inquérito policial ou ainda em instrução processual que revele a prática de outros crimes pelo mesmo denunciado Emerge daí a possibilidade de se proceder ao aditamento da peça acusatória Mas o que se entende por aditamento Como esclarece Rangel172 a palavra aditar deriva do latim additu particípio passado de addere que significa acrescentar adir adicionar juntar algo que falta a alguma coisa Sob o ponto de vista processual aditar significa acrescentar ou complementar a peça acusatória com fatos sujeitos ou elementos novos que não constaram inicialmente da denúncia ou queixa Em termos processuais penais a expressão aditamento também é usada com o significado de mera retificação ou mesmo ratificação suprimento ou esclarecimento da peça inicial Exemplificando suponhase que determinado indivíduo tenha sido denunciado pela prática do crime de roubo simples CP art 157 caput Porém no curso da instrução processual descobrese que o crime fora cometido mediante o concurso de outra pessoa cuja identidade porém não foi obtida Se ao final do processo o magistrado estiver plenamente convencido de que o delito fora cometido mediante concurso de duas pessoas poderá condenar o acusado pela prática do crime de roubo circunstanciado CP art 157 2º II Evidentemente que não sob pena de violação aos princípios do contraditório da ampla defesa e da correlação entre acusação e sentença Ora como se entende que no processo penal o acusado defendese dos fatos que lhe são imputados na peça acusatória se lhe foi imputada originariamente a prática do crime de roubo simples e se não houve qualquer aditamento à peça acusatória não pode o juiz querer condenálo pela prática de um crime de roubo circunstanciado ainda que tenha ficado provado o concurso de duas ou mais pessoas Pudesse o juiz fazêlo sem prévio aditamento da peça acusatória estarseia violando de uma só vez os três princípios acima referidos Afinal o acusado não teve ciência da imputação de roubo circunstanciado pelo concurso de duas ou mais pessoas o que caracterizaria violação ao contraditório não teria tido a possibilidade de se insurgir quanto à imputação de roubo circunstanciado malferindo a ampla defesa por fim verseia condenado por fato delituoso que não lhe fora imputado contrariando o princípio da congruência ou correlação entre acusação e sentença O aditamento da denúncia está relacionado diretamente às hipóteses de conexão e continência possibilitando a reunião de feitos que em tese tramitariam separadamente Portanto se o fato novo surgido durante a instrução processual não guardar relação de conexão ou continência com aquele narrado na peça acusatória não há por que se cogitar de aditamento da denúncia Há sim de se aplicar o quanto disposto no art 40 do CPP ou seja deve o magistrado remeter os autos ao Ministério Público para que possa eventualmente oferecer nova denúncia dando ensejo à instauração de outro processo criminal perante órgão jurisdicional diverso se for o caso O aditamento da denúncia pode ser feito pelo órgão do Ministério Público desde o oferecimento da peça acusatória até o momento imediatamente anterior à prolação da sentença De fato como destaca a doutrina ao contrário do que ocorre no processo cível no qual o pedido inicial não pode ser alterado após a citação sem que haja concordância do réu no processo penal a denúncia nos crimes de ação penal pública pode a qualquer tempo antes da sentença final ser aditada incluindo se novos fatos ou agentes agravandose ou modificandose a tipificação173 Como dito acima o Promotor pode aditar a peça acusatória mas daí não se pode concluir que o Promotor possa permanecer inerte diante da notícia de nova infração penal Afinal por força do princípio da obrigatoriedade o Ministério Público é obrigado a agir diante da presença de elementos de informação quanto à prática de um delito Na verdade quando falamos que o Promotor pode aditar a peça acusatória queremos dizer que o aditamento em si não é obrigatório já que existe a possibilidade de o Promotor optar pelo oferecimento de nova denúncia ao invés de fazer o aditamento Percebase que o que possibilita a reunião dos dois processos é existência de conexão eou continência Porém essa reunião dos processos não é obrigatória Na verdade a depender do quanto avançado estiver a marcha procedimental do processo relativo à imputação originária o aditamento pode até se revelar contraproducente Imaginese por exemplo processo criminal pela prática do crime de roubo relativo a acusado preso Por ocasião da conclusão de complexa instrução notase o surgimento de elementos probatórios quanto ao crime de receptação da coisa alheia móvel que havia sido objeto do crime de roubo Em tal exemplo é fácil perceber que o aditamento à peça acusatória seria completamente contraproducente porquanto provocaria um retrocesso na marcha procedimental possibilitando inclusive a caracterização de excesso de prazo da prisão cautelar Em tal situação em juízo de conveniência a ser feito pelo órgão ministerial pensamos que o ideal seria o oferecimento de nova denúncia quanto ao crime de receptação hipótese em que os processos tramitariam separadamente como aliás permite o art 80 última parte do CPP Por fim convém destacar que a legitimidade para aditar a denúncia é do titular da ação penal pública não sendo admissível que o assistente da acusação adite denúncia oferecida por órgão do Ministério Público 171 Espécies de aditamento 1711 Quanto ao objeto do aditamento próprio e impróprio Quanto ao objeto do aditamento a doutrina o classifica em próprio e impróprio N o aditamento próprio ocorre o acréscimo de fatos não contidos inicialmente na peça acusatória ou de sujeitos que apesar de terem concorrido para a prática delituosa não foram incluídos no polo passivo da denúncia ou queixa já que quando de seu oferecimento não havia elementos de informação quanto ao seu envolvimento Diante do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública e seu consectário lógico da indisponibilidade CPP art 42 o aditamento só pode ser feito para o fim de acrescer imputação ou alguém ao polo passivo da demanda não sendo possível pois que seja utilizado para retirar imputação ou corréu do polo passivo O aditamento próprio subdividese em a próprio real quando disser respeito a fatos delituosos aí incluídos novos fatos delituosos qualificadoras ou causas de aumento de pena Este por sua vez comporta as subespécies real material e real legal a1 aditamento próprio real material é aquele que acrescenta fato à denúncia qualificando ou agravando o já imputado com a adição de circunstância não contida na inicial ou mesmo fato novo que importa imputação de outro ou mais de um crime a2 aditamento próprio real legal é o que se refere ao acréscimo de dispositivos legais penais ou processuais substantivo ou adjetivo alterando assim a classificação ou o rito processual mas sem inovar no fato narrado174 b próprio pessoal quando disser respeito à inclusão de coautores e partícipes Exemplificando suponhase que o Ministério Público ofereça denúncia em face de Tício pela suposta prática de crime de furto No curso do processo penal surgem elementos probatórios quanto ao envolvimento de Mévio na receptação da coisa alheia móvel Nessa hipótese pode o Promotor aditar a peça acusatória para incluir Mévio imputandolhe o delito de receptação o que caracterizaria hipótese de aditamento próprio real porquanto houve o acréscimo de outro fato delituoso no caso receptação e próprio pessoal já que houve a inclusão de outro acusado no polo passivo da demanda De outro lado entendese por aditamento impróprio aquele em que apesar de não se acrescentar um fato novo ou outro acusado buscase corrigir alguma falha na denúncia seja através de retificação ratificação suprimento ou esclarecimento de algum dado narrado originariamente na peça acusatória É o que ocorre por exemplo na hipótese de equívoco quanto à qualificação do acusado ou quando no momento do oferecimento da denúncia o Promotor não sabia o exato local em que o crime havia sido cometido vindo a adquirir tal conhecimento no curso do processo Encontra previsão no art 569 do CPP que prevê que as omissões da denúncia poderão ser supridas a todo tempo antes da sentença final Aliás em caso de declaração de incompetência o próprio CPP prevê a possibilidade de ratificação dos atos processuais anteriormente praticados Se ouvido o Ministério Público for aceita a declinatória o feito será remetido ao juízo competente onde ratificados os atos anteriores o processo prosseguirá art 108 1º Como se vê reconhecida a incompetência e portanto a ausência de atribuição do órgão do Ministério Público para oferecer denúncia temse que pelo menos em regra deve haver a ratificação da denúncia pelo Promotor Natural além da ratificação do recebimento da peça acusatória pela autoridade jurisdicional competente 1712 Quanto à voluntariedade do aditamento espontâneo e provocado Quanto à voluntariedade é possível a seguinte classificação do aditamento a aditamento espontâneo ante o princípio da obrigatoriedade e o sistema acusatório surgindo fatos novos ou notícia quanto ao envolvimento de outros coautores ou partícipes cuja existência era desconhecida quando do oferecimento da denúncia deve o Promotor de Justiça proceder ao aditamento Temse aí o que a doutrina denomina de aditamento espontâneo no sentido de que não há necessidade de o juiz provocar a atuação do órgão ministerial Deve ocorrer sempre que surgir durante a instrução processual prova de elementar ou circunstância não contida na peça acusatória pouco importando se se trata de imputação mais grave ou menos grave b aditamento provocado no exercício de função anômala de fiscal do princípio da obrigatoriedade verificando a necessidade de se acrescentar algo à peça acusatória o próprio juiz provoca o Ministério Público a fazêlo É o que ocorre nas hipóteses de mutatio libelli quando o órgão do Ministério Público atuante na 1ª instância deixa de fazer o aditamento espontâneo Nesse caso dispõe o art 384 1º do CPP que incumbe ao juiz aplicar o art 28 do CPP175 O art 417 do CPP também contempla outra hipótese de aditamento provocado Segundo esse dispositivo por ocasião da pronúncia ou impronúncia do acusado havendo indícios de autoria ou de participação de outras pessoas não incluídas na acusação deva o juiz determinar o retorno dos autos ao Ministério Público por 15 quinze dias oportunidade em que poderá aditar a peça acusatória ou a depender do caso concreto optar pelo oferecimento de nova denúncia com a consequente instauração de outro processo valendose do permissivo da separação de processos do art 80 do CPP Há quem entenda que o art 419 do CPP também contempla hipótese de aditamento provocado porém de natureza imprópria De acordo com tal dispositivo que se refere à desclassificação na primeira fase do procedimento escalonado do júri quando o juiz se convencer em discordância com a acusação da existência de crime não doloso contra a vida e não for competente para o julgamento remeterá os autos ao juiz que o seja Segundo Pollastri a aplicação desse dispositivo importará verdadeira provocação indireta por parte do juiz através de decisão desclassificatória em processos que foram originalmente de competência do Tribunal do Júri Segundo o autor não podem tanto o juiz que operou a desclassificação quanto o juiz que se tornou competente classificar o novo delito a ser imputado senão em tese ou genericamente na decisão desclassificatória devendo ser assim oferecido aditamento pelo parquet que importará verdadeira retificação aduzindo novos fatos ou modificando o especial fim de agir sendo que em regra será imputado delito menos grave em vista da desclassificação perada vg tentativa de homicídio para lesões corporais176 172 Interrupção da prescrição Uma das causas interruptivas da prescrição é o recebimento da denúncia ou da queixa CP art 117 I Mas e no caso do aditamento da peça acusatória Haveria sempre a interrupção da prescrição A resposta a essa pergunta passa obrigatoriamente pela análise da espécie de aditamento Em se tratando de aditamento impróprio como não há nenhuma alteração substancial forçoso é concluir que o recebimento da denúncia continua funcionando como o único marco interruptivo da prescrição ressalvadas obviamente as demais causas interruptivas previstas no Código Penal177 Todavia na hipótese de aditamento próprio real em que novo fato delituoso é incluído na demanda a interrupção da prescrição quanto a esse delito darseá na data em que o aditamento for recebido pela autoridade judiciária competente Com efeito se ao Ministério Público se reserva a possibilidade de oferecer denúncia por este fato novo e esta uma vez recebida interromperia a prescrição idêntico raciocínio há de ser aplicado ao recebimento do aditamento o qual também terá o condão de interromper a prescrição De acordo com o STJ não há que se falar em prescrição da pretensão punitiva se não decorreu o lapso de tempo necessário entre a data de proferimento da sentença e a data do aditamento da denúncia que trouxe fatos novos resultando em modificação na capitulação do delito imputado inclusive com mudança no rito procedimental e determinou a inclusão de corréus178 Na hipótese de inclusão de coautor ou partícipe aditamento próprio pessoal não há falar em interrupção da prescrição Isso porque a prescrição referese ao fato delituoso praticado pelo agente e não ao agente que o praticou Na verdade por força do próprio Código Penal a interrupção da prescrição por ocasião do recebimento da peça acusatória já produz efeitos relativamente a todos os autores do crime CP art 117 1º179 173 Procedimento do aditamento Até a reforma processual de 2008 nada dizia o Código de Processo Penal quanto ao procedimento a ser observado quando houvesse o aditamento da peça acusatória pelo Ministério Público Tal omissão foi suprida pelo advento da Lei nº 1171908 que passou a regulamentar o procedimento da mutatio libelli nos parágrafos do art 384 É bem verdade que o art 384 do CPP só se refere às hipóteses em que após o encerramento da instrução probatória surge prova de elementar ou circunstância da infração penal não contida na acusação aditamento próprio real Não trata pois das demais hipóteses de aditamento vg aditamento próprio pessoal Porém diante do silêncio da lei pensamos que por analogia referido procedimento possa ser usado para as demais hipóteses de aditamento Para evitarmos repetições desnecessárias remetemos o leitor ao Título referente à sentença penal 174 Aditamento à queixacrime Regra geral eventuais omissões da queixa poderão ser supridas a todo tempo desde que antes da sentença tal qual determina o art 569 do CPP Limitase o referido dispositivo ao suprimento de falhas quanto à correta descrição do fato ou da tipificação legal aditamento impróprio que não conduzam a uma inovação na acusação Esse aditamento impróprio da queixacrime poderá ser feito tanto pelo MP quanto pelo querelante Raciocínio diferente será aplicável às hipóteses de aditamento próprio De fato quanto à possibilidade de aditamento para incluir novos fatos delituosos coautores e partícipes aditamento próprio há de se diferenciar aquele feito pelo Ministério Público daquele feito pelo próprio querelante Quanto ao aditamento da queixacrime pelo órgão ministerial diz o art 45 do CPP que a queixa ainda quando a ação penal for privativa do ofendido poderá ser aditada pelo Ministério Público a quem caberá intervir em todos os termos subsequentes do processo O dispositivo deixa transparecer à primeira vista que o Ministério Público teria ampla legitimidade para proceder ao aditamento da queixacrime Porém deve se distinguir as hipóteses de ação penal privada exclusiva e privada personalíssima das hipóteses de ação penal privada subsidiária da pública Nas hipóteses de ação penal exclusivamente privada e privada personalíssima como o Ministério Público não é dotado de legitimatio ad causam não tem legitimidade para incluir coautores partícipes e outros fatos delituosos de ação penal de iniciativa privada podendo aditar a queixa crime apenas para incluir circunstâncias de tempo de lugar modus operandi etc Admitese portanto apenas o aditamento impróprio cujo prazo é de 3 três dias nos termos do art 46 2º do CPP Na ação penal privada subsidiária da pública como a ação penal em sua origem é de natureza pública concluise que o Ministério Público tem ampla legitimidade para proceder ao aditamento seja para incluir novos fatos delituosos coautores e partícipes aditamento próprio seja para acrescentar elementos acidentais como dados relativos ao local e ao momento em que o crime foi praticado CPP art 29 ou seja aditamento impróprio O próprio art 384 caput do CPP ao se referir à mutatio libelli também admite o aditamento pelo Ministério Público na hipótese de ação penal privada subsidiária da pública ao dispor que o Parquet deverá aditar a denúncia ou queixa se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública Ora somente pode haver queixa em ação penal pública quando caracterizada a inércia do órgão do Ministério Público ou seja nos casos de ação penal privada subsidiária da pública Raciocínio distinto será aplicável ao aditamento próprio da queixacrime feito pelo próprio querelante Na ação penal exclusivamente privada e na ação penal privada personalíssima a maioria da doutrina entende não ser cabível o aditamento do art 384 caput do CPP180 Não obstante a nosso ver tal qual ocorre com o Ministério Público o querelante também pode vir a tomar conhecimento de elementares ou circunstâncias apenas no curso da instrução processual razão pela qual não se pode negar a ele a possibilidade de proceder ao aditamento Porém há de se analisar se a omissão do querelante em incluir tais fatos na peça acusatória teria sido voluntária ou involuntária e se foi observado o prazo decadencial Afinal de contas se o querelante tinha consciência quanto a determinado fato e deliberadamente o omitiu da peça acusatória forçoso é concluir que teria havido renúncia tácita em relação a ele e consequente extinção da punibilidade Porém se a exclusão foi involuntária há de se admitir a possibilidade de aditamento desde que observado o prazo decadencial de 6 seis meses sem prejuízo do oferecimento de nova queixacrime em relação a esse fato também observado o prazo decadencial do art 38 do CPP Assim se ainda não ocorreu a decadência ou se o fato se tornou conhecido do querelante apenas no curso da instrução processual há de se assegurar a ele a possibilidade de aditar a queixacrime com fundamento no art 569 do CPP ou oferecer nova queixacrime caso não o faça haverá a extinção da punibilidade181 18 AÇÃO CIVIL EX DELICTO 181 Noções introdutórias Por conta de uma mesma infração penal cuja prática é atribuída a determinada pessoa podem ser exercidas duas pretensões distintas de um lado a chamada pretensão punitiva isto é a pretensão do Estado em impor a pena cominada em lei do outro lado a pretensão à reparação do dano que a suposta infração penal possa ter causado à determinada pessoa Basta supor a prática de um crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor para além da deflagração da persecução penal cujo objetivo será em última análise a imposição da pena prevista no art 302 da Lei nº 950397 detenção de 2 dois a 4 quatro anos e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor daí também irá sobressair o interesse dos sucessores da vítima em obter a reparação dos danos causados pelo delito É nesse sentido que o art 186 do Código Civil preceitua que aquele que por ação ou omissão voluntária negligência ou imprudência violar direito e causar dano a outrem ainda que exclusivamente moral comete ato ilícito Na mesma linha por força do art 927 do CC aquele que por ato ilícito arts 186 e 187 causar dano a outrem fica obrigado a reparálo Como se percebe há uma relação natural e evidente entre a prática de uma infração penal e o possível prejuízo patrimonial que dela pode resultar ao ofendido facultandolhe o direito à reparação Não por outro motivo ao tratar dos efeitos automáticos da condenação o próprio Código Penal estabelece que um deles é o de tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime art 91 I 182 Sistemas atinentes à relação entre a ação civil ex delicto e o processo penal São quatro os sistemas que dispõem sobre o relacionamento entre a ação civil para reparação do dano e a ação penal para a punição do autor da infração penal a sistema da confusão na antiguidade muito antes de o Estado trazer para si a solução dos conflitos intersubjetivos cabia ao ofendido buscar a reparação do dano e a punição do autor do delito por meio da ação direta sobre o ofensor Por meio deste sistema a mesma ação era utilizada para a imposição da pena e para fins de ressarcimento do prejuízo causado pelo delito b sistema da solidariedade neste sistema há uma cumulação obrigatória de ações distintas perante o juízo penal uma de natureza penal e outra cível ambas exercidas no mesmo processo ou seja apesar de separadas as ações obrigatoriamente são resolvidas em conjunto e no mesmo processo c sistema da livre escolha caso o interessado queira promover a ação de reparação do dano na seara cível poderá fazêlo Porém neste caso face a influência que a sentença penal exerce sobre a civil incumbe ao juiz cível determinar a paralisação do andamento do processo até a superveniência do julgamento definitivo da demanda penal evitandose assim decisões contraditórias De todo modo a critério do interessado admitese a cumulação das duas pretensões no processo penal daí por que se fala em cumulação facultativa e não obrigatória como se dá no sistema da solidariedade d sistema da independência por força deste sistema as duas ações podem ser propostas de maneira independente uma no juízo cível outra no âmbito penal Isso porque enquanto a ação cível versa sobre questão de direito privado de natureza patrimonial a outra versa sobre o interesse do Estado em sujeitar o suposto autor de uma infração penal ao cumprimento da pena cominada em lei Nosso Código de Processo Penal adota o sistema da independência das instâncias com certo grau de mitigação Deveras apesar de o art 63 do CPP dispor que transitada em julgado a sentença condenatória poderão promoverlhe a execução no juízo cível para o efeito da reparação do dano o ofendido seu representante legal ou seus herdeiros de onde se poderia inferir a adoção do sistema da solidariedade o art 64 do CPP prevê que sem prejuízo do disposto no artigo anterior a ação para ressarcimento do dano poderá ser proposta no juízo cível contra o autor do crime e se for caso contra o responsável civil o que acaba por confirmar que o sistema adotado pelo CPP é o da independência com a peculiaridade de que a sentença penal condenatória já confere à vítima um título executivo judicial Por conta da reforma processual de 2008 Lei nº 1171908 o parágrafo único do art 63 do CPP passou a dispor que transitada em julgado a sentença condenatória a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido De seu turno consoante a nova redação do art 387 IV do CPP por ocasião da sentença condenatória deverá o juiz fixar valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido Como se pode notar doravante a própria sentença condenatória passa a funcionar como um título executivo líquido o que permite que o ofendido ou seus sucessores procedam de imediato à execução por quantia certa sem prejuízo de ulterior liquidação para apuração do dano efetivamente sofrido Isso não significa dizer que nosso sistema tenha se aproximado do sistema da solidariedade nem tampouco do da confusão Com efeito não há necessidade de cumulação obrigatória nem tampouco facultativa das pretensões perante o juízo penal Por mais que o juiz criminal possa desde já fixar um valor mínimo a título de indenização não há propriamente uma ação civil cumulada com uma ação penal no juízo criminal vez que a fixação do valor mínimo a título de indenização é apenas um efeito automático da sentença condenatória que independe de pedido expresso do Ministério Público ou do ofendido Continua a vigorar pois o sistema da separação das instâncias vez que é possível a propositura de uma ação civil pela vítima com o objetivo de obter a reparação do dano causado pelo delito ação civil ex delicto paralelamente à ação penal proposta em regra pelo Ministério Público Na verdade por força do regramento constante dos arts 63 e 64 do CPP o ofendido tem duas formas alternativas e independentes para buscar o ressarcimento do dano causado pelo delito 1 Ação de execução ex delicto com fundamento no art 63 do CPP esta ação de natureza executória pressupõe a existência de título executivo consubstanciado na sentença penal condenatória com trânsito em julgado CPC art 475N II art 515 VI do novo CPC que torna certa a obrigação de reparar o dano causado pelo delito CP art 91 I Apesar de ser muito comum que a doutrina se refira à hipótese do art 63 do CPP como ação civil ex delicto isso se dá em virtude da terminologia usada no Título IV do Livro I do CPP Da ação civil Tecnicamente porém só se pode falar em ação civil ex delicto na hipótese prevista no art 64 do CPP 2 Ação civil ex delicto independentemente do oferecimento da peça acusatória em face do suposto autor do fato delituoso ou da fase em que se encontrar eventual processo penal o ofendido seu representante legal ou herdeiros podem promover no âmbito cível uma ação de natureza cognitiva objetivando a formação de um título executivo cível consubstanciado em sentença condenatória cível transitada em julgado nos exatos termos do art 64 do CPP Tratase o art 64 do CPP de verdadeira ação ordinária de indenização ajuizada no âmbito cível que em sede processual penal é denominada de ação civil ex delicto Nesse caso dispõe o art 64 parágrafo único do CPP que o juiz cível poderá determinar a suspensão do processo a partir do momento em que for intentada a ação penal A despeito de haver certa controvérsia acerca da obrigatoriedade da suspensão do processo cível prevalece o entendimento de que se trata de mera faculdade do magistrado que deve ser utilizada de modo a evitar a ocorrência de decisões contraditórias no âmbito penal e na esfera cível já que a depender do fundamento da sentença criminal absolutória esta poderá fazer coisa julgada no cível Não há consenso acerca do lapso temporal em que o processo cível pode permanecer suspenso De um lado há quem entenda que por força do art 265 IV a e 5º do CPC dispositivo semelhante a este é encontrado no art 313 4º primeira parte do novo CPC182 o período de suspensão não pode exceder um ano sendo que findo esse prazo o juiz cível deve mandar prosseguir no processo Em posição diversa à qual nos filiamos parte da doutrina sustenta que a referida regra do CPC não pode ser aplicada à hipótese do art 64 parágrafo único do CPP que faz referência expressa ao julgamento definitivo da ação penal até mesmo porque dificilmente um processo criminal chegará a termo antes do decurso do prazo de um ano Logo se o juiz cível vislumbrar a possibilidade de a absolvição criminal vir a produzir reflexos no âmbito cível deve determinar o sobrestamento do seu processo até que haja o trânsito em julgado da sentença criminal 183 Efeitos civis da absolvição penal A sentença absolutória não exerce qualquer influência sobre o processo cível salvo quando reconhece categoricamente a inexistência material do fato ou afasta peremptoriamente a autoria ou participação É nesse sentido o disposto no art 66 do CPP Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido categoricamente reconhecida a inexistência material do fato Em sentido semelhante segundo o art 935 do Código Civil a responsabilidade civil é independente da criminal não se podendo questionar mais sobre a existência do fato ou sobre quem seja o seu autor quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal Como se percebe a depender do fundamento a sentença absolutória poderá ou não impedir a propositura da ação civil ex delicto Daí a importância de analisarmos o art 386 do CPP cujos incisos dispõem sobre os fundamentos da sentença absolutória I estar provada a inexistência do fato neste caso o juiz formou sua convicção no sentido da inocorrência do fato no mundo fenomênico isto é o fato não ocorreu no mundo da natureza Não se trata de falta de provas ou de um estado de dúvida Na verdade há prova nos autos que confirmam peremptoriamente que o fato delituoso imputado ao acusado não ocorreu Por isso esse decreto absolutório faz coisa julgada no âmbito cível nos termos do art 66 do CPP cc art 935 do CC II não haver prova da existência do fato esta decisão deve ser proferida pelo magistrado quando por ocasião da sentença persistir dúvida quanto à existência do fato delituoso Em outras palavras o fato delituoso pode até ter existido mas o juiz entende que não há provas suficientes que atestem sua existência Tratase pois de decisão baseada no in dubio pro reo Logo esta sentença absolutória não faz coisa julgada no cível porquanto não houve o reconhecimento categórico da inexistência do fato delituoso É possível pois que o ofendido busque no âmbito extrapenal eventual reparação pelos prejuízos sofridos em virtude da infração penal valendose para tanto de outras provas que demonstrem a existência do fato e consequentemente a obrigação de reparar o dano III não constituir o fato infração penal sempre que o legislador utiliza a expressão não constituir o fato infração penal referese à atipicidade da conduta imputada ao agente seja no plano formal seja no plano material Exemplificando apesar de o dano culposo ser formalmente atípico no direito penal comum isso não significa dizer que não acarrete o dever de indenizar CC art 186 Esta absolvição não repercute no âmbito cível já que o reconhecimento da atipicidade da conduta em sede processual penal não afasta a possibilidade de reconhecimento de sua ilicitude no âmbito cível com o consequente reconhecimento da obrigação de reparar os danos CPP art 67 III Parte da doutrina ressalva todavia a hipótese de crime culposo considerando que a culpa se exterioriza por meio da imprudência negligência ou imperícia se acaso o indivíduo for absolvido no processo criminal sob o fundamento de ter sido comprovada a ausência de quaisquer das modalidades da culpa esta absolvição deve refletir no âmbito cível Soaria contraditório que o juiz criminal reconhecesse a ausência de imprudência negligência ou imperícia e o juiz cível posteriormente atestasse sua presença183 IV estar provado que o acusado não concorreu para a infração penal nos mesmos moldes que a decisão do inciso I do art 386 esta decisão absolutória também é baseada em um juízo de certeza porém nesse caso no sentido de que o acusado não concorreu para a prática delituosa na condição de autor coautor ou partícipe A título de exemplo é possível que a instrução probatória demonstre que o autor efetivamente não poderia ter praticado o fato delituoso seja porque outro o autor seja porque faticamente impossível a sua realização vez que comprovada sua localização temporal e espacial em local diverso do crime Como se trata de decisão absolutória baseada em um juízo de certeza que reconhece categoricamente que o acusado não concorreu para o cometimento do delito esta absolvição faz coisa julgada no cível Ora se o juiz atestou estar provado que o acusado não concorreu para a infração penal concluise que tal questão foi decidida no âmbito criminal inviabilizando a propositura de ação indenizatória no cível V não existir prova de ter o acusado concorrido para a infração penal cuidase de decisão baseada na existência de dúvida razoável acerca da autoria coautoria ou participação A título de exemplo em processo penal no qual seja imputada ao acusado a execução de um crime patrimonial se a defesa apresentar um álibi e o Ministério Público não conseguir provar a contento que o acusado encontravase efetivamente no local do crime deve o magistrado absolver o acusado com fundamento no art 386 V do CPP Ao contrário do inciso anterior em que se reconhece categoricamente que o acusado não concorreu para a infração penal e por isso repercute no cível a hipótese do inciso V do art 386 do CPP não faz coisa julgada no cível porquanto baseada na existência de dúvida razoável184 VI existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o acusado de pena arts 20 21 22 23 26 e 1º do art 28 todos do Código Penal ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência havendo certeza ou mesmo fundada dúvida sobre a existência de causa excludente da ilicitude ou da culpabilidade incumbe ao juiz absolver o acusado Quanto aos reflexos civis da sentença absolutória proferida com base no art 386 VI do CPP há de se ficar atento às diversas possibilidades a provada a existência de causa excludente da ilicitude real a decisão absolutória fará coisa julgada no cível mas desde que o ofendido tenha dado causa à excludente Sobre o assunto o art 65 do CPP dispõe que faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade em legítima defesa em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito Por exemplo na legítima defesa se o ofendido deu início à agressão injusta o acusado absolvido no processo penal com fundamento no art 25 do CP não se sujeitará à ação civil Raciocínio semelhante será aplicado ao estado de necessidade defensivo se o ofendido tiver provocado a situação de perigo atual ou se nos casos de estrito cumprimento do dever legal ou de exercício regular de direito a vítima tiver sido a responsável pelas respectivas justificantes Todavia se o fato praticado ao amparo da excludente da ilicitude tiver atingido terceiro inocente ou se o estado de necessidade o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito não tiverem sido desencadeados pela pessoa ofendida mas por um terceiro vg estado de necessidade agressivo a vítima não fica impedida de buscar no cível em demanda proposta contra o acusado absolvido a indenização pelos prejuízos sofridos Nesse caso o acusado absolvido uma vez acionado pela vítima poderá intentar ação regressiva contra o terceiro que deu causa à situação b provada a existência de causa excludente da ilicitude putativa e erro na execução aberratio ictus a absolvição com fundamento na legítima defesa putativa não impede a propositura da ação civil ex delicto salvo se a repulsa resultar de agressão do próprio ofendido185 Na mesma linha se o acusado em legítima defesa real atinge terceiro inocente em virtude de erro na execução também deverá ser absolvido na esfera criminal o que não afasta sua responsabilidade na esfera civil Nesse caso poderá promover ação regressiva contra aquele que deu ensejo à excludente de ilicitude nos termos do art 930 parágrafo único do Código Civil c provada a existência de causa excludente da culpabilidade eventual absolvição do acusado com base no reconhecimento categórico de causa exculpante vg erro de proibição coação moral irresistível obediência hierárquica inexigibilidade de conduta diversa embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior não faz coisa julgada no âmbito cível d fundada dúvida acerca de causa excludente da ilicitude ou da culpabilidade como se trata de decisão absolutória baseada na regra probatória do in dubio pro reo não tem ela o condão de impedir que o acusado absolvido seja acionado civilmente VII não existir prova suficiente para a condenação como se demanda um juízo de certeza para a prolação de um decreto condenatório caso persista uma dúvida razoável por ocasião da prolação da sentença o caminho a ser adotado pelo magistrado penal é a absolvição do acusado Mais uma vez como se trata de decisão baseada no in dubio pro reo esta absolvição não gera qualquer repercussão na seara cível daí por que é plenamente possível que a vítima ingresse com ação ordinária de indenização em face do acusado Ainda em relação aos efeitos cíveis de possíveis decisões proferidas em sede processual penal há de se ficar atento às seguintes hipóteses a sentença absolutória imprópria é aquela que reconhecendo a prática de conduta típica e ilícita pelo inimputável do art 26 caput do CP a ele impõe o cumprimento de medida de segurança nos termos do art 386 parágrafo único III do CPP Nesse caso é dominante o entendimento no sentido de que por mais que haja a imposição de internação ou de tratamento ambulatorial como tal sentença não tem natureza condenatória é incapaz de gerar o dever de reparação do dano além de não funcionar como título executivo Isso todavia não impede o ajuizamento de ação civil contra a pessoa a quem competia a guarda do inimputável em que se buscará provar a negligência relativa a esse dever CC art 932 II b sentença absolutória proferida pelo Tribunal do Júri diante do sigilo das votações e da adoção do sistema da íntima convicção inerente ao Tribunal do Júri afigurase impossível precisar o exato motivo que deu ensejo à decisão dos jurados Logo é de se concluir que eventual sentença absolutória não deve fazer coisa julgada no cível Aliás ainda que o acusado seja absolvido em virtude dos quesitos pertinentes à materialidade ou autoria tal decisum não deve repercutir no cível porquanto não se pode estabelecer com exatidão se a decisão dos jurados se baseou na dúvida in dubio pro reo situação em que não faria coisa julgada no cível ou em um juízo de certeza acerca da inexistência do crime ou de negativa de autoria Destarte diante da dúvida já que impossível definir o grau de convicção que levou os jurados a absolver o acusado o ideal é concluir que uma sentença absolutória no Júri não fará coisa julgada no cível não permitindo assim a aplicação do art 935 do Código Civil c arquivamento do inquérito policial pelo menos em regra não faz coisa julgada no âmbito cível Acerca do assunto o art 67 inciso I do CPP dispõe expressamente que a decisão de arquivamento do inquérito ou das peças de informação não impede a propositura da ação civil Logo diante do reconhecimento da atipicidade do fato delituoso vg insignificância incumbe ao titular da ação penal pública promover o arquivamento da peça investigatória o que todavia não impede que o interessado busque no cível eventual indenização decorrente de ilícito civil d transação penal apesar de haver certa controvérsia quanto à natureza da sentença que homologa o acordo de transação penal nos Juizados condenatória ou homologatória esta decisão não repercute no âmbito cível vez que o art 76 6º da Lei nº 909995 dispõe expressamente que a imposição imediata de pena restritiva de direitos ou de multa não terá efeitos civis cabendo ao interessado propor a ação cabível no juízo cível e extinção da punibilidade em virtude da morte do agente na hipótese de morte de acusado anteriormente condenado por sentença irrecorrível é certo que o dever de indenizar pode ser exercido inclusive contra o espólio ou contra os herdeiros desde que observados os limites do patrimônio transferido Como se trata de efeito extrapenal da condenação não há falar em violação ao princípio da pessoalidade da pena CF art 5º XLV Evidentemente caso o óbito do acusado tenha ocorrido antes do trânsito em julgado restarão prejudicados todos os efeitos que poderiam resultar de uma possível sentença condenatória dentre eles a obrigação de reparar o dano causado pelo delito f anistia tem o condão de extinguir todos os efeitos penais decorrentes da prática do crime sejam eles principais sejam eles secundários mas não acarreta qualquer repercussão em relação aos efeitos extrapenais Logo se concedida após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória nada impede que o título obtido pelo ofendido seja executado perante o juízo cível g graça e indulto nos mesmos moldes que a anistia também têm natureza jurídica de causas extintivas da punibilidade CP art 107 II Porém ao contrário daquela que é concedida pelo Congresso Nacional CF art 48 VIII a graça e o indulto só podem ser concedidas pelo Presidente da República que pode delegar essa atribuição a Ministro de Estado ou a outras autoridades CF art 84 XII e parágrafo único Apesar de funcionarem como formas de indulgência soberana diferenciamse pelo fato de que a graça é em regra individual e solicitada ao passo que o indulto é coletivo e espontâneo186 Especificamente em relação aos reflexos cíveis prevalece o entendimento de que repercutem apenas em relação ao cumprimento da pena subsistindo todos os efeitos penais secundários e extrapenais como a obrigação de reparar o dano Logo nada impede a execução da sentença condenatória irrecorrível no âmbito cível h extinção da punibilidade em virtude da prescrição caso a extinção da punibilidade se dê em virtude da prescrição da pretensão punitiva abstrata retroativa ou intercorrente não haverá consequentemente o trânsito em julgado de sentença condenatória Por isso não será possível a execução civil ex delicto Isso no entanto não impede o ajuizamento de eventual ação civil ex delicto nos exatos termos do art 67 II do CPP Por outro lado o reconhecimento da prescrição da pretensão executória prejudica apenas a aplicação da pena permanecendo intactos os efeitos penais secundários e os efeitos extrapenais da sentença condenatória com trânsito em julgado inclusive a obrigação de reparar o dano causado pelo delito i perdão judicial tratase de causa extintiva da punibilidade que permite que o juiz deixe de aplicar a pena em hipóteses expressamente previstas em lei a despeito da existência de fato típico ilícito e culpável vg perdão judicial no crime de homicídio culposo previsto no art 121 5º do CP Há certa controvérsia quanto à natureza jurídica da decisão concessiva do perdão judicial se compreendida como espécie de sentença condenatória187 à exceção do cumprimento da pena subsistem todos os demais efeitos penais secundários e extrapenais gerando pois a obrigação de reparar o dano reconhecida sua natureza declaratória esta decisão não produz qualquer efeito penal ou extrapenal Nesse sentido de acordo com a súmula nº 18 do STJ a sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade não subsistindo qualquer efeito condenatório j abolitio criminis de acordo com o art 2º parágrafo único do CP ninguém será punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória Como o dispositivo faz menção apenas à cessação dos efeitos penais da sentença condenatória prevalece o entendimento de que a sentença penal condenatória transitada em julgado mesmo que atingida pela abolitio criminis funciona como título executivo judicial188 184 Obrigação de indenizar o dano causado pelo delito como efeito genérico da sentença condenatória189 Consoante o art 91 inciso I do Código Penal um dos efeitos da condenação é tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo delito Cuidase de efeito extrapenal obrigatório ou genérico aplicável por força de lei independentemente de expressa declaração por parte da autoridade jurisdicional uma vez que é inerente à condenação qualquer que seja a pena imposta privativa de liberdade restritiva de direitos ou multa Na verdade a única condição para o implemento deste efeito é o trânsito em julgado da sentença penal condenatória e evidentemente a constatação de que o delito tenha efetivamente gerado um dano a ser indenizado em favor de determinada pessoa Afinal há delitos que não acarretam qualquer prejuízo ao ofendido daí por que seria inviável a incidência desse efeito vg porte ilegal de arma de fogo Destarte com o trânsito em julgado da sentença condenatória esta decisão passa a valer como título executivo judicial nos termos do art 475N II do CPC art 515 VI do novo CPC cuja execução pode ser promovida no juízo cível dentro do prazo prescricional de 3 anos consoante disposto no art 206 3º V do Código Civil que disciplina a prescrição da pretensão de reparação civil não distinguindo tratarse de reparação obtida a partir de ação executória ou cognitiva190 Isso significa dizer que com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória o acusado estará obrigado a reparar o prejuízo causado pelo delito não podendo se esquivar desta obrigação Tal conclusão está em perfeita harmonia com o art 935 do Código Civil que dispõe que a responsabilidade civil é independente da criminal não se podendo questionar mais sobre a existência do fato ou sobre quem seja o seu autor quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal Ora se foi proferido um decreto condenatório no âmbito penal a conclusão a que se chega é a de que o magistrado atingiu um juízo de certeza quanto à existência do crime e à autoria do fato delituoso Em outras palavras a existência do fato e a respectiva autoria são questões que foram decididas no juízo penal Logo não há necessidade de nova discussão no âmbito cível Há certa discussão quanto à possibilidade de sentença condenatória irrecorrível originária do Tribunal do Júri valer como título executivo judicial idôneo para fins de ajuizamento da execução a que se refere o art 63 do CPP Sem embargo de entendimento em sentido contrário parecenos que com o trânsito em julgado de condenação operada pelo Júri popular não há qualquer óbice à execução no âmbito cível haja vista que não há qualquer ressalva nos dispositivos legais referentes ao assunto CP art 91 I CPP art 63 caput CPC art 475N II art 515 VI do novo CPC Logo a despeito de os jurados não serem obrigados a fundamentar seu convencimento visto que vigora quanto a eles o sistema da íntima convicção subsiste a possibilidade de execução de sentença condenatória irrecorrível emanada do Tribunal Popular A legitimação para promover a execução deste título judicial recai sobre o ofendido seu representante legal ou seus herdeiros CPP art 63 caput Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre dispõe o art 68 do CPP que a execução da sentença condenatória ou a ação civil poderão ser promovidas a seu requerimento pelo Ministério Público que atuará como verdadeiro substituto processual Com o advento da Constituição Federal outorgando ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis CF art 127 caput e à Defensoria Pública a orientação jurídica e a defesa em todos os graus dos necessitados CF art 134 houve forte discussão quanto à recepção do art 68 do CPP já que ao promover a ação civil ex delicto em favor de vítima pobre o Ministério Público estaria agindo em nome próprio na defesa de interesse alheio de natureza patrimonial e portanto disponível Chamado a se pronunciar a respeito do assunto o Supremo entendeu que o dispositivo seria dotado de inconstitucionalidade progressiva ou temporária ou seja de modo a viabilizar o direito à assistência jurídica e judiciária dos necessitados assegurado pela Constituição Federal de 1988 art 5º LXXIV enquanto não houvesse a criação de Defensoria Pública na Comarca ou no Estado subsistiria temporariamente a legitimidade do Ministério Público para a ação de ressarcimento e de execução prevista no art 68 do CPP sendo irrelevante o fato de a assistência vir sendo prestada por órgão da Procuradoria Geral do Estado em face de não lhe competir constitucionalmente a defesa daqueles que não possam demandar contratando diretamente profissional da advocacia sem prejuízo do próprio sustento191 Noutro giro somente pode figurar como legitimado passivo dessa execução civil lastreada na sentença condenatória irrecorrível aquele que figurou como acusado no processo penal Esse dever de indenizar também pode ser exercido contra os herdeiros do acusado condenado por sentença irrecorrível desde que observados os limites do patrimônio transferido Como se trata de efeito extrapenal da condenação não há falar em violação ao princípio da pessoalidade da pena CF art 5º XLV Na hipótese de a vítima pretender buscar o ressarcimento contra eventual responsável civil CC art 932 e não diretamente em face do acusado deve ingressar com ação de conhecimento no juízo cível já que os efeitos da coisa julgada penal não podem prejudicar terceiros que não interviram no feito criminal sob pena de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa De mais a mais como a autoridade da coisa julgada atinge apenas quem foi parte no processo é de todo evidente que o terceiro que não pôde fazer valer suas alegações não produziu provas nem influenciou diretamente o provimento final não pode ser atingido pela res iudicata192 Vejamos um exemplo o motorista de uma empresa provoca um acidente de trânsito causando a morte de uma pessoa a título culposo O Ministério Público oferece denúncia apenas em face do referido motorista deixando de incluir o proprietário da empresa no polo passivo da demanda porquanto não demonstrada de sua parte qualquer imprudência negligência ou imperícia Caso o motorista seja condenado a execução da sentença condenatória com trânsito em julgado somente poderá ser promovida contra ele jamais contra o proprietário da empresa É bem verdade que o proprietário da empresa pode até ser responsabilizado no âmbito cível seja com fundamento em sua culpa in elegendo seja com base em eventual responsabilidade objetiva do empregador porém para tanto será necessário o ajuizamento de ação autônoma na seara cível Nesta ação o empregador poderá voltar a discutir tudo o que restou decidido na sentença penal inclusive quanto à existência do crime e à própria autoria delitiva que no primeiro processo geraram o dever de reparar o dano193 Na hipótese de condenado por sentença transitada em julgado lograr êxito em ulterior revisão criminal quer para fins de absolvição quer para o reconhecimento da nulidade do processo haverá a consequente rescisão do título executivo judicial anteriormente obtido pela vítima CPC art 475 N II art 515 VI do novo CPC Nesse caso se o cumprimento da sentença ainda não se tiver iniciado a execução não poderá ser deflagrada haja vista a ausência de título executivo CPC art 586 art 783 do novo CPC Caso o cumprimento da sentença já esteja em andamento também não será possível sua continuação tese esta que poderá ser arguida em impugnação ou mediante a chamada exceção de préexecutividade Por fim caso a sentença já tenha sido cumprida deve ser feito pedido de indenização contra o Estado pedido este que pode ser formulado no bojo da própria revisão criminal ex vi do art 630 caput do CPP194 Por fim convém destacar que a execução eou liquidação devem ser processadas no âmbito cível conclusão que pode ser extraída a partir da própria localização topográfica do art 63 do CPP inserido no título Da ação civil Nosso sistema processual penal sempre se orientou no sentido de que a condenação proferida no juízo criminal vale como título judicial a ser executado na seara cível CPP art 63 cc art 475N II do CPC art 515 VI do novo CPC Na mesma linha o art 630 1º do CPP que cuida da revisão criminal dispõe que reconhecido o direito à indenização do autor a liquidação deve se dar no juízo cível Até mesmo a Lei dos Juizados Especiais Criminais destaca que a composição dos danos civis uma vez homologada em juízo tem eficácia de título judicial a ser executado no juízo civil competente Lei nº 909995 art 74 caput A propósito o art 516 inciso III do novo CPC dispõe expressamente que o cumprimento da sentença efetuarseá perante o juízo cível competente quando se tratar de sentença penal condenatória 1841 Quantificação do montante a ser indenizado ao ofendido A despeito de a sentença condenatória transitada em julgado reconhecer o an debeatur CP art 91 I ou seja a obrigação de indenizar resta ainda definir o quantum debeatur é dizer o valor da indenização devida Pelo menos até a reforma processual de 2008 a vítima ou seus sucessores independentemente do ajuizamento de uma ação ordinária de conhecimento eram obrigados a promover a liquidação por artigos CPC art 475E para que somente então pudessem proceder à execução por quantia certa Isso porque à época a sentença penal condenatória funcionava apenas como um título executivo judicial ilíquido o que inviabilizava o imediato ajuizamento da execução por quantia certa Nesta liquidação apesar de não ser mais possível rediscutir a lide ou modificar a sentença que a julgou CPC art 475G seria necessária a produção de provas acerca do valor do dano existente Essa sistemática é mantida pelo novo Código de Processo Civil Deveras de acordo com o art 509 inciso II do novo CPC quando a sentença condenar ao pagamento de quantia ilíquida procederseá a sua liquidação a requerimento do credor ou devedor pelo procedimento comum quando houver necessidade de alegar e provar fato novo Na liquidação será vedado discutir de novo a lide ou modificar a sentença que a julgou art 509 4º do novo CPC Na liquidação pelo procedimento comum o juiz determinará a intimação do requerido na pessoa de seu advogado ou da sociedade de advogados a que estiver vinculado para querendo apresentar contestação no prazo de 15 quinze dias observandose a seguir no que couber o disposto no Livro I da Parte Especial do novo Código de Processo Civil art 511 do novo CPC A liquidação poderá ser realizada na pendência de recurso processandose em autos apartados no juízo de origem cumprindo ao liquidante instruir o pedido com cópias das peças processuais pertinentes art 512 do novo CPC Com o advento da Lei nº 1171908 é possível que na própria sentença condenatória ocorra a fixação de valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido CPP art 387 IV195 Por ter natureza processual esta regra estabelecida pelo art 387 IV do CPP aplicase aos processos em andamento Afinal tal norma modificou apenas o momento em que deve ser fixado o mencionado valor daí por que é aplicável imediatamente às sentenças proferidas após a entrada em vigor da Lei nº 1171908196 Esta importante mudança permite que doravante o ofendido não mais seja obrigado a promover a liquidação para apuração do quantum debeatur podendo promover de imediato no âmbito cível a execução do montante arbitrado na sentença condenatória transitada em julgado No entanto esse valor fixado pelo juiz criminal na sentença condenatória não é definitivo para a vítima Isso porque de acordo com o art 63 parágrafo único do CPP transitada em julgado a sentença condenatória a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do art 387 sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido A título de exemplo suponhase que em sentença condenatória referente à prática de homicídio culposo tenha o juiz fixado o montante de R 5000000 cinquenta mil reais como indenização mínima em favor dos sucessores do ofendido Com o trânsito em julgado desta decisão os interessados poderão promover de imediato no âmbito cível a execução deste valor sem a necessidade de anterior procedimento de liquidação Concomitantemente caso os sucessores entendam que este quantum ficara aquém do prejuízo efetivamente causado poderão promover também no juízo cível liquidação por artigos da sentença condenatória transitada em julgado Supondo que o prejuízo total apurado na liquidação cível irrecorrível seja de R 8000000 oitenta mil reais poderão os sucessores ingressar com nova ação de execução ex delicto limitada todavia à diferença entre o valor fixado na sentença condenatória irrecorrível a título de indenização mínima e o quantum total apurado na liquidação civil a exemplo do que prevê o Código de Trânsito Brasileiro Lei nº 950397 art 297 3º e o Código Penal art 45 1º Logo restará aos sucessores a execução da quantia restante de R 3000000 trinta mil reais Como se percebe o mesmo título executivo judicial representado pela sentença condenatória com trânsito em julgado poderá dar ensejo simultaneamente à execução de valor líquido e outro ilíquido devendo apenas esta última passar por prévia liquidação Esta fixação do valor mínimo de indenização também deve constar de eventual sentença condenatória proferida pelo Tribunal do Júri Por mais difícil que seja a quantificação do prejuízo causado à vítima um valor mínimo a título de indenização pode ser arbitrado pelo juiz presidente levandose em conta por exemplo as despesas hospitalares custeadas pela vítima em virtude de um crime de tentativa de homicídio A propósito ao tratar dos requisitos da sentença condenatória no Júri o art 492 inciso I d do CPP dispõe que no caso de condenação deverá o juiz observar as demais disposições do art 387 do CPP dentre as quais se encontra a fixação do valor mínimo a título de indenização inciso IV Tratase o art 387 IV do CPP de requisito obrigatório da sentença penal condenatória desde que a imputação constante da peça acusatória se refira à infração penal da qual tenha decorrido alguma espécie de prejuízo para o ofendido Com efeito se a infração penal não produziu qualquer prejuízo a uma vítima determinada vg crimes de perigo revelase inviável a aplicação do referido dispositivo legal Em situações excepcionais caso o magistrado não tenha elementos suficientes para fixação desse montante sequer em seu mínimo legal poderá deixar de fazêlo devendo constar da sentença condenatória fundamentação expressa quanto aos motivos que o impossibilitaram de fixar o valor mínimo a título de indenização vg complexidade da causa ausência de provas em relação ao dano entre outros Como observa a doutrina a menção a um valor mínimo e a possibilidade de se buscar no âmbito cível a complementação deste montante não significam dizer que o juiz deva arbitrar um valor meramente simbólico como efeito da sentença condenatória por ele proferida Na verdade incumbe ao juiz averiguar o alcance do prejuízo causado ao ofendido para a partir daí arbitrar um valor que mais se aproxime do devido propiciando assim uma reparação que seja satisfatória e que ao mesmo tempo desestimule a propositura de liquidação no cível com toda demora e dissabores que lhe são peculiares197 Para que esse montante seja fixado pelo juiz criminal devem constar dos autos elementos probatórios comprovando o prejuízo sofrido pela vítima e a relação desse dano com a conduta imputada ao acusado na peça acusatória O próprio art 387 IV do CPP faz menção à fixação do valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido Por isso ganha em importância a habilitação do ofendido como assistente da acusação haja vista ser ele o principal interessado em municiar o juiz com elementos capazes de autorizar a quantificação da indenização que lhe é devida Isso porque com o processo penal em curso não há como negar que a preocupação precípua do Ministério Público será com a prova do fato delituoso autoria nexo causal e elemento subjetivo É evidente que em se tratando de um crime patrimonial também interessa ao Parquet a comprovação do prejuízo causado à vítima até mesmo para fins de possível aplicação do princípio da insignificância Todavia em crimes não patrimoniais como por exemplo crimes contra a vida é muito provável que o Ministério Público não investigue com extrema profundidade o valor correto do prejuízo causado pela infração penal Daí a crescente importância da intervenção da vítima no processo penal Afinal se a questão de índole pecuniária já pode ser resolvida no âmbito criminal quanto melhor para o ofendido que tem nítido interesse em municiar o juiz de elementos probatórios que permitam desde já a fixação de valor mínimo a ser pago a título de reparação livrandose assim da necessidade de promover ulterior liquidação para apuração do dano efetivamente sofrido Isso não significa dizer que a fixação desse valor mínimo somente será possível com a habilitação do assistente da acusação De modo algum Diante dos termos peremptórios do art 387 IV do CPP fica evidente que considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração deve ser fixado na sentença condenatória independentemente da habilitação do ofendido Logo em fiel observância a um dos escopos da reforma processual de 2008 valorização da vítima caso o ofendido não tenha se habilitado como assistente não fica o juiz proibido de se valer de sua iniciativa probatória CPP art 156 II para trazer aos autos elementos capazes de comprovar o prejuízo causado à vítima Em outras palavras apesar de o objetivo precípuo da instrução probatória continuar sendo a prova quanto ao fato delituoso imputado ao acusado na denúncia ou na queixa isso não impede que a busca da verdade também seja utilizada objetivando a colheita de elementos probatórios que permitam ao juiz aferir ainda que parcialmente o valor do prejuízo causado à vítima A fixação desse valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração independe de pedido explícito sem que se possa arguir eventual violação aos princípios do contraditório da ampla defesa e da inércia da jurisdição Ora mesmo antes do advento da Lei nº 1171908 que deu nova redação ao art 387 IV do CPP o Código Penal já preceituava em seu art 91 I que é efeito automático de toda e qualquer sentença penal condenatória transitada em julgado sujeitar o condenado à obrigação de reparar o dano causado pelo delito Por isso não é necessário que conste da peça acusatória tal pedido vez que se trata de efeito genérico e automático da condenação Aplicase pois o mesmo raciocínio ao art 387 IV do CPP a fixação do valor mínimo da indenização é aí colocada como parte integrante da sentença condenatória Tratase de efeito automático da sentença condenatória que só não deve ser fixado pelo juiz em duas hipóteses a infração penal da qual não resulte prejuízo à vítima determinada b não comprovação dos prejuízos sofridos pelo ofendido198 Em síntese se o acusado já sabe de antemão que um dos efeitos da sentença condenatória transitada em julgado é a obrigação de reparar o dano causado pelo delito e que com a nova redação do art 387 IV do CPP o título que antes era ilíquido agora passou a ser líquido cabe a ele no curso da instrução probatória independentemente da formação de um incidente voltado especificamente à fixação desse valor produzir as provas que reputa necessárias para tentar convencer o juiz de que na hipótese de ser condenado não há qualquer dano a ser indenizado O contraditório e a ampla defesa também poderão ser exercidos pelo acusado através de eventual apelação De fato na hipótese de ser proferida sentença condenatória com a fixação do valor mínimo de indenização caso o acusado não concorde com o montante arbitrado pelo juiz criminal poderá interpor uma apelação visando à modificação da sentença199 Em fiel observância à garantia da razoável duração do processo o ideal é que a fixação do valor mínimo referente à indenização dos danos causados pelo delito seja objeto de capítulo próprio da sentença penal condenatória Nesse caso na hipótese de o condenado e a vítima entenderem ser indevido o montante arbitrado pelo juiz criminal poderão recorrer apenas contra este capítulo da sentença Isso significa dizer que transitando em julgado o capítulo da sentença que versa sobre a pena será possível a expedição imediata de guia definitiva da execução com o subsequente início do cumprimento da pena Lado outro caso o capítulo referente à condenação seja impugnado em eventual recurso de apelação não será possível a imediata execução do quantum fixado pelo juiz a título de indenização Isso porque a execução desse montante está condicionado ao trânsito em julgado da sentença condenatória 1842 Natureza do dano cuja indenização mínima pode ser fixada na sentença condenatória Há certa controvérsia na doutrina quanto à natureza do dano cuja indenização mínima pode ser fixada pelo juiz criminal com fundamento no art 387 IV do CPP Evidentemente em se tratando de dano de natureza material assim compreendidas as perdas que atingem o patrimônio corpóreo de uma pessoa não há dúvidas quanto à possibilidade de fixação pelo juízo penal do quantum devido a título de indenização Afinal grosso modo o valor do prejuízo patrimonial suportado pela vítima pode ser facilmente mensurado e quantificado pelo juízo penal Logo em um processo relativo à prática de furto consumado resta ao magistrado fixar o montante da indenização de acordo com o valor da res furtiva constante do laudo de avaliação Diante da ausência de qualquer ressalva quanto ao tipo de dano ou prejuízo que pode ser ressarcido à vitíma na sentença penal há quem entenda que não é possível a fixação do dano moral pelo juízo criminal uma vez que se trata de valor que necessita de um grande aprofundamento das provas o que poderia acarretar indevida dilação do feito contrariando a garantia da razoável duração do processo Parte da doutrina também entende ser inviável a fixação de lucros cessantes pelo juízo criminal É nesse sentido a lição de Arthur da Motta Trigueiros Neto Para o autor como o art 387 IV do CPP faz menção à fixação do valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido depreendese que o CPP está tratando especificamente dos danos emergentes espécie de danos materiais exatamente por determinar a sua fixação correspondente aos prejuízos suportados pela vítima200 A nosso ver como o referido dispositivo legal faz menção genérica aos danos causados pela infração sem estabelecer qualquer restrição quanto à espécie depreendese que a lei não quis restringir a reparação apenas aos danos patrimoniais De mais a mais não se pode perder de vista que um dos escopos da reforma processual de 2008 foi exatamente o de resgatar a importância da vítima no processo penal Por isso mesmo visando afastar o longo caminho de liquidação da sentença penal condenatória que antes era obrigatório passou o art 387 IV do CPP a prever que o magistrado penal já possa fixar na sentença condenatória um valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido e efetivamente provados no curso do processo penal Se esta fixação visa antecipar ao menos em parte o valor que seria apurado em ulterior liquidação de sentença no juízo cível na qual toda e qualquer espécie de dano poderia ser objeto de quantificação não há por que se negar ao juiz criminal a possibilidade de quantificálos desde já na própria sentença condenatória Evidentemente por ocasião dessa fixação o juiz criminal deve ter a cautela de verificar se isso não irá ampliar por demais a atividade probatória acerca do dano causado pelo delito evitandose assim um possível desvio procedimental o que poderia subverter a correta condução do processo penal para a solução da pretensão punitiva Portanto para além dos danos patrimoniais aí incluídos os danos emergentes ou positivos e os lucros cessantes ou negativos parecenos possível a fixação de valor mínimo para reparação dos danos morais e estéticos mas desde que haja elementos probatórios que permitam a fixação desse valor201 A propósito convém lembrar que no âmbito cível é firme a jurisprudência no sentido de ser lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral súmula n 387 do STJ Especificamente em relação à possibilidade de fixação de danos morais na sentença eis o teor do enunciado nº 16 do 1º Fórum Nacional dos Juízes Federais Criminais FONACRIM O valor mínimo para reparação dos danos causados pelo crime pode abranger danos morais 1 Voltar Segundo Gustavo Henrique Badaró pretensão punitiva seria o poder do Estado de exigir de quem comete um delito a submissão à sanção penal Através da pretensão punitiva o EstadoAdministração procura tornar efetivo o ius puniendi com o exigir do autor do crime que está obrigado a sujeitarse à sanção penal o cumprimento dessa obrigação que consiste em sofrer o delinquente as consequências do crime e se concretiza no dever de absterse ele de qualquer resistência contra os órgãos estatais a que cumpre executar a pena Porém tal pretensão não poderá ser voluntariamente resolvida sem um processo não podendo nem o Estado impor a sanção penal nem o infrator submeterse à pena Assim sendo tal pretensão já nasce insatisfeita Correlação entre acusação e sentença 2ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 68 2 Voltar Para mais detalhes acerca da controvérsia em torno da natureza jurídica da justa causa remetemos o leitor ao item 4114 Justa Causa 3 Voltar Há quem entenda que à luz do novo Código de Processo Civil não houve o desaparecimento das condições da ação isoladamente consideradas No entanto a categoria condição da ação compreendida como uma questão relacionada a um dos elementos da ação partes pedido e causa de pedir que ocupa uma zona intermediária entre as questões de mérito e as questões de admissibilidade foi eliminada do nosso ordenamento jurídico Se há apenas dois tipos de juízo que podem ser feitos pelo órgão jurisdicional juízo de admissibilidade e juízo de mérito só há duas espécies de questões que o mesmo órgão jurisdicional pode examinar Não há sentido lógico na criação de uma terceira espécie de questão no caso as condições da ação pois ou a questão é de mérito ou é de admissibilidade Logo o órgão jurisdicional continua sendo obrigado a examinar a legitimidade o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido No entanto tais questões seriam examinadas como questões de mérito possibilidade jurídica do pedido e legitimidade ad causam ordinária ou como pressupostos processuais de validade o interesse de agir como pressuposto de validade objetivo intrínseco e a legitimidade extraordinária como pressuposto de validade subjetivo relativo às partes Nesse sentido DIDIER Jr Fredie Será o fim da categoria condição da ação Um elogio ao projeto do novo CPC Publicado na Revista de Processo São Paulo RT 2011 v 197 p 255260 4 Voltar Para mais detalhes acerca dessa condição objetiva de punibilidade remetemos o leitor ao item 441 Decisão final do procedimento administrativo nos crimes materiais contra a ordem tributária 5 Voltar Nesse caso além da impossibilidade jurídica do pedido outros motivos também poderiam dar ensejo à rejeição da peça acusatória a não há legitimidade já que o menor de 18 dezoito anos não tem capacidade de praticar atos processuais penais na posição de acusado b o juízo criminal comum é absolutamente incompetente para processar e julgar a causa cuja competência recai sobre o Juizado da Infância e Adolescência onde o Promotor de Justiça poderá oferecer representação para que se inicie o processo socioeducativo c o fato narrado evidentemente não constitui crime já que se trata de ato infracional nos termos do art 103 da Lei nº 806990 6 Voltar Art 332 Nas causas que dispensem a fase instrutória o juiz independentemente da citação do réu julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar I enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça II acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos III entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência IV enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local 7 Voltar STF 2ª Turma HC 72451SP Rel Min Marco Aurélio j 27021996 DJ 19041996 8 Voltar Para mais detalhes acerca da referida teoria remetemos o leitor ao tópico referente à ação penal nos crimes ambientais pessoas jurídicas e dupla imputação 9 Voltar Nessa linha FEITOZA Denilson Direito processual penal teoria crítica e práxis 7ª ed NiteróiRJ Editora Impetus 2010 p 244 10 Voltar Em sentido diverso Badaró Processo penal Rio de Janeiro Campus Elsevier 2012 p 104 sustenta que a distinção entre legitimação ordinária e extraordinária é destituída de todo e qualquer significado no processo penal pois tanto o Ministério Público quando o querelante são legitimados ordinários Segundo o autor o Ministério Público não é o titular do direito de punir que pertence ao Estado Ao Ministério Público se confere apenas a titularidade ou legitimidade para a propositura da ação penal Tal poder porém decorre simplesmente da lei independentemente da titularidade do direito material debatido em juízo no caso o direito de punir Assim somente no sentido de ser o titular da pretensão processual posta em juízo é que se pode considerar o Ministério Público um legitimado ordinário Entretanto nesse conceito na ação penal de iniciativa privada em que excepcionalmente o poder de perseguir em juízo é conferido à vítima ela também seria um legitimado ordinário Com entendimento distinto segundo Aury Lopes Jr Direito processual penal e sua conformidade constitucional Volume 1 Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2008 p 340 o poder de punir do Estado é exercido pelo juiz e não pelo Ministério Público e pelo querelante aos quais é outorgada tão somente a pretensão acusatória Logo ambos exercitam um poder que lhes é próprio ou seja o poder de acusar 11 Voltar Para mais detalhes acerca da recepção do art 68 do CPP pela Constituição Federal de 1988 vide adiante capítulo referente à ação civil ex delicto 12 Voltar Há quem entenda que o interesse de agir é um binômio composto pela necessidade e adequação 13 Voltar Com a Lei nº 909995 discutiuse se haveria ofensa ao citado princípio em virtude da possibilidade de o juiz aplicar na fase preliminar antes de ser formulada a acusação pena de multa ou pena restritiva de direitos em face da proposta apresentada pelo Ministério Público e aceita pelo autor do fato art 76 e parágrafos Para Scarance Fernandes não se trata contudo de imposição direta de pena Utilizase de forma diversa da tradicional para a resolução da causa sendo admitida a solução consensual em infrações de menor gravidade privilegiando a vontade das partes e principalmente do autor do fato que pretende evitar os dissabores do processo e o risco da condenação FERNANDES Antônio Scarance A reação defensiva à imputação São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2002 p 144 14 Voltar Vide abaixo comentário quanto à Lei nº 1223410 15 Voltar STF Pleno RE 602527 RGQORS Rel Min Cezar Peluso j 19112009 DJe 237 17122009 Na mesma linha STF 2ª Turma RHC 86950MG Rel Min Joaquim Barbosa j 07022006 DJ 10082006 STF 2ª Turma HC 94729SP Rel Min Ellen Gracie j 02092008 DJe 182 25092008 16 Voltar Para Maria Thereza Rocha de Assis Moura o conceito de justa causa é mais abrangente já que a autora leva em consideração tanto aspectos materiais quanto processuais Segundo ela em sentido estrito a justa causa pode ser conceituada como sendo o conjunto de elementos de direito e de fato que tornam legítima a acusação Em outras palavras no direito brasileiro a justa causa corresponde ao fundamento da acusação Vista sob o ângulo positivo é a presença de fundamento de fato e de direito para acusar divisando mínima probabilidade de condenação na qual se baseia o juízo de acusação Justa causa não se identifica com qualquer das condições da ação A falta de uma delas conduz à falta de justa causa Mas a recíproca não é verdadeira A justa causa é mais do que uma condição O ato que rejeita a imputação sob o fundamento de falta de justa causa é prevalentemente de mérito embora por vezes tenha caráter misto quando não apenas processual Justa causa para a ação penal condenatória no direito brasileiro 1997 339 f Tese Doutorado em Direito Faculdade de Direito USP São Paulo p 208 17 Voltar STF Pleno Inq 2033DF Rel Min Nelson Jobim j 16062004 DJ 17122004 18 Voltar JARDIM Afrânio Silva Direito processual penal 11ª edição Rio de Janeiro Editora Forense 2002 p 97 19 Voltar Para José Antônio Paganella Boschi Ação penal as fases administrativa e judicial da persecução penal Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2010 p 356 é tecnicamente incorreto relacionar à luz do art 395 e incisos do CPP a justa causa à inépcia à falta de condições da ação ou mesmo dos pressupostos processuais Por sua vez Marcellus Polastri Lima entende que a justa causa não é uma condição da ação mas sim um requisito especial para recebimento da inicial ou seja uma condição de admissibilidade da denúncia ou queixa Manual de processo penal 2ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 p 154 20 Voltar TRF3ª HC 200203000460170MS Rel Juíza Ramza Tartuce DJ 14102003 21 Voltar Em caso concreto em que indivíduos foram flagrados no aeroporto de Londrina vindos de Foz do Iguaçu na posse de aproximadamente US 50000000 quinhentos mil dólares o TRF da 4ª Região entendeu que em que pese a possibilidade de a denúncia por crime de lavagem estar apoiada em simples indícios da existência do crime conexo havendo prisão em flagrante não há como legitimar a manutenção da prisão sob o simples fundamento que os flagrados possam ter cometido algum delito abrangido pela Lei 961398 Deve haver um mínimo de segurança sobre a materialidade do crime conexo para que o julgador possa determinar a custódia cautelar Ausente a demonstração da origem do numerário e portanto sem que se possa aferir se tais valores são ou não provenientes de um dos crimes antecedentes listados no art 1º da Lei nº 961398 e diante da possibilidade de se tratar de mera irregularidade administrativa concedeuse liberdade provisória aos agentes TRF4ª Reg HC 199804010734597 2ª T rel Tânia Terezinha Cardoso Escobar DJ 17021999 22 Voltar Nessa linha Maia Rodolfo Tigre Lavagem de dinheiro lavagem de ativos provenientes de crime Anotações às disposições criminais da Lei 961398 São Paulo Malheiros 2004 p 120 23 Voltar TRF4 HC 200704000035513 8ª T rel Paulo Afonso Brum Vaz DE 11042007 24 Voltar STJ 5ª Turma HC 128590PR Rel Min Gilson Dipp julgado em 15022011 25 Voltar Na dicção do Tribunal de Justiça de São Paulo Denúncia Crime de lavagem de dinheiro Art 1º 1º I cc o 4º da Lei 961398 Inépcia Admissibilidade Vaga narrativa do fato típico Não individualização das condutas inerentes à transformação do patrimônio ilícito em lícito ordem concedida TJSP 1ª Câm Crim HC 2786953SP rel Des Andrade Cavalcanti j 22031999 26 Voltar STJ RHC 14575MS 6ª T rel Min Paulo Medina DJ 06122004 p 364 27 Voltar LOPES JR Aury Direito processual penal e sua conformidade constitucional Volume I 3ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2008 p 336 Segundo o autor em que pese a revogação do art 43 do CPP as condições da ação penal permanecem inalteradas 28 Voltar Na mesma linha LOPES JR Aury Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional 3 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2008 v 1 p 392 29 Voltar STJ 6ª Turma HC 46409DF Rel Min Paulo Gallotti j 29062006 DJ 27112006 p 320 30 Voltar No sentido de que a perda da condição de militar por conta de incapacidade antes do julgamento de apelação impede a continuidade do processo STF 1ª Turma HC 90838SP Rel Min Cármen Lúcia j 14102008 DJe 94 21052009 31 Voltar No sentido de que o trânsito em julgado da sentença tem natureza jurídica de condição específica da ação penal Mirabete op cit p 93 Feitoza op cit p 261 e Pacelli op cit p 100 32 Voltar Não obstante o teor do art 180 da Lei nº 1110105 Vicente Greco Filho entende que a sentença declaratória da falência é uma elementar do tipo penal falimentar De acordo com o autor se falta a sentença antes da denúncia esta não pode ser oferecida porque é impossível ação penal sobre fato atípico Se a sentença desaparece em virtude de rescisão durante a ação penal esta será extinta porque o pedido tornouse juridicamente impossível dada a atipicidade do fato Finalmente se a rescisão ocorre depois do trânsito em julgado da sentença condenatória esta desaparece como se nunca tivesse existido porque ficou constatado ainda que a posteriori que o fato era atípico op cit p 109 33 Voltar Na visão da 6ª Turma do STJ nos casos de ato infracional equiparado a crime contra o patrimônio é possível que o adolescente seja beneficiado pela escusa absolutória prevista no art 181 II do CP Não há razoabilidade no contexto em que é prevista imunidade absoluta ao sujeito maior de 18 anos que pratique crime em detrimento do patrimônio de seu ascendente mas no qual seria permitida a aplicação de medida socioeducativa diante da mesma situação fática ao adolescente STJ 6ª Turma HC 251681PR Rel Min Sebastião Reis Júnior j 03102013 34 Voltar Com esse entendimento FERRO Ana Luiza Almeida Escusas absolutórias no Direito Penal doutrina e jurisprudência Belo Horizonte Del Rey 2003 p 24 No mesmo contexto MIRABETE Julio Fabbrini Processo penal 18ª ed São Paulo Editora Atlas 2006 p 92 35 Voltar O art 83 da Lei nº 943096 teve sua redação alterada pela Lei nº 1235010 passando a ter atualmente a seguinte redação A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts 1º e 2º da Lei no 8137 de 27 de dezembro de 1990 e aos crimes contra a Previdência Social previstos nos arts 168A e 337A do DecretoLei no 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final na esfera administrativa sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente 36 Voltar STF Tribunal Pleno ADI 1571UF Rel Min Gilmar Mendes j 10122003 DJ 30042004 37 Voltar É nesse sentido a posição de Eugênio Pacelli de Oliveira Curso de processo penal 11ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 p 104 38 Voltar STJ 6ª Turma HC 54248PB Rel Min Nilson Naves j 21112006 DJ 25062007 p 303 39 Voltar No sentido de que o lançamento definitivo do crédito tributário é condição objetiva de punibilidade nos crimes contra a ordem tributária STJ Corte Especial Apn 449AM Rel Min Humberto Gomes de Barros j 21112007 DJ 06122007 p 286 Na mesma linha STJ 5ª Turma HC 77424RJ Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 21082008 DJe 22092008 STF 2ª Turma HC 86032RS Rel Min Celso de Mello j 04092007 DJe 107 12062008 Para a 5ª Turma do STJ também não há justa causa para o processo penal pelo crime de descaminho CP art 334 quando o crédito tributário ainda não estiver devidamente constituído STJ 5ª Turma RHC 31368PR Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 08052012 Em sentido contrário referindose ao lançamento definitivo como elementar do tipo e portanto produzindo a atipicidade da conduta delituosa quando não implementada a decisão definitiva STF 2ª Turma HC 101900SP Rel Min Celso de Mello j 21092010 Informativo nº 601 do Supremo 40 Voltar Com esse raciocínio STF Tribunal Pleno HC 81611DF Rel Min Sepúlveda Pertence j 10122003 DJ 13052005 41 Voltar STJ 6ª Turma HC 86309MS Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 08022011 DJe 28022011 42 Voltar Nessa linha STF 1ª Turma HC 88994SP Rel Min Marco Aurélio j 28112006 DJ 19122006 E também STF 1ª Turma HC 88657 AgRES Rel Min Sepúlveda Pertence j 13062006 DJ 10082006 No sentido do trancamento de processo penal em curso pela prática de crime material contra a ordem tributária Lei nº 813790 art 1º porquanto ausente o lançamento definitivo do crédito tributário sem o qual é inviável a execução de qualquer ato investigatório ou persecutório judicial STF 1ª Turma HC 97118SP Rel Min Ricardo Lewandowski j 23032010 DJe 71 22042010 43 Voltar Nessa linha STF 1ª Turma HC 108037ES Rel Min Marco Aurélio 29112011 Em sentido diverso a 2ª Turma do Supremo entende que tal vício não é passível de convalidação Por isso deferiu habeas corpus para determinar por ausência de justa causa o trancamento de processo penal deflagrado durante pendência de recurso administrativo fiscal do contribuinte Entendeuse que conquanto a denúncia tenha sido aditada após a inclusão do tributo na dívida ativa inclusive com nova citação dos acusados o vício processual não seria passível de convalidação visto que a inicial acusatória fundarase em fato destituído à época de tipicidade penal STF 2ª Turma HC 100333SP Rel Min Ayres Britto 21062011 44 Voltar STF 2ª Turma HC 101900SP Rel Min Celso de Mello j 21092010 Informativo nº 601 do Supremo Por força do princípio da consunção o STJ também entende que o crime de sonegação fiscal absorve o de falsidade ideológica e o de uso de documento falso praticados posteriormente àquele unicamente para assegurar a evasão fiscal STJ 3ª Seção EREsp 1154361MG Rel Min Laurita Vaz j 2622014 45 Voltar STF 2ª Turma HC 95443SC Rel Min Ellen Gracie j 02022010 DJe 30 18022010 No sentido da possibilidade de continuidade da persecução penal em relação aos crimes autônomos de lavagem de capitais e de evasão de divisas STJ 6ª Turma HC 133274RJ Rel Min Celso Limongi j 15042010 DJe 31052010 Com o entendimento de que na hipótese de a imputação versar não apenas sobre sonegação de tributos mas também sobre outros delitos tais como falsidade ideológica lavagem de dinheiro corrupção ativa e passiva com frustração de direitos trabalhistas haverá justa causa para a deflagração da persecução penal independentemente do suposto crédito tributário ainda pender de lançamento definitivo STF 1ª Turma HC 96324SP Rel Min Marco Aurélio j 14062011 DJe 157 16082011 No sentido de que não há nulidade na decretação de medidas investigatórias para apurar crimes autônomos conexos vg formação de quadrilha e falsidade ideológica ao crime de sonegação fiscal quando o crédito tributário ainda pende de lançamento definitivo STJ 5ª Turma HC 148829RS Rel Min Laurita Vaz j 21082012 46 Voltar O STJ já firmou o entendimento de que o delito de supressão ou redução de tributo é material art 1º da Lei nº 81371990 consumandose portanto no momento da efetiva supressão ou redução consubstanciadas na vantagem auferida ou no prejuízo causado com a evasão tributária Por sua vez o delito previsto no parágrafo único do referido dispositivo de descumprir exigência da autoridade fazendária também tem essa natureza Portanto para sua configuração é necessário que haja a redução ou supressão de tributo tal qual definido no caput daquele artigo STJ 6ª Turma REsp 1113460SP Rel MinCelso Limongi Desembargador convocado do TJSP j 24112009 DJe 14122009 Para os Tribunais Superiores o crime de apropriação indébita previdenciária CP art 168A também tem natureza material cuja consumação pressupõe portanto a realização do lançamento tributário definitivo Logo como a decisão cível acerca da exigibilidade do crédito tributário repercute diretamente no reconhecimento da própria existência do tipo penal é de se concluir que a prescrição da pretensão punitiva em relação a tal delito permanecerá suspensa enquanto a exigibilidade do crédito tributário estiver suspensa em razão de eventual decisão de antecipação dos efeitos da tutela no juízo cível Nesse sentido STJ 5ª Turma RHC 51596SP Rel Min Felix Fischer j 322015 DJe 2422015 47 Voltar Com esse entendimento STF Tribunal Pleno RHC 90532ED Rel Min Joaquim Barbosa j 23092009 DJe 208 05112009 Também é dispensável a constituição definitiva do crédito tributário para que esteja consumado o crime previsto no art 293 1º III b do CP porquanto o referido delito possui natureza formal sendo inaplicável portanto o disposto na Súmula Vinculante nº 24 do STF STJ 6ª Turma REsp 1332401ES Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 1982014 48 Voltar Nessa linha STJ 5ª Turma HC 218961SP Rel Min Laurita Vaz j 15102013 DJe 25102013 STJ 6ª Turma REsp 1343463BA Rel Min Rogerio Schietti Cruz j 2032014 DJe 23092014 Quanto à aplicação do princípio da insignificância em relação ao crime de descaminho há precedentes de ambas as Turmas do STF admitindo a aplicação do referido postulado se o valor elidido for inferior ao quantum de R 2000000 e não houver reiteração criminosa STF 2ª Turma HC 120620RS Rel Min Ricardo Lewandowski j 18022014 STF 2ª Turma HC 121322PR Rel Min Ricardo Lewandowski j 18022014 STF 1ª Turma HC 121717PR Rel Min Rosa Weber j 03062014 Em sentido diverso a 3ª Seção do STJ vem entendendo que o valor de R 20 mil fixado pela Portaria MF 752012 empregado como critério para o arquivamento sem baixa na distribuição das execuções fiscais de débitos inscritos na Dívida Ativa da União não pode ser utilizado como parâmetro para fins de aplicação do princípio da insignificância aos crimes de descaminho Deve ser utilizado portanto o limite de R 1000000 constante do art 20 da Lei nº 1052202 Nesse contexto STJ 3ª Seção REsp 1393317PR Rel Min Rogerio Schietti Cruz julgado em 12112014 Na mesma linha STJ 5ª Turma AgRg no REsp 1406356PR Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 06022014 DJe 12022014 STJ 6ª Turma AgRg no REsp 1402207PR Rel Min Assusete Magalhães j 04022014 DJe 24022014 Outrossim em se tratando de contrabando CP art 334A com redação dada pela Lei nº 1300814 os Tribunais Superiores não admitem a aplicação do princípio da insignificância ainda que o valor do tributo incidente sobre a mercadoria seja inferior a R 1000000 dez mil reais Afinal quando se trata de importação ou exportação de mercadoria absoluta ou relativamente proibida para além da sonegação de tributos há lesão à moral higiene segurança e saúde pública A propósito STJ 6ª Turma REsp 1427796RS Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 14102014 STJ 5ª Turma AREsp 348408RR Rel Min Regina Helena Costa j 1822014 DJe 24022014 STF 1ª Turma HC 120550PR Rel Min Roberto Barroso DJe 30 12022014 49 Voltar MIRABETE Julio Fabbrini Processo penal 18ª ed São Paulo Editora Atlas 2006 p 94 50 Voltar Na clássica lição de Cândido Rangel Dinamarco as medidas cautelares são instrumentos a serviço do próprio instrumento que é o processo servem à eficiência do provimento jurisdicional principal e este por sua vez serve ao direito material e à própria sociedade A instrumentalidade do processo São Paulo Editora Revista dos Tribunais 1987 51 Voltar Nesse sentido GRINOVER Ada Pellegrini et alii As nulidades no processo penal 11ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 262 52 Voltar É essa a lição de Marcellus Polastri Lima Curso de processo penal Vol III 3a ed Rio de JaneiroRJ Editora Lumen Juris 2008 p 242 53 Voltar Com esse entendimento STJ 6ª Turma HC 88448DF Rel Min Og Fernandes j 06052010 DJe 02082010 54 Voltar Nesse contexto BASTOS Marcelo Lessa Processo penal e gestão da prova a questão da iniciativa instrutória do juiz em face do sistema acusatório e da natureza da ação penal Rio de Janeiro Lumen Juris 2011 p 1213 55 Voltar BEDÊ JÚNIOR Américo SENNA Gustavo Princípios do processo penal entre o garantismo e a efetividade da sanção São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 346 56 Voltar Nessa linha STF HC 86606MS 1ª Turma Relatora Ministra Cármen Lúcia DJE072 DJ 03082007 p 86 Em caso concreto em que fora aceita proposta de suspensão condicional do processo perante a Justiça Comum Estadual pela prática de crime militar entendeu a 2ª Turma do Supremo que seria inadmissível a instauração de novo processo perante a Justiça Militar em relação à mesma imputação STF 2ª Turma HC 91505PR Rel Min Cezar Peluso j 24062008 DJe 157 21082008 57 Voltar Nessa linha STJ 6ª Turma HC 27142RS Rel Min Hamilton Carvalhido j 21032006 DJ 28082006 p 309 E ainda STJ 5ª Turma HC 91403RJ Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 17062010 DJe 02082010 No mesmo sentido A absolvição pelo júri da imputação da autoria material do crime de homicídio não faz coisa julgada impeditiva de o paciente responder em nova ação penal como participante por autoria intelectual do mesmo crime cuja autoria material é imputada a outrem RT 615358 e RTJ 120117 Em sentido diverso Bedê Júnior e Senna op cit p 350 entendem que o princípio do não risco duplo impede novo processo pela simples alteração da condição do réu de autor para partícipe ou da mudança do elemento anímico de dolo para culpa Segundo os autores o Estado deveria ao imputar ao réu o fato fazêlo com precisão se perdeu essa oportunidade infelizmente não há de se conceder uma segunda chance de punição Ora se se entende que a narração dos fatos deve conter o elemento anímico e a conduta do réu com detalhamento aquele contexto deduzido e dedutível é inexoravelmente abrangido pela coisa julgada ou como preferem os civilistas pela eficácia preclusiva da coisa julgada 58 Voltar STF 1ª Turma HC 92912RS Rel Min Cármen Lúcia j 20112007 DJe 165 18122007 Em sentido semelhante STF 2ª Turma HC 105301MT Rel Min Joaquim Barbosa j 05042011 DJe 089 12052011 59 Voltar STJ 5ª Turma HC 285589MG Rel Min Felix Fischer j 482015 DJe 1792015 60 Voltar STF HC 84525MG Rel Min Carlos Velloso j 16112004 Como não há nenhuma diferença ontológica entre a hipótese de extinção da punibilidade ou de absolvição fundada em fraude perpetrada pelo réu situações em que não há motivo para se invocar a proteção do ne bis in idem Bedê Júnior e Senna op Cit p 354 defendem a releitura da proibição da reformatio in pejus para a sociedade para admitir em tese o prosseguimento do processo quando a absolvição ou extinção de punibilidade estiver fundada em fraude praticada pelo réu até porque tal conduta significa que apenas formalmente e não materialmente o réu se submeteu ao processo penal Parece aos autores o mais adequado e justo admitir um novo melhor dizendo um primeiro julgamento real nessas hipóteses 61 Voltar Nessa linha STJ 6ª Turma REsp 1324760SP Rel para acórdão Min Rogerio Schietti Cruz j 16122014 DJe 1822015 62 Voltar Nessa linha GRECO Rogério Curso de direito penal parte geral Volume 1 12ª ed Rio de Janeiro Editora Impetus 2010 p 75 63 Voltar JARDIM Afrânio Silva Ação penal pública princípio da obrigatoriedade 4ª ed Rio de Janeiro Editora Forense 2001 p 101 64 Voltar O conceito de cerimônias degradantes statusdegradation cerimony foi introduzido em 1956 por H Garfinkel para indicar os procedimentos ritualizados nos quais uma pessoa é condenada e despojada de sua identidade recebendo outra dita degradada 65 Voltar STF 1ª Turma HC 92921BA Rel Min Ricardo Lewandowski j 19082008 DJe 182 25092008 Em sentido diverso tem prevalecido no âmbito do STJ o entendimento de que a assinatura do termo de ajustamento de conduta não obsta a instauração do processo penal pois esse procedimento ocorre na esfera administrativa que é independente da penal Logo a assinatura de termo de ajustamento de conduta com a reparação do dano ambiental e posterior arquivamento do inquérito civil público são circunstâncias que não se prestam para elidir a tipicidade penal nem tampouco para obstar o prosseguimento da persecução penal STJ 6ª Turma HC 187043RS Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 22032011 DJe 11042011 E ainda STJ 5ª Turma HC 82911MG Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 05052009 DJe 15062009 66 Voltar No sentido de que por força do art 9º 2º da Lei nº 1068403 o pagamento integral de débito fiscal empreendido pelo acusado em momento anterior ao trânsito em julgado da condenação que lhe foi imposta é causa de extinção de sua punibilidade STF 1ª Turma HC 116828SP Rel Min Dias Toffoli j 13082013 Noutro giro se o pagamento do débito ocorrer após o trânsito em julgado da sentença condenatória não há falar em extinção da punibilidade Isso porque o art 9º 2º da Lei 106842003 trata da extinção da punibilidade pelo pagamento da dívida antes do trânsito em julgado da condenação uma vez que faz menção expressa à pretensão punitiva do Estado Dessa forma não há que se falar em extinção da punibilidade pelo pagamento quando se trata de pretensão executória Nesse contexto STJ 6ª Turma HC 302059SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 522015 DJe 1122015 Para os Tribunais Superiores não extingue a punibilidade do crime de estelionato previdenciário art 171 3º do CP a devolução à Previdência Social antes do recebimento da denúncia da vantagem percebida ilicitamente podendo a iniciativa eventualmente caracterizar arrependimento posterior previsto no art 16 do CP Não se admite a aplicação por analogia da causa extintiva de punibilidade prevista no art 9º da Lei 106842003 pelo pagamento do débito ao estelionato previdenciário pois não há lacuna involuntária na lei penal a demandar o procedimento supletivo de integração do ordenamento jurídico A propósito STJ 6ª Turma REsp 1380672SC Rel Min Rogerio Schietti Cruz j 2432015 DJe 642015 67 Voltar Encontrase em tramitação perante o Supremo a ADI 4273DF pendente de julgamento sob a relatoria do Min Celso de Mello em que se questiona a constitucionalidade dos artigos 67 a 69 da Lei 119412009 68 Voltar Na dicção de Damásio Evangelista de Jesus o acordo de leniência significa que à colaboração do autor de infrações à ordem econômica sejam administrativas ou penais corresponde um tratamento suave brando da autoridade administrativa ou judicial Phoenix órgão informativo do Complexo Jurídico Damásio de Jesus São Paulo nº 1 fev 2001 69 Voltar MIRABETE Julio Fabbrini Processo penal 18ª ed São Paulo Editora Atlas 2006 p 98 70 Voltar Sob a égide da Lei nº 1068403 art 9º o parcelamento que podia ser celebrado a qualquer momento também funcionava como exceção ao princípio da indisponibilidade da ação penal pública já que em curso o processo criminal a pretensão punitiva do Estado ficaria suspensa durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos crimes ali referidos estivesse incluída no regime de parcelamento Ocorre que ante a nova redação do art 83 2º da Lei nº 943096 o parcelamento do débito tributário só terá o condão de acarretar a suspensão da pretensão punitiva se formalizado antes do recebimento da denúncia Logo concluise que o parcelamento deixa de funcionar como exceção ao princípio da indisponibilidade da ação penal pública porquanto doravante só terá o condão de obstar a persecução penal se formalizado antes do início do processo 71 Voltar Entre outros é esse o entendimento de Fernando da Costa Tourinho Filho Processo penal Volume 1 31ª ed São Paulo Editora Saraiva 2009 p 345 Aury Lopes Jr Direito processual penal e sua conformidade constitucional Volume 1 Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2008 p 351 e Marcellus Polastri Lima Manual de processo penal 2ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 p 167 72 Voltar É essa a posição de Denilson Feitoza Direito processual penal 7ª ed NiteróiRJ Editora Impetus 2010 p 268 73 Voltar STJ 6ª Turma Resp 388473PR Rel Min Paulo Medina j 07082003 DJ 15092003 p 411 No sentido de que não se aplica o princípio da indivisibilidade à ação penal pública STJ 6ª Turma RHC 34233SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 652014 74 Voltar Na visão da 5ª Turma do STJ a não inclusão de eventuais suspeitos na queixacrime não configura por si só renúncia tácita ao direito de queixa Exigese a demonstração de que a não inclusão de determinados autores ou partícipes na queixacrime se deu de forma deliberada pelo querelante A propósito STJ 5ª Turma RHC 55142MG Rel Min Felix Fischer j 12052015 DJe 21052015 75 Voltar STJ 5ª Turma RHC 26752MG Re Min Felix Fischer j 18022010 76 Voltar Quanto à investigação criminal defensiva vide capítulo pertinente à investigação preliminar 77 Voltar Idem 78 Voltar Para incidir a imunidade do art 182 III do CP deve ser comprovada a relação de parentesco entre tio e sobrinho bem como a coabitação a residência conjunta quando da prática do crime que não se confunde com a mera hospedagem a qual tem caráter temporário Portanto se o sobrinho passou apenas 3 três semanas na casa de seu tio não há falar em coabitação mas sim em mera hospedagem ocasional daí por que não se aplica a imunidade penal relativa do art 182 III do CP tratandose de crime de ação penal pública incondicionada STJ 6ª Turma REsp 1065086RS Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 16022012 DJe 05032012 79 Voltar Na dicção da 1ª Turma do Supremo para a representação não se exige formalismo sendo suficiente a manifestação inequívoca de que se inicie o processo contra o acusado STF 1ª Turma RHC 65549RS Rel Min Moreira Alves j 22031988 DJ 17061988 Para o STJ a simples narração da violência sexual efetuada pela vítima à autoridade policial e reproduzida em juízo com riqueza de detalhes pode ser tida como verdadeira representação já que esta prescinde de rigor formal STJ 5ª Turma HC 89475PR Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 28082008 DJe 22092008 Com entendimento similar STF 1ª Turma HC 86122SC Rel Min Eros Grau j 15122005 DJ 17032006 STJ 6ª Turma HC 101742DF Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 22082011 DJe 31082011 80 Voltar Dissemos que a discussão em torno da titularidade aplicase apenas à ação penal exclusivamente privada e à ação penal privada subsidiária da pública eis que quanto à ação penal privada personalíssima o tema não apresenta maior complexidade já que o direito de ação só pode ser exercido pelo ofendido não sendo possível a intervenção de eventual representante legal de curador especial nem tampouco sucessão processual no caso de morte ou ausência da vítima 81 Voltar A mulher casada com 18 dezoito completos ou mais pode representar ou oferecer queixacrime sem o consentimento do marido Em sua redação original o CPP art 35 previa que a mulher casada não poderia exercer o direito de queixa sem consentimento do marido salvo quando estivesse dele separada ou quando a queixa fosse contra ele Obviamente tal dispositivo não fora recepcionado pela Constituição Federal sendo finalmente revogado pela Lei nº 952097 82 Voltar Por força do art 3º do CPP permitese a interpretação extensiva Se na hipótese de queixacrime o juiz pode nomear um curador especial para o ofendido também poderá fazêlo na hipótese de simples representação 83 Voltar Como observa Marcellus Polastri Lima apesar da emancipação o critério guarda correspondência com o Código Penal que prevê a imputabilidade a partir do momento em que o agente completa 18 dezoito anos de idade só se admitindo o oferecimento de representação ou de queixa por parte daquele que tenha responsabilidade penal Logo como observa o autor se somente o agente de 18 anos pode responder criminalmente também só nesta idade poderá oferecer a representação Manual de processo penal 2ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 p 169 84 Voltar Como observa Tourinho Filho considerase mês o período de tempo contado do dia do início até às 24 horas do dia correspondente ao imediatamente anterior do mês subsequente Assim iniciado o prazo no dia 1º de janeiro expirarseá às 24 horas do dia 31 de janeiro Se o ano não for bissexto e o prazo se iniciar no dia 1º de fevereiro terá o seu término às 24 horas do dia 28 do respectivo mês op cit p 381 85 Voltar É essa a opinião de Guilherme de Souza Nucci Manual de processo penal e execução penal 5ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 205 e de Julio Fabbrini Mirabete Processo penal 18ª edição São Paulo Editora Atlas 2006 p 133 86 Voltar Nesse sentido OLIVEIRA Eugênio Pacelli Curso de processo penal 11ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 p 138 87 Voltar Para Fernando da Costa Tourinho Filho permitir a retratação da retratação é entregar ao ofendido arma poderosa para fins de vingança ou outros inconfessáveis Processo penal Volume 1 São Paulo Editora Saraiva 2009 p 370 88 Voltar Na mesma linha CUNHA Rogério Sanches PINTO Ronaldo Batista Violência doméstica Lei Maria da Penha Lei nº 113402006 comentada artigo por artigo São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2007 p 75 DIAS Maria Berenice A Lei Maria da Penha na Justiça a efetividade da Lei 113402006 de combate à violência doméstica e familiar contra a mulher 3ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais p 99 89 Voltar STJ 5ª Turma RMS 34607MS Rel Min Adilson Vieira Macabu Desembargador convocado do TJRJ j 1392011 E ainda STJ 5ª Turma HC 178744MG Rel Min Jorge Mussi julgado em 10052011 STJ 5ª Turma HC 179446PR Rel Min Gilson Dipp j 03052012 DJe 10052012 STF 1ª Turma HC 98880MS Rel Min Marco Aurélio j 04102011 DJe 201 18102011 90 Voltar Com entendimento semelhante NUCCI Op cit p 197198 Comungam do mesmo entendimento Aury Lopes Jr Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional 3 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2008 v 1 p 360 e Marcellus Polastri Lima Manual de processo penal 2ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 p 172 Em sentido contrário Luiz Flávio Gomes sustenta que caso a vítima represente apenas elencando parte dos envolvidos deve o Ministério Público provocála a se manifestar quanto ao corréu ou partícipe não indicado Permanecendo a omissão deve ser reconhecida a renúncia ao direito de representar o que operaria a extinção da punibilidade em benefício de todos os envolvidos na infração Direito processual penal São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2005 p 98 91 Voltar Com esse entendimento STF 2ª Turma HC 98237SP Rel Min Celso de Mello j 15122009 Na mesma linha STJ 5ª Turma HC nº 57200RS Rel Min Gilson Dipp DJ 30102006 p 348 Em sentido semelhante a 1ª Turma do STF já teve a oportunidade de concluir que o fato objeto da representação da ofendida ou de seu representante legal constitui limitação material à ação penal pública a ela condicionada STF 1ª Turma RHC 83009RJ Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 05092003 92 Voltar Com esse entendimento STJ AgRg no HC 60081SP 6ª Turma Rel Min Nilson Naves DJe 26052008 93 Voltar Op cit p 401 Na mesma linha LIMA Marcellus Polastri Manual de processo penal 2ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 p 175 94 Voltar Com esse entendimento FEITOZA Denilson Direito processual penal teoria crítica e práxis 7ª ed NiteróiRJ Editora Impetus 2010 p 285 E também Luiz Flávio Gomes Direito processual penal São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2005 p 97 e Eugênio Pacelli de Oliveira Curso de processo penal 11ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 p 126 95 Voltar HASSEMER Winfried MUÑOZ CONDE Francisco Introducción a la criminologia Valencia Tirant lo Blanch 2001 p 184 Apud GRECO Rogério Curso de direito penal parte especial Volume III NiteróiRJ Editora Impetus 2006 p 609 96 Voltar Para mais detalhes quanto à ação penal nos crimes contra a honra vide abaixo tópico referente ao assunto 97 Voltar Com esse entendimento STF Pleno Inq 2242 AgRDF Rel Min Eros Grau j 07062006 DJ 25082006 p 16 Se houve a instauração de procedimento investigatório contra Promotora de Justiça o qual ao final foi arquivado pela ProcuradoriaGeral de Justiça por falta de tipicidade da conduta não há como ter por cabível a ação privada subsidiária mesmo que se reconheça como ausência de manifestação do MP o fato de o procuradorgeral só ter arquivado a representação após o ajuizamento da citada ação penal subsidiária pois eventual inação do MP estaria suprida por seu parecer de rejeição da queixacrime pedido que segundo a jurisprudência é irrecusável STJ 6ª Turma HC 175141MT Rel Min Celso Limongi j 02122010 DJe 17122010 98 Voltar Nesse contexto FEITOZA Denilson Direito processual penal teoria crítica e práxis 7ª edição NiteróiRJ Editora Impetus 2010 p 289 99 Voltar Como observa Tourinho Filho considerase mês o período de tempo contado do dia do início até às 24 horas do dia correspondente ao imediatamente anterior do mês subsequente Assim iniciado o prazo no dia 1º de janeiro expirarseá às 24 horas do dia 31 de janeiro Se o ano não for bissexto e o prazo se iniciar no dia 1º de fevereiro terá o seu término às 24 horas do dia 28 do respectivo mês op cit p 381 100 Voltar Nesse sentido STJ Corte Especial Apn 562MS Rel Min Felix Fischer j 02062010 101 Voltar Nessa linha STJ HC 11291SE 6ª Turma Rel Min Hamilton Carvalhido DJ 23102000 E também STJ Apn 165DF Corte Especial Rel Min Eduardo Ribeiro DJ 22042002 p 154 102 Voltar LIMA Marcellus Polastri Manual de processo penal 2ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 p 214 103 Voltar Na visão do Supremo Queixa oferecida dentro do prazo mas perante Juízo incompetente ratione loci Irrelevante tal circunstância para o efeito de contagem do prazo decadencial O que importa é a data do início da ação penal ou seja do oferecimento da queixacrime em juízo e não a do seu recebimento In casu não se configurou a decadência STF 2ª Turma RHC 63665RS Rel Min Djaci Falcão j 01041986 DJ 09051986 104 Voltar Nesse contexto STJ Corte Especial AP 724DF Rel Min Og Fernandes j 2082014 105 Voltar Na visão dos Tribunais o perdão judicial não pode ser concedido ao agente de homicídio culposo na direção de veículo automotor art 302 do CTB que embora atingido moralmente de forma grave pelas consequências do acidente não tinha vínculo afetivo com a vítima nem sofreu sequelas físicas gravíssimas e permanentes Conquanto o perdão judicial possa ser aplicado nos casos em que o agente de homicídio culposo sofra sequelas físicas gravíssimas e permanentes a doutrina quando se volta para o sofrimento psicológico do agente enxerga no 5º do art 121 do CP a exigência de um laço prévio entre os envolvidos para reconhecer como tão grave a forma como as consequências da infração atingiram o agente A interpretação dada na maior parte das vezes é no sentido de que só sofre intensamente o réu que de forma culposa matou alguém conhecido e com quem mantinha laços afetivos O exemplo mais comumente lançado é o caso de um pai que mata culposamente o filho Portanto a solidarização com o choque psicológico do agente não pode conduzir a uma eventual banalização do instituto do perdão judicial Nessa linha STJ 6ª Turma REsp 1455178DF Rel Min Rogerio Schietti Cruz j 562014 106 Voltar FEITOZA Denilson Direito processual penal teoria crítica e práxis 7ª edição NiteróiRJ Editora Impetus 2010 p 329 107 Voltar No sentido de que somente se reconhece a perempção em tal hipótese desde que seja regularmente intimado o querelante ele e seu procurador para a adoção de providências necessárias ao impulso do processo OLIVEIRA Eugênio Pacelli de Curso de processo penal 11ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 p 140 108 Voltar Com esse entendimento STF 1ª Turma HC 71219PA Rel Min Sydney Sanches DJ 16121994 109 Voltar Para mais detalhes acerca das consequências decorrentes da ausência do advogado do querelante à sessão de julgamento vide Título referente aos Procedimentos 110 Voltar Nessa linha STF HC 100000SP Rel Min Celso de Mello DJe 05082009 Informativo nº 557 do Supremo 111 Voltar Nessa linha FEITOZA Denilson Direito processual penal teoria crítica e práxis 7ª ed NiteróiRJ Editora Impetus 2010 p 266 112 Voltar TOURINHO FILHO Fernando da Costa Processo penal 31ª ed São Paulo Editora Saraiva 2009 p 515 Em sentido oposto segundo Távora e Alencar ação penal adesiva é a possibilidade de militarem no polo ativo em conjunto o Ministério Público e o querelante nos casos onde houver hipótese de conexão ou continência entre crimes de ação penal de iniciativa pública e de ação penal de iniciativa privada Tratase de casos similar ao litisconsórcio do direito processual civil interessando destacar que no âmbito do processo penal ao invés de uma petição única litisconsórcio originário a regra é que haja a propositura de denúncia pelo Parquet e a de queixa pela vítima do delito conexo surgindo assim um litisconsórcio impróprio em momento ulterior qual seja o da reunião das demandas TÁVORA Nestor ALENCAR Rosmar Rodrigues Curso de direito processual penal 4ª ed Salvador Editora Juspodivm 2010 p 174 113 Voltar TOURINHO FILHO Fernando da Costa Processo penal 31ª ed São Paulo Editora Saraiva 2009 p 516 114 Voltar STF Pleno Inq 1939BA Rel Min Sepúlveda Pertence j 03032004 115 Voltar Com raciocínio semelhante OLIVEIRA Eugênio Pacelli de Curso de processo penal 11ª edição Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 p 127 116 Voltar STJ 3ª Seção CC 134005PR Rel Min Rogerio Schietti Cruz j 1162014 117 Voltar STJ 5ª Turma RHC 19166RJ Rel Min Felix Fischer j 24102006 DJ 20112006 p 342 STF 1ª Turma HC 90187RJ Rel Min Menezes Direito j 04032008 DJe 074 24042008 De se notar que o art 20 da Lei 77161989 possui rol exaustivo de condutas tipificadas cuja lista não contempla a discriminação decorrente de opção sexual mas apenas em virtude de raça cor etnia religião ou procedência nacional Logo se determinado agente publicar em redes sociais manifestação de natureza discriminatória em relação a homossexuais por mais repulsiva que seja a conduta não se pode enquadrála como crime de racismo sob pena de indevida violação ao art 5º XXXIX da CF Nesse contexto STF 1ª Turma Inq 3590DF Rel Min Marco Aurélio j 12082014 DJe 177 11092014 No entanto se a conduta discriminatória for perpetrada contra portador do HIV e doente de aids em razão da sua condição de portador ou de doente o agente deverá responder pelo crime previsto no art 1º da Lei nº 1298414 que entrou em vigor no dia 3 de junho de 2014 118 Voltar Aury Lopes Jr comunga do mesmo entendimento Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional 3 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2008 v 1 p 364 119 Voltar Com esse entendimento GOMES Luiz Flávio CUNHA Rogério Sanches PINTO Ronaldo Batista Comentários às reformas do Código de Processo Penal e da Lei de Trânsito São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 372 120 Voltar Nessa linha STJ 6ª Turma HC 96992DF Rel Min Jane Silva Desembargadora convocada do TJMG j 12082008 DJe 23032009 121 Voltar STJ 3ª Seção Resp 1097042DF Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 24022010 DJe 21052010 No sentido de que o princípio da unicidade impede que se dê larga interpretação ao art 41 da Lei nº 1134006 na medida em que condutas idênticas praticadas por familiar e por terceiro em concurso contra a mesma vítima estariam sujeitas a disciplinas diversas em relação à condição de procedibilidade STJ 5ª Turma HC 157416MT Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 15042010 DJe 10052010 Pelo princípio da unicidade um mesmo crime não pode estar sujeito a duas espécies distintas de ação penal É o que ocorreria se se entendesse que a lesão corporal leve cometida com violência doméstica e familiar contra a mulher fosse crime de ação penal pública incondicionada Afinal praticado o crime pelo marido e por um terceiro em coautoria terseia quanto ao marido crime de ação penal pública incondicionada quanto ao coautor que não se enquadra no art 5º da Lei nº 1134006 crime de ação penal pública condicionada à representação 122 Voltar STF Pleno ADI 4424DF Rel Min Marco Aurélio j 09022012 De se notar que a partir da decisão proferida pelo STF o Superior Tribunal de Justiça se viu obrigado a alterar seu entendimento STJ 6ª Turma HC 145577 Rel Min Assussete Magalhães j 18092012 DJe 11102012 123 Voltar STJ 5ª Turma RMS 20601SP Rel Min Felix Fischer DJU 14082006 p 304 Na mesma linha STJ 5ª Turma REsp 564960SC Rel Min Gilson Dipp j 02062005 DJ 13062005 p 331 STJ 5ª Turma REsp 889528SC Rel Min Felix Fischer j 17042007 DJ 18062007 p 303 STF 1ª Turma HC 92921BA Rel Min Ricardo Lewandowski j 19082008 DJe 182 25092008 STJ 5ª Turma REsp 989089SC Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 18082009 DJe 28092009 Ainda em relação à inépcia da peça acusatória se não observada a dupla imputação STJ 6ª Turma HC 24239ES Rel Min Og Fernandes j 10062010 DJe 01072010 124 Voltar STF 1ª Turma RE 548181PR Rel Min Rosa Weber j 06082013 A partir desse julgado o STJ modificou sua orientação para fins de admitir a possibilidade de responsabilização penal da pessoa jurídica por delitos ambientais independentemente da responsabilização concomitante da pessoa física que agia em seu nome A propósito STJ 5ª Turma RMS 39173BA Rel Min Reynaldo Soares da Fonseca j 06082015 DJe 13082015 Ainda que prevaleça o entendimento de que a teoria da dupla imputação não tem lugar no ordenamento jurídico brasileiro parecenos inafastável a conclusão de que uma empresa somente poderá figurar no polo passivo de um processo penal quando ficar caracterizado que o crime ambiental foi praticado 1 em seu benefício 2 por decisão do seu representante legal ou do seu órgão colegiado nos termos do art 3º da Lei nº 960598 sob pena de admitirmos verdadeira responsabilidade penal objetiva da pessoa jurídica 125 Voltar STF 2ª Turma HC 88143RJ Rel Min Joaquim Barbosa j 24042007 Com entendimento semelhante STF Tribunal Pleno HC 92932SP Rel Min Ricardo Lewandowski j 05032009 126 Voltar Nessa linha STJ 5ª Turma HC 10067MG Rel Min Jorge Scartezzini j 08022000 DJ 24042000 p 62 127 Voltar Nesse sentido STF 1ª Turma HC 86058RJ Rel Min Sepúlveda Pertence j 25102005 DJ 09022007 A súmula 608 parte do pressuposto de que o estupro seria exemplo de um crime complexo premissa esta que se apresenta equivocada pelo menos para grande parte da doutrina Crime complexo é aquele que reúne dois ou mais tipos penais Ora considerandose que a conjunção carnal por si só sem o emprego de violência não é crime não se pode considerar o crime de estupro em sua modalidade simples como exemplo de crime complexo Nesse sentido GRECO Rogério Curso de direito penal parte geral NiteróiRJ Editora Impetus 2005 p 779 128 Voltar CIRINO DOS SANTOS Juarez Direito penal parte geral Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2006 p 665 129 Voltar STF 2ª Turma HC 82206SP Rel Min Nelson Jobim DJ 22112003 130 Voltar Interessante destacar que no âmbito do STJ houve interpretação no sentido de que os crimes de estupro e atentado violento ao pudor quando praticados com violência real ou por meio de grave ameaça com emprego de arma de fogo impossibilitando qualquer reação da vítima seriam de ação penal pública incondicionada STJ 5ª Turma HC 87465SP Rel Min Laurita Vaz j 05022009 DJe 09032009 E ainda STJ 5ª Turma HC 31063PE Rel Min Jorge Scartezzini j 23032004 DJ 24052004 p 308 131 Voltar STJ 6ª Turma HC 276510RJ Rel Min Sebastião Reis Júnior j 11112014 DJe 1º122014 132 Voltar STJ 6ª Turma RHC 39538RJ Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 08042014 DJe 25042014 Na mesma linha STJ 5ª Turma REsp 1227746RS Rel Min Gilson Dipp j 02082011 Dje 17082011 Em sentido diverso e isolado concluindo que a ação penal nos crimes contra a dignidade sexual praticados com violência real continua sendo pública incondicionada permanecendo hígida a orientação constante do verbete 608 da Súmula da Suprema Corte mesmo após o advento da Lei nº 120152009 STJ 5ª Turma RHC 40719RJ Rel Min Jorge Mussi j 18032014 DJe 26032014 133 Voltar Quanto ao princípio da proibição da proteção deficiente ou insuficiente o Min Gilmar Mendes já teve a oportunidade de asseverar que quanto à proibição de proteção insuficiente a doutrina vem apontando para uma espécie de garantismo positivo ao contrário do garantismo negativo que se consubstancia na proteção contra os excessos do Estado já consagrado pelo princípio da proporcionalidade A proibição de proteção insuficiente adquire importância na aplicação dos direitos fundamentais de proteção ou seja na perspectiva do dever de proteção que se consubstancia naqueles casos em que o Estado não pode abrir mão da proteção do direito penal para garantir a proteção de um direito fundamental STF Tribunal Pleno RE 418376MS Rel Min Joaquim Barbosa j 09022006 DJ 23032007 134 Voltar Quanto à irretroatividade da lei penal mais gravosa é bom lembrar que até a entrada em vigor da Lei nº 1110605 o art 107 do Código Penal também previa duas hipóteses de extinção da punibilidade em relação a crimes sexuais VII pelo casamento do agente com a vítima nos crimes contra os costumes definidos nos Capítulos I II e III do Título VI da Parte Especial deste Código VIII pelo casamento da vítima com terceiro nos crimes referidos no inciso anterior se cometidos sem violência real ou grave ameaça e desde que a ofendida não requeira o prosseguimento do inquérito policial ou da ação penal no prazo de 60 sessenta dias a contar da celebração É verdade que os incisos VII e VIII do art 107 do Código Penal foram revogados pela Lei nº 1110605 Porém tratandose de novatio legis in pejus é evidente que não retroage para alcançar os fatos delituosos cometidos antes de sua vigência Nesse sentido STJ 6ª Turma REsp 915286SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 16112010 135 Voltar De acordo com o art 1630 do Código Civil os filhos estão sujeitos ao poder familiar enquanto menores O art 1728 do CC por sua vez dispõe que os filhos menores são postos em tutela com o falecimento dos pais ou sendo estes julgados ausentes ou em caso de os pais decaírem do poder familiar Por sua vez estão sujeitos à curatela aqueles que por enfermidade ou deficiência mental não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil aqueles que por outra causa duradoura não puderem exprimir a sua vontade os deficientes mentais os ébrios habituais e os viciados em tóxicos os excepcionais sem completo desenvolvimento mental e os pródigos CC art 1767 136 Voltar Não se trata porém de forma absoluta Como destaca Nucci imaginese o pródigo sujeito à curatela art 1767 V CC privado da administração dos seus bens art 1782 CC Se for vítima de abuso sexual por parte do curador embora hipótese rara poderia encaixarse no disposto na antiga redação do art 225 II a ação penal seria pública incondicionada Afinal a lei penal não faz nenhuma distinção quanto à espécie de curatela A atual redação do art 225 parágrafo único não prevê abuso de curador mas menciona menores de 18 anos e vulneráveis Estes são os que não têm o necessário discernimento para a prática do ato sexual em virtude de enfermidade ou deficiência mental o que não inclui o pródigo Por isso se a ação era pública antes do advento da Lei 120152009 agora passa a ser condicionada à representação da vítima que precisa ser colhida de imediato pena de extinção da punibilidade NUCCI Guilherme de Souza Crimes contra a dignidade sexual comentários à Lei 12015 de 7 de agosto de 2009 São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 70 137 Voltar No sentido de que os processos penais em relação a crimes sexuais praticados mediante violência real deveriam ser suspensos para que as vítimas manifestassem desejo de representar contra o acusado sendo que a contagem do prazo decadencial de 6 seis meses deveria ter início a partir da entrada em vigor da lei nova isto é em 10082009 STJ 5ª Turma REsp 1227746RS Rel Min Gilson Dipp j 02082011 Dje 17082011 Com fundamento no princípio da retroatividade da lei posterior mais benéfica CF art 5º XL a 6ª Turma do STJ concluiu que a retratação da representação oferecida em relação a crime cometido antes da Lei nº 1201509 sem que tivesse sido oferecida a denúncia autoriza o arquivamento do feito por ausência de condição de procedibilidade da ação penal STJ 6ª Turma REsp 1290077SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 04022014 DJe 31032014 138 Voltar MAXIMILIANO Carlos Hermenêutica e aplicação do Direito 20ª ed Rio de Janeiro Forense 2011 p 203 139 Voltar ALMEIDA JÚNIOR João Mendes de O processo criminal brazileiro 3ª ed Aum Rio de Janeiro Typ Baptista de Souza 1920 v 2 p 195 140 Voltar FERNANDES Antônio Scarance A reação defensiva à imputação São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2002 p 183 Referido autor denomina de criptoimputação a imputação contaminada por grave situação de deficiência na narração do fato imputado quando não contém os elementos mínimos de sua identificação como crime como às vezes ocorre com a simples alusão aos elementos do tipo abstrato op cit p 184 141 Voltar STJ 6ª Turma HC 188023ES Rel Min Sebastião Reis Júnior j 1º92011 142 Voltar BADARÓ Gustavo Henrique Correlação entre acusação e sentença 2ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 73 143 Voltar Discorrendo sobre o princípio da correlação entre acusação e sentença Frederico Marques afirma que a acusação determina a amplitude e conteúdo da prestação jurisdicional pelo que o juiz criminal não pode decidir além e fora do pedido com que o órgão da acusação deduz a pretensão punitiva Os fatos descritos na denúncia ou queixa delimitam o campo de atuação do poder jurisdicional MARQUES José Frederico Elementos de direito processual penal Vol 1 São Paulo Editora Bookseller 1997 p 181 144 Voltar No sentido de que as agravantes ao contrário das qualificadoras sequer precisam constar da denúncia para serem reconhecidas pelo Juiz É suficiente para que incidam no cálculo da pena a existência nos autos de elementos que as identifiquem STF 2ª Turma HC 93211DF Rel Min Eros Grau j 12022008 DJe 74 24042008 145 Voltar BADARÓ Gustavo Henrique Correlação entre acusação e sentença 2ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 163 146 Voltar STJ 6ª Turma HC 88448DF Rel Min Og Fernandes j 06052010 DJe 02082010 147 Voltar Manual de processo penal 2ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 p 181 148 Voltar Para mais detalhes acerca do momento para eventual desclassificação remetemos o leitor ao Título referente à Sentença Penal onde o assunto foi detalhadamente estudado no tópico referente ao princípio da correlação entre acusação e sentença 149 Voltar No processo penal militar ao contrário do que ocorre no processo penal comum é possível a inclusão de outras testemunhas mesmo após o oferecimento da denúncia De fato de acordo com o art 417 4º do CPPM quer o Ministério Público quer a defesa poderão requerer a substituição ou desistência de testemunha arrolada ou indicada bem como a inclusão de outras até o número permitido 150 Voltar STJ 5ª Turma HC 55702ES Rel Min Honildo Amaral de Mello Castro Desembargador convocado do TJAP j 05102010 DJe 25102010 151 Voltar STF 2ª Turma RHC 60216RO Rel Min Cordeiro Guerra j 31081982 DJ 24091982 152 Voltar Nessa linha STJ 6ª Turma REsp 663934SP Rel Min Paulo Medina DJU 27032006 p 367 Ainda no sentido da desnecessidade de descrição pormenorizada do fato delituoso na procuração outorgada pelo querelante a seu advogado STJ 3ª Seção Rcl 5478DF Rel Min Sebastião Reis Júnior j 1492011 153 Voltar STF 2ª Turma RHC 105920RJ Rel Min Celso de Mello j 08052012 154 Voltar Nessa linha STJ 6ª Turma RHC 33790SP Rel originário Min Maria Thereza De Assis Moura Rel para Acórdão Min Sebastião Reis Júnior j 2762014 155 Voltar Com esse entendimento STF 2ª Turma RHC 65879PR Rel Min Célio Borja j 15041988 DJ 06051988 E também STF 1ª Turma HC 84397DF Rel Min Sepúlveda Pertence j 21092004 DJ 12112004 p 29 STF 1ª Turma HC 83412GO Rel Min Sepúlveda Pertence j 03082004 DJ 01102004 156 Voltar STJ 5ª Turma REsp 616435PE Rel Min José Arnaldo da Fonseca j 04082005 DJ 05092005 p 461 Outrora regulamentada pelo art 38 do CPC a previsão legal da procuração geral para o foro passa a constar do art 105 no novo Código de Processo Civil 157 Voltar Em relação aos honorários advocatícios especial atenção deve ser dispensada à súmula vinculante n 47 Os honorários advocatícios incluídos na condenação ou destacados do montante principal devido ao credor consubstanciam verba de natureza alimentar cuja satisfação ocorrerá com a expedição de precatório ou requisição de pequeno valor observada ordem especial restrita aos créditos dessa natureza 158 Voltar STJ 6ª Turma HC 125883SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 26042011 159 Voltar Há doutrinadores que entendem que o prazo começa a fluir da data efetiva da vista para o promotor e assim não se aplica a regra geral da não consideração do primeiro dia em vista da norma específica do art 46 do CPP Nesse sentido LIMA Marcellus Polastri Manual de processo penal 2ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 p 186 160 Voltar Na dicção do STJ a prisão ilegal que há de ser relaxada pela autoridade judiciária em cumprimento de deverpoder insculpido no artigo 5º inciso LXV da Constituição da República compreende por certo aquela que afora perdurar por prazo superior ao prescrito em lei ofende de forma manifesta o princípio da razoabilidade É induvidosa a caracterização de constrangimento ilegal quando perdura a constrição cautelar por mais de seis meses sem oferecimento da denúncia fazendose invocável a razoabilidade STJ 6ª Turma HC 44604RN Rel Min Hamilton Carvalhido j 09122005 DJ 06022006 p 356 161 Voltar Nos casos de autoria coletiva embora a jurisprudência do STJ não exija a descrição pormenorizada da conduta de cada denunciado é imprescindível que o órgão acusatório estabeleça a mínima relação entre o denunciado e o delito que lhe é imputado sob pena de inépcia formal da peça acusatória STJ 6ª Turma HC 187043RS Rel Min Maria Thereza de Assis Moura julgado em 2232011 162 Voltar STF 2ª Turma HC 85579MA Rel Min Gilmar Mendes DJ 24062005 p 73 163 Voltar Nessa linha STF 2ª Turma HC 80549SP Rel Min Nelson Jobim DJ 24082001 Na visão do STJ nos crimes que envolvem sociedades empresárias nos quais a autoria nem sempre se mostra bem definida a acusação tem que estabelecer mesmo que minimamente a ligação entre a empreitada criminosa e o denunciado O simples fato de ser sócio gerente ou administrador não permite a instauração da persecução penal pelos crimes praticados no âmbito da sociedade se não se comprovar ainda que mediante elemento a ser aprofundado no decorrer da ação penal a relação de causa e efeito entre as imputações e a função do denunciado na sociedade sob pena de acolher indevida responsabilidade penal objetiva STJ 6ª Turma HC 24239ES Rel Min Og Fernandes j 10062010 DJe 01072010 E também STF 2ª Turma HC 85327SP Rel Min Gilmar Mendes j 15082006 DJ 20102006 STJ 6ª Turma HC 31629SP Rel Min Haroldo Rodrigues Desembargador convocado do TJCE j 11122009 DJe 02082010 STJ 6ª Turma HC 58372PA Rel Min Paulo Medina DJU 18122006 p 522 STJ 5ª Turma HC 171976PA Rel Min Gilson Dipp j 02122010 DJe 13122010 STJ 6ª Turma HC 218594MG Rel Min Sebastião Reis Júnior j 11122012 DJe 07082013 STF 2ª Turma Inq 3644AC Rel Min Cármen Lúcia j 09092014 164 Voltar STJ 6ª Turma HC 224728PE Rel Min Rogerio Schietti Cruz j 1062014 DJe 27062014 165 Voltar Com esse entendimento STJ 5ª Turma HC 22265BA Rel Min José Arnaldo da Fonseca j j 17122002 DJ 17022003 p 313 166 Voltar OLIVEIRA Eugênio Pacelli Curso de processo penal 11ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 p 158 167 Voltar Op cit p 159 168 Voltar JARDIM Afrânio Silva Direito Processual Penal 11ª ed Rio de Janeiro Editora Forense 2002 p 149 169 Voltar Com esse entendimento GRINOVER Ada Pellegrini GOMES FILHO Antônio Magalhães FERNANDES Antônio Scarance As nulidades no processo penal 11ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 92 Na mesma linha FEITOZA Denilson Direito processual penal teoria crítica e práxis 7ª edição NiteróiRJ Editora Impetus 2010 p 315 170 Voltar BADARÓ Gustavo Henrique Correlação entre acusação e sentença 2ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 172 171 Voltar Op cit p 173174 172 Voltar RANGEL Paulo Direito processual penal 17ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2010 p 315 173 Voltar LIMA Marcellus Polastri Manual de processo penal 2ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 p 192 174 Voltar É nesse sentido a lição de Marcellus Polastri Lima Manual de processo penal 2ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 p 194 175 Voltar Para mais detalhes acerca do aditamento nas hipóteses de mutatio libelli remetemos o leitor ao Título referente à Sentença Penal onde o assunto será detalhadamente estudado no tópico atinente ao princípio da correlação entre acusação e sentença 176 Voltar LIMA Marcellus Polastri Manual de processo penal 2ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 p 203 177 Voltar STJ 5ª Turma HC 23493RS Rel Min Felix Fischer j 05082003 DJ15092003 p 334 No sentido de que o aditamento da denúncia nova capitulação sem descrição de fato novo não torna nula a primitiva peça acusatória Assim mantémse o recebimento da denúncia posteriormente aditada como marco da interrupção do prazo prescricional STJ 5ª Turma HC 188471ES Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 3152011 178 Voltar STJ 5ª Turma REsp 276841SP Rel Min José Arnaldo da Fonseca j 06062002 DJ 01072002 p 371 179 Voltar Em sentido diverso Aury Lopes Jr entende que não há como deslocarse o fatodoautor do autordofato de modo que o aditamento para incluir um coautor ou partícipe equivale a uma denúncia por aquele fato contra aquela pessoa Segundo o autor se não fossem as regras da continência e da conexão haveria a abertura de um novo processo com a prescrição correndo até o momento do recebimento dessa nova denúncia Assim para o corréu que não havia sido acusado o aditamento marca o seu ingresso no processo e não pode ele ser prejudicado pelo efeito retroativo do marco interruptivo da prescrição pelo recebimento de uma denúncia que não era contra ele Em suma segundo Aury quando o aditamento for para inclusão de novo fato o prazo prescricional desse novo crime somente é interrompido na data em que for recebido o aditamento quando o aditamento for subjetivo em relação àquele agente o prazo prescricional é interrompido quando admitido o aditamento que o incluiu no processo op cit p 381 180 Voltar Nesse sentido MIRABETE Julio Fabbrini Código de processo penal interpretado 11ª ed São Paulo Editora Atlas 2006 p 993 181 Voltar Com entendimento semelhante BADARÓ Gustavo Henrique Correlação entre acusação e sentença 2ª edição São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 159 182 Voltar De acordo com o novo CPC se o conhecimento do mérito depender de verificação da existência de fato delituoso o juiz pode determinar a suspensão do processo até que se pronuncie a justiça criminal art 315 caput Se a ação penal não for proposta no prazo de 3 três meses contado da intimação do ato de suspensão cessará o efeito desse incumbindo ao juiz cível examinar incidentemente a questão prévia art 315 1º Proposta a ação penal o processo ficará suspenso pelo prazo máximo de 1 um ano ao final do qual aplicarseá o disposto na parte final do 1º art 315 2º 183 Voltar Com esse entendimento AVENA Norberto Processo penal esquematizado 2ª ed São Paulo Método 2010 p 991 184 Voltar No sentido de que a absolvição na esfera criminal por insuficiência de provas não interfere na seara da punição administrativa tendo porém repercussão na instância administrativa apenas quando a sentença proferida no juízo criminal negar a existência do fato criminoso ou afastar sua autoria STJ 5ª Turma REsp 1028436SP Rel Min Adilson Vieira Macabu Desembargador convocado do TJRJ j 15092011 DJe 17112011 185 Voltar No sentido de que a legítima defesa putativa não exclui a responsabilidade civil pelos danos que dela decorrem STJ 3ª Turma REsp 513891RJ Rel Min Ari Pargendler j 20032007 DJ 16042007 p 181 186 Voltar De acordo com a súmula n 535 do STJ a prática de falta grave não interrompe o prazo para fim de comutação de pena ou indulto 187 Voltar Há precedente bem antigo do Supremo no sentido de que a concessão do perdão judicial impede a aplicação dos efeitos principais da condenação mas subsistem os efeitos secundários STF 1ª Turma RE 104977SP Rel Min Rafael Mayer j 04021986 DJ 23051986 188 Voltar Quanto à abolitio criminis envolvendo o Estatuto do Desarmamento convém ficar atento à novel súmula nº 513 do STJ A abolitio criminis temporária prevista na Lei nº 108262003 aplicase ao crime de posse de arma de fogo de uso permitido com numeração marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado suprimido ou adulterado praticado somente até 23102005 189 Voltar Para detalhes acerca dos demais efeitos da sentença condenatória e de modo a evitarmos repetições desnecessárias remetemos o leitor ao título pertinente à sentença penal 190 Voltar O prazo prescricional para o ajuizamento da ação civil ex delicto a que se refere o art 64 do CPP também é de 3 três anos nos termos do art 206 3º V do CC Todavia este prazo só começará a fluir a partir do trânsito em julgado da sentença penal nos termos do art 200 do Código Civil Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva 191 Voltar STF Tribunal Pleno RE 135328SP Rel Min Marco Aurélio j 29061994 DJ 20042001 Em sentido semelhante STF 1ª Turma RE 147776SP Rel Min Sepúlveda Pertence j 19051998 DJ 19061998 p 136 STJ 4ª Turma REsp 219815SP Rel Min Carlos Fernando Mathias Juiz Federal convocado do TRF1ª j 11112008 DJe 24112008 Reconhecendo a legitimação extraordinária do Ministério Público para promover como substituto processual a ação de indenização ex delicto em favor do necessitado quando embora existente no Estado os serviços da Defensoria Pública não se mostrarem suficientes para a efetiva defesa da vítima carente STJ 4ª Turma AgRg no Ag 509967GO Rel Min Barros Monteiro j 12122005 DJ 20032006 p 276 192 Voltar Eis aí mais uma diferença entre a execução ex delicto CPP art 63 e a ação civil ex delicto CPP art 64 enquanto aquela pode ser ajuizada tão somente em detrimento do acusado condenado na sentença penal transitada em julgado esta pode ser intentada não apenas contra o suposto autor do fato delituoso como também em face do responsável civil nos termos do art 932 do Código Civil 193 Voltar Nesse contexto BADARÓ Gustavo Henrique Processo penal Rio de Janeiro CampusElsevier 2012 p 140 194 Voltar Há quem entenda que nesse caso incumbe ao executado que já pagou o valor exigido recobrar o montante por ação de repetição de indébito hipótese em que o credor originário poderá demonstrar que não obstante a eliminação do título penal a indenização era devida vez que presente algum dos pressupostos ilícito civil que ensejam responsabilidade civil para manter as consequências da execução havida Nesse sentido AVENA Op cit p 333 195 Voltar A fixação de um quantum determinado pelo próprio juiz criminal a título de indenização em favor da vítima não é novidade em nosso ordenamento jurídico Com efeito mesmo antes da reforma processual de 2008 o Código de Trânsito Brasileiro já cuidava expressamente da matéria ao dispor sobre a chamada multa reparatória a ser paga em favor do ofendido Lei nº 950397 art 297 Esta multa reparatória não funciona como penalidade de natureza criminal mas sim como verdadeira antecipação da indenização pelo dano causado pelo delito Tanto é verdade que o art 297 3º da Lei nº 950397 permite o abatimento da multa reparatória do valor da indenização civil Na mesma linha por força da Lei nº 971498 nosso Código Penal passou a regulamentar a prestação pecuniária em favor da vítima art 45 1º De seu turno a Lei dos crimes ambientais preceitua que a sentença penal condenatória sempre que possível fixará o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido ou pelo meio ambiente Lei nº 960598 art 20 caput 196 Voltar STJ 6ª Turma REsp 1176708RS Rel Min Sebastião Reis Júnior j 12062012 DJe 20062012 Estranhamente todavia sob o argumento de que se trata de norma híbrida de direito material e processual mais gravosa ao acusado logo irretroativa a 5ª Turma do STJ tem precedentes no sentido de que a regra do art 387 IV do CPP aplicase somente aos delitos praticados depois da vigência da Lei 117192008 STJ 5ª Turma REsp 1193083RS Rel Min Laurita Vaz j 20082013 DJe 27082013 STJ 5ª Turma REsp 1206635RS Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 02102012 DJe 09102012 Também há precedente do Plenário do Supremo no sentido de que a fixação do valor mínimo para reparação dos danos causados pelo delito nos termos do art 387 inciso IV do CPP só pode ocorrer em relação aos crimes cometidos após a vigência da Lei nº 1171908 22082008 STF Pleno Rvc 5437 Rel Min Teori Zavascki j 17122014 197 Voltar GOMES Luiz Flávio CUNHA Rogério Sanches PINTO Ronaldo Batista Comentários às reformas do Código de Processo Penal e da Lei de Trânsito São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 315 198 Voltar Como se pronunciou o STJ inexistindo nos autos elementos que permitam a fixação do valor mesmo que mínimo para reparação dos danos causados pela infração o pedido de indenização civil não pode prosperar sob pena de cerceamento de defesa STJ 6ª Turma REsp 1176708RS Rel Min Sebastião Reis Júnior j 12062012 DJe 20062012 Com entendimento diverso todavia há precedentes da 5ª Turma do STJ no sentido de que para fins de fixação na sentença do valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração com base no art 387 IV do CPP é necessário pedido expresso do ofendido ou do Ministério Público e a concessão de oportunidade de exercício do contraditório pelo réu STJ 5ª Turma REsp 1193083RS Rel Min Laurita Vaz j 20082013 DJe 27082013 STJ 5ª Turma REsp 1248490RS Rel Min Laurita Vaz j 08052012 DJe 21052012 STJ 5ª Turma REsp 1185542RS Rel Min Gilson Dipp j 14042011 DJe 16052011 199 Voltar Na mesma linha MENDONÇA Andrey Borges Nova reforma do Código de Processo Penal comentada artigo por artigo São Paulo Método 2008 p 240 Em sentido diverso a 10ª Câmara Criminal do TJSP afastou a indenização fixada em sentença condenatória sob o argumento de que não houve pedido do Ministério Público ou dos ofendidos nesse sentido não tendo sido produzida qualquer prova referente ao prejuízo sofrido pela vítima TJSP Apelação 99009095383 7 j 15102009 200 Voltar TRIGUEIROS NETO Arthur da Motta Comentários às recentes reformas do Código de Processo Penal e legislação extravagante correlata São Paulo Editora Método 2008 p 146147 201 Voltar Consoante nos ensina Flávio Tartuce Direito civil v 2 direito das obrigações e responsabilidade civil São Paulo Editora Método 2011 p 410434 em sentido próprio o dano moral causa na pessoa dor tristeza amargura sofrimento angústia e depressão ao passo que em sentido impróprio constitui qualquer lesão aos direitos da personalidade como por exemplo à liberdade à opção sexual etc Por sua vez os danos estéticos estão presentes em regra quando a pessoa sofre feridas cicatrizes cortes superficiais ou profundos em sua pele lesão ou perda de órgãos internos ou externos do corpo aleijões amputações entre outras anomalias que atingem a própria dignidade humana A título de exemplo basta pensar numa hipótese de lesão corporal gravíssima em virtude de deformidade permanente CP art 129 2º IV desde que haja provas nos autos parecenos plenamente possível a fixação de indenização a título de danos materiais morais e estéticos No sentido de que é possível a fixação de danos materiais e morais AVENA op cit p 326 Em sentido diverso entendendo não ser possível a condenação por danos morais TJSP 5ª Câmara de Direito Criminal Apelação 990091055727 j 24092009 Especificamente em relação ao crime de lesão corporal gravíssima é firme a jurisprudência no sentido de que a referida qualificadora não é afastada por posterior cirurgia estética reparadora que elimine ou minimize a deformidade na vítima Nessa linha STJ 6ª Turma HC 306677RJ Rel Min Nefi Cordeiro j 19052015 DJe 28052015 TÍTULO 4 COMPETÊNCIA CRIMINAL CAPÍTULO I PREMISSAS FUNDAMENTAIS E ASPECTOS INTRODUTÓRIOS 1 JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA A vida em sociedade produz inevitáveis conflitos de interesses Na grande maioria das vezes esses conflitos são solucionados pelas próprias partes em litígio seja através de transações seja por meio de renúncias e outras formas de auto composição Ocorre que vedada que está a autotutela salvo em hipóteses excepcionais como a legítima defesa estado de necessidade e até mesmo nos casos de prisão em flagrante caso haja resistência de uma das partes à pretensão da outra surge a necessidade de que o Estado através do processo resolva esse conflito de interesses opostos dando a cada um o que é seu e reintegrando a ordem e a paz no meio social Desse importante mister se desincumbe o Estado por meio da jurisdição poderdever reflexo de sua soberania por meio do qual substituindose à vontade das partes coativamente age em prol da segurança jurídica e da ordem social No âmbito específico da jurisdição penal cogitase da resolução de um conflito intersubjetivo de interesses por um lado na intenção punitiva do Estado inerente ao ius puniendi por outro no direito de liberdade do cidadão Esses dois interesses traduzem na realidade o conteúdo da causa penal que deve se limitar à verificação da materialidade de fato típico ilícito e culpável à determinação da respectiva autoria e à incidência ou não àquele da norma penal material incriminadora1 Como função estatal exercida precipuamente pelo Poder Judiciário caracterizase a jurisdição pela aplicação do direito objetivo a um caso concreto Como função estatal que é a jurisdição é una princípio da unidade da jurisdição o que no entanto não significa dizer que um mesmo juiz possa processar e julgar todas as causas Com efeito nem todos os juízes podem julgar todas as causas razão pela qual motivos de ordem prática obrigam o Estado a distribuir esse poder de julgar entre vários juízes e Tribunais Dessa forma cada órgão jurisdicional somente pode aplicar o direito objetivo dentro dos limites que lhe foram conferidos nessa distribuição Essa distribuição que autoriza e limita o exercício do poder de julgar no caso concreto é a competência Compreendese a competência por conseguinte como a medida e o limite da jurisdição dentro dos quais o órgão jurisdicional poderá aplicar o direito objetivo ao caso concreto Na dicção de Vicente Greco Filho a competência é o poder de fazer atuar a jurisdição que tem um órgão jurisdicional diante de um caso concreto Decorre esse poder de uma delimitação prévia constitucional e legal estabelecida segundo critérios de especialização da justiça distribuição territorial e divisão de serviço A exigência dessa distribuição decorre da evidente impossibilidade de um juiz único decidir toda a massa de lides existente no universo e também da necessidade de que as lides sejam decididas pelo órgão jurisdicional adequado mais apto a melhor resolvêlas2 2 PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL No Título destinado ao estudo dos princípios fundamentais do processo penal foi visto que o princípio do juiz natural deve ser compreendido como o direito que cada cidadão tem de saber previamente a autoridade que irá processar e julgálo caso venha a praticar uma conduta definida como infração penal pelo ordenamento jurídico Certas questões relacionadas ao princípio do juiz natural têm gerado intensa controvérsia doutrinária e jurisprudencial razão pela qual merecem ser analisadas separadamente Vejamolas em seguida 21 Lei processual que altera regras de competência Um primeiro questionamento que pode surgir acerca do princípio do juiz natural diz respeito à entrada em vigor de lei que altere a competência e sua aplicação imediata aos processos em andamento A despeito de posições doutrinárias em sentido diverso3 tem prevalecido na jurisprudência o entendimento de que a modificação da competência criminal decorrente de lei que a altere em razão da matéria não viola o princípio do juiz natural dado que na Constituição Federal esse primado não tem o mesmo alcance daquele previsto em constituições de países estrangeiros que exigem seja o julgamento realizado por juízo competente estabelecido em lei anterior aos fatos tanto que o inciso LIII do art 5º da Carta Magna somente assegurou o processo e julgamento frente a autoridade competente sem exigir deva o juízo ser préconstituído ao delito a ser julgado Para a jurisprudência norma que altera competência tem natureza genuinamente processual Logo aplicase a ela o princípio da aplicação imediata constante do art 2º do CPP A lei processual penal aplicarseá desde logo sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior Pela regra aí plasmada do tempus regit actum entrando em vigor uma norma processual penal tem esta aplicação imediata o que no entanto não significa dizer que os atos processuais anteriormente praticados sejam inválidos Afinal foram praticados de acordo com a lei então vigente Em se tratando de lei processual que venha a alterar regras de competência vg a Lei nº 929996 passou a considerar crime comum o homicídio doloso cometido por militar contra civil ainda que praticado em serviço tem prevalecido na jurisprudência o entendimento de que essa norma deve ter aplicação imediata aos processos em andamento salvo se já houver sentença relativa ao mérito hipótese em que o processo deve seguir na jurisdição em que ela foi prolatada ressalvada a hipótese de supressão do Tribunal que deveria julgar o recurso4 Em virtude do silêncio do Código de Processo Penal acerca do assunto admitese a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil que dispõe sobre a perpetuatio jurisdictionis em seu art 87 determinase a competência no momento em que a ação é proposta São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia Em sentido semelhante consoante disposto no art 43 do novo CPC determinase a competência no momento do registro ou da distribuição da petição inicial sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente salvo quando suprimirem órgão judiciário ou alterarem a competência absoluta Como se percebe pelo menos em regra o processo ser concluído perante o juiz em que teve início salvo em três situações a extinção do órgão judiciário é o que ocorreu com os extintos tribunais de alçada EC nº 4504 art 4º b alteração da competência em razão da matéria é exatamente o que produziu a Lei nº 929996 ao suprimir da Justiça Militar a competência para processar e julgar homicídio doloso praticado por militar contra civil c alteração da competência hierárquica imaginandose cidadão processado perante juiz de 1ª instância que seja diplomado deputado federal a competência passará automaticamente para o Supremo Tribunal Federal5 Portanto em regra podese afirmar que norma processual que altera a competência tem aplicação imediata daí não emergindo qualquer violação ao princípio do juiz natural No entanto caso já haja sentença de mérito à época da alteração da competência de Justiça terseá prorrogação automática e superveniente da competência da Justiça anterior de modo que a atividade jurisdicional recursal posterior há de se basear na competência já disposta firmada pela sentença de mérito proferida Não obstante como adverte Roberto Luis Luchi Demo muita atenção deve ser dispensada ao verdadeiro conteúdo dessa norma que alterou a competência6 E isso porque caso a norma de alteração de competência traga em seu bojo certa carga penal e essa carga for prejudicial ao acusado lex gravior aí não se pode falar em aplicação imediata para fins de alteração da competência na medida em que esse raciocínio poderia implicar em retroatividade da lei penal em prejuízo do acusado contrariando o disposto no art 5º XL da Constituição Federal Isso ocorreu quando da entrada em vigor da Lei n 960598 que tipificou algumas condutas anteriormente previstas como contravenções penais e portanto de competência da Justiça Estadual como crimes ambientais com pena mais grave tendo as condutas narradas na denúncia ocorrido na vigência da Lei nº 417765 que as tipificava como contravenções penais não se pode fazer retroagir a Lei nº 960598 que as remete para o juízo federal7 22 Convocação de Juízes de 1º grau de jurisdição para substituição de Desembargadores Outro ponto relacionado ao princípio do juiz natural que tem gerado certa controvérsia diz respeito à convocação de juízes de 1º grau de jurisdição para substituir desembargadores junto aos Tribunais porquanto tem sido razoavelmente comum que quando um desembargador se afasta por período superior a 30 trinta dias em razão de licença ou outro motivo proceda o Tribunal à convocação de juízes de 1ª instância Inicialmente importa analisarmos se há previsão legal para essa substituição de desembargadores o que de fato ocorre De acordo com o art 118 da Lei Complementar nº 3579 Lei Orgânica da Magistratura Nacional com redação dada pela Lei Complementar nº 5486 em caso de vaga ou afastamento por prazo superior a 30 trinta dias de membro dos Tribunais Superiores dos Tribunais Regionais dos Tribunais de Justiça poderão ser convocados Juízes em Substituição escolhidos por decisão da maioria absoluta do Tribunal respectivo ou se houver de seu Órgão Especial De acordo com o 1º do referido dispositivo a convocação farseá mediante sorteio público dentre os Juízes da Comarca da Capital para os Tribunais de Justiça dos Estados inciso III e dentre os Juízes de Direito do Distrito Federal para o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios inciso IV No âmbito da Justiça Federal em caráter excepcional e quando o acúmulo de serviço o exigiro art 4º da Lei nº 978899 também autoriza os Tribunais Regionais Federais a convocar Juízes Federais para auxiliar em Segundo Grau nos termos da Resolução nº 51 de 31 de março de 2009 do Conselho da Justiça Federal Há dispositivos legais semelhantes nos Regimentos Internos do Supremo arts 40 e 41 e do Superior Tribunal de Justiça art 56 Para que essa convocação seja considerada válida sem qualquer ofensa ao princípio do juiz natural é indispensável que haja a prefixação de qual será o juiz convocado segundo critérios objetivos predeterminados Daí por que ao apreciar o Habeas Corpus nº 126390SP a 5ª Turma do STJ concedeu a ordem para anular julgamento de apelação proferido por Tribunal a quo feito com inobservância das diretrizes da LC estadual nº 6461990 que não permite convocar juízes de primeiro grau num sistema de voluntariado para formar novas câmaras criminais mesmo diante de inúmeros recursos pendentes de julgamento8 Discutese na jurisprudência acerca da possibilidade de fixação desses critérios objetivos por intermédio dos Regimentos Internos dos Tribunais Há precedente isolado do Supremo no sentido de que a convocação de juízes de 1º grau para substituir desembargadores está subordinada ao princípio da reserva legal absoluta impedindo o tratamento do tema por meio de Regimentos Internos9 Posteriormente no entanto ao apreciar Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta em face do art 27 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Espírito Santo que permitia que o juiz de 1º grau em substituição fosse indicado pelo desembargador substituído a Suprema Corte concluiu que os Regimentos Internos dos Tribunais de Justiça podem dispor a respeito da convocação de juízes para substituição de desembargadores em caso de vaga ou afastamento por prazo superior a trinta dias observado o disposto no art 118 da LOMAN Lei Complementar 3579 redação dada pela Lei Complementar 5486 Daí por que foi declarada a inconstitucionalidade da norma regimental que estabelecia que o substituído poderia indicar seu substituto10 Se o art 118 da LOMAN determina que a substituição deve se dar mediante singela convocação de juízes escolhidos por decisão da maioria absoluta do Tribunal ou se houver de seu Órgão Especial afastados quaisquer critérios subjetivos não se pode considerar válido dispositivo de Regimento Interno que permita ao Desembargador substituído indicar seu substituto para efeito de recrutamento Em síntese os Regimentos Internos dos Tribunais podem explicitar os meios para a convocação de juízes de 1º grau para substituir desembargadores desde que obedecidos os limites estabelecidos na Lei Complementar nº 3579 Nesse caso não há falar em violação ao princípio do juiz natural Como o órgão competente para o julgamento da causa é o tribunal e não o relator designado não há no ato de designação do juiz convocado nenhum traço de discricionariedade capaz de comprometer a imparcialidade da decisão proferida pelo colegiado competente11 Quanto à possibilidade de realização de julgamento por turma ou câmara de Tribunal composta em sua maioria por juízes convocados é dominante o entendimento no sentido de que se trata de decisão plenamente válida desde que a convocação tenha sido feita na forma prevista em lei Ora é de todo incongruente limitar o poder decisório dos juízes convocados Ademais entendimento em sentido contrário levaria a problemas insolúveis como no caso em que numa câmara ou turma composta majoritariamente por desembargadores estes divergissem e o voto do juiz convocado decidisse a questão Para o Supremo a convocação de juízes de 1º grau para atuar em julgamentos levados a efeito por Tribunais não ofende o princípio do juiz natural Entre outros argumentos considerase que a a Constituição Federal assegura o direito à razoável duração do processo b a convocação de juízes está de acordo com o princípio do juiz natural consubstanciado na estrita prevalência de um julgamento imparcial e isonômico para as partes por meio de juízes togados independentes e regularmente investidos em seus cargos c a integração dos juízes de 1º grau nas câmaras se dá de forma aleatória sendo os recursos distribuídos livremente entre eles sendo que as convocações são feitas por ato oficial prévio e público não havendo se falar em nomeação ad hoc daí por que tais magistrados não podem ser considerados juízes de exceção d ad argumentandum tantum ainda que se considerasse que o princípio do juiz natural tivesse sido violado haverseia de se proceder a uma necessária ponderação de valores contrastando o referido postulado com o da segurança jurídica diante da possibilidade de se anular dezenas de milhares de decisões criminais a maioria das quais já transitada em julgado no sopesamento de normas com densidade axiológica equivalente haveria de prevalecer o postulado da segurança jurídica12 Se a convocação de juízes de 1º grau para substituir desembargadores em feitos ordinários tem sido admitida pelo STF e pelo STJ especial atenção deve ser dispensada às ações penais de competência originária dos Tribunais Em caso concreto apreciado pelo STJ relativo a julgamento de membro do Ministério Público dos 30 membros componentes do Tribunal de Justiça da Bahia apenas 23 votaram na sessão de julgamento sendo 16 votos proferidos por desembargadores e 7 por juízes convocados Como o próprio Regimento Interno daquele Tribunal estabelece a competência do Tribunal Pleno para processar e julgar originariamente membros do MP nos crimes comuns observandose a presença de pelo menos dois terços de seus membros na sessão de julgamento estão excluídos da sessão de julgamento aqueles que não são membros do Tribunal ou seja os juízes de primeiro grau convocados Logo não eram esses magistrados convocados os juízes naturais para o julgamento da referida ação penal porquanto o membro do MP fazia jus ao direito de ser julgado por pelo menos dois terços dos integrantes do tribunal isto é por no mínimo 20 desembargadores Daí por que se concluiu pela anulação do julgamento da ação penal originária determinandose a realização de outro pelo Tribunal Pleno composto de pelo menos dois terços dos desembargadores efetivos daquele Tribunal13 3 ESPÉCIES DE COMPETÊNCIA Tradicionalmente a doutrina costuma distribuir a competência considerando quatro aspectos diferentes 1 ratione materiae é aquela estabelecida em virtude da natureza da infração penal praticada CPP art 69 III É o que ocorre por exemplo com a competência da Justiça Militar para julgar crimes militares da Justiça Eleitoral para julgar crimes eleitorais do Tribunal do Júri para processar e julgar crimes dolosos contra a vida etc14 2 ratione funcionae em regra a doutrina prefere utilizar a expressão ratione personae Todavia queremos crer que essa espécie de competência relativa aos casos de foro por prerrogativa de função de modo algum guarda qualquer relação com a pessoa do acusado mas sim com as funções por ele desempenhadas Daí acharmos mais adequada a utilização da expressão ratione funcionae que leva em consideração as funções desempenhadas pelo agente como critério para a fixação de competência CPP art 69 inciso VII Exemplos deputados federais e senadores são julgados pelo Supremo Tribunal Federal CF 102 I b Governadores de Estado e Desembargadores são julgados perante o Superior Tribunal de Justiça CF art 105 I a Juízes de Direito e Promotores de Justiça dos Estados são processados e julgados perante o respectivo Tribunal de Justiça salvo em relação a crimes eleitorais CF art 96 III 3 ratione loci uma vez delimitada a competência de Justiça importa delimitarmos em qual comarca no âmbito da Justiça Estadual ou subseção Judiciária no âmbito da Justiça Federal será processado e julgado o agente Daí a fixação da competência territorial seja pelo lugar da infração seja pelo domicílio ou residência do réu CPP art 69 I e II 4 Competência funcional é a distribuição feita pela lei entre diversos juízes da mesma instância ou de instâncias diversas para num mesmo processo ou em um segmento ou fase do seu desenvolvimento praticar determinados atos15 Nesse caso a competência é fixada conforme a função que cada um dos vários órgãos jurisdicionais exerce em um processo São três as espécies de competência funcional 41 Competência funcional por fase do processo de acordo com a fase do processo um órgão jurisdicional diferente exerce a competência A título de exemplo é o que acontece no procedimento bifásico do Tribunal do Júri enquanto o juiz sumariante exerce sua competência na 1ª fase iudicium accusationis podendo prolatar as decisões de pronúncia impronúncia absolvição sumária e desclassificação o JuizPresidente do Tribunal do Júri exerce sua competência na 2ª fase iudicium causae prolatando sentença condenatória ou absolutória a depender do veredicto dos jurados Outro exemplo seria a competência outorgada ao juiz do processo e ao juízo das execuções arts 65 e 66 da LEP 42 Competência funcional por objeto do juízo cada órgão jurisdicional exerce a competência sobre determinadas questões a serem decididas no processo como ocorre em juízos colegiados heterogêneos É o que ocorre na sentença do Tribunal do Júri Ao Conselho de Sentença compete o julgamento da existência do fato delituoso e de sua autoria por meio de respostas aos quesitos formulados enquanto ao juizpresidente compete prolatar a sentença condenatória ou absolutória de acordo com o decidido pelos jurados fazendo a dosimetria da pena além de decidir questões de direito que possam surgir ao longo da sessão de julgamento tais como arguições de nulidades suspeição etc Outra hipótese de divisão de competência pelo objeto do juízo é a do reconhecimento de questão prejudicial que leve à suspensão do processo penal para se aguardar a sentença de juízo cível CPP arts 92 e 93 43 Competência funcional por grau de jurisdição divide a competência entre órgãos jurisdicionais superiores e inferiores A lei em razão da natureza do processo distribui as causas entre órgãos judiciários que são escalonados em graus Em tal hipótese a competência pode ser originária competência por prerrogativa de função ou em razão de recurso princípio do duplo grau de jurisdição Por isso um juiz de primeiro grau não pode rescindir acórdão de instância superior mesmo na hipótese de existência de nulidade absoluta sob pena de violação das normas processuais penais e constitucionais relativas à divisão de competência16 A competência funcional ainda pode ser subdividida em a competência funcional horizontal quando não há hierarquia entre os vários órgãos jurisdicionais tal como ocorre em regra nos casos de competência funcional por fase do processo e por objeto do juízo b competência funcional vertical ou hierárquica quando há hierarquia jurisdicional entre os órgãos verificandose por graus de jurisdição cujo melhor exemplo seria a competência funcional por grau de jurisdição 4 COMPETÊNCIA ABSOLUTA E RELATIVA Apesar de não haver expressa disposição legal acerca do assunto doutrina e jurisprudência são uníssonas em dividir as espécies de competência em absoluta e relativa 41 Quanto à natureza do interesse Denominase absoluta a hipótese de fixação de competência que tem origem em norma constitucional apresentando como seu fundamento o interesse público na correta e adequada distribuição de Justiça Como é o interesse público que determina a criação dessa regra de competência essa espécie de competência é indisponível às partes e se impõe com força cogente ao juiz Logo não admite modificações cuidandose de uma competência improrrogável imodificável A propósito consoante disposto no art 62 do novo CPC a competência determinada em razão da matéria da pessoa ou da função é inderrogável por convenção das partes Caso um juiz absolutamente incompetente decida determinada causa até que sua incompetência seja declarada essa sentença não será considerada inexistente mas sim dotada de nulidade absoluta dependendo de pronunciamento judicial para ser desconstituída17 Com efeito diversamente do que sucede no direito privado a nulidade dos atos processuais não é automática ficando seu reconhecimento condicionado a um pronunciamento judicial retirando a eficácia do ato praticado irregularmente Tanto é verdade essa assertiva que no campo processual civil a sentença de mérito proferida por juiz absolutamente incompetente consiste em motivo ensejador da ação rescisória CPC art 485 II art 966 II in fine do novo CPC produzindo efeitos até que efetivamente rescindida Se a incompetência absoluta produz uma nulidade absoluta convém destacar as principais características dessa espécie de nulidade a pode ser arguida a qualquer momento enquanto não houver o trânsito em julgado da decisão Em se tratando de sentença condenatória ou absolutória imprópria as nulidades absolutas podem ser arguidas mesmo após o trânsito em julgado18 na medida em que nessa hipótese há instrumentos processuais aptos a fazêlo como a revisão criminal e o habeas corpus que somente podem ser ajuizados em favor do condenado De se ver então que o único limite ao reconhecimento da incompetência absoluta referese à coisa julgada pro reo diante da vedação constitucional da reformatio pro societate revisão da sentença absolutória por iniciativa do Estado De mais a mais a própria Convenção Americana de Direitos Humanos preceitua que o acusado absolvido por sentença passada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos Dec 67892 art 8º nº 4 Logo sentença absolutória proferida por juízo incompetente é capaz de transitar em julgado e produzir seus efeitos regulares dentre eles o de impedir novo processo pela mesma imputação b o prejuízo é presumido Se a competência absoluta tem origem em norma constitucional concluise que a incompetência absoluta resultará inevitavelmente em atentado a preceito constitucional do que deriva o prejuízo imprescindível para a declaração de uma nulidade pas de nullité sans grief Destarte reconhecida a incompetência absoluta deve o processo ser anulado ab initio São exemplos de competências absolutas 1 competência em razão da matéria ex competência da Justiça Federal Militar Eleitoral Estadual etc 2 competência por prerrogativa de função 3 competência funcional Lado outro temse como relativa a hipótese de fixação de competência pelas regras infraconstitucionais que atende ao interesse preponderante das partes seja para facilitar ao autor o acesso ao Judiciário seja para propiciar ao réu melhores oportunidades de defesa Mesmo em se tratando de hipótese de competência relativa sempre haverá em certa medida algum interesse público não por outro motivo no processo penal até mesmo a incompetência relativa pode ser declarada de ofício Todavia terá caráter preponderante o interesse das partes em função de em regra atribuirse a elas o ônus da prova de suas alegações CPP art 156 caput Exatamente por esse motivo essa espécie de competência admite prorrogação ou seja caso não seja invocada no momento oportuno um juízo que abstratamente seria incompetente para processar e julgar um feito passará a ter competência para julgálo no caso concreto Eventual inobservância a uma regra de competência relativa poderá dar ensejo no máximo se comprovado prejuízo a uma nulidade relativa cujas principais características são a deve ser arguida oportuno tempore em se tratando de incompetência relativa no momento da resposta à acusação CPP art 396A com redação dada pela Lei nº 1171908 sob pena de preclusão b o prejuízo deve ser comprovado19 São exemplos de competências relativas 1 Competência territorial seja pelo lugar da infração seja pelo domicílio ou residência do réu 2 Competência por prevenção20 vide súmula nº 706 do STF É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção 3 Competência por distribuição 4 Competência por conexão ou continência 42 Quanto à arguição da incompetência A exceção de incompetência está prevista no art 95 inciso II do CPP De acordo com o art 108 do CPP poderá ser oposta verbalmente ou por escrito no prazo de defesa Esse prazo de defesa a que se refere o art 108 do CPP antes das alterações trazidas pela Lei nº 1171908 era o prazo para o oferecimento da defesa prévia a qual era apresentada em até 3 três dias após o interrogatório antiga redação do art 395 do CPP Com as alterações do procedimento comum ordinário a exceção de incompetência deve ser oposta no prazo da resposta à acusação 10 dias a qual é oferecida logo após a citação pessoal ou por hora certa do acusado CPP art 396A caput De maneira diferente ao que ocorre no processo civil a exceção de incompetência pode veicular tanto a incompetência absoluta quanto a relativa Ademais nos termos do art 111 do CPP as exceções serão processadas em autos apartados e não suspenderão em regra o andamento da ação penal Como a incompetência absoluta e a relativa podem ser conhecidas até mesmo de ofício pelo juiz o fato de a parte arguir a incompetência sem o fazêlo por meio da oposição de uma exceção quer o faça no bojo da resposta à acusação CPP art 396A quer o faça em sede de memoriais CPP art 403 3º não impede que o magistrado conheça e aprecie a preliminar De fato apesar de o Código de Processo Penal valerse do termo exceções em seu art 95 o faz de maneira incorreta na medida em que exceção em sentido estrito é a defesa que só pode ser conhecida se for alegada pela parte tal como ocorre no processo civil em relação à incompetência relativa e à suspeição Na verdade todas as preliminares dispostas no art 95 do CPP suspeição incompetência de juízo litispendência ilegitimidade de parte e coisa julgada podem ser conhecidas de ofício pelo juiz como objeção ou seja independentemente de provocação ou pedido das partes Diversamente do que se dá no processo civil no processo penal o juiz pode declarar de ofício tanto a incompetência absoluta quanto a relativa Entendese que o magistrado dispõe de competência para delimitar sua própria competência KompetenzKompetenz da doutrina constitucional alemã pouco importando se qualificada como absoluta ou relativa Como o art 109 do CPP não faz qualquer distinção quanto à espécie de incompetência absoluta ou relativa não cabe ao intérprete fazêlo ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus A súmula nº 33 do STJ a incompetência relativa não pode ser declarada de ofício não se aplica ao processo penal Apesar de ser esse o entendimento pacífico da doutrina e da jurisprudência em alguns julgados isolados o STJ vem reconhecendo estranhamente que a incompetência relativa não pode ser declarada de ofício pelo juiz nem mesmo no processo penal21 Cuidase de entendimento absolutamente equivocado Na verdade o STJ parece desconhecer sua própria jurisprudência Isso porque a súmula nº 33 foi editada sob a ótica do processo civil Deveras quando se pesquisa a própria criação da súmula nº 33 do STJ percebese que todos os precedentes que deram origem ao referido preceito sumular estão relacionados ao processo civil22 No processo civil onde estão em jogo em regra direitos individuais disponíveis nada mais lógico do que não se permitir ao juiz o reconhecimento de ofício da incompetência relativa art 337 5º do novo CPC Porém no processo penal em que a competência territorial é geralmente determinada pelo local da consumação do delito acima do interesse das partes se encontra o interesse público na busca da verdade onde se deram os fatos é mais provável que se consigam provas idôneas que os reconstituam mais fielmente no espírito do juiz Evidente portanto que o juiz criminal não irá permanecer inerte diante do oferecimento de denúncia por exemplo perante o juízo de Santa MariaRS quanto a crime cometido em Rio BrancoAC Por isso mitigase no processo penal a diferença entre competência absoluta e relativa mesmo esta pode ser examinada de ofício pelo juiz CPP art 109 o que não acontece no cível23 Essa apreciação da competência pelo magistrado deve anteceder a análise de todas as demais questões processuais e de mérito Na verdade como ressalta Leonardo José Carneiro da Cunha24 a única questão que antecede a análise da competência é a imparcialidade cabe ao juiz verificar primeiramente se é impedido ou suspeito Caso seja deverá reconhecer sua parcialidade remetendo os autos ao seu substituto que deve examinar a competência do órgão Assentada a imparcialidade do juiz a este cumpre examinar a competência Não havendo competência não deverá examinar mais nenhuma questão determinando a imediata remessa dos autos ao juízo competente Mas até que momento pode o juiz reconhecer de ofício sua incompetência Evidentemente em se tratando de incompetência absoluta causadora de nulidade absoluta pode esta ser reconhecida de ofício enquanto o magistrado exercer jurisdição em relação à pretensão punitiva em questão Ao juízo que já prolatou a sentença não cabe mais investigar sua competência Afinal uma vez proferida a sentença o magistrado não mais pode alterála como dispõe o art 463 do Código de Processo Civil art 494 do novo CPC nem mesmo para declarar sua incompetência absoluta Caberá à parte alegar a incompetência no âmbito recursal Cuidandose de incompetência relativa sempre prevaleceu o entendimento de que o juiz poderia declinar de ofício de sua incompetência relativa até o momento da sentença pois uma vez proferida sua decisão teria esgotado sua jurisdição no caso concreto No entanto diante da inserção do princípio da identidade física do juiz no processo penal pela Lei nº 1171908 o tema está a merecer nova análise Com a nova redação do art 399 2º do CPP o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença Ora imaginandose que o juiz pudesse reconhecer de ofício sua incompetência relativa até o momento da sentença caso assim o fizesse remetendo os autos ao juízo competente após toda a instrução processual este magistrado teria que renovar toda a instrução processual a fim de que fosse respeitado o princípio da identidade física do juiz Destarte queremos crer que a partir da inserção do princípio da identidade física do juiz no processo penal o reconhecimento de ofício da incompetência relativa somente pode ocorrer até o início da instrução processual Iniciada a instrução haveria preclusão da matéria inclusive para o magistrado Reconhecida a incompetência absoluta ou relativa de ofício pelo juiz o juiz recipiente ou seja aquele que receber os autos não está obrigado a acatar a decisão judicial anterior Se entender que a competência para o processo e julgamento da causa é do mesmo juízo que declinou da competência poderá suscitar um conflito negativo de competência nos termos do art 114 I cc art 115 III ambos do CPP Caso conclua que a competência é de um outro juízo também pode reconhecer sua incompetência de ofício remetendo os autos a esse terceiro juízo Se no entanto o juízo recipiente aceitar a competência o processo retomará seu curso normal devendo o magistrado ficar atento à necessidade de prolação de atos decisórios em substituição àqueles cuja nulidade foi reconhecida em face da incompetência vg recebimento da peça acusatória Caso o juiz decline de ofício de sua competência ambas as partes estão legitimadas a recorrer A via impugnativa adequada será o recurso em sentido estrito nos termos do art 581 II do CPP25 Por outro lado é possível que o juiz rejeite eventual arguição de declinação de competência formulado pelo órgão Ministerial Exemplificando suponhase que o órgão do MP Estadual entenda que não tem atribuição para oficiar em um determinado caso concreto requerendo a remessa dos autos à Justiça Federal O Juiz Estadual todavia discorda da manifestação ministerial entendendo que possui competência para o processo e julgamento da infração penal em questão Como esse magistrado não pode obrigar o órgão ministerial a oferecer denúncia sob pena de indevida violação ao princípio da independência funcional CF art 127 1º deve receber a manifestação do Parquet como se de arquivamento se tratasse arquivamento indireto Na medida em que não cabe recurso em sentido estrito contra essa decisão com fundamento no art 581 II do CPP pois o juiz não está se declarando incompetente mas sim competente cabe ao magistrado aplicar por analogia o disposto no art 28 do CPP procedendo à remessa dos autos ao órgão de controle revisional no âmbito do respectivo Ministério Público ProcuradorGeral de Justiça nos Estados e Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal art 62 da Lei Complementar nº 7593 Daí falarse em pedido indireto de arquivamento ou de arquivamento indireto No âmbito da Justiça Militar da União aplicase raciocínio distinto Explicase na Justiça Comum caso o juiz se limitasse a rejeitar o pedido de declinação de competência formulado pelo órgão ministerial deixando de aplicar por analogia o disposto no art 28 do CPP o inquérito policial permaneceria paralisado na medida em que não há previsão legal de recurso contra essa decisão acreditamos ser possível a interposição de correição parcial na medida em que em última análise essa decisão judicial não deixa de ser um ato tumultuário caracterizando error in procedendo ao deixar de aplicar o art 28 do CPP Em se tratando de processo em curso perante a Justiça Militar da União entretanto não se afigura necessária a remessa dos autos ao ProcuradorGeral da Justiça Militar da União na medida em que há previsão legal de recurso contra a decisão do JuizAuditor que rejeita arguição de incompetência Dispõe o art 146 do CPPM O órgão do Ministério Público poderá alegar a incompetência do juízo antes de oferecer a denúncia A arguição será apreciada pelo auditor em primeira instância e no Superior Tribunal Militar pelo relator em se tratando de processo originário Em ambos os casos se rejeitada a arguição poderá pelo órgão do Ministério Público ser impetrado recurso nos próprios autos para aquele Tribunal Percebase que ao contrário do que ocorre no processo penal comum há previsão legal de recurso contra a decisão que rejeita a arguição de incompetência da Justiça Militar da União recurso este a ser apreciado pelo Superior Tribunal Militar26 Caso o STM dê provimento a esse Recurso inominado procederá à remessa dos autos à Justiça competente negado provimento ao recurso determinará o retorno dos autos à primeira instância Nessa hipótese queremos crer que o mesmo órgão ministerial que pugnou pela declinação da competência não está obrigado a oficiar sob pena de indevida mácula à garantia da independência funcional CF art 127 1º Afinal se o Promotor da Justiça Militar da União manifestouse anteriormente pela incompetência da Justiça Castrense não se pode querer obrigálo a atuar em feito em relação ao qual já concluiu não possuir atribuições Afigurase indispensável portanto a intervenção do ProcuradorGeral da Justiça Militar da União a fim de que haja então a designação de outro membro do Parquet Militar para atuar no caso 43 Quanto ao reconhecimento da incompetência no juízo ad quem Em relação ao reconhecimento da incompetência no juízo ad quem é certo dizer que na hipótese do conhecimento da matéria ser devolvido ao Tribunal em virtude da irresignação da acusação ou da defesa vg preliminar de apelação pleiteando o reconhecimento da incompetência é plenamente possível que o Tribunal declare a incompetência absoluta ou relativa lembrando que em relação a esta sua arguição deve ter sido feita oportunamente na 1ª instância sob pena de já ter se operado a preclusão Vigora assim a regra do tantum devolutum quantum appellatum ou seja tendo em conta que as partes se insurgiram quanto à incompetência é plenamente possível que o juízo ad quem aprecie a matéria Na verdade a controvérsia gira em torno da possibilidade de o Tribunal reconhecer ex officio a incompetência absoluta ao apreciar determinado recurso Fazemos menção apenas à incompetência absoluta porque diante do silêncio das partes quanto à incompetência relativa operouse a preclusão inviabilizando o seu reconhecimento pelo Tribunal Vejamos um exemplo suponhase que um crime de competência da Justiça Federal vg moeda falsa tenha sido processado e julgado na 1ª instância por um juiz estadual em clara e evidente afronta ao princípio do juiz natural Proferida sentença absolutória pelo juiz estadual o Ministério Público interpõe uma apelação pleiteando apenas a condenação do acusado porém deixa de requerer o reconhecimento da incompetência absoluta Com os autos tramitando perante o Juízo ad quem o Tribunal chega à conclusão de que a Justiça Estadual não tem competência para processar e julgar o referido delito o que na verdade acaba por prejudicar a própria apreciação do mérito recursal Nesse caso indagase considerando que o conhecimento da matéria não foi devolvido ao juízo ad que m pela apelação ministerial seria possível que o Tribunal reconhecesse ex officio a incompetência absoluta Sobre o questionamento especial atenção deve ser dispensada à súmula nº 160 do STF segundo a qual é nula a decisão do Tribunal que acolhe contra o réu nulidade não arguida no recurso da acusação ressalvados os casos de recurso de ofício Por força desse preceito sumular há quem entenda que a incompetência absoluta e a incompetência relativa só podem ser reconhecidas pelo juízo ad quem nas hipóteses em que o conhecimento da matéria for expressamente devolvido ao Tribunal em face de recurso interposto pela acusação ou nos casos de recurso de ofício Logo à exceção dessas hipóteses não seria dado ao Tribunal conhecer de ofício da incompetência sob pena de causar indevido prejuízo ao acusado Há precedentes do Supremo Tribunal Federal nessa linha De fato concluiu o Plenário do Supremo que ao julgar apelação do Ministério Público contra sentença absolutória um Tribunal não pode acolher nulidade ainda que absoluta não veiculada no recurso da acusação e mesmo que se trate de incompetência do juízo Assim eventual violação ao princípio do juiz natural só pode ser invocada em favor do acusado e nunca em seu prejuízo27 Na primeira edição desta obra tal entendimento nos pareceu o mais acertado Hoje no entanto repensando a questão somos levados a adotar posição em sentido diverso Isso porque nos parece que o fato de o Tribunal pronunciarse de ofício acerca da incompetência absoluta não acarreta qualquer prejuízo ao acusado desde que observado perante o novo juízo para o qual o processo for remetido o princípio da non reformatio in pejus indireta Por força desse princípio previsto no art 617 caput cc art 626 parágrafo único ambos do CPP se a sentença impugnada for anulada em recurso exclusivo da defesa ou ex officio pelo Tribunal o juiz que vier a proferir nova decisão em substituição à anulada ficará vinculado ao máximo da pena imposta no primeiro decisum não podendo agravar a situação do acusado Destarte o juiz que vier a proferir nova decisão em substituição àquela anulada em razão da incompetência absoluta está limitado e adstrito ao máximo da pena imposta na sentença anterior não podendo piorar a situação do acusado sob pena de incorrer em inadmissível reformatio in pejus indireta Como se percebe ainda que o conhecimento da incompetência absoluta não tenha sido devolvido ao Tribunal a anulação ex officio da sentença pelo juízo ad quem não estaria acolhendo nulidade contra o acusado mas sim a seu favor sobretudo se considerarmos que um dos marcos interruptivos da prescrição publicação da sentença condenatória estaria sendo anulado Como visto anteriormente tratase a incompetência absoluta de hipótese caracterizadora de nulidade absoluta que pode ser conhecida mesmo após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória em grau de revisão criminal Logo o juízo ad quem pode reconhecer de ofício tal nulidade absoluta e decretar a ineficácia da sentença devolvendo os autos do processo ao juízo competente para que este prolate nova sentença observandose porém a vedação da reformatio in pejus indireta Parte da doutrina entende não ser razoável que o juiz natural cuja competência decorre da própria Constituição possa estar subordinado aos limites da pena fixados em decisão absolutamente nula ainda que tal nulidade somente tenha sido conhecida a partir de recurso da defesa Nesse contexto Pacelli sustenta não ser possível falarse em vedação da reformatio in pejus indireta sob pena de fazerse prevalecer regra legislativa de natureza ordinária CPP art 617 sobre princípio de fonte constitucional28 A despeito dessa posição prevalece o entendimento de que seja na hipótese de recurso exclusivo da defesa em face de sentença condenatória seja na hipótese de reconhecimento ex officio da incompetência absoluta é inadmissível que se imponha pena mais grave ao acusado ainda que o decreto condenatório seja anulado por incompetência absoluta do juízo em observância ao princípio ne reformatio in pejus Não se admite a imposição de efeitos mais gravosos ao acusado do que aqueles que subsistiriam com o trânsito em julgado caso não tivesse recorrido Entenderse o contrário consubstancia violação frontal à proibição da reformatio in pejus Assim essa sentença apesar de ter sua nulidade declarada pelo juízo ad quem continua produzindo um efeito jurídico qual seja o de estabelecer o limite máximo de pena a ser eventualmente imposta ao acusado na nova sentença prolatada pelo juízo competente29 Nessa linha como se manifestou o STJ há precedentes nos dois sentidos Uns afirmam que por se tratar de nulidade absoluta passível portanto de ser reconhecida a qualquer tempo até mesmo de ofício não haveria proibição quanto ao agravamento da situação do acusado em eventual condenação pelo juízo competente Outros contrariamente dizem ser impossível que o juiz natural da causa imponha pena mais grave ao acusado ainda que o decreto condenatório seja anulado por incompetência absoluta do juízo sob pena de reformatio in pejus indireta Apesar do dissenso prevalece a posição no sentido de que a nova condenação deve limitarse como teto à pena estabelecida pela primeira decisão Impõese assim que a nova condenação pelo Juiz natural da causa não exceda o quantum de pena anteriormente fixado em observância ao princípio ne reformatio in pejus30 44 Quanto às consequências da incompetência absoluta e relativa No que diz respeito às consequências da incompetência apesar de entendimento doutrinário minoritário no sentido de que a incompetência absoluta tem o condão de implicar a inexistência do processo31 dispõe o art 567 do CPP que a incompetência do juízo anula somente os atos decisórios devendo o processo quando for declarada a nulidade ser remetido ao juiz competente Diante da redação do dispositivo em questão prevalece o entendimento de que os atos praticados por juízo incompetente são atos nulos e não inexistentes já que em última análise foram proferidos por juiz regularmente investido de jurisdição Nessa linha de acordo com o Supremo os atos praticados por órgão jurisdicional constitucionalmente incompetente são atos nulos e não inexistentes já que proferidos por juiz regularmente investido de jurisdição que como se sabe é una Assim a nulidade decorrente de sentença prolatada com vício de incompetência de juízo precisa ser declarada e embora não possua o alcance das decisões válidas pode produzir efeitos32 Só seria possível falarse em inexistência jurídica do processo caso este se desenvolvesse perante pessoa que por não estar investido no cargo judiciário ou por já estar dele desvinculado não seria considerado órgão dotado de jurisdição Na hipótese desse nãojuiz prolatar uma decisão ainda que absolutória desse ato não resultará nenhum efeito jurídico Como sublinha Maria Lúcia Karam inexistindo uma real intervenção de um órgão estatal em situação que só aparentemente era um processo não haveria violação do princípio do ne bis in idem na propositura de nova ação penal em que se deduzisse pretensão punitiva fundada no mesmo fato pois com esta nova ação penal não se estaria renovando a persecução penal que simplesmente não se concretizara na situação anterior33 O reconhecimento da incompetência no processo penal não acarreta a extinção do processo Como dispõe o art 567 do CPP a declaração da incompetência acarretará apenas a remessa dos autos ao órgão competente salvo se o magistrado concluir pela incompetência da Justiça Brasileira no plano internacional quando então deverá extinguir o processo Em regra a incompetência é reconhecida por uma decisão interlocutória consistindo em questão dilatória por não implicar a extinção do processo mas sim a remessa dos autos ao juízo competente34 Mas qual a consequência do reconhecimento da incompetência Haveria a anulação dos atos decisórios e probatórios Ou somente os atos decisórios devem ser reputados nulos Grande parte da doutrina entende que o art 567 do CPP ao se referir à anulação exclusiva dos atos decisórios aplicase apenas às hipóteses de incompetência relativa na medida em que nas hipóteses de incompetência absoluta terseia a anulação dos atos decisórios e também dos atos probatórios35 Não obstante o entendimento doutrinário a jurisprudência sempre entendeu que na esteira do que dispõe o Código de Processo Civil em seu art 113 2º declarada a incompetência absoluta somente os atos decisórios serão nulos remetendose os autos ao juiz competente consoante disposto no art 64 4º do novo CPC salvo decisão judicial em sentido contrário conservarse ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida se for o caso pelo juízo competente mesmo para os casos de incompetência absoluta no processo penal somente os atos decisórios seriam anulados sendo possível por conseguinte a ratificação dos atos nãodecisórios36 Para além disso a partir do julgamento do HC nº 83006SP o Supremo Tribunal Federal passou a admitir a possibilidade de ratificação pelo juízo competente inclusive quanto aos atos decisórios Na dicção do Supremo tanto a denúncia quanto o seu recebimento emanados de autoridades incompetentes rationae materiae são ratificáveis no juízo competente37 Como se percebe prevalece nos Tribunais o entendimento de que os atos probatórios não devem ser anulados no caso de reconhecimento de incompetência sendo possível que até mesmo os atos decisórios sejam ratificados perante o juízo competente A questão a nosso ver está a merecer nova reflexão por parte da jurisprudência a partir da inserção do princípio da identidade física do juiz no processo penal vide nova redação dada ao art 399 2º do CPP por força da Lei nº 1171908 o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença Ora se doravante o juiz que presidir a instrução deve proferir a sentença como se pode então admitir que a prova colhida perante juízo incompetente seja reaproveitada perante seu juízo natural A nosso juízo portanto uma vez reconhecida a incompetência absoluta ou relativa há de ser reconhecida a nulidade dos atos probatórios renovandose a instrução perante o juiz natural da causa em fiel observância ao princípio da identidade física do juiz O recebimento da denúncia ou da queixa por juízo incompetente não tem o condão de interromper o curso do prazo prescricional CP art 117 I o que somente ocorrerá quando se der a ratificação da referida decisão pelo juízo competente observada a compatibilidade procedimental De fato quando efetuado por órgão judiciário absolutamente incompetente o recebimento da denúncia não se reveste de eficácia interruptiva da prescrição penal eis que decisão nula não pode gerar a consequência jurídica a que se refere o art 117 I do Código Penal38 Quanto ao oferecimento de nova denúncia perante o juízo competente prevalece nos Tribunais o entendimento de que não se faz necessário o oferecimento de nova peça acusatória pelo órgão do Ministério Público com atribuições para a demanda bastando que o Parquet ratifique a peça acusatória anteriormente oferecida com eventual aditamento que se fizer necessário CPP art 569 A título de exemplo se uma denúncia inicialmente apresentada pelo Ministério Público Estadual perante Juiz estadual for posteriormente ratificada pelo Ministério Público Federal perante Juiz Federal não há falar em eventual nulidade da sentença condenatória proferida pela Justiça Federal sob alegação de invalidade da ratificação da denúncia Nessa ratificação não há necessidade de o Ministério Público competente reproduzir os termos da denúncia apresentada pelo Ministério Público incompetente bastando que a eles se reporte39 Na mesma linha não é possível o processamento e julgamento no STJ de denúncia originariamente apresentada pelo Ministério Público estadual na Justiça estadual posteriormente encaminhada à referida corte superior se a exordial não for ratificada pelo ProcuradorGeral da República ou por um dos SubprocuradoresGerais da República que fazem parte do Ministério Público Federal órgão que tem legitimidade para atuar perante o STJ nos termos dos arts 47 1º e 66 da LC nº 351979 dos arts 61 e 62 do RISTJ e em respeito ao princípio do promotor natural40 Em se tratando de órgãos do Parquet pertencentes ao mesmo Ministério Público ex Promotores de Justiça do mesmo Estado da Federação Procuradores da República etc e de mesmo grau funcional sequer se faz necessária a ratificação da peça acusatória em virtude do princípio da unidade e da indivisibilidade do Ministério Público CF art 127 1º41 Caso não haja a ratificação da peça acusatória anteriormente oferecida nem tampouco a apresentação de nova denúncia pelo órgão ministerial terseá a inexistência do processo haja vista a ausência de demanda verdadeiro pressuposto processual de existência da relação processual A propósito assim se manifestou a Suprema Corte porém reconhecendo a nulidade do processo Uma vez reconhecida a competência da Justiça Estadual para julgar o feito cabia a ratificação da denúncia pelo Ministério Público local ou o oferecimento de nova peça o que no caso não ocorreu Não se pode acatar o argumento do acórdão impugnado no sentido de que houve ratificação implícita da peça acusatória Habeas corpus deferido para anular o processo a partir da denúncia inclusive42 45 Quanto à coisa julgada nos casos de incompetência absoluta e relativa Questão que pode apresentar alguma complexidade está relacionada ao trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória proferida por juiz incompetente Em se tratando de juízo relativamente incompetente o trânsito em julgado do decisum não apresenta maiores problemas pois com a prorrogação da competência seja pela não arguição das partes oportuno tempore seja pela não manifestação de ofício pelo juiz não há falar em sentença proferida por juízo incompetente Assim não será cabível habeas corpus nem tampouco revisão criminal Lado outro caso a decisão tenha sido proferida por juízo absolutamente incompetente é importante saber a priori se se trata de decisão absolutória ou de decisão condenatória ou absolutória imprópria Decisão absolutória ou extintiva da punibilidade ainda que prolatada com suposto vício de competência é capaz de transitar em julgado e produzir efeitos impedindo que o acusado seja novamente processado pela mesma imputação perante a justiça competente De fato nas hipóteses de sentença absolutória ou declaratória extintiva da punibilidade ainda que proferida por juízo incompetente como essa decisão não é tida por inexistente mas sim como nula e como o ordenamento jurídico não admite revisão criminal pro societate não será possível que o acusado seja novamente processado perante o juízo competente sob pena de violação ao princípio do ne bis in idem o qual impede que alguém seja processado duas vezes pela mesma imputação Esse princípio calha lembrar restou consagrado na Convenção Americana sobre Direitos Humanos o acusado absolvido por sentença passada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos Dec 67892 art 8º nº 443 Noutra banda em se tratando de sentença condenatória ou absolutória imprópria proferida por juízo absolutamente incompetente é importante lembrar que enquanto essa nulidade absoluta não for declarada como tal esse ato processual é apto a produzir seus efeitos regulares tais como a expedição e o cumprimento de mandado de prisão Como adverte Vicente Greco Filho o ato processual uma vez praticado ainda que de forma defeituosa desde que existente passa a produzir efeitos e os produzirá até que seja declarado inválido Não é correto pois em matéria de direito processual dizer que ato nulo não produz efeitos Produz sim até que seja declarado como tal oportunidade em que serão desfeitos os seus efeitos pelo mesmo ato declaratório Podemos chamar esse princípio de princípio da permanência da eficácia dos atos processuais e pode assim ser resumido o ato processual desde que existente ainda que defeituoso produz os efeitos que a lei prevê para aquele tipo de ato e os produzirá até que haja outro ato que declare aquele defeito e a ineficácia dos efeitos44 Logo como a sentença condenatória ou absolutória imprópria com trânsito em julgado proferida por juízo absolutamente incompetente é dotada de nulidade absoluta a desconstituição da coisa julgada material depende do ajuizamento de revisão criminal ou da interposição de habeas corpus lembrando que no caso do remédio constitucional seu cabimento estará condicionado à demonstração da presença de risco atual ou iminente de constrangimento à liberdade de locomoção do condenado 46 Quadro sinóptico dos regimes jurídicos das regras de incompetência absoluta e relativa COMPETÊNCIA ABSOLUTA COMPETÊNCIA RELATIVA Regra de competência criada com base no interesse público Regra de competência criada com base no interesse preponderante das partes A regra de competência absoluta não pode ser modificada ou seja cuidase de competência improrrogável ou imodificável Nesse sentido art 62 do novo CPC A regra de competência relativa pode ser modificada ou seja cuidase de competência prorrogável ou derrogável Incompetência absoluta é causa de nulidade absoluta a pode ser arguida a qualquer momento mesmo após o trânsito em julgado após a formação da coisa julgada somente pode ser arguida em favor do acusado por meio de revisão criminal ou habeas corpus b o prejuízo é presumido Incompetência relativa é causa de no máximo nulidade relativa a deve ser arguida no momento oportuno resposta à acusação CPP art 396A sob pena de preclusão b o prejuízo deve ser comprovado Pode ser reconhecida ex officio pelo magistrado enquanto não esgotada sua jurisdição pela prolação da sentença Pode ser reconhecida ex officio pelo magistrado porém somente até o início da instrução processual em virtude da adoção do princípio da identidade física do juiz CPP art 399 2º Não se aplica ao processo penal a súmula nº 33 do STJ Pode ser arguida por meio de exceção de incompetência Porém como o magistrado pode conhecêla de ofício nada impede que a parte aborde a incompetência absoluta de outra forma Pode ser arguida por meio de exceção de incompetência Porém como o magistrado pode conhecêla de ofício nada impede que a parte aborde a incompetência relativa de outra forma Se a competência absoluta não admite modificações a conexão e a continência que são causas modificativas da competência não podem alterar uma regra de competência absoluta Como a competência relativa admite modificações a conexão e a continência podem funcionar como critérios modificativos da competência tornando competente para o caso concreto juiz que não o seria sem elas Nesse sentido art 54 do novo CPC Exemplos ratione materiae ratione funcionae e competência funcional Exemplos ratione loci competência por distribuição competência por prevenção súmula nº 706 do STF conexão e continência 5 FIXAÇÃO DA COMPETÊNCIA CRIMINAL Ao se buscar o juízo competente para processar e julgar determinada infração penal devemos passar por várias etapas sucessivas concretizandose gradativamente o poder de julgar passando do geral para o particular do abstrato ao concreto Supondo assim que uma infração penal seja praticada na comarca X devemos nos perguntar inicialmente se a infração penal é da competência da Justiça brasileira45 Posteriormente a partir da análise da natureza da infração penal buscase definir a Justiça competente para processar e julgar o delito Firmada a competência de Justiça devemonos perquirir se o acusado é titular de foro por prerrogativa de função Depois caso o acusado não faça jus ao julgamento perante um órgão superior observase a competência territorial ou de foro Por fim chegamos à competência de juízo determinandose a vara câmara ou turma competente Esse caminho que se percorre quando da fixação da competência pode assim ser sintetizado parandose na fase em que a competência estiver determinada ou prosseguindose até que seja devidamente fixada 1 Competência de Justiça qual é a Justiça competente Tradicionalmente a doutrina costuma dividir as Justiças em Especial e Comum São consideradas Justiças Especiais a Justiça Militar da União e dos Estados b Justiça Eleitoral c Justiça do Trabalho d Justiça Política crimes de responsabilidade Da Justiça Comum fazem parte a Justiça Comum Federal46 geral júri e juizados e a Justiça Comum Estadual geral júri e juizados 2 Competência originária o acusado é titular de foro por prerrogativa de função O acusado encontrase no exercício de cargo ou função que o sujeite diretamente a determinado tribunal perante o qual deva ser oferecida a peça acusatória 3 Competência de foro ou territorial qual o foro competente para processar e julgar a infração penal Qual a comarca Justiça Estadual Seção e Subseção Judiciárias Justiça Federal Circunscrição Judiciária Militar Justiça Militar da União ou Zona eleitoral Justiça Eleitoral competente 4 Competência de juízo qual o juízo competente para processar e julgar a infração penal Cabe aqui a análise acerca da possível existência de vara especializada para o julgamento do delito tal como ocorre em relação a drogas acidentes de trânsito lavagem de capitais e crimes contra o sistema financeiro etc 5 Competência interna ou de juiz qual o juiz ou órgão internamente competente Em regra havendo juiz titular e juiz substituto em uma mesma vara a competência é determinada a partir da distribuição 6 Competência recursal a qual órgão jurisdicional compete o julgamento de eventual recurso Em regra essa competência recursal recai sobre órgão jurisdicional superior No entanto é possível que a competência recaia sobre o mesmo órgão que prolatou a decisão recorrida vg embargos de declaração No que toca ao processo penal comum o art 69 do CPP estabelece os seguintes critérios de determinação da competência jurisdicional I o lugar da infração II o domicílio ou residência do réu III a natureza da infração IV a distribuição V a conexão ou continência VI a prevenção VII a prerrogativa de função Lado outro segundo o art 85 do CPPM a competência do juízo militar será determinada I de modo geral a pelo lugar da infração b pela residência ou domicílio do acusado c pela prevenção II de modo especial pela sede do lugar de serviço 6 COMPETÊNCIA INTERNACIONAL Antes de se proceder à distribuição interna da competência criminal pelos diversos órgãos jurisdicionais surge a indagação prévia acerca da possibilidade de o poder jurisdicional brasileiro ser ou não competente para o exame da pretensão punitiva Referese essa indagação à denominada competência internacional Quem estabelece os limites internacionais da jurisdição de cada Estado são as normas internas desse mesmo Estado Entretanto como sublinha a doutrina o legislador não leva muito longe a jurisdição de seu país tendo em conta principalmente duas ponderações ditadas pela experiência e pela necessidade de coexistência com outros Estados soberanos a a conveniência excluemse os conflitos irrelevantes para o Estado porque o que lhe interessa afinal é a pacificação no seio da sua própria convivência social b a viabilidade excluemse os casos em que não será possível a imposição do cumprimento da sentença47 No ordenamento pátrio a competência internacional é definida pelas regras de territorialidade e extraterritorialidade definidas nos arts 5º a 7º do Código Penal De acordo com a regra da territorialidade é competente a autoridade judiciária brasileira para o processo e julgamento dos crimes cometidos no território nacional CP art 5º caput Temse como território em sentido estrito o solo o subsolo as águas interiores o mar territorial a plataforma continental e o espaço aéreo acima de seu território e seu mar territorial Lei nº 756586 e Lei nº 861793 Considerase como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras mercantes ou de propriedade privada que se achem respectivamente no espaço aéreo correspondente ou em altomar CP art 5º 1º A mesma extensão ocorre em relação aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada achandose aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente e estas em porto ou mar territorial do Brasil CP art 5º 2º Como adverte Vicente Greco Filho considerase praticada num dos locais acima referidos não só no caso de infração que neles ocorreu a ação ou omissão no todo ou em parte mas também se num deles se produziu ou deveria produzirse o resultado Com esse critério adota o nosso sistema a chamada teoria da ubiquidade CP art 6º que atribui competência ao Judiciário brasileiro para todas as infrações que em qualquer das fases do iter criminis tenham ocorrido no território nacional ou suas extensões Esse critério é diferente do adotado para definir a competência territorial interna que está pautada pelo local do resultado48 Lado outro segundo as regras da extraterritorialidade são da competência do Poder Judiciário brasileiro embora cometidos no estrangeiro os crimes CP art 7º I a contra a vida ou a liberdade do Presidente da República b contra o patrimônio ou a fé pública da União do Distrito Federal de Estado de Território de Município de empresa pública sociedade de economia mista autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público c contra a administração pública por quem está a seu serviço d de genocídio quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil Da mesma forma segundo o inciso II do art 7º do CP também ficam sujeitos à lei brasileira embora cometidos no estrangeiro os crimes a que por tratado ou convenção o Brasil se obrigou a reprimir b praticados por brasileiro c praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras mercantes ou de propriedade privada quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados De acordo com o art 7º 1º do CP nos casos do inciso I o agente é punido segundo a lei brasileira ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro Por sua vez de acordo com o art 7º 2º do CP nos casos do inciso II a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições a entrar o agente no território nacional b ser o fato punível também no país em que foi praticado c estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição d não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena e não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou por outro motivo não estar extinta a punibilidade segundo a lei mais favorável Por fim segundo o art 7º 3º do CP a lei brasileira aplicase também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil se reunidas as condições previstas no art 7º 2º do CP mas desde que não tenha sido pedida ou tenha sido negada a extradição e desde que haja requisição do Ministro da Justiça Diversamente do que se dá em relação aos crimes à distância em que ação e omissão ocorrem no território nacional e o resultado no estrangeiro ou viceversa os crimes cometidos no estrangeiro têm sua ação ou omissão e resultado produzidos integralmente no estrangeiro Mesmo assim por força do art 7º do Código Penal sujeitamse à lei penal brasileira Em regra nesses casos de extraterritorialidade da lei penal brasileira e desde que o delito tenha sido praticado inteiramente no exterior sem que a conduta e o resultado tenham ocorrido no território brasileiro a competência será da Justiça Comum Estadual haja vista a inexistência de qualquer hipótese que atraia a competência da Justiça Federal CF art 109 Na verdade o simples fato de um crime ter sido praticado no exterior não desloca a competência para a Justiça Federal Como será ressaltado ao tratarmos do tema competência criminal da Justiça Federal para que a competência seja federal dentre tantas hipóteses possíveis imprescindível se faz que o crime seja cometido em detrimento de bens serviços ou interesses da União suas autarquias ou empresas públicas CF art 109 IV ou que o crime previsto em tratado ou convenção internacional tenha se iniciado no território nacional e terminado fora ou viceversa CF art 109 V Não se pode querer confundir a sujeição à jurisdição brasileira determinada por força da regra da extraterritorialidade do art 7º do Código Penal com a fixação da competência de Justiça a ser estabelecida por meio da análise das regras constitucionais 7 TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL Com as inúmeras violações de direitos humanos ocorridas a partir das primeiras décadas do século XX notadamente com as duas grandes guerras mundiais surgiu a ideia de um ius puniendi em nível global buscando a instituição de uma moderna Justiça Penal Internacional Como anota Mazzuoli essa expressão Justiça Penal Internacional pode ser compreendida como o aparato jurídico e o conjunto de normas instituídas pelo Direito Internacional voltados à persecução e à repressão dos crimes perpetrados contra o próprio Direito Internacional cuja ilicitude está prevista nas normas ou princípios do ordenamento jurídico internacional e cuja gravidade é de tal ordem e de tal dimensão em decorrência do horror e da barbárie que determinam ou pela vastidão do perigo que provocam no mundo que passam a interessar a toda a sociedade dos Estados concomitantemente49 Um sensível incremento ao movimento de internacionalização e proteção dos direitos humanos teve início com os Tribunais de Nuremberg e de Tóquio Por meio do Acordo de Londres de 8 de agosto de 1945 e em evidente reação às barbáries do Holocausto foi criado pelas nações vencedoras o Tribunal Militar Internacional de Nuremberg com o objetivo de processar e julgar os criminosos de guerra do Eixo europeu acusados de colaboração direta com o regime nazista Também foi criado o Tribunal Militar Internacional de Tóquio com a finalidade precípua de julgar os crimes de guerra e os crimes contra a humanidade perpetrados pelas autoridades políticas e militares do Japão Imperial Algum tempo depois em virtude de deliberações do Conselho de Segurança das Nações Unidas dois tribunais internacionais de caráter nãopermanente também foram criados o primeiro com sede na Holanda para julgar as barbáries cometidos no território da antiga Iugoslávia o segundo sediado na Tanzânia para processar e julgar as violações de direitos humanos perpetradas em Ruanda Várias críticas recaíram sobre esses tribunais dentre elas a de que tais tribunais teriam sido criados por resoluções do Conselho de Segurança da ONU e não por tratados internacionais multilaterais como se deu com o Tribunal Penal Internacional Outra crítica era no sentido de que a criação desses tribunais após a prática dos fatos delituosos ex post facto com o objetivo único e exclusivo de julgálos configuraria flagrante violação ao princípio do juiz natural50 Surgiu daí a necessidade de criação de uma instância penal internacional de caráter permanente e imparcial instituída para processar e julgar os acusados pela prática dos crimes mais graves que afetassem a comunidade internacional no seu conjunto Assim é que em julho de 1998 foi aprovado na Conferência Diplomática de Plenipotenciários das Nações Unidas o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional constituindo um tribunal internacional com jurisdição criminal permanente sobre as pessoas responsáveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional dotado de personalidade jurídica própria com sede na Haia Holanda No âmbito internacional o Tribunal Penal Internacional entrou em vigor em data de 1º de julho de 2002 data esta que corresponde ao primeiro dia do mês seguinte ao termo do período de 60 dias após a data do depósito do sexagésimo instrumento de ratificação nos termos do art 126 1º do Estatuto do Tribunal51 O governo brasileiro assinou o tratado internacional do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional em 7 de fevereiro de 2000 sendo o mesmo posteriormente aprovado pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo nº 112 de 6 de junho de 2002 e promulgado pelo Presidente da República através do Decreto nº 4388 de 25 de setembro de 2002 A carta de ratificação brasileira foi depositada em data de 20 de junho de 2002 razão pela qual em virtude da regra constante do art 126 nº 2 do Dec 43882002 temse que o Estatuto de Roma entrou em vigor no Brasil em data de 1º de setembro de 2002 Em 8 de dezembro de 2004 entrou em vigor a Emenda Constitucional nº 45 reconhecendo formalmente a jurisdição do Tribunal Penal Internacional por intermédio do acréscimo do 4º ao art 5º da Magna Carta segundo o qual O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão Como observa Mazzuoli a jurisdição do Tribunal não é estrangeira mas sim internacional podendo afetar todo e qualquer Estadoparte da Organização das Nações Unidas Não se confunde com a chamada jurisdição universal que consiste na possibilidade de o Poder Judiciário de determinado país julgar crimes de guerra ou crimes contra a humanidade cometidos em territórios alheios tal qual ocorre nos casos de extraterritorialidade da lei penal brasileira admitidos expressamente pelo art 7º incisos I e II do Código Penal52 Como se percebe pela leitura do art 1º do Decreto nº 438802 o Tribunal Penal Internacional será complementar às jurisdições penais nacionais sendo chamado a intervir somente se e quando a justiça repressiva interna não funcionar Adotouse pois o denominado princípio da complementariedade Daí a observação de Flávia Piovesan que após acentuar a responsabilidade primária dos Estados nacionais quanto ao julgamento de transgressões aos direitos humanos assinala as condições em que se legitima o exercício sempre em caráter subsidiário da jurisdição pelo Tribunal Penal Internacional Surge o Tribunal Penal Internacional como aparato complementar às cortes nacionais com o objetivo de assegurar o fim da impunidade para os mais graves crimes internacionais considerando que por vezes na ocorrência de tais crimes as instituições nacionais se mostram falhas ou omissas na realização da justiça Afirmase desse modo a responsabilidade primária do Estado com relação ao julgamento de violações de direitos humanos tendo a comunidade internacional a responsabilidade subsidiária Vale dizer a jurisdição do Tribunal Internacional é adicional e complementar à do Estado ficando pois condicionada à incapacidade ou à omissão do sistema judicial interno O Estado tem assim o dever de exercer sua jurisdição penal contra os responsáveis por crimes internacionais tendo a comunidade internacional a responsabilidade subsidiária Como enuncia o art 1º do Estatuto de Roma a jurisdição do Tribunal é adicional e complementar à do Estado ficando condicionada à incapacidade ou à omissão do sistema judicial interno Dessa forma o Estatuto busca equacionar a garantia do direito à justiça o fim da impunidade e a soberania do Estado à luz do princípio da complementaridade e do princípio da cooperação53 Esse caráter complementar do Tribunal Penal Internacional pode ser extraído do art 17 do Estatuto Segundo o referido dispositivo art 17 1º o Tribunal decidirá sobre a não admissibilidade de um caso se a o caso for objeto de inquérito ou de procedimento criminal por parte de um Estado que tenha jurisdição sobre o mesmo salvo se este não tiver vontade de levar a cabo o inquérito ou o procedimento ou não tenha capacidade para o fazer b o caso tiver sido objeto de inquérito por um Estado com jurisdição sobre ele e tal Estado tenha decidido não dar seguimento ao procedimento criminal contra a pessoa em causa a menos que esta decisão resulte do fato de esse Estado não ter vontade de proceder criminalmente ou da sua incapacidade real para o fazer c a pessoa em causa já tiver sido julgada pela conduta a que se refere a denúncia e não puder ser julgada pelo Tribunal em virtude do disposto no parágrafo 3º do artigo 20 d o caso não for suficientemente grave para justificar a ulterior intervenção do Tribunal Por outro lado segundo o art 17 2º do Estatuto a fim de determinar se há ou não vontade de agir num determinado caso o Tribunal tendo em consideração as garantias de um processo equitativo reconhecidas pelo direito internacional verificará a existência de uma ou mais das seguintes circunstâncias a o processo ter sido instaurado ou estar pendente ou a decisão ter sido proferida no Estado com o propósito de subtrair a pessoa em causa à sua responsabilidade criminal por crimes da competência do Tribunal nos termos do disposto no artigo 5º b ter havido demora injustificada no processamento a qual dadas as circunstâncias se mostra incompatível com a intenção de fazer responder a pessoa em causa perante a justiça c o processo não ter sido ou não estar sendo conduzido de maneira independente ou imparcial e ter estado ou estar sendo conduzido de uma maneira que dadas as circunstâncias seja incompatível com a intenção de levar a pessoa em causa perante a justiça Por fim de acordo com o art 17 3º do Estatuto a fim de determinar se há incapacidade de agir num determinado caso o Tribunal verificará se o Estado por colapso total ou substancial da respectiva administração da justiça ou por indisponibilidade desta não estará em condições de fazer comparecer o acusado de reunir os meios de prova e depoimentos necessários ou não estará por outros motivos em condições de concluir o processo Quanto à competência do TPI dispõe o art 5º do Estatuto que está restrita aos crimes mais graves que afetam a comunidade internacional no seu conjunto Detém o Tribunal competência para o processo e julgamento dos seguintes crimes a crime de genocídio b crimes contra a humanidade c crimes de guerra d crime de agressão Registrese que o Tribunal somente é dotado de competência em relação aos crimes cometidos após a sua instituição ou seja depois de 1º de julho de 2002 data em que seu Estatuto entrou em vigor internacional Ademais nos termos de seu art 11 2º se um estado se tornar parte depois da entrada em vigor do Estatuto o Tribunal só poderá exercer a sua competência em relação a crimes cometidos depois da entrada em vigor do Estatuto relativamente a esse Estado a menos que este tenha feito uma declaração específica em sentido contrário Desde a vigência do Estatuto de Roma para o Brasil em 1º de setembro de 2002 fazse necessária a regulamentação dos tipos penais criados pelo Estatuto de Roma e ainda não previstos em nosso ordenamento jurídico interno De fato com exceção do crime de genocídio já tipificado em lei própria Lei nº 288956 os crimes de guerra contra a humanidade e de agressão ainda não estão previstos em nossa legislação e demandam regulamentação legal Tendose presente a perspectiva da autoria dos crimes submetidos à competência jurisdicional do Tribunal Penal Internacional convém destacar que o Estatuto de Roma submete à jurisdição dessa Alta Corte judiciária qualquer pessoa que haja incidido na prática de crimes de genocídio de guerra contra a humanidade ou de agressão independentemente de sua qualidade oficial Art 27 Ao assim dispor o Estatuto de Roma proclama a absoluta irrelevância da qualidade oficial do autor dos crimes submetidos por referida convenção multilateral à esfera de jurisdição e competência do Tribunal Penal Internacional Isso significa portanto em face do que estabelece o Estatuto de Roma em seu Artigo 27 que a condição política de Chefe de Estado não se qualifica como causa excludente da responsabilidade penal do agente nem fator que legitime a redução da pena cominada aos crimes de genocídio contra a humanidade de guerra e de agressão54 Nesse ponto enquanto parte da doutrina sustenta a tese do caráter absoluto da soberania estatal parte considerável da doutrina prefere conferir dimensão relativa à noção de soberania do Estado justificando a cláusula convencional do Estatuto art 27 a partir da idéia de prevalência dos direitos humanos positivada no art 4º II da Magna Carta Quanto à discussão Carlos Eduardo Adriano Japiassú pondera que os crimes de competência do Tribunal Penal Internacional de maneira geral são cometidos por indivíduos que exercem determinada função estatal Desta forma a regra do Artigo 27 do Estatuto de Roma busca evitar que aqueles se utilizem dos privilégios e das imunidades que lhes são conferidos pelos ordenamentos internos como escudo para impedir a responsabilização em face dos crimes internacionais Por fim entendese que o princípio da prevalência dos direitos humanos insculpido no Artigo 4º II da Constituição Federal permite implicitamente que haja restrições às imunidades usualmente concedidas a funcionários no exercício de sua atividade funcional em casos de violações a direitos humanos não colidindo por conseguinte com o artigo 27 do Estatuto de Roma55 Do ponto de vista pessoal a jurisdição do Tribunal Penal Internacional não alcança pessoas menores de 18 dezoito anos vide art 26 do Estatuto Por fim ressaltese que o pedido de entrega surrender não se confunde com a demanda extradicional Com efeito o próprio Estatuto de Roma estabelece em seu texto clara distinção entre os referidos institutos o da entrega surrenderremise e o da extradição fazendoo de modo preciso nos seguintes termos Artigo 102 Termos Usados Para os fins do presente Estatuto a Por entrega entendese a entrega de uma pessoa por um Estado ao Tribunal nos termos do presente Estatuto b Por extradição entendese a entrega de uma pessoa por um Estado a outro Estado conforme previsto em um tratado em uma convenção ou no direito interno Vêse daí que embora a entrega de determinada pessoa constitua resultado comum a ambos os institutos considerado o contexto da cooperação internacional na repressão aos delitos há dentre outros um elemento de relevo que os diferencia no plano conceitual eis que a extradição somente pode ter por autor um Estado soberano e não organismos internacionais ainda que revestidos de personalidade jurídica de direito internacional público como o Tribunal Penal Internacional Estatuto de Roma Artigo 4º nº 1 CAPÍTULO II COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA 1 COMPETÊNCIA CRIMINAL DA JUSTIÇA MILITAR 11 Justiça Militar da União e Justiça Militar dos Estados Antes de ingressarmos na análise da competência criminal da Justiça Militar é de fundamental relevância a análise da estrutura da Justiça Militar estabelecendo as diferenças existentes entre a Justiça Militar da União e a Justiça Militar dos Estados as quais foram acentuadas sobremaneira pela Emenda Constitucional nº 4504 111 Quanto à competência criminal Quanto à competência criminal tanto a Justiça Militar da União quanto a Justiça Militar dos Estados só tem competência para processar e julgar crimes militares De fato segundo o art 124 da Constituição Federal à Justiça Militar da União compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei Por sua vez segundo a primeira parte do art 125 4º da Carta Magna compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados nos crimes militares definidos em lei Daí se entende o teor da súmula nº 172 do STJ segundo a qual compete à Justiça Comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade ainda que praticado em serviço Ora se o crime de abuso de autoridade não é crime militar pois não está tipificado no Código Penal Militar mas sim crime comum previsto na Lei nº 489865 forçoso é concluir pela competência da Justiça Comum56 Uma ressalva deve ser feita se esse crime de abuso de autoridade for cometido por um policial militar em serviço a competência será da Justiça Comum Estadual se esse crime for cometido todavia por um integrante das Forças Armadas a competência será da Justiça Federal haja vista tratarse de crime cometido por um funcionário público federal nos exatos termos da Súmula 254 do extinto Tribunal Federal de Recursos Compete à Justiça Federal processar e julgar os delitos praticados por funcionário público federal no exercício de suas funções e com estas relacionadas Portanto considerando que à Justiça Militar compete tão somente o julgamento de crimes militares mesmo que haja conexão entre um crime comum e um crime militar deverá haver a separação de processos Nesse sentido aliás é o teor do art 102 alínea a do CPPM e do art 79 inciso I do CPP Por esse motivo dispõe a súmula 90 do Superior Tribunal de Justiça que compete à Justiça Estadual Militar processar e julgar o policial militar pela prática do crime militar e à Comum pela prática de crime comum simultâneo àquele Não por outro motivo ao apreciar caso concreto em que armas foram furtadas do Exército e depois utilizadas para execução de crime de tentativa de homicídio concluiu o STJ que apesar de existir conexão entre os dois crimes não seria possível a reunião dos processos para julgamento pelo Tribunal do Júri diante da vedação expressa do art 79 do CPP e do art 102 do CPPM impondose portanto a separação dos processos o Tribunal do Júri aprecia a tentativa de homicídio e a Justiça Militar o furto de armas57 Mas e se o crime militar for absorvido pelo crime comum pelo princípio da consunção58 A título de exemplo se determinado agente se valer do uso indevido de uniforme de oficial das Forças Armadas o qual é crime militar CPM art 172 de competência da Justiça Militar da União como crimemeio para a prática do crimefim de estelionato temos que o crime comum de estelionato irá absorver o crime militar não se justificando a instauração de processo penal na Justiça Castrense59 112 Quanto à competência para o processo e julgamento de ações judiciais contra atos disciplinares militares Da leitura do art 124 da Constituição Federal depreendese que a competência da Justiça Militar da União está circunscrita ao processo e julgamento dos crimes militares Competência idêntica possuía a Justiça Militar Estadual porém circunscrita aos militares dos Estados tal qual dispunha o art 125 4º da CF em sua redação original Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os policiais militares e bombeiros militares nos crimes militares definidos em lei cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças Ocorre que com a entrada em vigor da Emenda Constitucional 4504 a Justiça Militar Estadual teve sua competência ampliada passando a julgar além dos crimes militares cometidos pelos militares dos Estados ações judiciais contra atos disciplinares militares CF art 125 4º Denílson Feitoza aponta alguns exemplos de ações judiciais contra atos disciplinares militares ação ordinária de reintegração no cargo ação anulatória de licenciamento ex officio a bem da disciplina de policial militar e reintegração do mesmo à corporação mandado de segurança contra atos disciplinares ação de reintegração no cargo cumulada com indenização ação declaratória de nulidade e inconstitucionalidade de ato jurídico cumulada com reintegração em cargo público e indenização ações rescisórias de sentenças cíveis de mérito sobre atos disciplinares etc Ressalta ainda o referido autor que nos Estados que não tenham Justiça Militar estadual constituída uma vez estabelecido pela lei estadual lei de organização e divisão judiciárias ou por resolução quem é o juiz de direito que atua no juízo militar ele também será o competente para tais ações judiciais contra atos disciplinares60 Quanto à competência para processar e julgar ação civil pública por ato de improbidade administrativa contra policiais militares a jurisprudência já se firmou no sentido da competência da Justiça Comum e não da Justiça Militar Estadual Como decidiu a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça a ação civil por ato de improbidade deve ser processada perante a Justiça estadual comum já que não se dirige contra a administração militar nem é consequência de atos disciplinares militares que tenham sido concretamente aplicados voltase a demanda contra o próprio militar não se discute ato disciplinar mas ato de indisciplina cometido por policiais militares no exercício de suas funções61 Doravante portanto ação judicial contra ato disciplinar militar no âmbito das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros deve ser processada e julgada perante a Justiça Militar Estadual Como a Justiça Militar da União não teve sua competência ampliada pela EC 4504 caso essa mesma ação judicial seja ajuizada em relação a ato disciplinar militar no âmbito das Forças Armadas a competência será da Justiça Federal Exemplificando caso um soldado das Forças Armadas queira questionar em juízo uma punição disciplinar da qual tenha resultado prisão disciplinar a Justiça competente para processar e julgar o referido habeas corpus será a Justiça Federal Todavia se estivermos diante de um soldado da Polícia Militar o writ terá como juízo natural a Justiça Militar Estadual 113 Quanto ao acusado Da leitura do art 125 4º da Constituição Federal depreendese que a Justiça Militar estadual só tem competência para processar e julgar os militares dos Estados policiais militares e integrantes do corpo de bombeiros bem como os integrantes da Polícia Rodoviária Militar Estadual sejam eles praças ou oficiais62 Integrantes das Guardas Metropolitanas não são considerados policiais militares nem bombeiros militares razão pela qual estão sujeitos à Justiça Comum ainda que venham a praticar crimes no horário de serviço63 Assim como o civil não pode ser processado e julgado pela Justiça Militar Estadual caso pratique determinado delito contra as instituições militares estaduais será processado na Justiça comum se os fatos por ele praticados encontrarem definição na lei penal comum Nesse sentido aliás é o teor da súmula nº 53 do STJ Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar civil acusado de prática de crime conta instituições militares estaduais e da súmula nº 30 do extinto Tribunal Federal de Recursos Conexos os crimes praticados por policial militar e por civil ou acusados estes como coautores pela mesma infração compete à Justiça Militar Estadual processar e julgar o policial militar pelo crime militar CPM art 9º e à Justiça Comum o civil Dessa forma como a competência da Justiça Militar dos Estados e do Distrito Federal está circunscrita aos militares estaduais ou distritais mesmo que um civil e um militar pratiquem um determinado delito em coautoria deverá haver a separação de processos sendo o militar estadual julgado pela prática do crime militar perante a Justiça Militar e o civil pela prática do crime comum perante a Justiça Comum64 Exemplificando se um policial militar e um civil agindo em concurso de agentes subtraírem uma arma de fogo pertencente à Polícia Militar do interior de um quartel o militar estadual será julgado pela Justiça Militar Estadual pela prática do crime militar de furto qualificado pelo concurso de agentes art 240 6º inciso IV cc art 9º inciso II alínea e ambos do CPM enquanto que o civil será julgado pela Justiça Comum Estadual pelo delito do art 155 4º inciso IV do Código Penal Agora se esse civil é autor ou coautor de um crime militar contra as referidas corporações estaduais sem correspondente na lei penal comum vg ingresso clandestino em um quartel da PM não pratica qualquer crime na medida em que a Justiça Comum jamais poderia julgar o agente pela prática de um crime militar65 Essa condição de militar estadual deve ser aferida por ocasião da prática do crime tempus delicti Assim caso um policial militar da ativa pratique um crime militar eventual exoneração antes da instauração do inquérito policial militar não terá o condão de alterar a competência da Justiça Militar estadual para processar e julgar o referido delito A competência deve ser fixada portanto em relação à qualidade que o agente apresentava no momento do cometimento do fato não podendo ser alterada por conta de alteração fática posterior vg exoneração66 Quanto aos militares estaduais uma última observação se faz importante quando a Constituição Federal faz menção aos militares dos Estados referese tão somente àqueles indivíduos regularmente incorporados às Polícias Militares e aos Corpos de Bombeiros não podendo ser considerado militar estadual para fins de fixação da competência da Justiça Militar Estadual o Policial Militar voluntário A criação desse Soldado PM Voluntário foi autorizada pela Lei nº 10029 de 20 de outubro de 2000 cujas atribuições consistem basicamente na prestação voluntária de serviços administrativos e de serviços auxiliares de saúde e de defesa civil nas Polícias Militares e nos Corpos de Bombeiros Militares sendo vedado a esses prestadores sob qualquer hipótese nas vias públicas o porte ou o uso de armas de fogo e o exercício do poder de polícia Como a atividade desenvolvida por esse Soldado PM Voluntário prestador de serviço auxiliar tem cunho meramente administrativo e social este não pode ser equiparado ao policial militar de modo que não pode ser processado e julgado pela Justiça Militar Estadual67 Noutro giro no tocante à competência da Justiça Militar da União dispõe o art 124 da Constituição Federal À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei Como se percebe ao fazer remissão à competência da Justiça Militar da União a Constituição Federal não estabelece qualquer restrição quanto à figura do acusado Logo diversamente da Justiça Militar Estadual a Justiça Militar da União tem competência para processar e julgar tanto militares quanto civis68 Logo usando exemplo semelhante ao anterior caso um civil e um militar das Forças Armadas agindo em concurso de agentes subtraiam uma arma de fogo pertencente ao patrimônio do Exército mediante violência ou grave ameaça ambos serão julgados pela Justiça Militar da União pela prática do crime militar de roubo majorado art 242 2º inciso II cc art 9º inciso II alínea e para o militar e art 9º inciso III alínea a para o civil todos do CPM mesmo que o civil não saiba que se trata de armamento das Forças Armadas69 Como a competência da Justiça Militar da União é estabelecida tão somente em razão da matéria pouco importando a condição pessoal do acusado se civil ou militar dizse que sua competência é fixada tão somente em razão da matéria ratione materiae crimes militares70 Por outro lado como a competência da Justiça Militar dos Estados é fixada não somente com base em razão da matéria crimes militares mas também com base na condição pessoal do acusado dizse que sua competência é ratione materiae e ratione personae 114 Quanto ao órgão jurisdicional competente Quanto ao órgão jurisdicional todo e qualquer crime de competência da Justiça Militar da União será julgado por um Conselho de Justiça71 De maneira diversa na Justiça Militar dos Estados a competência poderá ser exercida tanto por um Conselho de Justiça quanto singularmente pelo juiz de direito do juízo militar na esteira do que dispõe o art 125 5º da Constituição Federal O Conselho de Justiça72 é composto na forma de escabinato pelo Juizauditor ou JuizAuditor substituto na Justiça Militar da União ou pelo juiz de direito do juízo militar na Justiça Militar dos Estados e por mais quatro juízes militares73 os quais são sorteados dentre oficiais da carreira Ao contrário do que se dá perante o Tribunal do Júri em que os jurados decidem tão somente acerca da existência do crime e da autoria fixando o juizpresidente a pena em caso de condenação no âmbito do Conselho de Justiça cabe a todos os integrantes a decisão sobre o crime bem como sobre a aplicação da sanção penal O Conselho de Justiça pode ser de duas espécies a Conselho Especial de Justiça é constituído pelo JuizAuditor e 4 quatro Juízes Militares sob a presidência dentre estes de 1 um oficialgeneral ou oficial superior de posto mais elevado que o dos demais juízes ou de maior antiguidade no caso de igualdade74 Tem competência para processar e julgar crimes militares cometidos por oficiais exceto oficiaisgenerais cuja competência é do Superior Tribunal Militar de acordo com a Lei 845792 art 6º inciso I alínea a mesmo que na ação penal figurem praças ou civis como corréus Sendo o oficial excluído do processo o Conselho Especial continuará competente para julgar os corréus praças eou civis remanescentes nos termos dos arts 23 3º e 27 inciso I da Lei nº 845792 No âmbito da Justiça Militar da União o Conselho Especial será constituído por oficiais da Arma à qual pertence o oficial acusado Caso haja mais de um acusado vg sendo um pertencente ao Exército e outro à Marinha o Conselho Especial será composto por oficiais da Corporação do corréu de maior Posto O Conselho Especial é constituído para cada processo e dissolvido após conclusão dos seus trabalhos reunindo se novamente se sobrevier nulidade do processo ou do julgamento ou diligência determinada pela instância superior b Conselho Permanente de Justiça é constituído pelo JuizAuditor por 1 um oficial superior que será o presidente e 3 três oficiais de posto até capitãotenente ou capitão Uma vez constituído funcionará durante 3 três meses consecutivos coincidindo com os trimestres do ano civil podendo o prazo de sua jurisdição ser prorrogado nos casos previstos em lei Tem competência para processar e julgar militares que não sejam oficiais e também civis somente perante a Justiça Militar da União pela prática dos crimes militares definidos em lei No âmbito da Justiça Militar da União esse Conselho será constituído por oficiais da Arma cujos bens e interesses tutelados foram lesados pela prática do crime militar Caso mais de uma Arma tenha sofrido a ofensa ou se o crime foi praticado por militares de diferentes corporações será competente o Conselho Permanente composto por oficiais da Arma cujo IPM foi recebido em primeiro lugar na Auditoria ou aquele em que o Juiz praticou algum ato do processo ou medida a ele relativa ainda que anterior à denúncia Na Justiça Militar da União o conselho é presidido pelo oficial de posto mais elevado ou de maior antiguidade no caso de igualdade nos termos dos arts 400 e 438 e do CPPM Na Justiça Militar dos Estados a presidência do Conselho cabe ao Juiz de Direito do juízo militar CF art 125 5º Tanto o Conselho Especial quanto o Conselho Permanente de Justiça poderão instalarse e funcionar com a maioria de seus membros sendo obrigatória a presença do JuizAuditor e do Presidente Na sessão de julgamento todavia são obrigatórios a presença e o voto de todos os juízes Na Justiça Militar da União o juiz civil é chamado de JuizAuditor enquanto que na Justiça Militar Estadual o juiz civil é chamado de Juiz de Direito do Juízo Militar Essa distinção foi estabelecida a partir da Emenda Constitucional nº 4504 O ingresso na carreira da Magistratura da Justiça Militar da União dáse no cargo de JuizAuditor Substituto mediante concurso público de provas e títulos organizado e realizado pelo Superior Tribunal Militar sendo que a promoção ao cargo de JuizAuditor é feita dentre os JuízesAuditores Substitutos e obedece aos critérios de antiguidade e merecimento alternadamente No âmbito da Justiça Militar dos Estados o ingresso na carreira irá depender do Estado da Federação Com efeito nos estados que possuem Tribunal de Justiça Militar Rio Grande do Sul Minas Gerais e São Paulo o ingresso na carreira darseá mediante concurso específico para o cargo de juiz de direito do juízo militar substituto Já nos estados que não possuem Tribunal de Justiça Militar não há um concurso específico para juiz de direito do juízo militar cabendo referidas funções aos Juízes de Direito da Capital nos termos da lei de organização judiciária do respectivo Estado Diversamente do que ocorre na Justiça Militar da União em que o juizauditor não tem competência singular para processar e julgar delitos na Justiça Militar Estadual devido às alterações trazidas pela Emenda Constitucional nº 4504 compete aos juízes de direito do juízo militar processar e julgar singularmente os crimes militares cometidos contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares militares cabendo ao Conselho de Justiça sob a presidência de juiz de direito processar e julgar os demais crimes militares CF art 125 5º Exemplificando caso um crime militar de lesão corporal seja cometido por um policial militar contra um civil em lugar sujeito à administração militar art 209 caput cc art 9º inciso II alínea b ambos do CPM esse delito será julgado singularmente pelo juiz de direito do juízo militar Todavia caso esse mesmo delito de lesão corporal seja praticado por um policial militar contra outro policial militar art 209 caput cc art 9º inciso II alínea a ambos do CPM esse delito deverá ser julgado por um Conselho de Justiça Mas e se houver conexão entre dois crimes militares praticados por um policial militar sendo um deles cometido contra um civil e o outro cometido contra um policial militar Com a devida vênia àqueles que entendem que 02 dois processos com instruções distintas devem ser instaurados pensamos que pelo influxo do princípio da economia processual o processo deve alcançar seu resultado com o menor gasto possível de recursos humanos temporais e materiais inclusive com o menor número possível de atos processuais é possível a realização de uma única instrução perante o Conselho de Justiça mormente se considerarmos que o juiz de direito do juízo militar também faz parte desse órgão colegiado Ao final da instrução cada órgão jurisdicional deverá julgar o delito de sua competência ao Conselho o julgamento do crime militar praticado contra o colega de caserna ao juiz de direito do juízo militar singularmente o crime militar cometido contra civil 115 Quanto ao órgão jurisdicional ad quem De acordo com o art 122 da Constituição Federal são órgãos da Justiça Militar da União o Superior Tribunal Militar e os Tribunais e Juízes Militares instituídos por lei Ao contrário do que se dá perante a Justiça Eleitoral e a Justiça Federal a Justiça Militar da União não é dotada de Tribunais Regionais Militares apesar de o art 122 da Carta Magna referirse a tribunais militares razão pela qual as funções de 2ª instância são exercidas pelo Superior Tribunal Militar cuja composição é fixada pelo art 123 da Constituição Federal Ao Superior Tribunal Militar a par de algumas atribuições originárias tais como a de processar e julgar oficiaisgenerais pela prática de crimes militares75 bem como julgar os feitos originários dos Conselhos de Justificação76 também lhe compete o julgamento das apelações e os recursos de decisões dos Conselhos de Justiça Especial e Permanente Ademais segundo a regra do parágrafo único do art 95 da Lei nº 845792 Lei Orgânica da Justiça Militar compete originariamente ao Superior Tribunal Militar processar e julgar o comandante do teatro de operações pela prática de crime militar em tempo de guerra condicionada a instauração da ação penal à requisição do Presidente da República Como se percebe apesar de o STM ser um Tribunal Superior exerce basicamente as funções de um Tribunal de Apelação Eventual acórdão condenatório ou absolutório do Superior Tribunal Militar não poderá ser impugnado mediante Recurso Especial ao Superior Tribunal de Justiça haja vista que a própria Constituição Federal dispõe que ao STJ compete julgar em recurso especial as causas decididas em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados do Distrito Federal e Territórios CF art 105 inciso III Como o Superior Tribunal Militar é um Tribunal Superior suas decisões não podem ser impugnadas mediante Recurso Especial Nada impede todavia a interposição de recurso extraordinário contra decisões do Superior Tribunal Militar desde que preenchidos os pressupostos constantes do art 102 inciso III da Constituição Federal No âmbito da Justiça Militar dos estados as funções de 2ª instância são desempenhadas pelo Tribunal de Justiça Militar nos estados que o possuírem Minas Gerais São Paulo e Rio Grande do Sul77 ou pelo próprio Tribunal de Justiça nos estados que não possuírem um Tribunal de Justiça Militar78 A eles compete julgar os recursos interpostos das decisões proferidas pelo Juiz de Direito do Juízo Militar nos processos de sua competência singular inclusive em relação às ações judiciais contra atos disciplinares militares e pelos Conselhos de Justiça Percebase que o Superior Tribunal Militar não exerce qualquer competência recursal em relação a feitos que tramitam perante a Justiça Militar Estadual Eventual decisão de um Conselho da Justiça Militar estadual ou do juiz de direito do juízo militar somente poderá ser impugnada por meio de apelação ao Tribunal de Justiça Militar RS MG e SP ou ao Tribunal de Justiça do Estado sem prejuízo obviamente da interposição de Recurso Extraordinário ou Especial ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça respectivamente 116 Quadro comparativo entre a Justiça Militar da União e a Justiça Militar Estadual Justiça Militar da União Justiça Militar Estadual 1 Competência criminal crimes militares 1 Competência criminal crimes militares 2 Competência cível não tem competência para o processo e julgamento de ações judiciais contra atos disciplinares militares 2 Competência cível é dotada de competência para o processo e julgamento de ações judiciais contra atos disciplinares militares 3 Acusado pode processar e julgar tanto civis quanto militares 3 Acusado pode processar e julgar somente os militares dos Estados 4 Critério de fixação da competência competência ratione materiae crimes militares 4 Critério de fixação da competência competência ratione materiae crimes militares ações judiciais contra atos disciplinares militares e ratione personae militares dos Estados 5 Órgão jurisdicional Conselhos Especial e Permanente de Justiça todos os crimes são julgados por um Conselho 5 Órgãos jurisdicionais a juiz de direito do juízo militar julga singularmente os crimes militares cometidos contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares militares b Conselhos Especial e Permanente de Justiça julgam os demais crimes militares 6 Presidência dos Conselhos de Justiça oficial de posto mais elevado ou de maior antiguidade no caso de igualdade de posto 6 Presidência dos Conselhos de Justiça Juiz de Direito do Juízo Militar 7 2ª instância exercida pelo Superior Tribunal Militar 7 2ª instância exercida pelo Tribunal de Justiça Militar nos estados de Minas Gerais São Paulo e Rio Grande do Sul e pelo Tribunal de Justiça do Estado nos demais estados da Federação 12 Crime militar Se a competência criminal da Justiça Militar é delimitada com base na natureza da infração penal afigurase de fundamental importância o estudo do crime militar bem como dos conceitos de crime propriamente militar impropriamente militar crime militar de tipificação direta e indireta Impõese também detida análise dos arts 9º e 10 do Código Penal Militar os quais definem os conceitos de crimes militares em tempo de paz e crimes militares em tempo de guerra respectivamente 121 Crime propriamente militar e crime impropriamente militar Apesar de o Código Penal Militar não estabelecer essa distinção a doutrina se viu obrigada a fazêlo haja vista que a Constituição Federal e o Código Penal apontam para a importância de se estabelecer o conceito de crime propriamente militar A Constituição Federal em seu art 5º inciso LXI estabelece que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar definidos em lei Por razões óbvias a norma constitucional em análise ao permitir a prisão no caso de transgressões militares ou crimes propriamente militares independentemente da situação de flagrância ou de ordem fundamentada da autoridade judiciária competente tem como destinatários exclusivos os militares ou seja somente o militar está autorizado a prender e somente o militar está sujeito à referida prisão O civil por conseguinte só pode ser preso em flagrante delito ou mediante decisão judicial O Código Penal comum também faz menção aos crimes militares próprios em seu art 64 inciso II deixando de considerálos para fins de reincidência Segundo Jorge Alberto Romeiro79 crime propriamente militar é aquele que só pode ser praticado por militar pois consiste na violação de deveres restritos que lhe são próprios sendo identificado por dois elementos a qualidade do agente militar e a natureza da conduta prática funcional Diz respeito particularmente à vida militar considerada no conjunto da qualidade funcional do agente da materialidade especial da infração e da natureza peculiar do objeto danificado que deve ser o serviço a disciplina a administração ou a economia militar A título de exemplo podemos citar os delitos de deserção CPM art 187 embriaguez em serviço CPM art 202 dormir em serviço CPM art 203 pederastia ou outro ato de libidinagem CPM art 23580 etc Como expressões sinônimas de crime propriamente militar podemos citar crime puramente militar crime meramente militar crime essencialmente militar crime exclusivamente militar e crime militar próprio O conceito de crime propriamente militar não se confunde com o conceito de crime próprio militar Crimes próprios são aqueles que exigem uma qualidade especial do agente tais como no Código Penal comum os delitos de peculato funcionário público infanticídio parturiente etc Assim crime próprio militar seria aquele crime militar que não poderia ser praticado por qualquer militar mas somente pelos que se encontrem em uma determinada posição tais como os delitos de omissão de eficiência da força CPM art 198 Deixar o comandante de manter a força sob seu comando em estado de eficiência ofensa aviltante a inferior CPM art 176 Ofender inferior mediante ato de violência que por sua natureza ou pelo meio empregado se considere aviltante etc Em outras palavras enquanto o crime propriamente militar ou militar próprio exige apenas a qualidade de militar para o agente o crime próprio militar além da referida qualidade exige um plus uma particular posição jurídica para o agente como a de comandante ou a de superior hierárquico nos dois exemplos citados Apesar do entendimento majoritário da doutrina no sentido de que o crime propriamente militar é a infração específica e funcional do militar há um julgado isolado do Supremo Tribunal Federal no sentido de que por força da teoria monista CPM art 53 1º in fine não se comunicam outrossim as condições ou circunstâncias de caráter pessoal salvo quando elementares do crime como a condição de militar é uma elementar do crime de violência contra inferior CPM art 175 caput seria possível que tal condição se comunicasse ao civil possibilitando assim que um civil respondesse por crime propriamente militar desde que agisse em concurso de agentes com um militar Na dicção do Supremo embora não exista hierarquia entre um sargento e um funcionário civil da Marinha a qualidade de superior hierárquico daquele em relação à vítima um soldado se estende ao civil porque no caso elementar do crime81 Com relação ao crime de insubmissão previsto no art 183 do Código Penal Militar Deixar de apresentarse o convocado à incorporação dentro do prazo que lhe foi marcado ou apresentando se ausentarse antes do ato oficial de incorporação Jorge César de Assis82 o classifica como crime propriamente militar funcionando como uma exceção à regra de que tais crimes só podem ser cometidos por militar Jorge Alberto Romeiro83 também o classifica dessa forma porém sob o argumento de que o crime propriamente militar é aquele cuja ação só pode ser intentada contra militar Embora quando da prática do delito o agente seja civil para a propositura da ação figura como condição de procedibilidade a aquisição da condição de militar84 Deveras de acordo com o art 464 caput do CPPM o insubmisso que se apresentar ou for capturado terá o direito ao quartel por menagem85 e será submetido a inspeção de saúde Se incapaz ficará isento do processo e da inclusão O 2º do art 464 do CPPM por sua vez dispõe que incluído o insubmisso o comandante da unidade ou autoridade correspondente providenciará com urgência a remessa à Auditoria de cópia do ato de inclusão Como se vê a inclusão do insubmisso ao serviço ativo das Forças Armadas é condição de procedibilidade da ação penal sendo inviável o oferecimento de denúncia pela prática do crime de insubmissão caso o agente não tenha sido incluído à Força por conta de incapacidade para o serviço Crime impropriamente militar também conhecido como crime acidentalmente militar ou crime militar misto é a infração penal prevista no Código Penal Militar que não sendo específica e funcional do soldado lesiona bens ou interesses militares É aquele delito cuja prática é possível a qualquer cidadão civil86 ou militar passando a ser considerado militar porque praticados em certas condições art 9º do CPM87 O art 9º do CPM distingue 3 três espécies de crimes impropriamente militares a os previstos exclusivamente no Código Penal Militar ex ingresso clandestino CPM art 302 b os previstos de forma diversa na lei penal comum ex desacato a militar CPM art 299 c os previstos com igual definição na lei penal comum ex furto CPM art 240 Exemplificando podemos dizer que o crime de lesão corporal é previsto tanto no Código Penal comum art 129 quanto no Código Penal Militar art 209 Se todavia for praticado por um militar contra outro militar sendo ambos da ativa ou por um militar em serviço contra um civil serão considerados crimes militares já que preenchida uma das condições do art 9º do Código Penal Militar No primeiro exemplo tratase de crime militar com fundamento no art 209 cc o art 9º inciso II a crime praticado por militar da ativa contra militar da ativa ambos do CPM No segundo exemplo também será considerado crime militar porém com fundamento no art 9º inciso II c do CPM crime praticado por militar em serviço contra civil De tudo que foi dito notase que o conceito de crime militar próprio ou impróprio não guarda qualquer relação com o fato de o delito ter sido praticado contra militar ou contra civil Não por outro motivo e com a devida vênia entendemos estar incorreto o conceito de crime militar impróprio dado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 93076 Rel Min Celso de Mello vide informativo nº 517 ao asseverar que crime militar impróprio seria aquele crime militar cometido contra civil Confirase A EC 452004 ao incluir o 5º ao art 125 da CF atribuiu competência aos juízes singulares para o julgamento de crimes militares impróprios 5º Compete aos juízes de direito do juízo militar processar e julgar singularmente os crimes militares cometidos contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares militares cabendo ao Conselho de Justiça sob a presidência de juiz de direito processar e julgar os demais crimes militares Com base nesse entendimento a Turma indeferiu habeas corpus em que se sustentava a competência do Conselho Permanente de Justiça para processar policial militar denunciado pela suposta prática dos delitos de roubo e extorsão mediante sequestro CPM artigos 242 2º II e 244 1º respectivamente bem como se alegava o cerceamento à sua defesa ante a supressão da fase de alegações orais Do teor do referido informativo percebese que a Suprema Corte teria definido o crime militar impróprio a partir da circunstância de a infração penal ter sido praticada contra civil Tal raciocínio com a devida vênia está equivocado Como dito acima o crime militar impróprio pode ser praticado tanto contra militar quanto contra civil Com efeito no exemplo dado da lesão corporal independentemente de o crime de lesão corporal ter sido praticado por militar em serviço contra outro militar ou contra um civil tal crime continua sendo crime militar impróprio haja vista poder ser praticado tanto por civil quanto por militar Percebase que ainda que tal lesão corporal fosse praticada contra outro militar da ativa CPM art 209 cc art 9º inciso II a tal delito continuaria sendo considerado crime militar impróprio cuja competência para o processo e julgamento seria de um Conselho de Justiça e não singular do Juiz de Direito do Juízo Militar 122 Crime militar de tipificação direta e crime militar de tipificação indireta Crimes militares de tipificação direta são aqueles mencionados no art 9º inciso I do CPM Versando esse inciso acerca dos crimes de que trata o Código Penal Militar quando definidos de modo diverso na lei penal comum ou nela não previstos qualquer que seja o agente salvo disposição especial verificase que para o juízo de tipicidade de tais delitos basta a descrição típica da parte especial do Código Penal Militar na medida em que o inciso I do art 9º não contém qualquer circunstância que possa ser constitutiva de um tipo penal88 A título de exemplo temos que tanto o delito de deserção previsto no art 187 do CPM quanto o delito de ingresso clandestino previsto no art 302 do CPM e o de furto de uso CPM art 241 são crimes militares de tipificação direta pois não estão previstos na legislação penal comum Nesse caso ao se fazer o juízo de tipicidade basta fazer menção ao artigo da Parte Especial do Código Penal Militar sem necessidade de se apontar qualquer inciso ou alínea do art 9º do CPM Não se pode confundir o conceito de crime propriamente militar com o conceito de crime militar de tipificação direta Como visto acima crime propriamente militar é aquele que só pode ser praticado por militar Já os crimes militares de tipificação direta podem ser praticados tanto por militar quanto por civil Os crimes militares de tipificação indireta estão previstos nos incisos II e III do art 9º do CPM Nesse caso como tais delitos também estão previstos na lei penal comum afigurase indispensável a conjugação dos elementos da descrição típica da Parte Especial do Código Penal Militar com os elementos de uma das alíneas dos incisos II e III do art 9º do CPM Por exemplo imaginandose um estelionato cometido por civil contra o patrimônio sob a administração militar das Forças Armadas não basta que o órgão do Ministério Público Militar ao oferecer denúncia faça menção ao art 251 caput do CPM cuja redação é idêntica à do art 171 do CP devendo ademais apontar a alínea a do inciso III do art 9º do CPM haja vista tratarse de crime praticado por civil contra o patrimônio sob a administração militar Somente assim estará aperfeiçoado o juízo de tipicidade tipificandose o estelionato como crime militar Na mesma linha de raciocínio caso um Soldado da Polícia Militar ofenda a integridade corporal de outro Soldado da Polícia Militar terse á caracterizado o crime militar de lesão corporal art 209 caput cc art 9º inciso II a ambos do CPM Estabelecendo um paralelo entre os conceitos de crimes propriamenteimpropriamente militares e crimes militares de tipificação diretaindireta podemos chegar às seguintes conclusões 1 Todo crime propriamente militar é crime militar de tipificação direta de fato se o crime propriamente militar é a infração específica e funcional do militar só pode estar previsto no Código Penal Militar 2 Nem todo crime militar de tipificação direta é crime propriamente militar como vimos os crimes militares de tipificação direta podem ser praticados tanto por militar ex deserção quanto por civis ex ingresso clandestino 3 O crime impropriamente militar pode ser de tipificação direta ou indireta89 123 Dos crimes militares em tempo de paz 1231 Do conceito de militar para fins de aplicação da lei penal militar Antes de ingressarmos na análise de cada um dos incisos e alíneas do art 9º importa definirmos o conceito de militar para fins de aplicação da lei penal militar Quando o art 9º inciso II alínea a do CPM usa o termo militar em situação de atividade referese ao militar da ativa90 cujo conceito consta do Estatuto dos Militares Segundo o art 3º 1º alínea a da Lei nº 688080 compreendese por militares da ativa I os de carreira II os incorporados às Forças Armadas para prestação de serviço militar inicial durante os prazos previstos na legislação de que trata do serviço militar ou durante as prorrogações daqueles prazos III os componentes da reserva das Forças Armadas quando convocados reincluídos designados ou mobilizados IV os alunos de órgão de formação de militares da ativa e da reserva91 V em tempo de guerra todo cidadão brasileiro mobilizado para o serviço ativo nas Forças Armadas Como destaca a doutrina a condição de militar em situação de atividade na ativa ou no serviço ativo iniciase com a incorporação e deixa de existir com a passagem do militar para a inatividade ou sua exclusão da instituição militar pelos motivos expressos na lei Dessa forma continua no serviço ativo o militar legalmente dispensado do exercício das funções de seu cargo militar da efetiva prestação do serviço militar por exemplo em férias trânsito dispensa concedida por superior em licença para tratamento da própria saúde ou de familiares para contrair núpcias por luto etc O militar recolhido ao leito por motivo de doença continua em situação de atividade até que seja excluído do serviço ativo por incapacidade física92 Compreendido o conceito de militar da ativa é importante registrar que para fins de fixação da competência da Justiça Militar da União o conceito de militar é diferente daquele usado para efeito de delimitação da competência da Justiça Militar dos Estados Para fins de fixação da competência da Justiça Militar da União militar é aquele definido pelo art 22 do CPM É considerada militar para efeito da aplicação deste Código qualquer pessoa que em tempo de paz ou de guerra seja incorporada às forças armadas para nelas servir em posto graduação ou sujeição à disciplina militar No que tange ao militar brasileiro em missão no estrangeiro ex integrante de força militar da ONU que pratica um crime militar fora do território nacional aplicarseá a lei penal militar brasileira93 de acordo com o art 7º do CPM Aplicase a lei penal militar sem prejuízo de convenções tratados e regras de direito internacional ao crime cometido no todo ou em parte no território nacional ou fora dele ainda que neste caso o agente esteja sendo processado ou tenha sido julgado pela justiça estrangeira Lado outro caso o delito praticado tenha natureza comum o militar será julgado pela Justiça comum brasileira nos termos do art 7º inciso II alínea b do Código Penal Por outro lado para a Justiça Militar dos Estados militares são apenas os militares dos Estados aí compreendidos policiais militares policiais rodoviários estaduais e bombeiros militares estaduais94 De uma leitura precipitada do art 22 do CPM poderseia concluir que os militares dos Estados não poderiam responder por crimes militares previstos no Código Penal Militar na medida em que o referido artigo não os elencou na condição de militar De fato o art 22 do Código Penal Militar não faz referência aos militares dos Estados mas apenas às pessoas incorporadas às Forças Armadas que são constituídas pela Marinha pelo Exército e pela Aeronáutica as Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares funcionam apenas como forças auxiliares e reserva do Exército CF art 144 6º cc o art 4º inciso II alíneas a e b da Lei nº 688080 Não obstante não se pode perder de vista que a própria Constituição Federal em seu art 42 dispõe que os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina são militares dos Estados do Distrito Federal e Territórios Logo para fins de fixação da competência da Justiça Militar Estadual extraise o conceito de militar do art 42 da Constituição Federal Portanto para fins de fixação da competência da Justiça Militar Estadual somente são considerados militares o policial militar o policial rodoviário estadual e o bombeiro militar Mutatis mutandis da mesma forma que o integrante das Forças Armadas é considerado civil perante a Justiça Militar Estadual os militares dos Estados também são considerados civis perante a Justiça Militar da União Assim tendo em conta que a Justiça Militar dos Estados só pode julgar os militares dos Estados há de se concluir pela competência da Justiça Comum Estadual para processar e julgar soldado das Forças Armadas de folga que comete crime contra policial militar em serviço ou contra as instituições militares estaduais na medida em que perante a Justiça Militar dos Estados o militar federal se coloca na mesma condição do civil Nessa linha de raciocínio ao apreciar conflito de competência relativo a crime de lesões corporais leves cometido por conscritos do Exército de folga contra policial militar fora da área de administração militar decidiu o Supremo Tribunal Federal tratarse de crime comum porquanto o art 42 da Constituição Federal não autoriza o intérprete a concluir pela equiparação dos integrantes das Polícias Militares Estaduais aos Componentes das Forças Armadas para fins de fixação da competência criminal95 Por outro lado na hipótese de crime militar cometido por Policial Militar contra membro das Forças Armadas há de se reconhecer a competência da Justiça Militar estadual mormente quando demonstrado que o acusado pretendia menosprezar a vítima oficial das Forças Armadas em razão da função por ela ocupada humilhandoa diante de outros militares federais e estaduais96 O militar federal que praticar crime militar contra policial militar em serviço somente responderá perante a Justiça Militar da União caso esteja por ocasião da prática delituosa igualmente em serviço exercendo atividade de natureza estritamente militar consoante a destinação constitucional do art 142 Os militares na inatividade são considerados civis para fins de aplicação da lei penal militar seja quando estiverem na condição de sujeito ativo seja quando figurarem como sujeito passivo do crime militar Por militar na inatividade compreendese a os da reserva remunerada quando pertençam à reserva das Forças Armadas e percebam remuneração da União porém sujeitos ainda à prestação de serviço na ativa mediante convocação ou mobilização b os reformados quando tendo passado por uma das situações anteriores estejam dispensados definitivamente da prestação de serviço na ativa mas continuem a perceber remuneração da União c os da reserva remunerada e excepcionalmente os reformados executando tarefa por tempo certo segundo regulamentação para cada Força Armada97 Obviamente os militares na inatividade da reserva ou reformados permanecem responsáveis criminalmente pelos crimes propriamente ou impropriamente militares que tenham praticado quando ainda eram militares da ativa levandose em conta a qualidade que possuíam quando do cometimento da conduta típica tempus delicti Esse o motivo pelo qual em caso concreto relativo a expolicial militar que havia requerido sua exoneração 04 quatro meses antes da instauração do inquérito policial militar concluiu o STJ que a competência da Justiça Militar Estadual deve ser fixada em função da qualidade que o agente apresentava no momento do cometimento do fato não podendo ser alterada posteriormente pela situação fática da exoneração sob pena de o acusado querer se furtar voluntariamente ao seu juízo natural98 Destarte concluise que o militar na inatividade como sujeito ativo ou passivo de infração penal militar é considerado civil exceto se convocado para o serviço ativo ou caso o crime tenha sido cometido quando ainda estava na ativa Logo considerando que a Justiça Militar Estadual não tem competência para processar e julgar civis aí incluído o militar reformado ou da reserva eventual crime de injúria praticado por policial militar reformado contra militares estaduais deve ser processado e julgado perante a Justiça Comum99 Porém é bom ressaltar que apesar de serem considerados civis para fins de aplicação do art 9º do CPM seja em relação aos crimes por eles praticados seja em relação aos crimes contra eles praticados o militar da reserva ou reformado conserva as responsabilidades e prerrogativas do posto ou graduação para o efeito da aplicação da lei penal militar quando pratica ou contra ele é praticado crime militar art 13 do CPM Explicase caso um militar da reserva pratique lesões corporais contra um militar reformado esse crime terá natureza comum na medida em que ambos são considerados civis para fins de tipificação do crime militar art 9º do CPM Todavia caso esse militar da reserva pratique esse mesmo delito contra um militar da ativa em um Quartel do Exército terseá crime militar de lesões corporais art 209 caput cc art 9º inciso III alínea b ambos do CPM hipótese em que esse militar da reserva deverá receber tratamento compatível com o posto que ocupava antes de entrar para a reserva destacandose dentre as prerrogativas o direito do oficial à prisão especial art 242 alínea f do CPPM e o direito a ser processado e julgado por um Conselho Especial de Justiça em razão do que dispõe o art 13 do Código Penal Militar Em síntese podemos assim resumir quem é considerado ou não militar para efeitos de aplicação da Lei Penal Castrense pela Justiça Militar da União e pela Justiça Militar Estadual a Militar Federal o militar regularmente incorporado às Forças Armadas é considerado militar para efeito de aplicação da lei penal militar pela Justiça Militar da União Para esse fim somente ele é considerado militar b Militar federal na inatividade na reserva ou reformado considerado civil para efeito de aplicação da lei penal militar pela Justiça Militar da União ressalvados os crimes cometidos antes de passar para a inatividade c Militar Estadual integrante da Polícia Militar da Polícia Rodoviária Estadual e do Corpo de Bombeiros Militares para fins de aplicação da lei penal militar pela Justiça Militar da União o militar é considerado civil Daí por que em caso concreto relativo à Sargento da Polícia Militar que disparou culposamente arma de fogo causando lesões corporais em Capitão do Exército Brasileiro dentro de unidade militar federal o STJ reconheceu ter havido a prática de crime impropriamente militar de lesão corporal concluindo pela competência da Justiça Militar da União100 d Policial Militar Policial Rodoviário Estadual ou bombeiro Militar na inatividade reserva ou reformado considerado civil para efeito de aplicação da lei penal militar pela Justiça Militar da União e Militar Estadual da ativa integrante da Polícia Militar da Polícia Rodoviária Estadual e do Corpo de Bombeiros Militares é considerado militar para efeito de aplicação da lei penal militar pela Justiça Militar estadual101 f Militar Estadual na inatividade na reserva ou reformado considerado civil Dessa forma não estão sujeitos à Justiça Militar estadual ressalvados os crimes cometidos quando se encontravam no serviço ativo No que toca à definição de assemelhado ao qual faz menção o art 9º do CPM seu conceito consta do art 21 do CPM Considerase assemelhado o servidor efetivo ou não dos Ministérios da Marinha do Exército ou da Aeronáutica submetido a preceito de disciplina militar em virtude de lei ou regulamento Em que pese o Código Penal Militar ainda fazer referência a esse servidor público civil submetido à disciplina militar essa figura já não existe no Direito brasileiro há mais de 60 sessenta anos visto que o Decreto nº 23203 de 180647 art 1º revogou a alínea b do Decreto nº 2342 Regulamento Disciplinar do Exército de modo a excluir o assemelhado da legislação militar e consequentemente não os sujeitando mais à disciplina militar mas sim ao seu respectivo Estatuto Funcional Com a entrada em vigor da Lei nº 1711 de 28 de outubro de 1952 a exclusão foi definitiva ficando os civis sujeitos ao regime estatutário Nessa linha como adverte Célio Lobão médico dentista enfermeiro veterinário intendente integram hoje os quadros das Forças Armadas como militares e não como assemelhados Quanto a quaisquer outros funcionários e servidores dos Ministérios do Exército da Marinha e da Aeronáutica são servidores públicos civis da União arts 39 a 41 e 61 II a e c da Constituição como os que integram os quadros de pessoal dos Ministérios civis Assim era e hoje com muito mais razão pois são funcionários civis do Ministério da Defesa102 1232 Do inciso I do art 9º do Código Penal Militar De acordo com o art 9º inciso I do CPM consideramse crimes militares em tempo de paz os crimes de que trata o Código Penal Militar quando definidos de modo diverso na lei penal comum ou nela não previstos qualquer que seja o agente salvo disposição especial Há uma grande quantidade e variedade de crimes militares com fundamento nesse dispositivo Por exemplo crime militar de motim CPM art 149 crime militar de conspiração CPM art152 crime militar de desrespeito a superior CPM art 160 crime militar de uso indevido de uniforme distintivo ou insígnia militar por qualquer pessoa CPM art 172 crime militar de embriaguez em serviço CPM art 202 crime militar de dormir em serviço CPM art 203 crime militar de ingresso clandestino CPM art 302 etc De se ver que todos os crimes propriamente militares estão aqui inseridos pois em se tratando de infrações específicas e funcionais do militar só poderiam estar previstos no Código Penal Militar Daí o motivo da cláusula final do inciso em questão qualquer que seja o agente salvo disposição especial Referese essa cláusula final aos crimes propriamente militares na medida em que estes só podem ter o militar como sujeito ativo Por outro lado como deixa entrever o próprio dispositivo esses crimes a que se refere o inciso I podem ser praticados por qualquer pessoa tanto por civil quanto por militar Nesse sentido tanto se encaixam nesse inciso I crimes propriamente militares como os de deserção embriaguez em serviço que só podem ser praticados por militar quanto crimes cometidos por civis que não estão previstos na lei penal comum tais como o de uso indevido de uniforme ou de ingresso clandestino Como o inciso I do art 9º do CPM referese a crimes militares que não estão previstos na lei penal comum ou nela previstos de maneira diversa para que seja feito o juízo de tipicidade desses crimes militares não se faz necessária qualquer menção ao art 9º do Código Penal Militar 1233 Do inciso II do art 9º do Código Penal Militar Enquanto o inciso III do art 9º do Código Penal Militar versa sobre os crimes militares que podem ser praticados por civis militares da reserva ou reformados o inciso II do art 9º do CPM tem como sujeito ativo exclusivamente o militar da ativa a Do crime militar praticado por militar da ativa contra militar da ativa Nos exatos termos do art 9º inciso II alínea a do CPM consideramse crimes militares em tempo de paz os crimes previstos no Código Penal Militar embora também o sejam com igual definição na lei penal comum quando praticados contra militar em situação de atividade ou assemelhado contra militar na mesma situação ou assemelhado Por tais motivos o art 9º inciso II alínea a do CPM deve ser compreendido como o crime militar praticado por militar da ativa contra militar da ativa103 Em relação a esse crime militar do art 9º inciso II alínea a do CPM questionase na doutrina e na jurisprudência se ambos os militares devem estar em serviço para que o crime seja considerado militar Para a doutrina é militar o delito cometido por militar contra militar alín a inc II independentemente da circunstância do lugar do crime da condição de serviço ou outra qualquer podendo os sujeitos ativo e passivo pertencerem à mesma ou a Arma diversa Assim também no âmbito da Justiça Militar estadual os sujeitos ativo e passivo podem ser só policiais militares só bombeiros militares ou integrantes das duas corporações e até mesmo de corporações de unidades federativas diversas104 Esse militar da ativa pode ou não estar em serviço ou em função de natureza militar Logo mesmo que esteja em férias licença em momento de lazer dentro ou fora de uma organização militar mantém sua qualidade de militar da ativa razão pela qual caso venha a praticar um delito contra outro militar da ativa estará caracterizado crime militar com base no art 9º inciso II alínea a do CPM Essa hipótese é também conhecida por inter milites De fato da própria comparação da alínea a com a alínea c aqui referese o CPM ao militar em serviço ambas do inciso II do art 9º depreendese que para que o crime seja considerado militar com fundamento no dispositivo em análise basta que ambos os militares sejam da ativa105 em contraposição ao militar na inatividade o qual é considerado civil pouco importando se esse militar está de férias licença etc Assim tendose em conta que a competência é fixada com base em critérios objetivos se um militar comete um delito contra outro militar ainda que não tenha consciência da condição de militar da vítima o crime continuará sendo militar visto que preenchidos os requisitos do art 9º inciso II alínea a do CPM106 Com base nesse dispositivo ressaltamos pouco importa o local da infração independentemente de se tratar de lugar sujeito ou não à administração militar o crime será considerado militar107 Suponhase assim que um militar do Exército em concurso de agentes com um civil resolvam perpetrar um crime contra outro militar do Exército sendo que nenhum deles estava em serviço e o fato não ocorreu em lugar sujeito à administração militar nesse caso o militar deve ser processado perante a Justiça Militar da União com fundamento no art 9º inciso II alínea a do CPM a competência para julgar o civil todavia recai sobre a Justiça Comum Estadual haja vista que apesar de se vislumbrar uma continência por cumulação subjetiva CPPM art 100 alínea a que determinaria a reunião dos processos a conduta do civil não pode ser considerada crime militar pois não se ajusta a qualquer das hipóteses do art 9º do CPM já que a vítima não estava em serviço e o crime fora cometido fora de lugar sujeito à administração militar Daí por que se impõe a separação dos processos com fundamento no art 102 a do CPPM No sentido de que crime cometido por militar da ativa contra militar da ativa é da competência da Justiça Militar pouco importando se ambos estão em serviço ou se o lugar está sujeito à administração militar o Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de asseverar que os alunos regularmente matriculados em órgão de formação de militares da ativa e da reserva que possuem nessa particular condição a graduação de praças especiais são considerados militares em situação de atividade podendo qualificarse em consequência como sujeitos ativos de crime militar submetendose desse modo quando da prática de ilícitos castrenses à jurisdição penal da Justiça Militar108 Em sentido diverso todavia a 3ª Seção do STJ já se manifestou no sentido de que para fins de fixação da competência da Justiça Militar não basta que o crime seja cometido por militar da ativa contra militar da ativa sendo indispensável que o militar esteja em efetivo exercício funcional Em caso concreto de tentativa de homicídio em que autor e vítimas eram policiais militares concluiuse pela inexistência de crime militar porquanto o crime fora cometido fora de situação de atividade e fora de área de administração militar Assim na dicção do STJ se o crime fora cometido fora do exercício do serviço sem farda e com motivação completamente alheia à função a competência para processar e julgálo seria da Justiça Comum Tribunal do Júri109 Com a devida vênia a nosso ver para fins de fixação da competência da Justiça Militar não se pode confundir o crime militar praticado por militar da ativa contra militar da ativa CPM art 9º inciso II alínea a em que o Código exige nada além de que sujeito ativo e passivo sejam militares em situação de atividade art 3º 1º alínea a da Lei nº 688080 independentemente de estarem ou não em serviço quando da prática do delito com o crime militar praticado por militar em serviço ou atuando em razão da função contra civil ainda que fora do lugar sujeito à administração militar CPM art 9º inciso II alínea c o qual ao contrário do anterior demanda que o militar pratique o delito no exercício funcional Um exemplo pode ser bastante elucidativo suponhase que um soldado tenha sido punido disciplinarmente por seu comandante com 10 dez dias de prisão disciplinar Após o cumprimento de tal punição querendo se vingar de seu comandante o soldado resolve cometer um crime de homicídio doloso porém em lugar não sujeito à administração militar e quando ambos não estivessem em serviço o que o faz Indagase seria crível dizer que esse crime não seria de competência da Justiça Militar por não estarem ambos os militares em serviço Pensamos que não Inegavelmente tal delito atenta contra os pilares das Forças Armadas hierarquia e disciplina justificando a competência da Justiça Militar para processar e julgar o referido delito art 205 2º inciso II cc art 9º inciso II alínea a ambos do CPM Outra hipótese que deve ser analisada à luz do disposto no art 9º II a do Código Penal Militar diz respeito à subtração de folha de cheque de militar da ativa praticada por outro militar da ativa em lugar sujeito à administração militar com sua posterior utilização para obtenção de vantagem ilícita Nesses casos de estelionato temse entendido que se o prejuízo for suportado pelo militar a competência será da Justiça Militar todavia nas hipóteses em que a instituição bancária toma a iniciativa ou é compelida a repor a importância ardilosamente retirada pelo militar da ativa da conta corrente do lesado também militar da ativa sem que nenhum transtorno patrimonial seja causado ao correntista fixarseá a competência da Justiça comum pois a vítima seria a instituição financeira110 b Do crime militar cometido por militar da ativa contra civil em lugar sujeito à administração militar De acordo com o art 9º inciso II alínea b do Código Penal Militar consideramse crimes militares em tempo de paz os crimes previstos no CPM embora também o sejam com igual definição na lei penal comum quando praticados por militar em situação de atividade ou assemelhado em lugar sujeito à administração militar contra militar da reserva ou reformado ou assemelhado ou civil Quanto ao sujeito passivo desse crime militar preceitua o estatuto penal militar que o crime deve ser cometido contra militar da reserva ou reformado ou civil Reiteramos aqui o quanto já foi dito em relação aos militares na inatividade militares da reserva ou reformados são considerados civis para fins de aplicação da lei penal militar Como as alíneas b c e d do inciso II do art 9º do CPM referemse ao militar da reserva ou reformado ou civil como sujeitos passivos desse crime militar sem explicitar se esse civil seria pessoa física ou jurídica a jurisprudência tem entendido que somente a pessoa física pode ser vítima desse crime militar excluída portanto a pessoa jurídica Logo ainda que eventual crime de dano seja praticado por militar da ativa em lugar sujeito à administração militar contra o patrimônio de empresa pública a competência será da Justiça Comum111 Destarte podemos interpretar a alínea b do inciso II do art 9º como o crime militar cometido por militar da ativa em lugar sujeito à administração militar contra civil Em síntese são três os requisitos para fins de configuração do referido crime militar a sujeito ativo militar da ativa b sujeito passivo pessoa física civil c crime militar cometido em lugar sujeito à administração militar112 É imprescindível que esse delito praticado pelo militar da ativa contra civil em lugar sujeito à administração militar esteja tipificado no Código Penal Militar Exemplificando caso um Oficial médico das Forças Armadas provoque um aborto em uma gestante civil sem o seu consentimento no interior de hospital militar tal delito será considerado crime comum CP art 125 na medida em que o estatuto penal castrense não prevê os crimes de aborto no título que versa sobre os crimes contra a pessoa Por lugar sujeito à administração militar compreendese o espaço físico no qual as Forças Armadas as Polícias Militares e os Corpos de Bombeiros Militares desenvolvem suas atividades profissionais como quartéis aeronaves e navios militares ou mercantes em serviço militar fortalezas estabelecimentos de ensino militar campos de prova ou de treinamento Abrange tanto o local pertencente ao patrimônio das instituições militares como também aquele sob sua administração por disposição legal Este local pode ser imóvel ou móvel vg aeronave embarcação Assim caso um militar da ativa no interior de uma determinada organização militar constranja uma mulher civil à conjunção carnal mediante violência ou grave ameaça terseá crime militar de estupro nos termos do art 232 cc art 9º inciso II alínea b do Código Penal Militar Nessa hipótese o detalhe peculiar é que o crime militar de estupro tem pena de reclusão de 3 três a 8 oito anos pena essa que quando comparada com o delito comum de estupro CP art 213 caput causa certa perplexidade na medida em que o preceito secundário do dispositivo do Código Penal estabelece uma pena de reclusão de 6 seis a 10 dez anos além de se tratar de crime hediondo Lei nº 807290 art 1º inciso V com redação dada pela Lei nº 1201509113 Explicase a pena originalmente prevista para o crime de estupro no Código Penal comum era idêntica à do Código Penal Militar reclusão de 3 três a 8 oito anos Ocorre que o preceito secundário do art 213 do CP foi alterado pela Lei nº 807290 tendo o legislador todavia se esquecido do preceito secundário do crime militar de estupro o que na prática acabou por criar patente violação ao princípio da proporcionalidade mormente se considerarmos que o autor do crime militar não estará sujeito aos ditames gravosos da lei dos crimes hediondos114 A disparidade de tratamento do crime militar e do crime comum já foi questionada perante o Supremo Tribunal Federal que no entanto concluiu que a diferença de tratamento legal entre os crimes comuns e os crimes militares mesmo em se tratando de crimes militares impróprios não revela inconstitucionalidade pois o Código Penal Militar não institui privilégios Ao contrário em muitos pontos o tratamento dispensado ao autor de um delito é mais gravoso do que aquele do Código Penal comum Portanto aos olhos da Suprema Corte não se afigura possível a aplicação do Código Penal Militar apenas na parte que interessa ao acusado sob pena de se criar uma norma híbrida em parte composta pelo Código Penal Militar e em outra parte pelo Código Penal comum o que representaria evidente violação ao princípio da reserva legal e ao próprio princípio da separação de poderes115 A vila militar local destinado à moradia dos servidores das Forças Armadas cujas unidades habitacionais são denominadas de próprios nacionais residenciais PNR é considerada lugar sujeito à administração militar porém somente no tocante às áreas comuns A residência do militar mesmo que localizada em vila militar não tem sido considerada como lugar sujeito à administração militar na medida em que a administração militar não interfere na privacidade do domicílio não detendo o poder de penetrar no interior das casas cedidas a oficiais e praças PNR salvo em caso de flagrante delito ou mediante circunstanciada autorização judicial por força do inciso XI do art 5º da Constituição Federal Portanto caso um militar da ativa pratique um crime contra sua esposa dentro de um PNR a competência será da Justiça Comum116 É possível no entanto que esse crime praticado no interior da residência em vila militar tenha sido cometido por militar da ativa contra militar da ativa o que caracterizaria crime militar não com fundamento na alínea b mas sim com base na alínea a do inciso II do art 9º do CPM117 Nesse caso caracterizada hipótese de violência doméstica de militar da ativa contra militar da ativa discutese na doutrina acerca da possibilidade de aplicação da Lei Maria da Penha Lei nº 1134006 A nosso juízo tratase de crime da competência da Justiça Militar porquanto cometido por militar da ativa contra militar da ativa CPM art 9º II a Isso todavia não impede que a Justiça Militar aplique ao caso concreto as medidas protetivas de urgência estabelecidas pela Lei Maria da Penha Lei nº 1134006 haja vista a possibilidade de utilização do poder geral de cautela no processo penal CPC art 798 art 297 do novo CPC cc art 3º do CPPM118 Se a residência do militar no interior de uma vila militar não é considerada lugar sujeito à administração militar idêntico raciocínio vem sendo feito pelos Tribunais Superiores em relação às instalações de entidades privadas no interior de uma organização militar Em caso concreto referente à prática de crime sexual praticado por militar da Marinha contra menor de catorze anos no interior de complexo naval onde o militar ministrava aulas de karatê para garotos concluiu o Supremo tratar se de crime de natureza comum a uma porque o fato teria ocorrido no exercício de atividade estranha à função militar a duas porque o local em que o crime fora cometido seria uma associação civil de direito privado na visão da 2ª Turma do STF a simples circunstância de a Marinha haver disponibilizado instalações para a referida entidade não transformaria esta em lugar sujeito à administração militar sendo inviável equipararse clube social a organização militar119 Outro fato que produz certa controvérsia diz respeito aos crimes de roubofurto ocorridos em agências bancárias eou caixas eletrônicos situados no interior de organizações militares Em primeiro lugar é importante asseverar que apesar de situados no interior de unidades militares o espaço físico ocupados pelas instituições financeiras não está sujeito à administração militar De mais a mais mesmo que se entendesse que se trata de lugar sujeito à administração militar foi visto anteriormente que o sujeito passivo do crime militar das alíneas b c e d do inciso II do art 9º do CPM somente pode ser pessoa física excluída portanto a pessoa jurídica Ora tratandose de crime contra o patrimônio de instituições financeiras deve o crime ser considerado de natureza comum de competência da Justiça Estadual salvo se a instituição financeira for a Caixa Econômica Federal quando a competência será da Justiça Federal por se tratar de empresa pública federal CF art 109 inciso IV A nosso ver pouco importa que os agentes tenham ingressado por área militar violando a segurança feita por militares eis que nesse caso esse ingresso clandestino teria se dado como crimemeio para a prática do delitofim crime patrimonial sendo por ele absorvido com base no princípio da consunção Por fim ainda em relação ao lugar sujeito à administração militar importante recordar que o Superior Tribunal Militar e as auditorias militares fazem parte da estrutura do Poder Judiciário não estando sujeitos portanto à administração militar Logo eventual crime cometido por militar nas dependências do Superior Tribunal Militar será considerado crime comum120 c Do crime militar praticado por militar em serviço ou atuando em razão da função em comissão de natureza militar ou em formatura ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra civil Segundo o disposto no art 9º inciso II alínea c do Código Penal Militar considerase crime militar em tempo de paz os crimes previstos no CPM embora também o sejam com igual definição na lei penal comum quando praticados por militar em serviço ou atuando em razão da função em comissão de natureza militar ou em formatura ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da reserva ou reformado ou civil Militar em serviço não se confunde com militar da ativa Militar da ativa são os de carreira os incorporados às Forças Armadas para prestação de serviço militar inicial os componentes da reserva das Forças Armadas quando convocados reincluídos designados ou mobilizados e os alunos de órgão de formação de militares da ativa e da reserva Já o militar em serviço deve ser compreendido como aquele que se encontra exercendo função do cargo militar permanente ou temporário decorrente de lei decreto regulamento ato portaria instrução ordem verbal ou escrita de autoridade militar competente121 Concluise pois a despeito do silêncio do art 9º inciso II alínea c que somente poderá estar em serviço ou atuando em razão da função o militar da ativa já que o militar na inatividade não mais exerce qualquer função pertinente ao militar Para a configuração do crime militar com base na alínea em questão é fundamental que o delito seja praticado enquanto o militar está em serviço ou atuando em razão da função que lhe é atribuída mediante escala e que esse delito esteja previsto no CPM Deve existir o denominado nexo funcional sob pena de configuração de crime comum Logo eventuais ilícitos penais praticados por militares que não estavam em serviço não executavam missão militar e que agiam por motivos pessoais particulares em local não sujeito à administração militar deve ser processado e julgado pela Justiça Comum122 Para que seja reconhecida a competência da Justiça Castrense é indispensável que o militar esteja em serviço Portanto o simples fato de o delito ter sido facilitado em virtude de sua condição particular de militar não autoriza o reconhecimento de crime militar Por isso se o militar estiver de folga e subtrair objetos do interior de uma caminhonete apreendida que se encontrava no pátio de uma delegacia de polícia lugar que não está sujeito à administração militar não há falar em crime da competência da Justiça Militar pouco importando o fato de a conduta delitiva ter sido facilitada em razão da particular condição de policial militar123 Ainda em relação à tipificação desse crime militar há de ser dispensada especial atenção ao sujeito ativo do delito se militar das Forças Armadas ou das Polícias Militares já que a depender do militar em questão a distinção das funções por ele exercidas é de fundamental importância para que se possa se saber se ele estava ou não em serviço ou atuando em razão da função no momento da prática delituosa Quanto aos militares do Exército da Marinha e da Aeronáutica sabese que à exceção de suas atribuições subsidiárias previstas na Lei Complementar nº 9799 que serão estudadas logo abaixo e das hipóteses de garantia da lei e da ordem vg ocupação do Complexo do Alemão no Rio de Janeiro pelo Exército Brasileiro não recai sobre as Forças Armadas nenhuma atribuição de policiamento ostensivo Assim se por exemplo um crime for cometido por um Soldado do Exército contra um civil em plena Avenida Paulista a conclusão inevitável é de que se trata de crime comum já que o militar em questão não tem funções de policiamento ostensivo Logo por ocasião do crime não estava no exercício da função Nessa linha se determinado militar do Exército após abandonar seu posto vier a cometer determinado delito fora de lugar sujeito à administração militar deverá ocorrer a separação de processos cabendo à Justiça Militar da União o processo e julgamento do delito de abandono de posto CPM art 195 enquanto a outra infração penal deverá ser julgada pela Justiça Comum ainda que praticada com arma da corporação haja vista a revogação da alínea f do inciso II do art 9º pela Lei nº 929996124 Por outro lado na hipótese de o sujeito ativo do delito ser um Policial Militar não se pode perder de vista que à polícia militar cabe o policiamento ostensivo e a preservação da ordem pública nos termos do art 144 5º da Constituição Federal Portanto se no exercício dessa função de policiamento ostensivo eventual delito vier a ser praticado pelo Policial Militar contra civil ainda que fora de lugar sujeito à administração militar há de se reconhecer a existência de crime militar nos termos do art 9º II alínea c do CPM Destarte não há falar em incompetência da Justiça Militar se à época do crime o sujeito ativo era soldado da Polícia Militar e no momento da prática delituosa se identificou como tal fazendo uso de arma da corporação e embora não estivesse fardado estava acompanhado de outros militares devidamente fardados e em situação que denotava estarem todos em atividade125 Na mesma linha se a despeito da licença prêmio em gozo um Policial Militar arguir sua condição castrense para exigir em razão da função vantagem indevida há de se reconhecer a competência da Justiça Militar para o processo e julgamento do delito de concussão nos termos do art 9º II c do CPM No mesmo contexto se um policial militar embora sem farda se vale da sua condição castrense para exigir em razão da função vantagem indevida comete o crime militar de concussão CPM art 305 cc art 9º II c daí por que a competência para o processo e julgamento também deve recair sobre a Justiça Militar126 Por tais motivos pensamos que laborou em equívoco a 2ª Turma do Supremo ao apreciar o HC 109150 O caso concreto referiase à prática dos crimes de extorsão mediante sequestro com resultado morte ocultação de cadáver e quadrilha armada praticados por policiais militares que estavam em serviço comprovado por escalas de trabalho Estranhamente o Supremo concluiu que a competência seria da Justiça Comum devido à não configuração de nenhuma das hipóteses do art 9º inciso II do CPM porquanto os delitos foram perpetrados contra civil na rua em horário de serviço porém em atividade estranha as suas funções extorsão mediante sequestro com resultado morte em situação distinta de período de manobras ou exercício e por fim sem que afetasse o patrimônio sob a administração militar ou a ordem administrativa militar127 Ora considerando que à Polícia Militar cabe a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública nos termos do art 144 5º da Constituição Federal e tendo em conta que tais militares estavam em serviço por ocasião da prática delituosa não há como se afastar a competência da Justiça Militar para o processo e julgamento dos crimes sob pena de se negar vigência à alínea c do inciso II do art 9º do CPM Superada essa análise pertinente ao sujeito ativo convém destacar que o crime militar do art 9º II b do CPM não se confunde com aquele constante da alínea c do inciso II do art 9º também do CPM Para a configuração daquele crime militar basta que o mesmo seja cometido por militar da ativa contra civil em lugar sujeito à administração militar pouco importando se o militar ao cometê lo estava ou não em serviço Assim mesmo que um Soldado do Exército esteja em gozo de licença médica caso o crime seja cometido em lugar sujeito à administração militar estará caracterizado o crime militar da alínea b do inciso II do art 9º do CPM Já no crime militar da alínea c do inciso II do art 9º como o delito pode ser praticado ainda que fora de lugar sujeito à administração militar é indispensável analisar se o militar estava em serviço ou não quando da prática delituosa Um caso concreto ocorrido no interior de São Paulo em que tivemos a oportunidade de atuar bem demonstra a importância dessa distinção Dois militares do Exército brasileiro portando armamento militar abordaram quatro civis dentre eles uma mulher dando início a uma revista pessoal Durante a revista um dos militares teria supostamente praticado atentado violento ao pudor contra uma das vítimas Se referida conduta tivesse sido praticada em lugar sujeito à administração militar terseia crime militar CPM art 233 cc art 9º II b pouco importando se os agentes estavam ou não em serviço quando da abordagem feita aos civis Ocorre que o delito não foi praticado em lugar sujeito à administração militar mas sim num determinado parque no qual Militares do Exército estavam acampados para a realização de um exercício militar o simples fato de um parque ser palco de exercício militar não o transforma em lugar sujeito à administração militar Restou comprovado ademais que a abordagem feita pelos militares não fazia parte do exercício militar tendo sido executada quando estavam de folga aproveitandose do armamento militar ou seja os soldados não estavam em serviço nem tampouco atuando em razão da função quando do cometimento do crime Na verdade os militares se aproveitaram de seu período de descanso para usando armamento da corporação praticar delitos em lugar não sujeito à administração militar o que por si só não transforma a conduta em crime militar Há de se lembrar nesse sentido que a alínea f do art 9º inciso II do Código Penal Militar foi revogada pela Lei nº 929996 Portanto o simples fato de o delito ser praticado com armamento militar não transforma o ilícito em crime militar Com base nesse raciocínio o Superior Tribunal de Justiça concluiu que o delito sob análise não se enquadrava em nenhuma das hipóteses definidas no art 9º do CPM fixando a competência da Justiça Comum Estadual para o processo e julgamento do feito128 De acordo com o dispositivo em análise CPM art 9º II c é fundamental que o crime militar seja praticado quando o militar está em serviço ou atuando em razão da função Como a lei não exige que essa função seja militar mesmo que o policial militar e o bombeiro militar estejam em serviço de policiamento ostensivo e de trânsito ou no exercício de função policial civil eventual crime por eles cometido será considerado crime militar Encontrase superado portanto o enunciado da súmula 297 do Supremo Tribunal Federal Oficiais e praças das milícias dos Estados no exercício de função policial civil não são considerados militares para efeitos penais sendo competente a Justiça comum para julgar os crimes cometidos por ou contra eles Como já se manifestou o próprio Supremo mesmo nas hipóteses em que entre as atividades do policial militar estejam aquelas pertinentes ao policiamento civil os desvios de condutas decorrentes de suas atribuições específicas e associadas à atividade militar que caracterizem crime perpetradas contra civil ou a ordem administrativa castrense constituemse em crimes militares ainda que ocorridos fora do lugar sujeito à administração militar CPM artigo 9º II c e e Nesses casos a competência para processar e julgar o agente público é da Justiça Militar Enunciado da SúmulaSTF 297 há muito tempo superado129 Na mesma linha o STJ também entende que o enunciado sumular nº 297 do STF encontrase superado pois vai contra a nova ordem constitucional especialmente em se considerando o disposto no art 144 5º da atual CF que é claro ao atribuir às polícias militares e não à civil a função de policiamento ostensivo existindo inclusive proposta para a reformulação do referido verbete sumular desde o ano de 1978 dada a Emenda Constitucional nº 777130 Se o Código Penal Militar considera crime militar aquele praticado por militar em serviço contra civil ainda que fora do lugar sujeito à administração militar também não há falar em aplicação irrestrita da súmula nº 6 do STJ Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar delito decorrente de acidente de trânsito envolvendo viatura de Polícia Militar salvo se autor e vítima forem policiais militares em situação de atividade Tal súmula teve origem com a entrada em vigor da Lei nº 950397 Código de Trânsito Brasileiro que se deu em 22 de janeiro de 1998 Aos olhos do Superior Tribunal de Justiça diante da vigência do Código de Trânsito caso a pretensão punitiva estivesse fundada em alegada prática de homicídio culposo ou lesão corporal culposa na direção de veículos não poderia ser reconhecida a configuração de crime militar nem mesmo quando se tratasse de viatura militar sendo o sujeito ativo militar da ativa em serviço Com a devida vênia se a alínea c do inciso II do art 9º do CPM preceitua que é crime militar aquele cometido por militar em serviço ou atuando em razão da função ainda que fora de lugar sujeito à administração militar contra civil pouco importa que a vítima do acidente de trânsito envolvendo viatura de Polícia Militar em serviço seja civil o crime será considerado militar Se os delitos de homicídio culposo e lesão corporal culposa estão expressamente previstos no CPM hão de funcionar os arts 206 e 210 do Estatuto Penal Militar combinados com o art 9º inciso II alínea c também do CPM como norma especial em relação ao Código de Trânsito Brasileiro131 Aliás em julgado posterior à edição da Súmula nº 6 o próprio Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que compete à Justiça Militar Estadual processar e julgar o delito decorrente de acidente de trânsito envolvendo viatura da Polícia Militar quando o autor for policial militar em serviço e as vítimas forem civis e policiais militares em situação de atividade132 Ainda em relação ao conceito de militar em serviço Jorge César de Assis adverte que policiais militares por terem o dever de agir ao interferirem em ocorrência policial na hipótese de flagrante delito mesmo utilizando arma particular estariam na situação de teremse colocado em serviço Assim se o policial militar ao interferir em ocorrência policial cumprindo normas e deveres profissionais envolvese em alguma prática delituosa esta será considerada de natureza militar mesmo que o militar esteja de folga em trajes civis e usando arma própria133 De fato segundo o art 301 do Código de Processo Penal têm os policiais militares o dever de prender quem quer que seja encontrado em situação de flagrante delito O art 144 inciso V da Constituição Federal preceitua que a segurança pública dever do Estado direito e responsabilidade de todos é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio através de diversos órgãos dentre eles as polícias militares Destarte mesmo que o policial militar esteja fora do horário de serviço estando fora do exercício de suas funções e em trajes civis deverá responder perante a Justiça Militar Estadual por eventual crime militar que venha a praticar ao interferir numa ocorrência de caráter policial fora do estabelecimento militar haja vista que tal delito terá sido praticado por militar atuando em razão da função art 9º inciso II alínea c do CPM134 A situação será diversa em se tratando de militares das Forças Armadas E isso porque em relação a eles as funções de polícia judiciária e administrativa estão restritas às infrações penais militares não abrangendo as infrações penais comuns Cuidandose de crime militar seja ele praticado por civil ou por militar o militar das Forças Armadas tem o dever de efetuar a prisão em flagrante ex vi do art 243 do CPPM os militares deverão prender quem for insubmisso ou desertor ou seja encontrado em flagrante delito Todavia em se tratando de crime comum o integrante das Forças Armadas age como qualquer do povo CPP art 301 caput razão pela qual se cometer eventual delito quando da prisão em flagrante desse agente esse ilícito não poderá ser considerado militar com fundamento na alínea c do inciso II do art 9º haja vista encontrarse fora do exercício de suas funções Também se afigura indispensável que o crime praticado pelo militar em serviço ou atuando em razão da função esteja previsto no Código Penal Militar Como já foi dito à Justiça Militar compete tão somente o julgamento dos crimes militares definidos em lei Assim ainda que o agente esteja em serviço e venha a praticar determinado delito caso esse crime não esteja tipificado no CPM vg aborto ocultação de cadáver omissão de socorro etc caberá à Justiça comum o processo e julgamento do crime comum Vejamos alguns exemplos a abuso de autoridade Lei nº 489865 o delito de abuso de autoridade não está tipificado no Código Penal Militar Destarte ainda que o militar esteja em serviço quando da prática do delito como se trata de crime comum a competência será da Justiça Comum Acerca do tema preceitua a Súmula nº 172 do STJ que compete à Justiça Comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade ainda que praticado em serviço Atentese para a possibilidade de em um mesmo contexto fático praticar o militar o crime comum de abuso de autoridade e um crime militar vg invasão de domicílio lesão corporal etc nesse caso deverá ocorrer a separação de processos CPPM art 102 a cabendo à Justiça Militar a competência para julgar o crime militar e à Justiça Comum o delito de abuso de autoridade nos exatos termos da Súmula 90 do STJ Compete à Justiça Estadual militar processar e julgar o policial militar pela prática do crime militar e à Comum pela prática do crime comum simultâneo àquele135 b crime de tortura Lei nº 945597 em importante julgado acerca da prática da tortura por policiais militares quando ainda em vigor o art 233 da Lei nº 806990 este dispositivo foi revogado pela Lei nº 945597 o STF firmou o entendimento de que por não guardar correspondência típica com qualquer dos comportamentos previstos pelo Código Penal Militar tal delito escapa das atribuições da Justiça Militar estadual136 c disparo de arma de fogo Lei nº 1082603 art 15 ao apreciar conflito de competência relativo a disparo de arma de fogo em via pública efetuado por policial militar contra o pneu do carro de caminhão para evitar a fuga de possível infrator entendeu o STJ que esse delito não encontra correspondência no Código Penal Militar razão pela qual restou fixada a competência da Justiça Comum para processar e julgar o crime do art 15 da Lei nº 1082603137 d atentado contra a segurança do transporte aéreo CP art 261 ao apreciar conflito de competência relativo ao acidente aéreo que ocasionou a queda do Boeing 737800 da Gol Linhas Aéreas no município de Peixoto de Azevedo no Estado do Mato Grosso com a morte de todos os seus ocupantes a 3ª Seção do STJ entendeu que não ofenderia o princípio do ne bis in idem o fato dos controladores de voo responderem a processo na Justiça Militar e na Justiça comum pelo mesmo fato da vida138 De acordo com o STJ apesar de quatro dos controladores de voo responderem a processos na Justiça Federal do Mato Grosso e na Justiça Militar da União pelo mesmo fato da vida não haveria bis in idem na medida em que as imputações seriam distintas Os controladores de voo foram denunciados junto à Justiça Federal como incursos no art 261 do Código Penal atentado contra a segurança de transporte marítimo fluvial ou aéreo figura delituosa definida de modo diverso na legislação castrense Com efeito o delito de atentado contra transporte previsto no art 283 do CPM como crime militar pressupõe que a infração exponha a perigo aeronave ou navio próprio ou alheio sob guarda proteção ou requisição militar emanada de ordem legal ou em lugar sujeito à administração militar ou ainda praticar qualquer ato tendente a impedir ou dificultar navegação aérea marítima fluvial ou lacustre sob administração guarda ou proteção militar circunstâncias não presentes na hipótese apreciada Já na ação em curso na Auditoria da 11ª Circunscrição Judiciária Militar do Distrito Federal os controladores foram denunciados como incursos no art 324 do Código Penal Militar inobservância de lei regulamento ou instrução delito previsto exclusivamente no diploma repressivo castrense Ainda na mesma auditoria da Justiça Militar um dos controladores responderia por homicídio culposo que tem igual definição na lei penal comum e na castrense crime classificado pela doutrina como militar impróprio Assim o crime de homicídio a ele atribuído deveria sim ser submetido à jurisdição castrense porquanto praticado segundo a denúncia por militar em serviço contra civis Em outras palavras os controladores de voo responderam a dois processos distintos um perante a Justiça castrense pelos crimes militares e outro na Justiça Federal por crime comum e tráfico de drogas praticado por militares em lugar que não esteja sujeito à administração militar art 33 da Lei nº 1134306 o tipo penal do art 290 do CPM cujo nomen iuris é tráfico posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar estabelece receber preparar produzir vender fornecer ainda que gratuitamente ter em depósito transportar trazer consigo ainda que para uso próprio guardar ministrar ou entregar de qualquer forma a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica em lugar sujeito à administração militar sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar nosso grifo Vejase portanto que a tipicidade do referido delito fica condicionada à prática das condutas em lugar sujeito à administração militar Logo se policiais militares em serviço praticam o delito de tráfico de drogas em lugar que não esteja sujeito à administração militar deverão responder pelo crime do art 33 da Lei nº 1134306 perante a Justiça Estadual Comum139 f posse irregular de arma de fogo de uso permitido art 12 da Lei nº 1082603 esse crime não é tipificado pelo Código Penal Militar Portanto a guarda de arma particular sem porte e sem registro praticada por militar deverá ser processada e julgada perante a Justiça Comum140 g inserção de dados falsos em sistema de informações CP art 313A considerando que a competência da Justiça Militar não é firmada pela condição pessoal do infrator mas sim em virtude da natureza militar da infração como o crime de alterar dados corretos em sistemas informatizados e bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si e para outrem CP art 313A do CP não encontra figura correlata no Código Penal Militar há de ser reconhecida a competência da Justiça Comum Estadual por mais que a infração penal tenha sido praticada por militar estadual141 h porte ilegal de arma de fogo art 16 da Lei nº 1082603 de acordo com o STJ o fato de o agente manter guardada em armário do quartel arma de origem estrangeira e de uso restrito não configura crime militar na medida em que tal delito não estaria previsto no CPM Do mesmo modo não atrai a competência da Justiça Federal vez que não traduz a ocorrência de crime em detrimento de bens serviços ou interesse da União de suas autarquias e empresas públicas142 Nesses casos relativos a materiais bélicos é importante perceber que o simples fato de o armamento ser de uso exclusivo das Forças Armadas não significa que esse material faça parte do patrimônio sob a administração militar bastando imaginarse a hipótese de um militar que se dirija a um país vizinho e lá adquira armamento privativo das Forças Armadas Nessa hipótese deverá o agente responder pela prática do crime de comércio ilegal de arma de fogo Lei nº 1082603 art 17 perante a Justiça Estadual ou pelo crime de tráfico internacional de arma de fogo desta feita perante a Justiça Federal por força do art 109 inciso V da CF Façamos uma análise das diversas possibilidades 1 é possível que a arma apreendida tenha sido subtraída de algum órgão de segurança pública sendo posteriormente repassada ao agente Imaginandose que essa arma tenha sido subtraída de um quartel da Polícia Militar do Estado de São Paulo e depois adquirida pelo agente deve este responder pelos crimes de porte ilegal de arma de fogo Lei nº 1082603 art 14 e receptação CP art 180 perante a Justiça Comum Estadual sendo inviável a aplicação do princípio da consunção haja vista a diversidade de bens jurídicos naquele a incolumidade pública neste o patrimônio143 Nesse caso por mais que o bem pertencesse à corporação militar estadual o que em tese justificaria a competência da Justiça Militar Estadual deve haver a reunião dos feitos perante a Justiça Comum Estadual na medida em que a Justiça Militar Estadual só tem competência para julgar os militares dos Estados Assim se a receptação de patrimônio sob a administração militar estadual foi cometida por civil deve o agente responder pelo delito do art 180 do CP perante a Justiça Estadual em concurso material com o delito de porte ilegal de arma de fogo 2 A situação será diferente todavia se essa arma apreendida tiver sido subtraída do patrimônio sob a administração das Forças Armadas Isso porque como se sabe a Justiça Militar da União tem competência para processar e julgar crimes militares cometidos tanto por civis quanto por militares Nessa hipótese portanto impõese a cisão do processo nos exatos termos do art 79 inciso I do CPP e do art 102 a do CPPM Responderá o agente a pelo crime de porte ilegal de arma de fogo perante a Justiça Comum Estadual o delito de porte de arma de fogo não é crime militar razão pela qual não pode ser processado perante a Justiça Militar b pelo delito de receptação previsto no art 254 caput cc o art 9º inciso III a ambos do Código Penal Militar ou o de furto de coisa pertencente à Fazenda Nacional CPM art 240 5º cc art 9º inciso III alínea a perante a Justiça Militar da União Para que seja possível a responsabilização criminal pelo delito de receptação dolosa perante a Justiça Militar da União é imperioso identificarse a origem daquela arma pela sua numeração o que no diaadia acaba se mostrando extremamente difícil na medida em que os agentes costumam efetuar a raspagem apagando a sua identificação144 3 Se a arma pertencer ao patrimônio da Polícia Federal dúvida não há quanto ao interesse direto da União justificando a competência da Justiça Federal CF88 art 109 inciso IV para processar e julgar tanto o delito de receptação ou o de furto quanto o crime conexo de porte ilegal de arma de fogo de acordo com o comando da súmula nº 122 do STJ Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual não se aplicando a regra do art 78 II a do Código de Processo Penal c1 Da função de natureza militar as atribuições subsidiárias das Forças Armadas previstas na Lei Complementar nº 9799 Ainda em relação à função de natureza militar não se pode perder de vista que além da destinação à defesa da Pátria à garantia dos poderes constitucionais e por iniciativa de qualquer destes da lei e da ordem a Lei Complementar nº 9799 também outorga às Forças Armadas o cumprimento de atribuições subsidiárias cujo conhecimento é importante para fins de fixação da competência da Justiça Militar Segundo o art 15 7º da Lei Complementar nº 9799 com redação determinada pela LC nº 13610 é considerada atividade militar para os fins do art 124 da Constituição Federal a a atuação do militar nos casos de preparo das forças armadas assim compreendidas as atividades permanentes de planejamento organização e articulação instrução e adestramento desenvolvimento de doutrina e pesquisas específicas inteligência e estruturação das Forças Armadas de sua logística e mobilização LC 9799 arts 13 e 14 b o emprego das Forças Armadas na defesa da Pátria e na garantia dos poderes constitucionais da lei e da ordem e na participação em operações de paz LC 9799 art 15145 c atribuições subsidiárias das Forças Armadas preservadas as competências exclusivas das polícias judiciárias de atuação por meio de ações preventivas e repressivas na faixa de fronteira terrestre no mar e nas águas interiores independentemente da posse da propriedade da finalidade ou de qualquer gravame que sobre ela recaia contra delitos transfronteiriços e ambientais isoladamente ou em coordenação com outros órgãos do Poder Executivo executando dentre outras as ações de I patrulhamento II revista de pessoas de veículos terrestres de embarcações e de aeronaves e III prisões em flagrante delito LC 9799 art 16A d como atribuições subsidiárias particulares da Marinha a implementação e fiscalização do cumprimento de leis e regulamentos no mar e nas águas interiores em coordenação com outros órgãos do Poder Executivo federal ou estadual quando se fizer necessária em razão de competências específicas assim como a cooperação com os órgãos federais quando se fizer necessário na repressão aos delitos de repercussão nacional ou internacional quanto ao uso do mar águas interiores e de áreas portuárias na forma de apoio logístico de inteligência de comunicações e de instrução LC 9799 art 17 IV e V e como atribuição subsidiária do Exército a cooperação com órgãos federais quando se fizer necessário na repressão aos delitos de repercussão nacional e internacional no território nacional na forma de apoio logístico de inteligência de comunicações e de instrução LC 9799 art 17A III f como atribuições subsidiárias da Aeronáutica a cooperação com os órgãos federais quando se fizer necessário na repressão aos delitos de repercussão nacional e internacional quanto ao uso do espaço aéreo e de áreas aeroportuárias na forma de apoio logístico de inteligência de comunicações e de instrução assim como a atuação de maneira contínua e permanente por meio das ações de controle do espaço aéreo brasileiro contra todos os tipos de tráfego aéreo ilícito com ênfase nos envolvidos no tráfico de drogas armas munições e passageiros ilegais agindo em operação combinada com organismos de fiscalização competentes aos quais caberá a tarefa de agir após a aterragem das aeronaves envolvidas em tráfego aéreo ilícito podendo na ausência destes revistar pessoas veículos terrestres embarcações e aeronaves bem como efetuar prisões em flagrante delito LC 9799 art 18 VI e VII g a atuação das Forças Armadas como atribuição subsidiária geral na cooperação com o desenvolvimento nacional e a defesa civil na forma determinada pelo Presidente da República aí incluída a participação em campanhas institucionais de utilidade pública ou de interesse social LC 9799 art 16 h a atuação das Forças Armadas mediante requisição do Tribunal Superior Eleitoral para garantir a votação e a apuração Código Eleitoral art 23 XIV Se todas essas atividades são consideradas atividade militar para os fins do art 124 da Constituição Federal eventual crime cometido por ou contra militar no exercício dessas funções será considerado crime militar para fins de fixação da competência da Justiça Militar da União146 d Do crime militar praticado por militar durante o período de manobras ou exercício contra civil De maneira semelhante à alínea anterior o art 9º inciso II alínea d do CPM considera crime militar aquele cometido por militar durante o período de manobras ou exercício contra militar da reserva ou reformado ou assemelhado ou civil Novamente percebase que o Código Penal Militar referese ao militar da ativa que se encontra no exercício da função seja durante o período de manobra seja durante a realização de um exercício militar Em ambas as hipóteses e independentemente de onde ocorrer o delito havendo nexo funcional entre a prática delituosa e as funções desempenhadas pelo agente estará caracterizado o crime militar com base nessa alínea Segundo a doutrina o conceito de formatura abrange os desfiles militares os treinamentos para esses desfiles etc Manobra compreende qualquer movimentação da unidade militar destinada ao treinamento a ocupar posições durante estado de sítio de defesa perturbação de ordem pública etc Exercício é atividade destinada ao preparo físico do militar ao treinamento militar da tropa incluindo a utilização de aparelhamento bélico etc147 e Do crime militar cometido por militar da ativa contra o patrimônio sob a administração militar ou a ordem administrativa militar Consoante dispõe o art 9º inciso II alínea e do CPM considerase crime militar em tempo de paz os crimes previstos no Código Penal Militar embora também o sejam com igual definição na lei penal comum quando praticados por militar em situação de atividade ou assemelhado contra o patrimônio sob a administração militar ou a ordem administrativa militar O CPM faz menção novamente à figura do assemelhado o qual não pode ser considerado sujeito ativo desse crime militar haja vista sua extinção há mais de 60 sessenta anos Portanto esse crime militar do art 9º inciso II alínea e do CPM tem como sujeito ativo tão somente o militar da ativa podendo ser praticado tanto contra o patrimônio sob a administração militar quanto contra a ordem administrativa militar Como o Código Penal Militar referese ao patrimônio sob a administração militar não é necessário que o bem pertença ao patrimônio militar sendo suficiente que esteja legalmente sob essa administração como vg veículos e máquinas de propriedade de pessoas físicas ou jurídicas cedidos ou locados para determinados fins148 Com efeito o dispositivo em questão alude a patrimônio sob a administração militar e não a patrimônio de que as entidades militares sejam titulares da propriedade pela singela razão de que elas não têm patrimônio próprio que é do Estado que o coloca sob a administração das entidades militares para que estas possam exercer as suas atribuições Este o motivo pelo qual o Supremo Tribunal Federal manteve a competência da Justiça Militar para processar e julgar capelão militar denunciado pela suposta prática do crime de apropriação indébita CPM art 248 caput cc o art 250 de valores recolhidos de fiéis e não repassados à Cúria Militar Em que pese a defesa sustentar a atipicidade da conduta porquanto o acusado teria se apropriado de quantias pertencentes à igreja que não dizem respeito à Administração Militar a Suprema Corte reiterou o entendimento de que o tipo penal em questão não exigiria que a coisa alheia móvel fosse de propriedade da Administração Pública149 Em sentido semelhante a 3ª Seção do STJ também entendeu que compete à Justiça Militar da União processar e julgar Coronel do Exército Brasileiro que na qualidade de Diretor de Hospital teria se apropriado de montantes de dinheiro remetidos pelo Fundo de Saúde do Exército FUSEx para o pagamento de despesas médicas efetuadas pela instituição150 Para que o crime seja considerado militar é indispensável que o objeto esteja sob a administração militar Portanto se a coisa originariamente militar por qualquer meio deixa de estar sob a administração militar ou passa a pertencer a militares como patrimônio individual o crime desde que tenha sido cometido fora da área sob a administração militar será processado e julgado pela Justiça comum A título de exemplo em um determinado caso concreto foram subtraídas de um próprio nacional residencial PNR barras de metal utilizadas para armação de barracas de camping do Exército brasileiro Ocorre que esse material tinha sido anteriormente descarregado e desafetado pelo Exército Logo tais objetos já não estavam mais sob a administração militar quando da prática do delito Somandose a isso o fato de o delito não ter sido praticado em lugar sujeito à administração militar na medida em que o PNR não pode ser considerado como tal chegase à conclusão de que se trata de crime comum de furto Por sua vez por crimes militares contra a ordem administrativa militar compreendemse as infrações que atingem a organização a existência e a finalidade das Forças Armadas bem como o prestígio moral da administração militar Bom exemplo de crime praticado por militar da ativa que atenta contra a ordem administrativa militar seria o de fuga de preso ou internado previsto no art 178 do CPM delito este que não pode ser confundido com o crime comum de fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança tipificado no art 351 do CP Conquanto a redação dos dois artigos seja absolutamente idêntica a definição do crime militar fica condicionada à ofensa à ordem administrativa militar Assim se o preso estiver recolhido à cadeia pública penitenciária ou outro estabelecimento penal ou prisional comum terseá crime comum CP art 351 Por outro lado se essa pessoa presa estiver recolhida a estabelecimento penal sob administração militar vg um quartel ou se não for estabelecimento penal ou prisional vg um hospital comum a competência para processar e julgar o delito será da Justiça Militar haja vista a ofensa contra a ordem administrativa militar Acerca do assunto aliás eis o teor da súmula 75 do STJ Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar o policial militar por crime de promover ou facilitar a fuga de preso de estabelecimento penal Quando a súmula faz menção a estabelecimento penal devese aí compreender cadeia pública penitenciária ou outro estabelecimento penal ou prisional comum eis que em se tratando de estabelecimento penal sob administração militar o crime será militar CPM art 178 Por tais motivos acreditamos ser mais correta a súmula 8 do TJPB Nos crimes contra a administração da Justiça imputados a policiais militares como carcereiros de presídio comum a competência para o processo e julgamento é da Justiça Comum Estadual151 f Do revogado crime militar praticado por militar da ativa que embora não estando em serviço usasse arma da corporação para a prática de ato ilegal Quando da entrada em vigor do Código Penal Militar a alínea f do inciso II do art 9º do CPM possuía a seguinte redação por militar em situação de atividade ou assemelhado que embora não estando em serviço use armamento de propriedade militar ou qualquer material bélico sob guarda fiscalização ou administração militar para a prática de ato ilegal O crime era considerado militar pelo simples fato de o militar praticálo com arma da corporação Duas súmulas estavam relacionadas a esse crime militar De acordo com a súmula 199 do extinto Tribunal Federal de Recursos compete à Justiça Militar Estadual processar e julgar os crimes cometidos por policial militar mediante uso de arma da corporação mesmo que se encontre no exercício de policiamento civil De modo semelhante eis o teor da súmula 47 do STJ Compete à Justiça Militar processar e julgar crime cometido por militar contra civil com emprego de arma pertencente à corporação mesmo não estando em serviço Tratavase de hipótese que ensejava críticas à competência da Justiça Militar Nada justificava por exemplo que fosse considerado militar um crime de estupro somente porque um policial militar ao cometêlo usou arma da corporação para ameaçar a vítima Nenhuma razão encontravase também para configurar crime militar a conduta do militar das Forças Armadas que em sua casa fora do serviço viesse a matar sua esposa com tiros de arma recebida de sua corporação Em data de 8 de agosto de 1996 entrou em vigor a Lei nº 9299 A par de alterar a redação do art 82 do Código de Processo Penal Militar referida lei também revogou a alínea f do art 9º do inciso II do Código Penal Militar tendo também acrescentado um parágrafo único ao art 9º Diante da revogação da alínea f do inciso II do art 9º do CPM crimes cometidos por militares que não estejam em serviço com arma da corporação não são mais considerados crimes militares salvo obviamente se o militar da ativa se encontrar em uma das situações constantes do inciso II do art 9º do CPM Encontrase superado por conseguinte o entendimento constante das súmulas anteriormente citadas súmula 199 do extinto TFR e súmula 47 do STJ Em julgado relacionado ao tema pertinente à prática dos crimes de crimes de abandono de local de serviço e roubo qualificado pelo emprego de arma CPM artigos 195 e 242 2º respectivamente pelo fato de o militar haver largado o posto para o qual escalado e fardado valendose de arma da corporação roubar automóvel de civil entendeu a 1ª Turma do STF que a simples circunstância de o acusado estar em horário de serviço na ocasião do cometimento do delito não significaria que estivesse exercendo atividade militar Aduziuse que também não se poderia cogitar da competência da justiça militar em decorrência da utilização de armamento de propriedade militar CPM art 9º II f ante a revogação desse dispositivo pela Lei 929996152 1234 Do inciso III do art 9º do CPM O art 9º inciso III do Código Penal Militar versa sobre os crimes militares cometidos por militar da reserva ou reformado ou por civis Como esse inciso tem como sujeito ativo tão somente o civil reiteramos que para fins de aplicação da lei penal militar o militar da reserva ou reformado é considerado civil forçoso é concluir que o dispositivo referido tem aplicação exclusiva na Justiça Militar da União na medida em que de acordo com a própria Constituição Federal a Justiça Militar Estadual só tem competência para processar e julgar os militares dos Estados CF art 125 4º153 Logo se um civil cometer um crime contra as instituições militares estaduais vg furto de armamento de um Policial Militar deverá ser processado e julgado perante a Justiça Comum Estadual Nessa linha aliás dispõe a súmula 53 do STJ que compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar civil acusado de prática de crime contra instituições militares estaduais Portanto diante da limitação constitucional imposta à Justiça Militar dos Estados quando fizermos alusão ao civil como sujeito ativo de crime militar estaremos nos referindo aos crimes militares cometidos por civis contra as Forças Armadas os quais deverão ser processados e julgados pela Justiça Militar da União154 Antes de ingressarmos no estudo das alíneas do inciso III do art 9º do CPM importa ressaltar que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm adotado uma interpretação bastante restritiva no que tange aos crimes militares cometidos por civis somente entendendo tratarse de crime militar da competência da Justiça Militar da União em hipóteses excepcionais e desde que esteja presente o intuito de atingir de qualquer modo as Forças Armadas no sentido de impedir frustrar fazer malograr desmoralizar ou ofender o militar ou o evento ou situação em que este esteja empenhado155 Nessa linha na dicção de Maria Lúcia Karam o reconhecimento da configuração de crime militar em conduta realizada por quem não tem a qualidade de militar da ativa exige que a afetação de bem jurídico de titularidade das Forças Armadas esteja colocado no âmbito da intenção do agente assim só se manifestando em hipóteses de crimes dolosos156 Por força dessa interpretação restritiva em habeas corpus que tive a oportunidade de impetrar quando ainda no exercício do cargo de Defensor Público da União relativo a acidente de trânsito envolvendo viatura militar e um caminhoneiro a Suprema Corte entendeu tratarse de crime comum haja vista que não restara demonstrado que o acusado agira com a intenção de se voltar contra as Forças Armadas tampouco com o intuito de impedir a continuidade de eventual operação militar ou atividade genuinamente castrense O referido acidente ocorreu no Viaduto Vila Rica BR 040 trecho Belo Horizonte Cristiano Otoni Km 592 Ouro PretoMG também conhecido como viaduto das almas constando da peça acusatória oferecida pelo Ministério Público Militar que o veículo conduzido pelo acusado Scania T 112 H placa GKL 4138 teria se chocado com viatura militar tipo Baú que transportava fardamentos para suprir o 55º Batalhão de Montes ClarosMG arremessando a para baixo do viaduto o que culminou no falecimento do militar que conduzia a referida viatura e em lesões corporais de natureza grave no acompanhante razão pela qual viuse o acusado denunciado pela prática dos crimes militares de homicídio doloso e lesão corporal grave ambos a título de dolo eventual nos termos delineados pelo art 205 caput e do art 209 1º cc art 79 todos do Código Penal Militar Apesar de o Superior Tribunal Militar ter concluído pela competência da Justiça Militar157 o Supremo Tribunal Federal reiterou seu entendimento de que a configuração de crimes militares cometidos por agentes civis em tempo de paz é de caráter excepcional decorrente de uma interpretação restritiva do inciso III do art 9º do CPM interpretação essa a vincular a configuração do delito militar à ofensa daqueles bens jurídicos tipicamente associados à função de natureza castrense cujos contornos estão bem tracejados no art 142 da Carta Magna Concluiu a 1ª Turma do STF que a despeito de as vítimas estarem em serviço no momento da colisão dos veículos nada havia na denúncia que indicasse a vontade do paciente de se voltar contra as Forças Armadas tampouco a de impedir a continuidade de eventual operação militar mormente se levado em conta que de acordo com a peça acusatória se dolo existiu ele teria sido eventual e estaria jungido a irresponsabilidades que infelizmente são vistas com frequência nas estradas brasileiras Como não havia qualquer indicativo de que deliberadamente o acusado agira para se contrapor à instituição militar ou a qualquer de suas específicas finalidades ou operações estando ausente uma verdadeira elementar do tipo penal ingrediente psicológico ou subjetivo de aversão ou propósito anticastrense terseia crime de competência da Justiça Comum158 Em outro julgado semelhante relativo à imputação de crime militar de lesões corporais culposas praticado por civil contra Oficial do Exército brasileiro então exercendo a função de escolta de um comboio militar também concluiu a Suprema Corte pela competência da Justiça Comum na medida em que a ação delituosa não teria afetado ainda que potencialmente a integridade a dignidade o funcionamento e a respeitabilidade das instituições militares que constituem em essência nos delitos castrenses os bens jurídicos penalmente tutelados159 Exatamente por conta dessa interpretação restritiva quanto à competência da Justiça Militar da União para julgar civis é que o Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de se manifestar no sentido de que o delito de dano culposo previsto no art 266 do Código Penal Militar não pode ter como sujeito ativo um civil Na visão do Supremo à vista da excepcionalidade e estreiteza do foro militar no julgamento de civis o crime de dano culposo só pode ser encarado ratione personae tendo militar como agente pois a regra do art 163 do CP aplicável aos civis em geral só concebe o dano doloso160 Essa controvérsia deverá ser dirimida em breve pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF nº 289 ajuizada pelo ProcuradorGeral da República em agosto de 2013 com o objetivo de dar interpretação conforme a Constituição ao art 9º incisos I e III do Código Penal Militar para que seja reconhecida a incompetência da Justiça Militar para julgar civis em tempo de paz e para que tais crimes sejam submetidos a julgamento pela Justiça Comum Federal ou Estadual nos mesmos moldes da decisão proferida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Palamara Iribarne vs Chile De todo modo como não há pelo menos por ora qualquer decisão do STF com eficácia erga omnes e efeito vinculante nesse sentido é possível afirmar que tendo como sujeito ativo o civil serão considerados delitos militares os crimes de que tratam os incisos I e II do art 9º do CPM desde que atendidas as circunstâncias do inciso III valendo ressalvar que civis não podem ser processados perante a Justiça Militar dos Estados CF art 125 4º a Do crime militar praticado por civil contra o patrimônio sob a administração militar ou contra a ordem administrativa militar Nos exatos termos do art 9º inciso III alínea a do CPM consideramse crimes militares em tempo de paz os crimes praticados por militar da reserva ou reformado ou por civil contra as instituições militares considerandose como tais não só os compreendidos no inciso I como os do inciso II quando praticados contra o patrimônio sob a administração militar ou contra a ordem administrativa militar Novamente o CPM faz menção ao patrimônio sob a administração militar Como dito acima não é necessário que o bem pertença ao patrimônio militar sendo suficiente que esteja legalmente sob essa administração Com efeito o dispositivo em questão alude a patrimônio sob a administração militar e não a patrimônio de que as entidades militares sejam titulares da propriedade pela singela razão de que elas não têm patrimônio próprio que é do Estado que o coloca sob a administração das entidades militares para que estas possam exercer as suas atribuições Por isso vg o furto de material sob a administração militar federal é crime militar apesar de esse material não ser de propriedade do ente militar de que foi subtraído mas sim da União161 Um dos exemplos mais comuns de crime praticado por civil contra o patrimônio sob a administração militar das Forças Armadas é o de estelionato O civil objetivando continuar a usufruir do pagamento de pensionista das Forças Armadas mesmo após seu falecimento induz ou mantém a administração militar em erro mediante artifício ardil ou qualquer outro meio fraudulento a fim de que o pagamento não seja cessado Nesse caso caracterizarseá crime militar de estelionato CPM art 251 caput na medida em que o delito atenta contra o patrimônio sob a administração militar162 Neste caso de crime militar de estelionato praticado por civil contra o patrimônio sob a administração militar art 251 caput cc art 9º inciso III alínea a ambos do CPM não deve incidir a causa de aumento de pena prevista no 3º do mesmo dispositivo a pena é agravada se o crime é cometido em detrimento da administração militar163 De fato em relação ao civil só haverá crime de estelionato se a vítima for a administração militar combinação do tipo da parte especial art 251 caput do CPM com o tipo indireto do art 9º inciso III alínea a do CPM Logo crime cometido em detrimento da administração militar é uma elementar do crime militar de estelionato praticado por civil mostrandose inviável a incidência da causa de aumento de pena sob pena de verdadeiro bis in idem164 Ao contrário do que foi visto anteriormente quanto à interpretação restritiva dos Tribunais Superiores em torno da competência da Justiça Militar da União para processar e julgar civis nessa hipótese de crimes militares praticados por civil contra o patrimônio sob a administração militar CPM art 9º III a tem prevalecido a regra de que a competência é fixada com base em critérios objetivos pouco importando o elemento subjetivo do agente Logo cometido crime militar por civil contra o patrimônio sob a administração militar das Forças Armadas estará fixada a competência da Justiça Militar da União pouco importando se o agente agiu dolosa ou culposamente165 Daí o motivo pelo qual a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal indeferiu habeas corpus impetrado em favor de denunciado pela suposta prática do crime de receptação culposa CPM art 255 consistente na aquisição de cabos e fios elétricos pertencentes a estabelecimento militar da União Entendeuse que não obstante o delito haver sido praticado por civil a Justiça Militar da União seria a competente para o processamento do feito tendo em conta tratarse de crime militar impróprio uma vez que somente está tipificado no CPM e que o bem encontravase sob administração militar Ressaltouse também não influir na definição da competência o fato de o paciente ter agido com dolo ou culpa e não haver de se cogitar da competência da Justiça Penal Estadual para tal hipótese166 Por sua vez por crimes militares contra a ordem administrativa militar compreendemse as infrações que atingem a organização a existência e a finalidade das Forças Armadas bem como o prestígio moral da administração militar167 Eis a razão pela qual ao apreciar conflito de competência relativo a crime de falsificação de documento militar por civil o qual foi utilizado perante órgão sujeito à administração militar concluiu o STJ tratarse de crime militar a falsificação de Certificado de Saúde CCF emitido pelo Centro de Medicina Aeroespacial da Aeronáutica CEMAL e sua utilização perante o Departamento de Aviação Civil DAC ambos órgãos que compõem a estrutura básica do Ministério da Aeronáutica constituem crimes militares168 b Do crime militar praticado por civil em lugar sujeito à administração militar contra militar da ativa Na dicção do art 9º inciso III alínea b do Código Penal Militar consideramse crimes militares em tempo de paz os crimes praticados por militar da reserva ou reformado ou por civil contra as instituições militares considerandose como tais não só os compreendidos no inciso I como os do inciso II quando cometidos em lugar sujeito à administração militar contra militar em situação de atividade ou assemelhado ou contra funcionário de Ministério Militar ou da Justiça Militar no exercício de função inerente ao seu cargo Lugar sujeito à administração militar como visto anteriormente é o espaço físico em que necessariamente as Forças Armadas realizam suas atividades como quartéis aeronaves e navios militares ou mercantes em serviço militar fortalezas estabelecimentos de ensino militar campos de prova ou de treinamento etc e também o que na forma da lei se encontrar sob administração militar169 Portanto ao contrário do crime militar do art 9º III a do CPM que demanda que a infração seja praticada contra o patrimônio sob a administração militar pouco importando o local a tipificação do crime militar do art 9º III b do CPM exige que o crime seja praticado por civil contra militar da ativa em lugar sujeito à administração militar Por isso pensamos que andou mal o STJ ao apreciar o Conflito de Competência nº 115311PA O caso concreto referiase a furto de bem móvel aparelho de som pertencente a militar praticado por civil nas dependências de local sob a administração do Exército Brasileiro Concluiu o STJ que a competência seria da Justiça Comum visto que o bem furtado não faria parte do patrimônio público sob administração militar daí por que não estaria presente nenhuma das hipóteses previstas no art 9º I e III do CPM170 Ora ao contrário da alínea a do inciso III do art 9º a alíena b não exige que o crime seja cometido contra o patrimônio sob a administração militar Na verdade exigese apenas que o crime militar cometido por civil contra militar da ativa seja praticado em lugar sujeito à administração militar exatamente o que aconteceu no caso concreto O teor do art 9º III b do CPM deve ser analisado com cautela Apesar de a alínea referirse ao crime militar praticado por civil quando cometido em lugar sujeito à administração militar contra funcionário de Ministério Militar ou da Justiça Militar no exercício de função inerente ao seu cargo há de se ter em mente que tais funcionários não são considerados militares mas sim funcionários públicos federais Logo eventual crime contra eles cometido não será considerado crime militar Será sim considerado crime comum de competência da Justiça Federal haja vista tratarse de crime praticado em detrimento de serviços ou interesses da União CF art 109 inciso IV nos exatos termos da súmula 147 do STJ Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionário público federal quando relacionados com o exercício da função Em caso concreto envolvendo o oferecimento de vantagem indevida por civil a servidor da Justiça Militar da União com o intuito de que deixasse de praticar ato de ofício citação entendeu a 3ª Seção do STJ que a competência seria da Justiça Militar Na visão do STJ para fins de caracterização do crime militar previsto no art 9º III b do CPM não haveria necessidade de o crime ser praticado em lugar sujeito à administração militar desde que o crime fosse cometido por civil contra funcionário da Justiça Militar no exercício de função inerente ao seu cargo Logo concluiu o STJ que como o fato delituoso fora praticado contra funcionário da Justiça Militar analista judiciário que cumpria mandado de citação estariam presentes as hipóteses do art 9º III b do CPM parte final atraindo a competência da Justiça Militar para o processo e julgamento do feito nos termos do art 124 da CF171 Mais uma vez somos levados a acreditar que a 3ª Seção do STJ laborou em equívoco É bem verdade que o art 9º III b do CPM faz menção ao crime cometido por civil em lugar sujeito à administração militar contra funcionário da Justiça Militar no exercício de função inerente ao seu cargo Porém não se pode perder de vista que tal dispositivo há de ser lido à luz da Constituição Federal de 1988 que outorga à Justiça Federal a competência para o processo e julgamento de crimes cometidos em detrimento de bens serviços ou interesses da União CF art 109 IV Ora se se trata de crime de corrupção ativa praticado por civil em desfavor de analista judiciário funcionário público federal integrante do Poder Judiciário da União é evidente que o crime atenta contra interesse da União daí por que a competência para o processo e julgamento do feito recai sobre a Justiça Federal e não sobre a Justiça Militar como equivocadamente concluiu o STJ O art 82 inciso II do Código de Processo Penal Militar também deve ser interpretado com extrema cautela De acordo com esse dispositivo o foro militar seria especial e exceto nos crimes doloso contra a vida praticados contra civil a ele estariam sujeitos em tempo de paz nos crimes funcionais contra a administração militar ou contra a administração da Justiça Militar os auditores os membros do Ministério Público os advogados de ofício e os funcionários da Justiça Militar Ora diante da Constituição Federal de 1988 também é forçoso concluir que tal dispositivo não foi recepcionado De fato se os JuízesAuditores a que se refere o dispositivo são considerados Juízes da União na medida em que pertencem ao Poder Judiciário da União não poderão ser julgados perante a Justiça Militar mas sim perante o respectivo Tribunal Regional Federal ressalvada a competência da Justiça Eleitoral nos exatos termos do art 108 inciso I alínea a da Constituição Federal Por sua vez os membros do Ministério Público Militar integrantes que são do Ministério Público da União deverão ser julgados a membros que atuam na 1ª instância Promotores de Justiça Militar e Procuradores da Justiça Militar devem ser julgados perante o respectivo Tribunal Regional Federal ressalvada a competência da Justiça Eleitoral de acordo com o art 108 I alínea a da Constituição Federal b membros que atuam perante o Superior Tribunal Militar Subprocuradoresgerais e ProcuradorGeral do Ministério Público Militar serão julgados perante o Superior Tribunal de Justiça nos termos do art 105 inciso I alínea a da Constituição Federal O advogado de ofício a que se refere o art 82 inciso II do CPPM já existia desde o antigo Código de Justiça Militar Declei 9251938 segundo o qual o Advogado de Ofício era nomeado mediante concurso público incumbindolhe funcionar obrigatoriamente como defensor das praças na Justiça Militar embora não fosse vedada a constituição de advogado Com a Constituição de 1988 art 134 e a edição da Lei Complementar nº 8094 art 138 os advogados de ofício que fizeram a opção tiveram o cargo transformado em Defensor Público da União Destarte como os Defensores Públicos Federais não são dotados de foro por prerrogativa de função sendo considerados funcionários públicos federais deverão ser processados e julgados perante a Justiça Federal CF art 109 inciso IV cc a súmula 147 do STJ Por conseguinte inobstante os dizeres da alínea b do inciso III do art 9º do CPM tendose em mente que a figura do assemelhado já não existe mais considerandose ademais que crimes cometidos contra funcionários de Ministério Militar ou da Justiça Militar são de competência da Justiça Federal pensamos que a alínea em questão pode ser sintetizada como o crime militar praticado por civil contra militar da ativa em lugar sujeito à administração militar Em julgado relacionado ao crime militar em análise concluiu o STJ que em se tratando de crime de desacato praticado por civil em lugar sujeito à administração militar e contra militar no regular exercício de suas funções impõese o reconhecimento da Justiça Castrense para processar e julgar o feito nos exatos termos do art 9º III b do CPM172 De se notar que se esse mesmo delito de desacato tivesse sido praticado contra um policial militar em razão de sua função no interior de um quartel da Polícia Militar não seria crime militar mas sim crime comum de desacato do art 331 do CP a ser processado e julgado perante a justiça comum na medida em que a Justiça Militar Estadual não tem competência para julgar civis CF art 125 4º c Do crime militar praticado por civil contra militar em formatura ou durante o período de prontidão vigilância observação exploração exercício acampamento acantonamento ou manobras De acordo com o art 9º inciso III alínea c do Código Penal Militar consideramse crimes militares em tempo de paz os crimes praticados por militar da reserva ou reformado ou por civil contra as instituições militares considerandose como tais não só os compreendidos no inciso I como os do inciso II quando cometidos contra militar em formatura ou durante o período de prontidão vigilância observação exploração exercício acampamento acantonamento ou manobras173 Na lição de Ayrton Oliveira Pinto formatura é o deslocamento marcial cadenciado ou não de tropa militar devidamente comandada Período de prontidão é um estado de alerta em que as tropas estão prontas para operações Vigilância e observação sob o ponto de vista jurídico se confundem traduzindo um estado de espreita de constante observação Exploração é o reconhecimento de um terreno o seu balizamento para a passagem das tropas Acampamento é o estacionamento temporário das tropas que se abrigam em barracas diferenciandose do acantonamento que é o estacionamento das tropas também em caráter temporário mas aproveitandose de instalações adrede existentes O bivaque que a lei não diz expressamente mas que se compreende entre o acampamento e o acantonamento é o estacionamento temporário de tropas com o aproveitamento das condições naturais do terreno como abrigo tais como árvores e outras cobertas174 Aqui como adverte Célio Lobão os requisitos a serem considerados são formatura prontidão vigilância observação exploração exercício acampamento acantonamento ou manobra dos quais o militar encontrase participando efetivamente no momento do crime Todos eles dizem respeito à preparação da tropa para cumprimento da destinação constitucional e às atribuições legais incluindose a prontidão que é uma situação de alerta durante o estado de defesa de sítio arts 136 e 137 da Constituição ou em situações especiais de calamidade sinistro de grandes proporções comoção interna visita de chefe de governo estrangeiro etc175 d Do crime militar praticado por civil ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar em função de natureza militar ou no desempenho de serviço de vigilância garantia e preservação da ordem pública administrativa ou judiciária quando legalmente requisitado para aquele fim ou em obediência a determinação legal superior Quanto ao presente crime militar assim como em relação aos demais crimes militares praticados por civis tem havido séria controvérsia quanto ao conceito de função de natureza militar176 Sobretudo na jurisprudência tem prevalecido o entendimento de que essa função de natureza militar a que se refere a alínea d do inciso III do art 9º do CPM deve estar relacionada às atribuições precípuas das Forças Armadas cujos contornos estão bem delineados pelo art 142 da Carta Magna Assim eventual crime praticado contra militar que se encontre no exercício de uma função subsidiária das Forças Armadas não seria considerado crime militar Não por outro motivo em caso concreto relativo a civis denunciados por crimes de resistência e desacato praticados contra militares no desempenho de funções de polícia naval entendeuse não haver crime militar mas sim crime comum de competência da Justiça Federal CF art 109 IV Sendo o policiamento naval atribuição não obstante privativa da Marinha de Guerra de caráter subsidiário por força de lei não seria possível por sua índole caracterizar essa atividade como função de natureza militar na medida em que seu exercício também pode ser cometido a servidores não militares da Marinha de Guerra177 Com a devida vênia não conseguimos concordar com tal entendimento Ora quando a Constituição Federal e a legislação ordinária atribuem às Forças Armadas suas atribuições de modo algum diferenciam entre atribuições primárias e subsidiárias Destarte se o militar encontrase no exercício de função legalmente a ele atribuída compreendendose função militar como o exercício das obrigações inerentes ao cargo militar Estatuto dos Militares art 23 da Lei nº 688080 não conseguimos visualizar a razão desse crime não ser considerado militar Percebase que a própria Constituição Federal em seu art 142 coloca em posição de igualdade as atribuições principais defesa da pátria e garantia dos poderes constitucionais e as secundárias garantia da lei e da ordem178 Registrese que o próprio Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de se manifestar nesse sentido em julgado relativo ao naufrágio do Bateau Mouche no Rio de Janeiro Versava o caso concreto acerca de corrupção ativa praticada por civil com o fim de obter do sargento encarregado do policiamento naval a liberação da lancha que estaria conduzindo passageiros acima de sua capacidade Ora se considerássemos que esse militar estaria no exercício de uma atribuição de caráter subsidiário da Marinha a competência na linha do entendimento anterior deveria ser da Justiça Federal No entanto como se admitir que o recebimento de vantagem indevida por um Sargento da Marinha não atente contra as instituições militares de modo a atrair a competência para a Justiça Militar da União De modo acertado a nosso ver a 1º Turma do Supremo Tribunal Federal concluiu tratarse de crime militar de competência da Justiça Militar da União179 No mesmo contexto em caso concreto em que um civil descumpriu ordem de soldado do exército em serviço externo de policiamento de trânsito defronte a quartel concluiu a 1ª Turma do STF competir à Justiça Militar da União o processo e julgamento do delito de desobediência CPM art 301 nos termos do art 9º III alínea d do Código Penal Militar180 Ainda em relação à função de natureza militar não se pode perder de vista que além da destinação à defesa da Pátria à garantia dos poderes constitucionais e por iniciativa de qualquer destes da lei e da ordem a Lei Complementar nº 9799 também outorga às Forças Armadas o cumprimento de atribuições subsidiárias cujo conhecimento é importante para fins de fixação da competência da Justiça Militar Se as atividades listadas no art 15 7º da LC 9799 com redação dada pela LC 13610 são consideradas atividade militar para os fins do art 124 da Constituição Federal eventual crime cometido por civil contra militar no exercício de tais funções deveria ser considerado crime militar para fins de fixação da competência da Justiça Militar da União nos exatos termos do art 9º III alínea d do Código Penal Militar No entanto parece caminhar em sentido diverso o entendimento dos Tribunais Superiores Em caso concreto envolvendo civil que teria desacatado militar no contexto de atividade de policiamento ostensivo em virtude do processo de ocupação e pacificação de comunidades cariocas em ambiente estranho ao da Administração Castrense concluiu a 2ª Turma do STF recair sobre a Justiça Federal a competência para processar e julgar o feito Sopesouse que a mencionada atividade seria de índole eminentemente civil porquanto envolveria típica natureza de segurança pública a afastar o ilícito penal questionado da esfera da justiça castrense Pontuouse que instauraria por se tratar de agente público da União a competência da justiça federal comum CF art 109 IV Constatouse que o Supremo ao defrontarse com situação assemelhada não considerara a atividade de policiamento ostensivo função de natureza militar181 1235 Do parágrafo único do art 9º do CPM Dentre outras alterações a Lei nº 929996 acrescentou um parágrafo único ao art 9º do Código Penal Militar segundo o qual os crimes de que trata este artigo quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil serão da competência da justiça comum Pela mesma lei foi acrescentado o 2º ao art 82 do CPPM determinando que quanto a tais crimes a Justiça Militar deva encaminhar os autos do inquérito policial militar à justiça comum182 Parte minoritária da doutrina entende que o dispositivo seria dotado de flagrante inconstitucionalidade pelos seguintes motivos a a Constituição enuncia que compete à Justiça Militar Federal e estadual julgar os crimes militares definidos em lei art 124 e 125 4º b os crimes dolosos contra a vida cometidos contra civil por militar em local sob administração militar ou em serviço é crime militar art 205 cc o art 9º II b a d c a lei ordinária não pode suprimir a competência da Justiça Militar para processar e julgar os delitos militares definidos em lei inclusive os crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra civil nas circunstâncias expressas nas alíneas b a d do inciso II do art 9º Parece caminhar nessa direção o Superior Tribunal Militar órgão de 2ª instância no âmbito da Justiça Militar da União que vem declarando incidenter tantum a inconstitucionalidade da Lei nº 929996 no que tange à inserção do parágrafo único ao art 9º do Código Penal Militar para continuar considerando como crime militar o delito de homicídio doloso praticado por militar das Forças Armadas em serviço contra civil183 Em que pese tal entendimento o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça já pacificaram a questão em torno da constitucionalidade do parágrafo único do art 9º do CPM tendo sido mantida a competência do Tribunal do júri para processar e julgar crimes dolosos contra a vida cometidos por militares contra civis Se o parágrafo único do art 9º do CPM dispõe que os crimes de que trata este artigo quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil serão da competência da Justiça Comum e tendo em conta que este parágrafo único foi inserido no artigo do Código Penal Militar que define os crimes militares em tempo de paz art 9º entendese que os crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra civil foram implicitamente excluídos do rol dos crimes considerados como militares pelo CPM Tal entendimento é corroborado pelo fato de o art 82 do CPPM também ter sido modificado pela Lei nº 929996 passando a excetuar do foro militar que é especial as pessoas a ele sujeitas quando se tratar de crime doloso contra a vida em que a vítima seja civil e estabelecendose que nesses crimes a Justiça Militar encaminhará os autos do inquérito policial militar à justiça comum184 Com a entrada em vigor da Lei nº 929996 em data de 8 de agosto de 1996 também se estabeleceu intensa controvérsia acerca dos processos em andamento relacionados à prática de crimes dolosos contra a vida cometidos por militar contra civil deveriam permanecer na Justiça Militar ou ser remetidos imediatamente à Justiça comum federal em se tratando de militares das Forças Armadas estadual em se tratando de militares dos Estados Conquanto o Código de Processo Penal Comum e o Código de Processo Penal Militar sejam silentes acerca do tema entendeuse possível a aplicação subsidiária da perpetuação de competência CPC art 87 art 43 do novo CPC com fundamento no art 3º do CPP cc art 3º a do CPPM Com a inserção do parágrafo único ao art 9º do CPM a partir do dia 08 de agosto de 1996 e consequente alteração da competência em razão da matéria a justiça militar passou a ser absolutamente incompetente para processar e julgar os crimes dolosos contra a vida praticados por militares contra civis Assim de acordo com o entendimento pretoriano em virtude do princípio da aplicação imediata das normas genuinamente processuais tempus regit actum previsto no art 2º do CPP impôsse a remessa imediata dos autos ao Tribunal do Júri salvo se já houvesse sentença relativa ao mérito hipótese em que o processo deveria seguir na jurisdição em que ela foi prolatada185 Afinal de acordo com os Tribunais Superiores as disposições concernentes à modificação da competência têm aplicação imediata CPP art 2º mas se já houver sentença relativa ao mérito a causa prossegue na jurisdição em que ela foi prolatada salvo se suprimido o Tribunal que deverá julgar o recurso Mas por que não se altera a competência caso já haja sentença relativa ao mérito Ora uma vez proferida sentença relativa ao mérito a atuação do juiz natural até aquele momento consolidouse de modo que a atividade jurisdicional recursal posterior deve se basear na competência já disposta firmada pela sentença de mérito proferida186 Com as modificações produzidas pela Lei nº 929996 crimes dolosos contra a vida cometidos por militar contra civil independentemente de o militar estar ou não em serviço deverão ser processados e julgados perante o Tribunal do Júri Em se tratando de militares dos Estados a competência será de Tribunal do Júri no âmbito da Justiça Comum Estadual cuidandose de militares das Forças Armadas de Tribunal do Júri Federal187 Tal previsão encontra guarida na própria Constituição Federal quanto à Justiça Militar estadual na medida em que o art 125 4º da Carta Magna com redação dada pela Emenda Constitucional nº 4504 ressalva expressamente a competência do Tribunal do Júri quando a vítima for civil Como a competência em regra é fixada com base em critérios objetivos independentemente da análise do elemento subjetivo do agente nas hipóteses de aberratio ictus deve ser levada em consideração a pessoa sobre a qual recaiu a conduta pouco importando quem seja a chamada vítima virtual Como se sabe no erro na execução previsto no art 73 do Código Penal o agente quer atingir uma pessoa porém por acidente ou erro no uso dos meios de execução vem a atingir pessoa diversa Nesse caso para fins penais responde como se tivesse atingido a pessoa que pretendia ofender Para fins de fixação da competência todavia importa a vítima real Por conseguinte se um militar da ativa com animus necandi efetua disparos de arma de fogo contra outro militar da ativa porém acaba matando um civil por erro na execução deve responder perante o Tribunal do Júri e não perante a Justiça Militar188 Ao Tribunal do Júri compete apenas o processo e julgamento de crime doloso contra a vida praticado por militar contra civil Logo na hipótese de troca de tiros entre policiais militares em serviço e foragido da Justiça que após resistir à ordem de recaptura for alvejado deve ser reconhecida a competência da Justiça Militar para processar e julgar eventual crime de lesão corporal desde que evidenciada a ausência de animus necandi por parte dos militares189 Na visão da 3ª Seção do STJ havendo dúvidas sobre a existência do elemento subjetivo do crime de homicídio deverá tramitar na Justiça Comum e não na Justiça Militar o processo que apure a suposta prática do crime cometido em tempo de paz por militar contra civil Para se eliminar a eventual dúvida quanto ao elemento subjetivo da conduta de modo a afirmar se o agente militar agiu com dolo ou culpa é necessário o exame aprofundado de todo o conjunto probatório a ser coletado durante a instrução criminal observados o devido processo legal o contraditório e a ampla defesa Dessa forma o feito deve tramitar na Justiça Comum pois nessa situação prevalece o princípio do in dubio pro societate o que leva o julgamento para o Tribunal do Júri caso seja admitida a acusação em eventual pronúncia No entanto se o juiz se convencer de que não houve crime doloso contra a vida remeterá os autos à Justiça Militar em conformidade com o disposto no art 419 do CPP190 A despeito das alterações produzidas pela Lei nº 929996 não se pode concluir que a Justiça Militar não mais terá competência para processar e julgar crimes dolosos contra a vida Subsiste a competência da Justiça Castrense para processar e julgar os seguintes crimes dolosos contra a vida a homicídio doloso cometido por militar da ativa contra militar da ativa art 205 caput cc art 9º inciso II alínea a ambos do CPM por isso em caso concreto relativo a homicídio doloso praticado por policiais militares em situação de atividade contra militar de folga concluiu a 3ª Seção do STJ que o homicídio praticado contra o PM deveria ser julgado pela Justiça Militar Estadual ao passo que o delito perpetrado contra a civil deveria ser processado perante o Tribunal do Júri191 Em sentido diverso todavia ao apreciar o Conflito de competência nº 91267 a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça concluiu que ainda que se trate de crime doloso contra a vida cometido por militar contra outro militar a competência não é atraída pela Justiça Militar se os fatos não se enquadram nas hipótese do artigo 9º do CPM que caracterizam o crime militar Crime cometido fora do exercício do serviço sem farda e com motivação completamente alheia à função a indicar a ocorrência de crime comum e não militar Competente o juízo da 2ª Vara do Tribunal do Júri do Foro Regional de Santana Comarca de São Paulo o juízo suscitante192 Com a devida vênia não conseguimos concordar com o julgado acima transcrito Isso porque como vimos anteriormente para fins de fixação da competência da Justiça Militar não se pode confundir o crime militar praticado por militar da ativa contra militar da ativa CPM art 9º inciso II alínea a em que o Código exige nada além de que sujeito ativo e passivo como militares em situação de atividade art 3º 1º alínea a da Lei nº 688080 independentemente de estarem ou não em serviço quando da prática do delito com o crime militar praticado por militar em serviço ou atuando em razão da função contra civil ainda que fora do lugar sujeito à administração militar CPM art 9º inciso II alínea c o qual ao contrário do anterior demanda que o militar pratique o delito no exercício funcional Portanto se o crime de homicídio doloso foi cometido por militar da ativa PM contra outro militar da ativa PM pouco importa se o delito foi cometido fora do exercício do serviço e com motivação alheia à função a competência será da Justiça Militar ex vi do art 9º inciso II alínea a do CPM b homicídio doloso cometido por civil contra militar das Forças Armadas em serviço art 205 caput cc art 9º inciso III alíneas b c ou d ao apreciar habeas corpus relativo a homicídio qualificado praticado por civil contra militar da Força Aérea Brasileira que se encontrava de sentinela em posto de vila militar concluiu a Suprema Corte tratarse de crime militar haja vista ter sido praticado por civil contra militar em função de natureza militar no desempenho de serviço de vigilância CPM art 9º inciso III d estando presentes 4 quatro elementos de conexão militar do fato a a condição funcional da vítima militar da aeronáutica b o exercício de atividade fundamentalmente militar pela vítima serviço de vigilância c o local do crime vila militar sujeita à administração militar e d o móvel do crime roubo de arma da Força Aérea Brasileira FAB193 Importante ressaltar que esse raciocínio só é válido quando o sujeito passivo for militar federal pois caso a vítima desse homicídio doloso praticado por civil seja um policial militar em serviço a competência será do Tribunal do Júri na medida em que a Justiça Militar Estadual não tem competência para processar e julgar civis CF art 125 4º Se o militar da reserva ou reformado também é considerado civil para fins de aplicação da lei penal militar deverseia concluir que eventual crime de homicídio doloso praticado por militar da ativa em serviço contra esse militar em situação de inatividade também deveria ser julgado por um Tribunal do Júri em fiel observância ao quanto disposto no art 9º parágrafo único do CPM Estranhamente todavia concluiu a 5ª Turma do STJ ser a Justiça Militar o juiz natural para o processo e julgamento de homicídio praticado por militar da ativa em serviço contra militar reformado nos termos do art 9º II c do CPM pois o fato de a vítima do delito ser militar reformado por si só não teria o condão de afastar a competência da Justiça especializada Na visão do STJ ao dispor que são da competência da Justiça Comum os crimes nele previstos quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil o parágrafo único do art 9º do CPM não teria excluído da competência da Justiça Militar o julgamento dos ilícitos praticados nas circunstâncias especiais descritas nos incisos I II e III do referido artigo194 a Desclassificação da imputação de homicídio doloso pelo Juiz Sumariante Como é cediço ao final da primeira fase do procedimento bifásico do Tribunal do Júri ao juiz sumariante é dado adotar uma das seguintes decisões pronúncia impronúncia absolvição sumária e desclassificação Imaginandose que um militar esteja sendo processado pela suposta prática de homicídio doloso contra civil caso o juiz sumariante conclua pela nãoexistência de crime doloso contra a vida deve remeter os autos à auditoria militar Questionase todavia se o juízo militar estaria vinculado à decisão proferida pelo juiz sumariante Essa discussão foi levada ao Superior Tribunal de Justiça o qual decidiu que a desclassificação para homicídio culposo pelo juiz sumariante de modo algum vincularia o juízo militar que poderia suscitar conflito de competência para apreciação da questão195 De todo modo é importante frisar que essa desclassificação pelo juiz sumariante somente será possível quando o juiz sumariante estiver plenamente convencido de que não se trata de crime doloso contra a vida praticado por militar contra civil Logo se ao final da 1ª fase do procedimento do júri subsistir dúvida em relação ao elemento subjetivo do agente animus necandi e por consequência indefinição quanto à competência para o processo e julgamento do feito em se tratando de tentativa de homicídio doloso praticado por policial militar contra civil competência da Justiça Comum na hipótese de lesão corporal competência da Justiça Militar deve o processo tramitar no juízo comum por força do princípio in dubio pro societate porquanto o acusado somente pode ser subtraído de seu juiz natural mediante prova inequívoca Assim diante da ausência de prova inconteste e tranquila sobre a falta do animus necandi há que declarar competente o juízo de direito do Tribunal do Júri196 b Desclassificação pelos jurados para crime não doloso contra a vida e competência para o julgamento do crime militar O que acontece se os jurados ao votarem procederem à desclassificação da imputação de homicídio doloso concluindo vg pela existência do crime de lesões corporais seguidas de morte praticado por militar em serviço contra civil Nessa hipótese não será possível a aplicação da regra do art 492 1º 1ª parte do CPPM segundo a qual se houver desclassificação da infração para outra de competência do juiz singular ao presidente do Tribunal do Júri caberá proferir sentença em seguida De fato como visto no parágrafo único do art 9º do estatuto penal castrense somente os crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra civil serão processados e julgados perante a Justiça Comum Tribunal do Júri Se os jurados concluíram não se tratar de crime doloso contra a vida praticado por militar contra civil depreendese que tal crime deixa de ser considerado crime comum retornando à condição de crime militar razão pela qual não pode ser julgado pelo JuizPresidente do Tribunal do Júri Não se afigura possível a prorrogação da competência nessa hipótese pois se trata de competência absoluta em razão da matéria logo inderrogável Portanto se esse crime de lesões corporais seguidas de morte tiver sido praticado por militar em serviço ou atuando em razão da função crime militar nos exatos termos do art 209 3º in fine cc art 9º inciso II c ambos do CPM compete ao JuizPresidente do Tribunal do Júri determinar a remessa dos autos à Justiça Militar a quem compete processar e julgar o referido crime militar197 c Tiro de abate e a competência da Justiça Militar da União para o seu julgamento A partir de meados da década de 70 o tráfico internacional de drogas começou a apresentar um desenvolvimento em alta escala e aproveitandose dos problemas de infraestrutura comunicações e controle da região amazônica passou a estabelecer inúmeras rotas na região Essa vulnerabilidade do espaço aéreo brasileiro admitia que aeronaves cruzassem nossas fronteiras transportando drogas e mercadorias contrabandeadas De modo a coibir essas práticas delituosas na região amazônica coube ao Ministério da Aeronáutica atual Comando da Aeronáutica a tarefa de desenvolver o Sistema de Vigilância da Amazônia SIVAM planejado e implantado com o propósito de estabelecer uma nova ordem na região permitindo que voos clandestinos passassem a ser registrados possibilitando a interceptação pelas aeronaves da Força Aérea No entanto diante da possibilidade de descumprimento das determinações estabelecidas pelas aeronaves militares havia a necessidade de implementação legal de uma medida coercitiva Daí por que foi criado o denominado tiro de abate ou destruição Assim é que após as modificações produzidas pela Lei nº 961498 passou a constar do art 303 do Código Brasileiro de Aeronáutica CBA que a aeronave poderá ser detida por autoridades aeronáuticas fazendárias ou da Polícia Federal nos seguintes casos I se voar no espaço aéreo brasileiro com infração das convenções ou atos internacionais ou das autorizações para tal fim II se entrando no espaço aéreo brasileiro desrespeitar a obrigatoriedade de pouso em aeroporto internacional III para exame dos certificados e outros documentos indispensáveis IV para verificação de sua carga no caso de restrição legal artigo 21 ou de porte proibido de equipamento parágrafo único do artigo 21 V para averiguação de ilícito Segundo o art 303 1º do referido Código a autoridade aeronáutica poderá empregar os meios que julgar necessários para compelir a aeronave a efetuar o pouso no aeródromo que lhe for indicado Esgotados os meios coercitivos legalmente previstos a aeronave será classificada como hostil ficando sujeita à medida de destruição nos casos dos incisos do caput deste artigo e após autorização do Presidente da República ou autoridade por ele delegada CBA art 303 2º Por sua vez segundo o art 303 3º a autoridade mencionada no 1 responderá por seus atos quando agir com excesso de poder ou com espírito emulatório Como se percebe a autoridade aeronáutica poderá empregar os meios que julgar necessários para forçar uma aeronave a efetuar o pouso no aeródromo que lhe for indicado e esgotados os meios coercitivos legamente previstos a aeronave será classificada como hostil ficando sujeita à medida de destruição Em 2004 foi editado o Decreto nº 5144 regulamentando os 1º 2º e 3º do art 303 do Código Brasileiro de Aeronáutica estabelecendo os procedimentos a serem seguidos com relação às aeronaves suspeitas levando em conta que estas podem representar ameaça à segurança pública Para fins de aplicação da legislação que trata da medida de destruição é considerada aeronave suspeita de tráfico de substância entorpecentes e drogas afins aquela que I adentrar o território nacional sem Plano de Vôo aprovado oriunda de regiões reconhecidamente fontes de produção ou distribuição de drogas ilícitas ou II omitir aos órgãos de controle de tráfego aéreo informações necessárias à sua identificação ou não cumprir determinações destes mesmos órgãos se estiver cumprindo rota presumivelmente utilizada para distribuição de drogas ilícitas Dec 51442004 art 2º Nos termos do art 3º do referido Decreto essas aeronaves estarão sujeitas às medidas coercitivas de averiguação intervenção e persuasão de forma progressiva e sempre que a medida anterior não obtiver êxito executadas por aeronaves de interceptação com o objetivo de compelir a aeronave suspeita a efetuar o pouso em aeródromo que lhe for indicado e ser submetida a medidas de controle no solo pelas autoridades policiais federais ou estaduais a As medidas de averiguação visam a determinar ou a confirmar a identidade de uma aeronave ou ainda a vigiar o seu comportamento consistindo na aproximação ostensiva da aeronave de interceptação à aeronave interceptada com a finalidade de interrogála por intermédio de comunicação via rádio ou sinais visuais de acordo com as regras de tráfego aéreo de conhecimento obrigatório dos aeronavegantes b As medidas de intervenção seguemse às medidas de averiguação e consistem na determinação à aeronave interceptada para que modifique sua rota com o objetivo de forçar o seu pouso em aeródromo que lhe for determinado para ser submetida a medidas de controle no solo c As medidas de persuasão seguemse às medidas de intervenção e consistem no disparo de tiros de aviso com munição traçante pela aeronave interceptadora de maneira que possam ser observados pela tripulação da aeronave interceptada com o objetivo de persuadila a obedecer às ordens transmitidas A aeronave suspeita suspeita de tráfico de substâncias entorpecentes e drogas afins que não atenda aos procedimentos coercitivos acima descritos será classificada como aeronave hostil e estará sujeita à medida de destruição Esta consiste consiste no disparo de tiros feitos pela aeronave de interceptação com a finalidade de provocar danos e impedir o prosseguimento do vôo da aeronave hostil e somente poderá ser utilizada como último recurso e após o cumprimento de todos os procedimentos que previnam a perda de vidas inocentes no ar ou em terra Decreto nº 51442002 arts 4º e 5º Especificamente quanto à competência para o processo e julgamento do tiro de abate o parágrafo único do art 9º do Código Penal Militar foi alterado pela Lei nº 1243211 e passou a ter a seguinte redação Os crimes de que trata este artigo quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil serão da competência da justiça comum salvo quando praticados no contexto de ação militar realizada na forma do art 303 da Lei nº 7565 de 19 de dezembro de 1986 Código Brasileiro de Aeronáutica 124 Dos crimes militares praticados em tempo de guerra De acordo com o art 10 do Código Penal Militar consideramse crimes militares em tempo de guerra I os especialmente previstos neste Código para o tempo de guerra Da análise da Parte Especial do estatuto penal castrense percebese que o CPM é dividido em dois livros a Livro I Dos crimes militares em tempo de paz b Livro II Dos crimes militares em tempo de guerra Nesse Livro II temos os crimes previstos para o tempo de guerra tais como os de traição previsto no art 355 Tomar o nacional armas contra o Brasil ou Estado aliado ou prestar serviço nas forças armadas de nação em guerra contra o Brasil ou o de covardia CPM art 363 Subtrairse ou tentar subtrairse o militar por temor em presença do inimigo ao cumprimento do dever militar II os crimes militares previstos para o tempo de paz III os crimes previstos neste Código embora também o sejam com igual definição na lei penal comum ou especial quando praticados qualquer que seja o agente a em território nacional ou estrangeiro militarmente ocupado b em qualquer lugar se comprometem ou podem comprometer a preparação a eficiência ou as operações militares ou de qualquer outra forma atentam contra a segurança externa do País ou podem expôla a perigo IV os crimes definidos na lei penal comum ou especial embora não previstos neste Código quando praticados em zona de efetivas operações militares ou em território estrangeiro militarmente ocupado 2 COMPETÊNCIA CRIMINAL DA JUSTIÇA ELEITORAL A Carta Magna não estabelece a competência da Justiça Eleitoral remetendo o assunto à lei complementar Dispõe nesse sentido o art 121 caput da Constituição Federal que lei complementar disporá sobre a organização e competência dos tribunais dos juízes de direito e das juntas eleitorais Embora editado como lei ordinária o Código Eleitoral Lei nº 473765 foi recepcionado pela Constituição Federal como lei complementar mas tão somente no que tange à organização judiciária e competência eleitorais tal qual prevê a Carta Magna CF art 121 caput Portanto no tocante à definição dos crimes eleitorais as normas postas no Código Eleitoral mantêm o status de lei ordinária A competência criminal da Justiça Eleitoral é fixada em razão da matéria cabendo a ela o processo e julgamento dos crimes eleitorais Mas o que se deve entender por crimes eleitorais Como adverte a doutrina somente são crimes eleitorais os previstos no Código Eleitoral vg crimes contra a honra praticados durante a propaganda eleitoral198 e os que a lei eventual e expressamente defina como eleitorais199 Todos eles referemse a atentados ao processo eleitoral que vai do alistamento do eleitor ex falsificação de título de eleitor para fins eleitorais art 348 do Código Eleitoral200 até a diplomação dos eleitos Crime que não esteja no Código Eleitoral ou que não tenha a expressão definição legal como eleitoral salvo o caso de conexão jamais será de competência da Justiça Eleitoral201 A motivação política ou mesmo eleitoral não é suficiente para definir a competência da Justiça Especial de que estamos tratando Da mesma forma a existência de campanha eleitoral é irrelevante pois de per si não é suficiente para caracterizar os crimes eleitorais à falta de tipificação legal no Código Eleitoral ou em leis eleitorais extravagantes Assim por exemplo a prática de um homicídio ainda que no período que antecede as eleições e mesmo que por motivos políticoeleitorais será julgado pelo Júri comum porquanto tal delito não é elencado como crime eleitoral Ao discorrer sobre a organização dos crimes eleitorais Joel José Cândido apresenta a seguinte classificação a crimes contra a organização administrativa da Justiça Eleitoral arts 305 e 306 arts 310 e 311 art 318 e 340 do CE b crimes contra os serviços da Justiça Eleitoral arts 289 a 293 art 296 arts 303 e 304 arts 341 a 347 do CE art 11 da Lei nº 609174 art 45 9º e 11 art 47 4º art 68 2º art 71 3º art 114 parágrafo único e art 120 5º todos do Código Eleitoral c crimes contra a fé pública eleitoral arts 313 a 316 arts 348 a 354 do CE art 15 da Lei nº 699682 e art 174 3º do Código Eleitoral d crimes contra a propaganda eleitoral arts 322 a 337 do CE e crimes contra o sigilo e o exercício do voto art 295 arts 297 a 302 arts 307 a 309 art 317 art 339 do CE art 5º da Lei nº 702182 art 129 parágrafo único e art 135 5º do Código Eleitoral f crimes contra os partidos políticos arts 319 a 321 art 338 do CE e art 25 da LC 6490202 A simples existência no Código Eleitoral de descrição formal de conduta típica não se traduz incontinenti em crime eleitoral sendo necessário também que se configure o conteúdo material do crime Sob o aspecto material deve a conduta atentar contra a liberdade de exercício dos direitos políticos vulnerando a regularidade do processo eleitoral e a legitimidade da vontade popular Ou seja a par da existência do tipo penal eleitoral específico fazse necessária para sua configuração a existência de violação do bem jurídico que a norma visa tutelar intrinsecamente ligado aos valores referentes à liberdade do exercício do voto à regularidade do processo eleitoral e à preservação do modelo democrático Exemplificando ainda que conste do Código Eleitoral o crime de destruição de título eleitoral de terceiro Art 339 Destruir suprimir ou ocultar urna contendo votos ou documentos relativos à eleição se restar evidenciado que a conduta fora perpetrada sem guardar qualquer vinculação com pleitos eleitorais tendo na verdade o intuito exclusivo de impedir a identificação pessoal não há falar em crime da competência da Justiça Eleitoral203 Havendo infrações conexas de competência da Justiça Estadual a Justiça Eleitoral exercerá força atrativa nos exatos termos do dispositivo constante do art 78 inciso IV do CPP cc o art 35 inciso II do Código Eleitoral Lei nº 473765 Questionase se essa força atrativa da Justiça Eleitoral também seria extensiva aos crimes federais e militares Apesar de haver julgado antigo da Suprema Corte afirmando a competência da Justiça Eleitoral para julgar os crimes eleitorais e também as infrações conexas ainda que de competência da Justiça Federal204 somos levados a acreditar que na medida em que a competência da Justiça Federal vem preestabelecida na própria Constituição Federal não pode ser colocada em segundo plano por força da conexão e da continência normas de alteração da competência previstas na lei processual penal Afinal é a lei processual que deve ser interpretada por meio da constituição e não o contrário Há precedente do Superior Tribunal de Justiça corroborando essa posição A conexão e a continência entre crime eleitoral e crime da competência da Justiça Federal não importa unidade de processo e julgamento205 Mutatis mutandis a Justiça Eleitoral também não exercerá força atrativa em relação a eventuais crimes militares que estejam ligados a um crime eleitoral por força da conexão ou da continência na medida em que a competência da Justiça Militar também foi ressalvada pela Constituição Federal Também se discute na doutrina a competência para processar e julgar crime de homicídio doloso conexo a crime eleitoral Para Suzana de Camargo Gomes havendo conexão entre crimes eleitorais e crimes dolosos contra a vida o julgamento de todos eles está afeto à Justiça Eleitoral e não ao Tribunal do Júri Nesses casos não há que se cogitar nem mesmo a hipótese da criação de um Tribunal do Júri de natureza eleitoral posto que não previsto na lei que define a organização dessa instituição nem tampouco na justiça eleitoral É que não autoriza a lei a constituição de Tribunal do Júri no âmbito da Justiça Eleitoral não havendo destarte que se falar possa o juiz Eleitoral realizar a condução e presidência do processo afeto ao tribunal popular pois se assim fosse estaria sendo desrespeitado o art 5º XXXVIII da CF que determina tenha a instituição do júri a organização que a lei lhe conferir206 Uma segunda corrente majoritária sustenta que os crimes eleitorais devem ser julgados pela Justiça Eleitoral respeitandose a previsão constitucional o que no entanto não afeta a competência do Tribunal do Júri para julgar o crime doloso contra a vida haja vista não ser este um crime tipicamente eleitoral Como ambas as competências estão previstas na Constituição Federal a da Justiça Eleitoral para o processo e julgamento dos crimes eleitorais e a do Tribunal do Júri para o processo e julgamento dos crimes dolosos contra a vida CF art 5º XXXVIII d somente a separação dos processos será capaz de garantir o respeito à competência estabelecida pela Constituição Federal para ambas as situações De modo algum seria possível admitirse que a conexão norma de alteração de competência prevista na lei processual penal pudesse afastar a competência constitucional do júri e da Justiça Eleitoral207 Superada esta questão convém ressaltar que ao contrário da Justiça do Trabalho da Justiça Federal da Justiça Militar e da Justiça Estadual a Justiça Eleitoral não dispõe de um corpo próprio e permanente de magistrados razão pela qual são utilizados os magistrados da Justiça Federal e da Justiça Estadual Lei nº 473765 arts 25 e 32 respectivamente por períodos predeterminados Logo caso um crime seja cometido contra esse juiz de direito investido de jurisdição eleitoral sobressai a competência da Justiça Federal para processar e julgar o feito a não ser que se trate de um crime eleitoral vg crime contra a honra durante a propaganda eleitoral De fato a competência criminal da Justiça Eleitoral se restringe ao processo e julgamento dos crimes tipicamente eleitorais O crime praticado contra Juiz Eleitoral ou seja contra órgão jurisdicional de cunho federal evidencia o interesse da União em preservar a própria administração daí sobressaindo a competência da Justiça Federal para o julgamento do delito208 Ademais como não há um ramo do Ministério Público Eleitoral os membros do Ministério Público que atuam na Justiça Eleitoral são investidos temporariamente na função eleitoral por um determinado período sendo escolhidos entre membros do Ministério Público dos Estados que atuam na primeira instância e entre membros do Ministério Público Federal nas demais instâncias Tribunais Regionais Eleitorais e Tribunal Superior Eleitoral 3 COMPETÊNCIA CRIMINAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO Até o advento da Emenda Constitucional nº 452004 a Justiça do Trabalho não tinha qualquer competência no âmbito criminal Assim caso uma prisão civil de depositário infiel fosse decretada por um juiz do trabalho em execução de sentença trabalhista eventual habeas corpus deveria ser processado e julgado pelo respectivo Tribunal Regional Federal nos termos do art 108 I a da Constituição Federal209 Com a EC nº 4504 houve uma alteração do art 114 da Constituição Federal atribuindo à Justiça do Trabalho dentre outras a competência para processar e julgar os mandados de segurança habeas corpus e habeas data quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição art 114 inciso IV Destarte a partir da entrada em vigor da EC nº 452004 se o ato questionado envolver matéria sujeita à jurisdição trabalhista e figurando o juiz do trabalho como autoridade coatora à própria Justiça do Trabalho in casu ao respectivo Tribunal Regional do Trabalho caberá o julgamento do habeas corpus É bom lembrar que um juiz de direito também pode exercer competência trabalhista ex vi do art 112 da Constituição Federal Logo da mesma forma que o habeas corpus contra juiz do trabalho está afeto ao respectivo Tribunal Regional do Trabalho a este Tribunal também caberá o julgamento do writ se e somente se o ato questionado do juiz de direito estiver relacionado ao exercício de competência da Justiça do Trabalho Importante perceber que nem todo habeas corpus em que figure como autoridade coatora um Juiz do Trabalho deverá ser processado e julgado pela Justiça do Trabalho Suponhase por exemplo que um juiz do trabalho seja o responsável pelo constrangimento à liberdade de locomoção de alguém valendose tão somente de sua condição genérica de autoridade pública sem que o ato guarde qualquer relação com o exercício da jurisdição trabalhista Ora nessa hipótese não há falar em competência da Justiça do Trabalho para julgar o writ devendo este ser encaminhado ao respectivo Tribunal Regional Federal a quem compete processar e julgar originariamente os juízes do Trabalho da área de sua jurisdição nos termos do art 108 inciso I a da Constituição Federal Não obstante a ampliação da competência da Justiça do Trabalho por meio da Emenda Constitucional nº 4504 inclusive atribuindolhe competência para processar e julgar habeas corpus quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição daí não se pode concluir que a Justiça do Trabalho teria competência criminal genérica para processar e julgar delitos como por exemplo o crime de redução a condição análoga à de escravo CP art 149 Tal questão acabou sendo levada ao Supremo Tribunal Federal na medida em que alguns juízes do Trabalho começaram a processar e julgar infrações penais praticadas contra a organização do trabalho a partir do oferecimento de denúncias por Procuradores do Trabalho Concluiuse que o disposto no art 114 incisos I IV e IX da Constituição Federal com redação dada pela EC nº 4504 não atribuiu competência criminal genérica à Justiça do Trabalho para processar e julgar ações penais210 Em sua fundamentação entendeu a Suprema Corte que um elemento histórico conquanto de valor exegético relativo poderia ser lembrado de modo a infirmar que a EC nº 4504 tenha outorgado à Justiça do Trabalho competência ampla para julgamento de matéria criminal durante o trâmite da PEC nº 2900 da qual se originou a EC nº 4504 foi sugerida a inserção no art 114 da Constituição Federal de regra tendente a cometer à Justiça do Trabalho competência para o julgamento de infrações penais praticadas contra a organização do trabalho ou contra a administração da própria Justiça do Trabalho Rejeitada pelo constituinte derivado essa proposta não foi inserida na Constituição Federal De mais a mais ao prever a competência da Justiça do Trabalho para o processo e julgamento de ações oriundas da relação de trabalho o art 114 I da Carta Magna não compreende a outorga de jurisdição sobre matéria penal mormente se considerarmos que quando a legislação constitucional e infraconstitucional aludem na distribuição de competências a ações sem o qualificativo de penais ou criminais a interpretação sempre excluiu de seu alcance teórico as ações que tenham caráter penal ou criminal Conclui o Supremo afinal pelo deferimento de pedido liminar para com efeito ex tunc dar interpretação conforme à Constituição Federal aos incisos I IV e IX do seu art 114 no sentido de que neles a Constituição não atribuiu por si sós competência criminal genérica à Justiça do Trabalho Entendeuse como visto acima que seria incompatível com as garantias constitucionais da legalidade e do juiz natural inferirse por meio de interpretação arbitrária e expansiva competência criminal genérica da Justiça do Trabalho aos termos do art 114 I IV e IX da CF211 4 COMPETÊNCIA CRIMINAL DA JUSTIÇA FEDERAL 41 Considerações iniciais Segundo o disposto no art 106 da Carta Magna são órgãos da Justiça Federal os Tribunais Regionais Federais e os Juízes Federais Na verdade a despeito do art 106 da Constituição Federal são órgãos da Justiça Comum Federal os Tribunais Regionais Federais os Juízes Federais o Tribunal do Júri Federal e por força do parágrafo único do art 98 da CF também foram criados pela Lei nº 1025901 os Juizados Especiais Criminais O Conselho da Justiça Federal não funciona como órgão da Justiça Federal Como deixa entrever a própria Constituição Federal funciona o Conselho junto ao Superior Tribunal de Justiça cabendo lhe exercer a supervisão administrativa e orçamentária da Justiça Federal de primeiro e segundo graus como órgão central do sistema e com poderes correicionais cujas decisões terão caráter vinculante CF art 105 parágrafo único II Para fins de divisão judiciária da competência territorial da Justiça Federal o território brasileiro foi dividido em cinco regiões sendo que há um Tribunal Regional Federal para cada uma delas Cada uma dessas Regiões é integrada por várias Seções Judiciárias Cada Estado e o Distrito Federal correspondem a uma Seção Judiciária Por seu turno cada Seção Judiciária é subdividida em subseções judiciárias correspondentes a parcelas do território de um Estado da Federação A subseção funciona como uma grande comarca abrangendo vários municípios e até mesmo várias comarcas O Tribunal Regional Federal da 1ª Região cuja sede fica em Brasília compreende o Distrito Federal bem como os Estados de Minas Gerais Goiás Mato Grosso Maranhão Pará Amazonas Rondônia Amapá Roraima Acre Bahia Piauí e Tocantins O Tribunal Regional Federal da 2ª Região com sede no Rio de Janeiro abrange os Estados do Rio de Janeiro e do Espírito Santo O Tribunal Regional Federal da 3ª Região cuja sede fica em São Paulo abrange os Estados de São Paulo e do Mato Grosso do Sul O Tribunal Regional Federal da 4ª Região com sede em Porto Alegre compreende os Estados do Rio Grande do Sul Santa Catarina e Paraná Por fim o Tribunal Regional Federal da 5ª Região com sede em Recife abrange os Estados de Pernambuco Alagoas Ceará Paraíba Rio Grande do Norte e Sergipe212 De acordo com o art 108 da Carta Magna compete aos Tribunais Regionais Federais I processar e julgar originariamente a os juízes federais da área de sua jurisdição incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho nos crimes comuns e de responsabilidade e os membros do Ministério Público da União ressalvada a competência da Justiça Eleitoral b as revisões criminais e as ações rescisórias de julgados seus ou dos juízes federais da região c os mandados de segurança e os habeas data contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal d os habeas corpus quando a autoridade coatora for juiz federal e os conflitos de competência entre juízes federais vinculados ao Tribunal II julgar em grau de recurso as causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício da competência federal da área de sua jurisdição A competência da Justiça Federal que será detalhadamente estudada na sequência consta do art 109 da Carta Magna As questões criminais estão especialmente previstas nos incisos IV V VI VII IX e X do art 109 Por sua vez os incisos VIII e XI referemse tanto à matéria criminal quanto à cível Explicase quando a Constituição Federal utiliza a expressão causas referese à matéria cível incisos I II e III do art 109 quando se vale da expressão crimes obviamente referese à matéria criminal incisos IV V VI IX e X do art 109 quando a Magna Carta não faz qualquer referência a causas crimes ou matéria criminal significa estar se referindo tanto à matéria cível quanto à matéria criminal tal qual ocorre no inciso VII o mandado de segurança pode versar sobre matéria cível ou criminal e no inciso IX disputa sobre direitos indígenas A exceção à regra fica por conta do inciso VA do art 109 inserido pela Emenda Constitucional nº 4504 que apesar de ter utilizado a expressão causas abrange tanto as cíveis quanto as criminais 42 Atribuições de polícia investigativa da Polícia Federal Antes de ingressarmos na análise propriamente dita da competência criminal da Justiça Federal impende dissiparmos desde já erro bastante comum qual seja o de se acreditar que há uma relação de absoluta congruência entre as atribuições de polícia investigativa da Polícia Federal e as hipóteses de competência criminal da Justiça Federal Na verdade as atribuições investigatórias da Polícia Federal são bem mais amplas que a competência criminal da Justiça Federal Ao tratar da Polícia Federal a própria Constituição Federal art 144 1º inciso I deixa expresso que além da atribuição de apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas o que grosso modo corresponde à competência da Justiça Federal deve também apurar outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme segundo se dispuser em lei além da prevenção e repressão ao tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins o contrabando e o descaminho213 Como se percebe nem sempre os crimes investigados pela Polícia Federal serão processados e julgados pela Justiça Federal vg roubo de cargas tráfico interestadual de drogas etc Nesse caso independentemente da possibilidade de que esses delitos também sejam investigados pelos órgãos de segurança pública estaduais214 se acaso a investigação tiver curso perante a Polícia Federal uma vez concluído o inquérito policial deverão ser os autos remetidos à Justiça Estadual De todo modo como o inquérito policial funciona como um procedimento administrativo de caráter meramente informativo ainda que elementos de informação quanto a crime de competência da Justiça Federal tenham sido colhidos em inquérito policial presidido pela Polícia Civil ou que um crime de competência da Justiça Estadual tenha sido investigado pela Polícia Federal em desacordo com a Lei nº 1044602 tal vício não terá o condão de macular o processo criminal a que o procedimento investigatório der origem215 43 Crimes políticos e infrações penais praticadas em detrimento de bens serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas excluídas as contravenções penais e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral CF Art 109 inciso IV 431 Crimes políticos Os crimes políticos estão previstos na Lei de Segurança Nacional Lei nº 717083 caracterizandose pela lesão ou exposição a perigo de lesão a da integridade territorial e da soberania nacional b do regime representativo e democrático da Federação e do Estado de Direito c da pessoa dos Chefes dos Poderes da União216 Como alguns dos delitos previstos na Lei de Segurança Nacional também estão previstos no Código Penal no Código Penal Militar ou na legislação especial tal como o do art 29 Matar o Presidente da República o do Senado Federal o da Câmara dos Deputados ou o do Supremo Tribunal Federal é imprescindível para a caracterização do crime político a presença de motivação política e a lesão real ou potencial aos bens juridicamente tutelados Subsumese pois inconcebível a configuração de crime contra a segurança nacional e a ordem política e social quando ausente o elemento subjetivo que se traduz no dolo específico motivação política e objetivos do agente Assim caso não demonstrada a destinação de atentar efetiva ou potencialmente contra a soberania nacional e a estrutura política brasileira há de se repelir a existência de crime político217 Como a Carta Magna atribui à Justiça Federal a competência para processar e julgar os crimes políticos forçoso é concluir que o art 30 caput da Lei nº 717083 Compete à Justiça Militar processar e julgar os crimes previstos nesta Lei com observância das normas estabelecidas no Código de Processo Penal Militar no que não colidirem com disposição desta Lei ressalvada a competência originária do Supremo Tribunal Federal nos casos previstos na Constituição não foi recepcionado pela Constituição Federal218 Na hipótese de julgamento de crime político por juiz federal convém lembrar que não cabe recurso de apelação contra eventual sentença absolutória ou condenatória a ser julgada pelo respectivo Tribunal Regional Federal O recurso cabível na verdade é o recurso ordinário constitucional de competência do Supremo Tribunal Federal que nesse caso funcionará como segunda e última instância verdadeiro Tribunal de Apelação a teor do art 102 inciso II b da Constituição Federal 432 Crimes contra a União A União é entidade federativa autônoma em relação aos Estadosmembros e municípios constituindo pessoa jurídica de Direito Público Interno cabendolhe exercer as atribuições da soberania do Estado brasileiro Não se confunde com o Estado Federal pessoa jurídica de Direito Internacional formado pelo conjunto de União Estadosmembros Distrito Federal e municípios219 Esse conceito amplo de União trazido pelo Direito Constitucional não deve ser utilizado para fins de fixação da competência criminal De fato o próprio art 109 inciso IV ao distinguir União de autarquias federais e empresas públicas federais acaba por diferenciar a administração direta da indireta Logo para fins de fixação de competência criminal da Justiça Federal devemos compreender União apenas como os órgãos da administração pública federal direta tais como ministérios secretarias conselhos coordenadorias inspetorias departamentos etc Portanto não se pode confundir o termo União constante do art 109 inciso IV da Constituição Federal enquanto administração federal direta com as entidades da administração federal indireta ali enumeradas quais sejam as autarquias federais aqui também incluídas as fundações públicas federais e as empresas públicas federais Logo quando um crime for praticado em detrimento de órgão que integra a União seja ele pertencente à estrutura do Poder Executivo Legislativo e Judiciário a competência será da Justiça Federal Assim é que ao apreciar conflito de competência relativo a processo criminal em que se apurava furto de bens operacionais no caso dormentes de linha férrea antes pertencentes à Rede Ferroviária Federal SA RFFSA concluiu o STJ tratarse de crime da competência da Justiça Federal na medida em que a Lei nº 1148307 transferiu para a União os bens imóveis e para o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transporte DNIT os bens moveis e imóveis operacionais da extinta RFFSA220 Para fins de fixação da competência da Justiça Federal com base no art 109 IV da Constituição Federal essa lesão aos bens serviços e interesses da União deve ser direta Caso contrário a competência será da Justiça Estadual Portanto compete à Justiça Estadual e não à Justiça Federal processar e julgar tentativa de estelionato consistente em tentar receber mediante fraude em agência do Banco do Brasil valores relativos a precatório federal creditado em favor de particular Embora no exemplo se tenha buscado resgatar precatório federal se não há prejuízo em detrimento de bens serviços ou interesse da União a competência para processar e julgar a causa é da Justiça Estadual O eventual prejuízo causado pelo delito praticado por quem visava resgatar precatório federal seria suportado pelo particular titular do crédito Ademais ainda que a conduta delituosa tivesse se consumado e o dano fosse suportado pelo Banco do Brasil seria mantida a competência da Justiça Estadual por se tratar de sociedade de economia mista a teor da Súmula 42 do STJ221 433 Crimes contra autarquias federais Segundo o Decretolei 200 autarquia é o serviço autônomo criado por lei com personalidade jurídica patrimônio e receita próprios para executar atividades típicas da Administração Pública que requeiram para seu melhor funcionamento gestão administrativa e financeira descentralizada Podemos conceituar autarquia pois como a pessoa jurídica de direito público integrante da Administração Indireta criada por lei para desempenhar funções que despidas de caráter econômico sejam próprias e típicas do Estado Há certo consenso doutrinário quanto às suas características a criação por lei b personalidade jurídica pública c capacidade de autoadministração d especialização dos fins ou atividades e sujeição a controle ou tutela222 Como exemplos de autarquias vinculadas à União Federal podemos enumerar o Instituto Nacional do Seguro Social INSS o Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária INCRA a Comissão Nacional de Energia Nuclear o Banco Central do Brasil a Comissão de Valores Mobiliários o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis IBAMA o Departamento Nacional de Obras contra as Secas o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes DNIT sucessor do DNER Departamento Nacional de Estradas e Rodagem etc A fim de que seja fixada a competência da Justiça Federal afigurase indispensável que da conduta delituosa resulte prejuízo direto a bens serviços ou interesse de autarquia federal Não por outro motivo de acordo com o entendimento pretoriano compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime de estelionato praticado mediante falsificação das guias de recolhimento das contribuições previdenciárias quando não ocorrente lesão à autarquia federal súmula nº 107 do STJ Logo ausente lesão a bens serviços ou interesses de autarquia federal não há falar em crime da competência da Justiça Federal Por isso compete à Justiça Estadual o processo e julgamento de crime de estelionato cometido mediante a contratação fraudulenta de empréstimo consignado em folha de pagamento de proventos do INSS223 434 Crimes contra empresas públicas federais Empresas públicas federais são pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Indireta da União criadas por autorização legal sob qualquer forma jurídica adequada a sua natureza para que o Governo exerça atividades gerais de caráter econômico ou em certas situações execute a prestação de serviços públicos De acordo com a doutrina apresentam as seguintes características a criação e extinção por lei b personalidade jurídica de direito privado c sujeição ao controle estatal d derrogação parcial do regime de direito privado por normas de direito público e vinculação aos fins definidos na lei instituidora f desempenho de atividade de natureza econômica224 São exemplos de empresas públicas federais a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos EBCT a FINEP Financiadora de Estudos e Projetos a Casa da Moeda do Brasil a Caixa Econômica Federal CEF o BNDES Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social 225 o SERPRO Serviço Federal de Processamento de Dados etc Quanto à Caixa Econômica Federal como sujeito passivo de crimes patrimoniais importa analisarmos hipóteses de fraudes eletrônicas Imaginese um agente que se utilize de fraude via internet vg TROJAN para subtrair valores da conta corrente de titularidade de correntista da CEF Nesse caso deverá responder pelo crime de furto qualificado pela fraude CP art 155 4º inciso II que não se confunde com o delito de estelionato naquele a fraude é utilizada para burlar a vigilância da vítima para lhe tirar a atenção neste a fraude objetiva obter consentimento da vítima iludila para que entregue voluntariamente o bem Quanto à competência criminal à primeira vista poderseia pensar em crime de competência da Justiça Estadual na medida em que o sujeito passivo seria a pessoa física titular da conta corrente Ocorre que como a fraude foi usada para burlar o sistema de proteção e vigilância do banco sobre os valores mantidos sob sua guarda os valores transferidos mediante dados digitais apesar de não tangíveis não deixam de ser dinheiro quem suportará o prejuízo financeiro é a instituição bancária que se vê obrigada a restituir ao titular da conta a quantia indevidamente levantada figurando o correntista como mero prejudicado226 Logo se essa instituição financeira é a Caixa Econômica Federal não há dúvida quanto à competência da Justiça Federal No tocante à competência territorial como o delito de furto consumase no momento em que o bem é subtraído da vítima ao sair da esfera de sua disponibilidade a competência territorial da Justiça Federal será determinada em face do local onde mantida a conta corrente da qual foram subtraídos os valores leiase lugar da conta corrente sacada227 Lado outro acerca da competência para o processo e julgamento de crime de roubo em casa lotérica entende o Superior Tribunal de Justiça que a competência recai sobre a Justiça Estadual na medida em que a casa lotérica tem natureza jurídica de pessoa jurídica de direito privado permissionária de serviço público o que não atrai a competência da Justiça Federal em virtude da inexistência de infração penal praticada em detrimento de bens serviços ou interesses da União autarquias federais e empresas públicas federais228 No tocante à infração penal praticada em detrimento de agência da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos o Superior Tribunal de Justiça tem fundamentado suas decisões na constatação da exploração direta da atividade pelo ente da administração indireta federal caso em que a competência seria da Justiça Federal nos termos do artigo 109 inciso IV da Constituição Federal ou se objeto de franquia isto é a exploração do serviço por particulares quando então se verificaria a competência da Justiça Estadual229 Em se tratando de crime praticado em detrimento de Agência de Correios Comunitária operada mediante convênio prevalece o entendimento de que se trata de feito da competência da Justiça Federal haja vista o interesse público no funcionamento do serviço postal por parte da empresa pública federal EBCT230 Compete à Justiça Estadual e não à Justiça Federal processar e julgar ação penal na qual se apurem infrações penais decorrentes da tentativa de abertura de conta corrente mediante a apresentação de documento falso em agência do Banco do Brasil BB localizada nas dependências de agência da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos EBCT que funcione como Banco Postal Apesar de a EBCT ser uma empresa pública federal ela presta serviços relativos ao Banco Postal em todo o território nacional como correspondente bancário de instituições financeiras contratantes às quais cabe a inteira responsabilidade pelos serviços prestados pela empresa contratada Ora se cabe à instituição financeira contratante dos serviços no caso o BB a responsabilidade pelos serviços bancários disponibilizados pela EBCT a seus clientes e usuários eventual lesão decorrente da abertura de conta corrente por meio da utilização de documento falso atingiria o patrimônio e os serviços da instituição financeira contratante e não os da EBCT Tanto é assim que caso a empreitada delituosa tivesse tido êxito os prejuízos decorrentes da abertura de conta corrente na agência do Banco Postal seriam suportados pela instituição financeira contratante Desse modo não há lesão apta a justificar a competência da Justiça Federal para processar e julgar a ação penal231 435 Crimes contra fundações públicas federais Fundação pública federal é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado sem fins lucrativos criada em virtude de autorização legislativa para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público com autonomia administrativa patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes DecretoLei nº 20067 Para fins de determinação de competência criminal conquanto o art 109 inciso IV da Constituição Federal faça menção tão somente às autarquias federais e às empresas públicas federais entende o Supremo Tribunal Federal que as fundações públicas federais são espécie do gênero autarquia federal atraindo portanto a competência criminal da Justiça Federal Imaginando se assim um crime cometido em detrimento de bem da Fundação Nacional de Saúde FUNASA terseá fixada a competência da Justiça Federal haja vista tratarse de entidade de direito público mantida por recursos orçamentários oficiais da União e por ela instituída232 436 Crimes contra entidades de fiscalização profissional Com relação aos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas firmouse inicialmente entendimento jurisprudencial pela fixação da competência da Justiça Federal uma vez que tais conselhos teriam natureza autárquica federal233 No entanto com a entrada em vigor da Lei nº 964998 essa natureza lhes foi retirada estabelecendo o art 58 da referida lei que tais conselhos passariam a ser dotados de personalidade jurídica de direito privado salvo em relação à Ordem dos Advogados do Brasil art 58 9º A partir daí portanto se um crime fosse cometido em detrimento de uma dessas entidades de fiscalização profissional a competência seria da Justiça Estadual todavia se o delito afetasse o serviço público federal delegado a competência continuaria sendo da Justiça Federal pois como anota Roberto da Silva Oliveira muito embora a entidade tenha assumido feição privada o serviço por ela prestado é público havendo interesse direto da União tanto que a referida lei manteve a competência da Justiça Federal para apreciar as controvérsias que envolvam os Conselhos de Fiscalização de profissões regulamentadas quando no exercício dos serviços a eles delegados art 58 8º da Lei nº 964998234 Ocorre que não obstante a alteração da personalidade jurídica dessas entidades pela Lei nº 964998 os Tribunais Superiores continuaram entendendo que especificamente na área criminal a Justiça Federal continuava competente para apreciar e julgar os crimes praticados em detrimento de Conselhos Regionais de Fiscalização de Profissões235 Pondo um fim à celeuma o Supremo Tribunal Federal na Medida Cautelar na ADI 1717 reconheceu a natureza autárquica federal dos conselhos de fiscalização profissional suspendendo assim a execução e aplicabilidade do art 58 da Lei nº 964998 por entender que não seria possível em face do ordenamento constitucional mediante a interpretação conjugada dos artigos 5º XIII 22 XVI 21 XXIV 70 parágrafo único 149 e 175 da CF a delegação a uma entidade privada de atividade típica de Estado que abrange até poder de polícia de tributar e de punir no que tange ao exercício de atividades profissionais Após a decisão do Pretório Excelso o art 59 da Lei nº 106832003 revogou a Lei nº 964998 Temos que hoje então eventual crime que afete diretamente bens serviços ou interesse de Conselho de fiscalização profissional será de competência da Justiça Federal A contrario sensu se o crime não for praticado contra o conselho profissional mas sim contra um profissional que o integre a competência será da Justiça Estadual236 437 Crimes contra a Ordem dos Advogados do Brasil OAB No julgamento da ADI 3026 o STF manifestou entendimento segundo o qual a OAB não se sujeitaria aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta não podendo ser considerada uma entidade da Administração Indireta da União A Ordem segundo o STF seria um serviço público independente categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro não estando incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como autarquias especiais para pretenderse afirmar equivocada independência das hoje chamadas agências Assim por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta a OAB não estaria sujeita a controle da Administração nem a qualquer das suas partes está vinculada sendo que essa nãovinculação seria formal e materialmente necessária Destarte a Ordem dos Advogados do Brasil cujas características são autonomia e independência não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional237 Por se ocupar de atividades atinentes aos advogados que exercem função constitucionalmente privilegiada na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça o Supremo Tribunal Federal afastou a sujeição da OAB ao regime das autarquias no tocante à vinculação à Administração daí por que incabível a exigência de concurso público sem todavia ter a Suprema Corte afastado prerrogativas e privilégios dentre eles exatamente o da competência perante a Justiça Federal Em que pese o teor da referida decisão permanece inalterada a competência criminal da Justiça Federal para processar e julgar infrações penais praticadas em detrimento de bens serviços ou interesse da Ordem dos Advogados do Brasil sobretudo quando tal delito estiver relacionado à finalidade da OAB de promover com exclusividade a representação a defesa a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil Lei nº 890694 art 44 inciso II238 Portanto concluise que o julgamento da ADI nº 3026 pelo Supremo Tribunal não afastou a competência da Justiça Federal para processar e julgar os feitos que versem sobre lesão a bens serviços ou interesses da Ordem dos Advogados do Brasil Exemplificando cuidandose de exercício habitual da advocacia em desacordo com determinação oriunda da OAB no desempenho de sua função institucional de fiscalizar a profissão de advogado não se pode afastar a competência da Justiça Federal para processar e julgar o delito do art 205 do CP239 438 Crimes contra sociedades de economia mista concessionárias e permissionárias de serviço público federal Interpretandose a contrario sensu o art 109 inciso IV da Carta Magna concluise que infrações penais praticadas em detrimento de bens serviços ou interesse de sociedade de economia mista não serão julgadas pela Justiça Federal Compreendese por sociedade de economia mista a pessoa jurídica de direito privado integrante da administração indireta do Estado criada por autorização legal sob a forma de sociedade anônima cujo controle acionário pertença ao Poder Público tendo por objetivo como regra a exploração de atividades gerais de caráter econômico e em algumas ocasiões a prestação de serviços públicos240 No plano federal podemos citar como exemplos de sociedades de economia mista o Banco do Brasil SA o Banco da Amazônia SA o Instituto de Resseguros do Brasil a PETROBRÁS Petróleo Brasileiro SA etc Portanto eventual crime cometido em detrimento de uma sociedade de economia mista deve ser julgado perante a Justiça Estadual ainda que esta sociedade conte com a participação da União Nesse contexto eis o teor da Súmula nº 42 do STJ Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento Na mesma linha dispõe a súmula 556 do STF É competente a justiça comum para julgar as causas em que é parte a sociedade de economia mista À evidência se o delito cometido contra a sociedade de economia mista estiver de alguma forma relacionado a serviços por concessão autorização ou delegação da União ou se houver indícios de desvio das verbas federais por ela recebidas e sujeitas à prestação de contas perante o órgão federal não há como se afastar a competência da Justiça Federal241 Também são de competência da Justiça Estadual crimes cometidos contra concessionárias ou permissionárias de serviço público federal salvo obviamente se resultar lesão a bens serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas242 Assim se um indivíduo na cidade de São Paulo resolver praticar um delito de dano contra um telefônico público pertencente à concessionária de serviço público de telefonia não há falar em crime de competência da Justiça Federal nem mesmo por suposta violação ao serviço de telecomunicações CF art 21 XI uma vez que não se pode admitir que um delito de dano individualizado a um telefone público produza lesão a interesse direto e imediato da União Ora nas concessões de serviço público os bens pertencem à própria empresa concessionária que explora o serviço em nome próprio com seu patrimônio e por sua conta e risco Portanto sem a demonstração de prejuízo em desfavor de bens ou interesses da União não se justifica a competência da Justiça Federal243 Por sua vez em se tratando de crime de concussão praticado por administrador ou médico de hospital privado credenciado ao SUS Sistema Único de Saúde prevalece o entendimento de que a competência seria da Justiça Estadual haja vista a presença de interesse particular do médico em obter vantagem indevida produzindo tão somente interesse reflexo por parte da União o que de per si não atrai a competência da Justiça Federal244 439 Bens serviços ou interesse da União das autarquias federais fundações públicas federais e das empresas públicas federais Analisados os conceitos de União de autarquias federais e de empresas públicas federais cabe agora discorrer sobre a pedra de toque da competência da Justiça Federal composta pela trilogia de bens serviços ou interesses uma vez que é indispensável que o crime afete diretamente pelo menos um destes valores jurídicos Oportuna aliás é a lição de Vladimir Souza Carvalho segundo o qual essa tricotomia é de significado simples se definido por si só dada a força com que cada termo encerra embora às vezes se entrelacem visto se confundirem ou serem sinônimos uns dos outros A infração atingindo um desses requisitos vulnera os outros visto ser difícil delimitar a esfera do bem do serviço e a do interesse de forma que um não interfira na outra O bem é serviço e se constitui em interesse O serviço é bem e veste o traje do interesse O interesse é bem e é serviço245 Por bens da União de suas entidades autárquicas ou das empresas públicas devese compreender o seu respectivo patrimônio cuja identificação é possível por ser necessariamente objeto de registro e cadastramento particularizado perante a própria administração Especificamente em relação à União não se pode perder de vista o quanto disposto no art 20 da Constituição Federal que elenca diversos bens a ela pertencentes Somente para citar alguns exemplos do diaa dia da Justiça Federal eventual subtração de computadores incorporados ao patrimônio do Ministério da Justiça deve ser julgada pela Justiça Federal haja vista a lesão a bem da União se uma fraude for cometida em desfavor do Instituto Nacional do Seguro Social gerando o pagamento indevido de benefício previdenciário terseá se crime de estelionato em detrimento de autarquia federal de competência da Justiça Federal por fim caso um delito de roubo seja praticado em detrimento de uma agência da Caixa Econômica Federal a competência será da Justiça Federal por se tratar de empresa pública federal246 Atualmente não há territórios federais na medida em que os de Roraima e do Amapá foram transformados em Estados ao passo que o de Fernando de Noronha foi extinto e incorporado ao Estado de Pernambuco Ato das Disposições Constitucionais Transitórias arts 14 e 15 Se forem criados novos Territórios Federais passarão eles a integrar a União CF art 18 2º daí por que os crimes contra eles praticados serão de competência da Justiça Federal No entanto os crimes de competência estadual que forem praticados nas áreas geográficas dos Territórios Federais serão de competência da Justiça do Distrito Federal e Territórios nos exatos termos do que dispõe o art 33 caput da Carta Magna cc a Lei nº 818591 Lei de Organização Judiciária do Distrito Federal e Territórios Evidentemente esses bens são aqueles relacionados institucionalmente às entidades públicas mencionadas na norma do art 109 inciso IV da Constituição Federal razão pela qual não se pode concluir pela competência da Justiça Federal pelo simples fato do bem ser pertencente a um funcionário público federal Eis o motivo pelo qual o STJ concluiu pela competência da Justiça Estadual para julgar delitos praticados por membros do MST em uma fazenda particular de propriedade da família do então Presidente da República Fernando Henrique Cardoso247 Ainda com base na leitura do art 109 inciso IV da Constituição Federal decidiu o Superior Tribunal de Justiça que compete à Justiça estadual processar e julgar crimes de estelionato e falsificação de documento particular praticado em detrimento de consulado estrangeiro sem prejuízo para a União autarquias federais ou empresas públicas federais Com efeito o consulado é apenas uma representação de Estado estrangeiro dentro do território nacional não se podendo falar em prejuízo de bens serviços ou interesse da União Portanto o fato de competir à União a manutenção de relações diplomáticas com Estados estrangeiros do que derivam as relações consulares não tem o condão de atrair a competência da Justiça Federal248 Embora organizado e mantido pela União art 21 XIII da CF o MPDFT não é órgão de tal ente federativo pois compõe a estrutura orgânica do Distrito Federal que é equiparado aos estados membros Por isso eventual crime de peculato cometido contra o MPDFT deve ser processado e julgado pelo TJDFT e não pela Justiça Federal249 Quanto aos crimes praticados em detrimento de bens tombados entendese que se o bem subtraído pelo agente foi tombado pelo patrimônio histórico nacional decorre inequívoco interesse da União e a consequente competência da Justiça Federal Portanto considerando que o objetivo do tombamento é a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional cabendo ao Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional IPHAN a sua manutenção e vigilância concluise pela competência da Justiça Federal250 Por outro lado se se trata de furto e receptação de bens tombados por estado membro ou por município não há falar em interesse da União251 Em relação ao desvio de verbas públicas oriundas de convênios firmados pela União com os municípios entendem os Tribunais Superiores que se a verba já estiver incorporada ao patrimônio municipal a competência será da Justiça Estadual porquanto não haveria ofensa a interesse federal Lado outro se a verba ainda estiver sujeita à prestação de contas perante órgão federal a competência será da Justiça Federal252 O extinto Tribunal Federal de Recursos chegou a editar súmula a respeito do assunto nos seguintes termos Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar Prefeito Municipal acusado de desvio de verba recebida em razão de convênio firmado com a União Federal Súmula nº 133 do extinto TFR O STJ também possui duas súmulas acerca do tema A súmula de nº 208 preceitua que Compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal Por sua vez de acordo com a súmula nº 209 do STJ compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal Por isso o desvio de verbas oriundas do FUNDEF Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério deve ser processado e julgado pela Justiça Federal Isso porque segundo o art 212 caput da Constituição Federal cabe à União aplicar anualmente nunca menos de dezoito e os Estados o Distrito Federal e os Municípios vinte e cinco por cento no mínimo da receita resultante de impostos compreendida a proveniente de transferências na manutenção e desenvolvimento do ensino Este interesse da União frente à sua missão constitucional na coordenação de ações relativas ao direito fundamental da educação acaba por atrair o controle a ser exercido pelo TCU CF art 71 e por consequência fixar a competência da Justiça Federal para julgar a malversação de verbas decorrentes do FUNDEF ainda que não haja complementação por parte da União253 No mesmo contexto compete à Justiça Federal processar e julgar as ações penais relativas a desvio de verbas originárias do Sistema Único de Saúde SUS independentemente de se tratar de valores repassados aos Estados ou Municípios por meio da modalidade de transferência fundo a fundo ou mediante realização de convênio Isso porque há interesse da União na regularidade do repasse e na correta aplicação desses recursos que conforme o art 33 4º da Lei 80801990 estão sujeitos à fiscalização federal por meio do Ministério da Saúde e de seu sistema de auditoria De mais a mais o fato de os Estados e Municípios terem autonomia para gerenciar a verba destinada ao SUS não elide a necessidade de prestação de contas ao TCU tampouco exclui o interesse da União na regularidade do repasse e na correta aplicação desses recursos254 A expressão serviços está relacionada à finalidade da União de suas entidades autárquicas ou empresas públicas ou seja ao serviço público prestado pela respectiva entidade federal Quanto ao vocábulo interesse a fim de justificar a competência da Justiça Federal deve ele ser particular específico direto caso contrário em se tratando de interesse genérico remoto não imediato a competência será da Justiça Estadual255 Justificase assim a competência da Justiça Federal para processar e julgar o delito de contrabando ou descaminho haja vista o interesse direto da União em coibir a importação ou exportação de mercadoria proibida contrabando art 334A do CP com redação determinada pela Lei nº 1300814 ou a ilusão no todo ou em parte do pagamento de direito ou imposto devido à União pela entrada pela saída ou pelo consumo de mercadoria descaminho art 334 caput do CP com redação determinada pela Lei nº 1300814 De acordo com a Súmula nº 238 do extinto Tribunal Federal de Recursos a saída de veículo furtado para o exterior não configura o crime de descaminho ou contrabando competindo à Justiça Comum Estadual o processo e julgamento dos delitos dela decorrentes Na mesma linha compete à justiça estadual o julgamento de ação penal em que se apure crime de esbulho possessório efetuado em terra de propriedade do Incra na hipótese em que a conduta delitiva não tenha representado ameaça à titularidade do imóvel e em que os únicos prejudicados tenham sido aqueles que tiveram suas residências invadidas256 Reiteramos a presença de interesse genérico ou indeterminado não atrai de per si a competência da Justiça Federal Por isso ao apreciar caso concreto relacionado à sonegação de correspondência em portaria de condomínio residencial CP art 151 1º inciso I decidiu o STJ que a despeito de envolver o caso discussão sobre existir ou não dever por parte dos Correios empresa pública na entrega de correspondência no domicílio dos moradores ou na Portaria fato é que não é apontado qualquer dano aos Correios a indicar lesão a bens serviços ou interesses da União mas tão somente aos particulares afastase a competência da Justiça Federal257 Do mesmo modo o simples fato de o Ministério da Saúde exercer as funções de órgão central do Sistema Nacional de Transplante art 4º do Dec nº 22681997 não significa dizer que o crime de remoção de tecidos e órgãos previsto no art 14 da Lei nº 943497 seja de competência da Justiça Federal258 Na mesma linha compete à Justiça Estadual e não à Justiça Federal processar e julgar suposto crime de perigo de desastre ferroviário qualificado pelo resultado lesão corporal e morte art 260 IV 2º cc art 263 do CP ocorrido por ocasião de descarrilamento de trem em malha ferroviária da União porquanto o bem jurídico tutelado pelo referido delito é a incolumidade pública consubstanciada na segurança dos meios de comunicação e transporte protegendose indiretamente a vida e a integridade física das pessoas vítimas do desastre Como o sujeito passivo do delito é a coletividade em geral e de forma indireta as pessoas que eventualmente sofram lesões corporais ou morte e não a União propriamente dita não há falar em crime da competência da Justiça Federal259 Também compete à Justiça Estadual processar e julgar a suposta prática de delito de falsidade ideológica praticado contra Junta Comercial O art 6º da Lei 89341994 prescreve que as Juntas Comerciais subordinamse administrativamente ao governo da unidade federativa de sua jurisdição e tecnicamente ao Departamento Nacional de Registro do Comércio órgão federal Logo se não houver ofensa direta a bens serviços ou interesses da União deve ser reconhecida a competência da Justiça Estadual260 Alguns exemplos de serviços ou interesses da União a fim de justificar a competência da Justiça Federal podem ser extraídos a partir da análise de hipóteses de competências administrativas da União elencadas no art 21 da Constituição Federal tais como a emitir moeda por força do art 21 inciso VII da CF compete à Justiça Federal processar e julgar o delito de moeda falsa CP art 289 Ora se à Casa da Moeda do Brasil compete emitir moeda não há como refutar que a falsificação de moeda acarrete lesão a interesse direto da União Para a caracterização do crime de moeda falsa é necessário que o papel moeda ou a moeda metálica adulterados tenham potencialidade de enganar o homem médio A falsificação grosseira facilmente perceptível e incapaz de iludir terceiros não pode ser objeto material do art 289 do CP Porém pode ser que no caso concreto essa moeda grosseiramente falsificada seja idônea a enganar determinada pessoa subsistindo então a possibilidade de responsabilização criminal pelo delito de estelionato de competência da Justiça Estadual Nessa linha o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula 73 segundo a qual a utilização de papel moeda grosseiramente falsificado configura em tese o crime de estelionato da competência da Justiça Estadual261 Quanto à moeda falsa estrangeira tratase de crime praticado em detrimento do Banco Central do Brasil autarquia federal que tem a atribuição de ser depositário das reservas oficiais de ouro e moeda estrangeira atuando também para regular o funcionamento do mercado cambial Logo também nessa hipótese firmarseá a competência da Justiça Federal b manter o serviço postal e o correio aéreo nacional face o disposto no inciso X do art 21 da CF88 os crimes contra o serviço postal previstos na Lei nº 653878 são de competência criminal federal além de que são praticados em detrimento de serviço da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos EBCT que é empresa pública federal Também é de competência federal se comprovado que o réu valendose de suas funções de carteiro apropriouse indevidamente de bens e valores confiados ao serviço postal impondose a sanção do art 312 do CP que absorve a do delito previsto no art 40 da Lei nº 653878 c explorar diretamente ou mediante autorização concessão ou permissão os serviços de telecomunicações em virtude do inciso XI do art 21 da Constituição Federal compete à Justiça Federal processar e julgar o delito de desenvolvimento clandestino de telecomunicações estação de radiodifusão clandestina previsto no art 183 da Lei nº 947297 Lei Geral das Telecomunicações assim como o crime previsto no art 70 do Código Brasileiro de Telecomunicações Lei nº 411762262 A conduta de transmitir sinal de internet via rádio de forma clandestina também configura em tese o delito previsto no art 183 da Lei nº 94721997 desenvolvimento clandestino de atividade de telecomunicações de competência da Justiça Federal uma vez que se trata de serviço cuja exploração é atribuída à União ainda que se reconheça possível prejuízo a ser suportado pela empresa de telefonia263 Todavia a simples utilização de linhas telefônicas clonadas não configura o delito de desenvolvimento clandestino de telecomunicações264 No mesmo contexto a conduta de clonar telefones celulares qual seja reprogramar um aparelho de telefonia celular com número de linha e ESN de outro aparelho deve ser processada e julgada perante a Justiça Comum Estadual Isso porque tal conduta não se subsume ao tipo penal do art 183 da Lei nº 94721997 uma vez que não há o desenvolvimento clandestino de atividades de telecomunicação mas apenas a utilização de linha preexistente e pertencente a outro usuário com a finalidade de obter vantagem patrimonial indevida às custas dele e das concessionárias de telefonia móvel que exploram legalmente o serviço tendo a obrigação de ressarcir os clientes nas hipóteses da referida fraude inexistindo quaisquer prejuízos em detrimento de bens serviços ou interesses da União a ensejar a competência da Justiça Federal265 Como a competência da Justiça Federal demanda a presença de interesse direto e imediato da União in casu ao serviço de telecomunicações entendem os Tribunais que compete à Justiça Estadual processar e julgar ação penal relativa à eventual prática de ilícito consistente na recepção clandestina de sinal de TV a cabo tendo em vista a ausência de ofensa direta a bens serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas266 Por outro lado o simples fato do delito de incitação ao crime CP art 286 ou o de apologia ao crime CP art 287 ser praticado em programa de televisão não atrai a competência da Justiça Federal267 Ainda quanto a eventual interesse da União entende o STJ que compete à Justiça Estadual Comum julgar e processar suposto delito de interceptação telefônica sem autorização judicial pois não se evidencia ofensa a bens serviços ou interesses da União suas autarquias ou empresas públicas268 4310 Crimes previstos no Estatuto do Desarmamento Lei nº 1082603 Quando da entrada em vigor do Estatuto do Desarmamento Lei nº 1082603 surgiu discussão na doutrina quanto à competência para processar e julgar os delitos ali previstos Isso porque a referida lei instituiu o Sistema Nacional de Armas SINARM no âmbito do Ministério da Justiça e da Polícia Federal com circunscrição em todo o território nacional art 1º ao qual dentre outras atribuições compete identificar as características e a propriedade de armas de fogo mediante cadastro cadastrar as armas de fogo produzidas importadas e vendidas no país cadastrar as autorizações de porte de arma de fogo e as renovações expedidas pela Polícia Federal etc Além disso segundo a referida lei compete à Polícia Federal com prévia autorização do SINARM expedir o certificado de registro de arma de fogo o qual autoriza o seu proprietário a manter a arma de fogo exclusivamente no interior de sua residência ou domicílio ou ainda no seu local de trabalho desde que seja ele o titular ou o responsável legal pelo estabelecimento ou empresa art 5º assim como a autorização para o porte de arma de fogo de uso permitido art 10 À primeira vista poderseia pensar que todos os delitos previstos no Estatuto do Desarmamento passariam a ser de competência da Justiça Federal uma vez que afetariam interesses de órgãos pertencentes à estrutura da União No entanto o bem jurídico tutelado pelas citadas normas não é o regular funcionamento ou atuação da Administração Pública Federal mas sim a incolumidade pública ou seja a garantia e preservação do estado de segurança integridade corporal vida saúde e patrimônio dos cidadãos indefinidamente considerados contra possíveis atos que os exponham a perigo Logo o simples fato de se tratar de porte de arma de fogo não evidencia por si só a competência da Justiça Federal Como o objeto jurídico protegido pela Lei nº 1082603 é a incolumidade de toda a sociedade vítima em potencial do uso irregular das armas de fogo não havendo qualquer violação direta aos interesses da União a despeito de ser o SINARM um ente federal há de se concluir pela competência da Justiça Estadual para julgar em regra os crimes previstos na Lei nº 1082603269 Destarte temse que em regra a competência para processar e julgar os delitos previstos no Estatuto do Desarmamento será da Justiça Estadual ainda que a arma de fogo seja de uso privativo ou restrito pois nesse caso não se vislumbra nenhum interesse da União capaz de despertar a competência da Justiça Federal salvo na hipótese do tráfico internacional de armas Lei nº 1082603 art 18 hipótese em que a competência será da Justiça Federal nos exatos termos do art 109 V da Constituição Federal haja vista tratarse de crime previsto em tratado ou convenção internacional caracterizado pela internacionalidade territorial do resultado relativamente à conduta delituosa270 Portanto ainda que o agente seja militar das Forças Armadas guardando arma de origem estrangeira e de uso restrito no interior de quartel a competência será da Justiça Estadual Nesse caso referido delito não poderá ser julgado pela Justiça Militar porquanto não está previsto no Código Penal Militar Logo não se tratando de crime militar nem tampouco havendo lesão a interesse direto da União a competência para julgálo será da Justiça Comum Estadual271 4311 Crimes contra a Justiça Federal do Trabalho Eleitoral e Militar da União A Justiça Federal a Justiça do Trabalho a Justiça Eleitoral e a Justiça Militar da União não são pessoas jurídicas mas sim integrantes da pessoa jurídica de direito público interno que é a União como partes do Poder Judiciário da União Portanto eventual delito contra elas praticado é cometido em última análise em detrimento do serviço jurisdicional da União justificando a competência da Justiça Federal com base no art 109 inciso IV da CF88272 Assim eventual comportamento delituoso de quem usa documento falso em qualquer processo judiciário federal faz surgir situação de potencialidade danosa apta a comprometer a integridade a segurança confiabilidade a regularidade e a legitimidade de um dos serviços essenciais prestados pela União Federal qual seja o serviço de administração da Justiça justificando pois a competência da Justiça Federal273 Nessa ordem ao apreciar conflito de competência relacionado a crime comum praticado contra juiz eleitoral concluiu o STJ que como a competência criminal da Justiça Eleitoral se restringe ao processo e julgamento dos crimes tipicamente eleitorais eventual crime praticado contra Juiz Eleitoral ou seja contra órgão jurisdicional de cunho federal evidencia o interesse da União em preservar a própria administração atraindo por conseguinte a competência da Justiça Federal274 Quanto aos crimes contra a Justiça do Trabalho diz a súmula 200 do extinto Tribunal Federal de Recursos que compete à Justiça Federal processar e julgar o crime de falsificação ou de uso de documento perante a Justiça do Trabalho No mesmo sentido é o teor da súmula nº 165 do STJ Compete à Justiça Federal processar e julgar crime de falso testemunho cometido no processo trabalhista Quanto a esta última súmula ousaríamos fazer um pequeno acréscimo Compete à Justiça Federal processar e julgar crime de falso testemunho cometido perante a Justiça Federaldo TrabalhoEleitoralMilitar da União275 Com base nesse entendimento em caso concreto pertinente ao crime de patrocínio infiel CP art 355 em reclamatória trabalhista concluiu o Supremo que o delito deveria ser julgado perante a Justiça Federal haja vista que o bem jurídico tutelado pelo referido dispositivo seria a Administração da Justiça in casu uma Justiça da União276 Do mesmo modo ameaça de morte proferida em audiência na Justiça do TrabalhoEleitoralMilitar da União guardando estreita relação com a causa em discussão sugere a capitulação do delito de coação no curso do processo CP art 344 com a consequente competência da Justiça Federal277 4312 Crime praticado contra funcionário público federal Em regra crime praticado contra funcionário público federal em razão do exercício de sua função afeta o serviço público federal atraindo por conseguinte a competência da Justiça Federal Lamentável exemplo a ser lembrado é exatamente o do homicídio de três auditores fiscais do Ministério do Trabalho além do motorista que os conduzia na cidade de Unaí noroeste de Minas Gerais hipótese em que restou firmada a competência do Tribunal do Júri Federal regulado pelo Decretolei 2531967 Acerca do tema o extinto Tribunal Federal de Recursos chegou a editar a súmula nº 98 segundo a qual compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra servidor público federal no exercício de suas funções com estas relacionados Com redação quase idêntica é a súmula nº 147 do STJ Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionário público federal quando relacionados com o exercício da função Da leitura das duas súmulas concluise que a condição da vítima de funcionário público federal na ativa por si só não desloca a competência para a Justiça Federal sendo indispensável que haja relação entre a infração penal e as funções exercidas pelo funcionário público federal propter officium a fim de que seja atraída a competência da Justiça Federal Por isso eventual crime de roubo praticado contra carteiro da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos no exercício de sua função atrai a competência da Justiça Federal pouco importando que os bens subtraídos pertençam a particulares278 Caracterizado o interesse direto da União a competência da Justiça Federal será firmada não apenas quando a vítima do crime for funcionário público federal Com efeito em caso concreto referente a homicídio praticado por quadrilha com o intuito de impedir investigações desenvolvidas pelo Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana CDDPH órgão do Ministério da Justiça entendeu o STJ que a infração penal teria maculado serviços e interesses da União razão pela qual concluiuse pela fixação da competência da Justiça Federal para o processo e julgamento do feito279 Nos termos da súmula n 147 do STJ também recai sobre a Justiça Federal a competência para processar e julgar crime de latrocínio no qual tenha havido troca de tiros com policiais rodoviários federais que embora não estivessem em serviço de patrulhamento ostensivo foram obrigados a agir CP art 13 2º a para reprimir assalto a instituição bancária privada Ora por mais que os policiais rodoviários federais não estivessem em serviço de patrulhamento ostensivo possuem como agentes policiais o dever legal de prender em flagrante quem estiver praticando crime nos termos do art 301 do CPP Logo se os policiais tinham a obrigação de agir para reprimir a prática criminosa concluise que agiram no exercício de suas funções o que de per si atrai a competência da Justiça Federal280 Obviamente se o crime for praticado contra funcionário público federal quando este já estiver aposentado a competência será da Justiça Estadual281 Se o servidor público for estadual mas se encontrar no exercício de função pública federal delegada a competência para processar e julgar o delito será da Justiça Federal Por isso eventual delito de desacato cometido contra juiz estadual investido da jurisdição eleitoral deve ser processado e julgado pela Justiça Federal na medida em que atenta contra interesse da União282 A ofensa a honra de dirigente sindical não se traduz em interesse da União de modo a justificar a competência da Justiça Federal haja vista não ser ele considerado funcionário público283 Por sua vez em caso concreto relacionado a crime de desobediência de ordem judicial emanada de Juiz Estadual de reintegração de posse supostamente praticado por funcionário público federal do INCRA decidiu a 3ª Seção do STJ tratarse de crime de competência da Justiça Federal na medida em que o agente se valeu de sua condição de servidor do INCRA para dar credibilidade às suas ações utilizandose de sua função de Gerente Operacional do referido Órgão Estatal na Região restando patente que a União tem interesse na causa pois exige de seus servidores que obedeçam a estrita legalidade no exercício de suas funções284 Apesar de o Poder Judiciário do Distrito Federal ser mantido pela União eventual crime cometido contra servidores públicos ou magistrados do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios são de competência da Justiça Comum do Distrito Federal e não da Justiça Federal285 Na mesma linha a competência para processar e julgar crimes praticados contra a honra de Promotor de Justiça do Distrito Federal no exercício de suas funções é da Justiça comum do DF não sendo aplicável a súmula nº 147 do STJ286 Como a competência é sempre fixada com base em critérios objetivos independentemente da análise do elemento subjetivo do agente nas hipóteses de aberratio ictus deve ser levada em consideração a pessoa sobre a qual recaiu a conduta independentemente da chamada vítima virtual Como se sabe no erro na execução previsto no art 73 do Código Penal o agente quer atingir uma pessoa porém por acidente ou erro no uso dos meios de execução vem a atingir pessoa diversa Nesse caso para fins penais responde como se tivesse atingido a pessoa que pretendia ofender Sendo assim se o agente quer matar um funcionário público federal contudo mata uma outra pessoa por erro na execução deve responder perante um Tribunal do Júri na Justiça Estadual Agora se queria matar alguém e acaba produzindo a morte de um funcionário público federal aberratio ictus deve responder pelo delito perante um Tribunal do Júri Federal287 Tal questão chegou a ser enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça porém em uma hipótese em que um militar queria matar outro militar aí o crime seria de competência da Justiça Militar porém por erro na execução veio a atingir um civil Restou fixada a competência da Justiça Comum288 Percebase que o art 109 IV da Constituição Federal traz ressalva expressa à competência da Justiça Militar Daí por que em caso concreto ocorrido em lugar sujeito à administração militar em que militar do Exército da ativa imputou falsamente fato definido como crime a funcionário público federal concluiu o STJ tratarse de crime de competência da Justiça Militar da União289 4313 Crime praticado por funcionário público federal Crime praticado por funcionário público federal quando relacionado com o exercício da função também deve ser processado e julgado pela Justiça Federal A respeito do assunto eis o teor da súmula nº 254 do extinto Tribunal Federal de Recursos Compete à Justiça Federal processar e julgar os delitos praticados por funcionário público federal no exercício de suas funções e com estas relacionados290 Percebase que o simples fato de o delito ser praticado por funcionário público federal não atrai a competência da Justiça Federal sendo indispensável analisar se o crime guarda relação com as funções desempenhadas pelo agente Assim por exemplo caso um funcionário público federal pratique um delito de estelionato fora de suas atribuições funcionais e sem prejuízo a bem serviço ou interesse da União deverá o crime ser julgado pela Justiça Estadual291 Por outro lado evidenciado o nexo funcional do crime praticado pelo funcionário público federal terseá crime de competência da Justiça Federal Nessa linha decidiu a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal que o Júri Federal é competente para julgar Patrulheiro da Polícia Rodoviária Federal que comete homicídio no desempenho de suas funções Nesse caso o interesse da Administração Pública Federal é evidenciado pelo exercício da atividade estatal no momento do crime292 Aliás em caso concreto apreciado pelo STJ entendeuse que ofende diretamente interesse da União Federal atraindo a competência da Justiça Federal art 109 IV da CF a conduta de Policiais Federais que mesmo fora do exercício funcional mas vestindo a farda portando o distintivo da corporação as identidades e as armas e no uso de viatura oficial da DPF praticam crimes contra pessoas alheias à Administração Pública293 Da mesma forma que esse crime praticado por funcionário público da União é da competência da Justiça Federal caso o crime seja cometido por funcionário de empresa pública federal ou de autarquia federal presente o nexo funcional estará justificada a competência da Justiça Federal Com base nesse entendimento decidiu a 3ª Seção do STJ que compete à Justiça Federal processar e julgar crime no qual empregado da Caixa Econômica Federal em tese teria no exercício de suas funções discriminado pessoa idosa que aguardava atendimento bancário conduta que se subsume ao delito previsto no art 96 da Lei nº 107412003 Estatuto do Idoso294 De acordo com a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal compete à Justiça do Distrito Federal e Territórios e não à Justiça Federal processar e julgar delitos in officio de falsidade ideológica e corrupção passiva supostamente praticados por oficial de justiça do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios no desempenho de suas funções Afastou a Suprema Corte o argumento de que como o Poder Judiciário do DF seria mantido pela União a competência seria da Justiça Federal asseverandose que o Poder Judiciário distrital deve ter o mesmo tratamento da Justiça local295 O crime de tráfico de influência previsto no art 332 do Código Penal será de competência da Justiça Federal sempre que o funcionário público objeto da suposta influência qualificarse como federal mesmo que não haja prejuízo imediato à União uma vez que o bem jurídico tutelado é o prestígio da Administração Pública296 No mesmo contexto não compete à Justiça Federal o julgamento de crime de estelionato praticado por réu que se atribui falsa condição de servidor público federal se no caso nenhum bem da União foi atingido não se prestando ao deslocamento da competência a afetação de prestígio honradez ou bom nome da Administração297 O delito de abuso de autoridade previsto na Lei nº 489865 praticado por funcionário público federal no exercício de suas atribuições funcionais também será de competência da Justiça Federal298 mesmo se esse funcionário público federal for um integrante das Forças Armadas já que de acordo com a súmula 172 do STJ compete à Justiça Comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade ainda que praticado em serviço Da mesma forma diante da modificação do art 9º do Código Penal Militar pela Lei nº 929996 crime doloso contra a vida praticado por militar das Forças Armadas mesmo que no exercício de suas atribuições funcionais contra civil será julgado por um Tribunal do Júri Federal Caso concreto relativo ao assunto diz respeito ao episódio ocorrido no Rio de Janeiro em que 11 onze militares do Exército teriam sido supostamente responsáveis pela entrega de 3 três moradores do Morro da Providência a traficantes de uma facção rival do morro da Mineira onde foram torturados e assassinados 4314 Tribunal do Júri Federal O Tribunal do Júri não é um órgão jurisdicional exclusivo da Justiça Estadual funcionando também na Justiça Federal O Tribunal do Júri que funciona na Justiça Federal está disciplinado no Dec Lei nº 253 de 28 de fevereiro de 1967 Segundo seu art 4º nos crimes de competência da Justiça Federal que devem ser julgados pelo tribunal do júri observarseá o disposto na legislação processual cabendo a sua presidência ao juiz a que competir o processamento da respectiva ação penal De acordo com a jurisprudência esse dispositivo foi recepcionado pela Constituição Vigente mesmo porque quando faz menção à competência da Justiça Federal emprega o termo crime genericamente falando portanto não podem ficar de fora os crimes dolosos contra a vida Como um crime doloso contra a vida pode ser praticado em detrimento de um bem serviço ou interesse da União de suas autarquias ou empresas públicas federais vg crime de homicídio doloso praticado contra funcionário público federal em razão das funções assim como a bordo de navios ou aeronaves CF art 109 inciso IX ou ainda em conexão com outro crime de competência da Justiça Federal Súmula 122 do STJ fixarseá nessas hipóteses a competência de um Tribunal do Júri Federal para processar e julgar tais delitos À evidência em relação a crime doloso contra vida praticado contra funcionário público federal a questão está pacificada na jurisprudência desde a edição da súmula 98 do TFR e da súmula 147 do STJ Como visto anteriormente para a fixação da competência da Justiça Federal afigurase indispensável o nexo entre o crime doloso contra a vida do funcionário público federal e o exercício da função pública299 Pelos mesmos fundamentos segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal do Superior Tribunal de Justiça e dos demais Tribunais Regionais Federais também compete ao Júri Federal o julgamento dos crimes dolosos contra a vida praticados pelos funcionários públicos federais no exercício da função Súmula 254 do TFR300 4315 Crimes contra o meio ambiente Segundo o art 1º da Lei nº 519767 os animais de quaisquer espécies em qualquer fase do seu desenvolvimento e que vivem naturalmente fora do cativeiro constituindo a fauna silvestre bem como seus ninhos abrigos e criadouros naturais são propriedades do Estado sendo proibida a sua utilização perseguição destruição caça ou apanha A partir da leitura desse dispositivo e a despeito da Constituição Federal não dispor que a fauna silvestre seja propriedade da União consolidouse o entendimento de que o vocábulo Estado se encontrava no sentido de pessoa jurídica de direito internacional e não no de estadomembro razão pela qual se referia ao Estado brasileiro e por conseguinte a fauna silvestre seria propriedade da União301 Firmouse assim entendimento jurisprudencial no sentido de que a competência para processar e julgar crimes ambientais contra a fauna silvestre seria da Justiça Federal sendo então editada a súmula nº 91 do STJ Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra a fauna À época as infrações penais relativas à fauna ictiológica pesca somente permaneceram perante a Justiça Estadual por se tratar de contravenção penal Não obstante o teor do art 1º da Lei nº 519767 fato é que a própria Constituição Federal estabelece a competência comum da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios para preservar as florestas a fauna e a flora CF88 art 23 inciso VII Dispõe também a Carta Magna que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida impondose ao Poder Público vejase que não há qualquer distinção quanto ao ente federado União Estados Distrito Federal e Municípios e à coletividade o dever de defendêlo e preserválo para as presentes e futuras gerações CF88 art 225 caput incumbindo ao Poder Público proteger a fauna e a flora sendo vedadas as práticas que coloquem em risco sua função ecológica provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade CF88 art 225 1º inciso VII Por outro lado a nova Lei Ambiental Lei nº 960598 não reproduziu o disposto no art 1º da Lei nº 519767 sendo que o proposto no parágrafo único do art 26 da Lei nº 960598 que passaria a prever a competência privativa da Justiça Federal foi vetado e o veto mantido Disso decorreu a alteração do antigo entendimento jurisprudencial resultando inclusive no cancelamento da súmula nº 91 do STJ em 08 de novembro de 2000 Portanto em sendo a proteção ao meio ambiente matéria de competência comum da União dos Estados e dos Municípios e inexistindo quanto aos crimes ambientais dispositivo constitucional ou legal expresso sobre qual a Justiça competente para o seu julgamento temse que em regra o processo e o julgamento dos crimes ambientais é de competência da Justiça Comum Estadual salvo se praticados em detrimento de bens serviços e interesse da União ou de suas autarquias e empresas públicas302 Essa tendência dos Tribunais Superiores de restringir a competência da Justiça Federal para o julgamento de crimes ambientais pode ser aferida a partir de julgados segundo os quais a circunstância de o IBAMA no desempenho de suas atribuições de preservação conservação fiscalização e controle dos recurso naturais renováveis haver sido o responsável pela apuração da infração ambiental não determina por si só a competência da Justiça Federal para processar e julgar a respectiva ação penal Assim o fato de o IBAMA ser responsável pela fiscalização de áreas e pela expedição de autorização de desmatamento não indica por si só que exista interesse direto da Autarquia se o crime é cometido em terra particular e principalmente fora de Unidade de Conservação da Natureza Lei nº 998500303 Recentemente todavia ao apreciar caso concreto pertinente à apreensão em cativeiro de animais da fauna exótica um babuíno e sete tigresdebengala sem nenhuma marcação ou comprovação de origem em desacordo com instrução normativa do IBAMA autarquia federal responsável pela autorização de ingresso e posse de animais exóticos no país decidiu a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça que uma vez que o ingresso de espécimes exóticas no País está condicionado à autorização do IBAMA firmase a competência da Justiça Federal haja vista a existência de interesse de autarquia federal304 Daí a importância de se saber o local em que esse crime ambiental foi praticado eis que se cometido no interior de bens da União ou de suas entidades autárquicas ou fundacionais a competência será da Justiça Federal Na verdade como ressalta Roberto Luis Luchi Demo em relação aos crimes contra a fauna ao contrário do que se poderia deduzir num primeiro momento não são os animais o sujeito passivo dos delitos faunísticos muito embora sejam eles que suportam a violência física ou psíquica Os animais jamais serão sujeitos de delitos Figuram sempre no âmbito do Direito Penal como objeto material da conduta criminosa Sujeito passivo é o proprietário no sentido laico da palavra do território onde se encontra o animal mesmo305 Vejamos então alguns exemplos de crimes ambientais apontandose a competência criminal para julgálos a o crime de extração ilegal de recursos minerais substâncias minerais ou minérios antes previsto no art 21 da Lei nº 780589 e ora no art 55 da Lei nº 960598 é de competência da Justiça Federal ainda que perpetrado em propriedade particular pois os recursos minerais inclusive os do subsolo são bens da União nos termos do art 20 IX da Constituição Federal constituindo propriedade distinta da do solo para efeito de exploração ou aproveitamento CF88 art 176 caput306 b crime de pesca do camarão no período de defeso no mar territorial é da competência da Justiça Federal já que o mar territorial é bem da União nos termos do art 20 inciso VI da Constituição Federal307 c crime ambiental de destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente Lei nº 960598 art 38 caput cometido no interior de unidade de conservação da União é crime de competência da Justiça Federal308 d Crime ambiental cometido em propriedade particular no entorno de unidade de conservação não atrai por si só a competência da Justiça Federal já que tais áreas não se enquadram na definição de Unidade de Conservação nos exatos termos dispostos na Lei nº 998500 a qual regulamenta o art 225 1º I II III e IV da Constituição Federal e institui o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza309 e crime de pesca proibida praticado em rio que faz a divisa entre dois estados competência da Justiça Federal eis que segundo o art 20 inciso III da Constituição Federal são bens da União os lagos rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio ou que banhem mais de um Estado sirvam de limites com outros países ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham bem como os terrenos marginais e as praias fluviais310 Por esse motivo o Supremo fixou a competência da Justiça Federal para processar e julgar ação penal em que se apura crime ambiental praticado em rio que atravessa o Estado de Alagoas Asseverouse pouco importar que se tivesse chegado ao comprometimento de açude córregos e riachos locais devendo prevalecer a circunstância de o dano apontado haver ocorrido em rio o qual banha dois Estados membros que pelo teor do inciso III do art 20 da CF consubstancia bem da União311 f manutenção em cativeiro de espécies em extinção é crime de competência da Justiça Federal A teor do disposto no art 54 da Lei 99852000 cabe ao IBAMA autarquia federal autorizar a captura de exemplares de espécies ameaçadas de extinção destinada a programas de criação em cativeiro ou formação de coleções científicas Assim compete à Justiça Federal dado o manifesto interesse do IBAMA o processamento e julgamento de ação penal cujo objeto é a suposta prática de crime ambiental que envolve animais em perigo de extinção312 g compete à Justiça Estadual o processo e julgamento de feito que objetive à apuração de possível crime ambiental consistente na extração de areia sem a devida autorização do órgão competente quando perpetrado em propriedade particular313 h compete à Justiça Estadual processar e julgar o delito previsto no art 60 da Lei nº 960598 consistente na realização de obras ou serviços potencialmente poluidores sem licença ou autorização do órgão ambiental competente perpetrado em terras particulares314 i quanto aos crimes ambientais relacionados com organismos geneticamente modificados transgênicos a exemplo do cultivo de soja transgênica em desacordo com a legislação vigente conduta delituosa outrora prevista no art 13 inciso V da Lei nº 897495 a Lei nº 897495 foi revogada pela Lei nº 1110505 que passou a dispor sobre tais crimes entre os arts 24 a 29 cuida se de crime da competência da Justiça Federal A Comissão Técnica Nacional de Biossegurança CNTBio Órgão diretamente ligado à Presidência da República destinado a assessorar o governo na elaboração e implementação da Política Nacional de Biossegurança é a responsável pela autorização do plantio de soja transgênica em território nacional Portanto diante do interesse da União no controle e regulamentação do manejo de sementes de soja transgênica no caso de liberação no meio ambiente de organismo geneticamente modificado sementes de soja transgênica em desacordo com as normas estabelecidas pelo Órgão competente estará caracterizada a hipótese do art 109 IV da Carta Magna justificando a competência da Justiça Federal para o feito315 j compete à Justiça Federal o processo e julgamento de crime ambiental referente à parcelamento irregular de solo urbano grilagem de terras em terras da União eis que evidente prévio esbulho sobre bem da União316 k ainda segundo o entendimento jurisprudencial há situações específicas que justificam a competência da Justiça Federal como as seguintes delito envolvendo espécies ameaçadas de extinção em termos oficiais conduta envolvendo ato de contrabando de animais silvestres peles e couros de anfíbios ou répteis para o exterior introdução ilegal de espécie exótica no país pesca predatória no mar territorial crime contra a fauna perpetrado em parques nacionais reservas ecológicas ou áreas sujeitas ao domínio eminente da Nação além da conduta que ultrapassa os limites de um único estado ou as fronteiras do país317 Por fim não há como se confundir bem da União com patrimônio nacional De acordo com o art 225 4 da Constituição Federal a Floresta Amazônica brasileira a Mata Atlântica a Serra do Mar o Pantanal Matogrossense e a Zona Costeira fazem parte do patrimônio nacional e sua utilização farseá na forma da lei dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente inclusive quanto ao uso dos recursos naturais A locução patrimônio nacional revela proclamação de defesa de interesses do Brasil diante de eventuais ingerências estrangeiras concitando todos à defesa dos ecossistemas citados no mencionado artigo até porque há casos em que o particular será dono de parcelas de trechos contidos nesses ecossistemas como também dentro deles foram criados parques nacionais e municipais Portanto patrimônio nacional não se confunde com os bens pertencentes à União Logo embora a Mata Atlântica integre o patrimônio nacional não se enquadra na definição de bem da União Portanto eventual crime ambiental de desmatamento da floresta nativa da Mata Atlântica deve ser processado e julgado pela Justiça Estadual318 4316 Crimes contra a fé pública O Título X da Parte Especial do Código Penal contempla os crimes contra a fé pública bem jurídico este que deve ser entendido como a confiança que a própria ordem de relações sociais e sua atuação prática determinam entre os indivíduos ou entre a Administração Pública e os cidadãos relativamente à emissão e circulação monetária aos meios simbólicos de autenticação pública aos documentos ou à identidade e qualificação das pessoas319 A fim de se determinar a Justiça competente para processar e julgar crimes contra a fé pública e sem embargo de algumas decisões em sentido contrário acreditamos que 04 quatro premissas básicas podem ser estabelecidas 1 Em se tratando de crime de falsificação em qualquer uma de suas modalidades a competência será determinada pelo ente responsável pela confecção do documento se determinado documento é emitido por um órgão é intuitivo que este órgão passa a ter interesse na preservação da autenticidade e veracidade desse documento Partindose assim de um exemplo bem simples temse que o crime de moeda falsa é julgado pela Justiça Federal na medida em que compete à União emitir moeda nos moldes do art 20 VII da Constituição Federal Outros exemplos podem ser encontrados na jurisprudência a falsidade material e ideológica de documentos federais certidão de dados da receita federal e guia de recolhimento do ITRDARF deve ser processada e julgada na Justiça Federal mormente se a falsidade visar à obtenção de financiamento em instituição financeira que é crime federal Lei nº 749286 arts 19 e 26320 b falsificação de certidão negativa de débito do INSS com uso subsequente perante Banco privado para renovação de financiamento deve ser processada e julgada perante a Justiça Federal Como decidiu a 2ª Turma do STF se o crime de falsum atinge a presunção de veracidade dos atos da Administração sua fé pública e sua credibilidade a competência deve ser fixada sob a perspectiva do sujeito passivo do referido delito321 c crime de alteração falsificação ou uso indevido de símbolos utilizados ou identificadores de órgãos ou entidades da Administração Pública tem como bem jurídico a fé pública assim o emprego mendaz do brasão da República dístico da Administração Federal implica a afetação de interesse da União consistente na correta identificação de seus agentes justificando a competência da Justiça Federal322 d a falsificação e utilização de selos postais e de sinais de autenticação caracterizam em tese crime contra o serviço postal previsto no artigo 36 da Lei nº 653878 e contra a fé pública previsto no artigo 296 do Código Penal de competência da Justiça Federal haja vista que tais ilícitos acabam por atingir serviços e interesses de empresa pública federal Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos EBCT323 e como o cadastro de pessoas físicas CPF é documento expedido pela Secretaria da Receita Federal órgão do Ministério da Fazenda pertencente à estrutura da União compete à Justiça Federal processar e julgar o delito sob pena de configuração de nulidade absoluta324 f no crime de adulteração de sinal identificador de veículo mediante substituição de placa original por outra falsa o fato de o veículo ter sido flagrado por fiscalização da Polícia Rodoviária Federal em barreira policial não altera a natureza do crime que se consuma com a mera falsidade ou seja com a lesão direta à fé pública do órgão que registrou o veículo no caso o Detran estadual de sua procedência Assim como não há lesão direta a bens interesses ou serviços da União ou de suas autarquias tratase de crime de competência da Justiça Estadual325 g a falsificação de documentos em detrimento do Serviço Regional de Aviação Civil Serac deve ser processada e julgada perante a Justiça Federal já que o Serac integra a Administração Direta da União326 h compete à Justiça Federal julgar ação penal relativa a crime de falsificação de certidão negativa de débito emitida pelo INSS apresentada perante órgão da administração pública municipal com o objetivo de viabilizar participação em procedimento licitatório pouco importando o fato de o documento alterado ter sido utilizado junto à Administração Pública municipal haja vista tratarse de serviço prestado por autarquia federal327 i se determinado militar a fim de obter um empréstimo perante instituição bancária apresentar documentos falsos supostamente emitidos por sua Organização Militar versando sobre a margem consignável dos militares tomadores de empréstimo inclusive com a falsificação da assinatura do oficial superior há de se concluir pela existência de crime militar eis que o fato delituoso diz respeito à condição de militar utilizandose de instalações e meios pertencentes à Organização Militar com objetivo de outros militares apresentarem informações falsas supostamente fornecidas pela Administração Militar328 Uma ressalva importante em relação a esta primeira regra deve ser feita em relação à falsificação de carteira de habilitação para conduzir embarcação aquática de esporte ou recreio categoria arraisamador Acerca do assunto há precedente antigo do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que como esse documento é expedido pela Marinha do Brasil órgão integrante das Forças Armadas ofende o interesse e o serviço prestado pela administração militar justificando a competência da Justiça Militar da União329 Por sua vez o Supremo Tribunal Federal por meio de uma interpretação mais restritiva manifestouse no sentido de que a competência seria da Justiça Comum Federal A uma porque a falsificação de carteira de habilitação de arrais amador não se adequaria à regra linear prevista no inciso I do mencionado art 9º do CPM haja vista a existência de disciplina na lei penal comum bem como a correspondência de tipologia entre o art 311 do CPM e o art 297 do CP A duas porque relativamente à alínea a do inciso III do art 9º do CPM a menção a ordem administrativa militar não alcançaria o serviço de fiscalização presente no caso Concluiu a 1ª Turma do STF que estando em jogo serviço público federal de fiscalização naval deveria incidir o art 109 IV da CF com a consequente competência da Justiça Federal330 Resultado das recentes decisões do Supremo acerca do assunto o STJ acabou por mudar sua orientação jurisprudencial Em caso concreto pertinente a cidadão que teria apresentado carteira de habilitação de arrais amador para condução de embarcação falsificada à equipe de inspeção naval da capitania dos portos concluiu o STJ que a competência seria da Justiça Federal Para a 3ª Seção do STJ apesar de a carteira de habilitação de arrais amador ter sido emitida pela Marinha do Brasil órgão integrante das Forças Armadas tratavase de delito de falso cometido por sujeito ativo civil que apresentara documentos quando instado para tanto no ato de fiscalização naval Assim como a atribuição para a execução de polícia marítima é da competência da União e exercida pela Polícia Federal CF art 21 XXII à Justiça Federal caberia o julgamento do feito331 Com o objetivo de evitar novos questionamentos o Supremo deliberou enfim pela aprovação do enunciado de súmula vinculante acerca do tema A propósito eis o teor da Súmula vinculante nº 36 do STF Compete à Justiça Federal comum processar e julgar civil denunciado pelos crimes de falsificação e de uso de documento falso quando se tratar de falsificação da Caderneta de Inscrição e Registro CIR ou de Carteira de Habilitação de Amador CHA ainda que expedidas pela Marinha do Brasil 2 Em se tratando de crime de uso de documento falso CP art 304 por terceiro que não tenha sido responsável pela falsificação do documento irrelevante é a sua natureza federal ou estadual pois a competência deve ser determinada em virtude da pessoa física ou jurídica prejudicada pelo uso a qualificação do órgão expedidor do documento público é irrelevante para determinar a competência do Juízo no crime de uso de documento falso pois o critério a ser utilizado nesse caso deve ser definido em razão da pessoa física ou jurídica ao qual o documento foi apresentado porquanto são estes que efetivamente sofrem os prejuízos em seus bens ou serviços É nesse sentido o teor da súmula n 546 do STJ A competência para processar e julgar o crime de uso de documento falso é firmada em razão da entidade ou órgão ao qual foi apresentado o documento público não importando a qualificação do órgão expedidor Percebase que nesse caso o uso deve ser perpetrado por terceiro que não tenha sido o responsável pela falsificação do documento na medida em que segundo entendimento majoritário aquele que falsifica e posteriormente usa o documento responde apenas pelo crime de falsificação figurando o uso como mero exaurimento da conduta anterior Logo se determinado agente falsificou e usou o documento a regra a ser aplicada é a primeira no sentido de se definir a competência a partir do órgão responsável pela emissão do documento No entanto se acaso o agente tiver cometido apenas o delito de uso de documento falso vg alguém que adquire um documento falso a competência criminal deverá ser determinada em virtude da pessoa física ou jurídica prejudicada pelo uso Alguns exemplos podem ser encontrados na jurisprudência a o delito de falsa identidade com utilização de documento de expedição exclusiva do Ministério do Exército não tem o condão de deslocar a competência para a Justiça Federal se o uso de tal documento se deu perante autoridades estaduais não havendo in casu lesão aos serviços da União seus bens ou interesses332 b crime praticado por despachante aduaneiro que apresenta à Receita Federal guias falsas de recolhimento de ICMS relativas a mercadorias importadas deve ser processado pela Justiça Federal porque tal ação atenta contra serviços e interesses da União333 c se uma carteira nacional de habilitação for utilizada para tentar burlar a fiscalização realizada por agentes da Polícia Rodoviária Federal que possuem atribuição de patrulhamento ostensivo das rodovias federais resta caracterizado o prejuízo a serviço da União justificandose a fixação da competência da Justiça Federal consoante o disposto no art 109 inciso IV da Carta da República334 d uso de certidão negativa de débito de tributo federal em certame licitatório promovido por sociedade de economia mista estadual deve ser julgado pela Justiça Estadual335 e no caso de instrução de requerimento de visto em passaporte com documentos falsos contracheque extrato bancário e declaração de imposto de renda como a utilização dos documentos falsificados ocorre em detrimento de seção consular de embaixada que é apenas representação de Estado estrangeiro dentro do território nacional não se pode falar em prejuízo de bens serviços ou interesse da União devendo fixarse a competência da Justiça estadual336 f o delito de falsa identidade com utilização de documento de expedição exclusiva do Ministério do Exército não tem o condão de deslocar a competência para a Justiça Federal se o uso de tal documento se deu perante autoridades estaduais não havendo in casu lesão aos serviços da União seus bens ou interesses337 3 Em caso de uso de documento falso pelo próprio autor da falsificação configurado está um só delito a saber o de falsificação eis que nessa hipótese o uso é considerado mero exaurimento da falsificação anterior constituindo post factum impunível pelo princípio da consunção devendo a competência ser determinada pela natureza do documento independentemente da pessoa física ou jurídica prejudicada pelo seu uso o uso de papéis falsificados quando praticado pelo próprio autor da falsificação configura post factum não punível mero exaurimento do crimen falsi respondendo o falsário em tal hipótese pelos delitos de falsifidade material CP arts 297 e 298 ou falsidade ideológica CP art 299 Exemplificando no caso de falsificação de certificado de conclusão de curso de primeiro grau de estabelecimento particular de ensino é irrelevante o fato de o documento falsificado haver sido ulteriormente utilizado pelo próprio autor da falsificação perante repartição pública federal pois tratandose de post factum impunível não há como afirmarse caracterizada a competência penal da Justiça Federal eis que inexistente em tal hipótese fato delituoso a reprimir338 04 Em se tratando de crimes de falsificação ou de uso de documento falso cometidos como meio para a prática de um crimefim sendo por este absorvidos a competência será determinada pelo sujeito passivo do crimefim segundo preceitua a súmula nº 17 do STJ quando o falso se exaure no estelionato sem mais potencialidade lesiva é por este absorvido Ora se o crime de falsum vem a ser absorvido pelo delitofim de estelionato em virtude do princípio da consunção a natureza do documento falsificado será irrelevante para fins de determinação de competência339 A competência será determinada pois a partir do sujeito passivo do crimefim Daí por que em caso concreto relativo à falsificação de documento público utilizado como meio para a consumação de delito de estelionato entendeu o STJ que o simples fato do órgão expedidor das certidões falsificadas ser federal não tem o condão de atrair a competência da Justiça Federal porquanto ausente prejuízo à União340 Portanto o simples fato do órgão expedidor do documento falsificado vg CPF ser federal não atrai a competência da Justiça Federal se aludido registro for utilizado na abertura de contas em bancos privados não havendo prejuízo à União341 Com raciocínio semelhante em caso concreto relativo à investigação de empresas de locação de veículos sediadas em São Paulo que registravam seus automóveis no Estado do Paraná com a finalidade de reduzir o valor do IPVA devido como a falsidade ideológica teria sido praticada como crimemeio para a prática de crime contra a ordem tributária Lei nº 813790 art 1º concluiuse pela competência da Justiça Comum Estadual de São Paulo eis que o prejuízo decorrente da conduta delituosa fora suportado pelo Estado de São Paulo sede da empresa proprietária do veículo e por conseguinte local em que deveria ter sido recolhido o IPVA342 Situação diferente ocorrerá caso o acusado se veja denunciado pela prática do crime de falsificação de documento público vg um CPF e pelo delito conexo de estelionato praticado contra particular deixando de se aplicar a princípio o princípio da consunção por se entender que a falsificação perpetrada ainda teria potencialidade lesiva razão pela qual não poderia ser absorvida pelo crimefim de estelionato Nesse exemplo teríamos um crime de competência da Justiça Federal falsificação de CPF CP art 297 caput e outro delito de competência da Justiça Estadual CP art 171 caput Deve aí prevalecer a competência da Justiça Federal para julgar ambos os delitos tal qual dispõe a súmula 122 do STJ compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual não se aplicando a regra do art 78 II a do Código de Processo Penal Mas e se ao final do processo entendesse o juiz federal que o delito de estelionato de competência da Justiça Estadual teria o condão de absorver o delito de falsificação de competência da Justiça Federal com fundamento na súmula nº 17 do STJ princípio da consunção Permaneceria ele o juiz federal competente para processar e julgar o delito de estelionato Ou deveria remeter os autos à Justiça Estadual Há precedente do STJ no sentido de que nesse caso deve ser aplicada a regra do art 81 do CPP segundo a qual verificada a reunião dos processos por conexão ou continência ainda que no processo da sua competência própria venha o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória ou que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência continuará competente em relação aos demais processos Assim na dicção da 6ª Turma do STJ eventual consunção de crime de falsificação de documento público in casu carteira de identificação de advogado pelo crime de estelionato não afastaria no momento da prolação da sentença a competência da Justiça Federal para o julgamento do feito nos termos do art 81 do CPP343 A nosso ver com a devida vênia se o Juiz Federal concluiu que o delito de estelionato de competência da Justiça Estadual absorveu o crime de falsificação que justificava até então a competência da Justiça Federal não há falar em aplicação da regra do art 81 do CPP sob pena de evidente violação ao princípio do juiz natural Ora a partir do momento em que desapareceu o crime conexo que justificava a competência da Justiça Federal estamos diante de incompetência absoluta do juiz federal para apreciar o mérito da causa não sendo possível a aplicação da perpetuação da competência pois se subsiste apenas o crime de estelionato da competência da Justiça Estadual somente o juiz de direito poderá julgálo Assim se a competência da Justiça Federal é definida taxativamente na Constituição Federal numerus clausus não se pode estendêla com base em norma infraconstitucional CPP art 81 sobretudo se não houver nenhum crime de competência da Justiça Federal Ainda em relação à competência para processar e julgar crimes contra a fé pública algumas súmulas do Superior Tribunal de Justiça e do extinto Tribunal Federal de Recursos devem ser analisadas com certa cautela Vejamolas a Súmula nº 31 do extinto TFR Compete à Justiça Estadual o processo e julgamento de crime de falsificação ou uso de certificado de conclusão de curso de 1º e 2º graus desde que não se refira a estabelecimento federal de ensino ou a falsidade não seja de assinatura de funcionário federal b Súmula nº 104 do STJ Compete à Justiça Estadual o processo e julgamento dos crimes de falsificação e uso de documento falso relativo a estabelecimento particular de ensino c Súmula nº 62 do STJ Compete à Justiça Estadual processar e julgar o crime de falsa anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social atribuído à empresa privada Essa súmula deve ser interpretada com muita atenção porquanto o próprio STJ já alterou seu entendimento acerca do assunto À época em que a súmula foi editada 261192 entendiase que pelo menos em regra eventual falsidade no tocante à anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social não teria o condão de causar prejuízo à União nem tampouco a suas autarquias federais daí por que a competência era da Justiça Estadual Ocorre que por força da Lei nº 998300 foram introduzidos no Código Penal os crimes de falsificação de documentos destinados à Previdência Social art 297 3º e 4º do Código Penal Destarte com a criação desses tipos penais verificandose que a falsa anotação foi feita para produzir efeito perante a Previdência Social vg para se conseguir o pagamento de um benefício previdenciário há de se concluir pela competência da Justiça Federal caso a falsa anotação não seja destinada a fazer prova perante a Previdência Social a competência permanece na Justiça Estadual vg falsa anotação apenas para comprovação de prévia experiência de modo a se obter um emprego Vejase que a própria 3ª Seção do STJ alterando o posicionamento consolidado na súmula nº 62 passou a entender que o agente que omite dados na Carteira de Trabalho e Previdência Social atentando contra interesse da Autarquia Previdenciária estará incurso nas mesmas sanções do crime de falsificação de documento público nos termos do 4º do art 297 do Código Penal sendo a competência da Justiça Federal para processar e julgar o delito consoante o art 109 inciso IV da Constituição Federal344 Considerando portanto que o crime do art 297 4º do Código Penal tem como principal sujeito passivo o Instituto Nacional do Seguro Social porquanto a ausência de anotação de informações relativas ao vínculo empregatício na CTPS afeta diretamente a arrecadação de tributos na medida em que a contribuição previdenciária é calculada com base no valor do salário pago ao empregado não se pode concordar com decisões do STJ que ainda insistem em firmar a competência da Justiça Estadual para o processo e julgamento do referido delito com base no preceito ultrapassado da súmula nº 62 do STJ345 4317 Execução penal Questionase acerca da competência para processar e julgar os incidentes da execução penal caso a condenação provenha de um juízo federal e o preso esteja recolhido a estabelecimento penal estadual ou viceversa Como deixa entrever a súmula nº 192 do STJ Compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal Militar ou Eleitoral quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual prevalece o entendimento de que a competência do Juízo da Execução é determinada em virtude da natureza do estabelecimento prisional em que o preso se encontra recolhido Quando essa súmula foi elaborada pelo STJ atribuindo ao Juízo das Execuções Penais do Estado a competência para dirimir os incidentes da execução a realidade era uma só diante da absoluta inércia da União em proceder à construção de presídios federais o ônus da execução sempre recaía sobre os Estados que se viam obrigados a recolher em seus estabelecimentos prisionais presos condenados pela Justiça Federal Eleitoral e Militar da União Hoje todavia essa inércia da União em construir presídios vem sendo superada gradativamente já existindo presídios federais nas seguintes cidades Campo Grande MS Catanduvas PR Mossoró RN Porto Velho RO e no Distrito Federal Considerando então a possibilidade de um preso condenado pela Justiça Estadual estar recolhido a um presídio federal ou viceversa interessa para fins de fixação da competência a natureza do estabelecimento penitenciário em que se encontra o condenado se estadual o juízo das execuções será estadual se federal o juízo das execuções será federal Aliás é exatamente nesse sentido o teor da Lei nº 1167108 que dispõe sobre a transferência e inclusão de presos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima Segundo a referida lei art 2º a atividade jurisdicional de execução penal nos estabelecimentos penais federais será desenvolvida pelo juízo federal da seção ou subseção judiciária em que estiver localizado o estabelecimento penal federal de segurança máxima ao qual for recolhido o preso Por sua vez o art 4º caput e seus 1º e 2º estabelecem 3 três premissas fundamentais a a admissão do preso condenado ou provisório dependerá de decisão prévia e fundamentada do juízo federal competente após receber os autos de transferência enviados pelo juízo responsável pela execução penal ou pela prisão provisória b a execução penal da pena privativa de liberdade no período em que durar a transferência ficará a cargo do juízo federal competente c apenas a fiscalização da prisão provisória será deprecada mediante carta precatória pelo juízo de origem ao juízo federal competente mantendo aquele juízo a competência para o processo e para os respectivos incidentes Por isso ao apreciar o Conflito de Competência nº 90702PR relativo à execução penal de apenados que foram transferidos para a penitenciária federal de CatanduvasPR por razões de segurança pública devido à periculosidade de suas condutas manifestouse a 3ª Seção do STJ pela competência do juízo federal para apreciar as questões referentes à execução da pena no período de permanência dos presos custodiados no estabelecimento federal346 4318 Contravenções penais Como se percebe pela leitura do art 109 inciso IV da Constituição Federal há uma regra de exclusão expressa da competência da Justiça Federal para processar e julgar contravenções penais Por isso dispõe a súmula nº 38 do STJ que compete à Justiça Estadual Comum na vigência da Constituição de 1988 o processo por contravenção penal ainda que praticada em detrimento de bens serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas Desse modo mesmo que haja conexão entre um crime federal vg contrabando e uma contravenção penal vg exploração de jogos de azar prevalece a regra constitucional indicando a necessidade do desmembramento do processo347 Nessa hipótese não há falar em aplicação da súmula 122 do STJ haja vista que o próprio preceito sumular ressalva sua aplicação a crimes conexos Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual não se aplicando a regra do art 78 II a do Código de Processo Penal Logo todas as contravenções penais previstas no DecretoLei nº 368841 ainda que em prejuízo de bens serviços e interesses federais são de competência da Justiça Estadual Por esse motivo concluiu o STJ que compete à Justiça Estadual o processo e julgamento de contravenção penal referente ao exercício ilegal da atividade profissional no caso de um corretor de imóveis que teve sua inscrição cancelada pelo Creci por impontualidade do pagamento das anuidades348 Isso no entanto não significa dizer que a Justiça Federal jamais poderá julgar contravenções penais Deveras nos casos de foro por prerrogativa de função é perfeitamente possível que uma contravenção penal seja julgada por um Tribunal Regional Federal Pensese por exemplo em uma contravenção penal praticada por um Juiz Federal de São Paulo Nesse caso caberá ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região o processo e julgamento do feito nos termos do art 108 I a da Carta Magna Por fim cumpre ressaltar que mesmo que determinada conduta passe a ser considerada crime em virtude de lei penal posterior mais grave se ao tempo da ação ou omissão a conduta era considerada mera contravenção penal subsiste a competência da Justiça estadual para processar e julgar o feito Esse exemplo de novatio legis in pejus ocorreu quando da entrada em vigor da Lei Ambiental Lei nº 960598 que transformou certas condutas até então tipificadas como contravenções penais em crimes349 4319 Atos infracionais Também estão fora da competência da Justiça Federal os atos infracionais Considerase ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal Art 103 caput da Lei nº 806990 praticados por menores inimputáveis mesmo que em detrimento de bens serviços ou interesse da União suas entidades autárquicas ou empresas públicas Sujeitase o menor inimputável à jurisdição do Juiz da Infância e da Juventude no âmbito da Justiça Comum Estadual350 44 Crimes previstos em tratado ou convenção internacional quando iniciada a execução no País o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro ou reciprocamente CF Art 109 inciso V Como se sabe por força do art 21 inciso I da Carta Magna cabe à União representar o Estado brasileiro no âmbito internacional e manter relações com Estados estrangeiros Por isso sempre que a União se compromete perante a comunidade internacional a reprimir um delito passa a ter interesse direto em que tal crime seja reprimido quando ultrapasse as barreiras do território nacional notadamente porque poderá sofrer consequências no âmbito internacional se acaso houver o descumprimento dos compromissos por ela firmados Da leitura do inciso V do art 109 concluise que o simples fato de o delito estar previsto em tratado ou convenção internacional assinado pelo Brasil com a devida ratificação por meio de decreto legislativo do Congresso Nacional e decreto do Presidente da República não enseja por si só a competência da Justiça Federal Para além disso é imprescindível que se trate de delito à distância ou seja que a infração se revista do caráter de internacionalidade com o início da sua execução no país e o resultado ocorrendo ou devendo ter ocorrido no estrangeiro ou reciprocamente351 Portanto não se pode acreditar que o simples fato de um delito estar previsto em tratado ou convenção internacional seja o suficiente para que a competência seja da Justiça Federal A essa previsão em tratado ou convenção internacional devese somar a internacionalidade territorial do resultado relativamente à conduta delituosa Logo a despeito de se tratar de crime previsto em tratado ou convenção internacional compete à justiça estadual processar e julgar crime de incitação à discriminação cometido via internet quando praticado contra pessoas determinadas e que não tenha ultrapassado as fronteiras territoriais brasileiras352 Somente a título de exemplo conquanto o Brasil seja signatário da Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis Desumanos ou Degradantes353 daí não se pode inferir que todo e qualquer crime previsto na Lei que define os crimes de tortura Lei nº 945597 sejam de competência da Justiça Federal haja vista a ausência do segundo pressuposto do art 109 inciso V in fine da Constituição Federal iniciada a execução no país o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro ou reciprocamente Assim eventual crime de tortura será julgado e processado perante a Justiça Estadual salvo se obviamente presente uma das hipóteses do art 109 inciso IV da Constituição Federal como por exemplo um crime de tortura praticado por funcionário público federal interesse da União competência da Justiça Federal Aliás ainda que eventual delito de tortura tenha sido praticado por policiais militares porém no interior de delegacia da Polícia Federal subsiste a competência da Justiça Federal para processar e julgar o delito O crime de tortura é comum mas se firma a competência de acordo com o lugar em que for cometido Logo se o suspeito fora em tese torturado em uma Delegacia da Polícia Federal cabe à Justiça Federal o julgamento do feito354 Na mesma linha também não se pode acreditar que o simples fato de a execução de um delito iniciarse no país e se consumar no estrangeiro ou reciprocamente seja por si só suficiente para fins de fixação da competência da Justiça Federal Para tanto este delito também deve estar previsto em Tratado ou Convenção Internacional Por isso parecenos que andou mal o STJ ao apreciar o CC nº 119594PR referente a acusado que foi flagrado quando trazia consigo anabolizantes do Paraguai sem o devido registro da ANVISA Nesse caso concluiu a 3ª Seção do STJ que o crime previsto no art 273 1ºB I do CP devia ser processado e julgado pela Justiça Federal eis que a internacionalidade da conduta criminosa acarretaria lesão a bens serviços ou interesses da União355 A nosso ver a internacionalidade da conduta criminosa não acarreta de per si lesão a bens serviços ou interesses da União Tanto é verdade que a própria Constituição Federal em seu art 109 V faz menção à necessidade de que a essa internacionalidade territorial da conduta delituosa se acresça a previsão em Tratado ou Convenção Internacional De mais a mais fosse a mera internacionalidade da conduta suficiente para fins de fixação da competência da Justiça Federal todo e qualquer crime contra a honra praticado pela internet em páginas eletrônicas internacionais teria que ser julgado pela Justiça Federal entendimento este que vem sendo rechaçado pelo próprio STJ356 Ainda em relação a esses crimes previstos em tratados ou convenções internacionais dos quais o Brasil seja signatário vg crimes de guarda de moeda falsa de tráfico internacional de entorpecentes contra as populações indígenas de tráfico de mulheres de envio ilegal e tráfico de menores de tortura de pornografia infantil e pedofilia e corrupção ativa e tráfico de influência nas transações comerciais internacionais convém lembrar que mesmo que tais delitos sejam cometidos integralmente no exterior ficarão sujeitos à lei penal brasileira Temse nesse caso hipótese de extraterritorialidade condicionada da lei penal brasileira na medida em que por tratado ou convenção o Brasil se obrigou a reprimir tais delitos CP art 7º II a Nesses casos a aplicação da lei penal brasileira estará condicionada ao implemento das condições constantes do 2º do art 7º do CP Nessa hipótese de extraterritorialidade condicionada da lei penal brasileira seja o agente brasileiro ou estrangeiro e desde que o delito tenha sido praticado inteiramente no exterior sem que a conduta e o resultado tenham ocorrido no território brasileiro a competência será da Justiça Comum Estadual haja vista a inexistência de internacionalidade pressuposto inafastável para a fixação da competência da Justiça Federal nos termos do art 109 inciso V da Constituição Federal Obviamente se houver lesão a bens serviços ou interesses da União autarquias federais ou empresas públicas federais a competência será da Justiça Federal CF art 109 IV357 Vejamos então alguns exemplos de crimes que serão submetidos a julgamento perante a Justiça Federal com fundamento no art 109 V da Constituição Federal 441 Tráfico internacional de drogas A Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas foi concluída em Viena em 20 de dezembro de 1988 entrando em vigor internacional em 11 de novembro de 1990 O Brasil ratificou a Convenção em 26 de junho de 1991 Aprovada pelo Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo nº 162 de 14 de junho de 1991 e promulgada pelo Decreto nº 154 de 26 de junho de 1991 Cuidandose de crime previsto em tratado ou convenção internacional concluise que presente a internacionalidade territorial do resultado relativamente à conduta delituosa o crime de tráfico internacional de drogas deve ser processado e julgado pela Justiça Federal Não por outro motivo ainda sob a égide da Constituição anterior o Supremo Tribunal Federal editou a súmula 522 nos seguintes termos Salvo ocorrência de tráfico para o exterior compete à Justiça dos Estados o processo e julgamento dos crimes relativos a entorpecentes358 Especial atenção deve ser dispensada ao art 70 caput da Lei nº 1134306 segundo o qual o processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts 33 a 37 da Lei de drogas tráfico de drogas tráfico de maquinários associação para o tráfico associação para financiamento de tráfico financiamento de tráfico e colaboração como informante do tráfico se caracterizado ilícito transnacional são da competência da Justiça Federal Temse aí tratamento diverso da lei anterior que exigia a traficância internacional hipótese na qual era necessária a comprovação do envolvimento de agentes de mais de um país De acordo com a lei de drogas essa transnacionalidade deve ser compreendida como a violação à soberania de dois países caracterizada pela circunstância objetiva de estenderse o fato na sua prática ou em função dos resultados reais ou pretendidos a mais de um país independentemente da cooperação de agentes situados em territórios nacionais diversos Em que pese o teor do art 70 da Lei nº 1134306 referindose a esse requisito da transnacionalidade acreditamos que a competência da Justiça Federal deva ser estabelecida pela Constituição Federal e não pela Lei nº 1134306 Logo para que o crime de tráfico de drogas seja processado e julgado pela Justiça Federal basta a satisfação dos dois pressupostos constantes do art 109 V da Constituição Federal a previsão criminal em tratado ou convenção internacional b internacionalidade territorial do resultado relativamente à conduta delituosa O crime de tráfico internacional de drogas pressupõe o intuito de transferência da droga envolvendo mais de um país dispensando para sua caracterização a efetiva ocorrência do resultado Essa transnacionalidade não está circunscrita às condutas de importar e exportar aplicandose também às demais condutas tais como transportar trazer consigo etc Portanto responde pelo delito de tráfico internacional de drogas perante a Justiça Federal o agente que oriundo da Argentina for flagrado no aeroporto do Galeão durante procedimento de embarque em voo internacional para a Espanha transportando cápsulas de cocaína em seu estômago359 A própria Lei de drogas em seu art 40 inciso I aponta circunstâncias indiciárias que devem ser observadas para a caracterização do ilícito transnacional tais como a natureza a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato delituoso Não se pode acreditar que o simples fato de a cocaína ter sido provavelmente adquirida na Bolívia atraia a competência da Justiça Federal pois se assim fosse considerado toda a apreensão da droga no país configuraria tráfico internacional eis que o Brasil não produz tal entorpecente360 Na mesma linha a prisão de determinada pessoa em localidade próxima à fronteira do Brasil com outro país ou o fato de a droga ter sido adquirida de um estrangeiro não autorizam concluir prima facie pela internacionalidade do tráfico Antes é necessário identificar se os agentes estão envolvidos com atos de importação e transporte transnacional ou se seriam meros revendedores que já teriam adquirido a droga na cidade brasileira361 Para que possa falar em tráfico internacional de drogas é indispensável que a droga apreendida no Brasil também seja considerada ilícita no país de origem ou de destino Do contrário terseá mero tráfico interno de competência da Justiça Estadual Daí o motivo pelo qual decidiu o STJ que a importação de cloreto de etila da Argentina não é crime de competência da Justiça Federal pois lá não há a proibição de uso dessa substância362 Mas e se esse tráfico internacional de drogas for cometido por militares da Força Aérea Brasileira a bordo de aeronaves militares A quem compete processar e julgar o delito À Justiça Federal ou à Justiça Militar da União À primeira vista pela leitura dos incisos IV e IX do art 109 da Constituição Federal poderseia concluir pela competência da Justiça Militar eis que a Constituição Federal ao se referir à competência da Justiça Federal nos dois incisos ressalva expressamente a competência da Justiça Militar Todavia para o Supremo Tribunal Federal como a ressalva constitucional da competência da Jurisdição Especializada Militar incisos IV e IX não se faz presente no inciso V do artigo 109 da Constituição Federal e cuidandose de crime previsto em tratado ou convenção internacional presente a internacionalidade territorial do resultado relativamente à conduta delituosa concluiuse pela competência da Justiça Comum Federal363 Por fim quanto à competência territorial para o processo e julgamento do tráfico internacional de drogas especial atenção deve ser dispensada à súmula n 528 do STJ Compete ao juízo federal do local da apreensão da droga remetida do exterior pela via postal processar e julgar o crime de tráfico internacional Quando se trata de tráfico de drogas na modalidade importar consumase o delito no instante em que a droga toca o território nacional entrada essa consubstanciada na apreensão da droga pelo menos em regra Nesse caso revelase desnecessário que a correspondência chegue ao destinatário final por configurar mero exaurimento da conduta Por conseguinte na hipótese em que drogas enviadas via postal do exterior forem apreendidas na alfândega competirá ao juízo federal do local da apreensão da substância processar e julgar o crime de tráfico internacional de drogas ainda que a correspondência seja endereçada à pessoa não identificada residente em outra localidade a Desclassificação de tráfico internacional de drogas e perpetuação da competência O que ocorre se o juiz federal ao final do processo entender que a transnacionalidade não está comprovada tratandose pois de crime de tráfico interno de drogas da competência da Justiça Estadual Uma primeira corrente sustenta ser possível a aplicação da regra do art 81 do CPP perpetuatio jurisdictionis Assim mesmo que o juiz federal venha a entender ao final do processo que o delito é de tráfico interno de drogas esse magistrado terá sua competência prorrogada sendo inviável a alegação de nulidade absoluta do processo por violação ao princípio do juiz natural364 Em sentido diverso há doutrinadores que entendem que a partir do momento em que o juiz federal reconhece que não se trata de tráfico internacional mas sim de tráfico doméstico está se declarando absolutamente incompetente para apreciar o mérito da causa não sendo possível a aplicação da regra da perpetuatio jurisdicionis do art 81 do CPP pois se é crime de competência estadual somente um juiz de direito poderá julgálo365 A nosso juízo razão assiste à segunda corrente Deveras se a competência da Justiça Federal é definida taxativamente na Constituição Federal numerus clausus não é possível a extensão de sua competência com base em norma infraconstitucional art 81 do CPP sobretudo se nenhum crime é originariamente de competência federal366 Nesse contexto como já se pronunciou o STF embora a norma do art 81 caput do CPP tenha como objetivo privilegiar a celeridade a economia e a efetividade processuais não tem aptidão para modificar competência absoluta constitucionalmente estabelecida como é a da Justiça Federal Logo se o juiz federal concluir pela desclassificação da infração que justificava a competência da Justiça Federal vg de contrabando para receptação deve determinar a remessa dos autos à Justiça Estadual mesmo que o faça após a conclusão da instrução CPP art 383 2º porquanto nessa hipótese a prorrogação da competência seria incompatível com o princípio do juiz natural367 Situação diferente ocorrerá na hipótese de conexão entre o tráfico internacional de drogas crime de competência da Justiça Federal pelo qual o acusado seja absolvido e um crime qualquer de competência da Justiça Estadual vg roubo A princípio prevalecerá a competência da Justiça Federal nos termos da súmula 122 do STJ Nesta hipótese mesmo que o juiz federal absolva o agente em relação à imputação de tráfico internacional de drogas terá sua competência prorrogada para julgar o delito conexo pois se houve absolvição isso significa dizer que a Justiça Federal afirmou sua competência a qual será extensiva aos crimes conexos vide regra do art 81 do CPP368 b Delegação de competência federal Atenta à realidade então em vigor na Justiça Federal quando da promulgação da Constituição Federal à época presente somente nas capitais brasileiras o art 109 3º da Constituição Federal dispõe que serão processadas e julgadas na justiça estadual no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal e se verificada essa condição a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual Valendose desse permissivo constitucional a antiga lei de drogas Lei nº 636876 dispunha em seu art 27 que o processo e o julgamento do crime de tráfico com o exterior caberão à justiça estadual com interveniência do Ministério Público respectivo se o lugar em que tiver sido praticado for município que não seja sede de vara da Justiça Federal com recurso para o Tribunal Federal de Recursos Por isso o extinto Tribunal Federal de Recursos editou a Súmula 54 Compete à Justiça Estadual de primeira instância processar e julgar crimes de tráfico internacional de entorpecentes quando praticado o delito em comarca que não seja sede de vara do juízo federal Assim se um delito de tráfico internacional de drogas fosse praticado em um município que não era sede de subseção judiciária da Justiça Federal o juiz estadual exerceria competência federal delegada devendo eventual recurso ser encaminhado ao respectivo Tribunal Regional Federal Nessa hipótese caso houvesse um conflito de competência entre esse juiz estadual no exercício de competência federal delegada e um juiz federal da mesma região caberia ao Tribunal Regional Federal decidilo e não ao Superior Tribunal de Justiça nos exatos termos da súmula nº 3 do STJ Compete ao TRF dirimir conflito de competência verificado na respectiva Região entre Juiz Federal e Juiz Estadual investido de jurisdição federal Em relação à competência do Juiz Federal cuja circunscrição judiciária abrangesse a comarca essa competência federal delegada ao juiz estadual pelo fato de não existir vara da Justiça Federal no município era considerada hipótese de competência territorial e não em razão da matéria como costuma ser a divisão de competência entre a Justiça Federal e a Justiça Estadual Assim se se tratava de competência territorial e portanto relativa eventual nulidade deveria ser arguida oportunamente sob pena de preclusão369 Com a entrada em vigor da nova Lei de Drogas no dia 8 de outubro de 2006 e a revogação da Lei nº 636876 art 75 da Lei nº 1134306 esta matéria foi sensivelmente alterada na medida em que o parágrafo único do art 70 da Lei nº 1134306 passou a dispor que os crimes praticados nos municípios que não sejam sede de vara federal serão processados e julgados na vara federal da circunscrição respectiva Por força do novel dispositivo eventual delito de tráfico de drogas praticado no município de Mundo Novo localizado no sudoeste do estado do Mato Grosso do Sul e que não é dotado de vara da Justiça Federal deverá ser processado e julgado junto à Vara Federal de NaviraíMS de acordo com o Provimento nº 256 de 21012005 do Tribunal Regional Federal da 3ª Região Surge a indagação acerca dos inquéritos e processos em curso perante as varas estaduais quando da entrada em vigor da nova lei de drogas Deveriam permanecer nas varas estaduais ou ser remetidos imediatamente à subseção judiciária federal competente Conquanto o Código de Processo Penal seja silente acerca do tema impõese a aplicação subsidiária da regra do art 87 do CPC art 43 do novo CPC com fundamento no art 3º do CPP Ora com a revogação da antiga regra do art 27 da Lei nº 636876 pelo art 75 da Lei nº 1134306 e a consequente alteração da competência em razão da matéria leiase absoluta a justiça estadual passou a ser absolutamente incompetente para processar e julgar os delitos de tráfico internacional de drogas razão pela qual todos os processos em andamento devem ter sido remetidos à subseção judiciária federal respectiva haja vista o princípio da aplicação imediata das normas genuinamente processuais previsto no art 2º do CPP tempus regit actum Situação semelhante à ora retratada com alteração da competência em razão da matéria e consequente inaplicabilidade da regra da perpetuatio jurisdictionis do art 87 do CPC art 43 do novo CPC ocorreu quando da entrada em vigor da Lei nº 929996 que retirou da Justiça Militar a competência para processar e julgar crimes dolosos contra a vida cometidos por militar contra civil Ali também restou assentado que as disposições concernentes à jurisdição e competência se aplicam de imediato mas se já houver sentença relativa ao mérito a causa prossegue na jurisdição em que ela foi prolatada salvo se suprimido o Tribunal que deverá julgar o recurso370 Nesse caso de tráfico internacional de drogas a discussão em torno de já ter sido proferida sentença relativa ao mérito hipótese em que o processo deveria seguir na jurisdição em que foi prolatada para que não houvesse violação à competência recursal é de todo irrelevante Isso porque mesmo antes da alteração produzida pela Lei nº 1134306 a competência recursal já era do Tribunal Regional Federal o que significa dizer que não houve qualquer alteração da competência no que toca ao juízo ad quem 442 Rol exemplificativo de crimes de competência da Justiça Federal com fundamento no art 109 inciso V da Constituição Federal a Tráfico internacional de arma de fogo Como o Brasil é signatário da Convenção Interamericana contra a fabricação e o tráfico ilícitos de armas de fogo munições explosivos e outros materiais correlatos371 como o delito do art 18 da Lei nº 1082603 caracterizase pela internacionalidade territorial do resultado relativamente à conduta delituosa concluise que ambos os requisitos do art 109 inciso V da Constituição Federal estão preenchidos justificandose a competência da Justiça Federal para processar e julgar o delito em questão b Tráfico internacional de pessoas para fim de exploração sexual Quanto à previsão do crime do art 231 do CP em tratado ou convenção internacional cumpre asseverar que no dia 21 de março de 1950 foi concluída em Lake Success Nova Iorque a Convenção das Nações Unidas destinada à repressão do tráfico de pessoas e do lenocínio assinada pelo Brasil em outubro de 1951 sendo posteriormente aprovada pelo Decreto Legislativo nº 6 de 11 de junho de 1958 e promulgada pelo Decreto nº 46981 de 8 de outubro de 1959 Também o protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional relativo à prevenção repressão e punição do tráfico de pessoas em especial mulheres e crianças foi aprovado no Brasil por meio do Decreto Legislativo nº 2312003 e promulgado pelo Decreto nº 50172004 entrando em vigor no dia 28 de fevereiro de 2004 Este Protocolo trouxe a primeira definição internacionalmente aceita de tráfico de seres humanos a Tráfico de pessoas deve significar o recrutamento transporte transferência abrigo ou recebimento de pessoas por meio de ameaça ou uso da força ou outras formas de coerção de rapto de fraude de engano do abuso de poder ou de uma posição de vulnerabilidade ou de dar ou receber pagamentos ou benefícios para obter o consentimento para uma pessoa ter controle sobre outra pessoa para o propósito de exploração Exploração inclui no mínimo a exploração da prostituição ou outras formas de exploração sexual trabalho ou serviços forçados escravidão ou práticas análogas à escravidão servidão ou a remoção de órgãos b O consentimento de uma vítima de tráfico de pessoas para a desejada exploração definida no subparágrafoa deste artigo deve ser irrelevante onde qualquer um dos meios definidos no subparágrafoa tenham sido usados Especificamente em relação a mulheres e crianças o Brasil ratificou o Protocolo de Emenda da Convenção para a Repressão do Tráfico de Mulheres e Crianças e da Convenção para a Repressão do Tráfico de Mulheres Maiores aprovado pelo Decreto Legislativo 71950 de 1º de fevereiro de 1950 e promulgado pelo Decreto 37176 de 15 de abril de 1955 Como a Convenção das Nações Unidas destinada à repressão do tráfico de pessoas e do lenocínio e o protocolo adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional relativo à prevenção repressão e punição do tráfico de pessoas em especial mulheres e crianças não delimitam pessoa tão somente como mulheres e crianças acreditamos que o delito previsto no art 231 do Código Penal será de competência da Justiça Federal independentemente de a pessoa objeto material do delito ser homem mulher ou criança Logo tratandose de crime previsto em tratado ou convenção internacional e presente o requisito da internacionalidade territorial do resultado em relação à conduta delituosa há de se concluir pela competência da Justiça Federal para processar e julgar o delito em questão372 c Transferência ilegal de criança ou adolescente para o exterior Como o Brasil ratificou a Convenção sobre os Direitos da Criança373 tratandose o delito do art 239 da Lei nº 806990 Estatuto da Criança e do Adolescente de delito que se caracteriza pela internacionalidade territorial do resultado relativamente à conduta delituosa concluise que ambos os requisitos do art 109 inciso V da Constituição Federal estão preenchidos justificandose a competência da Justiça Federal para processar e julgar o crime em questão374 d Pornografia infantil e pedofilia por meio da internet Como o Brasil subscreveu a Convenção sobre os Direitos da Criança375 assim como o protocolo referente à venda de crianças à prostituição infantil e à pornografia infantil376 desde que satisfeita a condição do art 109 inciso V ou seja quando iniciada a execução no Brasil o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro ou reciprocamente o crime do art 241A da Lei nº 806990 deve ser processado e julgado perante a Justiça Federal Para que a competência da Justiça Federal seja fixada com base no art 109 V da Constituição Federal deve ficar demonstrado que o início da execução ocorreu no Brasil e que a consumação da infração tenha ou devesse ter ocorrido no exterior ou viceversa Tal assertiva não se modifica nas hipóteses em que a Internet é utilizada como meio para o cometimento de crimes a prova ou pelo menos indícios suficientes de prova da execução do delito no Brasil e da sua consumação no exterior ou viceversa mantémse como pressuposto para que o feito seja processado e julgado pela Justiça Federal Assim as questões envolvendo a competência para julgar crimes cometidos via Internet exigem exame casuístico não se presumindo que a simples utilização do meio virtual para a prática de delitos extrapole por si só os limites do território nacional Na hipótese do crime tipificado no art 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente não se evidenciando que o acesso ao material de pornografia infantil disponibilizado por período determinado na Internet deuse além das fronteiras nacionais não há falar em competência da Justiça Federal377 Supondose assim que uma pessoa residente no estado de Minas Gerais tenha encaminhado um e mail com imagens pedófilopornográficas para outra pessoa domiciliada no estado de São Paulo não há falar em crime de competência da Justiça Federal porquanto não preenchido o segundo requisito do art 109 V da Carta Magna Porém se ficar evidenciado que determinado cidadão residente no Brasil é o responsável pela criação de uma página na rede mundial de computadores onde tais imagens são divulgadas temse crime de competência da Justiça Federal na medida em que comprovada a internacionalidade territorial do resultado em relação à conduta delituosa Portanto evidenciandose que os crimes de divulgação de fotografias e filmes pornográficos ou de cenas de sexo explícito envolvendo crianças e adolescentes não se deram além das fronteiras nacionais restringindose a uma comunicação eletrônica entre duas pessoas residentes no Brasil não há como afirmar a competência da Justiça Federal para o processo e julgamento do feito Por outro lado se o crime for praticado em site de relacionamento de abrangência internacional vg Orkut facebook etc possibilitando o acesso dos dados constantes de suas páginas em qualquer local do mundo por qualquer pessoa dele integrante deve ser reconhecida a transnacionalidade necessária à determinação da competência da Justiça Federal378 Portanto se não restar evidenciada a presença de indícios do caráter transnacional do delito compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar acusado da prática de conduta criminosa consistente na captação e armazenamento em computadores de escolas municipais de vídeos pornográficos oriundos da internet envolvendo crianças e adolescentes379 Por outro lado quanto à competência territorial para processar e julgar o delito de publicação de pornografia envolvendo crianças ou adolescentes através da internet têm entendido os tribunais que a consumação do ilícito se dá no local de onde emanaram as imagens pedófilopornográficas ou seja o local do lançamento das fotos na internet pouco importando a localização do provedor de acesso à rede mundial de computadores380 Noutro giro em caso concreto envolvendo a prática de crimes de difamação e falsa identidade cometidos contra menor impúbere e consistentes na divulgação no Orkut de perfil da menor como garota de programa com anúncio de preços e contato o STJ também reconheceu a competência da Justiça Federal Isso porque o Orkut é um sítio de relacionamento internacional sendo possível que qualquer pessoa dele integrante acesse os dados constantes da página em qualquer local do mundo circunstância esta que é suficiente para a caracterização da transnacionalidade necessária à determinação da competência da Justiça Federal Ademais o Brasil é signatário da Convenção Internacional Sobre os Direitos da Criança a qual em seu art 16 prevê a proteção à honra e à reputação da criança381 Nesse caso a competência da Justiça Federal só foi reconhecida por se tratar de crime previsto em Tratado ou Convenção Internacional Por isso se o crime praticado pela internet em páginas eletrônicas internacionais vg Orkut e Twitter não estiver previsto em Tratado ou convenção internacional que o Brasil se comprometeu a combater vg racismo xenofobia pornografia infantil deve ser afastada a competência da Justiça Federal visto que o fato delituoso não se subsume em nenhuma das hipóteses do art 109 IV e V da CF382 Raciocínio semelhante deve ser aplicado aos delitos informáticos recentemente introduzidos no CP pela Lei nº 1273712 com vigência a partir de 02 de abril de 2013 Pelo menos em regra o novel crime de invasão de dispositivo informático CP art 154A deve ser processado e julgado pela Justiça Estadual salvo se cometido em detrimento de bens serviços ou interesses da União suas autarquias ou empresas públicas 45 Incidente de Deslocamento de Competência para a Justiça Federal CF Art 109 VA cc Art 109 5º A Emenda Constitucional nº 4504 não fixou a competência exclusiva da Justiça Federal para o processo e julgamento de crimes contra os direitos humanos Pelo contrário reafirmou a regra da competência da Justiça Estadual ficando a competência federal condicionada ao preenchimento dos requisitos constantes do 5º do art 109 da CF Segundo este dispositivo nas hipóteses de grave violação de direitos humanos o ProcuradorGeral da República com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte poderá suscitar perante o Superior Tribunal de Justiça em qualquer fase do inquérito ou processo incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal383 A partir do momento em que o Brasil subscreveu a Convenção Americana sobre Direitos Humanos Decreto nº 67892 assim como reconheceu a competência da Corte Interamericana de Direitos Humanos Decreto Legislativo nº 8998 para julgamento de violações de direitos humanos ocorridas em nosso país que tenham ficado impunes a União passou a ficar sujeita à responsabilização internacional pelas violações de direitos humanos sem que dispusesse de instrumento jurídico idôneo ao cumprimento dos compromissos pactuados no âmbito internacional É daí que surge a importância do incidente de deslocamento da competência previsto no art 109 inciso VA e 5º cuja finalidade precípua seria exatamente a de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais firmados pelo Brasil sobre a matéria A criação desse incidente de deslocamento provocou e continua a provocar muita polêmica dando ensejo inclusive à propositura de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal contra o art 1º da Emenda Constitucional nº 452004 na parte que inseriu o inciso VA e o 5º ao art 109 da Constituição Federal sendo uma proposta pela Associação dos Magistrados Brasileiros ADI 3486 e a outra pela Associação Nacional dos Magistrados Estaduais ADI 3493 Em ambas argumentase que os critérios são demasiadamente vagos para se definir o que seria uma grave violação aos direitos humanos do que decorreria violação ao princípio do juiz natural em virtude de uma flexibilidade insustentável Além disso a definição da competência ficaria relegada a mero juízo discricionário do ProcuradorGeral da República o qual teria autonomia para deliberar sobre a propositura ou não do incidente de deslocamento da competência384 A federalização dos crimes contra os direitos humanos apresenta dois pressupostos a a existência de crime praticado com grave violação aos direitos humanos b demonstração concreta de risco de descumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais firmados pelo Brasil resultante da inércia negligência falta de vontade política ou de condições reais do Estadomembro por suas instituições em proceder à devida persecução penal Diversamente do que se dá no art 109 inciso V da Carta Magna o art 109 VA não impõe a internacionalização da conduta para que se opere o deslocamento da competência para a Justiça Federal De acordo com o 5º do art 109 da Constituição Federal a legitimidade para a propositura do incidente de deslocamento da competência é do ProcuradorGeral da República sendo a competência para apreciar e julgálo da 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça composta pela 5ª e 6ª Turmas conforme Resolução nº 6 de 06122005 da Presidência do STJ Em pioneiro julgado sobre o tema relacionado ao homicídio doloso da irmã Dorothy Stang no município de Anapu no Estado do Pará após refutar preliminar de violação ao princípio do Juiz natural e à autonomia da federação o Superior Tribunal de Justiça concluiu pelo indeferimento do deslocamento da competência para a Justiça Federal por entender que a despeito de se tratar de crime praticado com grave violação aos direitos humanos não teria restado evidenciada a negligência ou inércia do Estadomembro em proceder à persecução penal dos autores do delito385 No segundo incidente de deslocamento da competência apreciado pelo STJ IDC 2DF a 3ª Seção acolheu em parte o pedido formulado pelo ProcuradorGeral da República para determinar o deslocamento do processo penal para a Justiça Federal da Paraíba Referiase o caso concreto ao homicídio de advogado e vereador conhecido defensor dos direitos humanos que durante toda a sua trajetória pública vinha denunciando grupos de extermínio que agiam impunes há mais de uma década na região nordestina O vereador foi assassinado em 2412009 depois de sofrer diversas ameaças e atentados por motivo torpe vingança supostamente em decorrência de sua atuação de enfrentamento e denúncias contra os grupos de extermínio As ações desses grupos denunciados pelo vereador resultaram em cerca de duzentos homicídios com características de execução sumária e com suposta participação de particulares e autoridades estaduais tendo inclusive assassinado testemunhas envolvidas Ressaltou o STJ que a instauração de comissão parlamentar de inquérito na Câmara dos Deputados CPI para investigar a atuação desses grupos de extermínio deuse em 2005 Entretanto desde 2002 já haviam sido feitas na jurisdição internacional na OEA recomendações para que fossem adotadas medidas cautelares destinadas à proteção integral de diversas pessoas envolvidas entre elas o vereador medidas as quais ou deixaram de ser cumpridas ou não foram efetivadas Diversamente do caso irmã Dorothy Stang concluiu o STJ que além da existência de grave violação de direitos humanos também ficou demonstrada a incapacidade das instâncias e autoridades locais de oferecer respostas efetivas como levantar provas combater reprimir ou punir as ações desses grupos de extermínio386 Esse deslocamento da competência para a Justiça Federal pode ocorrer inclusive durante o curso das investigações No julgamento do IDC nº 5 diante da dificuldade do Estado de Pernambuco de reprimir e apurar crime praticado com grave violação de direitos humanos em descumprimento a obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil é parte o pedido foi julgado procedente para que fosse determinada a imediata transferência do inquérito policial para a Polícia Federal sob o acompanhamento e controle do Ministério Público Federal e sob a jurisdição no que depender de sua intervenção da Justiça Federal Seção Judiciária de Pernambuco O caso concreto versa sobre a morte do Promotor de Justiça Estadual Thiago Faria Soares com indicativos de que o assassinato provavelmente resultou da ação de grupos de extermínio que atuam no interior do Estado de Pernambuco como tantos outros que ocorreram na região conhecida como Triângulo da Pistolagem situada no agreste pernambucano bem como ao certo e notório conflito institucional que se instalou entre os órgãos envolvidos com a investigação e a persecução penal dos ainda não identificados autores do crime noticiado Deveras a falta de entendimento operacional entre a Polícia Civil e o Ministério Público estadual ensejou um conjunto de falhas na investigação criminal que arrisca comprometer o resultado final da persecução penal com possibilidade inclusive de gerar a impunidade dos mandantes e dos executores do citado crime de homicídio Daí por que foi deferido o deslocamento da competência para a Justiça Federal com o consequente deslocamento das atribuições investigatórias para a Polícia Federal387 Em sentido semelhante diante da inércia estatal para investigar julgar e punir casos que em sua maioria envolviam policiais militares e sistemáticas violações aos direitos humanos cometidas por eles durante a atuação em operações repressivas no estado além de suas participações em grupos de extermínio o STJ também julgou procedente o pedido formulado no IDC 3 para deslocar para a competência da Justiça Federal dois inquéritos policiais e um procedimento inquisitivo envolvendo policiais militares que cometeram graves violações aos direitos humanos em Goiás388 46 Crimes contra a organização do trabalho e nos casos determinados por lei contra o sistema financeiro e a ordem econômicofinanceira CF Art 109 VI 461 Crimes contra a organização do trabalho De acordo com o art 109 inciso VI da Constituição Federal compete aos juízes federais processar e julgar os crimes contra a organização do trabalho e nos casos determinados por lei contra o sistema financeiro e a ordem econômicofinanceira Fazendo a interpretação da Constituição Federal os Tribunais Superiores têm entendido que compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes perpetrados contra a organização do trabalho quando violados direitos dos trabalhadores considerados coletivamente A infringência dos direitos individuais de trabalhadores sem que configurada lesão ao sistema de órgãos e instituições destinadas a preservar a coletividade trabalhista afasta a competência da Justiça Federal Nesse sentido aliás é o teor da súmula nº 115 do extinto Tribunal Federal de Recursos Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes contra a organização do trabalho quando tenham por objeto a organização geral do trabalho ou direitos dos trabalhadores considerados coletivamente A justificativa para esse entendimento jurisprudencial está no fato de não haver coincidência terminológica entre os crimes contra a organização do trabalho a que se refere a Constituição Federal e os crimes contra a organização do trabalho previstos no Título IV da Parte Especial do Código Penal no qual estão inseridos os crimes de atentado contra a liberdade do trabalho CP art 197 atentado contra a liberdade de contrato de trabalho e boicotagem violenta CP art 198 atentado contra a liberdade de associação CP art 199 paralisação de trabalho seguida de violência ou perturbação da ordem CP art 200 paralisação de trabalho de interesse coletivo CP art 201 invasão de estabelecimento industrial comercial ou agrícola CP art 202 frustração de direito assegurado por lei trabalhista CP art 203 frustração de lei sobre a nacionalização do trabalho CP art 204 exercício de atividade com infração de decisão administrativa CP art 205 aliciamento para o fim de emigração CP art 206 aliciamento de trabalhadores de um local para outro do território nacional CP art 207 Em outras palavras quando o art 109 VI da Constituição Federal se refere a crimes contra a organização do trabalho está a tratar dos que típica e essencialmente dizem respeito a relações de trabalho e não aos que eventualmente possam ter relações circunstanciais com o trabalho haja vista que apenas no primeiro caso se justificaria a competência da Justiça Federal perante o interesse da União no resguardo da específica ordem jurídica concernente ao trabalho O sentido do termo na Constituição diz respeito à proteção dos direitos e deveres dos trabalhadores em coletividade como força de trabalho não podendo ser confundido com aquele adotado pelo Código Penal que concebe um mero crime contra o patrimônio de um empregado como crime contra a organização do trabalho Quanto ao crime de redução à condição análoga à de escravo previsto no art 149 do Código Penal dentro do Capítulo VI Dos crimes contra a liberdade individual do Título I Dos crimes contra a pessoa da Parte Especial do Código Penal cuja tipificação não depende exclusivamente da restrição à liberdade de locomoção do trabalhador já que há outras formas de se cometer o delito como por exemplo submeter o sujeito passivo a condições de trabalho degradantes desumanas prevalecia inicialmente o entendimento de que como o referido delito não configura crime contra a organização do trabalho ou dos direitos dos trabalhadores considerados coletivamente mas sim crime contra a liberdade pessoal terseia crime de competência da Justiça Estadual e não da Justiça Federal Posteriormente todavia esse posicionamento foi modificado pelo Supremo Tribunal Federal que passou a entender que quaisquer condutas que violem não só o sistema de órgãos e instituições que preservam coletivamente os direitos e deveres dos trabalhadores mas também o homem trabalhador atingindoo nas esferas em que a Constituição lhe confere proteção máxima enquadram se na categoria dos crimes contra a organização do trabalho se praticados no contexto de relações de trabalho Assim pelo influxo do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana informador de todo o sistema jurídicoconstitucional a prática do crime de redução à condição análoga à de escravo caracterizarseia como crime contra a organização do trabalho fixandose assim a competência da Justiça Federal para processar e julgálo nos exatos termos do art 109 inciso VI da Constituição Federal389 Em sentido semelhante porém condicionando a competência da Justiça Federal à hipótese do crime de redução à condição análoga à de escravo ser cometido em detrimento de um determinado grupo de trabalhadores assim também tem se manifestado o Superior Tribunal de Justiça390 Destarte quanto à competência criminal para processar e julgar crimes contra a organização do trabalho este tem sido o entendimento jurisprudencial a supressão de direitos trabalhistas individualmente considerados CP art 203 havendo a imputação do crime previsto no art 203 do Código Penal em detrimento de alguns empregados impõese a competência da Justiça estadual391 b aliciamento de trabalhadores de uma unidade da Federação para outra CP art 207 de acordo com o art 109 VA VI da Constituição Federal cc art 10 VII da Lei nº 506066 compete à Justiça Federal processar e julgar o delito do art 207 do CP392 c falsidade ideológica praticada por advogados e supressão de direito individual dos trabalhadores não há falar em ofensa a direito coletivo se a conduta praticada pelos advogados atenta contra direito individual dos trabalhadores envolvidos nas reclamatórias simuladas o que atrai a competência da justiça estadual para processar e julgar a causa Como os delitos praticados não tiveram por objeto a organização geral do trabalho ou direitos coletivos dos trabalhadores firmase a competência da Justiça Estadual393 d ações lesivas a direitos trabalhistas individuais tal como atentado contra a liberdade de trabalho de uma funcionária de estabelecimento comercial que após ter comunicado ao empregador seu estado de gravidez teria sido submetida a cumprir seu horário de trabalho de forma constrangedora não configura crime contra a organização do trabalho susceptível de fixar a competência da Justiça Federal394 e supressão de direitos dos trabalhadores de uma mesma empresa a despeito do significativo número de trabalhadores eventualmente lesionados em seus direitos trabalhistas todos pertencentes a uma mesma empresa não se verifica ofensa a órgãos ou instituições responsáveis por zelar pelo direito dos trabalhadores nem a organização geral do trabalho ou direitos dos trabalhadores considerados coletivamente In casu as condutas delituosas arts 203 e 207 do CP objeto de investigação criminal atentaram contra direito individual daqueles trabalhadores envolvidos o que atrai a competência da Justiça Estadual para processar e julgar a causa395 f paralisação de trabalho seguida de violência ou perturbação da ordem CP art 200 se os delitos investigados caracterizam possível lesão a direito individual não atentando contra a Organização Geral do Trabalho nem violando os direitos dos trabalhadores considerados como um todo a competência para o seu processo e julgamento é da justiça estadual Hipótese em que membros do Sindicato da Categoria dos Motoristas teriam mediante violência e grave ameaça compelido motoristas e cobradores de empresa de transporte a paralisarem suas atividades396 g A fraude em homologação de rescisão contratual por se caracterizar como lesão a direito individual e não como crime contra a organização do trabalho já que não envolve violação aos direitos dos trabalhadores como um todo enseja o processo e julgamento pela justiça comum397 h Movimento paredista articulado por sindicalistas com reação de seguranças da empresa não configura fato próprio da competência da Justiça Federal398 i Interrupção de eleição para diretoria de sindicato inexistência de lesão a categoria considerada coletivamente Tratandose de interrupção dos trabalhos para eleição da nova diretoria do sindicato em questão não se vislumbra lesão a categoria como um todo ou seja considerada coletivamente para que se pense em crime contra a organização do trabalho havendo apenas violação a direito individual de liberdade sindical399 j A Emenda Constitucional nº 452004 não atribuiu à Justiça do Trabalho competência para processar e julgar ações penais Aplicável a regra do art 109 inciso IV da CF está firmada a competência da Justiça Federal para processar e julgar o crime de estelionato praticado mediante utilização de documentos falsos ainda que sejam eles pertinentes à relação de trabalho400 k lesão corporal decorrente de acidente de trabalho por si só não confere à Justiça Federal a competência para o processamento e julgamento de ação penal401 l O crime de sabotagem industrial previsto no art 202 do CP deve ser julgado pela Justiça estadual se atingir apenas bens particulares sem repercussão no interesse da coletividade402 462 Crimes contra o sistema financeiro e a ordem econômico financeira De acordo com o art 109 VI in fine da Constituição Federal os crimes contra o sistema financeiro e a ordem econômicofinanceira são da competência da Justiça Federal nos casos determinados por lei Vêse pois que o simples fato de se tratar de crime contra o sistema financeiro ou contra a ordem econômicofinanceira não atrai a competência da Justiça Federal devendo antes se verificar se assim o dispõe a lei Caso a lei não disponha que a competência será da Justiça Federal a competência será da Justiça Estadual salvo se houver lesão a bens serviços ou interesse da União suas entidades autárquicas ou empresas públicas quando então a competência da Justiça Federal será fixada para ações penais por crimes contra o sistema financeiro e contra a ordem econômicofinanceira porém não mais com fundamento no inciso VI do art 109 mas sim com base no inciso IV do art 109 da Constituição Federal Importa pois analisarmos as leis que dispõem sobre os crimes contra o sistema financeiro e a ordem econômicofinanceira a fim de se saber se há ou não previsão legal quanto à competência da Justiça Federal Em relação aos crimes contra a economia popular previstos na Lei nº 152151 diante do silêncio da lei subentendese que os crimes são de competência da Justiça Estadual Sobre o assunto a súmula nº 498 do Supremo Tribunal Federal preceitua que compete à Justiça dos Estados em ambas as instâncias o processo e o julgamento dos crimes contra a economia popular Na mesma linha quanto à Lei que dispõe sobre o Sistema Financeiro Nacional Lei nº 459564 como a lei não atribui a competência à Justiça Federal prevalece o entendimento de que os crimes nela previstos são de competência da Justiça Estadual É o que ocorre com o crime de concessão de empréstimos vedados previsto no art 34 I da Lei nº 459564 embora atente contra o Sistema Financeiro Nacional nem se encasa na regra do art 109 IV nem se ajusta ao cânon do art 109 VI ambos da Carta Magna seja por não ferir objetivamente bens serviços ou interesses da União seja por não haver expressa definição da competência da Justiça Federal403 Por outro lado em relação à Lei que define os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional Lei nº 749286 a competência será da Justiça Federal pois assim dispõe seu art 26 Portanto cuidandose de crime contra o Sistema Financeiro Nacional previsto na Lei nº 749286 a competência será da Justiça Federal Eventual alegação de que o prejuízo decorrente do delito fora suportado exclusivamente por instituição financeira privada não afasta tal competência na medida em que há interesse da União na segurança e na confiabilidade do sistema financeiro nacional404 Para que se possa falar em crime contra o sistema financeiro nacional é importante atentarse para o conceito de instituição financeira constante do art 1º da Lei nº 749286 De se ver que administradora de consórcio é equiparável à instituição financeira a teor do art 1º parágrafo único I da Lei nº 794286 e portanto os crimes praticados pelos responsáveis por empresas administradoras de consórcio contra o Sistema Financeiro Nacional também são de competência da Justiça Federal Quanto à pessoa física só há falar em crime contra o sistema financeiro nacional se por ela forem realizadas algumas das atividades definidas como típicas de instituição financeira captação intermediação ou aplicação de recursos financeiros de terceiros nos termos do art 1º da Lei nº 749286 Se no entanto restar provado que a pessoa física utilizava capital próprio para efetuar empréstimos a juros exorbitantes estará caracterizado o crime de usura previsto no art 4º da Lei nº 152151 de competência da Justiça Estadual405 Por outro lado compete à Justiça Federal processar e julgar a conduta daquele que por meio de pessoa jurídica instituída para a prestação de serviço de factoring realize sem autorização legal a captação intermediação e aplicação de recursos financeiros de terceiros sob a promessa de que estes receberiam em contrapartida rendimentos superiores aos aplicados no mercado seja pelo fato de tal conduta se subsumir ao tipo do art 16 da Lei 74921986 seja pelo fato de o delito ter sido praticado por meio de pessoa jurídica criada para a realização de atividade de factoring operando como verdadeira instituição financeira406 Como se percebe é de fundamental importância verificar se a infração penal praticada pode ser considerada crime contra o sistema financeiro nacional já que nesse caso a competência será da Justiça Federal Cuidandose porém de um crime patrimonial qualquer sem lesão a bens serviços ou interesses da União autarquias federais ou empresas públicas federais a competência será da Justiça Estadual Com base nesse raciocínio em caso concreto pertinente à utilização de documentos falsos para se contrair empréstimos na modalidade CDC no Banco do Brasil apesar de a denúncia imputar ao agente o delito do art 19 da Lei nº 749286 entendeu o STJ que o delito praticado seria o de estelionato CP art 171 e portanto de competência da Justiça Estadual De acordo com a 3ª Seção do STJ o crime do art 19 da Lei nº 749286 exige a utilização de fraude para obter financiamento de instituição financeira o que difere da obtenção de empréstimo Isso porque os financiamentos são operações realizadas com destinação específica em que para a obtenção de crédito existe alguma concessão por parte do Estado como incentivo assim há vinculação entre a concessão do crédito e o patrimônio da União Também se exige a comprovação da aplicação desses recursos por exemplo os financiamentos de parques industriais máquinas e equipamentos bens de consumo duráveis rurais e imobiliários Destarte se não houve crime contra o sistema financeiro nacional nem tampouco lesão ao patrimônio da União de suas entidades autárquicas ou empresas públicas em situações em que o agente obtenha empréstimos na modalidade de crédito direto ao consumidor CDC haverá lesão exclusivamente à instituição financeira justificandose nesse caso a competência da Justiça Estadual na medida em que o crime fora cometido contra sociedade de economia mista407 Especificamente em relação à apresentação de documentos falsos para obtenção de recursos financeiros junto à instituição bancária em contrato de arrendamento mercantil na modalidade de leasing financeiro de veículo entendese que o fato de o leasing financeiro não constituir financiamento não afasta por si só a configuração do delito previsto no art 19 da Lei nº 74921986 Isso porque ao fazer um leasing financeiro obtémse invariavelmente um financiamento e o referido tipo penal referese exatamente à obtenção de financiamento mediante fraude sem exigir que isso ocorra num contrato de financiamento propriamente dito Embora o leasing financeiro não seja um financiamento propriamente dito ele constitui o núcleo ou elemento preponderante dessa modalidade de arrendamento mercantil Logo se se trata de crime contra o Sistema Financeiro Nacional previsto na Lei nº 749286 há de se reconhecer a competência da Justiça Federal para o processo e julgamento do feito nos termos do art 26 caput da referida lei408 A Lei nº 813790 que dispõe sobre crimes contra a ordem tributária econômica e contra as relações de consumo silencia quanto à competência da Justiça Federal Portanto para que os delitos ali previstos sejam processados e julgados pela Justiça Federal não o serão por se caracterizarem como crimes contra a ordem econômicofinanceira referidos no art 109 VI mas por outra razão como no caso de serem praticados em detrimento de bens serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas art 109 IV CF o que aliás pode ocorrer geralmente com quaisquer crimes comuns Assim quanto aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts 1º a 3º da Lei nº 813790 a competência somente será da Justiça Federal se houver a supressão ou redução de tributos federais tratandose de tributos de natureza estadual ou municipal a competência será da Justiça Estadual409 A título de exemplo compete à Justiça Estadual e não à Justiça Federal o julgamento de ação penal em que se apure a possível prática de sonegação de imposto sobre serviço de qualquer natureza ISSQN por representantes de pessoa jurídica privada ainda que esta mantenha vínculo com entidade da administração indireta federal Afinal no caso de ISSQN resulta prejuízo apenas para os Municípios ou para o Distrito Federal e não para a União410 Em relação ao crime de formação de cartel previsto no art 4º da Lei nº 813790 o Superior Tribunal de Justiça entende que como a Lei 813790 não contém dispositivo expresso fixando a competência da Justiça Federal compete em regra à Justiça Estadual o julgamento dessa espécie de delito Isso no entanto não afasta a competência da Justiça Federal desde que se verifique ofensa a bens serviços ou interesses da União suas autarquias ou empresas públicas CF art 109 IV ou que pela magnitude da atuação do grupo econômico ou pelo tipo de atividade desenvolvida o ilícito tenha a propensão de abranger vários Estados da Federação prejudicar setor econômico estratégico para a economia nacional ou o fornecimento de serviços essenciais de onde se evidenciaria interesse supra regional a apontar para a necessidade de interferência da União411 A Lei nº 817691 que prevê o delito de venda de combustível adulterado art 1º inciso I não dispõe que este crime será de competência da Justiça Federal Logo cuidase de infração penal da competência da Justiça Estadual pouco importando nesse caso o fato de a Agência Nacional de Petróleo exercer o controle a fiscalização e a regulação da atividade de distribuição e revenda de derivados de petróleo e álcool haja vista tratarse de interesse genérico reflexo e nãoimediato o que por si só não atrai a competência da Justiça Federal com base no inciso IV do art 109 da Carta Magna412 Quanto aos crimes de lavagem de capitais temos que em regra são da competência da Justiça Estadual A título de exemplo se a ocultação ou dissimulação da natureza origem localização disposição movimentação ou propriedade de bens direitos e valores for proveniente direta ou indiretamente de um crime de tráfico de drogas realizado sem conotação internacional será competente para processar e julgar o crime de lavagem o juiz estadual do local dos fatos ou da apreensão dos bens direitos e valores que denotem a ocultação ou a dissimulação do lucro ilícito413 A própria lei de lavagem de capitais Lei nº 961398 confirma esse raciocino ao dispor em seu art 2º inciso III que a competência será da Justiça Federal somente nas seguintes hipóteses a quando praticados contra o sistema financeiro e a ordem econômicofinanceira ou em detrimento de bens serviços ou interesses da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas b quando a infração penal antecedente for de competência da Justiça Federal Como se pode notar a competência será da Justiça Federal em grande parte dos casos eis que o delito de lavagem geralmente também envolve a prática de crime contra o Sistema Financeiro Nacional vg evasão de divisas previsto no art 22 da Lei nº 749286414 O que não se pode fazer é generalizar afirmandose então que todos os crimes de lavagem de capitais devem ser processados e julgados pela Justiça Federal e que em hipótese alguma a Justiça Estadual teria competência para julgar crimes de lavagem O delito de lavagem de dinheiro não é por si só afeto à Justiça Federal se não sobressai a existência de infração penal antecedente de competência da Justiça Federal e se não se vislumbra em princípio qualquer lesão ao sistema financeiro nacional à ordem econômicofinanceira a bens serviços ou interesses da União de suas Autarquias ou Empresas Públicas Em síntese podese afirmar que a competência para o crime de lavagem de dinheiro é definida diante do caso concreto e em função da infração penal antecedente Se a infração anterior for de competência da Justiça Federal caberá a esta o julgamento do processo relacionado ao crime acessório415 A previsão da alínea b do inciso III do art 2º da Lei nº 961398 no sentido de dispor que a competência será da Justiça Federal se a infração penal antecedente for de competência da Justiça Federal é de todo irrelevante Afinal de acordo com a súmula nº 122 do STJ compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual não se aplicando a regra do art 78 II a do Código de Processo Penal416 4621 Varas especializadas para processar e julgar os crimes contra o sistema financeiro nacional e os delitos de lavagem de capitais Por meio de pesquisa realizada em 2001 pelo Centro de Estudos Judiciários Uma análise crítica da Lei dos Crimes de Lavagem de dinheiro conseguiuse apurar que o percentual de procedimentos que chegava ao Judiciário Federal relativo ao delito de lavagem era insignificante até setembro de 2001 apenas 260 inquéritos policiais tramitavam junto à Polícia Federal além de se constatar que a maioria dos juízes não teriam tido a oportunidade de desenvolver estudos formais sobre o referido delito 87 dos juízes federais entrevistados no estudo responderam que não havia qualquer processo em tramitação em sua Vara relativamente ao crime de lavagem de capitais até 31122000417 Exatamente por isso e devido à necessidade de se otimizar a persecução penal em relação aos delitos de lavagem de capitais diversas varas no âmbito da Justiça Federal foram especializadas no combate a crimes contra o sistema econômicofinanceiro Essa especialização de varas foi uma das propostas apresentadas por Comissão constituída no âmbito do Conselho da Justiça Federal CJF para a realização de estudos sobre o crime de lavagem Assim foi editada pelo Conselho da Justiça Federal a Resolução nº 314 em 12 de maio de 2003 segundo a qual os Tribunais Regionais Federais deveriam especializar no prazo de 60 sessenta dias a contar da Resolução varas federais criminais com competência exclusiva ou concorrente para processar e julgar crimes contra o sistema financeiro nacional e de lavagem ou ocultação de bens direitos e valores Nessa esteira no âmbito do Tribunal Regional Federal da 3ª Região foi editado o Provimento nº 238 de 27 de agosto de 2004 segundo o qual as 2ª e 6ª Varas Criminais da 1ª Subseção Judiciária de São Paulo da Seção Judiciária do Estado de São Paulo foram especializadas com competência exclusiva para processar e julgar os crimes contra o sistema financeiro nacional e os crimes de lavagem ou ocultação de bens direitos e valores art 2º Essas varas criminais especializadas de acordo com o art 3º 1º do Provimento nº 238 passaram a ser consideradas juízo criminal especializado em razão da matéria tendo à época competência jurisdicional em toda a área territorial da Seção Judiciária do Estado de São Paulo Ainda segundo o citado Provimento art 5º às Varas Especializadas foram redistribuídos todos os feitos em andamento à época relativos aos crimes contra o sistema financeiro nacional e de lavagem de capitais na Seção Judiciária do Estado de São Paulo excetuados os que estivessem com a fase instrutória encerrada observandose as cautelas de sigilo a ampla defesa e o devido processo legal Com a especialização de varas federais para o processo e julgamento de crimes contra o sistema financeiro ou de lavagem de capitais pelos diversos Tribunais Regionais Federais418 surgiu intensa discussão nos Tribunais quanto à in compatibilidade dessas varas especializadas com o princípio do juiz natural bem como em torno da possibilidade de remessa dos processos em andamento a essas varas especializadas A nosso ver não há falar em violação ao princípio do juiz natural Como visto anteriormente referido princípio está previsto na Constituição Federal no art 5º incisos XXXVI e LIII sendo que dele derivam 3 três importantes regras de proteção 1 só podem exercer jurisdição os órgãos instituídos pela Constituição 2 ninguém pode ser julgado por órgão instituído após o fato 3 entre os juízes préconstituídos vigora uma ordem taxativa de competências que exclui qualquer alternativa deferida à discricionariedade de quem quer que seja Discorrendo sobre tais regras oriundas do princípio do juiz natural Antônio Scarance Fernandes observa que a proibição de tribunais de exceção não significa impedimento à criação de justiça especializada ou de vara especializada pois não há nestas hipóteses criação de órgãos para julgar de maneira excepcional determinadas pessoas ou matérias mas simples atribuição a órgãos inseridos na estrutura judiciária fixada na Constituição de competência para o julgamento de matérias específicas com o objetivo de melhor atuar a norma substancial419 Como se pode ver não se pode confundir juízos de exceção ou ex post factum com juízos especializados os quais são divisões da função jurisdicional inseridas no quadro geral do Poder Judiciário para colaborar na administração da justiça No caso específico da Justiça Federal há inclusive lei autorizando a especialização de varas De fato de acordo com o art 12 da Lei nº 501066 nas Seções Judiciárias em que houver mais de uma Vara poderá o Conselho da Justiça Federal fixarlhes sede em cidade diversa da Capital especializar Varas e atribuir competência por natureza de feitos a determinados Juízes Não há falar pois em violação ao princípio do juiz natural já que a própria Constituição Federal assegura ao Poder Judiciário autonomia administrativa e financeira podendo proceder a sua autoorganização administrativa CF art 96 Dependesse o Poder Judiciário de lei para especializar suas Varas haveria patente limitação em seu poder de autoorganização subordinandoo ao Poder Legislativo o que violaria o princípio da separação de poder em detrimento de uma prestação jurisdicional efetiva e eficiente É verdade que o Conselho da Justiça Federal ao editar a Resolução nº 3142003 exorbitou de sua competência ao definir atribuições de órgãos judiciais na medida em que de acordo com o art 105 parágrafo único II da Constituição Federal ao Conselho compete tão somente a supervisão administrativa e orçamentária da Justiça Federal de primeiro e segundo grau No entanto apesar da inconstitucionalidade da Resolução nº 3142003 do Conselho da Justiça Federal tal vício não tem o condão de macular as resoluções e provimentos expedidos pelos Tribunais Regionais Federais que encontram seu fundamento de validade no art 12 da Lei nº 501066 Não se pode pois querer tachar tais provimentos de inconstitucionais ou ilegais estando preservado o princípio do juiz natural na medida em que há uma regra préestabelecida para se determinar o juízo competente De mais a mais especializar varas e atribuir competência por natureza de feitos não é matéria alcançada pela reserva de lei em sentido estrito porém apenas pelo princípio da legalidade constante do art 5º II da Constituição Federal Em outras palavras se há matérias que não podem ser reguladas senão por lei em sentido estrito vg não haverá crime ou pena nem tributo em outras situações é perfeitamente possível que essa norma seja tanto legal quanto regulamentar ou regimental Quando os Tribunais expedem provimentos e resoluções especializando varas não o fazem no exercício da função legislativa mas no desempenho de função normativa O exercício da função regulamentar e da função regimental não decorrem de delegação de função legislativa não envolvem pois derrogação do princípio da divisão dos poderes estando inserido no poder de auto organização dos Tribunais420 Quanto aos inquéritos e processos que já estavam em andamento quando da especialização das varas federais acabou prevalecendo nos Tribunais o entendimento segundo o qual seria possível a aplicação subsidiária da regra do art 87 do CPC art 43 do novo CPC Com a criação de vara especializada no combate à lavagem de capitais na seção judiciária se o provimento nada dispuser em sentido contrário à vara especializada deverão ser redistribuídos todos os processos em curso tornandose o juiz de vara federal diversa absolutamente incompetente para processar e julgar os delitos em questão pois a competência da Vara Especializada foi fixada em razão da matéria portanto de caráter absoluto Nesta hipótese de criação de vara especializada não se pode falar em perpetuação da competência já que houve uma alteração da competência em razão da matéria Ou seja prevista esta exceção excepcionase a regra de que o processo deve findar perante o juiz em que se iniciou Não há que se falar em violação ao princípio do juiz natural421 47 Habeas corpus em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição CF Art 109 VII Na medida em que o art 109 VII da Constituição Federal ressalva da competência dos juízes federais os atos que estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição é importante não perder de vista o art 108 I a e d da CF segundo o qual compete aos Tribunais Regionais Federais processar e julgar os juízes federais da área de sua jurisdição incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho nos crimes comuns e de responsabilidade e os membros do Ministério Público da União ressalvada a competência da Justiça Eleitoral bem como os habeas corpus quando a autoridade coatora for juiz federal Logo em se tratando da competência para o julgamento de habeas corpus na Justiça Federal o dispositivo do art 109 inciso VII da Constituição Federal deve ser lido em conjunto com as alíneas a e d do inciso I do art 108 Assim é que vg tratandose de constrangimento ilegal à liberdade de locomoção praticado por um delegado da Polícia Federal como referida autoridade não está sujeita à competência do Tribunal Regional Federal eventual habeas corpus contra ele impetrado deve ser apreciado por um juiz federal pertencente à respectiva seção judiciária Por sua vez caso esse delegado da Polícia Federal tenha instaurado um inquérito policial a partir de uma requisição de Procurador da República temse que a autoridade coatora para fins de impetração de habeas corpus será o órgão do Parquet Federal Nessa hipótese questionase a quem compete o julgamento de habeas corpus contra membro do Ministério Público Tem prevalecido o entendimento de que o habeas corpus deve ser processado e julgado pelo Tribunal no qual o membro do Ministério Público tem foro por prerrogativa de função Isso porque do julgamento do writ pode resultar o reconhecimento da prática de um crime razão pela qual somente o respectivo Tribunal poderia dizer se essa autoridade praticou ou não a infração penal Destarte se a autoridade coatora é um Procurador da República ao respectivo Tribunal Regional Federal caberá o julgamento do habeas corpus CF art 108 I a Caso a autoridade coatora seja um Procurador Regional da República sobre o Superior Tribunal de Justiça recairá a competência CF art 105 I a422 Quanto ao processo e julgamento de habeas corpus contra ato de Promotor de Justiça do MPDFT ou de órgão do Ministério Público Militar perante o respectivo Tribunal Regional Federal pensamos que a questão deve ser analisada caso a caso Explicase como é sabido os Tribunais têm admitido o habeas corpus como instrumento para o trancamento de inquéritos policiais eou processos penais em hipóteses excepcionais desde que caracterizada manifesta ausência de justa causa atipicidade formal ou material da conduta ou quando já extinta a punibilidade Pois bem Imaginese o seguinte exemplo um Promotor de Justiça do Ministério Público Militar com atuação em Brasília requisita à autoridade judiciária militar a instauração de um inquérito policial militar para apurar o crime de porte de drogas em lugar sujeito à administração militar CPM art 290 Valendose do raciocínio da jurisprudência acima citada esse writ deveria ser imediatamente encaminhado ao TRF da 1ª Região pelo simples fato de que esse órgão do MPM atuante em 1ª instância é membro do Ministério Público da União Ora se porventura o TRF da 1ª Região determinasse o trancamento do inquérito policial militar estaria diretamente invadindo esfera de competência que não lhe pertence subtraindo da Justiça Militar competência que lhe é própria Em outras palavras a Justiça Federal estaria apreciando a existência de um crime militar violando o disposto no art 124 da Constituição Federal Portanto queremos crer que nas hipóteses de manifesto constrangimento ilegal eou abuso de autoridade por parte do órgão do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios ou do Ministério Público Militar a competência para apreciar o writ deve recair sobre o Tribunal Regional Federal Todavia se do conhecimento desse habeas corpus puder resultar a invasão de competência que seja própria da Justiça do Distrito Federal ou da Justiça Militar da União pensamos que o remédio heroico deva ser apreciado pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios ou pelo Superior Tribunal Militar respectivamente 48 Mandados de segurança contra ato de autoridade federal excetuados os casos de competência dos Tribunais Federais CF Art 109 VIII Nos mesmos moldes que o art 109 VII da Constituição Federal o dispositivo ora em análise deve ser interpretado em conjunto com o art 108 I c da Magna Carta Logo em se tratando de mandado de segurança contra ato de juiz federal ou do próprio Tribunal ao Tribunal Regional Federal caberá o seu processo e julgamento A contrario sensu cuidandose de autoridade federal que não esteja sujeita diretamente à jurisdição do Tribunal Regional Federal recairá sobre os juízes federais a competência para o processo e julgamento do mandado de segurança Da leitura do art 5º LXIX da Carta Magna depreendese que a abrangência do mandado de segurança é determinada por exclusão somente sendo cabível sua impetração quando o direito não for amparado por habeas corpus ou habeas data Logo no âmbito criminal sua utilização se dá de maneira subsidiária pois havendo constrangimento à liberdade de locomoção o habeas corpus prevalece sobre o mandado de segurança Como exemplos de mandados de segurança no âmbito criminal cuja competência recai sobre um juiz federal podemos citar a para o advogado ter vista dos autos de inquérito policial que lhe é negada por um delegado federal b para o advogado acompanhar seu cliente em diligência em inquérito policial em curso perante a Polícia Federal c para obter restituição de coisas apreendidas pela autoridade policial federal etc423 Em relação à negativa de acesso do advogado aos autos do inquérito policial diante da elaboração da súmula vinculante nº 14 pelo Supremo Tribunal Federal também é possível se cogitar do ajuizamento de reclamação perante a Suprema Corte de modo a se assegurar a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões CF art 102 I l cc art 988 IV do novo CPC O mandado de segurança individual tem seu procedimento regulamentado pela Lei nº 12016 de 7 de agosto de 2009 Segundo o art 2º da referida Lei considerarseá federal a autoridade coatora se as consequências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela União ou entidade por ela controlada 49 Crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves ressalvada a competência da Justiça Militar CF Art 109 inciso IX De acordo com o art 109 inciso IX da Constituição Federal compete aos juízes federais processar e julgar os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves ressalvada a competência da Justiça Militar Antes de se ingressar na análise propriamente do inciso IX do art 109 da Carta Magna importa analisar o princípio da territorialidade da lei penal brasileira Esse princípio foi adotado como regra geral pelo Código Penal a teor do disposto em seu art 5º caput segundo o qual se aplica a lei brasileira sem prejuízo de convenções tratados e regras de direito internacional ao crime cometido no território nacional Por sua vez de acordo com os 1º do art 5º do CP consideramse como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras mercantes ou de propriedade privada que se achem respectivamente no espaço aéreo correspondente ou em altomar Também se aplica a lei brasileira aos crimes cometidos a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada achandose aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente e estas em porto ou mar territorial do Brasil CP art 5º 2º Conquanto o art 11 da Lei nº 218054 defina embarcação mercante como toda construção utilizada como meio de transporte por água e destinada à indústria de navegação quaisquer que sejam as suas características e lugar de tráfego prevalece na jurisprudência que o termo navio constante do art 109 IX da Carta Magna abrange somente as embarcações aptas para a navegação em altomar Estão excluídas do referido conceito portanto embarcações de pequeno porte ou de pequeno calado tais como lanchas de recreio botes com motor de popa jetskis etc Logo compete à Justiça Estadual o processo e julgamento de feito que visa à apuração de delito cometido em lancha tida como embarcação de pequeno porte que não é abrangida pela regra do art 109 IX da CF424 Para os fins do art 109 inciso IX a Constituição Federal exige que o crime seja cometido a bordo de navio o que significa que o delito deve ser praticado no interior da embarcação Na verdade a norma visa abranger as hipóteses em que tripulantes e passageiros pelo potencial marítimo do navio possam ser deslocadas para águas territoriais internacionais Portanto imaginandose exemplo em que uma vítima que estava sendo transportada por pequena embarcação venha a se acidentar quando tentava embarcar em navio fundeado subindo a escada como não houve o implemento desde potencial de deslocamento internacional a competência será da Justiça Estadual425 Com efeito para fins de fixação da competência da Justiça Federal não basta que o crime seja cometido a bordo de embarcação de grande porte Também é necessário que ela se encontre em situação de deslocamento internacional ou em situação de potencial deslocamento Por isso em caso concreto referente a homicídio culposo ocorrido durante operação de carregamento de veículos para navio de bandeira italiana estando a embarcação ancorada para carregamento o qual era feito por pessoas estranhas à embarcação estivadores entre eles a vítima e não por passageiros ou funcionários do navio concluiuse que a conduta culposa cometida em solo antes do início da operação de reembarque deveria ser processada e julgada perante a Justiça Comum Estadual426 Quanto à noção de aeronave o art 106 caput da Lei nº 756586 Código Brasileiro de Aeronáutica assim a define Considerase aeronave todo aparelho manobrável em voo que possa sustentarse e circular no espaço aéreo mediante reações aerodinâmicas apto a transportar pessoas ou coisas Segundo Nádia de Araújo não pode ser considerada aeronave o paraquedas que tem por finalidade amortecer uma queda utilizandose da resistência do ar nem hovercraft já que ele não circula no espaço aéreo deslocandose através de um colchão de ar por ele próprio produzido Quanto aos planadores são considerados aeronaves mesmo porque a definição não exige que estas possuam motor apenas que tenham aptidão para sustentarse circular no espaço e que sejam manobráveis São também aeronaves o helicóptero e os hidroaviões Ainda com respeito ao Space Shuttle Columbia acreditamos tratarse de uma aeronave que acumula além das características básicas desta a qualidade de efetuar no espaço epiatmosférico a atividade executada por naves espaciais427 Conquanto a Convenção de Tóquio promulgada pelo Decreto nº 47969 estabeleça que um crime praticado a bordo de uma aeronave sobre qualquer território estrangeiro por exemplo o território brasileiro somente seria da jurisdição brasileira se a infração produzisse efeitos no território brasileiro se a infração tivesse sido cometida por ou contra um nacional do Brasil ou se a pessoa tivesse residência permanente no Brasil tal dispositivo não pode prevalecer sobre o disposto no art 109 inciso IX da Constituição Federal segundo o qual compete à Justiça Federal processar e julgar qualquer crime cometido a bordo de navio ou aeronave independentemente da posição dos sujeitos ativo e passivo ressalvada a competência da Justiça Militar Analisando conflito positivo de competência entre a Justiça Federal e a Justiça Estadual relativo ao acidente aéreo envolvendo o jato executivo legacy com o Boeing 737800 da Gol Transportes Aéreos que resultou na queda dessa última em solo no Estado do Mato Grosso decidiu o Superior Tribunal de Justiça que a competência seria da Justiça Federal Ponderou a Min Relatora Maria Thereza de Assis Moura que qualquer que seja o resultado final das investigações no tocante à prática de qualquer ilícito penal seja doloso ou culposo haverá a competência da Justiça Federal art 109 IV e IX da CF1988 Anotou que o tipo penal provisoriamente capitulado seria o do art 261 do CP crime de atentado à segurança do transporte aéreo que busca tutelar bem cuja exploração direta ou mediante autorização concessão ou permissão é da União art 21 XII c da CF1988 o que impõe a competência da Justiça Federal art 109 IV da CF1988 também obrigatória no caso de admitirse a prática de crime a bordo de aeronave art 109 IX da CF1988428 Ainda em relação à competência da Justiça Federal para processar e julgar crime cometido a bordo de aeronave vale ressaltar que pouco importa se a aeronave encontrase em ar ou em terra e ainda quem seja o sujeito passivo do delito Portanto o fato de encontrarse a aeronave em terra não afasta a competência da Justiça Federal se comprovado que a prática criminosa ocorreu no seu interior Imaginandose então crime de roubo ocorrido no interior de avião pousado consistente na subtração de numerário pertencente ao Banco do Brasil e sob a guarda de empresa transportadora de valores terseá crime de competência da Justiça Federal na medida em que o delito terá sido cometido a bordo de aeronave429 Quanto ao delito de tráfico de drogas caso esse seja praticado a bordo de navio ou aeronave ter seá crime de competência da Justiça Federal com fundamento no art 109 inciso IX da Constituição Federal independentemente da internacionalidade territorial do resultado relativamente à conduta delituosa tal qual exige o inciso V do art 109 da Carta Magna Entretanto para que a competência seja da Justiça Federal é imprescindível que o flagrante ocorra a bordo da aeronave Assim vg se um agente transportando cocaína a bordo de voo de CuiabáMT para São Paulo for obrigado a desembarcar em Brasília antes de seguir viagem para o destino final sendo preso em flagrante quando estava no saguão do aeroporto terseá crime de tráfico doméstico a ser julgado pela Justiça Estadual pouco importando que o transporte que antecedera a prisão tenha sido feito por meio de avião430 Por fim se se tratar de crime militar a bordo de navios ou aeronaves a competência será da Justiça Militar por força da ressalva constitucional do fim do inciso IX do art 109 da Constituição Federal 410 Crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro CF Art 109 X Para fins criminais interessanos a primeira parte do inciso X do art 109 da Constituição Federal referente à competência criminal da Justiça Federal para processar e julgar os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro Tal dispositivo é interpretado no sentido de que compete aos juízes federais o processo e julgamento de todo e qualquer crime previsto na legislação comum ou especial cometido pelo estrangeiro com o intuito de regularizar o seu ingresso e permanência no Brasil Inicialmente cabe ressaltar que o simples fato de um delito ter sido praticado por um estrangeiro não atrai a competência da Justiça Federal Com efeito a condição de estrangeiro para fins de fixação de competência criminal só tem relevância quando se trata de crime relacionado ao ingresso ou permanência irregular no país431 É importante notar que o ingresso irregular no território nacional configura mera infração administrativa punida com deportação tal qual dispõe o art 125 inciso I da Lei nº 681580 Estatuto do Estrangeiro Da mesma forma demorarse no território nacional após esgotado o prazo legal de estada também constitui infração administrativa punida com pena de multa de um décimo do maior valor de referência por dia de excesso até o máximo de 10 dez vezes o maior valor de referência e deportação caso não saia no prazo fixado Lei nº 681580 art 125 inciso II A par dessas infrações administrativas o Estatuto do Estrangeiro também prevê infrações penais relativas ao ingresso ou permanência irregular de estrangeiro no território nacional as quais deverão ser processadas e julgadas pela Justiça Federal De acordo com o art 125 inciso XI da Lei nº 681580 configura crime punido com pena de detenção de 1 um a 3 três anos e expulsão a infração ao disposto nos arts 106 ou 107 do Estatuto do Estrangeiro Também constitui infração penal a conduta de introduzir estrangeiro clandestinamente ou ocultar clandestino ou irregular a qual é punida com pena de detenção de 1 um a 3 três anos e se o infrator for estrangeiro expulsão Lei nº 681580 art 125 inciso XII432 De modo semelhante fazer declaração falsa em processo de transformação de visto de registro de alteração de assentamentos de naturalização ou para a obtenção de passaporte para estrangeiro laissezpasser ou quando exigido visto de saída configura infração penal punida com pena de reclusão de 1 um a 5 cinco anos e se o infrator for estrangeiro expulsão O art 338 do Código Penal por sua vez dispõe que a conduta de reingressar no território nacional o estrangeiro que dele foi expulso será punida com pena de reclusão de 1 um a 4 quatro anos sem prejuízo de nova expulsão após o cumprimento da pena Por sua vez versa o art 309 do CP acerca do crime de fraude de lei sobre estrangeiro caracterizandose pela conduta de usar o estrangeiro para entrar ou permanecer no território nacional nome que não é o seu caput do art 309 do CP O parágrafo único do art 309 do CP dispõe acerca da conduta de atribuir a estrangeiro falsa qualidade para promoverlhe a entrada em território nacional Lado outro o art 310 do CP prevê como crime as condutas de prestarse a figurar como proprietário ou possuidor de ação título ou valor pertencente a estrangeiro nos casos em que a este é vedada por lei a propriedade ou a posse de tais bens condutas estas que podem ser praticadas com a finalidade precípua de garantir a permanência irregular do estrangeiro no território nacional 411 Disputa sobre direitos indígenas CF Art 109 XI Segundo o disposto no art 109 inciso XI da Constituição Federal compete à Justiça Federal processar e julgar a disputa sobre direitos indígenas Nos exatos termos do art 3º da Lei nº 600173 Estatuto do Índio índio ou silvícola é todo indivíduo de origem e ascendência précolombiana que se identifica e é identificado como pertencente a um grupo étnico cujas características culturais o distinguem da sociedade nacional inciso I e comunidade indígena ou grupo tribal é um conjunto de famílias ou comunidades índias quer vivendo em estado de completo isolamento em relação aos outros setores da comunhão nacional quer em contato intermitentes ou permanentes sem contudo estarem neles integrados inciso II Acerca da competência criminal pacificouse a jurisprudência no sentido de que crimes cometidos por ou contra índios são em regra da competência da Justiça Estadual salvo se o delito envolver a disputa sobre direitos indígenas Nesse sentido aliás dispõe a súmula nº 140 do STJ que compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime em que o indígena figure como autor ou vítima Portanto se um crime de homicídio for cometido por um índio motivado por desentendimento momentâneo não guardando qualquer pertinência com direitos indígenas será de todo irrelevante o fato de o delito ter ocorrido no interior de reserva indígena a competência será da Justiça Estadual433 Nessas circunstâncias não se pode querer atribuir a competência à Justiça Federal pelo simples fato de recair sobre a FUNAI a tutela sobre os índios nem tampouco pelo fato de o art 37 da LC 7593 Lei Orgânica Nacional do Ministério Público da União atribuir ao MPF a defesa de direitos e interesses dos índios e das populações indígenas nem tampouco pelo fato de caber à FUNAI a tutela sobre os índios Como visto anteriormente a competência criminal da Justiça Federal deriva da própria Constituição Federal não podendo o legislador infraconstitucional pretender fazêlo por via indireta ao atribuir funções à FUNAI ou ao Ministério Público Federal Se no entanto o delito cometido por ou contra índio envolver a disputa sobre direitos indígenas terseá crime de competência da Justiça Federal Por direitos indígenas deve se atentar para o disposto no art 231 caput da Carta Magna segundo o qual são reconhecidos aos índios sua organização social costumes línguas crenças e tradições e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam competindo à União demarcálas proteger e fazer respeitar todos os seus bens Assim se o chefe de uma tribo indígena for vítima de um crime doloso contra a vida estando a infração relacionada à disputa sobre terras ocupadas pelos índios estará fixada a competência do Tribunal do Júri Federal para o processo e julgamento do feito434 Em relação aos crimes cometidos em detrimento de terras indígenas não há como se afastar a competência da Justiça Federal A uma porque são bens da União as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios CF art 20 inciso XI A duas porque tal delito envolve direitos indígenas haja vista os direitos originários dos índios sobre as terras que tradicionalmente ocupam CF art 231 caput Destarte seja com fundamento no inciso IV do art 109 da Constituição Federal seja com base no inciso XI do art 109 crimes envolvendo terras indígenas deverão ser processados e julgados pela Justiça Federal Por isso crime contra o meio ambiente praticado no interior de reserva indígena deve ser julgado pela Justiça Federal Este o motivo pelo qual em caso concreto atinente a crimes de homicídios praticados por índios cuja motivação teria sido a disputa pela posse de terras entre índios e produtores rurais locais concluiu o Superior Tribunal de Justiça pela competência da Justiça Federal435 Não obstante ser esse o entendimento consolidado dos Tribunais Superiores ao apreciar o RMS 30675AM a 5ª Turma do STJ concluiu estranhamente a nosso ver que mesmo em se tratando de índio integrado à sociedade haveria a necessidade de intervenção da FUNAI o que consequentemente acarretaria a fixação da competência da Justiça Federal O caso concreto referia se à prática de crime de tráfico de drogas por acusado pertencente à etnia Kokama Nas instâncias ordinárias a intervenção da FUNAI foi indeferida pelo fato de o acusado ter sido considerado integrado à sociedade já que possuía documentos comuns aos não índios CPF RG título de eleitor etc No entanto sob o argumento de que o normativo da Convenção OIT nº 169 adota como critério de identificação a autoidentificação sendo indígena quem se sente comportase ou afirmase como tal de acordo com os costumes organizações usos língua crenças e tradições indígenas da comunidade a que pertença seria obrigatória a intervenção da FUNAI daí por que o processo devia ter tramitado perante a Justiça Federal436 A nosso juízo laborou em equívoco a 5ª Turma do STJ porquanto ausente interesse da FUNAI no caso concreto Com efeito por força do art 4º da Lei nº 600173 classificase o índio em a Isolados quando vivem em grupos desconhecidos ou de que se possuem poucos e vagos informes através de contatos eventuais com elementos de comunhão nacional b Em vias de integração quando em contato intermitente ou permanente com grupos estranhos conservem menor ou maior parte das condições de sua vida nativa mas aceitam algumas práticas e modos de existência comuns aos demais setores da comunhão nacional c Integrados quando incorporados à comunhão nacional e reconhecidos no pleno exercício dos direitos civis ainda que conservem usos costumes e tradições características da sua cultura Compete à União através da FUNAI órgão federal de assistência aos silvícolas dentre outras prestar assistência aos índios ainda não integrados à comunhão nacional art 2º Lei 600173 garantindo a ele a igualdade de armas na disputa travada no processo penal A sua intervenção portanto só se justifica quando o índio necessitar da tutela e isso se dá apenas quando não totalmente integrado art 7º da Lei 600173 Quando se trata de índio integrado com registro civil inclusive cessa toda e qualquer restrição à capacidade art 10 da Lei 600173 mas nunca sua condição de índio Dentro desse espírito sentirse comportarse ou afirmarse índio de acordo com os costumes organizações usos língua crenças e tradições indígenas da comunidade a que pertença não impede que seja etiquetado como capaz e como tal dispensar a tutela do órgão de assistência federal repisese índio integrado ou não continua índio Ora no caso concreto apreciado pelo STJ o acusado índio claramente integrado possuindo registro civil comercializou fora da sua comunidade drogas Logo não há falar em tutela da FUNAI muito menos em fixação da competência da Justiça Federal para o processo e julgamento do feito Devia ter sido mantida pois a competência da Justiça Estadual 4111 Genocídio contra índios O crime de genocídio está previsto na Lei nº 288956 Da leitura do art 1º da Lei nº 288956 depreendese que o bem jurídico tutelado pelo genocídio é a existência de grupo nacional étnico racial ou religioso Não se trata pois de crime doloso contra a vida Concluise também que referido delito pode ser praticado por meio de homicídios lesões corporais maustratos esterilização forçada aborto e sequestro ou cárcere privado Inicialmente cumpre analisar a competência de Justiça para processar e julgar o delito de genocídio Justiça Estadual ou Justiça Federal É bem verdade que o delito de genocídio está previsto em tratado ou convenção internacional o Decreto nº 30822 de 6 de maio de 1952 promulgou a Convenção para a prevenção e a repressão do crime de genocídio concluída em Paris em 11 de dezembro de 1948 por ocasião da III Sessão da Assembleia Geral das Nações Unidas437 No entanto como visto anteriormente de acordo com o art 109 inciso V da Constituição Federal o simples fato de o delito estar previsto em tratado ou convenção internacional assinada pelo Brasil não enseja por si só a competência da Justiça Federal Para além disso é imprescindível que o delito se revista do caráter de internacionalidade ou seja que reste caracterizada a internacionalidade territorial do resultado relativamente à conduta delituosa Ora como o delito de genocídio pelo menos em regra não preenche esse segundo pressuposto temse que o crime de genocídio é da competência da Justiça Estadual Como se trata de crime que envolve grave violação aos direitos humanos afigurase possível o incidente de deslocamento da competência para a Justiça Federal CF art 109 inciso VA cc art 109 5º o qual todavia fica condicionado à demonstração concreta de risco de descumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais firmados pelo Brasil resultante da inércia negligência falta de vontade política ou de condições reais do Estadomembro por suas instituições em proceder à devida persecução penal Assim imaginandose um massacre baseado em intuito genocida e confirmada a negligência do Estadomembro em proceder à persecução penal estará o ProcuradorGeral da República autorizado a propor perante o Superior Tribunal de Justiça o incidente de deslocamento da competência pleiteando a remessa do feito à Justiça Federal Em que pese o fato de o delito de genocídio ser em tese da competência da Justiça Estadual caso esse genocídio seja praticado contra índios não há como se afastar a competência da Justiça Federal Isso porque como o delito teria o condão de atingir potencialmente a própria existência de uma determinada etnia indígena inegável tratarse de crime praticado contra índios envolvendo a disputa sobre direitos indígenas afastandose assim a aplicação da súmula nº 140 do STJ Mas ainda deve ser analisado se esse delito de genocídio contra índios deve ser julgado por um juiz singular federal ou por um tribunal do júri federal Como visto anteriormente como o delito de genocídio não é crime doloso contra a vida eventual delito de genocídio contra índios deve ser processado e julgado pelo menos em regra perante um juiz singular federal Assim vg se determinado indivíduo fazendose se passar por cientista e agindo com intuito genocida entregar pílulas anticoncepcionais a índias dizendo tratarse de remédios contra a gripe deverá responder pelo delito do art 1º alínea d da Lei nº 288956 perante um juiz singular federal Todavia esse mesmo delito de genocídio contra índios pode ser praticado mediante morte de membros do grupo Nesse caso se o agente resolver matar vários índios em circunstâncias semelhantes de tempo e de lugar e com o mesmo modus operandi deverá responder pelos diversos homicídios em continuidade delitiva e pelo crime de genocídio em concurso formal impróprio não sendo possível a aplicação do princípio da consunção Nesse caso como os crimes dolosos contra a vida de índios envolvem a disputa sobre direitos indígenas a série de continuidade delitiva dos homicídios deverá ser processada e julgada perante um Tribunal do Júri Federal que exercerá força atrativa em relação ao crime conexo de genocídio tal qual dispõe o art 78 inciso I do Código de Processo Penal438 412 Conexão entre crimes de competência da Justiça Federal e da Justiça Estadual Havendo conexão entre crimes de competência da Justiça Federal e da Justiça Estadual prevalece a competência da Justiça Federal Isso porque a competência da Justiça Federal vem prevista na própria Constituição Federal impedindo que seja afastada em prol da Justiça Estadual por força de uma regra prevista na lei processual penal É exatamente esse o conteúdo da súmula nº 122 do STJ Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual não se aplicando a regra do art 78 II a do Código de Processo Penal Na mesma linha o extinto Tribunal Federal de Recursos chegou a elaborar a súmula nº 52 in verbis Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual não se aplicando a regra do art 78 II a do CPP Não por outro motivo em caso concreto referente a acusado de crimes de pedofilia e pornografia infantil de caráter transnacional crime de competência da Justiça Federal nos termos do art 109 V da Constituição Federal praticados em conexão com estupro e atentado violento ao pudor cometidos contra menores no Brasil concluiu a 2ª Turma do STF que todas as infrações penais deveriam ser julgadas pela Justiça Federal haja vista a conexão probatória entre elas439 Por isso havendo conexão entre um crime federal e um crime estadual prevalece a competência da Justiça Federal mesmo em se tratando de crimes dolosos contra a vida Assim se um crime federal sujeito ou não ao Tribunal do Júri for conexo a um crime doloso contra a vida de competência da Justiça Estadual ambos deverão ser julgados por um Tribunal do Júri Federal Desse modo observarseão a competência da Justiça Federal e a competência do Tribunal do Júri para o julgamento de crimes dolosos contra a vida Lado outro caso não haja conexão eou continência entre os delitos afigurase inviável a aplicação da súmula nº 122 do STJ daí por que deverá ser determinada a separação dos feitos A título de exemplo na hipótese de apreensão de notas falsas de R 500 cinco reais em conjunto com outros bens móveis supostamente produto de crime durante o cumprimento de um mandado de busca e apreensão expedido no bojo de um inquérito policial no qual se investigava a prática de crime de receptação à Justiça Federal caberá o julgamento do delito de moeda falsa ao passo que o crime do art 180 do CP deve ser julgado pela Justiça Estadual440 Ressaltese todavia que a própria Constituição Federal em seu art 109 inciso IV afasta da competência da Justiça Federal o processo e julgamento de contravenções penais Logo ainda que haja conexão entre um crime federal e uma contravenção penal esta última deverá ser processada e julgada perante a Justiça Estadual consoante dispõe a súmula 38 do STJ441 Só há falar em aplicação da súmula 122 do STJ com a reunião dos processos perante a Justiça Federal na hipótese de haver crime federal que justifique sua atuação Portanto caso a imputação que justificava a competência da Justiça Federal deixar de existir a competência passará às mãos da Justiça Estadual Nesse caso não se pode aplicar a regra do art 81 do CPP que versa sobre a perpetuação de competência Afinal se não há crime federal e se a competência da Justiça Federal é definida taxativamente na Constituição Federal não se pode querer ampliála com base em regra infraconstitucional CPP art 81 quando não se tem qualquer crime que justifique a reunião dos processos A título de exemplo suponhase que seja oferecida denúncia perante a Justiça Federal em face de um agente quanto à suposta prática do crime de descaminho CP art 334 crime de competência da Justiça Federal e contra outros dois corréus pela suposta prática do crime de receptação CP art 180 Caso ocorra a extinção da punibilidade em relação ao primeiro acusado vg pela morte impõese a imediata remessa dos autos à Justiça Estadual sendo inviável a aplicação da regra da perpetuação de competência Ora as normas de conexão de índole meramente legal não podem se sobrepor aos regramentos constitucionais de determinação da competência da Justiça Federal Logo nesta hipótese de conexão entre os crimes de descaminho e de receptação em que o primeiro atraiu a competência da Justiça Federal para processar e julgar os delitos não mais existindo atração para a Justiça Federal processar e julgar o feito devido à extinção da punibilidade pela morte do agente desaparece o interesse da União deslocandose a competência para a Justiça estadual442 Ainda em relação a este exemplo resultado diverso ocorrerá no caso de absolvição em relação ao crime de descaminho Nesse caso mesmo que o juiz federal absolva o agente em relação à imputação de descaminho terá sua competência prorrogada para julgar o delito conexo pois se houve absolvição isso significa dizer que a Justiça Federal afirmou sua competência a qual será extensiva aos crimes conexos nos termos do art 81 do CPP Na mesma linha se o crime de competência da Justiça Federal estiver suspenso em virtude por exemplo do parcelamento do débito tributário subsiste a competência desta Justiça para o processo e julgamento da infração conexa aplicandose por analogia o disposto no art 81 do CPP Ora se no mais absolvição ou desclassificação do crime subsiste a competência não há razão para o menos suspensão do processo modificar a competência atraída pela conexão443 5 COMPETÊNCIA CRIMINAL DA JUSTIÇA ESTADUAL Funcionam como órgãos da Justiça Estadual o Tribunal de Justiça os Tribunais do Júri os Juízes de Direito os Juizados Especiais e as Turmas Recursais dos Juizados Até bem pouco tempo atrás alguns Estados como Minas Gerais São Paulo e Paraná eram dotados de Tribunais de Alçada Com a Emenda Constitucional nº 4504 art 4º esses Tribunais foram extintos A competência da Justiça Estadual é residual ou subsidiária ou seja as infrações penais que não pertençam à esfera de competência da Justiça Militar da União ou dos Estados da Justiça Eleitoral ou da Justiça Federal deverão ser processadas e julgadas perante a Justiça Estadual Exemplificando imaginese um crime de roubo praticado na centro da cidade de São Paulo Tal crime não é da competência das demais Justiças nem tampouco do Tribunal do Júri Somese a isso o fato de o autor do delito não ser titular de foro por prerrogativa de função Chegamos pois à conclusão de que o agente deve ser julgado pela Justiça Estadual in casu por uma das Varas Centrais da Comarca de São Paulo 6 JUSTIÇA POLÍTICA OU EXTRAORDINÁRIA Corresponde à atividade jurisdicional exercida por órgãos políticos alheios ao Poder Judiciário apresentando como objetivo precípuo o afastamento do agente público que comete crimes de responsabilidade de suas funções De acordo com o art 52 incisos I e II da Constituição Federal compete privativamente ao Senado Federal processar e julgar o Presidente e o VicePresidente da República nos crimes de responsabilidade assim como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles bem como os Ministros do Supremo Tribunal Federal os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público o ProcuradorGeral da República e o AdvogadoGeral da União nos crimes de responsabilidade observandose em relação ao Presidente da República e aos Ministros de Estado a competência da Câmara dos Deputados para a admissibilidade e a formalização da acusação CF art 51 I CF art 86 Lei nº 107950 art 20 e seguintes Por sua vez compete a um Tribunal Especial composto por cinco Deputados escolhidos pela Assembleia e cinco Desembargadores sorteados pelo Presidente do Tribunal de Justiça que também o presidirá Lei nº 107950 art 78 3º processar e julgar nos crimes de responsabilidade o Governador o ViceGovernador e os Secretários de Estado nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles assim como o ProcuradorGeral de Justiça e o Procurador Geral do Estado No caso de crimes de responsabilidade praticados por Prefeitos Municipais infrações político administrativas que são os tipificados no art 4º do Decretolei nº 20167 a competência para julgamento é da Câmara Municipal O processo pressupõe que o Prefeito Municipal esteja no exercício do mandato na medida em que a única sanção prevista é a cassação do mandato Conquanto a Constituição Federal e a legislação ordinária acima referida Lei nº 107950 e Decretolei nº 20167 se refiram à prática de crimes de responsabilidade atribuindo ao Senado Federal ao Tribunal Especial e à Câmara Municipal o exercício dessa atividade jurisdicional atípica tecnicamente não há falar em crime mas sim no julgamento de uma infração político administrativa444 Nesse cenário é indispensável diferenciarmos crimes de responsabilidade em sentido amplo de crimes de responsabilidade em sentido estrito Crimes de responsabilidade em sentido amplo são aqueles cuja qualidade de funcionário público CP art 327 funciona como elementar do delito É o que ocorre com os crimes praticados por funcionários públicos contra a administração pública CP arts 312 a 326 Esses crimes de responsabilidade em sentido amplo estão inseridos naquilo que a Constituição Federal denomina de crimes comuns ou infrações penais comuns Por seu turno crimes de responsabilidade em sentido estrito são aqueles que somente determinados agentes políticos podem praticar Prevalece o entendimento de que não têm natureza jurídica de infração penal mas sim de infração políticoadministrativa passível de sanções político administrativas aplicadas por órgãos jurisdicionais políticos normalmente órgãos mistos compostos por parlamentares ou por parlamentares e magistrados Como desses crimes de responsabilidade não decorre sanção criminal não podem ser qualificados como infrações penais figurando pois como infrações políticas da alçada do Direito Constitucional445 A Lei nº 107050 estabelece os crimes de responsabilidade em sentido estrito no sentido utilizado pela Constituição Federal que podem ser praticados pelo Presidente da República art 4º da Lei nº 107950 cc art 85 da CF Ministros de Estado art 13 da Lei nº 107950 cc art 50 2º da CF Ministros do Supremo Tribunal Federal Lei nº 107950 art 39 ProcuradorGeral da República Lei nº 107950 arts 40 e 41 AdvogadoGeral da União Lei nº 107950 art 40A parágrafo único I Governadores e seus Secretários de Estado Governador e os Secretários do Distrito Federal quanto ao DF por remissão do art 1º da Lei nº 710683 Como se percebe pela leitura da Lei nº 107950 ao contrário do que se dá com os Ministros do Supremo Tribunal Federal com o ProcuradorGeral da República e com o AdvogadoGeral da União não há por ora previsão legal de crimes de responsabilidade que podem ser praticados pelos membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público Referida lei estabelece que qualquer cidadão em todas as infrações políticoadministrativas nela delimitadas possui legitimidade ativa para o oferecimento de denúncia a ser encaminhada posteriormente aos órgãos da jurisdição política com competência para o julgamento do feito Lei nº 107950 arts 14 41 e 75 Como esses crimes de responsabilidade não têm natureza jurídica de infração penal essa denúncia a que se refere a lei deve ser compreendida como uma notitia criminis comunicação da ocorrência de um ilícito na medida em que a proposição acusatória depende de órgão fracionário do Poder Legislativo vide art 23 1º da Lei nº 107950 Quanto aos Prefeitos Municipais os crimes de responsabilidade em sentido estrito estão previstos no art 4º do Decretolei nº 20167 Embora o Decretolei nº 20167 refirase a crimes de responsabilidade em seu art 1º temse aí na verdade verdadeiros crimes comuns da competência do Tribunal de Justiça Por isso a extinção do mandato do prefeito não impede a instauração de processo em relação aos crimes comuns tal qual estabelece a súmula nº 703 do STF A extinção do mandato do prefeito não impede a instauração de processo pela prática dos crimes previstos no art 1º do Declei 2011967446 De modo semelhante ao que se dá na Lei nº 107950 o Decretolei nº 20167 art 5º I autoriza qualquer eleitor a propor ação de cassação do Prefeito a partir de denúncia que deve ser encaminhada à Câmara de Vereadores à qual compete o processo e julgamento de Prefeitos pela prática das infrações políticoadministrativas previstas no art 4º do referido Decretolei Novamente não se pode querer incluir essa denúncia como uma ação penal propriamente dita cuidandose na verdade de procedimento realizado no âmbito da jurisdição política Não foi esta todavia a posição do Supremo Tribunal Federal que recusou a legitimidade popular para a denúncia contra Ministro de Estado sob o argumento de cuidarse de questão de natureza penal e não políticoadministrativa determinando a remessa dos autos ao ProcuradorGeral da República de acordo com o art 129 I da Constituição Federal Em caso concreto apreciado pelo Supremo entendeuse que o processo de impeachment dos Ministros de Estado por crimes de responsabilidade autônomos não conexos com infrações da mesma natureza do Presidente da República ostenta caráter jurisdicional devendo ser julgado pelo STF prevalecendo a natureza criminal desses processos cuja apuração judicial está sujeita à ação penal pública de atribuição exclusiva do Ministério Público Federal447 Por fim quanto à possibilidade de responsabilização de agentes políticos regidos por normas especiais de responsabilidade pela prática de atos de improbidade administrativa Lei nº 842992 sempre se entendeu que seria possível a cumulação dos dois regimes de responsabilidade Todavia em decisão do Supremo Tribunal Federal em que quatro votos foram proferidos por Ministros que não mais fazem parte da Corte concluiuse que como os atos de improbidade administrativa são tipificados como crime de responsabilidade na Lei nº 107950 delito de caráter políticoadministrativo e na medida em que o sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos temse que a Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade políticoadministrativa para os agentes políticos o previsto no art 37 4º regulado pela Lei n 84291992 e o regime fixado no art 102 I c disciplinado pela Lei n 10791950 Se a competência para processar e julgar a ação de improbidade pudesse abranger também atos praticados pelos agentes políticos submetidos a regime de responsabilidade especial terseia uma interpretação abrogante do disposto no art 102 I c da Constituição Logo os Ministros de Estado por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade CF art 102 I c Lei n 10791950 não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa sendo incompetente o juízo de primeira instância para processar e julgar ação civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente político que possui prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal448 A despeito da decisão do Supremo no sentido de que a Constituição Federal não admite concorrência entre dois regimes de responsabilidade políticoadministrativa para Ministros de Estado temse entendido que não há qualquer antinomia entre o DL nº 2011967 crimes de responsabilidade que conduz o prefeito ou vereador a um julgamento político e a Lei nº 84291992 Lei de Improbidade Administrativa que os submete a julgamento pela via judicial pela prática dos mesmos fatos Se é verdade que o Supremo ao julgar a reclamação nº 2138 afastou a aplicação da Lei nº 842992 a Ministro de Estado ali ficou claro que apenas as poucas autoridades com foro de prerrogativa de função para o processo e julgamento por crime de responsabilidade elencadas na Carta Magna arts 52 I e II 96 III 102 I c 105 I a e 108 I a todos da CF1988 não estariam sujeitas a julgamento também na Justiça cível comum pela prática da improbidade administrativa Portanto o julgamento por esses atos de improbidade das autoridades excluídas da hipótese acima descrita tal qual o prefeito continua sujeito ao juiz cível de primeira instância449 Aliás em Recurso Especial recentemente apreciado pelo STJ relativo à exGovernadora do Rio Grande do Sul entendeuse que é perfeitamente possível a aplicação da Lei nº 842992 aos agentes políticos Todavia o STJ entendeu que juízo de primeiro grau não tem competência para julgar ação de improbidade administrativa contra Governador de Estado Na visão daquela Corte não seria admissível que norma infraconstitucional atribuísse a juiz de primeiro grau o julgamento de ação de improbidade administrativa com possível aplicação de pena de perda de cargo contra Governador de Estado que também tem assegurado foro por prerrogativa de função tanto em crimes comuns perante o STJ quanto em crimes de responsabilidade perante a respectiva Assembleia Legislativa Reconheceuse assim a competência implícita complementar do STJ para referido feito450 CAPÍTULO III COMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO 1 CONCEITO Em face da relevância das funções desempenhadas por certos agentes a Constituição Federal as Constituições Estaduais e a legislação infraconstitucional lhes confere o direito de serem julgados por Tribunais Cuidase da denominada competência ratione funcionae Essa jurisdição especial assegurada a certas funções públicas tem como matriz o interesse maior da sociedade de que aqueles que ocupam certos cargos possam exercêlos em sua plenitude com alto grau de autonomia e independência a partir da convicção de que seus atos se eventualmente questionados serão julgados de forma imparcial por um Tribunal Como se percebe a competência por prerrogativa de função é estabelecida não em virtude da pessoa que exerce determinada função mas sim como instrumento que visa resguardar a função exercida pelo agente Daí o motivo pelo qual preferimos utilizar a expressão ratione funcionae em detrimento de ratione personae Como dizia o Ministro Victor Nunes Leal presume o legislador que os Tribunais de maior categoria tenham mais isenção para julgar os ocupantes de determinadas funções públicas por sua capacidade de resistir seja à eventual influência do próprio acusado seja às influências que atuarem contra ele A presumida independência do Tribunal de superior hierarquia é pois uma garantia bilateral garantia contra e a favor do acusado451 Essa excepcionalidade do foro por prerrogativa de função em face de preceitos sensíveis da Constituição Federal como o da isonomia e o do juiz natural possui uma razão de ser própria específica justificável que transmuda sua conotação de privilégio no sentido pejorativo da palavra para prerrogativa essencial ao bom exercício da função Por tal motivo em uma Constituição Federal que pretende tratar igualmente os cidadãos comuns as hipóteses de prerrogativa de foro pelo privilégio que de certa forma conferem devem ser interpretadas restritivamente Como esse foro por prerrogativa de função é estabelecido em decorrência das funções desempenhadas pelo agente e não em razão da pessoa predomina na doutrina o entendimento de que não há qualquer ofensa ao princípio da isonomia452 2 REGRAS BÁSICAS Antes de ingressarmos no estudo da casuística da competência por prerrogativa de função pensamos ser imprescindível a análise de algumas regras básicas pertinentes ao tema Vejamolas 21 Investigação e indiciamento de pessoas com foro por prerrogativa de função Em questão de Ordem suscitada no Inq 2411 o Plenário do Supremo Tribunal Federal passou a entender que tratandose de investigado titular de foro por prerrogativa de função a autoridade policial não pode proceder ao indiciamento sem prévia autorização do MinistroRelator sendo que esta autorização também é necessária para a própria instauração do inquérito originário453 22 Arquivamento de inquérito nas hipóteses de atribuição originária do ProcuradorGeral de Justiça ou do ProcuradorGeral da República No Título 2 referente à investigação preliminar fizemos ampla e detida análise do procedimento de arquivamento de inquérito nas hipóteses de atribuição do ProcuradorGeral de Justiça ou do ProcuradorGeral da República Ponto 1445 Para evitarmos repetições desnecessárias remetemos o leitor ao tópico pertinente 23 Duplo grau de jurisdição Acusados com foro por prerrogativa de função não têm direito ao duplo grau de jurisdição aí entendido como a possibilidade de reexame integral da sentença de primeiro grau a ser confiado a órgão diverso do que a proferiu e de hierarquia superior na ordem judiciária454 Todavia caso um indivíduo desprovido de foro por prerrogativa de função seja condenado em 1ª instância condenação da qual haja apelado na hipótese de ulterior diplomação como Deputado Federal caberá ao Supremo Tribunal Federal o julgamento da respectiva apelação455 24 Infração penal praticada antes do exercício funcional regra da atualidade Caso o agente tenha cometido um delito antes do exercício da função ou da diplomação a competência será automaticamente alterada a partir do momento em o acusado ingressar no exercício da função ou seja diplomado Exemplificando imaginese que determinado cidadão pratique um crime de furto instaurandose inquérito policial perante a Polícia Civil com subsequente denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual perante uma vara qualquer da Justiça Estadual Se este indivíduo for diplomado deputado federal CF art 53 1º os autos serão automaticamente remetidos ao Supremo Tribunal Federal Aplicase pois a regra da atualidade em virtude da qual o agente só faz jus ao foro por prerrogativa de função enquanto estiver exercendo a função Cessada a função cessa o direito ao foro por prerrogativa de função456 Isso não significa dizer que os atos processuais praticados antes da diplomaçãoinvestidura sejam considerados inválidos haja vista o princípio tempus regit actum previsto no art 2º do CPP A validade dos atos antecedentes à alteração da competência por força da intercorrente diplomação do acusado ou assunção da função deve ser aferida segundo o estado de coisas anterior ao fato determinante do seu deslocamento De fato enquanto o agente não era diplomado deputado federal a competência era do juiz de 1ª instância razão pela qual os atos processuais já praticados são plenamente válidos Como o tempo rege o ato tempus regit actum no momento anterior os atos estavam sendo praticados pelo juiz natural sendo inviável que a posterior ocorrência de uma causa modificadora da competência tenha efeitos retroativos Portanto não é necessária a ratificação de denúncia oferecida em juízo estadual de primeiro grau na hipótese em que em razão de superveniente diplomação do acusado em cargo de prefeito tenha havido o deslocamento do feito para o respectivo Tribunal de Justiça sem que o ProcuradorGeral de Justiça tenha destacado após obter vista dos autos a ocorrência de qualquer ilegalidade Isso porque tanto o órgão ministerial que ofereceu a denúncia como o magistrado que a recebeu eram as autoridades competentes para fazêlo quando iniciada a persecução criminal sendo que a competência da Corte Estadual para processar e julgar o paciente só adveio quando iniciada a fase instrutória do processo Assim tratandose de incompetência superveniente em razão da diplomação do acusado em cargo detentor de foro por prerrogativa de função remanescem válidos os atos praticados pelas autoridades inicialmente competentes afigurandose desnecessária a ratificação de denúncia oferecida Desse modo não há que se falar em necessidade de ratificação da peça inaugural tampouco da decisão que a acolheu uma vez que não se tratam de atos nulos mas válidos à época em que praticados Ademais não tendo o órgão ministerial após análise da denúncia ofertada e dos demais atos praticados no Juízo inicialmente competente vislumbrado qualquer irregularidade ou mácula que pudesse contaminálos concluise ainda que implicitamente pela sua concordância com os termos da denúncia apresentada457 Cessado o exercício funcional findase o direito ao foro por prerrogativa de função regra da atualidade Portanto valendose do exemplo anteriormente citado se o deputado federal não for reeleito cessa automaticamente o direito ao foro por prerrogativa de função devendo a Suprema Corte proceder à remessa dos autos à primeira instância No entanto caso o julgamento já tenha tido início perante a Suprema Corte eventual término do mandato eletivo ou até mesmo a renúncia da parlamentar não terá o condão de deslocar a competência para outra instância458 Outrossim se a cessação do exercício funcional se der por ato voluntário do agente entendeu o Supremo num primeiro julgado que automaticamente estaria cessado o direito ao foro por prerrogativa de função Referiase o caso a deputado federal acusado de tentativa de homicídio doloso que renunciou ao mandato de parlamentar 5 cinco dias antes de seu julgamento tendo a maioria do Plenário da Suprema Corte entendido que a renúncia teria o condão de afastar a competência do Supremo para o julgamento do feito sob pena de o Tribunal se transformar em verdadeiro órgão de exceção na medida em que não mais haveria ação penal dirigida contra detentor de mandato eletivo e sim contra cidadão comum459 Com a devida vênia não se pode concordar com tal decisão a não ser que se admita que o abuso de direito sob a roupagem de um suposto direito subjetivo à renúncia possa servir como instrumento para se furtar ao juiz natural Ora a proximidade da renúncia em relação à data para a qual fora designada a sessão de julgamento demonstra que a renúncia do parlamentar foi usada como indevida manobra processual para obstaculizar a efetiva prestação jurisdicional pelo Supremo subtraindose o acusado por ato de vontade do âmbito da competência do Supremo Acertadamente em julgado posterior o Supremo acabou mudando seu posicionamento acerca da renúncia Em caso concreto julgado em outubro de 2010 a despeito da renúncia do Deputado Federal o Plenário da Suprema Corte julgou procedente pedido formulado em ação penal para condenar Deputado Federal pela prática dos delitos tipificados nos artigos 288 e 312 este na forma do art 71 cc o art 69 todos do CP à pena de 13 anos 4 meses e 10 dias de reclusão e ao pagamento de 66 diasmulta no valor de um salário mínimo vigente à época do fato corrigido monetariamente No caso concreto o pleito de renúncia foi formulado em 27102010 e publicado no Diário da Câmara no dia seguinte data para a qual havia sido pautado o julgamento do processo Concluiuse que os motivos e fins da renúncia demonstrariam o intento do parlamentar de se subtrair ao julgamento pelo Supremo em inaceitável fraude processual que frustraria as regras constitucionais e não apenas as de competência Destacouse desse modo que os fins dessa renúncia às vésperas da apreciação do feito e após a tramitação do processo por mais de 14 anos não se incluiriam entre aqueles aptos a impedir o prosseguimento do julgamento configurando ao revés abuso de direito ao qual o sistema constitucional vigente não daria guarida460 Mais recentemente no entanto o Supremo voltou a entender que eventual renúncia do parlamentar faz cessar a competência daquela Corte para o processo e julgamento do feito Diversamente da AP 396RO entendeu a Corte que no caso sob comento o processo já estaria instruído e pronto para ser julgado Ademais afastou eventual perigo de prescrição da pena em abstrato Assim adotou entendimento no sentido de que a perda do mandato por qualquer razão importaria em declínio da competência do STF Por ocasião desse julgamento houve uma tentativa de se fixar um marco temporal a partir do qual a renúncia não mais deveria produzir o efeito de deslocar a competência do STF para outro órgão Na visão do Relator e dos Ministros Teori Zavascki Luiz Fux e Joaquim Barbosa a partir do recebimento da inicial acusatória mesmo que o parlamentar viesse a renunciar a competência para o processo e julgamento da ação penal não se deslocaria Por outro lado a Ministra Rosa Weber sugeriu como critério geral o encerramento da instrução processual Lei 80381990 art 11 Frisou que a renúncia após o citado marco indicaria presunção relativa de que teria sido feita para afastar a competência do STF O Ministro Dias Toffoli por sua vez aventou o lançamento pelo relator da ação penal do visto com a liberação do processo ao revisor Os Ministros Celso de Mello Gilmar Mendes e Marco Aurélio ponderaram que o exame sobre a ocorrência ou não do eventual exercício abusivo do direito de renunciar deveria ser feito caso a caso Como não foi alcançada a maioria absoluta no sentido da definição para o futuro de critério objetivo referente à preservação da competência penal originária da Corte na hipótese de renúncia do réu ao mandato parlamentar o Tribunal deliberou pela apreciação do tema em outra ocasião461 Em outro julgado recente a 1ª Turma do Supremo concluiu que nas ações penais originárias do STF eventual renúncia de parlamentar ao cargo eletivo após o final da instrução criminal não gera o efeito de cessar a competência do Supremo para julgar o processo Com base nessa orientação a 1ª Turma do Supremo resolveu questão de ordem para declinar de suas atribuições em favor do juízo de 1º grau para julgamento de ação penal em que o acusado exSenador da República renunciara ao mandato antes daquela fase processual Na visão do Relator seria perfeitamente legítimo que o STF estabelecesse um momento a partir do qual não mais haveria a perda da sua jurisdição Esclareceu que não se trataria de mudar a regra de competência mas apenas de aplicar um instituto tradicional e convencional do direito que seria a fraude à lei Explicitou que o instituto em comento não declararia a nulidade nem induziria ao desfazimento do ato mas somente estabeleceria que aquele ato seria ineficaz para determinados fins Lembrou que o Supremo já teria assentado em Plenário que o reconhecimento da fraude impediria o deslocamento da competência Nesse sentido destacou que seria preferível em vez de deixar a fraude como um componente subjetivo a ser aferido em cada caso pelo relator que se estabelecesse um momento objetivo em que se consideraria a sua ocorrência Acrescentou que seria direito dos advogados dos réus ao traçarem suas estratégias saberem qual seria a posição do Tribunal e qual seria o critério a ser praticado462 25 Crime cometido durante o exercício funcional regra da contemporaneidade Inicialmente entendia a Suprema Corte que caso o crime tivesse sido cometido durante o exercício funcional mesmo que cessasse o exercício da função subsistiria a competência originária dos tribunais Nesse sentido aliás era o teor da súmula nº 394 do STF Cometido o crime durante o exercício funcional prevalece a competência especial por prerrogativa de função ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício Tinhase aí o que a doutrina denomina de regra da contemporaneidade a competência por prerrogativa de função deve ser preservada caso a infração penal tenha sido cometida à época e em razão do exercício funcional Ocorre que em julgamento ocorrido em 25 de agosto de 1999 relativo a exdeputado federal deliberou a Suprema Corte pelo cancelamento da referida súmula Acabou prevalecendo o entendimento de que como a Constituição não é explícita em atribuir a prerrogativa de foro às autoridades e mandatários que por qualquer razão deixaram o exercício do cargo ou do mandato e considerando que as normas que versam sobre o assunto não devem ser interpretadas ampliativamente não se pode permitir que a prerrogativa de foro continue a incidir em relação àqueles que deixaram de exercer cargos ou mandatos Também foi rejeitada a proposta do Min Sepúlveda Pertence para a edição de nova súmula a dizer que cometido o crime no exercício do cargo ou a pretexto de exercêlo prevalece a competência por prerrogativa de função ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício funcional463 Com o cancelamento da súmula nº 394 deixou de ter aplicação a regra da contemporaneidade da infração penal comum com o exercício do mandatocargo surgindo questionamentos acerca da validade dos atos processuais praticados quando ainda em vigor o preceito sumular Quanto ao tema a 5ª Turma do STJ entendeu que são válidos e eficazes os atos praticados no processo criminal pelo Tribunal de 2º grau no período de vigência da Súmula 394STF pois o cancelamento do preceito sumular produziu efeitos ex nunc Portanto temos que todos os atos processuais e decisões prolatadas com base na súmula 394 são válidos na medida em que os efeitos da revogação da súmula 394 seriam ex nunc ou seja não retroativos464 Atento ao cancelamento da súmula 394 do STF o legislador ordinário editou a Lei nº 10628 de 24 de dezembro de 2002 a qual alterou a redação do art 84 do CPP cujos 1º e 2º passaram a dispor respectivamente A competência especial por prerrogativa de função relativa a atos administrativos do agente prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública A ação de improbidade de que trata a Lei 8429 de 2 de junho de 1992 será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública observado o disposto no 1º465 Fica evidente que a intenção do legislador ordinário ao acrescentar o 1º ao art 84 do CPP foi exatamente a de ressuscitar a súmula nº 394 do STF possibilitando que em relação aos crimes funcionais mantivesse o agente o direito ao foro por prerrogativa de função mesmo após a cessação do exercício funcional Atentese para o fato de que nos termos do art 84 1º do CPP com redação dada pela Lei nº 1062802 a competência especial por prerrogativa de função somente subsistiria após o término definitivo do exercício do cargo relativamente a atos administrativos do agente ou seja às infrações penais praticadas durante e em razão do exercício efetivo do cargo como no caso de licitações fraudulentas obras superfaturadas enriquecimento ilícito etc e não a crimes que embora praticados durante o exercício do cargo não guardassem qualquer relação com a função ex tentativa de homicídio De mais a mais e de olho sobretudo nas sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa Lei nº 842992 art 12 ampliou o legislador ordinário as hipóteses de competência por prerrogativa de função estendendoas à ação civil de improbidade administrativa de natureza civil Dizemos que houve uma ampliação das hipóteses de competência por prerrogativa de função porquanto este foro por prerrogativa sempre esteve restrito aos processos criminais A competência por prerrogativa de função sempre esteve circunscrita às ações penais em que as pessoas referenciadas nas Constituições Federal e Estadual figuram como acusadas Não abrange pois ações populares ações civis públicas ações cautelares ações ordinárias ações declaratórias e outras ações de natureza cível ajuizadas contra essas autoridades ressalvada a hipótese do mandado de segurança que possui previsão constitucional expressa vg mandado de segurança contra ato do Presidente da República é da competência do Supremo Tribunal Federal ex vi do art 102 II d da CF O Supremo Tribunal Federal que jamais admitiu que o Congresso Nacional pudesse alterar suas competências originárias por legislação ordinária466 foi chamado a apreciar o tema mais uma vez Concluiuse que não poderia o legislador ordinário pretender impor como objetivo imediato da Lei nº 1062802 interpretação autêntica da Constituição usurpando competência do Supremo Tribunal Federal Na dicção da Suprema Corte admitir pudesse a lei ordinária inverter a leitura pelo Supremo Tribunal da Constituição seria dizer que a interpretação constitucional da Corte estaria sujeita ao referendo do legislador ou seja que a Constituição como entendida pelo órgão que ela própria erigiu em guarda da sua supremacia só constituiria o correto entendimento da Lei Suprema na medida da inteligência que lhe desse outro órgão constituído o legislador ordinário ao contrário submetido aos seus ditames Por tais motivos foi declarada a inconstitucionalidade da Lei nº 1062802 que acrescentou os 1º e 2º ao art 84 do CPP467 Posteriormente em embargos declaratórios opostos contra a decisão proferida na ADI 2797 o Plenário do Supremo concluiu que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade dos 1º e 2º do art 84 do CPP inseridos pelo art 1º da Lei 106282002 têm eficácia a partir de 1592005 Na espécie alegavase que a norma declarada inconstitucional teria vigido por três anos com alterações nas regras de competência especial por prerrogativa de função quanto às ações de improbidade inquéritos e ações penais a exigir fossem modulados os efeitos do julgado Destacou se a necessidade de se preservar a validade dos atos processuais praticados no curso das mencionadas ações e inquéritos contra exocupantes de cargos públicos e de mandatos eletivos julgados no período de 24122002 data de vigência da Lei 106282002 até a data da declaração de sua inconstitucionalidade 1592005 Pontuouse que inúmeras ações foram julgadas com fundamento na Lei 106282002 e por segurança jurídica necessário adotarse a modulação assegurada a eficácia ex nunc nos termos do art 27 da Lei 986899 Asseverouse todavia que os processos ainda em tramitação não teriam sua competência deslocada468 Percebase que o principal argumento usado para declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 1062802 fora a ampliação da competência da Suprema Corte por meio de lei ordinária atentando contra a regra da taxatividade constitucional das competências da Corte Suprema Resta saber então qual será o entendimento do Supremo caso a Carta Magna venha a ser alterada no futuro por meio de Emenda Constitucional prevendo a competência originária do STF e do STJ para o processo e julgamento de ações de improbidade administrativa bem como prorrogação da prerrogativa de foro após o final do cargomandato Isso porque tramita no Congresso Nacional uma proposta de Emenda Constitucional já aprovada pela Comissão de Constituição e Justiça do Senado sob o nº 358 A2005 que completa a Emenda Constitucional nº 452004 incluindo na Magna Carta o art 97A com a seguinte redação A competência por prerrogativa de função em relação a atos praticados no exercício da função pública inclusive para a ação de improbidade subsiste ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função Doravante por conseguinte e enquanto não alterada a Constituição por meio de Emenda Constitucional levandose em consideração que o foro por prerrogativa de função possui natureza intuitu funcionae e não ratione personae cessado o exercício da função cessa o direito ao foro por prerrogativa de função Em suma diante do julgamento do Supremo na ADI 2797 podemos extrair as seguintes conclusões a Crime cometido antes do exercício funcional o agente passa a fazer jus ao foro por prerrogativa de função a partir da assunção do cargo ou da diplomação b Crime cometido durante o exercício funcional o agente faz jus ao foro por prerrogativa de função enquanto estiver no exercício do cargo ou da função c Cessação do exercício funcional cessa o direito ao foro por prerrogativa de função devendo o processo ser remetido à Justiça competente no primeiro grau de jurisdição d Ação de improbidade administrativa não há falar em foro por prerrogativa de função haja vista a declaração da inconstitucionalidade do art 84 2º do CPP Tratandose de ação civil por improbidade administrativa Lei nº 842992 mostrase irrelevante para efeito de definição da competência originária dos Tribunais que se cuide de ocupante de cargo público ou de titular de mandato eletivo ainda no exercício das respectivas funções pois a ação civil em questão deverá ser ajuizada perante magistrado de primeiro grau469 Nesse contexto como se pronunciou recentemente a Corte Especial do STJ ainda que o agente político tenha prerrogativa de foro prevista na Constituição Federal quanto às ações penais ou decorrentes da prática de crime de responsabilidade esta prerrogativa não se estende às ações de improbidade administrativa470 Em que pese a declaração da inconstitucionalidade do art 84 2º do CPP convém destacar que em 1332008 o Supremo Tribunal Federal com apenas um voto contrário declarou competir a ele julgar ação de improbidade contra seus membros Considerou para tanto que a prerrogativa de foro em casos tais decorre diretamente do sistema de competências estabelecido na CF1988 que assegura a seus ministros foro por prerrogativa de função tanto em crimes comuns na própria Corte quanto em crimes de responsabilidade no Senado Federal Por isso seria absurdo ou o máximo do contrassenso conceber que ordem jurídica permita que um ministro possa ser julgado por outro órgão em ação diversa entre cujas sanções está também a perda do cargo Isso seria a desestruturação de todo o sistema que fundamenta a distribuição da competência471 Esses mesmos fundamentos de natureza sistemática levaram o STJ à revisão de sua orientação jurisprudencial De fato a Corte Especial do STJ vem entendendo que por imposição lógica de coerência interpretativa uma norma infraconstitucional não pode atribuir a juiz de primeiro grau o julgamento de ação de improbidade administrativa com possível aplicação da pena de perda do cargo contra governador que a exemplo dos ministros do STF também tem assegurado foro por prerrogativa de função tanto em crimes comuns no STJ quanto em crimes de responsabilidade na respectiva Assembleia Legislativa Por inafastável simetria com o que ocorre em relação aos crimes comuns art 105 I a CF1988 há em casos tais competência implícita complementar do STJ para o processo e julgamento de ação de improbidade administrativa contra Governador de Estado472 Aliás em Recurso Especial recentemente apreciado pelo STJ relativo à exGovernadora do Rio Grande do Sul entendeuse que é perfeitamente possível a aplicação da Lei nº 842992 aos agentes políticos Todavia o STJ entendeu que juízo de primeiro grau não tem competência para julgar ação de improbidade administrativa contra Governador de Estado Na visão daquela Corte não seria admissível que norma infraconstitucional atribuísse a juiz de primeiro grau o julgamento de ação de improbidade administrativa com possível aplicação de pena de perda de cargo contra Governador de Estado que também tem assegurado foro por prerrogativa de função tanto em crimes comuns perante o STJ quanto em crimes de responsabilidade perante a respectiva Assembleia Legislativa Reconheceuse assim a competência implícita complementar do STJ para referido feito473 Em síntese podese dizer que a competência por prerrogativa de função também deve ser aplicada a ações civis públicas por ato de improbidade administrativa quando houver a possibilidade de a autoridade investigada perder o cargo ou o mandato 26 Crime cometido após o exercício funcional Se a competência por prerrogativa de função justificase como meio para garantir o exercício do cargo ou do mandato e não a proteger quem o exerce ou exerceu caso o agente cometa determinada infração penal após o exercício das funções não faz jus ao foro por prerrogativa de função Com base nesse raciocínio o Supremo editou o enunciado da súmula nº 451 que dispõe que a competência especial por prerrogativa de função não se estende ao crime cometido após a cessação definitiva do exercício funcional 27 Dicotomia entre crime comum e crime de responsabilidade Em sede de competência por prerrogativa de função é importante perceber que a Constituição Federal adota uma dicotomia entre crimes comuns e crimes de responsabilidade Assim para fins de foro por prerrogativa de função a expressão crimes comuns abrange todas as infrações penais que não constituam crimes de responsabilidade sujeitos que estão estes à denominada Jurisdição política Por isso quando o art 102 I b da Magna Carta estabelece que ao Supremo compete o processo e julgamento dos membros do Congresso Nacional nas infrações penais comuns temse que o parlamentar deve ser processado perante a Suprema Corte em relação a qualquer infração penal quer se trate de crime eleitoral crime doloso contra a vida crime militar quer se trate de uma simples contravenção penal Nas demais hipóteses as exceções quando estiverem presentes constarão expressamente da norma constitucional específica É o que acontece por exemplo com Promotores de Justiça e Juízes de Direito CF art 96 III em que a Carta Magna expressamente ressalva a competência da Justiça Eleitoral Em virtude da aplicação da regra da simetria tais crimes eleitorais deverão ser julgados pelo respectivo Tribunal Regional Eleitoral De fato quanto às competências por prerrogativa de função dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal elas incluem os crimes comuns os crimes militares e as contravenções penais mas não os crimes eleitorais pois estes foram expressamente ressalvados para a Justiça Eleitoral CF art 96 III e art 108 I a A partir da leitura da Constituição é possível perceber que as hipóteses de foro por prerrogativa de função atribuídas ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça não contemplam nenhuma exceção do que se pode concluir que em relação a tais Tribunais a regra de fixação de competência é estrita não comportando exceções salvo em relação aos denominados crimes de responsabilidade Em relação ao processo e julgamento de autoridades submetidas a julgamento perante o Tribunal de Justiça pela prática de crime comum tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça entendem que eventual crime eleitoral deva ser julgado pelo Tribunal Regional Eleitoral distinguindose o crime eleitoral do crime comum Essa orientação seria aplicável por exemplo ao Prefeito municipal ao Secretário de estado ao Juiz de Direito e ao Promotor de Justiça que cometem crime eleitoral Em relação aos Juízes Estaduais e Promotores de Justiça não prevalece a orientação de que o cometimento de crime federal ou militar desloca a competência para o Tribunal Regional Federal ou Superior Tribunal Militar como se entende quanto aos Prefeitos Municipais e Deputados Estaduais Isso porque no art 96 inciso III que atribui ao Tribunal de Justiça a competência para julgar Juiz de Direito e Promotor de Justiça Estadual só foi feita ressalva quanto à Justiça Eleitoral e essa norma por ser especial sobrepuja à regra geral de competência em razão da matéria da Justiça Federal Se nessa hipótese houver acusação formulada contra um Promotor e contra outros coautores deve haver a separação dos processos o Promotor de Justiça será julgado pelo Tribunal de Justiça ao passo que os coautores deverão ser julgados pela Justiça Federal preponderando a regra constitucional que fixa a competência desta Justiça em razão da matéria sobre normas de lei ordinária que determinam a reunião de processos por força da conexão ou continência Não foi essa todavia a posição adotada pela Suprema Corte Em caso concreto apreciado pelo Plenário do Supremo envolvendo vários acusados dentre eles Juiz de Direito serventuários da Justiça servidores de autarquia federal e advogados concluiuse pela validade de denúncia oferecida perante o Tribunal de Justiça contra todos e por todos os crimes federais e estaduais em face dos princípios da conexão e continência tendo em vista a jurisdição de maior graduação CPP art 78 III dada a presença entre os acusados de um Juiz de Direito474 Com a devida vênia queremos discordar do entendimento firmado pela Suprema Corte pelo menos no que toca ao julgamento dos demais agentes perante o Tribunal de Justiça Quanto ao Juiz de Direito andou bem a Suprema Corte ao firmar a competência do Tribunal de Justiça mesmo em se tratando de crime perpetrado contra interesse de autarquia federal o que em tese atrairia a competência da Justiça Federal CF art 109 IV De fato como a Constituição Federal ressalvou única e exclusivamente a competência da Justiça Eleitoral quando previu a competência do TJ para julgamento de Juízes e Promotores Estaduais art 96 III forçoso é concluir que crimes federais e militares praticados por tais agentes devem ser processados e julgados perante o respectivo Tribunal de Justiça No que toca aos demais agentes todavia pensamos ser impossível a existência de um simultaneus processus perante o Tribunal de Justiça sob pena de malferimos a competência da Justiça Federal prevista expressamente na Constituição Federal a qual é tida como de natureza absoluta CF art 109 IV Na medida em que a conexão e a continência funcionam como critérios de alteração da competência só podem incidir sobre hipóteses de competência relativa Relembrese que a competência absoluta não pode ser modificada ou seja é inderrogável Nessa linha a própria 2ª Turma do STF já teve a oportunidade de asseverar que as regras de conexão são aplicáveis a causas que em princípio seriam examinadas em separado e que verificada a conexão entre os feitos devese recorrer aos critérios de modificação ou prorrogação das competências já conferidas Asseverouse que se incabíveis as regras modificativas da competência as atribuições jurisdicionais originárias devem ser mantidas visto que competência absoluta não se modifica ou prorroga Nesse sentido afirmouse que a conexão só altera competência relativa pois torna competente para o caso concreto juiz que não o seria sem ela475 Ora se a conexão e a continência só têm o condão de alterar espécie de competência relativa como podemos admitir que venham a restringir a competência da Justiça Federal para julgar os demais agentes à exceção do Juiz de Direito Como podemos admitir que uma norma constitucional art 109 IV seja interpretada a partir de norma infraconstitucional Quid iures 28 Local da infração Segundo o disposto no art 70 do CPP a competência territorial é determinada pelo local da consumação do delito em se tratando de tentativa pelo local da prática do último ato de execução Tratandose de competência por prerrogativa de função todavia pouco importa o local onde o crime foi cometido recaindo a competência sobre o Tribunal ao qual se encontrar vinculada a respectiva autoridade Se o agente faz jus a foro por prerrogativa de função será julgado pelo respectivo tribunal mesmo que o local do crime não esteja dentro dos limites territoriais de sua competência Podese concluir então que a competência penal por prerrogativa de função exclui a regra da competência pelo lugar da infração Exemplificando se um membro do Ministério Público do Paraná praticar um crime patrimonial na cidade de ManausAM será julgado perante o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná476 29 Crime doloso contra a vida Surge a indagação acerca da competência para o processo e julgamento de crime doloso contra a vida praticado por agente que faz jus a foro por prerrogativa de função Se a própria Constituição Federal determina que ao Tribunal do Júri compete o julgamento dos crimes dolosos contra a vida CF art 5º XXXVIII d o que deve prevalecer a competência do Tribunal do Júri ou a competência por prerrogativa de função A resposta a esse questionamento deve partir da análise do status da fonte do foro por prerrogativa de função Em outras palavras se a competência por prerrogativa de função estiver prevista na própria Constituição Federal deve prevalecer sobre a competência constitucional do Tribunal do Júri em face do princípio da especialidade Assim quando a própria Constituição Federal estabelecer o foro por prerrogativa de função esta competência é que deverá prevalecer Se por exemplo um promotor de justiça CF art 96 III cometer um crime doloso contra a vida o julgamento ficará a cargo do respectivo Tribunal de Justiça porque a competência originária deste tribunal está prevista na Carta Magna com uma única ressalva crimes eleitorais A competência do Júri embora prevista na Lei Maior não pode sobrepujarse à competência originária estabelecida no mesmo texto Quando no entanto o foro especial for estabelecido somente na Constituição Estadual em lei processual ou em lei de organização judiciária o autor do crime doloso contra a vida deverá ser julgado pelo Tribunal do Júri cuja competência é estabelecida na Constituição Federal e por esta razão não pode ser limitada por norma de grau inferior Destarte caso um secretário de Estado que geralmente tem foro por prerrogativa de função previsto nas Constituições Estaduais vg art 74 inciso I da Constituição do Estado de São Paulo cometa um crime doloso contra a vida será julgado pelo Tribunal do Júri e não pelo Tribunal de Justiça Portanto apesar de ser possível que Constituições Estaduais instituam foro especial por prerrogativa de função CF art 125 1º não podem elas excluir a competência constitucional do Tribunal do Júri para o processo e julgamento de crimes dolosos contra a vida CF art 5º XXXVIII d a não ser em relação aos agentes políticos correspondentes àqueles que a Constituição Federal outorga tal privilégio Por isso em caso concreto relativo a Procurador do Estado da Paraíba que fora condenado por crime de homicídio perante o Tribunal de Justiça Estadual em virtude de foro por prerrogativa de função art 136 XII da Constituição do Estado da Paraíba concluiu o Supremo pela anulação do processo ab initio determinando a remessa dos autos à comarca de origem para fins de julgamento perante o Tribunal do Júri477 Em síntese é possível afirmar o seguinte a se a competência especial por prerrogativa de função estiver estabelecida na Constituição Federal prevalecerá sobre a competência constitucional do júri em razão do princípio da especialidade b se o foro especial estiver previsto em lei ordinária em lei de organização judiciária ou exclusivamente na Constituição Estadual prevalecerá a competência constitucional do júri Acerca do tema aliás eis o teor da súmula nº 721 do Supremo Tribunal Federal A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição estadual 210 Hipóteses de concurso de agentes Suponhase que um deputado federal pratique um delito patrimonial em concurso de agentes com um particular que não faz jus a foro por prerrogativa de função Nessa hipótese em virtude da continência por cumulação subjetiva CPP art 77 inciso I e do consequente simultaneus processus ambos poderão ser processados e julgados perante o Supremo Tribunal Federal Acerca do tema dispõe a súmula nº 704 do STF que não viola as garantias do juiz natural da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados Como deixa entrever a própria leitura da súmula nº 704 do STF essa unidade de processos não é obrigatória podendo o Relator determinar a separação dos processos caso visualize a presença de motivo relevante que a recomende CPP art 80 Deveras no exemplo acima citado envolvendo um deputado federal e um coautor sem foro por prerrogativa de função é recomendável a existência de um simultaneus processus a fim de se obter uma melhor visão do panorama probatório Todavia a depender do caso concreto vg imaginese um exemplo com dezenas de acusados ou com a iminência de prescrição em relação a determinado fato delituoso essa separação poderá se mostrar extremamente conveniente a fim de se garantir a celeridade e a razoável duração do processo CF art 5º LXXVIII além de tornar exequível a própria instrução criminal viabilizando a persecutio criminis in iudicio Na verdade o desmembramento de inquéritos ou de processos penais de competência originária dos Tribunais deve funcionar como a regra geral admitida exceção apenas nos casos em que os fatos relevantes estejam de tal forma relacionados que o julgamento em separado possa causar prejuízo relevante à prestação jurisdicional478 Em caso concreto apreciado pelo STJ cuja denúncia fora oferecida em 229 laudas em face de 16 acusados que contava à época com 25 volumes e 553 apensos entendeuse que seria recomendável a separação dos processos com fundamento no art 80 do CPP Daí por que foi mantida a competência daquela Corte para o julgamento de 3 três desembargadores federais por força do art 105 I a da Constituição Federal extraindose cópia dos autos para que os demais acusados fossem julgados em uma das varas criminais da Seção Judiciária do Estado de São Paulo Ponderou se que o fato de todos os acusados já terem apresentado resposta preliminar nos termos do art 4º da Lei nº 803890 não seria óbice para o desmembramento do feito na medida em que o art 80 do CPP não delimita em que fase extraprocessual ou processual tal medida pode ser adotada479 Compete ao Tribunal de maior graduação e não ao juiz de 1ª instância a competência para decidir quanto à conveniência de desmembramento de procedimento de investigação ou persecução penal quando houver pluralidade de investigados e um deles tiver prerrogativa de foro perante determinado Tribunal480 De outro lado se o delito praticado em concurso de agentes por titular de foro por prerrogativa de função previsto na Constituição Federal e coautor que não o possua tiver sido um crime doloso contra a vida será inevitável a separação dos processos na medida em que ambas as competências do Supremo para o julgamento de deputados federais e do Tribunal do Júri para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida estão previstas na Constituição Federal sendo inadmissível que uma norma prevista no Código de Processo Penal continência CPP art 77 inciso I possa prevalecer sobre preceitos constitucionais Em síntese podemos afirmar que em caso de concurso de agentes em crime doloso contra a vida o privilégio de foro ostentado por um dos acusados não atrai a competência do respectivo Tribunal para o julgamento do outro envolvido que deve ser julgado pelo Tribunal do Júri seu juiz natural A norma constitucional de competência do júri art 5º XXXVIII d que só pode ser excluída por outra da mesma natureza e hierarquia afasta a incidência da norma legal que determina a unidade de processo e julgamento em razão da continência CPP art 77 I481 De fato a prevalência da prerrogativa de foro no processo tal como sustentada por alguns com base nos arts 76 77 e 78 do CPP não procede uma vez que dispositivos da Constituição não podem ser interpretados a partir das regras infraconstitucionais sobre prevenção do processo penal quando ao contrário é a Constituição que deve servir para esclarecer a legislação ordinária Em síntese portanto podemos afirmar que a súmula nº 704 não se refere ao específico confronto entre o foro por prerrogativa de função e o Tribunal do Júri mas apenas aos demais delitos que não tenham relação com os crimes dolosos contra a vida Mas e se ambos os acusados pela prática de crime comum tiverem foro por prerrogativa de função previsto na Constituição Federal vg Promotor de Justiça perante o TJ e Desembargador perante o STJ Novamente devemos nos ater ao fato de que ambas as competências estão previstas na Constituição Federal a do Tribunal de Justiça para processar e julgar Promotor de Justiça CF art 96 inciso III a do Superior Tribunal de Justiça para o julgamento de desembargadores CF art 105 I a Se assim o é não se pode admitir que a norma constitucional do art 96 III seja colocada em segundo plano em virtude de normas processuais penais continência por cumulação subjetiva CPP art 77 inciso I prevalecendo a jurisdição de maior graduação nos casos de conexão ou continência CPP art 78 III Ora a continência e a conexão não podem alterar uma competência fixada na Constituição de natureza absoluta Deveras quando tratarmos de conexão e continência será visto que ambas funcionam como critérios de modificação de competência relativa jamais podendo alterar hipótese de competência absoluta na medida em que esta é improrrogável De mais a mais o argumento de ordem prática no sentido de se evitar mediante a reunião de ações penais em um simultaneus processus decisões conflitantes não se sobrepõe à competência funcional estabelecida em norma de envergadura maior Visualizamos pois no exemplo dado obrigatória separação dos processos a fim de que cada um seja processado e julgado perante seu juiz natural o Promotor de Justiça deve ser julgado perante o respectivo Tribunal de justiça o Desembargador deve ser julgado perante o Superior Tribunal de Justiça pois somente assim serão respeitadas as competências fixadas na Constituição Federal Afinal a continência porque disciplina mediante norma de índole instrumental comum não pode conduzir à reunião dos processos perante o órgão de maior graduação CPP art 77 I cc art 78 III a atuação de órgãos diversos com duplicidade de julgamentos decorre do próprio texto constitucional CF art 96 III cc art 105 I a daí por que não pode ser suprimida com base em preceito de natureza estritamente legal482 Impõese a nosso juízo e com a devida vênia uma releitura da súmula 704 do STF Não viola as garantias do juiz natural da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados salvo em se tratando de crime doloso contra a vida e excetuada também a hipótese de corréu que seja titular de foro por prerrogativa de função previsto na Constituição Federal perante tribunal diverso Em que pese nosso entendimento é bom ressaltar que o Supremo Tribunal Federal apreciando caso concreto de crime praticado em coautoria por Promotor de Justiça e Desembargador concluiu que deveria prevalecer a competência do Superior Tribunal de Justiça para o julgamento de ambos por se tratar de órgão de maior graduação em relação ao Tribunal de Justiça483 211 Constituições Estaduais e princípio da simetria De acordo com o art 125 caput da Constituição Federal os Estados organizarão sua Justiça observados os princípios estabelecidos nesta Constituição Assim de acordo com a Constituição do Estado de São Paulo compete ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo processar e julgar nas infrações penais comuns o ViceGovernador os secretários de Estado os deputados estaduais o procuradorgeral de Justiça o procuradorgeral do Estado o defensor público geral e os prefeitos municipais nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade os juízes do Tribunal de Justiça Militar os juízes de direito e os juízes auditores da Justiça Militar os membros do Ministério Público exceto o procuradorgeral de Justiça o delegado geral da Polícia Civil e o comandantegeral da Polícia Militar art 74 I e II Por sua vez segundo o disposto no art 106 inciso I alíneas a e b da Constituição do Estado de Minas Gerais compete ao Tribunal de Justiça além de outras atribuições processar e julgar originariamente o ViceGovernador do Estado o Deputado Estadual o AdvogadoGeral do Estado e o ProcuradorGeral de Justiça nos crimes comuns o Secretário de Estado salvo nos crimes de responsabilidade conexos com os do Governador do Estado caso em que a competência será da Assembleia Legislativa os Juízes do Tribunal de Justiça Militar os Juízes de Direito os membros do Ministério Público o ComandanteGeral da Polícia Militar e o do Corpo de Bombeiros Militar o Chefe da Polícia Civil e os Prefeitos Municipais nos crimes comuns e nos de responsabilidade Como se percebe pela leitura dos textos constitucionais acima transcritos dúvidas não restam quanto ao foro por prerrogativa de função de determinados agentes tais como juízes de direito promotores prefeitos municipais etc sobretudo se considerarmos que tais autoridades têm foro previsto expressamente na própria Constituição Federal CF art 29 X e art 96 III O ponto crucial nessa discussão todavia diz respeito à existência ou não de limitação material ao poder constituinte estadual no que tange à possibilidade de outorgar foro por prerrogativa de função aos agentes estaduais criandose por conseguinte exceções às regras da garantia da isonomia e do juiz natural De acordo com o princípio da simetria ou do paralelismo previsto no art 125 caput da Constituição Federal observados os princípios estabelecidos nesta Constituição e considerando que os Estados não podem legislar sobre matéria penal ou mesmo processual reservada à competência privativa da União CF art 22 I as Constituições Estaduais só podem atribuir aos seus agentes políticos as mesmas prerrogativas que a Constituição Federal concede às autoridades que lhes sejam correspondentes ressalvandose apenas os crimes que não estejam submetidos à jurisdição do Estado Em outras palavras o art 125 da Constituição Federal não outorgou às Constituições Estaduais uma carta em branco para assegurar o privilégio a quem bem entenderem conferindo ao Tribunal de Justiça competências que não encontrem paralelo na Carta Política Acerca da limitação material ao poder constituinte estadual é importante considerar que a Constituição Federal sempre ressalvou que as Constituições Estaduais deveriam necessariamente observar as balizas definidas pela primeira e assim dispôs expressamente no art 25 da Constituição Federal e no art 11 do ADCT Por força do princípio da simetria portanto as hipóteses de foro diferenciado são as exaustivamente definidas pela Constituição Federal ficando ao alvedrio do constituinte estadual tão somente a sua aplicação nos casos de correlação entre os cargos públicos federais assim contemplados e seu correspondente no Estado Assim se a Constituição Federal outorga foro por prerrogativa de função ao VicePresidente da República e a Ministros de Estado CF art 102 I b e c apresentarseá simétrica a Constituição Estadual que atribua prerrogativa de foro ao Vice Governador e a Secretário de Estado perante o Tribunal de Justiça484 Poderíamos até admitir a previsão de foro por prerrogativa de função ao ProcuradorGeral do Estado quando este detivesse a condição de Secretário de Estado na medida em que a Constituição Federal também outorga ao AdvogadoGeral da União como Ministro de Estado foro por prerrogativa de função perante a Suprema Corte Fora dessas hipóteses todavia queremos crer que haverá clara extrapolação dos limites traçados pela Constituição Federal com o estabelecimento de cláusula de exceção aos princípios da isonomia e do juiz natural que por sua própria natureza exigem expressa autorização e previsão na Carta Federal hoje inexistente Embora os Estadosmembros tenham o poder de organizar a sua Justiça CF art 125 caput devem observar os princípios contidos na Constituição Federal Logo como a Constituição Federal não contemplou os advogados da União os defensores públicos da União e os delegados de polícia federal com a previsão de foro por prerrogativa de função não haverá paralelismo com a Constituição Federal a outorga de foro por prerrogativa de função perante o Tribunal de Justiça pelas Constituições Estaduais a Procuradores do Estado Procuradores da Assembleia Legislativa Defensores Públicos e Delegados da Polícia Civil Não tem sido essa todavia a orientação do Supremo Tribunal Federal Deixando de lado o princípio da simetria e dando maior relevo ao fato de a função ser ou não essencial ao Estado Democrático de Direito no julgamento da ADI nº 2587GO o Supremo declarou a constitucionalidade da criação na Constituição do Estado de Goiás de foro por prerrogativa de função a Procuradores de Estado e da Assembleia Legislativa e aos Defensores Públicos rejeitando a porém em relação aos delegados de polícia Prevaleceu a tese de que as funções de Procuradores de Estado Procuradores da Assembleia Legislativa e de Defensores Públicos seriam essenciais ao Estado Democrático de Direito ao contrário do que se daria com os delegados de polícia que por força do art 144 6º da Constituição Federal são subordinados hierarquizados administrativamente aos Governadores de Estados e do Distrito Federal E uma vez que são agentes subordinados não fariam jus a foro por prerrogativa de função485 Superada tal questão cumpre registrar que quando o foro por prerrogativa de função estiver estabelecido nas Constituições Estaduais e leis de organização judiciária somente será considerado válido perante as autoridades judiciárias locais não podendo ser invocado no caso de cometimento de crimes eleitorais militares ou contra bens interesses e serviços da União Destarte se por exemplo um deputado estadual cometer um crime federal ao invés de ser julgado pelo Tribunal de Justiça sêloá pelo Tribunal Regional Federal486 Registrese por fim que as leis orgânicas dos Municípios não podem estabelecer foro privilegiado para as autoridades no Tribunal de Justiça na medida em que os municípios não possuem competência para legislar sobre organização judiciária nem direito processual 212 Exceção da verdade De acordo com o art 85 do CPP nos processos por crimes contra a honra em que forem querelantes as pessoas que a Constituição sujeita à jurisdição do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação àquele ou a estes caberá o julgamento quando oposta e admitida a exceção da verdade A justificativa para a regra em questão é clara movida ação penal privada por crime de calúnia por querelante dotado de foro por prerrogativa de função o processo deverá correr perante juiz de 1ª instância Ocorre que oposta exceção da verdade pelo querelado CP art 138 3º ou seja propondose o acusado a demonstrar a verdade do fato que imputou ao querelante temse que do julgamento da exceção da verdade poderá resultar o reconhecimento da prática de crime razão pela qual seu julgamento deve ficar a cargo do Tribunal competente de acordo com o foro por prerrogativa de função487 Exemplificando caso um juiz estadual ofereça uma queixacrime em face de um indivíduo pela prática do crime de calúnia é possível que o querelado ingresse com uma exceção da verdade de modo a provar a veracidade do fato delituoso imputado ao magistrado Como esse juiz de direito é dotado de foro por prerrogativa de função ao respectivo Tribunal de Justiça caberá o julgamento da exceptio veritatis Assim se determinada pessoa tem foro por prerrogativa de função somente o respectivo Tribunal poderá apreciar ainda que incidentalmente se tal pessoa cometeu o crime aludido na exceção da verdade Importante perceber que nessa hipótese do art 85 do CPP ao Tribunal caberá tão somente o julgamento da exceção da verdade Ou seja o juízo de admissibilidade da exceção da verdade deve ser feita na instância ordinária onde também irá ser promovida a instrução probatória pertinente cabendo ao Tribunal respectivo tão somente o julgamento dessa verdadeira ação declaratória incidental Desse modo o reconhecimento da inadmissibilidade da exceção da verdade durante o seu processamento não caracteriza usurpação de competência do órgão responsável por apreciar o mérito do incidente sobretudo porque eventual desacerto no processamento da exceção da verdade pelo juízo de origem poderá ser impugnado pelas vias recursais ordinárias488 Como a competência por prerrogativa de função limitase à seara criminal prevalece o entendimento de que o art 85 somente se aplica à exceção da verdade oposta em relação ao crime de calúnia crime que tem como elementares a falsa imputação de fato definido como crime É de se lembrar que também cabe exceção da verdade no crime de difamação CP art 139 parágrafo único quando o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções Entretanto como a difamação versa sobre imputação de fato que não constitui infração penal não se admite em regra a aplicação do art 85 do CPP Porém uma importante ressalva deve ser feita na medida em que o crime de calúnia diz respeito única e exclusivamente à falsa imputação de crime eventual imputação de contravenção penal irá caracterizar o delito de difamação Imaginandose que a vítima dessa difamação seja funcionário público titular de foro por prerrogativa de função e que tal delito guarde relação com o exercício de suas funções é possível então que o julgamento da exceptio veritatis nessa hipótese fique a cargo do respectivo Tribunal aplicandose a regra do art 85 do CPP pois aí terseia espécie de infração penal No entanto tem prevalecido o entendimento de que o art 85 do CPP tem aplicação restrita ao crime de calúnia no qual se destaca como elemento essencial do tipo a imputação de fato determinado revestido de caráter delituoso Cuidandose de difamação a exceção da verdade deve ser processada e julgada pelo próprio juiz de 1ª instância ainda que o exceto disponha de foro por prerrogativa de função489 Do julgamento da exceção da verdade pelo Tribunal poderá resultar 1 rejeição do pedido caso o Tribunal conclua que não restou provada a veracidade da imputação feita pelo querelado a exceção retorna à comarca de origem a fim de que o juízo de primeiro grau dê continuidade ao julgamento da queixacrime 2 acolhimento do pedido se o Tribunal concluir que a imputação é verdadeira deve o juízo de primeiro grau absolver o querelado em virtude da atipicidade de sua conduta CPP art 386 III eis que afastada uma elementar do crime de calúnia qual seja a falsidade da imputação Diante do reconhecimento em tese da prática de fato definido como crime pelo querelante titular de foro por prerrogativa de função deve o Desembargador ou Ministro Relator encaminhar cópia dos autos da exceção ao Ministério Público CPP art 40 a fim de que seja investigada a prática do crime se necessários maiores elementos de convicção ou desde já oferecida denúncia com base nos elementos já apurados na exceção da verdade No que tange ao pedido de explicações previsto no art 144 do Código Penal490 caso o suposto autor da calúnia difamação ou injúria possua foro por prerrogativa de função essa providência de caráter cautelar também deve tramitar perante o respectivo Tribunal491 Por fim não se pode perder de vista que o teor da súmula nº 396 do STF para a ação penal por ofensa à honra sendo admissível a exceção da verdade quanto ao desempenho de função pública prevalece a competência especial por prerrogativa de função ainda que já tenha cessado o exercício funcional do ofendido está ultrapassado haja vista o cancelamento da súmula 394 e da declaração da inconstitucionalidade das alterações trazidas pela Lei nº 1062802 213 Atribuições dos membros do Ministério Público perante os Tribunais Superiores De acordo com o art 29 inciso V da Lei nº 862593 além de outras atribuições previstas nas Constituições Federal e Estadual na Lei Orgânica do MP e em outras leis compete ao Procurador Geral de Justiça ajuizar ação penal de competência originária dos Tribunais nela oficiando No entanto temse como válida denúncia oferecida por Procurador de Justiça mediante designação do ProcuradorGeral nos termos do art 10 IX g da Lei nº 862593 sendo dispensável a ratificação expressa da denúncia por este492 Lado outro cabe ao ProcuradorGeral da República ajuizar ações penais originárias no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça LC 7593 art 46 parágrafo único III cc art 48 inciso II Essas atribuições podem ser delegadas a um membro do Ministério Público Federal que seja titular do cargo de SubprocuradorGeral da República ex vi do art 47 1º cc art 48 parágrafo único ambos da Lei Complementar nº 7593493 Por sua vez compete ao ProcuradorGeral da Justiça Militar exercer as funções atribuídas ao Ministério Público Militar junto ao Superior Tribunal Militar destacandose dentre suas atribuições a de oferecer denúncia contra OficiaisGenerais das Forças Armadas LC 7593 art 123 No âmbito dos Tribunais Regionais Federais a propositura da ação penal pública fica a cargo de um Procurador Regional da República enquanto que junto aos Tribunais Regionais Eleitorais o dominus litis será o Procurador Regional Eleitoral 214 Procedimento originário dos Tribunais O procedimento a ser observado para o julgamento de acusados que façam jus a foro por prerrogativa de função encontrase regulamentado pela Lei nº 803890 arts 1º a 12 a qual dispõe sobre normas procedimentais para os processos perante o Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça Por força do art 1º da Lei nº 865893 as normas dos arts 1º a 12 da Lei nº 803890 são aplicáveis às ações penais de competência originária dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal e dos Tribunais Regionais Federais Dentre suas peculiaridades estabelece o art 4º que apresentada a denúncia ou a queixa ao Tribunal farseá a notificação do acusado para oferecer resposta no prazo de 15 quinze dias Temse aí a denominada defesa preliminar oportunidade que é dada ao acusado de se manifestar antes do recebimento da peça acusatória pelo Tribunal evitandose a instauração de lides temerárias Por sua vez de acordo com o art 6º a seguir o relator pedirá dia para que o Tribunal delibere sobre o recebimento a rejeição da denúncia ou da queixa ou a improcedência da acusação se a decisão não depender de outras provas A nosso juízo não se afigura possível a aplicação do novo procedimento comum trazido pela Lei nº 1171908 aos ritos de competência originária dos Tribunais mormente diante do que dispõe o art 394 4º do CPP As disposições dos arts 395 a 398 do Código aplicamse a todos os procedimentos penais de primeiro grau ainda que não regulados neste Código Nesse contexto em caso concreto apreciado pela Corte Especial do STJ concluiuse que em se tratando de ação penal originária submetida ao procedimento especial da Lei nº 80381990 não há necessidade de se assegurar ao acusado citado para a apresentação da defesa prévia prevista no art 8º da Lei nº 80381990 o direito de se manifestar nos moldes preconizados no art 396A do CPP com posterior deliberação acerca de absolvição sumária prevista no art 397 do CPP Isso porque as regras dos arts 395 a 397 do CPP já se encontram implícitas no procedimento previsto na Lei nº 80381990 já que após o oferecimento da denúncia e a notificação do acusado para resposta preliminar art 4º o relator pedirá dia para que o Tribunal delibere sobre o recebimento a rejeição da denúncia ou da queixa ou a improcedência da acusação se a decisão não depender de outras provas art 6º Assim à defesa não será causado nenhum prejuízo visto que o referido art 6º impõe ao órgão colegiado o enfrentamento de todas as teses defensivas que possam culminar na improcedência da acusação igual ao julgamento antecipado da lide art 397 do CPP ou na rejeição da denúncia art 395 do CPP494 3 CASUÍSTICA Em relação à competência dos Tribunais e aos titulares de foro por prerrogativa de função a competência ratione funcionae está assim distribuída 31 Quanto à competência dos Tribunais 311 Supremo Tribunal Federal De acordo com o art 102 inciso I da Carta Magna compete ao Supremo processar e julgar originariamente b nas infrações penais comuns aí abrangidos crimes eleitorais contravenções penais crimes militares etc o Presidente da República o VicePresidente os membros do Congresso Nacional seus próprios Ministros e o ProcuradorGeral da República Nesse caso compete ao Supremo Tribunal Federal a condução do inquérito policial em que figuram como indiciados autoridades com foro especial nesta Corte não cabendo ao juízo de primeira instância a decisão sobre a necessidade de se promover o desmembramento495 Lado outro de acordo com o art 102 I c da Magna Carta compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar originariamente nas infrações penais comuns aí abrangidos crimes eleitorais contravenções penais crimes militares etc e nos crimes de responsabilidade os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha do Exército e da Aeronáutica salvo se o crime de responsabilidade for conexo ao do Presidente ou Vice caso em que a competência será do Senado Federal os membros dos Tribunais Superiores os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente Por sua vez consoante dispõe o art 102 I d da Constituição Federal compete ao Supremo processar e julgar o habeas corpus sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas b e c do inciso I do art 102 da CF496 O habeas corpus também será da competência da Suprema Corte quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância CF art 102 I i Por uma interpretação gramatical que pode ser feita a partir da alínea i do inciso I do art 102 da CF somente seria cabível habeas corpus para o Supremo quando o constrangimento à liberdade de locomoção emanasse de decisão de um Tribunal Superior ex STJ Logo contra decisão monocrática de relator de Tribunal Superior que indefere medida liminar em habeas corpus não seria cabível novo writ para o Supremo na medida em que o Relator de per si não poderia ser equiparado ao Tribunal Superior Assim somente quando a Turma à qual pertence o Relator decidisse o mérito do habeas corpus é que seria cabível a impetração de novo writ perante o Supremo Nessa linha dispõe a súmula nº 691 do STF que não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que em habeas corpus requerido a tribunal superior indefere a liminar Em que pese o teor da súmula nº 691 do STF o próprio Supremo tem relativizado sua aplicação entendendo que diante de uma decisão monocrática teratológica de Relator de Tribunal Superior vg desprovida de fundamentação caracterizando patente constrangimento ilegal à liberdade de locomoção será cabível habeas corpus perante o Supremo Tribunal Federal497 Por fim quanto ao habeas corpus contra decisão de turma recursal há de se ficar atento ao teor da Súmula nº 690 do STF cujo enunciado é o seguinte compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de habeas corpus contra decisão de turma recursal de juizados especiais criminais O enunciado constante dessa súmula está superado conforme reiterada jurisprudência da própria Suprema Corte Hoje entendese que habeas corpus contra decisão de turma recursal deve ser apreciado pelo Tribunal de Justiça no âmbito da Justiça Estadual ou pelo Tribunal Regional Federal em se tratando de Turma Recursal de Juizados Especiais Federais498 312 Superior Tribunal de Justiça Compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar originariamente CF art 105 I a nos crimes comuns os Governadores dos Estados e do Distrito Federal e nestes e nos de responsabilidade os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal499 os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal os dos Tribunais Regionais Federais dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os membros do Ministério Público da União que oficiem perante Tribunais Atentese mais uma vez para a expressão crimes comuns que abrange todos aqueles que não sejam de responsabilidade inclusive as contravenções penais Deveras se ao Superior Tribunal de Justiça compete o julgamento de um Governador pela prática de um homicídio não faria sentido não pudesse julgálo por uma contravenção penal500 Em relação aos membros do Ministério Público da União interpretandose a contrario sensu o disposto no art 102 I b da CF segundo o qual compete ao Supremo Tribunal Federal o processo e julgamento do ProcuradorGeral da República pela prática de infração penal comum e o preceito do art 108 I a da CF que estabelece que compete aos Tribunais Regionais Federais o processo e julgamento dos membros do Ministério Público da União pela prática de crimes comuns e de responsabilidade ressalvada a competência da Justiça Eleitoral concluise que todos os demais integrantes do Ministério Público da União que atuam perante os Tribunais seja esse Tribunal o Tribunal de Justiça do Distrito Federal um Tribunal Regional Federal ou até mesmo um Tribunal Superior deverão ser julgados pelo Superior Tribunal de Justiça nos crimes comuns e nos de responsabilidade Os membros do Ministério Público da União que atuam perante Tribunais são Procuradores Regionais da República Procuradores Regionais do Trabalho e Procuradores de Justiça do Distrito Federal que oficiam respectivamente perante os Tribunais Regionais Federais Tribunais Regionais do Trabalho e perante o Tribunal de Justiça do Distrito Federal os SubprocuradoresGerais da República os SubprocuradoresGerais da Justiça Militar o ProcuradorGeral da Justiça Militar os SubprocuradoresGerais do Trabalho e o ProcuradorGeral da Justiça do Trabalho que oficiam perante os Tribunais Superiores Se a Constituição Federal estabelece que ao Superior Tribunal de Justiça compete o processo e julgamento dos membros do Ministério Público da União que oficiam perante Tribunais depreende se que aos respectivos Tribunais de Justiça caberá o julgamento dos Procuradores de Justiça integrantes do Ministério Público dos Estados que atuam na 2ª instância na linha do que dispõe o art 96 III da Magna Carta De acordo com o art 105 I c da Constituição Federal também compete ao Superior Tribunal de Justiça os habeas corpus quando o coator ou paciente for Governador de Estado e do Distrito Federal Desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal os dos Tribunais Regionais Federais dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público que oficiem perante tribunais ou quando o coator for tribunal sujeito à sua jurisdição TJs e TRFS501 Ministro de Estado ou Comandante da Marinha do Exército ou da Aeronáutica ressalvada a competência da Justiça Eleitoral 313 Tribunal Superior Eleitoral De acordo com o art 22 inciso I d do Código Eleitoral Lei nº 473765 compete ao Tribunal Superior Eleitoral processar e julgar os crimes eleitorais e os comuns que lhe forem conexos cometidos pelos seus próprios juízes e pelos juízes dos Tribunais Regionais Não obstante o teor do Código Eleitoral prevalece o entendimento de que esse dispositivo não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 Isso porque segundo o art 102 I c da Carta Magna compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar os membros dos Tribunais Superiores Por sua vez quanto à competência para processar e julgar os membros dos Tribunais Regionais Eleitorais em quaisquer infrações nos termos do art 105 I a da Constituição Federal foi deslocada do Tribunal Superior Eleitoral para o Superior Tribunal de Justiça Assim como assevera Fernando da Costa Tourinho Filho o Tribunal Superior Eleitoral perdeu sua competência funcional vertical originária ratione personae vel muneris502 Em relação aos recursos cabíveis de decisões proferidas pelo Tribunal Regional Eleitoral e pelo Tribunal Superior Eleitoral vale atentar para o disposto nos 3º e 4º do art 121 da Constituição Federal O 3º do art 121 consagra a regra da irrecorribilidade das decisões do Tribunal Superior Eleitoral abrindo exceção apenas para as que contrariem a Constituição Federal e para as denegatórias de habeas corpus ou mandado de segurança Por sua vez aquelas que ofenderem a Constituição são impugnáveis mediante recurso extraordinário e as denegatórias de habeas corpus ou mandado de segurança comportam recurso ordinário sendo ambos dirigidos ao Supremo Tribunal Federal Quanto ao inciso I do 4º do art 121 da Magna Carta quando a decisão de Tribunal Regional Eleitoral afrontar a Constituição Federal o recurso será dirigido ao Tribunal Superior Eleitoral Somente após seu julgamento é que a constitucionalidade poderá ser questionada perante a Suprema Corte 314 Superior Tribunal Militar De acordo com o art 6º inciso I a da Lei nº 845792 compete ao Superior Tribunal Militar processar e julgar originariamente os oficiaisgenerais das Forças Armadas nos crimes militares definidos em lei 315 Tribunais Regionais Federais Compete aos Tribunais Regionais Federais processar e julgar originariamente os juízes federais da área de sua jurisdição incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho nos crimes comuns e de responsabilidade e os membros do Ministério Público da União ressalvada a competência da Justiça Eleitoral CF art 108 I a Como a Constituição Federal limitouse a afastar a competência dos Tribunais Regionais Federais tão somente no que toca aos crimes eleitorais hipótese em que a competência será do Tribunal Regional Eleitoral concluise que a competência para o julgamento de crimes militares praticados por magistrados integrantes do Poder Judiciário da União e membros do Ministério Público da União recai sobre o respectivo Tribunal Regional Federal Como o art 96 inciso III da Magna Carta excepcionou dos crimes comuns de competência dos Tribunais Regionais Federais apenas os crimes eleitorais silenciando acerca dos crimes militares devemos interpretar esse silêncio eloquente no sentido de ser mantida a competência do respectivo Tribunal Regional Federal para o julgamento dos crimes militares praticados pelos referidos agentes Também compete aos Tribunais Regionais Federais o julgamento de prefeitos e de outras autoridades estaduais com foro por prerrogativa de função previsto nas Constituições Estaduais quando cometerem crimes da esfera federal 316 Tribunais Regionais Eleitorais Cabe aos Tribunais Regionais Eleitorais o processo e julgamento dos crimes eleitorais praticados por juízes e promotores eleitorais assim como Prefeitos Deputados Estaduais e outras autoridades com foro por prerrogativa de função previsto nas Constituições Estaduais Também compete aos Tribunais Regionais Eleitorais o processo e julgamento de habeas corpus em matéria eleitoral contra ato de autoridade que responda perante os Tribunais de Justiça por crime de responsabilidade e em grau de recurso os denegados ou concedidos pelos juízes eleitorais 317 Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal Consoante dispõe a Constituição Federal juízes estaduais e do Distrito Federal e Territórios assim como os membros do Ministério Público dos Estados deverão ser processados e julgados perante o respectivo Tribunal de Justiça pela prática de crimes comuns e de responsabilidade ressalvada a competência da Justiça Eleitoral CF art 96 III De modo semelhante ao que foi dito anteriormente como a Constituição Federal limitouse a afastar a competência do Tribunal de Justiça tão somente no que toca aos crimes eleitorais temse que a competência para processar e julgar juízes de direito e membros do Parquet Estadual pela prática de crimes militares é do respectivo Tribunal de Justiça Atentese enquanto membros do Ministério Público do Distrito Federal que atuam na primeira instância são processados e julgados perante o Tribunal Regional Federal por serem integrantes do Ministério Público da União CF art 108 I a juízes do Distrito Federal são processados e julgados perante o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios CF art 96 III503 Em relação a crimes comuns prefeitos também têm foro por prerrogativa de função perante o Tribunal de Justiça CF art 29 X salvo em relação a crimes federais e eleitorais hipótese em que a competência recai sobre o Tribunal Regional Federal e o Tribunal Regional Eleitoral respectivamente504 A propósito dispõe o enunciado da súmula 702 do Supremo que a competência do Tribunal de Justiça para julgar prefeitos restringese aos crimes de competência da Justiça Comum estadual nos demais casos a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau Impõese ainda a análise das constituições locais sobretudo diante da norma constante do art 125 1º da Carta Magna segundo a qual a competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça Relembrese aqui o quanto foi dito acerca do princípio da simetria ou do paralelismo com a Constituição Federal CF art 125 caput as Constituições Estaduais só podem atribuir aos seus agentes políticos as mesmas prerrogativas que a Constituição Federal concede às autoridades que lhes sejam correspondentes Assim se a Constituição Federal outorga foro por prerrogativa de função a Ministros de Estado apresentarseá simétrica a Constituição Estadual que atribua prerrogativa de foro a Secretário de Estado perante o Tribunal de Justiça505 No entanto não haverá paralelismo com a Constituição Federal a outorga de foro por prerrogativa de função perante o Tribunal de Justiça pelas Constituições Estaduais a vereador506 Delegados de Polícia Comandante Geral da Polícia Militar Procuradores do Estado e da Assembleia Legislativa e Defensores Públicos Como já se pronunciou o STJ é inconstitucional o dispositivo da Carta Estadual que atribui competência em sede processual privativa da União para julgamento de Delegado de Polícia Entre os alcançados pelo foro privilegiado na Constituição Federal e na lei processual não se encontram os delegados de polícia507 Não tem sido essa todavia a orientação do Supremo Tribunal Federal Deixando de lado o princípio da simetria e dando maior relevo ao fato de a função ser ou não essencial ao Estado Democrático de Direito no julgamento da ADI nº 2587GO o STF declarou a constitucionalidade da criação na Constituição do Estado de Goiás de foro por prerrogativa de função a Procuradores de Estado e da Assembleia Legislativa e aos Defensores Públicos rejeitandoa porém em relação aos delegados de polícia508 O argumento utilizado pela Suprema Corte para afastar o foro por prerrogativa de função para os delegados de polícia teria sido o 6º do art 144 da Magna Carta que estabelece que tais agentes são subordinados hierarquizados administrativamente aos Governadores de Estados e do Distrito Federal E uma vez que são agentes subordinados não fariam jus a foro por prerrogativa de função 318 Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo Compete ao TJMSP o processo e julgamento do Chefe da Casa Militar e do Comandante Geral da Polícia Militar em relação à prática de crimes militares 319 Senado Federal Cabe ao Senado julgar os crimes de responsabilidade do Presidente e VicePresidente da República bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles assim como os Ministros do Supremo Tribunal Federal o ProcuradorGeral da República o AdvogadoGeral da União e os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público nos crimes de responsabilidade CF art 52 incisos I e II 3110 Tribunal Especial Este Tribunal Especial composto por cinco Deputados escolhidos pela Assembleia e cinco Desembargadores sorteados pelo Presidente do Tribunal de Justiça que também o presidirá Lei nº 107950 art 78 3º tem competência para processar e julgar nos crimes de responsabilidade o Governador o ViceGovernador e os Secretários de Estado nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles assim como o ProcuradorGeral de Justiça e o ProcuradorGeral do Estado 3111 Câmara Municipal Compete à Câmara Municipal o processo e julgamento de Prefeitos Municipais pela prática de crimes de responsabilidade Declei 20167 art 4º 32 Quanto aos titulares de foro por prerrogativa de função No que diz respeito às autoridades com foro por prerrogativa de função podemos apresentar o seguinte quadro 321 Presidente da República Nos crimes de responsabilidade será julgado pelo Senado Federal CF art 52 I São considerados crimes de responsabilidade todos os atos atentatórios à CF especialmente os praticados contra a existência da União o livre exercício do Poder Legislativo Judiciário e Ministério Público o exercício dos direitos políticos individuais e sociais a segurança interna do país a probidade na administração a lei orçamentária e o cumprimento das leis e decisões judiciais CF art 85 I a VII rol meramente exemplificativo Essas infrações estão reguladas pela Lei nº 107950 haja vista a indispensável previsão legal acerca do tema por se tratar de matéria penal Como estabelece a súmula 722 do Supremo Tribunal Federal são de competência legislativa da União a definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento O processo de impeachment dividese em duas fases juízo de admissibilidade e julgamento A primeira tem início perante a Câmara dos Deputados mediante acusação de qualquer cidadão no gozo de seus direitos políticos que somente será admitida por dois terços dos votos em uma única sessão assegurado o contraditório ao acusado Remetidos os autos ao Senado caso este venha a instaurar o processo o presidente ficará automaticamente suspenso de suas funções CF art 86 1º II pelo prazo máximo de 180 dias tempo em que o processo já deveria estar encerrado CF art 86 2º O presidente do STF assumirá a presidência dos trabalhos submetendo a denúncia à votação exigindose dois terços dos votos para a condenação a qual limitarseá à perda do cargo com inabilitação por oito anos para o exercício de função pública sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis CF art 52 parágrafo único segunda parte De acordo com o art 15 da Lei nº 107950 a denúncia só poderá ser recebida enquanto o denunciado não tiver por qualquer motivo deixado definitivamente o cargo vg pela renúncia Ressaltese todavia que a renúncia apresentada antes da sessão de julgamento não paralisa o processo uma vez que a sanção não se limita à perda do mandato Nos crimes comuns aí abrangidos os crimes eleitorais o processo também se desenvolve em duas fases Admitida a acusação pela Câmara dos Deputados por dois terços dos votos o presidente será julgado pelo STF CF art 102 I b Se for crime de ação penal pública cabe ao Procurador Geral da República oferecer a denúncia sendo de iniciativa privada o inquérito policial aguardará a provocação do ofendido Recebida a denúncia ou queixa o presidente ficará suspenso de suas funções CF art 86 1º I pelo prazo máximo de 180 dias tempo em que o processo já deveria estar encerrado CF art 86 2º Enquanto não sobrevier decisão condenatória o presidente não estará sujeito à prisão CF art 86 3º Por fim quanto aos crimes nãofuncionais do Presidente da República cuja persecução penal fica sobrestada até o término do mandato por força do art 86 4º da Constituição Federal quando então poderão ser ajuizadas as ações penais por infrações cometidas antes do exercício do mandato ou durante o seu exercício mas que não guardem vinculação com as suas funções a competência não segue as regras especiais da prerrogativa de função Isso porque como visto antes cessado o exercício funcional não há mais falar em foro por prerrogativa de função Quanto ao tema o Supremo já teve a oportunidade de asseverar que o art 86 4º da Carta Magna não confere ao Presidente da República imunidade penal mas sim imunidade temporária à persecução penal Logo não se pode concluir que o Presidente é irresponsável por crimes não funcionais praticados no curso do mandato mas apenas que por tais crimes não poderá ser responsabilizado enquanto não cessar a investidura na presidência509 Essa cláusula de imunidade processual temporária do Presidente da República CF art 86 4º segundo a qual enquanto vigente o mandato não é possível sua responsabilização por atos estranhos ao exercício de sua função fatos praticados antes ou durante o mandato não é extensiva a Governadores de Estado nem tampouco a Prefeitos Municipais 322 Deputados federais e Senadores Nos crimes comuns inclusive eleitorais510 deve o processo ter curso regular perante o Supremo Tribunal Federal CF art 102 I b cc art 53 1º desde que o andamento da ação não seja sustado pelo voto da maioria dos membros da casa respectiva art 53 3º com redação dada pela EC nº 3501 Relembrese que a partir da Emenda Constitucional nº 3501 não mais é necessária autorização do Congresso Nacional para o recebimento de peça acusatória contra parlamentares O que pode ocorrer na verdade e desde que já tenha havido o recebimento da peça acusatória em relação à prática de crime comum cometido após a diplomação é a suspensão do processo e do curso do prazo prescricional por decisão da respectiva Casa por voto da maioria de seus membros CF art 53 3º e 5º511 Em se tratando de crimes de responsabilidade o parlamentar será processado e julgado pela respectiva casa legislativa Inicialmente prevalecia o entendimento de que mesmo que o parlamentar estivesse licenciado subsistiria a competência por prerrogativa de função512 Hoje todavia prevalece o entendimento de que esta competência está relacionada diretamente ao exercício do cargo razão pela qual se o parlamentar estiver licenciado não faz jus ao foro por prerrogativa de função mesmo que se encontre no exercício de outra função para a qual não haja a previsão de foro por prerrogativa de função Quanto a suplente de Senador ou de Deputado Federal entende o Supremo que embora juntamente com cada Senador sejam eleitos dois suplentes a posse no cargo que constitui ato formal indispensável para o gozo das prerrogativas ligadas à função legislativa dáse apenas com relação àquele que efetivamente o exerce em caráter interino ou permanente Por isso a atração da competência do Supremo de natureza intuitu funcionae ocorre desde a diplomação unicamente em relação ao titular eleito para exercer o cargo havendo por isso de se fazer uma interpretação restritiva do art 53 1º da CF porquanto dirigido apenas a Senadores e Deputados Federais aos quais o texto confere excepcionalmente certas prerrogativas em prol do exercício livre e desembaraçado do mandato Portanto a prerrogativa de foro estendese ao suplente apenas durante o período em que este permanecer no efetivo exercício da atividade parlamentar Com o retorno do deputado ou do senador titular às funções normais haverá a perda pelo suplente do direito de ser investigado processado e julgado no Supremo Tribunal Federal513 323 Ministros de Estado Em relação a crime comum Ministros de Estado são processados e julgados perante o Supremo Tribunal Federal ao qual também compete o julgamento de crimes de responsabilidade salvo se conexos aos do presidente caso em que a competência será do Senado Federal A relação dos Ministérios consta do art 25 da Lei nº 1068303 Esta mesma Lei em seu art 25 parágrafo único com redação dada pela Lei nº 1246211 dispõe que são Ministros de Estado I os titulares dos Ministérios II os titulares das Secretarias da Presidência da República III o AdvogadoGeral da União IV o Chefe da Casa Civil da Presidência da República V o Chefe do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República VI o Chefe da Controladoria Geral da União VII o Presidente do Banco Central do Brasil Por força da Lei nº 11958 de 2009 a outrora Secretaria Especial de Aquicultura e Pesca foi erigida à categoria de Ministério Doravante portanto gozará o respectivo Ministro de Estado de foro por prerrogativa de função perante o Supremo Tribunal Federal Todavia quando esse Ministério ainda possuía status de Secretaria entendeu o Supremo que o titular do cargo não poderia ser equiparado a Ministro de Estado Na visão da Suprema Corte para efeito de definição da competência originária do Supremo não era possível considerarse Ministro de Estado os titulares de cargos de natureza especial da estrutura orgânica da Presidência da República malgrado lhes conferisse a lei prerrogativas garantias vantagens e direitos equivalentes aos titulares dos Ministérios514 Quanto ao AdvogadoGeral da União vale lembrar que foi a Medida Provisória nº 204920 de 29 de junho de 2000 que transformou o mencionado cargo de natureza especial em cargo de Ministro de Estado Apesar de o art 62 1º I b da Carta Magna vedar a edição de medida provisória sobre matéria relativa ao direito processual penal in casu competência por prerrogativa de função isso não impediu que o Supremo concluísse pelo reconhecimento de sua competência para o processo e julgamento de queixacrime oferecida contra o AdvogadoGeral da União Restaram vencidos no referido julgamento os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello que considerando a decisão na Petição 2084DF proferida em 882000 no sentido de que o AdvogadoGeral da União por não ser ministro de Estado não dispunha de prerrogativa de foro penal perante o STF entendiam casuística a nova edição da MP 204922 e declaravam a inconstitucionalidade formal da mesma na parte em que incluiu o AdvogadoGeral da União como ministro de Estado pela falta de urgência necessária à edição da Medida Provisória expressão e o AdvogadoGeral da União contida no parágrafo único do art 13 e do art 24B da Lei nº 964998515 Mutatis mutandis aplicase o mesmo raciocínio ao Presidente do Banco Central do Brasil que passou a ter status de Ministro de Estado por força da medida provisória nº 207 de 13 de agosto de 2004 posteriormente convertida na Lei nº 1103604516 Se o acusado todavia não foi nomeado presidente do Banco Central embora tenha sido sabatinado e aprovado pelo Senado Federal apenas tendo respondido em diversas oportunidades pela Presidência do Banco Central não goza ele de foro por prerrogativa de função previsto na Lei n 1103604517 324 Membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público Apesar da Emenda Constitucional nº 4504 ter estabelecido que compete ao Senado Federal processar e julgar os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público nos crimes de responsabilidade CF art 52 II nada dispôs acerca da competência para julgálos pela prática de crimes comuns Destarte como as hipóteses de foro por prerrogativa de função devem ser interpretadas de maneira restritiva ressalvados os integrantes dos Conselhos que tenham foro por prerrogativa de função previsto na Constituição Federal vg Juiz Estadual perante o respectivo Tribunal de Justiça Desembargador de Tribunal de Justiça perante o STJ os demais integrantes que não o tenham advogados indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada indicados pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal deverão ser processados e julgados na 1ª instância E nem se diga que a competência para o processo e julgamento de crimes comuns praticados por todo e qualquer membro do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público teria sido inserida no art 102 I r da Constituição Federal que atribuiu ao Supremo competência para julgar as ações contra os Conselhos Ora o que a Emenda Constitucional inseriu na competência originária do Supremo Tribunal foram as ações contra os respectivos colegiados e não aquelas em que se questione a responsabilidade pessoal de um ou mais dos conselheiros518 325 Governador de Estado No tocante aos crimes comuns assim incluídos os crimes eleitorais praticados por Governadores de Estado uma vez concedida a autorização legislativa para o processo e julgamento o caso será submetido a julgamento perante o Superior Tribunal de Justiça CF art 105 I a No caso de crime eleitoral praticado por governador decidiu a Suprema Corte que a competência é do Superior Tribunal de Justiça e não do Tribunal Superior Eleitoral Na visão do Supremo os Governadores de Estado que dispõem de prerrogativa de foro ratione muneris perante o Superior Tribunal de Justiça estão sujeitos uma vez obtida a necessária licença da respectiva Assembleia Legislativa a processo penal condenatório ainda que as infrações penais a eles imputadas sejam estranhas ao exercício das funções governamentais sendo que a locução constitucional crimes comuns abrange todas as infrações penais inclusive as de caráter eleitoral e até mesmo as de natureza meramente contravencional519 Nos crimes de responsabilidade o órgão competente costuma ser definido pela Constituição Estadual Em São Paulo por exemplo a competência é de um órgão colegiado formado por desembargadores deputados estaduais e presidido pelo Presidente do TJ Em Minas Gerais por sua vez o Governador do Estado será submetido a processo e julgamento perante a Assembleia Legislativa se admitida a acusação por dois terços de seus membros art 91 3º520 De acordo com o art 78 3º da Lei nº 107950 nos Estados onde as Constituições não determinarem o processo nos crimes de responsabilidade dos Governadores aplicarseá o disposto nesta Lei devendo porém o julgamento ser proferido por um tribunal composto de 5 membros do Legislativo e 5 desembargadores sob a presidência do Presidente do Tribunal de Justiça que terá direito de voto no caso de desempate Sempre prevaleceu o entendimento de que o art 78 3º da Lei nº 107950 funcionaria como norma subsidiária ou seja seu preceito somente seria aplicável se as Constituições Estaduais não tratassem da competência para o processo e julgamento de governadores e seus secretários pela prática de crimes de responsabilidade Ocorre que ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1628 ajuizada em face da Constituição do Estado de Santa Catarina assim se posicionou o Supremo Tribunal Federal A expressão e julgar que consta do inciso XX do artigo 40 e o inciso II do 1º do artigo 73 da Constituição catarinense consubstanciam normas processuais a serem observadas no julgamento da prática de crimes de responsabilidade Matéria cuja competência legislativa é da União Precedentes Lei federal nº 107950 que disciplina o processamento dos crimes de responsabilidade Recebimento pela Constituição vigente do disposto no artigo 78 que atribui a um Tribunal Especial a competência para julgar o Governador Precedentes Inconstitucionalidade formal dos preceitos que dispõem sobre processo e julgamento dos crimes de responsabilidade matéria de competência legislativa da União A CF88 elevou o prazo de inabilitação de 5 cinco para 8 oito anos em relação às autoridades apontadas Artigo 2º da Lei nº 1079 revogado no que contraria a Constituição do Brasil A Constituição não cuidou da matéria no que respeita às autoridades estaduais O disposto no artigo 78 da Lei nº 1079 permanece hígido o prazo de inabilitação das autoridades estaduais não foi alterado O Estadomembro carece de competência legislativa para majorar o prazo de cinco anos artigos 22 inciso I e parágrafo único do artigo 85 da CB88 que tratam de matéria cuja competência para legislar é da União521 Na mesma linha por força de medida cautelar concedida na ADI nº 2220 encontrase suspensa a parte final do art 49 da Constituição do Estado de São Paulo a qual possuía a seguinte redação Admitida a acusação contra o Governador por dois terços da Assembleia Legislativa será ele submetido a julgamento perante o Superior Tribunal de Justiça nas infrações penais comuns ou nos crimes de responsabilidade perante Tribunal Especial O 1º do art 49 da Constituição do Estado de São Paulo que estabelece ser o Tribunal Especial composto por sete Deputados Estaduais e sete Desembargadores sorteados pelo Presidente do Tribunal de Justiça também foi suspenso pela medida cautelar concedida pelo STF na ADI 2220 Consta da ementa do julgamento Inscrevese na competência legislativa da União a definição dos crimes de responsabilidade e a disciplina do respectivo processo e julgamento Precedentes do Supremo Tribunal Federal ADIMC 1620 ADIMC 2060 e ADIMC 2235522 Destarte como o Supremo entende que a definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento de normas de processo e julgamento é da competência da União Federal em virtude dos arts 85 parágrafo único e 22 I da Constituição Federal suspendendo as normas estaduais que dispõem sobre a matéria temse que permanece em vigor a Lei nº 107950 Logo ao afastar a previsão expressa da própria Lei nº 107950 que determina a competência desse Tribunal Especial somente nos Estados onde as Constituições não determinarem o processo nos crimes de responsabilidade concluiu o STF que ainda que as Constituições Estaduais disponham em sentido diverso caberá a um Tribunal Especial composto de cinco membros do Legislativo e de cinco desembargadores sob a presidência do Presidente do Tribunal de Justiça local o processo e julgamento de governadores de Estado pela prática de crimes de responsabilidade Pondo um fim ao tema o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 722 cujo enunciado dispõe que são da competência legislativa da União a definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento É permitido a qualquer cidadão denunciar o governador perante a Assembleia Legislativa por crime de responsabilidade Lei nº 107950 art 75 valendo ressaltar que não será recebida a denúncia depois que o governador por qualquer motivo houver deixado definitivamente o cargo Apresentada a denúncia e julgada objeto de deliberação se a Assembleia Legislativa por maioria absoluta decretar a procedência da acusação será o governador imediatamente suspenso de suas funções Procedente a acusação limitarseá a condenação à perda do cargo com inabilitação até 5 cinco anos para o exercício de qualquer função pública sem prejuízo da ação da Justiça Comum Em regra o vicegovernador tem foro por prerrogativa de função previsto nas Constituições Estaduais competindo ao Tribunal de Justiça processar e julgálo pela prática de crime comum vg Constituição do Estado de Minas Gerais art 106 I a Daí ter concluído o STJ que a prerrogativa de foro do Superior Tribunal de Justiça para originariamente processar e julgar nos crimes comuns os Governadores de Estado não se estende aos ViceGovernadores ainda que a prática delituosa tenha ocorrido quando por motivo de viagem do titular do cargo estivesse o ViceGovernador em exercício interino das funções de Governador523 326 Desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal e membros dos Tribunais Regionais Federais Pela prática de crimes comuns e de responsabilidade são julgados originariamente pelo Superior Tribunal de Justiça CF art 105 I a 327 Membros do Ministério Público Estadual e Juízes Estaduais Membros do Ministério Público Estadual Promotores de Justiça e Procuradores de Justiça e Juízes estaduais aí incluídos os membros dos Tribunais de Justiça Militar em São Paulo Minas Gerais e Rio Grande do Sul bem como os Juízes de Direito do Juízo Militar são julgados pelo Tribunal de Justiça ao qual estão vinculados independentemente da natureza da infração penal crime federal militar doloso contra a vida ou até mesmo contravenções penais ou o local de sua prática ressalvados apenas os crimes eleitorais quando o julgamento caberá ao Tribunal Regional Eleitoral524 Logicamente essa competência por prerrogativa de função deve ser observada nos processos por crimes comuns praticados por e não contra tais agentes525 Na medida em que a competência para o processo e julgamento de membros do Ministério Público Estadual está prevista na Constituição Federal art 96 III ressalvada apenas a competência da Justiça Eleitoral se Juízes estaduais e Promotores de Justiça nas funções eleitorais cometerem crimes eleitorais deverão ser julgados pelo Tribunal Regional Eleitoral ficando alterado pois o dispositivo do art 29 I d do Código Eleitoral que prevê a competência do Tribunal Regional Eleitoral única e exclusivamente para o julgamento dos crimes eleitorais cometidos pelos juízes eleitorais Diversamente do que ocorre com Prefeitos Municipais como o art 96 inciso III da Carta Magna ressalvou única e exclusivamente os crimes eleitorais não se pode querer sujeitar tais agentes a julgamento perante um Tribunal Regional Federal pela prática de um crime federal quando a própria Constituição Federal não ressalvou essa exceção Por se tratar de norma especial este dispositivo deve se sobrepujar à regra geral da competência em razão da matéria da Justiça Federal CF art 109 Por isso na hipótese de crime federal praticado em concurso de agentes por Promotor de Justiça e um particular sem foro por prerrogativa de função parecenos que aquele deve ser processado perante seu respectivo Tribunal de Justiça ao passo que o corréu deve ser julgado perante a Justiça Federal preponderando a regra constitucional que fixa a competência desta Justiça em razão da matéria sobre normas de lei ordinária que determinam a reunião de processos por força da conexão ou continência526 Juízes de 1º grau quando convocados para os Tribunais de Justiça para exercer a função de desembargador não possuem a prerrogativa de foro previsto pelo art 105 inciso I a da Constituição Federal Em outras palavras a prerrogativa de foro é inerente ao cargo e não a eventual exercício da função em substituição uma vez que o convocado mantém sua investidura no cargo de origem ou seja juiz de 1º grau Logo ainda que convocados devem ser processados e julgados perante o respectivo Tribunal de Justiça salvo em se tratando de crimes eleitorais527 Se ao juiz de direito acusado pela prática de um crime tiver sido aplicada em processo administrativo a pena disciplinar de aposentadoria compulsória com proventos proporcionais ao tempo de serviço LOMAN art 42 inciso V perdese o direito ao foro por prerrogativa de função528 Aos olhos do Plenário do Supremo o foro especial por prerrogativa de função também não se estende a Promotores e Juízes que se aposentam voluntariamente em cargos cujos ocupantes ostentam tal prerrogativa A uma porque a competência ratione funcionae tem por objetivo o resguardo da função pública A duas porque no exercício do ofício judicial goza o magistrado da prerrogativa de foro especial garantia que está voltada não à pessoa do juiz mas aos jurisdicionados Por fim não havendo mais o exercício da função judicante não há de perdurar o foro especial haja vista que o resguardo dos jurisdicionados nesse caso não é mais necessário Nesse caso não há falar em parcialidade do magistrado de 1ª instância para o julgamento do feito porquanto a lei processual prevê o uso de exceções capazes de afastar essa situação529 328 Membros do Ministério Público da União De acordo com o art 108 inciso I a da Carta Magna compete ao respectivo Tribunal Regional Federal o processo e julgamento dos membros do Ministério Público da União que atuam na primeira instância seja pela prática de crime comum seja pela prática de crime de responsabilidade ressalvada a competência da Justiça Eleitoral Os membros do Ministério Público da União que oficiam na primeira instância são a Procuradores da República MPF junto ao juízo federal b Promotores e Procuradores da Justiça Militar da União MPM junto aos JuízesAuditores e Conselhos Permanentes e Especiais da Justiça Militar da União c Procuradores do Trabalho MPT junto ao juízo do trabalho d Promotores de Justiça do Distrito Federal MPDFT junto ao juízo de direito do Distrito Federal Logo eventual crime comum aí incluídos crimes militares e contravenções penais e de responsabilidade praticado por membros do Ministério Público da União será processado e julgado perante o respectivo Tribunal Regional Federal ressalvada a competência do Tribunal Regional Eleitoral para o julgamento de crimes eleitorais Portanto se compete ao Tribunal Regional Federal o processo e julgamento de membros do Ministério Público da União que atuam na primeira instância e se o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios integra o MPU eventual habeas corpus contra ato de membro do MPDFT deve ser processado e julgado perante o Tribunal Regional Federal da 1ª Região haja vista a possibilidade de resultar do julgamento do writ o reconhecimento da prática de um delito por esse agente vg abuso de autoridade Esse raciocínio ganha reforço em virtude de simetria com o tratamento dado à competência do Supremo Tribunal Federal CF art 102 I d e do Superior Tribunal de Justiça CF art 105 I c para julgar habeas corpus quando a coação é exercida por autoridades sujeitas à jurisdição desses tribunais530 Com esse entendimento o Supremo Tribunal Federal reconheceu a incompetência do STM para determinar o trancamento de inquérito policial militar instaurado por requisição do Ministério Público Militar Considerouse que em matéria de competência para o habeas corpus o sistema da Constituição com a única exceção daquele em que o coator seja Ministro de Estado CF art 105 I c e 102 I e seria o de conferilo originariamente ao tribunal a que caiba julgar os crimes da autoridade que a impetração situe como coator ou paciente Assim se o IPM fora instaurado por requisição de membro do Ministério Público Militar este deveria figurar como autoridade coatora cabendo ao respectivo Tribunal Regional Federal o processo e julgamento de eventual habeas corpus impetrado contra a instauração do inquérito531 Por sua vez ao Superior Tribunal de Justiça compete o processo e julgamento dos membros do Ministério Público da União que oficiem perante Tribunais CF art 105 I a Os membros do Ministério Público da União que atuam perante Tribunais são Procuradores Regionais da República Procuradores Regionais do Trabalho e Procuradores de Justiça do Distrito Federal que oficiam respectivamente perante os Tribunais Regionais Federais Tribunais Regionais do Trabalho e perante o Tribunal de Justiça do Distrito Federal os SubprocuradoresGerais da República os SubprocuradoresGerais da Justiça Militar o ProcuradorGeral da Justiça Militar os SubprocuradoresGerais do Trabalho e o ProcuradorGeral da Justiça do Trabalho que oficiam perante os Tribunais Superiores Quanto ao ProcuradorGeral da República é processado e julgado pelos crimes comuns aí incluídos crimes eleitorais militares e contravenções penais perante o STF CF art 102 I a ao passo que o julgamento de crimes de responsabilidade compete ao Senado Federal CF art 52 II 329 Deputados Estaduais De acordo com o art 27 1º da Constituição Federal será de quatro anos o mandado dos Deputados Estaduais aplicandose lhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral inviolabilidade imunidades remuneração perda de mandato licença impedimento e incorporação às Forças Armadas Desse dispositivo resulta intensa controvérsia doutrinária estaria o foro por prerrogativa de função de deputados estaduais previsto na Constituição Federal Ou será que tal prerrogativa está prevista exclusivamente nas Constituições Estaduais Para uma primeira corrente a competência dos Tribunais de Justiça para o julgamento dos crimes comuns praticados pelos deputados estaduais decorre do disposto no art 27 1º da CF que prevê igual tratamento aos referidos parlamentares no que respeita à inviolabilidade e imunidades e do contido na norma geral do art 25 que explicita o princípio constitucional federativo532 Com a devida vênia preferimos nos filiar à segunda corrente E isso porque a nosso ver foro por prerrogativa de função não pode ser considerado uma espécie de inviolabilidade nem tampouco de imunidade Logo se deputados estaduais têm foro por prerrogativa de função o têm por força das Constituições Estaduais que a partir do princípio da simetria asseguram a seus parlamentares referida prerrogativa De fato todas as Constituições Estaduais preveem foro por prerrogativa de função para deputados estaduais perante o respectivo Tribunal de Justiça Assim o fazem entre tantas outras a Constituição dos estados de Minas Gerais art 106 I a e de São Paulo art 74 I Como dito acima diante da Emenda Constitucional nº 3501 também não é mais exigível licença para o processo e julgamento de deputados estaduais independentemente do juízo perante o qual esteja tramitando o processo Tribunal de Justiça do Estado em relação aos feitos de competência estadual Tribunal Regional Eleitoral no que toca à prática de crimes eleitorais Tribunal Regional Federal crimes federais Superior Tribunal Militar crimes militares de competência da Justiça Militar da União Por deliberação da Casa Legislativa é possível a suspensão do processo e do curso da prescrição tal qual dispõe a Constituição Federal em relação aos parlamentares federais art 53 3º e 5º É pacífico que o Tribunal de Justiça não pode julgar os parlamentares nos crimes não submetidos à Justiça Comum Estadual como por exemplo os praticados contra bens serviços ou interesse da União delitos eleitorais e crimes militares federais hipótese em que o julgamento caberá por simetria ao Tribunal Regional Federal ao Tribunal Regional Eleitoral e ao Superior Tribunal Militar respectivamente533 Mas e se o delito praticado pelo Deputado Estadual for um crime doloso contra a vida Como visto anteriormente há quem entenda que o foro por prerrogativa de função de deputados estaduais está previsto na própria Constituição Federal CF art 27 1º Ademais por paralelismo constitucional tendo a Carta Magna previsto foro especial para os membros do Congresso Nacional os Estados ao repetirem em suas Constituições garantia idêntica para os seus parlamentares estariam apenas refletindo em seus textos o dispositivo da Constituição Federal Estaria assim o foro por prerrogativa de função previsto para Deputados Estaduais em perfeita sincronia com a Carta Magna Logo se o foro perante o Tribunal de Justiça previsto para Deputados Estaduais também consta da Constituição Federal deve prevalecer sobre a competência constitucional do Tribunal do Júri pelo princípio da especialidade534 Em sentido contrário outra corrente sustenta que na medida em que o foro por prerrogativa de função de deputados estaduais somente está previsto nas Constituições locais deve prevalecer a competência do Júri sobre a do Tribunal de Justiça Percebase que a Constituição Federal manda aplicar a deputados estaduais apenas as regras previstas na Carta Magna sobre sistema eleitoral inviolabilidade imunidades remuneração perda de mandato licença impedimentos e incorporações às Forças Armadas CF art 27 1º silenciando quanto a eventual foro por prerrogativa de função Logo não pode uma competência por prerrogativa de função prevista exclusivamente em Constituição local prevalecer sobre a competência constitucional do Júri para processar e julgar crimes dolosos contra a vida CF art 5º XXXVIII d tal qual dispõe a súmula nº 721 do STF Tem prevalecido nos Tribunais Superiores o entendimento de que o foro por prerrogativa de função de Deputados Estaduais está previsto na Constituição Federal Logo deve prevalecer a competência do Tribunal de Justiça para processar e julgálos pela prática de crimes dolosos contra a vida Nesse sentido em caso concreto apreciado pela 5ª Turma do STJ envolvendo vários acusados concluiuse pelo desmembramento do processo devendo ser fixada a competência do Tribunal de Justiça para processar o deputado estadual cabendo ao Tribunal do Júri o julgamento dos demais coautores535 3210 Prefeitos municipais Compete ao Tribunal de Justiça do respectivo Estado o julgamento de prefeitos municipais independentemente de prévio pronunciamento da Câmara dos Vereadores CF art 29 X quando se tratar de crimes comuns assim considerados aqueles tipificados no art 1º do Decretolei nº 20167536 Aliás vale lembrar que de acordo com a Súmula nº 703 do STF a extinção do mandato do Prefeito não impede a instauração de processo pela prática dos crimes previstos no art 1º do Declei nº 20167 Por sua vez segundo o disposto na súmula 164 do STJ o prefeito municipal após a extinção do mandato continua sujeito a processo por crime previsto no art 1º do Declei nº 201 de 27 de fevereiro de 1967 Como a Constituição Federal dispõe que Prefeitos Municipais devem ser julgados pelo Tribunal de Justiça silenciando quanto ao órgão jurisdicional vg se pelo órgão especial ou por uma turma a jurisprudência entende que o julgamento pode ser feito por órgão fracionário a teor do Regimento Interno do Tribunal537 Na medida em que a Constituição Federal em seu art 29 inciso X limitouse a dizer julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justiça sem especificar quais os crimes a serem submetidos a esse órgão entendese que na hipótese de crime praticado contra bens serviços ou interesse da União competente será o Tribunal Regional Federal e não o TJ Pela mesma razão tratandose de crime eleitoral a competência será do Tribunal Regional Eleitoral em caso de crime militar federal a competência será do STM Nesse diapasão conforme dispõe a súmula 702 do STF a competência do Tribunal de Justiça para julgar prefeitos restringese aos crimes de competência da Justiça Comum Estadual nos demais casos a competência originária caberá ao respectivo Tribunal de segundo grau538 Seguindo esse raciocínio o STJ editou a súmula nº 208 Compete à Justiça Federal leiase ao respectivo Tribunal Regional Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal Por sua vez segundo a súmula nº 209 do STJ Compete à Justiça Estadual leiase ao respectivo Tribunal de Justiça processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal Em se tratando de crime doloso contra a vida a jurisprudência tem afastado a competência do Tribunal do Júri prevalecendo a competência do Tribunal de Justiça em virtude do princípio da especialidade Por sua vez quanto ao crime militar contra as instituições militares estaduais temos que subsiste a competência do Tribunal de Justiça ainda que exista Tribunal de Justiça Militar no respectivo Estado na medida em que por força de mandamento constitucional CF art 125 4º à Justiça Militar dos Estados compete única e exclusivamente o processo e julgamento dos militares dos Estados Ocorrida a prescrição da pretensão punitiva de crime de responsabilidade de prefeito municipal não podem ser aplicadas as penas de perda de cargo e de inabilitação para o exercício de cargo ou função pública previstas no 2º do art 1º do Decretolei 2011967 Isso porque as sanções previstas no referido dispositivo têm caráter acessório razão pela qual a extinção da pretensão punitiva com relação à aplicação da pena privativa de liberdade impede a aplicação da pena acessória539 No caso de crimes de responsabilidade praticados por Prefeitos Municipais infrações político administrativas que são os tipificados no art 4º do Decretolei nº 20167 a competência para julgamento é da Câmara Municipal O processo pressupõe que o Prefeito Municipal esteja no exercício do mandato na medida em que a única sanção prevista é a cassação do mandato Encontra se superado portanto o enunciado da súmula 301 do Supremo Tribunal Federal que previa como condição para a ação penal o afastamento do prefeito do cargo por impeachment ou à cessação do exercício por outro motivo 3211 Vereadores Apesar de serem dotados de inviolabilidade por suas opiniões palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município CF art 29 inciso VIII vereadores não são dotados de foro por prerrogativa de função Ocorre que algumas Constituições Estaduais passaram a prever que vereadores seriam dotados de foro por prerrogativa de função vg Constituição do Estado do Rio de Janeiro Não obstante como visto acima Constituições Estaduais e princípio da simetria essa previsão de foro por prerrogativa de função para vereadores configura inequívoca violação ao princípio da simetria sendo inviável que Constituições Estaduais outorguem foro por prerrogativa de função a vereadores Não por outro motivo em julgamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade foi declarada a suspensão da eficácia do art 349 da Carta Política Fluminense que estendia a vereadores do Estado do Rio de Janeiro as prerrogativas processuais de Deputado Estadual previstas no art 102 1º da mesma carta540 Seguindo o mesmo raciocínio o Supremo concluiu pela competência do Tribunal do júri para o processo e julgamento de crime doloso contra a vida praticado por vereador não poderia prevalecer sobre a competência constitucional do júri art 5º XXXVIII d norma constitucional estadual que atribuía foro especial por prerrogativa de função a vereador para ser processado perante o Tribunal de Justiça não só por tal matéria não ser enquadrável no art 125 1º da Carta Magna mas também pelo fato de a regra do art 29 X da Constituição Federal não compreender o vereador541 4 QUADRO SINÓPTICO DE COMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO Função Espécie de infração Órgão jurisdicional competente Presidente da República crime comum STF CF art 102 I b Presidente da República crime de responsabilidade Senado Federal CF art 52 I VicePresidente crime comum STF CF art 102 I b crime de responsabilidade Senado Federal CF art 52 I Deputados Federais e Senadores crime comum STF art 102 I b crime de responsabilidade Casa correspondente CF art 55 2º Ministros do STF crime comum STF CF art 102 I b crime de responsabilidade Senado Federal CF art 52 II ProcuradorGeral da República crime comum STF CF art 102 I b crime de responsabilidade Senado Federal CF art 52 II Membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do MP crime comum Depende do cargo de origem crime de responsabilidade Senado Federal CF art 52 II Ministros de Estado e Comandantes da Marinha do Exército e da Aeronáutica crime comum STF CF art 102 I c crime de responsabilidade STF CF art 102 I c crime de responsabilidade conexo com o Presidente da República Senado Federal CF art 52 I AdvogadoGeral da União crime comum STF CF art 102 I b crime de responsabilidade Senado Federal CF art 52 II Membros dos Tribunais Superiores STJTSESTMTST do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente crime comumcrime de responsabilidade STF CF art 102 I c Governador de Estado crime comum STJ CF art 105 I a crime de responsabilidade Tribunal Especial Lei nº 107950 art 78 78 ViceGovernador de Estado crime comum crime de responsabilidade Depende da Constituição Estadual em regra TJ Desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do DF crime comumcrime de responsabilidade STJ CF art 105 I a Desembargadores Federais membros dos TRFs membros dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho crime comumcrime de responsabilidade STJ CF art 105 I a Membros dos Tribunais de Contas dos Estados do Distrito Federal e dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios crime comumcrime de responsabilidade STJ CF art 105 I a Membros do Ministério Público da União que oficiam perante tribunais crime comumcrime de responsabilidade STJ CF art 105 I a Deputados estaduais crime comum Depende da Constituição Estadual em regra TJ crime de responsabilidade Assembleia Legislativa do Estado crime federal Tribunal Regional Federal crime eleitoral Tribunal Regional Eleitoral Juízes Federais incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho crime comumcrime de responsabilidade TRF CF art 108 I a crime eleitoral TRE Membros do Ministério Público da União MPMMPTMPDFTMPF que atuam na 1ª instância crime comumcrime de responsabilidade TRF CF art 108 I a crime eleitoral TRE Juízes Estaduais e do Distrito Federal inclusive Juízes de Direito do Juízo Militar e membros dos Tribunais de Justiça Militar crime comumcrime de responsabilidade TJ CF art 96 III crime eleitoral TRE ProcuradorGeral de Justiça crime comum TJ CF art 96 III crime de responsabilidade Poder Legislativo Estadual ou Distrital CF art 128 4º crime de responsabilidade conexo com Governador de Estado Tribunal Especial crime eleitoral Tribunal Regional Eleitoral Membros do Ministério Público Estadual Promotores e Procuradores de Justiça crime comumcrime de responsabilidade TJ CF art 96 III crime eleitoral TRE Prefeitos crime comum TJ CF art 29 X crime de responsabilidade Câmara de Vereadores CF art 31 crime federal TRF crime eleitoral TRE Como visto no item dicotomia entre crime comum e crime de responsabilidade a expressão crime comum abrange o crime eleitoral o crime doloso contra a vida o crime militar e até mesmo as contravenções penais CAPÍTULO IV COMPETÊNCIA TERRITORIAL 1 INTRODUÇÃO Uma vez estabelecida a competência de Justiça ou seja se se trata de crime de competência da Justiça Militar da União ou dos Estados Eleitoral Federal ou Estadual verificandose ademais se o acusado tem ou não foro por prerrogativa de função tornase importante estabelecermos em qual juízo eleitoral militar federal SeçãoSubseção Judiciária ou estadual comarca deverá tramitar o processo fixandose então a competência territorial também conhecida como competência de foro Esta como deixa claro o art 69 incisos I e II do CPP poderá ser determinada pelo lugar da infração ou pelo domicílio ou residência do réu Antes de ingressarmos na análise da competência ratione loci vale lembrar que ao contrário da competência ratione materiae ratione personae e das hipóteses de competência funcional a competência de foro é espécie de competência relativa do que derivam importantes consequências Competência relativa é aquela estabelecida atendendo a um interesse preponderante das partes Essa competência pode portanto ser modificada prorrogável seja por meio da conexão ou da continência seja pela vontade das partes por meio da nãointerposição da respectiva exceção de incompetência ou até mesmo pelo seu nãoreconhecimento de ofício pelo juiz Ademais diversamente da incompetência absoluta a incompetência relativa deve ser arguida no momento oportuno sob pena de preclusão Esse momento oportuno para a acusação é antes do oferecimento da peça acusatória e para a defesa quando do oferecimento da resposta à acusação CPP art 396 A com redação dada pela Lei nº 1171908 Por fim não se pode olvidar que tanto a incompetência absoluta quanto a relativa podem ser reconhecidas de ofício pelo juiz CPP art 109542 2 COMPETÊNCIA TERRITORIAL PELO LUGAR DA CONSUMAÇÃO DA INFRAÇÃO Segundo o disposto no art 70 do Código de Processo Penal a competência será de regra determinada pelo lugar em que se consumar a infração ou no caso de tentativa pelo lugar em que for praticado o último ato de execução Como se vê o Código de Processo Penal fixa a competência territorial em regra pelo local da consumação do delito sendo que no caso de tentativa a competência se vê fixada pelo local do último ato de execução A justificativa para a tramitação do processo no local onde se consumou a infração penal é a de que o agente deve ser processado e eventualmente condenado no lugar onde perturbou a ordem jurídica e se fizeram sentir os efeitos de sua infração penal com vistas a tranquilizar o meio social alarmado Outra importante justificativa reside na maior facilidade de se colher provas no local em que o crime se consumou Assim a título de exemplo caso um agente pratique um delito de furto na cidade de São Paulo sendo preso em flagrante em virtude de perseguição quando já se encontrava no município de Guarulhos CPP art 302 III a competência territorial para processar e julgar o referido delito será da comarca de São Paulo levandose em conta que nesta cidade se consumou o delito de furto locus delicti commissi Nesse caso não se pode confundir a atribuição para a lavratura do auto de prisão em flagrante com a competência para processar e julgar o feito Isso porque segundo o art 290 caput do CPP o auto de prisão em flagrante deve ser lavrado pela autoridade do local em que se der a captura o que no entanto não altera a competência do juízo da comarca de São Paulo para processar e julgar o crime de furto CPP art 70 caput 1ª parte Não se pode confundir o disposto no art 70 do CPP que fixa a competência territorial pelo lugar da consumação da infração penal ou no caso de tentativa pelo lugar em que for praticado o último ato de execução com o preceito constante do art 6º do Código Penal que adota a teoria da ubiquidade considerando praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão no todo ou em parte bem como onde se produziu ou deveria produzirse o resultado Enquanto o dispositivo do art 70 do CPP tem como destinatário os crimes praticados integralmente dentro do território brasileiro o art 6º do CP funciona como uma regra para a aplicação da norma penal no espaço ou seja quando o crime atingir mais de uma nação Destarte aplicarseá a teoria da ubiquidade ao delito que tenha tido início em um país estrangeiro findando se em território nacional ou viceversa Preservase assim a soberania brasileira para processar e julgar o referido delito desde que uma parte da infração penal tenha tocado o território nacional A propósito em caso concreto apreciado pelo STJ versando sobre sequestro ocorrido no aeroporto de TupãSP com posterior traslado da vítima por meio de aeronave para o Paraguai onde foi morta considerou o STJ que no caso tendo o iter criminis se iniciado no território nacional pois foi no aeroporto de Tupã que o ofendido perdeu sua liberdade mostravase indiscutível a competência da Justiça Comum Estadual e aplicação da lei brasileira ao caso tendo em conta o princípio da territorialidade e a teoria da ubiquidade consagrados na lei penal543 Quando se tratar de tentativa o foro competente será determinado pelo local em que tiver sido praticado o último ato executório como dispõe o art 70 caput in fine do CPP Usando o exemplo dado por Heráclito Antônio Mossi se A na cidade de Ribeirão Preto desfecha um tiro em B atingindoo em um dos braços e a vítima ao fugir do local é perseguida pelo autor do disparo e alcançada na cidade de Sertãozinho onde lhe é desfechado novo tiro que atinge noutro braço onde em seguida populares arrebatam a arma de A impossibilitando assim que mate B o foro competente para a solução do caso concreto será o da comarca de Sertãozinho vez que aí foi realizado o último ato de execução544 Temse pois que a infração penal deve ser processada e julgada no lugar em que se consumou a infração penal Mas quando se tem por consumado o crime De acordo com o art 14 inciso I do Código Penal quando estão reunidos todos os elementos da definição legal do crime Essa regra aparentemente simples acabase tornando complexa em determinadas situações razão pela qual pensamos ser oportuna a análise das diversas espécies de crimes apontando quando se dará sua consumação e a respectiva fixação da competência territorial 3 CASUÍSTICA 31 Quanto às espécies de infração penal 311 Crimes de mera conduta Em relação a esses delitos o tipo penal não prevê qualquer resultado naturalístico O tipo penal consiste basicamente na narrativa de algum comportamento que se queira proibir ou impor não fazendo menção à produção de qualquer resultado material Como exemplos podemos citar os crimes de violação de domicílio CP art 150 e ato obsceno CP art 233 Tais crimes consumam se com a simples prática da conduta sendo o local da conduta portanto o foro competente para processar e julgar o delito 312 Crimes formais Essas infrações penais preveem um resultado naturalístico que no entanto não precisa ocorrer para que se verifique a consumação do delito razão pela qual também são conhecidas como crimes de consumação antecipada ou delitos de resultado cortado Em relação a tais delitos o legislador antecipa a punição não exigindo a produção de qualquer resultado naturalístico que se ocorrer configurará mero exaurimento da conduta antecedente a exemplo do que ocorre com o crime de extorsão previsto no art 158 do CP Imaginese o seguinte exemplo determinado indivíduo recolhido a um presídio em BanguRJ efetua ligações para alguém que está em SantosSP exigindo o pagamento de vantagem indevida sob pena de causar mal a um ente querido operandose a entrega da quantia a um comparsa na cidade de FlorianópolisSC Nesse exemplo não se pode confundir o local da conduta BanguRJ nem tampouco o local de seu exaurimento importante lembrar que o exaurimento consiste numa ocorrência típica posterior à consumação do delito FlorianópolisSC onde se deu a obtenção da vantagem ilícita com o local da consumação do crime de extorsão SantosSP o qual deverá determinar o foro competente para processar e julgar o delito545 313 Crimes materiais São aqueles cuja consumação depende da produção naturalística de um determinado resultado expressamente previsto pelo tipo penal tal como se dá com os crimes de homicídio infanticídio etc Como esses crimes consumamse com a produção do resultado o foro competente é o do local do resultado A título de exemplo como o crime material de peculatodesvio CP art 312 caput segunda parte consumase quando o funcionário público efetivamente desvia o dinheiro valor ou outro bem móvel figurando o local da obtenção da vantagem como mero exaurimento do delito compete ao foro do local onde efetivamente ocorrer o desvio de verba pública e não ao do lugar para o qual os valores foram destinados o processamento e julgamento da ação penal546 314 Crimes qualificados pelo resultado Ocorre quando o agente atua com dolo na conduta e dolo quanto ao resultado qualificador ou dolo na conduta e culpa no que diz respeito ao resultado qualificador crime preterdoloso a exemplo do que ocorre com o crime de lesão corporal qualificada pelo resultado aborto CP art 129 2º V Em relação a tais delitos firmase a competência pelo local da produção do resultado qualificador 315 Crimes permanentes São aqueles cuja consumação se prolonga no tempo Ora se o crime permanente tem sua consumação perpetuandose no tempo podese dizer que sua consumação ocorre enquanto durar a permanência fixandose daí a competência territorial para processar e julgar o referido delito Caso esse crime permanente seja praticado em duas ou mais comarcas a competência será determinada pela prevenção consoante dispõe o art 71 do CPP 316 Infrações em continuidade delitiva Dizse continuada a infração quando o agente mediante mais de uma ação ou omissão pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e pelas condições de tempo lugar maneira de execução e outras semelhantes devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro CP art 71 caput A título de exemplo suponhase que Tício em data de 10 de janeiro de 2008 pratique um crime de roubo contra um taxista na cidade de BicasMG Cinco dias depois o agente valendose do mesmo modus operandi pratica novo crime de roubo contra taxista porém o faz na cidade de Matias BarbosaMG Dois dias mais tarde outro crime de roubo também contra um motorista de táxi mas desta feita em Juiz de ForaMG Questionase onde deverá tramitar o processo Por força do art 71 do CPP a competência será firmada pela prevenção Caso a regra do art 71 do CPP não seja observada e a despeito do caráter continuado da infração sejam oferecidas 3 três peças acusatórias uma em cada comarca deve o juízo prevento aquele que se antecipou aos demais na prática de algum ato decisório ainda que em momento anterior ao oferecimento da denúncia ou queixa avocar os processos que corram perante os outros juízes salvo se já estiverem com sentença definitiva CPP art 82 hipótese em que caberá ao juízo das execuções a unificação das penas 317 Crimes plurilocais princípio do esboço do resultado São as infrações penais em que a ação e o resultado ocorrem em lugares distintos porém ambos dentro do território nacional De modo algum se confundem com os crimes à distância ou de espaço máximo Aqueles ocorrem dentro do território nacional porém em lugares distintos estes em dois Estados soberanos O exemplo mais comum de crime plurilocal é o do homicídio doloso em que o agente efetua disparos contra a vítima em uma comarca A sendo esta levada de ambulância ao prontosocorro do hospital da comarca B em busca de melhores recursos médicos onde falece logo em seguida A análise desses crimes plurilocais somente tem pertinência aos crimes materiais ou seja aqueles em que pode haver nítida dissociação entre a ação ou omissão e o resultado Dito de outra forma não faria sentido chamar de plurilocal a infração penal de mera atividade crimes formais ou de mera conduta já que o resultado se dá justamente no instante da prática da ação ou omissão Deveras se a produção do resultado naturalístico descrito no tipo não for indispensável à configuração do crime exatamente o que se dá em relação aos crimes formais e de mera conduta o delito estará consumado com a simples conduta mesmo que o resultado no crime formal ocorra em outro lugar No caso de crimes plurilocais atentandose para a regra do art 70 do CPP a competência deveria ser determinada pelo lugar em que se produziu o resultado morte consumação do crime de homicídio comarca B No entanto a despeito da regra inscrita no art 70 do CPP e em verdadeira hermenêutica contra legem tem prevalecido na jurisprudência o entendimento de que nesses casos de crimes plurilocais a competência ratione loci deve ser determinada não pelo local em que ocorreu o resultado morte mas sim pelo local em que a conduta foi praticada É o que Fernando de Almeida Pedroso denomina de princípio do esboço do resultado547 E isso por dois motivos básicos A uma porque o desenvolvimento do processo perante o local da conduta atende ao princípio da busca da verdade otimizando a produção de provas mormente se levarmos em consideração que testemunhas não são obrigadas a se deslocar a outra comarca para que sejam ouvidas A duas por questões de política criminal a punição do autor da infração penal no lugar onde ela se realizou preserva uma das funções e finalidades da pena que é o seu caráter intimidatório geral ou seja punese o criminoso para sinalizar à sociedade o mal que pode advir da prática do delito548 É dominante o entendimento no sentido de que o foro competente para o processo e julgamento de crimes plurilocais de homicídio é aquele em que mais efetivamente puderem ser produzidas as provas que ajudem no acertamento do fato delituoso pouco importando se se trata de crime doloso ou culposo549 Não por outro motivo em caso concreto de crime plurilocal de homicídio culposo imputado a médico no qual o atendimento teria ocorrido em um município e a vítima falecera em outro a 1ª Turma do Supremo concluiu ser possível excepcionar a regra do art 70 do CPP para se firmar a competência territorial com base no lugar dos atos executórios550 318 Crimes à distância ou de espaço máximo São as infrações penais em que ação e omissão ocorrem no território nacional e o resultado no estrangeiro ou viceversa Pela regra do art 6º do Código Penal teoria da ubiquidade é indispensável que os atos executórios ação ou omissão sejam praticados no território nacional ou que pelo menos o resultado ocorra no território nacional A título de exemplo imaginese que Tício na cidade de Pacaraima localizada em Roraima efetue disparos de arma de fogo contra Mévio este gravemente ferido é levado para a cidade vizinha de Santa Helena de Uairén localizada em território venezuelano onde se dá o óbito Percebase que a simples prática de atos preparatórios no território nacional dandose a execução do crime e a produção de seu resultado em território estrangeiro não autoriza a incidência da lei penal brasileira que demanda a prática de atos executórios ou a ocorrência do resultado no território nacional Portanto a prática de meros atos preparatórios afasta a incidência da lei penal brasileira salvo se restar caracterizada uma das hipóteses de extraterritorialidade da lei penal brasileira CP art 7º incisos I e II551 Já foi visto anteriormente que pela regra do art 6º do CP a lei penal brasileira é aplicável ao crime cometido no todo ou em parte no território nacional ou ao que nele tenha produzido ou devia produzir seu resultado Mas nessas circunstâncias qual seria o foro competente para o processo e julgamento do crime De acordo com o art 70 1º do CPP se iniciada a execução no território nacional a infração se consumar fora dele a competência será determinada pelo lugar em que tiver sido praticado no Brasil o último ato de execução Logo no exemplo dado a competência será do juízo responsável pela cidade de PacaraimaRR Imaginando que o exemplo seja o inverso ou seja que os disparos tenham sido efetuados na cidade venezuelana operandose o resultado morte em território nacional aplicarseá raciocínio semelhante porém com fundamento no art 70 2º do CPP segundo o qual quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional será competente o juiz do lugar em que o crime embora parcialmente tenha produzido ou devia produzir seu resultado Por fim segundo o art 70 3º quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições ou quando incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições a competência firmarseá pela prevenção 319 Crimes cometidos no estrangeiro A regra é a aplicação da lei penal brasileira sem prejuízo de convenções tratados e regras de direito internacional ao crime cometido no território nacional CP art 5º caput Contudo não se pode perder de vista que o art 7º do Código Penal lista uma série de crimes que ficam sujeitos à lei brasileira embora cometidos no estrangeiro Diversamente do que se dá com os crimes à distância em que pelo menos uma parte do crime deve ter tocado o território nacional os crimes cometidos no estrangeiro têm sua ação ou omissão e resultado produzidos integralmente no estrangeiro Mesmo assim por força do art 7º do Código Penal sujeitamse à lei penal brasileira Nesse caso indagase a quem pertence a competência ratione loci A resposta à indagação consta do art 88 do CPP no processo por crimes praticados fora do território brasileiro será competente o juízo da Capital do Estado onde houver por último residido o acusado Se este nunca tiver residido no Brasil será competente o juízo da Capital da República Nesses casos de extraterritorialidade da lei penal brasileira desde que o delito tenha sido praticado inteiramente no exterior sem que a conduta e o resultado tenham ocorrido no território brasileiro a competência será da Justiça Comum Estadual haja vista a inexistência de qualquer hipótese que atraia a competência da Justiça Federal CF art 109 Afinal para que a competência seja da Justiça Federal dentre tantas hipóteses possíveis imprescindível se faz que o crime seja cometido em detrimento de bens serviços ou interesses da União suas autarquias ou empresas públicas ou quando o crime previsto em tratado ou convenção internacional tenha se iniciado no território nacional e terminado fora ou viceversa nos termos do art 109 incisos IV e V da Constituição Federal552 Por isso em caso concreto apreciado pelo STJ relativo a policiais civis brasileiros residentes na cidade de Santana do LivramentoRS que foram mortos na cidade de Rivera no Uruguai os crimes foram perpetrados por brasileiro juntamente com corréus uruguaios concluiuse pela competência de uma das varas do Júri de São PauloSP A uma porque se aplica a extraterritorialidade prevista no art 7º II b e 2º a do CP na medida em que o crime foi praticado por brasileiro no estrangeiro e posteriormente o agente ingressou em território nacional A duas porque nos termos do art 88 do CPP sendo a cidade de Ribeirão PretoSP o último domicílio do indiciado é patente a competência do juízo da capital do Estado de São Paulo Afastouse corretamente a competência da Justiça Federal tendo em vista a inexistência de qualquer hipótese prevista no art 109 da CF1988 principalmente porque todo o iter criminis dos homicídios ocorrera no estrangeiro553 Em se tratando de crime da alçada militar federal cometido fora do território nacional ex crime militar cometido por Militar do Exército atuando na Força de Paz no Haiti o processo e julgamento ficarão afetos à 11ª Circunscrição Judiciária Militar localizada em BrasíliaDF em face do disposto no art 91 do CPPM 3110 Infrações cometidas a bordo de embarcações ou aeronaves Antes de se analisar a competência territorial para processar e julgar essas infrações afigurase indispensável analisar se esse crime está ou não sujeito à lei penal brasileira Para tanto devemonos socorrer do Código Penal o qual considera como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras mercantes ou de propriedade privada que se achem respectivamente no espaço aéreo correspondente ou em altomar CP art 5º 1º Além disso também se aplica a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada achandose aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente e estas em porto ou mar territorial no Brasil CP art 5º 2º Exemplificando caso um crime qualquer seja cometido a bordo de uma embarcação estrangeira de propriedade privada no mar territorial brasileiro ainda que por um estrangeiro temse que será aplicável a lei penal brasileira554 Mas nessas circunstâncias questionase qual será o juízo competente A resposta do art 89 do CPP os crimes cometidos em qualquer embarcação nas águas territoriais da República ou nos rios e lagos fronteiriços bem como a bordo de embarcações nacionais em altomar serão processados e julgados pela justiça do primeiro porto brasileiro em que tocar a embarcação após o crime ou quando se afastar do país pela do último em que houver tocado555 Na mesma linha dispõe o art 90 do CPP que os crimes praticados a bordo de aeronave nacional dentro do espaço aéreo correspondente ao território brasileiro ou ao altomar ou a bordo de aeronave estrangeira dentro do espaço aéreo correspondente ao território nacional serão processados e julgados pela justiça da comarca em cujo território se verificar o pouso após o crime ou pela da comarca de onde houver partido a aeronave Subsidiariamente caso não seja possível determinarse a competência com base nos critérios previstos nos arts 89 e 90 do CPP fixarseá a competência com base na prevenção CPP art 91 Ex suponhase que um avião que tenha cruzado o território nacional sem pousar em qualquer localidade venha a cair no mar territorial brasileiro Como não é possível se estabelecer o local da partida nem tampouco o do pouso o primeiro magistrado que praticar algum ato com conteúdo decisório acerca do fato delituoso estará prevento para o julgamento do processo Registrese por fim que crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves são de competência da Justiça Federal ressalvada a competência da Justiça Militar CF art 109 inciso IX556 3111 Infrações cometidas na divisa de duas ou mais comarcas Supondose que um crime seja cometido na divisa das comarcas de VespasianoMG e Lagoa SantaMG não se sabendo com certeza em que comarca o delito foi cometido firmarseá a competência pela prevenção nos exatos termos do art 70 3º do CPP Se porventura dois processos forem instaurados perante as varas de Vespasiano e Lagoa Santa um em cada comarca em relação à mesma imputação é evidente que um deles deve ser imediatamente trancado haja vista o princípio do ne bis in idem segundo o qual ninguém pode ser processado duas vezes pela mesma imputação Desse modo estabelecido o juízo competente pela prevenção deve ser oposta exceção de litispendência perante o outro juízo CPP art 110 objetivando o trancamento do respectivo processo Ressaltese que a prevenção também funciona como critério de fixação de competência quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições tal qual preceitua o 3º do art 70 do CPP 3112 Crimes previstos na Lei de Imprensa ADPF nº 130 Segundo o disposto no art 12 da Lei nº 525067 aqueles que através dos meios de informação e divulgação praticassem abusos no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e informação ficariam sujeitos às penas da referida lei e responderiam pelos prejuízos que causassem sendo considerados meios de informação e divulgação os jornais e outras publicações periódicas os serviços de radiodifusão e os serviços noticiosos Para fins de fixação da competência territorial em relação aos crimes de imprensa dispunha o art 42 da Lei nº 525067 que lugar do delito será aquele em que for impresso o jornal ou periódico e o local do estúdio do permissionário ou concessionário do serviço de radiodifusão bem como o da administração principal da agência noticiosa Em que pese o teor dos dispositivos da Lei de Imprensa não se pode perder de vista que o Supremo Tribunal Federal no julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 130 julgou procedente o pedido ali formulado para o efeito de declarar como nãorecepcionado pela Constituição Federal todo o conjunto de dispositivos da Lei 525067557 Como decidiu a própria Suprema Corte a nãorecepção da Lei de Imprensa não impede o curso regular dos processos fundamentados nos dispositivos legais da referida lei nem tampouco a instauração de novos processos aplicandose lhes contudo as normas da legislação comum notadamente o Código Civil o Código Penal o Código de Processo Civil e o Código de Processo Penal Logo queremos crer que a despeito da decisão proferida na ADPF nº 130 continue válido o raciocínio constante do art 42 da nãorecepcionada lei de imprensa para fins de determinação da competência territorial De fato cuidandose de periódico de circulação nacional a opção pelo local de impressão do jornal é a melhor forma de se concentrar a competência para o julgamento de eventuais crimes atendendose ao disposto no art 70 do CPP Há de se ter em mente que alguns veículos de comunicação apresentam circulação nacional sendo que os efeitos de um possível crime aí veiculado se propaga por todo o território nacional Assim de modo a se fixar a competência territorial temos que o delito agora previsto no Código Penal se consuma no local em que for impresso o jornal ou periódico no local do estúdio do permissionário ou concessionário do serviço de radiodifusão bem como no da administração principal da agência noticiosa Destarte na hipótese de crime contra a honra praticado por meio de publicação impressa de periódico devese fixar a competência do Juízo onde ocorreu a impressão tendo em vista ser o primeiro local onde as matérias produzidas chegaram ao conhecimento de outrem nos moldes do art 70 do Código de Processo Penal Em relação a eventuais crimes contra a honra praticados por meio de reportagens veiculadas pela internet a competência será do Juízo do local onde foi concluída a ação delituosa ou seja onde se encontrava o responsável pela veiculação e divulgação de tais notícias558 3113 Crimes falimentares De acordo com o art 183 da Lei nº 1110105 compete ao juiz criminal da jurisdição onde tenha sido decretada a falência concedida a recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação extrajudicial conhecer da ação penal pelos crimes previstos na referida lei 3114 Atos infracionais Na esteira do disposto no art 147 1º da Lei nº 806990 Estatuto da Criança e do Adolescente nos casos de ato infracional será competente a autoridade do lugar da ação ou omissão observadas as regras de conexão continência e prevenção 32 Quanto aos crimes em espécie Outrossim vejamos o entendimento jurisprudencial acerca da competência territorial em relação a alguns crimes específicos 321 Fraude no pagamento por meio de cheque A consumação do crime previsto no art 171 2º VI do CP ocorre no local da recusa do pagamento leiase onde está a agência bancária que não quis pagar o cheque A título de exemplo se o agente emite um cheque na cidade de NiteróiRJ a fim de adquirir um aparelho eletroeletrônico mas possui conta em agência bancária situada na cidade do Rio de JaneiroRJ a competência territorial será da comarca do Rio de JaneiroRJ Afinal de contas é na agência bancária em que o agente possui conta corrente que se dá a recusa do pagamento pela instituição financeira Nesse sentido dispõem as súmulas de nº 521 do STF O foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado e de nº 244 do STJ Compete ao foro do local da recusa processar e julgar o crime de estelionato mediante cheque sem provisão de fundos Importante não confundir o crime de estelionato na fraude no pagamento por meio de cheque CP art 171 2º inciso VI com eventual crime de estelionato comum praticado por meio de cheque falso CP art 171 caput Em relação a este delito cujo juízo de tipicidade se dá por intermédio do art 171 caput do CP o foro competente será determinado a partir do local da obtenção da vantagem ilícita Assim vg caso o agente emita um cheque falso na cidade de NiteróiRJ de modo a adquirir um aparelho eletroeletrônico a competência territorial será da comarca de NiteróiRJ pois aí se deu a obtenção da vantagem ilícita Com base nesse entendimento dispõe a súmula nº 48 do STJ que compete ao juízo do local da obtenção da vantagem ilícita processar e julgar crime de estelionato cometido mediante falsificação de cheque Na mesma linha na hipótese de crime de estelionato no qual a vítima tenha sido induzida a depositar determinada quantia na conta pessoal do estelionatário a competência territorial será do juízo do foro onde se encontra localizada a agência bancária por meio da qual o suposto estelionatário recebeu o proveito do crime e não do juízo do foro em que está situada a agência na qual a vítima possui conta bancária Nesse caso a consumação se dá no momento da obtenção da vantagem indevida ou seja no momento em que o valor é depositado na conta corrente do autor do delito passando portanto à sua disponibilidade Apesar de fazer parte do tipo penal o prejuízo alheio está relacionado à consequência do crime de estelionato e não propriamente à conduta De fato o núcleo do tipo penal é obter vantagem ilícita razão pela qual a consumação se dá no momento em que os valores entram na esfera de disponibilidade do autor do crime o que somente ocorre quando o dinheiro ingressa efetivamente em sua conta corrente No exemplo sob comento tendo a vantagem indevida sido depositada em conta corrente de agência bancária situada em localidade diversa daquela onde a vítima possui conta bancária temse que naquela houve a consumação do delito559 322 Apropriação indébita Consumase o delito previsto no art 168 do CP no local em que se dá a inversão da posse independentemente do local onde o bem for encontrado No entanto devido à dificuldade de se comprovar o exato momento da apropriação imaginese a hipótese de um representante comercial que viaja por todo o interior de um estado da federação vendendo produtos os tribunais têm entendido que quando não for possível estabelecer com precisão o local da inversão da posse o foro competente será o do local onde o elemento subjetivo da apropriação indébita animus rem sibi habendi puder ser aquilatado por elementos objetivos tais como o lugar da prestação de contas ou qualquer outro ato a partir do qual o agente externe sua vontade de não restituir o bem que estava em sua posse ou detenção transformandoas em propriedade560 323 Furto qualificado pela fraude eletrônica na internet O furto mediante fraude previsto no art 155 4º II do CP não se confunde com o delito de estelionato tipificado no art 171 caput do CP A distinção se faz primordialmente com a análise do elemento comum da fraude que no furto é utilizada pelo agente com o fim de burlar a vigilância da vítima que desatenta tem seu bem subtraído sem que se aperceba no estelionato a fraude é usada como meio de obter o consentimento da vítima que iludida entrega voluntariamente o bem ao agente Assim se determinado agente obtiver para si vantagem ilícita em prejuízo alheio após induzir alguém em erro mediante fraude o delito caracterizado é o de estelionato Em um exemplo fictício em que alguém adquire um falso pacote de turismo pela internet efetuando o pagamento em favor do agente a competência territorial será estabelecida pelo local da obtenção da vantagem ilícita No entanto se a fraude for utilizada para burlar a vigilância exercida pela vítima sobre a res que tem a coisa subtraída o delito é o de furto qualificado pela fraude O exemplo mais comum desse crime pela internet tem ocorrido em situações em que o agente se vale de fraude eletrônica para a retirada de dinheiro de conta bancária após obter fraudulentamente a senha do cliente A fraude nesse caso é usada para burlar o sistema de proteção e de vigilância do Banco sobre os valores mantidos sob sua guarda Por isso temse como configurado o crime de furto qualificado do qual a instituição financeira é a vítima e o correntista mero prejudicado A consumação desse crime de furto ocorre no momento em que o bem é subtraído da vítima saindo de sua esfera de disponibilidade Portanto o desapossamento que gera o prejuízo embora se efetive em sistema digital de dados ocorre na conta corrente da agência do correntista prejudicado e não no local onde está o autor do delito561 324 Pedofilia por meio da internet Consumase o delito de pedofilia por meio da internet Lei nº 806990 art 241A com redação dada pela Lei nº 1182908 no momento da publicação das imagens ou seja aquele em que ocorre o lançamento na internet das fotografias de pornografia infantil pouco importando para fins de fixação da competência o local em que se encontra sediado o provedor de acesso ao ambiente virtual562 Ainda em relação a crimes cometidos pela internet porém no tocante ao crime de calúnia decorrente de carta divulgada em blog via internet entendese que o foro para o processo e julgamento da ação é o do lugar do ato delituoso ou seja de onde partir a publicação do texto no caso o foro do local onde estiver hospedado o servidor563 325 Falso testemunho cometido em carta precatória A competência é do foro deprecado De fato o crime de falso testemunho consumase com o encerramento do depoimento prestado pela testemunha quando a mesma profere afirmação falsa nega ou cala a verdade razão pela qual para a sua apuração sobressai a competência do Juízo do local onde foi prestado o depoimento sendo irrelevante o fato de ter sido realizado por intermédio de carta precatória564 326 Uso de documento falso O foro competente é determinado pelo local em que o documento foi apresentado Se o uso do documento falso for cometido pelo próprio autor da falsificação caracterizado estará um só delito qual seja o de falsificação na medida em que o uso é considerado mero exaurimento para o autor do falsum fixandose a competência então pelo lugar onde a falsificação se consumou independentemente do local do uso565 Todavia caso não seja conhecido o lugar da falsificação fixa se a competência pelo local de uso do documento falso566 Quanto ao juízo federal competente para processar e julgar o delito de uso de passaporte falso dispõe a súmula nº 200 do STJ que o juízo federal competente para processar e julgar acusado de crime de uso de passaporte falso é o do lugar onde o delito se consumou Destarte mesmo que a falsidade do passaporte tenha sido constatada por agentes da imigração em um outro país com posterior deportação do agente para o Brasil a competência do juízo federal será determinada não pelo local em que o agente desembarcou mas sim em virtude do local em que o passaporte foi apresentado para embarque Afinal no embarque é imperativa a apresentação do passaporte consumandose nesse ato o delito de uso de documento falso ainda que a verificação da falsidade somente ocorra no estrangeiro e haja posterior deportação e reingresso do nacional567 Outrossim não se pode confundir o delito de uso de passaporte falso com o delito de falsificação de documento público previsto no art 297 do Código Penal Nesse caso a competência será fixada em razão do local onde se efetuou a falsificação568 Ainda em relação ao crime de uso de passaporte falso caso o agente seja preso em território nacional ao fazer uso de passaporte estrangeiro falso tendo em conta que o delito é praticado em detrimento do serviço prestado na fronteira em que a União por meio da Polícia Federal fiscaliza o controle de ingresso e saída de estrangeiros do país há de se concluir pela competência da Justiça Federal do local em que o documento foi utilizado569 327 Contrabando ou descaminho De acordo com a súmula nº 151 do STJ a competência para o processo e julgamento por crime de contrabando ou descaminho definese pela prevenção do Juízo Federal do lugar da apreensão dos bens Exemplificando se um agente é surpreendido por policiais federais na cidade de São Paulo com mercadoria que adentrou o país pela cidade de Foz do Iguaçu Paraná a competência da Justiça Federal será determinada não pelo local da entrada do produto mas sim pelo local da apreensão dos objetos570 328 Evasão de divisas Em relação ao delito de evasão de divisas previsto no art 22 da Lei nº 749286 a competência territorial será fixada com fundamento na regra do art 70 do CPP pouco importando o domicílio fiscal da empresa ou o domicílio civil da pessoa natural correntista Como já se posicionou o STJ tratandose de delito de evasão de divisas praticado por representantes legais de empresa com sede no Rio de JaneiroRJ consubstanciandose no envio de divisas em voo partindo de aeroporto localizado em CampinasSP aplicase a regra prevista no artigo 70 do CPP que determina a competência do Juízo do lugar em que se consumou o delito ou na hipótese de tentativa o do lugar em que foi praticado o último ato de execução sendo irrelevante para tanto o local em que a empresa possui domicílio fiscal571 329 Exposição à venda de mercadoria em condições impróprias ao consumo Quanto à competência para processar e julgar possível crime contra as relações de consumo art 7º IX da Lei nº 81371990 consubstanciado em venda de pneus impróprios para o consumo defeito de fabricação como o núcleo da ação iniciase e se encerra com a exposição do produto à venda deve a competência ser determinada em virtude do local em que estiver situada a empresa responsável pela comercialização dos bens ou produtos impróprios para o consumo local onde o produto foi exposto à venda e não a partir do foro em que fica a responsável pelo respectivo processo de produção e embalagem572 4 COMPETÊNCIA TERRITORIAL PELA RESIDÊNCIA OU DOMICÍLIO DO RÉU Subsidiariamente caso não seja possível determinar o lugar da infração a competência será firmada pelo domicílio ou residência do réu CPP art 72 caput forum domicilii Temse aí o denominado foro supletivo ou foro subsidiário Talvez o melhor exemplo de crime em que não seja possível estabelecerse com precisão o exato local da consumação da infração penal seja a hipótese de um crime patrimonial cometido no interior de um ônibus durante uma viagem interestadual Supondose que as investigações tenham obtido êxito na identificação do autor do crime sendo inviável a descoberta do local em que se consumou a infração penal deve o processo tramitar no foro do domicílio ou residência do réu De acordo com o art 70 do Código Civil o domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo Percebese pois que domicílio e residência não são expressões sinônimas apesar de o art 72 do CPP parecer usálas como se fossem De fato enquanto o domicílio caracterizase pelo ânimo de fixar residência esta é a morada a habitação que pode ser transitória ou definitiva A justificativa para a utilização das duas expressões no CPP é trazida por Tourinho Filho o legislador tendo em vista a distinção que no cível se estabelece entre domicílio e residência procurou no campo processual penal solucionar o problema da competência de maneira mais simples tanto no domicílio como na residência poderá tramitar a causa penal573 Ainda segundo o Código Civil se a pessoa natural tiver diversas residências onde alternadamente viva considerarseá domicílio seu qualquer delas art 71 Também é domicílio da pessoa natural quanto às relações concernentes à profissão o lugar onde esta é exercida sendo que se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos cada um deles constituirá domicílio para as relações que lhe corresponderem CC art 72 Por fim temse por domicílio da pessoa natural que não tenha residência habitual o lugar onde for encontrada CC art 73 Nos termos do art 72 1º do CPP caso o réu tenha mais de uma residência a competência firmarseá pela prevenção Apesar do silêncio da lei prevalece que o mesmo raciocínio será aplicável ao réu que possua vários domicílios ou na hipótese de vários corréus com domicílio e residências diferentes Por sua vez se o réu não tiver residência certa ou for ignorado o seu paradeiro será competente o juiz que primeiro tomar conhecimento do fato CPP art 72 2º Aqui todavia como observa a doutrina como a noção de domicílio e residência são de Direito Civil e como a Lei de Introdução ao Código Civil é posterior ao CPP pensamos que na hipótese de o réu não possuir residência certa em vez de se aplicar o disposto no 2º do art 72 isto é deverá ser processado no seu domicílio e nos termos do 8º do art 7º da LICC considerase nesse caso domicílio o lugar onde a pessoa se encontre574 De todo modo reiteramos essa regra do art 72 de aplicação subsidiária do foro do domicílio ou residência do réu somente será possível quando não for conhecido o lugar da consumação da infração penal locus commissi delicti Considerando que o fato de a vítima ter residência fora do Brasil não é fator de determinação da competência jurisdicional compete à Justiça Estadual e não à Justiça Federal processar e julgar eventual crime de estelionato cometido por particular contra particular ainda que a vítima resida no estrangeiro na hipótese em que além de os atos de execução do suposto crime terem ocorrido no Brasil não haja qualquer lesão a bens serviços ou interesses da União575 Por fim nos casos de exclusiva ação privada leiase nos casos de ação penal exclusivamente privada ou ação penal privada personalíssima o querelante poderá preferir o foro de domicílio ou da residência do réu ainda quando conhecido o lugar da infração CPP art 73 É o chamado foro de eleição no processo penal na medida em que o querelante pode optar pelo foro do domicílio ou da residência do réu mesmo sendo conhecido o lugar onde foi cometida a infração penal Pela própria dicção do art 73 do CPP depreendese que esse dispositivo não se aplica à ação penal privada subsidiária da pública nem tampouco à ação penal pública incondicionada ou condicionada 5 COMPETÊNCIA TERRITORIAL NA JUSTIÇA FEDERAL NA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO E DOS ESTADOS E NA JUSTIÇA ELEITORAL O fato de a competência do foro da consumação do crime estar prevista no Código de Processo Penal pode dar uma idéia equivocada de que ele é adotado tão somente para as infrações de competência da Justiça Estadual o que não é verdade Essa competência territorial também se aplica no âmbito da Justiça Federal da Justiça Militar da União e dos Estados assim como da Justiça Eleitoral No que tange à Justiça Federal conquanto esteja esta passando por um processo de interiorização a verdade é que não há juízes federais em todas as comarcas No entanto o fato de não existir vara federal no município não significa dizer que o crime federal ali praticado não esteja sujeito à Justiça Federal Será sim julgado pela Justiça Federal devendo se analisar o regimento interno do respectivo Tribunal Regional Federal assim como seus provimentos a fim de se saber à qual Subseção Judiciária está vinculada o referido município Percebase que enquanto se utiliza a expressão comarca no âmbito da Justiça Estadual deve se usar a expressão seção judiciária ou subseção judiciária no âmbito da Justiça Federal Exemplificando caso um crime de competência da Justiça Federal ex moeda falsa seja praticado na cidade de DracenaSP esse delito será processado e julgado perante a 12ª Subseção Judiciária do Estado de São Paulo localizada na cidade de Presidente PrudenteSP consoante dispõe o Provimento nº 217 do Tribunal Regional Federal da 3ª Região cuja competência abrange os Estados de São Paulo e do Mato Grosso do Sul Por sua vez se esse mesmo crime federal for praticado no município de IretamaPR deve ser processado e julgado perante a Vara Federal de Campo MourãoPR nos exatos termos da Resolução nº 312000 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que abrange os Estados do Paraná Santa Catarina e Rio Grande do Sul No âmbito da Justiça Militar da União a Lei de Organização Judiciária Militar Lei nº 845792 dividiu o território nacional em 12 Circunscrições Judiciárias Militares Cada Circunscrição Judiciária Militar conta com uma Auditoria Militar com exceção da 1ª 2ª 3ª e 11ª que tem mais de uma Auditoria a 1ª CJM quatro Auditorias todas sediadas na cidade do Rio de Janeiro com jurisdição nos Estados do Rio de Janeiro e Espírito Santo b 2ª CJM duas Auditorias sediadas na capital de São Paulo com jurisdição em todo o Estado de São Paulo c 3ª CJM três Auditorias com sede em Porto Alegre 1ª Auditoria Bagé 2ª Auditoria e Santa Maria 3ª Auditoria d 4ª CJM uma Auditoria sediada em Juiz de Fora com jurisdição em todo o Estado de Minas Gerais e 5ª CJM uma Auditoria sediada em Curitiba com jurisdição nos Estados do Paraná e de Santa Catarina f 6ª CJM uma Auditoria sediada em Salvador com jurisdição nos Estados da Bahia e Sergipe g 7ª CJM uma Auditoria com sede em Recife e jurisdição nos Estados de Pernambuco Rio Grande do Norte Paraíba e Alagoas h 8ª CJM uma Auditoria sediada em Belém com jurisdição nos Estados do Pará Maranhão e Amapá i 9ª CJM uma Auditoria com sede em Campo Grande e jurisdição nos Estados de Mato Grosso do Sul e Mato Grosso j 10ª CJM uma Auditoria sediada em Fortaleza com jurisdição nos Estados do Ceará e Piauí k 11ª CJM duas Auditorias sediadas em Brasília com Jurisdição no Distrito Federal Goiás e Tocantins com a ressalva de que uma das Auditorias ainda não foi instalada l 12ª CJM uma Auditoria com sede em Manaus e jurisdição nos Estados do Amazonas Acre Roraima e Rondônia Por sua vez no âmbito da Justiça Militar dos Estados cada unidade federativa constitui uma Circunscrição Judiciária Militar estadual com um Juízo Militar funcionando na Capital do Estado exceto São Paulo que conta com 4 quatro auditorias Minas Gerais 3 Auditorias e Rio Grande do Sul 4 Auditorias No que toca à Justiça Eleitoral cumpre lembrar que nos exatos termos do art 32 do Código Eleitoral Lei nº 473765 cabe a jurisdição de cada uma das zonas eleitorais a um juiz de direito juiz estadual em efetivo exercício e na falta deste ao seu substituto legal sendo que onde houver mais de uma vara o Tribunal Regional Eleitoral designará aquela à qual incumbe o serviço eleitoral CAPÍTULO V COMPETÊNCIA DE JUÍZO 1 DETERMINAÇÃO DO JUÍZO COMPETENTE Uma vez fixada a competência territorial cumpre estabelecermos a competência de juízo Relembrese que a competência territorial é determinada com anterioridade lógica sobre a competência de juízo dispondo a súmula nº 206 do STJ que a existência de vara privativa instituída por lei estadual não altera a competência territorial resultante das leis de processo Inicialmente essa competência é fixada a partir do fundamento jurídico material da demanda penal cível trabalhista etc Desse modo restará estabelecida a competência dos juízos criminais caso estejamos diante do exercício de pretensão acusatória pelo Ministério Público ou pelo ofendido Essa competência pode ainda ser firmada pela natureza da infração penal imputada haja vista a possibilidade de especialização de varas para o processo e julgamento de determinadas infrações penais vg varas especializadas para o processo e julgamento de crimes de lavagem de capitais tráfico de drogas acidentes de trânsito etc De fato segundo o art 74 do CPP a competência pela natureza da infração será regulada pelas leis de organização judiciária salvo a competência privativa do Tribunal do Júri Portanto cabe à lei de organização judiciária federal ou estadual determinar a competência de juízo podendo estabelecer diversos critérios para tal divisão tais como a a qualidade da pena principal reclusão detenção multa b o elemento subjetivo doloculpa c a natureza da infração penal d o bem jurídico protegido vida integridade corporal patrimônio etc A título de exemplo é constitucional lei estadual que confere poderes ao Conselho da Magistratura para atribuir aos juizados da infância e juventude competência para processar e julgar crimes de natureza sexual praticados contra criança e adolescente nos exatos limites da atribuição que a Constituição Federal confere aos tribunais Nesse caso não há falar em violação aos princípios constitucionais da legalidade do juiz natural e do devido processo legal visto que a leitura interpretativa do art 96 I a da CF admite a alteração da competência dos órgãos do Poder Judiciário por deliberação dos tribunais sobretudo se considerarmos que a especialização de varas consiste em alteração de competência territorial em razão da matéria e não em alteração de competência material regida pelo art 22 da CF576 Importa pois quanto à competência de juízo fazermos uma análise específica da competência do tribunal do júri dos juizados especiais criminais577 do juizado de violência doméstica e familiar contra a mulher do juízo colegiado em primeiro grau de jurisdição para o julgamento de crimes praticados por organizações criminosas e do juízo das execuções penais 2 JUIZADO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER Em data de 22 de setembro de 2006 entrou em vigor a Lei nº 1134006 referente à violência doméstica e familiar contra a mulher Esta lei ficou conhecida como Lei Maria da Penha em virtude da grave violência de que foi vítima Maria da Penha Maia Fernandes em 29 de maio de 1983 na cidade de Fortaleza a farmacêutica Maria da Penha enquanto dormia foi atingida por disparo de espingarda desferido por seu então marido Por força desse disparo que atingiu a vítima em sua coluna Maria da Penha ficou paraplégica Porém as agressões não cessaram Uma semana depois a vítima sofreu nova agressão do marido tendo recebido uma descarga elétrica enquanto se banhava O agressor foi denunciado em 28 de setembro de 1984 Devido a sucessivos recursos e apelos sua prisão ocorreu somente em setembro de 2002 Por conta da lentidão do processo e por envolver grave violação aos direitos humanos o caso foi levado à Comissão Interamericana de Direitos Humanos que publicou o Relatório nº 542001 no sentido de que a ineficácia judicial a impunidade e a impossibilidade de a vítima obter uma reparação mostra a falta de cumprimento do compromisso assumido pelo Brasil de reagir adequadamente ante a violência doméstica Cinco anos depois da publicação do referido relatório entrou em vigor a Lei Maria da Penha Lei nº 1134006 com o objetivo de coibir e reprimir a violência doméstica e familiar contra a mulher De modo a se evitar que a lentidão do caso Maria da Penha voltasse a se repetir houve a preocupação do legislador da Lei nº 1134006 em criar um órgão especializado para os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher Daí o motivo pelo qual o art 14 da Lei Maria da Penha determinou a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher Apesar de o legislador ter chamado esse órgão jurisdicional de Juizado de modo algum deve ser o mesmo confundido com os Juizados Especiais Criminais na medida em que às infrações penais praticadas com violência doméstica e familiar contra a mulher aí incluídos crimes e contravenções penais independentemente da pena prevista não se aplica a Lei nº 909995 Lei nº 1134006 art 41578 Na verdade de modo a se evitar qualquer confusão melhor teria andado o legislador se tivesse usado a expressão Vara ao invés de Juizado Caracterizada hipótese de violência doméstica e familiar contra a mulher a competência deste Juizado abrange crimes e contravenções penais Por isso em caso concreto relativo a agente que desferiu socos e tapas no rosto da vítima porém sem deixar lesões caracterizando portanto a conduta do art 21 da Lei de Contravenções Penais vias de fato a 3ª Seção do STJ afastou a competência do Juizado Especial por entender ser inaplicável a Lei nº 90991995 aos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher ainda que se trate de contravenção penal579 O Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher funciona em regra perante a Justiça Estadual Presente os pressupostos do art 109 5º da Constituição Federal crime praticado com grave violação aos direitos humanos risco de descumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte em virtude da inércia do Estadomembro em proceder à persecução penal afigurase possível o incidente de deslocamento da competência da Justiça Estadual para a Justiça Federal a ser decidido pelo Superior Tribunal de Justiça mediante provocação do ProcuradorGeral da República Ao contrário do Tribunal do Júri que tem sua competência voltada para o processo e julgamento dos crimes dolosos contra a vida a violência doméstica normatizada pela Lei Maria da Penha não guarda correspondência com qualquer delito específico tipificado no Código Penal e na Legislação Especial Na verdade desde que praticados no contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher infrações penais diversas poderão ser julgadas pelo Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher Evidentemente se a infração penal praticada no contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher referirse a crime doloso contra a vida a competência para o processo e julgamento do feito será do Tribunal do Júri e não do Juizado Especial de Violência Doméstica e Familiar contra a mulher580 Para a caracterização da violência doméstica e familiar contra a mulher não é necessário que a violência seja perpetrada por pessoas de sexos distintos O agressor tanto pode ser um homem união heterossexual como outra mulher união homoafetiva A propósito basta atentar para o quanto disposto no art 5º parágrafo único da Lei nº 1134006 que prevê que as relações pessoais que autorizam o reconhecimento da violência doméstica e familiar contra a mulher independem de orientação sexual Assim lésbicas travestis transexuais e transgêneros de identidade feminina estão ao abrigo da Lei Maria da Penha quando a violência for perpetrada entre pessoas que possuem relação afetiva no âmbito da unidade doméstica ou familiar581 É perfeitamente possível o reconhecimento da violência doméstica nas relações de parentesco A Lei Maria da Penha pode ser aplicada entre irmãos ou entre ascendentes e descendentes Por isso em caso concreto em que a violência foi perpetrada contra cunhada do acusado que vivia há mais de um ano com o casal sob o mesmo teto concluiu o STJ ser possível a incidência da Lei Maria da Penha nos termos do art 5º II da Lei nº 1134006582 No entanto para a configuração da violência doméstica e familiar contra a mulher é indispensável que a vítima esteja em situação de hipossuficiência física ou econômica em condição de vulnerabilidade enfim que a infração penal tenha como motivação a opressão à mulher Nesse contexto como já se pronunciou o STJ delito contra honra envolvendo irmãs não configura hipótese de incidência da Lei nº 1134006 que tem como objeto a mulher numa perspectiva de gênero e em condições de hipossuficiência ou inferioridade física e econômica No caso havendo apenas desavenças e ofensas entre irmãs não há qualquer motivação de gênero ou situação de vulnerabilidade que caracterize situação de relação íntima que possa causar violência doméstica ou familiar contra a mulher583 Lado outro especificamente em relação ao sujeito passivo da violência doméstica e familiar há uma exigência de uma qualidade especial ser mulher Por isso estão protegidas pela Lei Maria da Penha não apenas esposas companheiras amantes namoradas ou exnamoradas como também filhas e netas do agressor sua mãe sogra avó ou qualquer outra parente do sexo feminino com a qual haja uma relação doméstica familiar ou íntima de afeto584 O fato de a vítima ser figura pública renomada não afasta a competência do Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher para processar e julgar o delito Isso porque a situação de vulnerabilidade e de hipossuficiência da mulher envolvida em relacionamento íntimo de afeto revelase ipso facto sendo irrelevante a sua condição pessoal para a aplicação da Lei Maria da Penha Com efeito a presunção de hipossuficiência da mulher é pressuposto de validade da referida lei por isso o Estado deve oferecer proteção especial para reequilibrar a desproporcionalidade existente Vale ressaltar que em nenhum momento o legislador condicionou esse tratamento diferenciado à demonstração desse pressuposto presunção de hipossuficiência da mulher que aliás é ínsito à condição da mulher na sociedade hodierna Desse modo as denúncias de agressões em razão do gênero que porventura ocorram neste contexto devem ser processadas e julgadas pelos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher nos termos do art 14 da Lei 113402006585 Na hipótese de uma mesma agressão ser perpetrada contra vítimas de sexos diversos vg pai que agride simultaneamente um filho e uma filha estará sujeita à Lei Maria da Penha apenas a violência perpetrada contra a criança do sexo feminino No entanto ante a conexão probatória entre os dois delitos é perfeitamente possível a reunião dos feitos perante o Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher nos termos do art 60 parágrafo único da Lei nº 909995 Nesse caso os institutos despenalizadores da Lei dos Juizados vg transação penal suspensão condicional do processo só poderão ser aplicados em relação à infração de menor potencial ofensivo cometida contra o filho vez que não se admite a aplicação da Lei nº 909995 aos crimes e contravenções praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher Lei nº 1134006 art 41 Vinculada a competência desse Juizado à matéria violência doméstica e familiar contra a mulher importa analisar em que consiste essa espécie de violência Para tanto é necessária a conjugação dos arts 5º e 7º da Lei Maria da Penha Configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer das ações elencadas no art 7º violência física psicológica sexual patrimonial ou moral praticada contra a mulher em razão de vínculo de natureza familiar ou afetiva I no âmbito da unidade doméstica deve ser compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas com ou sem vínculo familiar inclusive as esporadicamente agregadas Evidentemente a mulher agredida no âmbito da unidade doméstica deve fazer parte da relação familiar Aos olhos da doutrina a agressão no âmbito da unidade doméstica compreende aquela praticada no espaço caseiro envolvendo pessoas com ou sem vínculo familiar inclusive as esporadicamente agregadas integrantes dessa aliança inserese na hipótese a agressão do patrão em face da empregada586 II no âmbito da família compreendida como a unidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados unidos por laços naturais por afinidade ou por vontade expressa A violência praticada no âmbito da família engloba aquela praticada entre pessoas unidas por vínculo jurídico de natureza familiar podendo ser conjugal parentesco em linha reta e por afinidade ou por vontade expressa adoção Em virtude da expressão comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados é necessário buscar na lei civil a definição dos vínculos de parentesco CC arts 1591 1592 e 1593 Segundo a doutrina essa expressão legal alcança igualmente a filiação socioafetiva uma vez que o estado de filho afetivo faz com que as pessoas sintamse aparentadas587 Evidentemente nem todo crime envolvendo relação entre parentes pode dar ensejo à aplicação da Lei Maria da Penha Logo é do juizado especial criminal e não do juizado de violência doméstica e familiar contra a mulher a competência para processar e julgar ação penal referente a suposto crime de ameaça art 147 do CP praticado por nora contra sua sogra na hipótese em que não estejam presentes os requisitos cumulativos de relação íntima de afeto motivação de gênero e situação de vulnerabilidade588 III em qualquer relação íntima de afeto na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida independentemente de coabitação acerca do namoro como relação íntima de afeto o STJ tem entendido que a aplicabilidade da legislação deve ser analisada em face do caso concreto Não se pode ampliar o termo relação íntima de afeto para abarcar um relacionamento passageiro fugaz ou esporádico Todavia verificandose nexo de causalidade entre uma conduta criminosa e a relação de intimidade existente entre agressor e vítima que estaria sendo ameaçada de morte após romper namoro de quase dois anos deve se aplicar a Lei nº 113402006589 Ao se referir a qualquer relação íntima de afeto na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida independentemente de coabitação o art 5º III da Lei Maria da Penha deixa bem claro que não há necessidade de coabitação entre agressor e vítima Por isso em caso concreto no qual o irmão foi ao apartamento da sua irmã com vontade livre e consciente fazendo várias ameaças de causarlhe mal injusto e grave além de ter provocado danos materiais em seu carro causandolhe sofrimento psicológico e dano moral e patrimonial no intuito de forçala a abrir mão do controle da pensão que a mãe de ambos recebe concluiu o STJ tratarse de feito da competência do Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher590 Portanto caracterizada hipótese de violência doméstica e familiar contra a mulher mesmo que a infração penal praticada seja considerada de menor potencial ofensivo fixarseá a competência do Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher591 Enquanto não estruturados os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher as varas criminais acumularão as competências cível e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher assegurado o direito de preferência e observadas as previsões do Título IV da Lei nº 1134006 subsidiada pela legislação processual pertinente Lei nº 1134006 art 33 Esse art 33 da Lei nº 1134006 não ofende os artigos 96 I a e 125 1º ambos da CF porquanto a Lei Maria da Penha não implica obrigação mas mera faculdade de criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher conforme disposto nos artigos 14 caput e 29 do mesmo diploma Aliás a elaboração de sugestão mediante lei federal para criação de órgãos jurisdicionais especializados no âmbito estadual não é algo inédito Nesse sentido basta ver os exemplos dos arts 145 do ECA e 70 do Estatuto do Idoso Considerandose que compete à União a disciplina do direito processual nos termos do art 22 I da CF é plenamente possível que ela crie normas que visam influenciar a atuação dos órgãos jurisdicionais locais O art 33 da Lei Maria da Penha não teria criado varas judiciais não teria definido limites de comarcas e não teria estabelecido o número de magistrados a serem alocados nos Juizados de Violência Doméstica e Familiar Apenas facultara a criação desses juizados e atribuíra ao juízo da vara criminal a competência cumulativa de ações cíveis e criminais envolvendo violência doméstica contra a mulher haja vista a necessidade de conferir tratamento uniforme especializado e célere em todo território nacional às causas sobre a matéria592 Em virtude das inegáveis dificuldades financeiras e administrativas suportadas pelo Poder Judiciário e a consequente carência de espaço físico e de pessoal para a estruturação desses Juizados de Violência Doméstica alguns Estados da Federação têm ampliado a competência dos Juizados Especiais Criminais para também abranger o processo de causas relativas à violência doméstica e familiar contra a mulher A título de exemplo confirase o teor da Resolução nº 07 de 13 de outubro de 2006 do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Art 1º Ampliar a competência dos Juizados Especiais Criminais e dos Juizados Especiais de Competência Geral com exceção da Circunscrição Especial Judiciária de Brasília e das regiões administrativas do Núcleo Bandeirante e Guará para abranger o processo o julgamento e a execução das causas decorrentes de prática de violência doméstica e familiar contra a mulher de que trata a Lei nº 11340 de 7 de agosto de 2006 O fato de ter sido ampliada a competência dos Juizados Especiais Criminais para também abranger o processo e julgamento das causas relativas à violência doméstica e familiar contra a mulher não significa dizer que a estas infrações penais seria aplicável a Lei nº 909995 Na verdade há de se distinguir a atuação do Juiz dos Juizados quando em discussão infrações de menor potencial ofensivo e quando em análise a violência doméstica e familiar contra a mulher Na verdade essa ampliação da competência dos Juizados Especiais Criminais assemelhase a uma comarca de vara única em que um único juiz ora atua como juiz de direito como juiz sumariante na primeira fase do júri ora como juiz do juizado especial criminal etc Vejase que a mesma resolução acima citada estabelece em seu art 2º que os procedimentos de que cuida a Lei nº 9099 de 1995 não se confundem com aqueles fixados pela Lei nº 11340 de 2006 devendo ser aplicados separadamente observados os seus respectivos ritos Portanto concluise que ainda que os Juizados Especiais Criminais e os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher funcionem em um mesmo local quiçá com a atuação de um mesmo magistrado não se afigura possível a aplicação da Lei nº 909995 aos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher em fiel observância ao quanto disposto no art 41 da Lei Maria da Penha593 Quanto ao juízo ad quem para processar e julgar recursos ou habeas corpus interpostos contra decisões dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher não se pode querer atribuir tal competência às Turmas Recursais Isso porque às Turmas Recursais compostas por juízes de 1º grau CF art 98 inciso I compete o processo e julgamento de recursos interpostos contra a decisão dos Juizados Especiais Criminais em relação às infrações de menor potencial ofensivo Ora como dito acima os crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher não são e nem podem ser considerados infrações de menor potencial ofensivo razão pela qual eventual recurso contra decisão do Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher deve ser apreciado pelo respectivo Tribunal de Justiça594 3 JUÍZO COLEGIADO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO PARA O JULGAMENTO DE CRIMES PRATICADOS POR ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS 31 Conceito legal de organizações criminosas A despeito da profusão de referências legislativas ao termo organizações criminosas sempre houve controvérsia acerca da existência desse conceito legal no ordenamento pátrio Conquanto a revogada Lei 903495 definisse e regulasse meios de prova e procedimentos investigatórios referentes a ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo art 1º caput não havia no bojo da referida lei uma definição legal de organizações criminosas Por isso referido diploma normativo sempre teve aplicação restrita às quadrilhas CP antiga redação do art 288 e às associações criminosas vg Lei nº 1134306 art 35 Lei nº 288956 art 2º Diante da inércia do legislador brasileiro em conceituar organizações criminosas era crescente o entendimento no sentido de que enquanto a lei brasileira não fornecesse um conceito legal seria possível a aplicação do conceito dado pela Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Convenção de Palermo ratificada pelo Brasil por meio do Decreto nº 50152004 cujo art 2º dispõe grupo estruturado de três ou mais pessoas existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves enunciadas na presente Convenção com a intenção de obter direta ou indiretamente um benefício econômico ou outro benefício material595 Não olvidamos a importância do Direito Internacional dos Direitos Humanos que pode ser usado em determinadas situações para suprir lacunas existentes no ordenamento jurídico Aliás foi exatamente isso o que ocorreu por ocasião do julgamento do HC 70389SP Neste caso o Supremo Tribunal Federal discutiu a legalidade da norma constante do revogado art 233 do Estatuto da Criança e do Adolescente que estabelecia como crime a prática de tortura contra criança e adolescente A controvérsia foi instaurada em virtude de a norma em questão consagrar um tipo penal aberto submeter criança ou adolescente sob sua autoridade guarda ou vigilância a tortura passível de complementação no que se refere à definição dos diversos meios de execução do delito de tortura Aos olhos da Suprema Corte os instrumentos internacionais de direitos humanos em particular a Convenção de Nova York sobre os Direitos da Criança 1990 a Convenção contra a Tortura adotada pela Assembleia Geral da ONU 1984 a Convenção Interamericana contra a Tortura concluída em Cartagena 1985 e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos Pacto de São José da Costa Rica formada no âmbito da OEA 1969 permitiriam a integração da norma penal em aberto a partir do reforço do universo conceitual relativo ao termo tortura596 Esse raciocínio todavia não podia ser empregado em relação ao conceito legal de organizações criminosas vez que esta expressão não podia ser interpretada como um mero elemento normativo a ser valorado pelo julgador Isso porque diversamente do revogado art 233 da Lei nº 806990 não se trata de um mero componente de um tipo completo mas da própria arquitetura típica não há verbo indicador da conduta não há sujeito ativo ou passivo não há menção a meios instrumentais ou modos de execução não há referência a nenhuma circunstância que gire em torno do comportamento proibido Ou seja há na verdade um vazio legislativo que não podia ser suprido por um juízo de valor do órgão julgador Admitirse então que um tratado internacional pudesse definir o conceito de organizações criminosas importaria a nosso ver597 em evidente violação ao princípio da legalidade notadamente em sua garantia da lex populi Com efeito admitir que tratados internacionais possam definir crimes ou penas significa tolerar que o Presidente da República possa mesmo que de forma indireta desempenhar o papel de regulador do direito penal incriminador Fosse isso possível esvaziarseia o princípio da reserva legal que em sua garantia da lex populi exige obrigatoriamente a participação dos representantes do povo na elaboração e aprovação do texto que cria ou amplia o ius puniendi do Estado brasileiro À época em que a Lei de Lavagem de Capitais ainda trazia um rol taxativo de crimes antecedentes dentre os quais constava o crime praticado por organização criminosa revogado inciso VII do art 1º da Lei nº 961398 lembrese que a Lei nº 1268312 passou a prever que qualquer infração penal poderá figurar como antecedente a discussão em torno do conceito legal de organizações criminosas acabou sendo enfrentada pelo próprio Supremo Tribunal Federal Em caso concreto em que dois indivíduos foram denunciados pelo crime de lavagem de capitais descrevendo a denúncia a existência de organização criminosa que se valeria de estrutura de entidade religiosa e de empresas vinculadas para arrecadar vultosos valores ludibriando fiéis mediante fraudes desviando numerários oferecidos para finalidades ligadas à Igreja da qual aqueles seriam dirigentes em proveito próprio e de terceiros considerou a 1ª Turma do Supremo que a conduta seria atípica haja vista a inexistência de conceito legal de organizações criminosas à época Concluiu o Supremo que referido conceito não poderia ser extraído da Convenção de Palermo Decreto nº 50152004 sob pena de violação à premissa de não existir crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal CF art 5º XXXIX598 Face a decisão do Supremo o Congresso Nacional se viu obrigado a legislar sobre o assunto daí emergindo a Lei nº 1269412 que trata da formação do juízo colegiado para o julgamento de crimes praticados por organizações criminosas Com vigência em 23 de outubro de 2012 seu art 2º passou a conceituar organizações criminosas no seguinte sentido Para os efeitos desta Lei considerase organização criminosa a associação de 3 três ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas ainda que informalmente com o objetivo de obter direta ou indiretamente vantagem de qualquer natureza mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 quatro anos ou que sejam de caráter transnacional Por mais que ao conceituar organizações criminosas o art 2º da Lei nº 1269412 fizesse uso da expressão para os efeitos desta Lei o conceito aí inserido era válido não apenas para a formação do órgão colegiado para o julgamento dos crimes por elas praticados mas também para outras hipóteses tais como por exemplo a aplicação dos procedimentos investigatórios e meios de prova regulamentados pela revogada Lei nº 903495 Ora uma mera interpretação gramatical de parte do art 2º da Lei nº 1269412 para os efeitos desta Lei não podia conduzir ao absurdo de se admitir que haveria um conceito de organizações criminosas para a formação do órgão colegiado mas que este conceito não pudesse ser utilizado para a aplicação da revogada Lei nº 903495 ou que teríamos conceitos distintos de organizações criminosas no ordenamento pátrio O conceito legal de organização criminosa introduzido pelo art 2º da Lei nº 1269412 teve uma curta vida útil Isso porque a Lei nº 1285013 que define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal os meios de obtenção de prova infrações penais correlatas e o procedimento criminal introduziu novo conceito de organizações criminosas no art 1º 1º nos seguintes termos Considerase organização criminosa a associação de 4 quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas ainda que informalmente com objetivo de obter direta ou indiretamente vantagem de qualquer natureza mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 quatro anos ou que sejam de caráter transnacional Diante do novo conceito de organizações criminosas introduzido pela Lei nº 1285013 surgem alguns questionamentos haveria doravante 2 dois conceitos distintos de organizações criminosas um para a formação do juízo colegiado consoante disposto no art 2º da Lei nº 1269412 e outro para fins de aplicação dos procedimentos investigatórios constantes da Lei nº 1285013 Ou devemos trabalhar com um conceito único de organizações criminosas no ordenamento pátrio Respondido afirmativamente este último questionamento teria havido então a revogação integral da Lei nº 1269412 ou será que subsiste a possibilidade de formação do juízo colegiado aplicandose todavia a nova definição de organizações criminosas constante do art 1º 1º da Lei nº 1285013 Parte minoritária da doutrina sustenta que há dois conceitos distintos de organizações criminosas no ordenamento pátrio um para fins de formação do juízo colegiado nos termos do disposto no art 2º da Lei nº 1269412 outro para fins de aplicação das técnicas especiais de investigação regulamentadas pela nova Lei das Organizações Criminosas cuja definição consta do art 1º 1º da Lei nº 1285013 Não podemos concordar com tal entendimento Por mais que a Lei nº 1285013 não faça qualquer referência à revogação parcial da Lei n1269412 especificamente no tocante ao conceito de organizações criminosas é no mínimo estranho aceitarmos a superposição de conceitos distintos para definir tema de tamanha relevância para o Direito Penal e Processual Penal É bem verdade que o art 9º da LC 9598 com redação dada pela LC nº 10701 determina que a cláusula de revogação de lei nova deve enumerar expressamente as leis e disposições revogadas o que não ocorreu na hipótese sob comento já que o art 26 da Lei nº 1285013 revogou expressamente apenas a Lei nº 903495 sem fazer qualquer referência ao conceito de organização criminosa constante do art 2º da Lei nº 1269412 No entanto a falta de técnica por parte do legislador que aliás tem se tornado uma rotina não pode justificar a convivência de normas jurídicas incompatíveis entre si tratando do conceito de organizações criminosas de maneira conflitante Por consequência como se trata de norma posterior que tratou da matéria em sentido diverso parecenos que o novel conceito de organização criminosa constante do art 1º 1º da Lei nº 1285013 revogou tacitamente o art 2º da Lei nº 1269412 nos termos do art 2º 1º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro599 Se de um lado sustentamos que o conceito de organização criminosa deve ser unificado em torno da definição constante do art 1º 1º da Lei nº 1285013 daí não se pode concluir que a Lei nº 1269412 teria sido integralmente revogada Ora por mais que tenha havido a revogação tácita do art 2º da Lei nº 1269412 pela Lei nº 1285013 os demais dispositivos constantes desta Lei permanecem com plena vigência Afinal o objeto desses dois diplomas normativos é distinto enquanto a Lei nº 1269412 dispõe sobre a formação do juízo colegiado para o julgamento de crimes praticados por organizações criminosas a Lei nº 1285013 define o crime de organização criminosa infrações penais correlatas regulamentando a investigação criminal e meios de obtenção de prova Subsiste pois a possibilidade de formação do juízo colegiado para o julgamento de crimes praticados por organizações criminosas tal qual disposto no art 1º da Lei nº 1269412 Porém para fins de conceituação de organizações criminosas há de ser utilizada a definição constante do art 1º 1º da Lei nº 1285013 que revogou tacitamente o disposto no art 2º da Lei nº 1269412 Apesar de também funcionar como espécie de crime contra a paz pública este novo tipo penal de organização criminosa constante do art 1º 1º da Lei nº 1285013 não se confunde com o crime de associação criminosa CP art 288 com redação dada pela Lei nº 1285013 pelos seguintes motivos 1 a organização criminosa demanda a associação de 4 quatro ou mais pessoas ao passo que a associação criminosa pressupõe a presença de 3 três ou mais agentes 2 a organização criminosa deve ser estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas ainda que informalmente ao passo que a tipificação do crime do art 288 caput do CP dispensa a organização sendo indiferente a posição ocupada por cada associado 3 a organização criminosa tem como finalidade a obtenção de vantagem de qualquer natureza mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 quatro anos ou de caráter transnacional a associação criminosa tem como finalidade a prática de uma série indeterminada de crimes que pode ser de igual natureza ou homogênea ou de natureza diversa ou heterogênea pouco importando a quantidade de pena a eles cominada Em síntese podese trabalhar com o seguinte quadro comparativo ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA Art 288 caput do CP ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA Art 1º 1º cc art 2º caput ambos da Lei nº 1285013 Número de integrantes associação estável e permanente de 3 três ou mais pessoas Número de integrantes associação estável e permanente de 4 quatro ou mais pessoas Organização interna é dispensável para a caracterização do crime sendo irrelevante a divisão de tarefas entre seus integrantes Organização interna a associação deve ser estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas ainda que informalmente Elemento subjetivo específico especial fim de agir cometer uma série indeterminada de crimes pouco importando a quantidade de pena a eles cominada Elemento subjetivo específico especial fim de agir obtenção de vantagem de qualquer natureza mediante a prática de infrações penais crimes ou contravenções penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 quatro anos ou de caráter transnacional 32 Formação do juízo colegiado em primeiro grau O II Pacto Republicano de Estado assinado em 2009 estabeleceu como diretriz a criação de colegiado para julgamento em 1º grau de crimes perpetrados por organizações criminosas para trazer garantias adicionais aos magistrados em razão da periculosidade das organizações e de seus membros Somese a isso a morte de quatro juízes nos últimos tempos Leopoldino Marques do Amaral Antônio José Machado Dias Alexandre Martins de Castro Filho e Patrícia Acioli Temse aí o pano de fundo que deu origem à Lei nº 1269412 que passou a dispor sobre a formação de um juízo colegiado em primeiro grau de jurisdição formado por 3 três juízes para o julgamento de crimes praticados por organizações criminosas No plano federal tratase de novidade no processo penal brasileiro De fato a despeito de as Turmas Recursais dos Juizados Especiais também serem formadas por 3 três juízes em exercício no primeiro grau de jurisdição este órgão funciona como segundo grau de jurisdição ou seja como juízo ad quem em relação às decisões proferidas pela 1ª instância dos Juizados Especiais Criminais no processo e julgamento das infrações de menor potencial ofensivo Em sentido diverso os juízos colegiados para o julgamento de crimes praticados por organizações criminosas atuarão no primeiro grau de jurisdição cabendo ao respectivo Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal o julgamento de eventuais recursos Dissemos que se trata de novidade no processo penal brasileiro no plano federal porquanto mesmo antes do advento da Lei nº 1269412 alguns estados da federação já haviam manifestado certa preocupação em relação ao assunto A título de exemplo por meio da Lei nº 68062007 o Estado de Alagoas criou a 17ª Vara Criminal da Capital atribuindolhe competência exclusiva para processar e julgar delitos praticados por organizações criminosas dentro do território alagoano A constitucionalidade dessa Lei Estadual foi objeto de discussão na ADI 4414 Por tratar de matéria relacionada à organização judiciária concluiu o Supremo ser válida a criação pelos estados membros de varas especializadas em razão da matéria haja vista o quanto disposto no art 74 do CPP cc art 125 da Constituição Federal desde que respeitadas as competências previstas na própria Carta Magna vg Tribunal do Júri sem que se possa arguir eventual afronta aos princípios do juiz natural da vedação à criação de tribunais de exceção e da legalidade Por maioria o Plenário do Supremo deulhe interpretação conforme a Constituição para excluir exegese que não se resuma ao disposto no art 1º da revogada Lei 903495 ou seja a vara especializada teria competência apenas para o processo e julgamento dos delitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando CPP antiga redação do art 288 ou organizações ou associações criminosas Lei nº 1134306 art 35 Lei nº 288956 art 2º Ressalvouse também que na medida em que a lei estadual definiria o conceito de organização criminosa em termos de tipificação ela extrapolaria seus limites visto que esse conceito apesar da Convenção de Palermo poderia ser estabelecido apenas por lei federal já que convenções internacionais não se qualificam como fontes formais de direito penal para o qual vigora o princípio da reserva legal Especificamente em relação ao art 2º da Lei nº 68062007 segundo o qual esta Vara Especializada teria titularidade coletiva sendo composta por 5 cinco Juízes de Direito o Supremo concluiu ser possível que lei estadual instituísse órgão jurisdicional colegiado em 1º grau nos mesmos moldes do que já ocorre por exemplo com o Tribunal do Júri Junta Eleitoral e Turma Recursal A composição de órgão jurisdicional inserirseia na competência legislativa concorrente para versar sobre procedimentos em matéria processual CF art 24 XI Assim quando a norma criasse órgão jurisdicional colegiado isso significaria que determinados atos processuais seriam praticados mediante a chancela de mais de um magistrado questão meramente procedimental Avaliouse que a lei estadual teria atuado em face de omissão de lei federal relativamente ao dever de preservar a independência do juiz na persecução penal de crimes a envolver organizações criminosas Observouse que o capítulo do CPP referente à figura do magistrado não seria suficiente para cumprir em sua inteireza o mandamento constitucional do juiz natural CF art 5º XXXVII e LIII porque as organizações criminosas representariam empecilho à independência judicial na forma de ameaças e outros tipos de molestamentos voltados a obstaculizar e desmoralizar a justiça600 O juízo colegiado criado pela Lei nº 1269412 não se confunde com a polêmica figura do juiz sem rosto ou juiz secreto enquanto este se caracteriza pelo fato de não ter seu nome divulgado por não ter seu rosto conhecido por ter sua formação técnica ignorada naquele o nome e a assinatura de cada um dos 3 três magistrados que fazem parte do órgão deverá constar de todas as decisões por ele proferidas com a única ressalva de que só não devem ser divulgadas eventuais divergências entre eles601 Consoante dispõe o art 1º da Lei nº 1269412 em processos ou procedimentos que tenham por objeto crimes praticados por organizações criminosas o juiz poderá decidir pela formação de colegiado para a prática de qualquer ato processual especialmente I decretação de prisão ou de medidas assecuratórias II concessão de liberdade provisória ou revogação de prisão III sentença IV progressão ou regressão de regime de cumprimento de pena V concessão de liberdade condicional602 VI transferência de preso para estabelecimento prisional de segurança máxima e VII inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado A utilização do advérbio especialmente no art 1º da Lei nº 1269412 deixa entrever que se trata de rol meramente exemplificativo Na verdade a ideia da formação do colegiado é que uma vez formado passará a ter competência para toda e qualquer decisão relativa àquela persecução penal Percebase que o art 1º da Lei nº 1269412 faz menção à formação do colegiado para a prática de qualquer ato processual Na mesma linha o 3º do art 1º dispõe que a competência do colegiado limitase ao ato para o qual foi convocado Por isso há quem entenda que a instauração do colegiado deva ser feita para a prática de cada ato específico vez que sua competência é excepcional e se limita à prática de determinado ato Logo não seria possível a convocação para todo o processo ou para apenas uma fase dele razão pela qual deve haver tantas instaurações quantos forem os atos em que estejam presentes as razões que as justifiquem603 Sem embargo desse raciocínio preferimos entender que é plenamente possível e até recomendável a formação do colegiado para o acompanhamento de toda a persecução penal em relação a determinado crime praticado por organização criminosa A uma porque a instauração de colegiados diversos para a prática de cada ato processual é claramente incompatível com o princípio da celeridade o que evidentemente contraria um dos objetivos da própria Lei nº 1269412 qual seja o de viabilizar uma prestação jurisdicional mais justa e eficaz para os crimes praticados por organizações criminosas Em segundo lugar fosse necessária a convocação do colegiado para cada ato processual terseia evidente prejuízo à busca da verdade escopo fundamental do processo penal Afinal para cada novo juiz que passasse a fazer parte do colegiado seria necessária a reabertura da instrução de modo a permitir que este magistrado tomasse conhecimento dos elementos informativos e probatórios constantes dos autos do processo Por fim a necessidade de instauração de colegiados diversos para cada ato processual iria de encontro ao princípio da identidade física do juiz CPP art 399 2º porquanto especialmente nas causas a envolver crime organizado esta limitação temporal da atividade do julgador inviabilizaria que ele fosse o mesmo perante o qual produzidas as provas e conduzidos os debates obstaculizando ademais o princípio da oralidade expressamente adotado pela Lei nº 1171908 Nada diz a Lei nº 1269412 acerca do momento para a formação deste órgão colegiado Todavia se atentarmos para o fato de que dentre os incisos do art 1º há menção expressa a decisões típicas do processo de conhecimento vg concessão de liberdade provisória ou revogação da prisão e da execução penal vg concessão de livramento condicional forçoso é concluir que a instauração do juízo colegiado em primeiro grau de jurisdição pode ocorrer em ambas as fases Especificamente em relação ao processo de conhecimento parecenos que sua instauração pode se dar a qualquer momento seja durante as investigações seja durante o curso do processo judicial mas desde que antes do início da instrução Explicase fosse o colegiado instaurado tão somente após a produção integral da prova em juízo se acaso 02 dois juízes que não participaram da instrução fossem obrigados a proferir sentença em relação a feito do qual não participaram da instrução terseia evidente violação ao princípio da identidade física do juiz CPP art 399 2º Cuidase a formação do colegiado de incidente processual em que o juiz declina da sua competência singular e atribui competência a um órgão colegiado em primeiro grau Quanto à sua natureza jurídica podese dizer que se trata de espécie de competência funcional por objeto do juízo A convocação e atuação do colegiado deverá atender aos seguintes requisitos e formalidades 1 Investigação criminal ou processo penal dotado de elementos de informação ou de provas que demonstrem que o crime objeto da persecução penal fora praticado no contexto de uma organização criminosa a formação deste órgão colegiado está condicionada à existência de indícios de que se trata de crime praticado por organização criminosa cujo conceito consta doravante do art 1º 1º da Lei nº 1285013 Logo não se admite a formação do juízo colegiado para o julgamento de crimes praticados por meras associações criminosas CPP art 288 com redação dada pela Lei nº 1285013 2 Decisão do juiz de primeiro grau determinando a formação do órgão colegiado não se trata de ato discricionário do juiz porquanto a própria lei estabelece os requisitos necessários para sua formação Nos termos do art 93 IX da Constituição Federal esta decisão deve ser devidamente fundamentada sob pena de nulidade absoluta cabendo ao juiz indicar os indícios que o levam a acreditar que se trata de crime praticado por organização criminosa além da indicação dos motivos e das circunstâncias que acarretam risco à sua integridade física Lei nº 1269412 art 1º 1º Apesar de a Lei fazer menção apenas ao risco à integridade física do juiz é evidente que eventuais ameaças a sua família verdadeira extensão de sua personalidade para fins funcionais também autoriza a formação do órgão colegiado Esta decisão de formação do juízo colegiado é feita com base nos elementos probatórios até então existentes aplicandose a cláusula rebus sic stantibus Logo se acaso um fato superveniente demonstrar que não se tratava de crime praticado por organização criminosa isso não significa dizer que a anterior decisão judicial de formação do colegiado seja inválida Quando a decisão judicial de formação do órgão colegiado for proferida no curso de investigação ou processo judicial para fins de adoção de medida cautelar vg prisão temporária preventiva sequestro de bens pensamos que deve ser preservado seu sigilo até mesmo como forma de se resguardar a eficácia da medida de urgência Porém em momento posterior esta decisão deve ser juntada aos autos até mesmo para que possa ser questionada pelas partes resguardandose assim a ampla defesa o devido processo legal A despeito de não haver previsão legal de recurso adequado para a impugnação dessa decisão é perfeitamente possível a utilização dos remédios heroicos do habeas corpus e do mandado de segurança pela defesa e pela acusação porquanto todo acusado tem direito a ser processado e julgado pela autoridade judiciária competente princípio do juiz natural Certamente haverá questionamentos acerca da constitucionalidade da formação desse órgão colegiado em virtude de possível violação ao princípio do juiz natural CF art 5º XXXVII e LIII Considerando que referido postulado assegura não só a imparcialidade do julgador evitando designações com finalidades obscuras em prejuízo do acusado como também o direito a qualquer pessoa a processo e julgamento pelo mesmo órgão e um reforço à independência do magistrado é de todo evidente que a formação desse órgão colegiado vem ao encontro do juiz natural Isso porque sua formação visa preservar a própria segurança do magistrado que deve se sentir protegido contra ameaças perpetradas por organizações criminosas para que possa exercer sua função jurisdicional de maneira imparcial e independente 3 Escolha dos outros 02 dois juízes que irão integrar o órgão colegiado por sorteio eletrônico dentre aqueles de competência criminal em exercício no primeiro grau de jurisdição Lei nº 1269412 art 1º 2º ao contrário da Lei Alagoana anteriormente citada que previa que a nomeação de magistrado para integrar o órgão colegiado seria feita por meio de simples indicação e nomeação de forma política pelo Presidente do Tribunal com aprovação do Pleno sendo neste ponto declarada inconstitucional no julgamento da ADI 4414 o critério de escolha adotado pela Lei nº 1269412 está em plena consonância com o princípio do juiz natural porquanto se revela objetivo apriorístico e impessoal impedindo qualquer discricionariedade na formação do colegiado A nosso ver o sorteio eletrônico preserva o princípio do juiz natural vez que impede a escolha post factum dos juízes que irão compor o órgão colegiado afastandose assim o perigo de prejudiciais condicionamentos de processos por meio de designação hierárquica dos magistrados competentes para apreciálos A forma de realização desse sorteio eletrônico e a comunicação aos juízes convocados deverá ser feita nos termos da regulamentação dos Tribunais Lei nº 1269412 art 1º 7º 4 Comunicação aos órgãos correicionais tão logo determinada a formação do órgão colegiado deve se dar ciência ao órgão correicional Lei nº 1269412 art 1º 1º Esta comunicação não tem natureza processual Cuidase na verdade de providência salutar que visa evitar abusos nas instaurações de órgãos colegiados Por isso como o órgão correicional não exerce atribuições de natureza processual não tem competência para reformar cassar ou anular a decisão do juiz que determinou a formação do órgão colegiado o que não impede todavia a instauração de procedimento correicional para apurar eventuais excessos Uma vez comunicado acerca da formação do órgão colegiado poderá o respectivo Tribunal adotar medidas para reforçar a segurança dos magistrados e dos prédios da Justiça De fato consoante consta da própria Lei nº 1269412 art 3º os Tribunais poderão adotar medidas de controle de acesso com identificação aos seus prédios instalação de câmeras de vigilância e de aparelhos detectores de metais aos quais se devem submeter todos que queiram ter acesso aos seus prédios Na mesma linha mediante autorização específica e fundamentada das respectivas corregedorias e com a devida comunicação aos órgãos de trânsito competentes os veículos utilizados por membros do Poder Judiciário e do Ministério Público que exerçam competência ou atribuição criminal poderão temporariamente ter placas especiais de forma a impedir a identificação de seus usuários específicos Lei nº 950397 art 115 7º com redação dada pela Lei nº 1269412 Ademais para além da concessão de porte de arma aos servidores dos quadros do Poder Judiciário e do Ministério Público que efetivamente estejam no exercício de funções de segurança Lei nº 1082603 art 6º XI com redação dada pela Lei nº 1269412 também é possível que diante de situação de risco decorrente do exercício da função sejam adotadas medidas de proteção pessoal às autoridades judiciais ou aos membros do Ministério Público e seus familiares Lei nº 1269412 art 9º 5 Possíveis reuniões sigilosas do colegiado e decisões fundamentadas sem qualquer referência a voto divergente de qualquer membro consoante disposto no art 1º 4º da Lei nº 1269412 as reuniões do órgão colegiado poderão ser sigilosas sempre que houver risco de que a publicidade resulte em prejuízo à eficácia da decisão judicial Na hipótese de o colegiado ser formado por juízes domiciliados em cidades diversas as reuniões poderão ser feitas pela via eletrônica De seu turno o art 1º 6º dispõe que as decisões do colegiado devidamente fundamentadas e firmadas sem exceção por todos os seus integrantes serão publicadas sem qualquer referência a voto divergente de qualquer membro Assentada a constitucionalidade da formação de um órgão colegiado para o processo e julgamento de crimes praticados por organizações criminosas concluise que até mesmo como forma de se preservar a independência de cada um dos julgadores não deve haver menção a voto divergente de qualquer um de seus integrantes Afinal fosse obrigatória a menção individualizada a cada um dos votos esvaziarseia o próprio escopo da criação de um órgão colegiado Como não deve haver referência a votos divergentes o conteúdo da decisão tomada no colegiado não pode ser imputado a um único juiz Isso torna difusa a responsabilidade de seus membros o que acaba por mitigar alguns riscos inerentes ao processo e julgamento de crimes praticados por organizações criminosas Esta reunião sigilosa e a impossibilidade de se fazer referência a voto divergente assemelhase um pouco à própria garantia constitucional do sigilo das votações do Júri CF art 5º XXXVIII b como os jurados são cidadãos leigos pessoas comuns do povo que não gozam das mesmas garantias constitucionais da magistratura susceptíveis a intimidações caso fossem obrigados a proferir seu voto na presença do acusado e de populares o que acabaria por afetar a necessária e imprescindível imparcialidade do julgamento a eles se confere a possibilidade de proferir seu voto em segredo De maneira semelhante as decisões do órgão colegiado também poderão ser adotadas em reuniões sigilosas sempre que houver risco de que a publicidade resulte em prejuízo à eficácia da decisão judicial assegurada porém a presença do órgão do Ministério Público e do defensor A diferença porém é que no caso do órgão colegiado para o julgamento de organizações criminosas as decisões tomadas pelo juízo colegiado serão devidamente fundamentadas e subscritas por todos os Magistrados observandose assim o quanto disposto no art 93 IX da Constituição Federal Por isso cuidase o art 1º 4º e 6º da Lei nº 1269412 de restrição legal à publicidade justificada pelo interesse público de assegurar a tranquilidade dos magistrados no momento da votação Evidente pois a compatibilidade da reunião sigilosa do colegiado com o princípio da publicidade CF art 93 IX cc art 5º LX ainda mais se considerarmos que a colheita de provas os debates e a leitura da sentença devidamente fundamentada serão feitos publicamente 4 COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL Nos exatos termos do art 2º da Lei de Execução Penal a jurisdição penal dos juízes ou tribunais da justiça ordinária em todo o território nacional será exercida no processo de execução na conformidade da Lei nº 721084 e do Código de Processo Penal igualmente se aplicando a LEP ao preso provisório e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária Uma primeira questão a ser abordada no tocante à competência do juízo da execução penal refere se às condenações impostas pelas Justiças da União aí abrangidas a Justiça Federal a Justiça Militar da União e a Justiça Eleitoral Como já foi visto ao tratarmos da competência da Justiça Federal item pertinente à execução penal a súmula nº 192 do STJ Compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal Militar ou Eleitoral quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual deixa entrever que para fins de fixação da competência do juízo da execução interessa aferir a natureza do estabelecimento penitenciário em que se encontra o condenado se estadual o juízo das execuções será estadual se federal o juízo das execuções será federal se militar o juízo das execuções será militar A justificativa para adoção desse entendimento nos é trazida por Alberto Silva Franco a natureza e a sede do estabelecimento penitenciário em que o sentenciado cumpre a reprimenda determinam a competência do juiz para no exercício da atividade jurisdicional dirimir os incidentes da execução da pena pois outro entendimento levaria a uma inadmissível dualidade jurisdicional em um mesmo presídio criando às vezes inconciliáveis situações em relação a presos numa mesma situação num mesmo estabelecimento penal apenas e tãosomente porque suas condenações foram decretadas por justiças diferentes604 Aliás é exatamente nesse sentido o teor da Lei nº 1167108 que dispõe sobre a transferência e inclusão de presos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima Segundo a referida lei art 2º a atividade jurisdicional de execução penal nos estabelecimentos penais federais será desenvolvida pelo juízo federal da seção ou subseção judiciária em que estiver localizado o estabelecimento penal federal de segurança máxima ao qual for recolhido o preso Por sua vez o art 4º caput e seus 1º e 2º estabelecem 3 três premissas fundamentais a a admissão do preso condenado ou provisório dependerá de decisão prévia e fundamentada do juízo federal competente após receber os autos de transferência enviados pelo juízo responsável pela execução penal ou pela prisão provisória b a execução penal da pena privativa de liberdade no período em que durar a transferência ficará a cargo do juízo federal competente c apenas a fiscalização da prisão provisória será deprecada mediante carta precatória pelo juízo de origem ao juízo federal competente mantendo aquele juízo a competência para o processo e para os respectivos incidentes605 Não por outro motivo ao apreciar o Conflito de Competência nº 90702PR relativo à execução penal de apenados que foram transferidos para a penitenciária federal de CatanduvasPR por razões de segurança pública devido à periculosidade de suas condutas manifestouse a 3ª Seção do STJ pela competência do juízo federal para apreciar as questões referentes à execução da pena no período de permanência dos presos custodiados no estabelecimento federal606 Percebase que a Justiça Militar também terá competência para funcionar como juízo da execução na hipótese em que o acusado tiver sido condenado pela Justiça Castrense e estiver cumprindo pena em estabelecimento a ela subordinado607 Nesse caso os incidentes da execução penal não são decididos por um Conselho de Justiça mas monocraticamente pelo JuizAuditor no âmbito da Justiça Militar da União ou pelo juiz de direito do juízo militar no âmbito da Justiça Militar dos Estados ex vi dos arts 588 e 590 do CPPM Ainda em relação ao cumprimento da pena do militar em estabelecimento prisional castrense convém destacar que a despeito da falta de previsão legal no CPPM e no CPM acerca da progressão de regimes o Supremo vem entendendo que em fiel observância ao princípio da individualização da pena revelase inconstitucional a imposição do cumprimento da pena em regime integralmente fechado Por isso tem considerado válida a avaliação das condições objetivas e subjetivas para progressão de regime prisional aplicandose subsidiariamente as disposições do Código Penal e da Lei de Execução Penal608 Quanto à competência territorial do juízo das execuções preceitua o art 65 da LEP que a execução penal competirá ao juiz indicado na lei local de organização judiciária e na sua ausência ao da sentença Em regra por conseguinte temse que o processo de execução do condenado deve ser conduzido pelo magistrado responsável pela Vara de Execuções Criminais do local onde está ocorrendo o cumprimento da pena Excepcionalmente se o sentenciado estiver cumprindo pena na mesma comarca do juiz prolator da decisão que o condenou e desde que nesse lugar não haja Vara privativa de execução penal recairá a competência sobre o juiz da sentença LEP art 65 parte final Nas hipóteses de mudança de local de cumprimento de pena os autos da execução penal devem seguir o condenado cabendo ao magistrado do local onde estiver cumprindo pena promover a execução ressalvada a hipótese em que houver uma transferência provisória do condenado para outra comarca vg para acompanhar a instrução de um processo hipótese em que não há necessidade de deslocamento da competência territorial609 No âmbito do STJ também tem prevalecido o entendimento de que compete ao Juízo da Vara das Execuções Penais da comarca onde se situa o estabelecimento penitenciário onde o condenado cumpre pena decidir sobre os incidentes de execução mesmo sendo esta imposta por Juízo de outro Estado610 Corroborando esse raciocínio segundo o qual o juízo da execução é determinado com base no local do cumprimento da pena vale destacar que a Lei nº 1167108 que dispõe sobre a transferência e inclusão de presos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima preceitua em seu art 6º que admitida a transferência do preso condenado o juízo de origem deverá encaminhar ao juízo federal os autos da execução penal Outro ponto que merece ser analisado diz respeito à competência do juiz da execução penal para a aplicação da lei penal mais benéfica atendendose ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica previsto no art 5º XL da Carta Magna e no art 2º parágrafo único do Código Penal Quanto ao assunto dispõe o art 66 inciso I da LEP competir ao juiz da execução aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado pouco importando se a condenação anterior foi firmada pelo juízo de 1º grau ou por qualquer Tribunal O Supremo Tribunal Federal anteriormente à vigência da Lei nº 721084 por intermédio da súmula nº 611 já havia entendido que transitada em julgado a sentença condenatória compete ao juízo das execuções a aplicação da lei mais benigna O mesmo se diga à anistia e ao indulto Conquanto à primeira vista pareça não haver maiores discussões acerca da competência para aplicação da lex mitior após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória deve se entender que compete ao juízo das execuções a aplicação da lei mais benéfica apenas quando tal aplicação importar em mero cálculo matemático A contrario sensu toda vez que o juiz da Vara de Execuções de modo a aplicar a lex mitior tiver de necessariamente adentrar no mérito da ação penal de conhecimento já não possuirá competência para tanto sendo necessário o ajuizamento de revisão criminal611 Percebase que a competência para aplicação da norma penal mais benéfica somente recai sobre o juízo das execuções nas hipóteses em que já houve o trânsito em julgado da sentença condenatória Por isso se o processo ainda estiver em andamento no primeiro grau de jurisdição caberá ao próprio juiz do processo de conhecimento a aplicação da lex mitior Lado outro se o processo estiver em grau recursal caberá ao respectivo Tribunal a aplicação da norma penal mais favorável pouco importando se se trata de julgamento de recurso exclusivo da acusação sob pena de flagrante desrespeito à norma constitucional do art 5º XL sendo desnecessária a devolução dos autos à primeira instância Sobre o assunto a Súmula 88 das Mesas de Processo Penal da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo dispõe Antes do trânsito em julgado da sentença condenatória compete ao Tribunal de 2º grau na pendência de recurso aplicar a lei mais benéfica não ocorrendo na hipótese supressão de um grau de jurisdição por existirem outros meios de impugnação aberto às partes Por outro lado tem sido admitida pelos Tribunais a concessão de progressão de regimes ao preso cautelar enquanto aguarda o julgamento de recurso interposto pela defesa e desde que tenha se operado o trânsito em julgado da sentença condenatória para o Ministério Público pelo menos em relação à pena princípio da non reformatio in pejus CPP art 617 Prova disso é o teor da súmula nº 716 do STF Admitese a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada antes do trânsito em julgado da sentença condenatória Nesse caso a quem compete a concessão do benefício ao juízo da condenação ou ao juízo da execução Uma primeira corrente entende que a competência para decidir sobre progressão de regime de cumprimento de pena em relação aos presos provisórios ou seja no período que medeia entre a publicação da sentença condenatória e o seu trânsito em julgado é do Juiz da condenação612 Prevalece todavia o entendimento de que a competência é do Juízo da Execução Penal613 A propósito eis o teor do art 8º da Resolução nº 113 do CNJ Tratandose de réu preso por sentença condenatória recorrível será expedida guia de recolhimento provisória da pena privativa de liberdade ainda que pendente recurso sem efeito suspensivo devendo nesse caso o juízo da execução definir o agendamento dos benefícios cabíveis No que tange à execução da pena de multa o art 51 do Código Penal com redação dada pela Lei nº 926996 estabelece que transitada em julgado a sentença condenatória a multa será considerada dívida de valor aplicandose lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição Portanto uma vez operado o trânsito em julgado da sentença condenatória e desde que não haja depósito a título de fiança em valor suficiente para a condenação compete ao juízo da execução penal proceder à intimação do condenado para que efetue o pagamento da pena de multa no prazo de 10 dez dias CP art 50 Em caso de inadimplência a Fazenda Pública Federal ou Estadual deve ser comunicada a fim de que inscreva a multa em dívida ativa seguindose a execução fiscal no juízo de execuções fiscais e não perante o juízo das execuções criminais Diante dessa nova redação do art 51 do CP temse como revogado o art 164 da LEP Extraída certidão da sentença condenatória com trânsito em julgado que valerá como título executivo judicial o Ministério Público requererá em autos apartados a citação do condenado para no prazo de 10 dez dias pagar o valor da multa ou nomear bens à penhora614 5 COMPETÊNCIA POR DISTRIBUIÇÃO Caso haja na comarca dois ou mais juízes igualmente competentes deverá a competência ser determinada por meio da distribuição tal qual dispõe o art 75 do CPP o qual preceitua que a precedência da distribuição fixará a competência quando na mesma circunscrição judiciária houver mais de um juiz igualmente competente Consiste a distribuição portanto em um critério de fixação de competência entre juízes igualmente competentes pertencentes a uma mesma comarca ou circunscrição judiciária Para que seja preservado o princípio do juiz natural impedindo que se possa escolher de antemão o juiz deve ser feita de maneira aleatória e imediata observandose rigorosa igualdade art 285 do novo CPC Aliás dispõe a Constituição Federal em seu art 93 XV que a distribuição de processos será imediata em todos os graus de jurisdição Exemplificando caso determinada comarca conte com uma vara especializada ex drogas trânsito etc eventual delito relacionado à matéria de sua especialização praticado nos limites territoriais da comarca deve ali ser processado e julgado Se todavia essa comarca não contar com nenhuma vara especializada e desde que nenhum juízo esteja prevento para processar e julgar a demanda procederseá à distribuição a qual terá o condão de firmar o juiz competente para o julgamento do feito Vêse que uma vez fixada a competência territorial seja pelo lugar da infração seja pelo domicílio do réu funciona a distribuição como critério de fixação concreta da competência do juízo perante o qual tramitará o respectivo processo Ademais por razões óbvias a distribuição somente será necessária quando houver na mesma comarca ou circunscrição judiciária mais de um juízo com igual competência para o processo É possível que ocorra uma distribuição por dependência ou seja que um juízo encontrese prevento para processar e julgar determinado feito havendo o oferecimento de denúncia em relação a crime conexo àquele Nesse caso o processo seguirá diretamente para o juízo prevalente sem necessidade de novo sorteio hipótese em que deverá ocorrer ulterior compensação entre os juízes Além da distribuição por dependência em que se dá atribuição do feito a juiz que tenha prevenido a competência dada a relação desse feito com outro já distribuído Mirabete cita outras ocorrências próprias da distribuição tais como a a compensação correção de erro ou falta atribuindose um novo feito ao prejudicado a pedido dele ou ex officio b baixa na distribuição cancelamento de distribuição anterior para efeito de redistribuição a juiz que venha a ser tido como competente615 Prevalece na jurisprudência o entendimento de que eventual inobservância da competência por distribuição é causa de mera nulidade relativa razão pela qual deve ser arguida no momento oportuno sob pena de preclusão oportunidade em que a parte deverá comprovar o prejuízo616 Não se procede à distribuição nas seguintes hipóteses a em virtude da matéria pela natureza da infração se for crime de competência do júri popular o processo não poderá ser distribuído normalmente entre os juízes do local pois o julgamento fica afeto a um órgão jurisdicional especial CPP art 74 1º b em razão da conexão ou continência as infrações devem ser apuradas em processo já afeto à autoridade judiciária prevalente CPP arts 76 a 78 c em razão da prevenção deva a ação penal ser submetida à apreciação de autoridade judiciária que já tenha de algum modo tomado conhecimento do caso CPP art 83 É comum que antes da conclusão do inquérito policial venha o magistrado a praticar atos jurisdicionais Por tal razão dispõe o art 75 parágrafo único do CPP que a distribuição realizada para o efeito da concessão de fiança ou da decretação de prisão preventiva ou de qualquer diligência anterior à denúncia ou queixa prevenirá a da ação penal Nessa hipótese em que o magistrado praticou um ato jurisdicional evidentemente com prévia distribuição o inquérito não será novamente distribuído devendo sim ser enviado àquele juiz que praticou referidos atos jurisdicionais Na verdade o dispositivo é mal redigido porque o que ele pretende dizer é que a distribuição para aquelas medidas dispensará a distribuição da ação penal e prevenirá o juízo617 Por fim quando já definida a competência pela distribuição temse entendido ser possível que resolução de Tribunal determinando a criação de varas tenha o condão de estabelecer a redistribuição de processos anteriormente distribuídos Na visão dos Tribunais Superiores a redistribuição de feitos decorrente da criação de varas com idênticas competências com a finalidade de igualar os acervos dos juízos e dentro da estrita norma legal não viola o princípio do juiz natural na medida em que a referida garantia constitucional permite posteriores alterações de competência O próprio Supremo aliás já se manifestou no sentido de que inexiste violação ao princípio do juiz natural quando ocorre redistribuição de feitos em virtude de mudança na organização judiciária visto que o art 96 a da Constituição Federal assegura aos tribunais o direito de dispor sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais618 6 COMPETÊNCIA POR PREVENÇÃO A competência também pode ser fixada pela prevenção tal qual estabelece o art 69 inciso VI do CPP A palavra prevenção deriva de prevenire que significa vir antes chegar antes antecipar significando em direito conhecimento anterior A competência por prevenção ocorre quando concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com competência cumulativa um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato ou na determinação de alguma medida mesmo antes de oferecida a denúncia ou queixa CPP art 83619 Cuidase de hipótese de fixação de competência cuja inobservância tem o condão de produzir mera nulidade relativa Como preceitua a súmula 706 do STF é relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência por prevenção620 Enquanto no cível o juízo só fica prevento com a citação válida CPC art 219 à luz do novo Código de Processo Civil o simples registro ou a mera distribuição da petição inicial já terá o condão de tornar prevento o juízo art 59 do novo CPC no âmbito criminal qualquer ato do processo praticado pelo magistrado que contenha certa carga decisória ainda que anterior ao oferecimento da peça acusatória já é suficiente para prevenir a jurisdição A fim de que essa diligência anterior à denúncia fixe a competência por prevenção duas condições devem estar presentes a existência de prévia distribuição o art 83 do CPP deve ser compreendido em conjunto com o art 75 parágrafo único ou seja só se pode cogitar de prevenção da competência quando a decisão que a determinaria tenha sido precedida de distribuição por isso que não previnem a competência decisões de juiz de plantão nem as facultadas em caso de urgência a qualquer dos juízes criminais do foro621 b deve a medida ou diligência apresentar o mesmo caráter cautelar ou contra cautelar a fiança é exemplo de contracautela encontrado nas hipóteses exemplificadas na regra contida no parágrafo único do art 75 do CPP Vejamos alguns exemplos de diligências que previnem o juízo b1 concessão de fiança arts 321 a 350 b2 conversão da prisão em flagrante em preventiva ou temporária CPP art 310 II b3 decretação de prisão preventiva arts 311 a 316 do CPP ou de prisão temporária Lei nº 796089622 b4 pedidos de medidas assecuratórias dos arts 125 a 144 do CPP b5 pedidos de provas como expedição de mandado de busca e apreensão interceptação telefônica ou quebra de sigilo bancário623 b6 manifestação do juízo acerca da regularidade da prisão em flagrante delito quando comunicado nos termos do art 5º inciso LXII da Carta Magna624 Parte da doutrina entende que não repercute na fixação da competência a distribuição de procedimentos que visando diligência anterior à propositura da ação penal constituem medidas preparatórias cuja relação com a eventual ação futura se dá unicamente pelo fato de serem necessárias para atender requisito indispensável ao legítimo exercício do direito de ação penal Como exemplo de medida preparatória Maria Lúcia Karam cita a busca e apreensão para realização de laudo pericial prevista nas regras dos arts 525 a 528 do CPP a qual visando tão somente à realização do laudo deve se limitar ao material necessário para o exame pericial tendo natureza diferente da que se regula nos arts 240 a 250 do Código de Processo Penal esta sim medida de caráter cautelar625 Outro exemplo de medida preparatória é o pedido de explicações previsto no art 144 do Código Penal destinado tão somente a fornecer elementos para eventual e futura propositura de ação penal condenatória fazendose o pedido de explicações necessário nos casos em que expressões ambíguas permitam apenas que delas se infiram possíveis ofensas a serem esclarecidas por não terem suficiente clareza para por si indicarem a atipicidade de eventuais crimes contra a honra Da mesma forma que o inquérito policial tais medidas preparatórias visam apenas a fornecer elementos para que o titular da ação forme sua convicção sobre a existência ou não da infração penal de forma a poder ele decidir sobre a propositura ou não daquela ação Como a atividade exercida pelo juiz no procedimento dessas medidas preparatórias não constitui atividade propriamente jurisdicional tendo sim um caráter meramente administrativo forçoso é concluir que a simples distribuição de tais procedimentos não acarretará a fixação da competência por prevenção626 Como aponta Karam a simples relação entre a medida preparatória e ação penal consistente no fato de ser tal medida necessária para atender requisito indispensável ao legítimo exercício do direito de ação penal condenatória nenhuma repercussão deve ter sobre a competência não havendo razão para tornar prevento juízo que nada decidiu sobre qualquer aspecto da causa só então efetivamente trazida a seu conhecimento ao contrário do que ocorre em medidas de caráter cautelar que antecedem à ação principal onde a prevenção se justifica por nelas haver ato jurisdicional que implicando pronunciamento sobre a probabilidade de existência do mesmo direito a ser alegado na ação principal antecipa o conhecimento ainda que superficial do mérito a ser decidido na discussão da causa trazida na ação principal627 Assim não tornam o juízo prevento a habeas corpus em primeiro grau vg quando um habeas corpus é impetrado contra ato de um delegado por se tratar de matéria especificamente constitucional b quando o juiz remete cópia dos autos ao MP art 40 do CPP c atos do juiz de plantão não tornam o juízo prevento após o fim do plantão o processo deve ser objeto de distribuição628 d a simples antecedência de distribuição de inquérito policial ou mesmo de ação penal ainda não despachada também não gera a prevenção do juízo por não conterem nenhuma atuação jurisdicional Superada tal questão convém destacar que a prevenção também atua como critério subsidiário de fixação de competência ora fixando o foro competente ora fixando o juízo competente Assim quando não se consegue determinar a competência de um órgão jurisdicional específico valendose dos demais critérios a prevenção será utilizada como critério de fixação de competência Daí se dizer que a prevenção atua como norma de encerramento a fim de que sejam evitados vazios de competência porque nenhuma infração pode ficar sem juiz competente para julgála629 Vejamos algumas hipóteses de aplicação subsidiária da prevenção a crimes ocorridos na divisa de duas ou mais jurisdições sendo o limite entre elas incerto ou ainda que seja certo não se saiba precisar exatamente o sítio do delito ou também quando a infração atingiu mais de uma jurisdição art 70 3º b crimes continuados ou permanentes cuja execução se prolonga no tempo podem atingir o território de mais de uma jurisdição art 71 Tanto o crime continuado quanto o crime permanente podem se desenvolver em lugares diferentes sendo possível que o agente ultrapasse os limites territoriais de uma comarca atingindo a esfera de competência de outros magistrados Nesse caso como a execução abrangeu o território de várias comarcas qualquer uma delas seria em tese competente para apurar a infração penal firmandose a competência pela regra da prevenção630 c quando o réu não possui domicílio certo ou tiver mais de uma residência art 72 1º ou mesmo quando não for conhecido seu paradeiro art 72 2º não tendo sido a competência firmada pelo lugar da infração art 72 caput631 d havendo mais de um juiz competente no concurso de jurisdições sem possibilidade de aplicação dos critérios desempatadores do art 78 II a e b art 78 II c e tendo a infração penal ocorrido a bordo de navios e aeronaves em águas territoriais no espaço aéreo correspondente ao território brasileiro em rios e lagos fronteiriços ou em alto mar não sendo possível determinar o local de embarque ou chegada imediatamente anteriores ou posteriores à ocorrência do crime CPP art 91 No que tange à fixação da competência por prevenção nos órgãos colegiados dos Tribunais Superiores tem prevalecido na Suprema Corte a orientação de que a decisão monocrática do Relator em recurso não enseja a prevenção da Turma que integra se a este colegiado o recurso não tiver sido submetido Há de ser observada assim a norma contida no art 69 do RISTF segundo a qual o conhecimento do mandado de segurança do habeas corpus e do recurso civil ou criminal torna preventa a competência do Relator para todos os recursos posteriores tanto na ação quanto na execução referentes ao mesmo processo Somente na impossibilidade de aplicação dessa norma regimental vg nos casos de declaração de suspeição ou impedimento do relator aposentadoria saída do Tribunal passase à incidência do art 10 do RISTF prevenção da Turma Portanto se um ministro do Supremo Tribunal Federal estiver prevento eventual mudança de Turma por parte desse ministro não terá o condão de afastar dele o julgamento de fatos delituosos para os quais esteja prevento Essa prevenção do Relator no âmbito do Supremo somente é possível devido à inexistência de turmas temáticas no âmbito do STF o que se existisse alteraria a ordem de sucessão das regras de distribuição por prevenção632 O Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça tem norma semelhante à do art 69 do RISTF De acordo com o art 71 do RISTJ a distribuição do mandado de segurança do habeas corpus e do recurso torna preventa a competência do relator para todos os recursos posteriores tanto na ação quanto na execução referentes ao mesmo processo e a distribuição do inquérito e da sindicância bem como a realizada para efeito da concessão de fiança ou de decretação de prisão preventiva ou de qualquer diligência anterior à denúncia ou queixa prevenirá a da ação penal Logo caso um Ministro do STJ mude da 5ª para a 6ª Turma ambas integrantes da 3ª Seção que tem competência penal mantémse prevento para os demais processos No entanto se a mudança ocorrer para uma Seção que não seja dotada de competência criminal a exemplo da 1ª Seção que tem competência tributária aplicarseá subsidiariamente a prevenção da Turma à qual pertencia o referido Ministro devendo seus processos ser redistribuídos ao Ministro que vier a ocupar sua cadeira CAPÍTULO VI MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA 1 CONEXÃO E CONTINÊNCIA 11 Introdução Em determinadas circunstâncias em virtude da íntima ligação entre dois ou mais fatos delituosos ou entre duas ou mais pessoas que praticaram um mesmo crime apresentase conveniente a reunião de todos eles em um só processo com julgamento único simultaneus processus Além de possibilitar a existência de um processo único contribuindo para a celeridade e economia processual a conexão e a continência permitem que o órgão jurisdicional tenha uma perfeita visão do quadro probatório evitandose ademais a existência de decisões contraditórias633 Exemplificando suponhase que um crime de receptação de veículo automotor tenha sido praticado na cidade de NiteróiRJ Atento ao disposto no art 70 do CPP temos que a competência seria do juízo da Comarca da referida cidade No entanto se acaso restar demonstrado que o objeto da receptação tenha sido roubado na cidade do Rio de Janeiro forçoso será reconhecer a existência de conexão probatória entre os dois processos na medida em que a prova do crime de roubo influi decisivamente na prova do delito de receptação CPP art 76 inciso III Nesse caso o Juízo da cidade do Rio de Janeiro exercerá força atrativa pois ao delito de roubo é cominada pena mais grave CPP art 78 inciso II a Não obstante dispor o art 69 inciso V do CPP que a competência jurisdicional será determinada pela conexão ou continência temse que em regra tanto a conexão quanto a continência não são critérios que fixam a competência Funcionam sim como critérios que alteram a competência Eventualmente no entanto podem ser utilizadas para fixação inicial da competência desde que já se saiba antecipadamente que um processo está ligado a outro previamente distribuído634 Vejamos o seguinte exemplo em uma comarca com duas varas criminais A e B o Ministério Público oferece denúncia perante a Vara A em face de um indivíduo por ter praticado um saque contra um estabelecimento comercial Posteriormente em razão de inquérito policial diverso distribuído à vara B o Promotor de Justiça delibera pelo oferecimento de denúncia em face de outro acusado também pela prática de um crime patrimonial cometido no mesmo lugar e na mesma hora que o delito anterior Ora nessa hipótese ao oferecer a segunda peça acusatória deve o Parquet requerer a remessa do feito à vara A haja vista a existência de conexão intersubjetiva por simultaneidade CPP art 76 inciso I 1ª parte Nesse caso concreto terá funcionado a conexão como critério de fixação da competência Na medida em que a conexão e a continência funcionam como critérios de alteração da competência só poderão incidir sobre hipóteses de competência relativa A propósito consoante disposto no art 54 do novo CPC subsidiariamente aplicável ao processo penal CPP art 3º a competência relativa poderá modificarse pela conexão ou pela continência observado o disposto nesta Seção Relembrese que a competência absoluta não pode ser modificada ou seja é inderrogável Exemplificando como a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral prevista na Constituição Federal é estabelecida em razão da matéria espécie de competência absoluta ainda que haja conexão entre crimes militares e eleitorais não será possível a reunião dos feitos em um simultaneus processus impondose a separação dos feitos Não se admite pois que a conexão e a continência regras de alteração da competência previstas na legislação ordinária possam produzir a alteração de regras de competência absoluta que têm origem em norma constitucional com a finalidade precípua de proteção do interesse público na correta e adequada distribuição de Justiça Como é o interesse público que determina a criação dessa regra de competência essa espécie de competência é indisponível às partes e se impõe com força cogente ao juiz Logo não admite modificações cuidandose de uma competência improrrogável imodificável635 Em síntese as regras de conexão são aplicáveis a causas que em princípio seriam examinadas em separado e que verificada a conexão entre os feitos devese recorrer aos critérios de modificação ou prorrogação das competências Se incabíveis as regras modificativas da competência as atribuições jurisdicionais originárias devem ser mantidas porquanto a competência absoluta não se modifica ou prorroga Logo só se admite que a conexão possa alterar competências de natureza relativa tornando competente para o caso concreto juiz que não o seria sem ela636 De acordo com a jurisprudência eventual violação às regras que determinam a reunião dos processos por conexão ou continência dará ensejo tão somente a uma nulidade relativa cujo reconhecimento fica condicionado à arguição em momento oportuno sob pena de preclusão além da necessária comprovação de prejuízo Assim a título de ilustração caso haja conexão entre crimes de competência da Justiça Federal e Estadual preceitua a súmula nº 122 do STJ que deve prevalecer a competência da Justiça Federal Não obstante caso o crime estadual seja processado e julgado perante a Justiça Estadual e o crime federal perante a Justiça Federal ambos os processos serão considerados válidos efetuandose a soma das penas quando da execução da pena637 Da leitura dos arts 76 e 77 do CPP depreendese que a lei processual penal trata das hipóteses de unidade de processos deixando de fazer qualquer menção ao inquérito policial Logo ainda que haja conexão e continência entre infrações penais nada impede que inquéritos policiais instaurados por autoridades policiais distintas possam prosseguir normalmente sem necessidade de reunião das investigações Obviamente caso a reunião dos procedimentos investigatórios em um só seja útil ao esclarecimento dos fatos pensamos ser possível a unificação dos procedimentos investigatórios mediante autorização judicial ouvido previamente o órgão do Ministério Público638 12 Conexão A conexão pode ser compreendida como o nexo a dependência recíproca que dois ou mais fatos delituosos guardam entre si recomendando a reunião de todos eles em um mesmo processo penal perante o mesmo órgão jurisdicional a fim de que este tenha uma perfeita visão do quadro probatório Funciona pois como o liame que se estabelece entre dois ou mais fatos que desse modo se tornam ligados por algum motivo oportunizando sua reunião no mesmo processo de modo a permitir que os fatos sejam julgados por um só magistrado com base no mesmo substrato probatório evitando o surgimento de decisões contraditórias Portanto a conexão provoca a reunião de ações penais num mesmo processo funcionando como causa de modificação da competência relativa mediante a prorrogação de competência São espécies de conexão segundo o rol taxativo do art 76 do CPP a conexão intersubjetiva envolve vários crimes e várias pessoas obrigatoriamente Logo se várias pessoas praticarem um único delito não haverá conexão mas sim continência por cumulação subjetiva CPP art 77 inciso I Em se tratando de conexão intersubjetiva pouco importa se as várias pessoas estão reunidas em coautoria ou se os delitos são praticados por reciprocidade São subespécies de conexão intersubjetiva a1 conexão intersubjetiva por simultaneidade conexão subjetivoobjetiva ou conexão intersubjetiva ocasional duas ou mais infrações são praticadas ao mesmo tempo por diversas pessoas ocasionalmente reunidas sem intenção de reunião aproveitandose das mesmas circunstâncias de tempo e de local CPP art 76 I 1ª parte O melhor exemplo talvez seja o de diversos torcedores depredando um estádio ou o de um saque simultâneo a um supermercado cometido por várias pessoas que nem se conhecem a2 conexão intersubjetiva por concurso ou concursal ocorre quando duas ou mais infrações tiverem sido cometidas por várias pessoas em concurso ainda que em tempo e local diversos CPP art 76 I 2ª parte Nessa hipótese de conexão é indiferente se as infrações foram praticadas em tempos diferentes A título exemplificativo suponhase a existência de três indivíduos que tenham praticado quatro crimes de roubo no intervalo de dois meses Haverá conexão intersubjetiva por concurso entre os 04 quatro crimes de roubo praticados pelos agentes devendo todos eles responder pelos crimes em um único processo salvo existência de causa impeditiva vg um dos roubos ser crime militar a3 conexão intersubjetiva por reciprocidade ocorre quando duas ou mais infrações tiverem sido cometidas por diversas pessoas umas contra as outras CPP art 76 I parte final Por exemplo dois grupos rivais combinam entre si uma briga em determinado ponto da cidade hipótese em que os diversos crimes de lesões corporais estarão vinculados em razão da conexão intersubjetiva por reciprocidade Como a conexão intersubjetiva demanda a presença de duas ou mais infrações vinculadas não se pode citar o delito de rixa como um de seus exemplos pois aí haverá crime único b conexão objetiva lógica ou material ou teleológica quando um crime ocorre para facilitar a execução do outro conexão objetiva teleológica ex mata o segurança para facilitar o sequestro da vítima ou um para ocultar o outro ou um para garantir a impunidade ou vantagem do outro conexão objetiva consequencial ex estupra a vítima e um mês depois mata a única testemunha do fato de modo a eliminar as provas do crime CPP art 76 inciso II Como o inciso II menciona expressamente se no mesmo caso houverem sido praticadas há doutrinadores que entendem que também nesta hipótese de conexão exigese a presença de várias pessoas Mesmo caso significaria a existência de várias pessoas tal qual o exige o inciso I do art 76 do CPP Preferimos fazer uma interpretação extensiva desse dispositivo no sentido de que no mesmo caso significa ocorrendo duas ou mais infrações penais e não necessariamente várias pessoas c conexão instrumental probatória ou processual quando a prova de um crime influencia na existência do outro CPP art 76 III Notese que para a existência de conexão probatória não há qualquer exigência de relação de tempo e espaço entre os dois delitos Basta que a prova de um crime tenha capacidade para influir na prova de outro delito O exemplo sempre citado pela doutrina é a prova do crime de furto auxiliando na prova do delito de receptação ou do delito de destruição de cadáver em que o de cujus foi vítima de homicídio afigurandose necessário a prova da ocorrência da morte da vítima ou seja de que foi destruído um cadáver Outro exemplo bem atual é o da prova da infração antecedente auxiliando na prova do delito de lavagem de capitais 13 Continência Configurase a continência quando uma demanda em face de seus elementos partes pedido e causa de pedir estiver contida em outra639 Cuidase pois de um vínculo jurídico entre duas ou mais pessoas ou entre dois ou mais fatos delitivos de forma análoga a continente e conteúdo de tal modo que um fato delitivo contém as duas ou mais pessoas ou uma conduta humana contém dois ou mais fatos delitivos tendo como consequência jurídica salvo causa impeditiva a reunião das duas ou mais pessoas ou dos dois ou mais fatos delitivos em um único processo penal perante o mesmo órgão jurisdicional640 Vejamos as espécies de continência a Continência por cumulação subjetiva ou continência subjetiva prevista no art 77 inciso I do CPP ocorre quando duas ou mais pessoas são acusadas pela mesma infração penal é o que ocorre no concurso eventual de pessoas art 29 do CP e no concurso necessário de pessoas crimes plurissubjetivos Atentese para a diferença entre a conexão intersubjetiva e a continência subjetiva na conexão são vários crimes e várias pessoas na continência são várias pessoas e um único crime Como exemplo de continência por cumulação subjetiva imaginese um crime de homicídio praticado por dois agentes641 b Continência por cumulação objetiva prevista no art 77 inciso II do CPP ocorre nas hipóteses de concurso formal de crimes CP art 70 aberratio ictus ou erro na execução CP art 73 segunda parte e aberratio delicti ou resultado diverso do pretendido CP art 74 segunda parte O concurso formal consiste na prática de uma única ação ou omissão pelo agente provocando a realização de dois ou mais crimes O art 73 segunda parte do CP determina a aplicação da regra do concurso formal quando o agente por acidente ou erro no uso dos meios de execução além de atingir a pessoa que pretendia ofender atinge pessoa diversa De sua parte o art 74 segunda parte do CP também prevê a aplicação do concurso formal quando o agente por erro na execução atinge não somente o resultado desejado mas ainda outro além de sua expectativa inicial ex visando atingir uma vitrine de uma loja com uma pedra o agente acaba também acertando um vendedor do estabelecimento comercial Percebase que nas hipóteses de crime continuado a competência não será determinada pela conexão nem tampouco pela continência mas sim pela prevenção nos exatos termos do art 71 do CPP642 14 Efeitos da conexão e da continência Trabalhados os conceitos e espécies de conexão e de continência importa analisar seus efeitos jurídicos 1 processo e julgamento único simultaneus processus dispõe o art 79 do CPP que a conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento salvo no concurso entre a jurisdição comum e a militar ou no concurso entre a jurisdição comum e a do juízo de menores Essa modificação de competência não viola a garantia do juiz natural Não viola as garantias do juiz natural da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados Súmula 704 do STF Caso haja conexão e continência entre crimes de ação penal pública e privada estabelecerse á litisconsórcio ativo entre o Ministério Público e o titular do jus querelandi 2 força atrativa forum attractionis ou vis attractiva o juízo competente vai trazer para si o processo e julgamento único Temse aí uma hipótese de prorrogação de competência tornandose competente o juízo que em abstrato não o seria caso se levasse em consideração o lugar da infração o domicílio do réu a natureza da infração e a distribuição Seu efeito é a sujeição dos acusados ou dos diversos fatos delituosos a um só juízo a fim de serem julgados por uma única sentença sem que disso resulte qualquer alteração da natureza das infrações penais cometidas Em relação à avocatória dispõe o art 82 do CPP se não obstante a conexão ou continência forem instaurados processos diferentes a autoridade de jurisdição prevalente deverá avocar os processos que corram perante outros juízes salvo se já estiverem com sentença definitiva Neste caso a unidade dos processos só se dará ulteriormente para o efeito de soma ou de unificação de penas Se um dos processos já foi sentenciado não mais haverá razão para a reunião dos processos na medida em que o objetivo maior da conexãocontinência simultaneus processus como fator de produção probatória mais eficaz e de se evitar julgamentos conflituosos não mais será passível de ser atingido Nessa linha dispõe a súmula nº 235 do STJ que a conexão não determina a reunião dos processos se um deles já foi julgado Quando a súmula diz já foi julgado de modo algum se refere à decisão com trânsito em julgado Na verdade quando o art 82 do CPP diz sentença definitiva referese à decisão de mérito recorrível que comporta apelação e não à sentença com trânsito em julgado643 Percebase que o próprio Código de Processo Penal em outro passo utilizase da expressão sentença definitiva sem que esta pressuponha o trânsito em julgado dando demonstrativo de que seu uso se refere à sentença que ainda é recorrível É o que se nota no art 593 I do CPP que preceitua caber apelação logo inexistente ainda o trânsito em julgado das sentenças definitivas de condenação ou absolvição Caso já haja sentença definitiva a unidade dos processos somente se dará posteriormente para o efeito de soma concurso material e formal impróprio ou de unificação de penas concurso formal próprio e crime continuado644 Essa soma ou unificação das penas do condenado ficará a cargo do juiz da execução penal assim como preceitua o art 66 III a da Lei de Execução Penal Lei nº 721084 A competência para soma ou unificação de penas infligidas por juízos de Estados diversos é do juízo de execução criminal do Estado em que está recolhido o condenado Se o juiz prevalente avocar o processo em curso perante o outro juiz e este se recusar a entregar os autos do processo estará caracterizado um conflito positivo de competência na medida em que ambos os juízes se consideram competentes CPP art 114 inciso II Por fim como importante efeito da conexão e da continência não se pode olvidar que de acordo com o art 117 1º do Código Penal excetuados os casos dos incisos V e VI do referido artigo início ou continuação do cumprimento da pena e reincidência respectivamente a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime Nos crimes conexos que sejam objeto de mesmo processo estendese aos demais a interrupção relativa a qualquer deles Como se vê em virtude da conexão e da continência haverá a unidade de processos simultaneus processus daí por que é necessário que a lei determine qual será o foro competente para apreciar os fatos forum attractionis Vejamos então qual juízo exercerá força atrativa 15 Foro prevalente 151 Competência prevalente do Tribunal do Júri Cuidandose de conexão e continência entre crime comum e crime da competência do júri quem exercerá força atrativa é o júri de acordo com o art 78 inciso I do CPP Ex estupro e homicídio cometidos em conexão Ambos os delitos serão julgados pelo tribunal do júri pouco importando se ambos os crimes foram cometidos na mesma comarca ou no mesmo Estado da Federação No entanto se o crime conexo for militar deverá ocorrer a separação de processos na medida em que ambas as competências estão previstas na Constituição Federal a do Tribunal do Júri para o julgamento de crimes dolosos contra a vida e a da Justiça Militar para o julgamento dos crimes militares CPP art 79 inciso I CPPM art 102 a Imaginese a hipótese de determinado agente invadir um quartel das Forças Armadas e de lá subtrair uma arma de fogo posteriormente utilizada para o cometimento do homicídio de um desafeto Nessa hipótese caberá à Justiça Militar o julgamento do crime patrimonial lembrese a Justiça Militar da União ao contrário da Justiça Militar dos Estados tem competência para processar e julgar civis ao passo que ao Tribunal do Júri caberá o julgamento do crime de homicídio Ao ampliar a competência do Tribunal do júri para processar e julgar as infrações penais conexas e originárias da continência a lei processual penal não malfere a Constituição Federal pois esta na verdade estabelece uma competência mínima do Júri para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida CF art 5º XXXVIII d o que todavia não impede que lei ordinária possa ampliar sua competência Se porventura essa infração conexa a um crime doloso contra a vida for descoberta após a prolação da pronúncia pensamos ser possível a aplicação analógica do disposto no art 421 1º do CPP segundo o qual ainda que preclusa a decisão de pronúncia havendo circunstância superveniente que altere a classificação do crime o juiz ordenará a remessa dos autos ao Ministério Público Nessas circunstâncias poderá o Parquet aditar a denúncia oportunizandose a oitiva da defesa para que afinal possa o juiz prolatar nova decisão de pronúncia desta feita acolhendo as infrações conexas ou continentes 152 Jurisdições distintas 1521 Concurso entre a jurisdição comum e a especial No concurso entre a jurisdição comum e a especial ressalvada a Justiça Militar CPP art 79 inciso I prevalece a especial CPP art 78 inciso IV Logo caso um crime eleitoral seja conexo a um crime comum de competência da Justiça Estadual prevalece a competência da Justiça Eleitoral para julgar ambos os delitos Como visto ao tratarmos da competência da Justiça Eleitoral essa força atrativa da Justiça Eleitoral limitase aos crimes de competência da Justiça Comum Estadual Apesar de haver julgado antigo da Suprema Corte afirmando a competência da Justiça Eleitoral para julgar os crimes eleitorais e também as infrações conexas ainda que de competência da Justiça Federal645 somos levados a acreditar que na medida em que a competência da Justiça Federal vem preestabelecida na própria Constituição Federal não poderia ser colocada em segundo plano por força da conexão e da continência normas de alteração de competência previstas em lei ordinária Há precedente do Superior Tribunal de Justiça corroborando nossa posição646 Mutatis mutandis a Justiça Eleitoral também não exercerá força atrativa em relação a eventuais crimes militares que estejam ligados a um crime eleitoral por força da conexão ou da continência na medida em que a competência da Justiça Militar também foi ressalvada pela Constituição Federal Por sua vez se o crime eleitoral estiver conexo a um crime doloso contra a vida deve ocorrer a separação de processos pois ambas as competências derivam da Constituição Federal Destarte à Justiça Eleitoral caberá o processo e julgamento do crime eleitoral ao Tribunal do Júri o crime doloso contra a vida 1522 Concurso entre órgãos de jurisdição superior e inferior No concurso de jurisdições de diversas categorias predomina a de maior graduação CPP art 78 inciso III Exemplificando se um crime de furto for praticado em concurso de agentes por um prefeito municipal cuja competência originária é do Tribunal de Justiça e por um cidadão que não seja titular de foro por prerrogativa de função cujo juiz natural seria um juiz de direito prevalece a competência do Tribunal de Justiça para julgar ambos em virtude da continência por cumulação subjetiva Nesse sentido aliás dispõe a súmula 704 do STF que não viola as garantias do juiz natural da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados Conquanto esse simultaneus processus perante o Tribunal de Justiça esteja justificado pela continência vale ressaltar que não se trata de regra cogente obrigatória na medida em que é possível que o relator do processo repute conveniente a separação dos processos fazendoo por intermédio da regra do art 80 do CPP 1523 Concurso entre a Justiça Federal e a Estadual Havendo conexão entre crimes de competência da Justiça Federal e da Justiça Estadual prevalece a competência da Justiça Federal É exatamente esse o conteúdo da súmula nº 122 do STJ Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual não se aplicando a regra do art 78 II a do Código de Processo Penal647 153 Jurisdições da mesma categoria Apesar de o art 78 inciso II do CPP fazer menção ao concurso de jurisdições da mesma categoria dando uma idéia de que existiriam duas ou mais jurisdições cumpre lembrar que a jurisdição como função estatal de aplicação do direito objetivo ao caso concreto é una princípio da unidade da jurisdição Por conseguinte apesar de ser tecnicamente errado falarse em jurisdições quando a lei assim o faz visa à diferenciação entre as diversas justiças comum especial federal estadual ou entre juízes de primeiro grau e tribunais Especificamente no tocante à expressão jurisdição da mesma categoria constante do art 78 inciso II do CPP referese a lei processual aos magistrados com competência para julgar o mesmo tipo de infrações penais ex entre Juízes de Direito entre Juízes Federais Entre esses juízes pode haver um conflito quanto ao juízo prevalente aplicandose então as regras enumeradas no referido inciso Utilizando o clássico exemplo da conexão probatória entre um crime de furto e outro de receptação delitos estes que foram investigados em delegacias diversas e distribuídos a juízos diversos ainda que numa mesma comarca devemonos perquirir acerca do juízo que exercerá força atrativa Vejamos pois as regras a serem aplicadas a força atrativa do juízo da comarca em que tiver sido praticado o delito mais grave face o disposto no art 78 II a do CPP havendo conexão probatória entre um crime de roubo praticado na Comarca A e um delito de receptação cometido na comarca B deve preponderar o juízo da comarca A Percebase que mesmo que quatro delitos de receptação tenham sido cometidos na comarca B ainda assim prevalece a competência do Juízo da Comarca A pois o delito de roubo ali praticado possui pena mais grave648 Considerase a pena mais grave a privativa de liberdade depois as privativas e restritivas de direitos e por fim as penas pecuniárias Entre as penas privativas de liberdade a mais grave é a reclusão seguida da detenção e da prisão simples Em cada uma delas a maior gravidade será determinada pela duração ou quantidade Consideramse sempre as penas como cominadas abstratamente para os crimes que são objeto de conexão e continência Ademais havendo um crime com pena de reclusão de 1 a 6 anos e outro de reclusão de 2 a 4 anos a infração com pena mais grave é aquela em que a pena máxima cominada é a mais alta e não a que possui maior pena mínima O legislador permitiu cominar sanção mais alta a determinado delito porque previu hipóteses em que a conduta ocorre sob particularidades de maior reprovabilidade razão pela qual essa deve em abstrato ser entendida como a mais grave Se as penas máximas cominadas forem iguais deve prevalecer para atrair a competência a infração de maior pena mínima649 b força atrativa do juízo do local do maior número de infrações se as penas forem de igual gravidade suponha que quatro crimes de furto simples tenham sido cometidos na comarca A enquanto o processo relativo à receptação dos objetos furtados esteja tramitando junto à Comarca B Nesse caso como a pena do furto simples é idêntica à da receptação simples o juízo competente será determinado com base no local onde foi praticado o maior número de infrações leiase na comarca A haja vista que aí foi produzida maior perturbação à comunidade c se a gravidade do delito for igual e o número igual a competência firmase pela prevenção caso nenhum dos dois critérios anteriores gravidade do delito e maior número de infrações seja suficiente para se estabelecer o juízo prevalente firmarseá a competência com base na prevenção a qual geralmente funciona como critério subsidiário de fixação de competência Não se pode confundir a fixação da competência pela prevenção do art 75 do CPP que trata de varas com idêntica competência vg varas criminais comuns de determinada comarca com a situação do art 78 II c do CPP que trata de definição do critério de atração em havendo conexão de infrações penais originariamente tramitando perante varas distintas Para facilitar a compreensão pedimos vênia para transcrever didático case study trazido por Aury Lopes Jr João Mané e Bráulio previamente ajustados subtraem em Porto Alegre três veículos com os quais na cidade gaúcha de Guaíba cometem um roubo a banco atingindo na fuga um policial militar que reagiu causandolhe a morte No outro dia na cidade de São Lourenço abordam um rapaz e para subtrair o veículo que ele conduzia o matam Finalmente semanas após em Camaquã são presos em cumprimento de mandado de prisão preventiva decretada pelo juiz estadual de São Lourenço todas as cidades estão no mesmo Estado No momento da prisão também é lavrado o flagrante pelo porte de 800g de maconha comprada com o dinheiro do roubo e destinada a venda O flagrante é homologado e dez dias depois o juiz de direito da comarca de Camaquã recebe a denúncia por tráfico de substância entorpecente Vejamos a solução do caso a existe conexão intersubjetiva concursal art 76 I devendo todos os crimes e pessoas ser reunidos para julgamento simultâneo b João Mané e Bráulio serão julgados por todos os delitos na Justiça Comum Estadual Atenção não é de competência da Justiça Militar Estadual ainda que um dos crimes tenha sido cometido contra militar pois a Justiça Militar Estadual nunca julga civil só militares art 125 4º da Constituição c os crimes praticados são furto art 155 dois latrocínios art 157 1º e 3º e tráfico de substâncias entorpecentes art 33 da Lei nº 11343 Não há crime de homicídio mas sim de latrocínio roubo impróprio pois a violência é empregada após a subtração para assegurar a posse ou impunidade por isso serão julgados pelo Juiz de Direito e não pelo Tribunal do Júri Se ao invés de latrocínio fosse homicídio a situação se alteraria completamente sendo todos os fatos e réus julgados no tribunal do júri d quanto ao foro será competente o juiz da Comarca de São Lourenço local da infração mais grave latrocínio art 78 II a e prevento art 78 II c Existe um empate no critério local da infração mais grave entre São Lourenço e Guaíba O desempate se dá pela utilização da alínea c ou seja a prevenção pois na primeira cidade existe um mandado de prisão expedido pelo juiz e caso o processo tenha sido instaurado em diversas comarcas o juiz de São Lourenço competência prevalente deverá avocar os demais processos nos termos do art 82650 16 Separação de processos A conexão e a continência têm como finalidade garantir a união dos processos de forma a propiciar ao julgador uma melhor visão do quadro probatório permitindolhe entregar a melhor prestação jurisdicional e evitandose com isso a existência de decisões conflituosas Não por outro motivo um dos efeitos da conexão e da continência é exatamente a unidade de processo e julgamento perante o juízo prevalente CPP art 79 caput Ocorre que essa junção nem sempre será cogente prevendo a própria lei hipóteses em que deverá se dar a separação dos processos ora de maneira obrigatória ora de maneira facultativa Nada diz a lei acerca do momentolimite para a separação dos processos Diante do silêncio da lei impõese o emprego da analogia CPP art 3º Assim se a reunião dos processos por força da conexão e da continência é possível até a prolação de sentença recorrível CPP art 82 cc a súmula nº 235 do STJ mutatis mutandis a separação de processos também pode ocorrer enquanto o magistrado com força atrativa não proferir decisão recorrível Vejamos então as hipóteses de separação obrigatória e facultativa de processos 161 Separação obrigatória dos processos Como já foi dito tanto a conexão quanto a continência têm como finalidade precípua evitarse decisões contraditórias colaborando para a formação de um quadro probatório mais coeso Ocorre que em algumas situações não haverá conveniência para a existência de um processo e julgamento único Vejamos então cada uma dessas hipóteses 1611 Concurso entre a jurisdição comum e a militar Como já foi visto anteriormente havendo conexão eou continência entre um crime militar de competência da Justiça Militar e um crime comum de competência da Justiça Comum impõese a separação dos processos nos exatos termos do art 79 inciso I do CPP e do art 102 a do CPPM Exemplificando se um policial civil e um policial militar ambos em serviço praticarem em concurso de pessoas lesão corporal de natureza grave contra um civil impõese a separação dos processos O policial civil será julgado pelo crime comum CP art 129 1º perante a justiça comum ao passo que o policial militar será julgado pelo crime militar de lesão grave CPM art 209 1º cc art 9º II c perante a Justiça Militar Estadual Relembrese que como civil que é o Policial Civil não pode ser julgado pela Justiça Militar ex vi do art 125 4º da Constituição Federal Nesse sentido dispõe a súmula nº 90 do STJ Compete à Justiça Estadual Militar processar e julgar o policial militar pela prática do crime militar e à Comum pela prática do crime comum simultâneo àquele Seu conteúdo assemelhase ao da súmula nº 30 do extinto Tribunal Federal de Recursos Conexos os crimes praticados por policial militar e por civil ou acusados estes como coautores pela mesma infração compete à Justiça Militar Estadual processar e julgar o policial militar pelo crime militar CPM art 9º e à Justiça Comum o civil 1612 Concurso entre a jurisdição comum e a do juízo de menores No concurso entre a jurisdição comum e a do juízo de menores impõese a separação dos processos CPP art 79 inciso II Assim caso um fato criminoso seja praticado por um maior e um menor de 18 dezoito anos em coautoria ao juízo da infância e da Juventude caberá o julgamento do menor enquanto que o maior deverá ser processado perante a Justiça comum Percebase que não é a inimputabilidade a causa exclusiva para a separação dos processos visto que no caso do doente mental também considerado inimputável nos termos do art 26 caput do CP o julgamento é afeto ao juiz criminal comum Assim como adverte Nucci embora ao inimputável seja aplicada pena e ao inimputável medida de segurança há um só foro competente para ambos651 1613 Doença mental superveniente à prática delituosa Se sobrevier doença mental a um dos acusados em qualquer caso cessará a unidade de processo CPP art 79 1º ficando suspenso o processo quanto ao enfermo Quando um dos acusados passa a sofrer de doença mental após a prática do delito deve se dar a separação dos processos Nesse caso e verificando o juiz que a doença mental sobreveio à infração o processo penal ficará suspenso em relação ao enfermo salvo quanto às diligências que possam ser prejudicadas pelo adiamento cabendo ao magistrado providenciar a nomeação de curador CPP art 152 Essa suspensão atende aos princípios da ampla defesa e do contraditório CF art 5º LV e deve perdurar até que o acusado se recupere e possa acompanhar o processo Vale ressaltar que como a lei silencia acerca do assunto sendo inviável a aplicação da analogia em prejuízo do réu diante do silêncio legal temse que a prescrição não fica suspensa durante o período de suspensão do processo Não se pode confundir essa hipótese doença mental após a prática do crime com a situação em que o agente pratica a infração penal já acometido de doença mental que o prive de maneira absoluta da capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinarse de acordo com esse entendimento CP art 26 caput Nessas circunstâncias o processo não ficará suspenso cabendo a instauração do incidente de insanidade mental ao corréu portador da doença mental prosseguindose o processo em seus ulteriores termos para que ao final reconhecida sua inimputabilidade sejalhe aplicada medida de segurança 1614 Citação por edital de um dos corréus seguida de seu não comparecimento e nãoconstituição de defensor Por força do art 366 do CPP se acaso um processo criminal for instaurado contra vários acusados sendo um deles citado por edital daí resultando seu não comparecimento e não constituição de defensor deverá o processo ficar suspenso tão somente em relação a sua pessoa Para aqueles acusados que foram citados pessoalmente deixando de apresentar resposta à acusação o processo seguirá normalmente devendo o juiz nomearlhe defensor dativo CPP art 396A 2º com redação dada pela Lei nº 1171908 Por outro lado àquele que foi citado por hora certa que não comparecer também deverá o juiz providenciarlhe a nomeação de dativo CPP art 362 parágrafo único dandose prosseguimento ao processo 1615 Antiga hipótese de ausência de intimação da pronúncia ou de nãocomparecimento do acusado à sessão de julgamento do júri em se tratando de crime inafiançável Antes da reforma processual de 2008 dizia o Código de Processo Penal que no processo do júri quando um dos acusados não fosse intimado da pronúncia revogados arts 413 cc 414 do CPP ou deixasse de comparecer à sessão de julgamento em se tratando de crime inafiançável revogado art 451 1º do CPP seu julgamento não poderia ser realizado Daí dispor o art 79 2º do CPP que a unidade do processo não importará a do julgamento se houver corréu foragido que não possa ser julgado à revelia ou ocorrer a hipótese do art 461 Tinhase então que o processo ficaria paralisado em relação ao corréu até que fosse encontrado e preso Em regra sua prisão era decretada com fundamento na garantia de aplicação da lei penal Tal hipótese dava ensejo à separação de processos na medida em que somente poderiam ser julgados aqueles que tivessem sido intimados ou que estivessem presentes à sessão designada Com a Lei nº 1168908 que alterou o procedimento do júri essa hipótese de separação obrigatória de processos deixou de existir E isso porque segundo o disposto na nova redação do art 420 parágrafo único do CPP será intimado por edital o acusado solto que não for encontrado pouco importando se o crime pelo qual ele é acusado seja afiançável ou inafiançável Por sua vez dispõe o caput do art 457 que o julgamento não será adiado pelo não comparecimento do acusado solto que tiver sido regularmente intimado Percebese portanto que a lei processual penal deixou de prever a suspensão do processo caso o acusado pela prática de crime inafiançável não seja encontrado para ser intimado pessoalmente da decisão de pronúncia ou caso não compareça à sessão de julgamento 1616 Recusas peremptórias no júri No âmbito do Tribunal do Júri o exercício das recusas peremptórias sem motivação no procedimento de seleção dos jurados que irão compor o Conselho de Sentença pode acarretar a separação dos processos652 1617 Suspensão do processo em relação ao colaborador Consoante disposto no art 4º 3º da nova Lei das Organizações Criminosas o prazo para oferecimento de denúncia ou o processo relativos ao colaborador poderá ser suspenso por até 6 seis meses prorrogáveis por igual período até que sejam cumpridas as medidas de colaboração suspendendose o respectivo prazo prescricional Supondo assim a existência de um processo penal instaurado em desfavor de mais de um acusado na hipótese de um deles resolver colaborar com os órgãos responsáveis pela persecução penal fornecendo informações úteis para a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa a prevenção de infrações penais a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais ou a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada o prazo para o oferecimento da denúncia ou o próprio processo criminal poderão ser suspensos por até 6 seis meses exclusivamente em relação ao colaborador Por consequência de modo a se evitar o prolongamento indevido do processo em relação aos demais acusados notadamente quando um deles estiver preso o que viria de encontro à garantia da razoável duração do processo surge aí mais uma hipótese de separação obrigatória dos processos 162 Separação facultativa de processos De acordo com o art 80 do CPP será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes ou quando pelo excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória ou por outor motivo relevante o juiz reputar conveniente a separação Por força do art 80 do CPP ainda que os processos já estejam reunidos em virtude da conexão eou da continência é possível que o juiz determine a separação dos feitos Este dispositivo diferenciase portanto dos incisos I e II do art 79 do CPP que trata de hipóteses que desde o início devem tramitar separadamente em que pese haver entre eles conexão eou continência Assim ocorrendo uma das hipóteses do art 79 do CPP vg conexão entre crime militar e crime comum por mais que haja conexão eou continência entre os crimes não será possível a formação de um simultaneus processus e consequentemente não haverá a modificação da competência segundo os critérios originariamente previstos Por outro lado na hipótese do art 80 do CPP uma vez formado o processo único em virtude da conexão eou continência o juiz poderá facultativamente separar os processos Outra controvérsia produzida pelo art 80 do CPP é definir se este dispositivo legal prevê uma simples hipótese de separação de processo e de julgamento mantendo o mesmo juiz a competência já prorrogada em virtude da conexão ou continência ou se em sentido diverso a competência prorrogada será alterada mais uma vez com a consequente devolução de um dos feitos ao juízo originariamente competente Parte da doutrina entende que na hipótese de separação facultativa dos processos CPP art 80 não há necessidade de se determinar o retorno de um dos processos ao juiz que teve sua esfera de competência originária reduzida em virtude do reconhecimento da conexão ou continência Logo o juiz que exerceu a força atrativa manterá sua competência para os feitos em relação aos quais houve o reconhecimento da conexão ou continência apesar de tais processos passarem a ser julgados separadamente já que o art 80 do CPP referese apenas à separação do julgamento sem que haja necessidade de nova mudança da competência Isso significa dizer que haja ou não a separação facultativa dos processos com fundamento no art 80 do CPP subsiste a competência do juiz que anteriormente teve sua competência prorrogada para julgar os dois feitos653 A nosso juízo uma vez desfeita a conexão em razão da separação facultativa não há motivo algum para ser mantida a prorrogação da competência Logo aquele feito que inicialmente não era da competência do juízo prevalente deverá retornar ao juiz que era originariamente competente para julgálo caso não tivesse havido o reconhecimento da conexão Consequentemente com a disjunção processual haverá nova alteração da competência que fora anteriormente prorrogada perdendo o juiz até então competente exatamente aquela parcela de competência que adquiriu em virtude da conexão ou continência O art 80 do CPP não estabelece até quando é possível a separação dos processos Porém se a reunião dos feitos por conta da conexão ou da continência pode ocorrer enquanto não houver decisão recorrível CPP art 82 mutatis mutandis concluise que é possível que o magistrado determine o desmembramento dos feitos até o momento da sentença ressalvandose obviamente a renovação da instrução processual perante o novo juízo em relação ao feito de sua competência em virtude da adoção do princípio da identidade física do juiz CPP art 399 2º Há quem entenda que esse caráter facultativo de separação dos processos previsto no art 80 do CPP é flagrantemente inconstitucional Nessa linha como observa Badaró a previsão de que o juiz possa dissolver a unidade processual quando por outro motivo relevante o juiz reputar conveniente a separação é totalmente aberta sem qualquer referência segura dos casos em que haverá separação Também por tal motivo é de se concluir pela violação da garantia do juiz natural enquanto norma formal a exigir que as hipóteses de fixação ou modificação de competência sejam definidas com base em precisos e rigorosos critérios objetivos fixados em lei não deixando margem a atuações discricionárias654 Prevalece todavia o entendimento de que o art 80 do CPP não é incompatível com o princípio do juiz natural655 Como o art 80 do CPP está inserido no Código de Processo Penal no Capítulo que versa sobre a competência por conexão ou continência prevalece o entendimento de que essa separação facultativa dos processos pode ser aplicada tanto nos casos em que os feitos a serem separados já seriam da competência do mesmo juízo em que tramitavam em conjunto seguindo as regras originárias de definição da competência quanto nos casos em que determinado juízo teve sua competência prorrogada por força do reconhecimento da conexão eou continência para julgar outro feito que originariamente não seria de sua competência656 Vejamos então quais são as hipóteses que autorizam a separação facultativa dos processos 1621 Infrações praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes Essa primeira hipótese de separação facultativa dos processos deve ser analisada à luz das espécies de conexãocontinência Ora se essa hipótese de separação demanda que as infrações tenham sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes forçoso é concluir não ser possível sua aplicação no caso de conexão intersubjetiva por simultaneidade na medida em que esta espécie de conexão prevista na primeira parte do inciso I do art 76 traz como pressuposto que as duas ou mais infrações tenham sido praticadas ao mesmo tempo por diversas pessoas ocasionalmente reunidas sem intenção de reunião aproveitandose das mesmas circunstâncias de tempo e de local Situação semelhante ocorrerá no caso de conexão intersubjetiva por reciprocidade CPP art 76 I parte final na medida em que esta exige a prática de infrações por pessoas que agem umas contra as outras pressupondose que estejam no mesmo lugar e ao mesmo tempo De maneira diversa em se tratando de conexão intersubjetiva por concurso CPP art 76 I 2ª parte conexão objetiva CPP art 76 inciso II ou conexão probatória CPP art 76 inciso III pensamos ser possível a separação dos processos com base no art 80 1ª parte do CPP pois em relação a essas três hipóteses de conexão não se faz necessário que as infrações tenham sido cometidas em lugares e momentos idênticos Nos casos de continência por sua vez conquanto seja possível a separação dos processos parte da doutrina se posiciona contrariamente haja vista a possibilidade de decisões contraditórias em relação a um mesmo fato657 1622 Excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória A hipótese de separação facultativa do art 80 2ª parte do CPP aplicase a todos os casos de conexão e continência Traz em si dois requisitos a excessivo número de acusados b não prolongamento da prisão provisória de um dos acusados A título de exemplo suponhase que um dos acusados esteja preso preventivamente tendo o advogado de defesa de um outro réu pleiteado a realização de exame pericial que somente seria interessante a sua defesa Nesse caso e considerada a complexidade do exame pericial é fácil perceber que o acusado preso teria o curso do processo prejudicado pela realização de prova que não lhe traria qualquer benefício Sendo assim caberia ao magistrado determinar a separação dos processos prosseguindose em relação ao julgamento do corréu cuja instrução processual já estivesse finda 1623 Motivo relevante pelo qual o juiz repute conveniente a separação Como o legislador não pode prever todas as situações em que a separação dos feitos seja necessária a parte final do art 80 do CPP possibilita que o juiz por qualquer motivo relevante determine a separação dos processos Podemos citar como exemplos de motivos relevantes a ensejar a separação dos processos o excessivo número de acusados soltos prejudicando o andamento do processo ou quando o simultaneus processus possa dar causa à extinção da punibilidade de um dos acusados pela prescrição658 17 Perpetuação da competência nas hipóteses de conexão e continência A existência de um simultaneus processus por conta da conexão ou da continência não impede que o magistrado do juízo prevalente ao julgar o feito conclua pela incompetência do juízo que exerceu a força atrativa quer porque houve absolvição em relação à infração que atraiu a competência quer porque ocorreu a desclassificação para outra que não era originariamente de sua competência Nesse caso indagase continuará este juízo competente em relação aos demais processos A resposta à indagação consta do caput do art 81 do CPP verificada a reunião dos processos por conexão ou continência ainda que no processo da sua competência própria venha o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória acrescentamos por interpretação extensiva também a decisão declaratória extintiva da punibilidade ou que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência continuará competente em relação aos demais processos Exemplificando havendo conexão probatória entre um crime de roubo praticado na comarca A e um crime de receptação qualificada cometido na comarca B prevalece a competência do juízo da comarca A pois ali foi praticado o delito mais grave CPP art 78 II a Caso ao final do processo o juiz desclassifique o delito de roubo para furto simples cuja pena é menor que a do delito de receptação qualificada ainda assim continuará competente para o fato desclassificado e para o outro delito ex vi do art 81 caput do CPP Essa perpetuação da competência atende ao princípio da economia processual e da própria celeridade na medida em que toda a prova já fora colhida perante este juízo Ademais não se pode perder de vista que diante da inserção do princípio da identidade física do juiz no processo penal CPP art 399 2º o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença eventual remessa do processo ao outro juízo traria como consequência inevitável a renovação da instrução processual causando indevido retrocesso na marcha procedimental No âmbito do júri há de se ficar atento às seguintes hipóteses 1 desclassificação na primeira fase do procedimento bifásico do Júri de acordo com o art 419 do CPP com redação dada pela Lei nº 1168908 quando o juiz se convencer em discordância com a acusação da existência de crime diverso dos referidos no 1º do art 74 do CPP homicídio induzimento instigação ou auxílio a suicídio infanticídio e aborto em suas diversas modalidades e não for competente para o julgamento remeterá os autos ao juiz que o seja ficando o acusado preso à disposição deste outro juízo Quanto à infração conexa preceitua o parágrafo único do art 81 do CPP que se o juiz vier a desclassificar a infração ou impronunciar ou absolver sumariamente o acusado de maneira que exclua a competência do júri remeterá o processo ao juízo competente Em síntese excepcionandose a regra da perpetuatio jurisdictionis constante do art 81 caput do CPP ao juiz sumariante não caberá o processo e julgamento do crime conexo quando impronunciar absolver sumariamente ou desclassificar a infração da sua competência devendo remeter as infrações conexas ou continentes ao juízo competente 2 desclassificação na segunda fase do procedimento escalonado do júri caso a desclassificação seja operada pelo Conselho de Sentença quando do julgamento em plenário seja ela própria ou imprópria ao JuizPresidente caberá o julgamento da infração desclassificada e também das infrações conexas CPP art 492 1º e 2º Exemplificando se ao acusado tiverem sido imputadas as condutas de homicídio doloso e estupro consumado concluindo os jurados todavia pela desclassificação da imputação de homicídio doloso para lesão corporal seguida de morte ao juizpresidente caberá não só o julgamento desse delito como também da infração conexa de estupro Como vimos no tópico relativo à competência da Justiça Militar uma importante ressalva se faz necessária nesse momento se os jurados ao votarem procederem à desclassificação da imputação de homicídio doloso concluindo vg pela existência do crime de lesões corporais seguidas de morte praticado por militar contra civil não será possível a aplicação da regra do art 492 1º 1ª parte do CPP pois na medida em que os jurados concluíram não se tratar de crime doloso contra a vida praticado por militar contra civil depreendese que tal crime deixa de ser considerado crime comum retornando à condição de crime militar razão pela qual não pode ser julgado pelo Juiz Presidente do Tribunal do Júri Portanto se esse crime de lesões corporais seguidas de morte tiver sido praticado por militar em serviço ou atuando em razão em razão da função crime militar nos exatos termos do art 209 3º in fine cc art 9º inciso II c ambos do CPM compete ao Juiz Presidente do Tribunal do Júri determinar a remessa dos autos à Justiça Militar a quem compete processar e julgar o referido crime militar659 3 absolvição pelo Conselho de Sentença em relação ao crime doloso contra a vida se os jurados deliberaram pela absolvição em relação à infração principal crime doloso contra a vida vg respondendo afirmativamente ao quesito o jurado absolve o acusado significa que implicitamente reconheceram sua competência para processar e julgar o feito Logo também aos jurados caberá o julgamento das demais infrações penais conexas e continentes aplicandose a regra geral do art 81 caput do CPP Por fim quanto à perpetuação da competência no caso de conexão e continência entre crimes de competência da Justiça Federal e Estadual repetimos aqui o quanto foi visto ao tratarmos da competência da Justiça Federal Valendose do exemplo ali citado em que um juiz federal ao final do processo entenda que a internacionalidade do tráfico de drogas não esteja comprovada tratandose pois de crime de tráfico interno de drogas da competência da Justiça Estadual foi dito que uma primeira corrente sustenta ser possível a aplicação da regra do art 81 do CPP Assim mesmo que o juiz federal viesse a entender ao final do processo que o delito seria de tráfico interno de drogas esse magistrado teria sua competência prorrogada sendo inviável a alegação de nulidade absoluta do processo por violação ao princípio do juiz natural Tem prevalecido todavia a posição segundo a qual a partir do momento em que o juiz federal reconhece que não se trata de crime de tráfico internacional está reconhecendo sua incompetência absoluta sendo inviável a perpetuação da competência porquanto se se trata de crime da competência da Justiça Estadual cessou sua competência para o processo e julgamento do feito Não por outro motivo em caso concreto apreciado pelo STJ em face da superveniência da extinção da punibilidade em face do crime que justificava a competência da Justiça Federal concluiuse que os crimes conexos deveriam ser julgados pela Justiça Estadual na medida em que não subsistiria qualquer interesse da União660 Situação diferente ocorrerá na hipótese de conexão entre o tráfico internacional de drogas crime de competência da Justiça Federal pelo qual o acusado seja absolvido e um crime qualquer de competência da Justiça Estadual vg roubo A princípio e em virtude do teor da súmula 122 prevalecerá a competência da Justiça Federal nos termos da súmula 122 do STJ Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual não se aplicando a regra do art 78 II a do Código de Processo Penal Nessa hipótese mesmo que o juiz federal absolva o agente em relação à imputação de tráfico internacional de drogas terá sua competência prorrogada para julgar o delito conexo pois se houve absolvição significa dizer que a Justiça Federal afirmou sua competência a qual será extensiva aos crimes conexos vide regra do art 81 do CPP 2 PRORROGAÇÃO DE COMPETÊNCIA Prorrogar significa aumentar a extensão da competência de um órgão jurisdicional de modo a alcançar causas que abstratamente não seriam de sua competência mas que por algum motivo passaram a ser concretamente Prorrogação de competência por conseguinte é a modificação na esfera de competência de um órgão jurisdicional que seria abstratamente incompetente mas se tornou concretamente competente com referência a determinado processo em razão de um fato processual modificador661 Se a competência absoluta é aquela fixada com base no interesse público temse que não pode ser modificada ou seja a competência absoluta é improrrogável inderrogável Logo só é possível haver prorrogação de competência quando a competência possuir natureza relativa Didaticamente a prorrogação da competência pode assim ser classificada 1 legal ou necessária sua ocorrência não depende da iniciativa das partes A título de exemplo é o que se dá nos casos de conexão e continência CPP arts 76 e 77 2 voluntária quando depende da iniciativa das partes Esta por sua vez subdividese em 21 expressa quando há requerimento da parte É o que se dá quando o desaforamento é requerido pelo réu pelo Ministério Público ou pelo querelante CPP art 427 caput 22 tácita ocorre diante do silêncio das partes Exemplificando quando a incompetência relativa não é arguida no momento oportuno resposta à acusação CPP art 396A dáse a preclusão para a parte Segundo o art 81 do CPP verificada a reunião dos processos por conexão ou continência ainda que no processo da sua competência própria venha o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória ou que desclassifique a infração para outra que não se inclua na sua competência continuará competente em relação aos demais processos Logo verificada a reunião de processos por conexão ou continência o juiz ou tribunal continuará competente em relação às demais infrações penais atraídas ainda que no processo da sua competência própria venha a 1 absolver o acusado daquela que promoveu a atração 2 desclassificar a infração que promoveu a atração para outra que não se inclua na sua competência 3 por interpretação extensiva declarar a extinção da punibilidade em relação à infração que promoveu a atração por exemplo em razão da morte do corréu662 Exemplificando caso haja conexão probatória entre um roubo simples praticado na comarca A e um crime de receptação qualificada cometido na comarca B prevalece a competência do juízo da comarca A na medida em que a pena cominada para o delito de roubo simples é mais grave CPP art 78 II a Caso ao final do processo conclua o magistrado pela desclassificação de roubo para furto simples ainda assim continuará competente para o fato desclassificado e para a receptação nos exatos termos do art 81 caput do CPP Por sua vez segundo o art 74 2º do CPP se iniciado o processo perante um juiz houver desclassificação para infração da competência de outro a este será remetido o processo salvo se mais graduada for a jurisdição do primeiro que em tal caso terá sua competência prorrogada Segundo Pacelli a ressalva constante da parte final desse dispositivo não encontra mais aplicação pois atualmente a diferença de graduação para fins de competência é unicamente de instância isso porque a competência dos tribunais que seriam mais graduados que os juízes de primeira instância é originária em razão de prerrogativa de função Por isso quando determinado tribunal recusa a sua competência e remete os autos ao juiz de primeiro grau ele na realidade não está desclassificando a infração mas simplesmente declinando de sua competência por não reconhecer por exemplo a apontada prerrogativa de função663 3 PERPETUAÇÃO DE COMPETÊNCIA Uma vez iniciado o processo penal perante determinado juízo deve nele prosseguir até o seu término No entanto ao longo do curso do processo várias alterações podem ocorrer hipótese em que se questiona se a competência será mantida ou não Conquanto não haja dispositivo legal expresso no Código de Processo Penal acerca do assunto tem prevalecido na jurisprudência a possibilidade de aplicação subsidiária do disposto no art 87 do Código de Processo Civil o qual preceitua Determinase a competência no momento em que a ação é proposta São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia O novo CPC também possui dispositivo relativamente semelhante A propósito eis o teor do art 43 do novo CPC Determinase a competência no momento do registro ou distribuição da petição inicial sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente salvo quando suprimirem órgão judiciário ou alterarem a competência absoluta Vêse pois que são irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito salvo em três hipóteses a quando ocorrer a extinção do órgão judiciário tal como ocorreu com os Tribunais de Alçada Emenda Constitucional nº 4504 art 4º b quando a competência for alterada em razão da matéria vide exemplo da Lei nº 929996 que transformou em crime comum o crime doloso contra a vida praticado por militar contra civil ainda que cometido em serviço CPM art 9º parágrafo único664 c quando a competência for alterada em razão da hierarquia imaginandose que determinado acusado seja diplomado deputado federal durante o curso de processo criminal cessa automaticamente a competência do Juiz de 1ª instância cabendolhe determinar a remessa imediata dos autos ao Supremo Tribunal Federal sem prejuízo da validade dos atos processuais praticados anteriormente tempus regit actum Apesar de o art 87 do CPC referirse tão somente à alteração da competência em razão da matéria ou da hierarquia é certo que a regra da perpetuatio jurisdictionis não será aplicável sempre que houver alteração de qualquer competência absoluta Não por outro motivo o novo Código de Processo Civil referese acertada e expressamente à alteração da competência absoluta como uma das exceções à aplicação da referida regra Mas e no caso de alteração da competência territorial por regra de organização judiciária posterior Exemplificando imaginese que o acusado esteja sendo processado na comarca A na qual está inserido o município B por crime praticado neste município Futuramente no entanto o município B é transformado em comarca autônoma Deverá se dar a perpetuação da competência perante a comarca A Ou o processo deve ser remetido à novel comarca Diante do silêncio da lei processual penal em regra tais casos têm sido resolvidos pelas próprias leis de organização judiciária logo criada a comarca ou novo juízo a própria lei irá definir se serão ou não a ela remetidos os processos relativos aos crimes ali cometidos Nas hipóteses em que a lei de organização judiciária silenciar acerca do procedimento a ser adotado tem prevalecido a aplicação subsidiária da regra constante do art 87 do CPC art 43 do novo CPC com a consequente manutenção do processo na comarca de origem Tal se dá porque a competência territorial é prorrogável e relativa o que não ocorre com a competência em razão da matéria665 A aplicação subsidiária do princípio da perpetuatio jurisdictionis no processo penal pode incidir inclusive em relação aos crimes dolosos contra a vida porém somente na fase anterior ao julgamento pelo júri De fato na medida em que a própria existência do Júri está ligada ao objetivo de se preservar o julgamento do réu pelos seus pares caso haja a criação de foro no lugar em que foi perpetrado o crime doloso contra a vida é nesse foro que deverá se dar o julgamento em plenário Portanto no âmbito do Tribunal do Júri podemos afirmar que o princípio da perpetuatio jurisdictionis somente é aplicável à 1ª fase do procedimento bifásico iudicium accusationis666 Quanto às hipóteses de delegação de competência federal ao juízo estadual nas comarcas que não forem dotadas de vara federal CF art 109 3º e 4º a superveniente instalação de vara federal afasta a aplicação da regra da perpetuatio jurisdictionis fazendo com que os processos que ali tramitavam sejam imediatamente encaminhado à vara federal instalada Com a revogação do art 27 da Lei nº 636876 que previa que o processo e julgamento do tráfico internacional de drogas caberia à Justiça Estadual se o município em que tivesse sido praticado o delito não fosse dotado de Vara da Justiça Federal com recurso para o respectivo TRF e diante da nova redação do art 70 parágrafo único da Lei nº 1134306 não subsiste no ordenamento processual penal qualquer outra hipótese de delegação da competência criminal da Justiça Federal para a Justiça Estadual667 1 Voltar TUCCI Rogério Lauria Teoria do direito processual penal jurisdição ação e processo penal estudo sistemático São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2002 p 5152 2 Voltar Manual de processo penal 7ª ed São Paulo Saraiva 2009 p 133 3 Voltar Ao tratar da modificação da competência antes atribuída à Justiça ordinária e posteriormente transferida a tribunais especializados por dispositivos constitucionais Ada Pellegrini Grinover 2000 p 52 não vê como não estender a garantia do juiz natural à irretroatividade da competência constitucional de modo que a fixação desta só poderia reger os casos futuros Na mesma linha Tourinho Filho ao comentar a atribuição ao Júri dos crimes dolosos contra a vida praticados por militares contra civis ainda que usando armamento militar Lei nº 929996 assevera que a competência da Justiça Militar porque fixada ante facto não podia ter sido deslocada para a Justiça Comum Processo penal Vol 2 São Paulo Saraiva 2009 p 70 Portanto em matéria de competência penal no lugar do cânone tempus regit actum deve valer a regra oposta tempus criminis regit iudicem 4 Voltar STF HC 76510SP 2ª Turma Rel Min Carlos Velloso DJ 15051998 p 44 Na mesma linha STF HC 78320SP 1ª Turma Rel Min Sydney Sanches DJ 28051999 No mesmo contexto STJ 5ª Turma HC 20158SP Rel Min Gilson Dipp DJ 06102003 p 289 5 Voltar No sentido da possibilidade de aplicação subsidiária do art 87 do CPC art 43 do novo CPC no processo penal STF RHC 83008RJ 2ª Turma Rel Min Maurício Corrêa DJ 27062003 p 55 E ainda STF HC 89849MG 1ª Turma Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 16022007 p 49 6 Voltar Competência penal originária uma perspectiva jurisprudencial crítica São Paulo Malheiros Editores 2005 p 118 7 Voltar Tendo as condutas narradas na denúncia ocorrido na vigência da Lei 417765 que as tipificava como contravenções penais não se pode fazer retroagir a Lei 960598 que as remete para o juízo federal Irretroatividade da lei mais gravosa Conflito conhecido declarandose a competência do juízo comum estadual o suscitado STJ CC 22893RJ 3ª Seção Rel Min José Arnaldo da Fonseca DJ 26041999 p 43 8 Voltar STJ 5ª Turma HC 126390SP Rel Min Laurita Vaz julgado em 14052009 STJ 3ª Seção HC 108425SP Rel Min Og Fernandes Dje 12112008 9 Voltar STF 1ª Turma HC 69601SP Rel Min Celso de Mello DJ 18121992 10 Voltar STF Pleno ADI 1481ES Rel Min Carlos Velloso DJ 04062004 11 Voltar STF 1ª Turma HC 86889SP Rel Min Menezes Direito DJe 026 14022008 12 Voltar STF Pleno HC 96821SP Rel Min Ricardo Lewandowski j 08042010 Ainda no sentido de serem válidos os julgamentos realizados pelos tribunais com juízes convocados mesmo que estes sejam maioria na sua composição STF Pleno RE 597133RS Rel Min Ricardo Lewandowski 17112010 13 Voltar STJ 6ª Turma HC 88739BA Rel Min Haroldo Rodrigues Desembargador convocado do TJCE j 15062010 14 Voltar Para o STJ estabelecendo a Lei de Organização Judiciária local que cabe ao JuizPresidente do Tribunal do Júri processar os feitos de sua competência mesmo antes do ajuizamento da ação penal é nulo o processo por crime doloso contra a vida mesmo que em contexto de violência doméstica que corre perante o Juizado Especial Criminal STJ HC 121214DF 6ª Turma Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura DJe 08062009 15 Voltar TOURINHO FILHO Fernando da Costa Processo penal Vol 2 31ª ed São Paulo Saraiva 2009 p 239 16 Voltar STF 2ª Turma HC 110358SP Rel Min Ricardo Lewandowski j 12062012 17 Voltar Em sede penal atribuise plena eficácia à coisa julgada ainda quando produzida em juízo incompetente ou mesmo à que falte jurisdição STJ 6ª Turma HC 18078RJ Rel Min Hamilton Carvalhido DJ 24062002 p 345 18 Voltar Como já se pronunciou o STJ a defesa meramente formal não satisfaz o princípio da ampla defesa e constitui inarredável nulidade e desde que seja demonstrado prejuízo ao réu pode ser reconhecida a qualquer momento mesmo após o trânsito em julgado da condenação STJ 6ª Turma HC 88934PB Rel Min Jane Silva Dje 10032008 19 Voltar No sentido de que a violação das regras de competência territorial e portanto relativa é sanável e caso não seja alegada no prazo oportuno considerase prorrogada em virtude da preclusão STF 2ª Turma HC 98205 AgRRJ Rel Min Ellen Gracie j 24112009 DJe 232 10122009 Na mesma linha STF 1ª Turma HC 95139SP Rel Min Cármen Lúcia j 23092008 DJe 84 07052009 20 Voltar No sentido de que é relativa a incompetência resultante de violação às regras legais da prevenção STF HC 81134RS 1ª Turma Rel Min Sepúlveda Pertence Dje 096 05092007 STF Pleno HC 69599RJ Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 27081993 21 Voltar STJ 5ª Turma HC 95722BA Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 01122009 DJe 01022010 STJ 5ª Turma HC 51101GO Rel Min Gilson Dipp j 02052006 DJ 29052006 p 277 22 Voltar STJ 1ª Seção CC 1506DF Rel Min Luiz Vicente Cernicchiaro j 13111990 DJ 19081991 STJ 1ª Seção CC 1519SP Rel Min Ilmar Galvão j 13111990 DJ 08041991 p 3862 STJ 2ª Seção CC 1589RN Rel Min Waldemar Zveiter j 27021991 DJ 01041991 p 3413 STJ 1ª Seção CC 1496SP Rel Min Helio Mosimann j 13111990 DJ 17121990 23 Voltar Nesse sentido Ada Pellegrini Grinover et alli As nulidades no processo penal 6ª ed São Paulo Revista dos Tribunais 2000 p 4344 24 Voltar Op cit p 133 25 Voltar Em tese as partes adversas no processo são concorrentemente legitimadas para recorrer contra a decisão do órgão jurisdicional perante o qual ajuizada a demanda que de ofício decline de sua competência para conhecer dela STF AO 813 AgRCE Tribunal Pleno Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 31082001 26 Voltar No âmbito da Justiça Militar dos Estados não caberá ao Superior Tribunal Militar o julgamento desse recurso mas sim ao Tribunal de Justiça Militar nos Estados de Minas Gerais São Paulo e Rio Grande do Sul ou ao Tribunal de Justiça nos demais Estados da Federação Nesse sentido STF CC 7086SC Tribunal Pleno Rel Min Maurício Corrêa DJ 27102000 27 Voltar STF Pleno HC 80263SP Rel Min Ilmar Galvão DJ 27062003 28 Voltar OLIVEIRA Eugênio Pacelli Curso de processo penal 11ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 p 700 29 Voltar Com esse entendimento STF RHC 72175SP Tribunal Pleno Rel Min Marco Aurélio DJ 18082000 Na mesma linha STJ RHC 20337PB 5ª Turma Relatora Ministra Laurita Vaz Dje 04052009 Em sentido contrário Segundo o entendimento já consolidado nesta Corte sendo decretada a nulidade do processo por incompetência absoluta do Juízo que pode ser reconhecida em qualquer tempo e grau de jurisdição o novo decisum a ser proferido pelo Órgão judicante competente não está adstrito ao entendimento firmado no julgado anterior Violação ao princípio ne reformatio in pejus indireta que não se reconhece STJ HC 54254SP 5ª Turma Rel Min Gilson Dipp DJ 01082006 p 489 30 Voltar STJ 6ª Turma HC nº 105384SP Rel Min Haroldo Rodrigues Desembargador convocado do TJCE j 06102009 DJe 03112009 Portanto se há apenas recurso da defesa a sentença penal exarada por juiz incompetente tem o efeito de vincular o juízo competente em relação ao quantum da pena non reformatio in pejus Anotese que o art 617 do CPP não estabelece ressalva quanto aos casos de anulação do processo ainda que por incompetência absoluta STJ 5ª Turma HC 114729RJ Rel Min Jorge Mussi julgado em 21102010 31 Voltar GRINOVER Ada Pellegrini et alii Op cit p 4159 32 Voltar STF HC 80263SP Tribunal Pleno Rel Min Ilmar Galvão DJ 27062003 33 Voltar Competência no processo penal 4ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2005 p 7576 34 Voltar CARNEIRO DA CUNHA Leonardo José Op cit p 133 35 Voltar Nesse sentido LOPES JR Aury Direito processual penal e sua conformidade constitucional Vol I 3ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2008 p 457 36 Voltar STF HC nº 71278PR Rel Min Néri da Silveira 2ª Turma julgado em 31101994 DJ de 27091996 e RHC nº 72962GO Rel Min Maurício Corrêa 2ª Turma julgado em 12091995 DJ de 20101995 No âmbito do STJ HC 37641MG 6ª Turma Rel Min Hélio Quaglia Barbosa DJ 07112005 p 388 HC 18537SP 6ª Turma Rel Min Vicente Leal DJ 27052002 p 201 No sentido de que reconhecida a incompetência absoluta hão de ser declarados nulos apenas os atos decisórios proferidos pelo juízo incompetente deixando a cargo do juízo competente a decisão quanto à anulação ou não dos demais atos do processo STF 1ª Turma HC 121189PR Rel Min Roberto Barroso j 19082014 37 Voltar STF HC 83006SP Tribunal Pleno Rel Min Ellen Gracie DJ 29082003 No mesmo contexto STF HC 88262SP 2ª Turma Rel Min Gilmar Mendes DJ 30032007 E também STF RE 464894 AgRPI 2ª Turma Rel Min Eros Grau Dje 152 14082008 38 Voltar STF Inq 1544 QOPI Tribunal Pleno Rel Min Celso de Mello DJ 14122001 E ainda STJ REsp 819168PE 5ª Turma Rel Min Gilson Dipp DJ 05022007 p 356 STJ HC 10449SP 5ª Turma Rel Min José Arnaldo da Fonseca DJ 20032000 p 84 STF 2ª Turma HC 104907PE Rel Min Celso de Mello 10052011 39 Voltar STF HC 70541SP 1ª Turma Rel Min Sydney Sanches DJ 18031994 No sentido de que o reconhecimento da incompetência absoluta da Justiça Federal também acarreta a invalidação da denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal STF 1ª Turma HC 109893RS Rel Min Marco Aurélio j 13122011 DJe 043 29022012 40 Voltar Nesse contexto STJ Corte Especial Apn 689BA Rel Min Eliana Calmon j 17122012 DJe 15032013 41 Voltar STF HC 85137MT 1ª Turma Rel Min Cezar Peluso DJ 28102005 42 Voltar STF HC 77024SC 1ª Turma Rel Min Ilmar Galvão DJ 21081998 Na mesma linha STF HC 68269DF 1ª Turma Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 09081991 43 Voltar Nessa linha STF HC 86606MS 1ª Turma Relatora Ministra Cármen Lúcia DJE072 DJ 03082007 p 86 44 Voltar Op cit p 286 45 Voltar Antes de analisarmos a própria fixação da competência impende verificar se a jurisdição brasileira pode conhecer e julgar determinado fato delituoso o que comumente é denominado competência internacional no que a competência nacional é denominada competência interna vide adiante item relativo à competência internacional 46 Voltar A Justiça Federal é considerada de natureza comum em virtude de julgar em regra crimes comuns e uma generalidade de causas cíveis que não estão sujeitas à jurisdição especializada Não obstante quando comparada sua competência com a da Justiça Estadual podese dizer que a Justiça Federal tem um caráter especial na medida em que sua competência é prevista de maneira expressa e específica na Constituição Federal CF arts 108 e 109 enquanto que a competência da Justiça Estadual e do Distrito Federal é residual 47 Voltar CINTRA Antônio Carlos Araújo DINAMARCO Cândido Rangel e GRINOVER Ada Pellegrini Teoria Geral do processo 24ª ed São Paulo Malheiros Editores 2008 p 165 48 Voltar Op cit p 137 49 Voltar MAZZUOLI Valério de Oliveira O Tribunal Penal Internacional e o direito brasileiro 2ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 Coleção direito e ciências afins v 3 Coordenação Alice Bianchini Luiz Flávio Gomes William Terra de Oliveira p 2021 50 Voltar Na visão de Adelino Marcon op cit p 74 por exemplo impuseram condenações aos chefes nazistas por crimes de guerra e contra a humanidade com fundamento em leis novas com efeitos retroativos através daquele histórico mas execrável Julgamento de Nuremberg que foi um tribunal de exceção instalado pelos vencedores para julgarem os vencidos 51 Voltar Tribunal Penal Internacional Organizadores Fauzi Hassan Choukr e Kai ambos São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2000 p 94 52 Voltar MAZZUOLI Valério de Oliveira Op cit p 45 53 Voltar Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional 9ª ed São Paulo Saraiva 2008 p 223224 54 Voltar STF Pet 4625República do Sudão Rel Min Celso de Mello Informativo nº 554 do STF 55 Voltar O Direito Penal Internacional Belo Horizonte Editora Del Rey 2009 p 115116 56 Voltar STJ CC 66598RS 3ª Seção Rel Min Og Fernandes Dje 07112008 57 Voltar STJ CC 77138RS 3ª Seção Rel Min Maria Thereza de Assis Moura Julgado em 08082007 58 Voltar Segundo Luiz Flávio Gomes em virtude do princípio da consunção ou da absorção devemos operar a seguinte regra geral o fato de maior entidade consome ou absorve o de menor graduação lex consumens derrogat lex consumptae A segunda regra válida é a seguinte o crimefim absorve o crimemeio Direito penal parte geral Vol 2 São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2007 p 80 59 Voltar No sentido do texto STJ CC 92547RS 3ª Seção Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho DJe 15102008 60 Voltar Op cit p 380 61 Voltar Informativo nº 398 do STJ CC 100682MG Rel Min Castro Meira julgado em 1062009 62 Voltar A distinção entre praça e oficial tem fundamental relevância no estudo do processo penal militar A praça é o indivíduo que na hierarquia militar se situa abaixo do segundotenente Assim no Exército temos como praças o Subtenente os sargentos cabos soldados etc Por sua vez são considerados oficiais do Exército o primeirotenente segundotenente capitão major tenentecoronel coronel generaldebrigada generaldedivisão generaldeexército e Marechal Por sua vez posto não se confunde com graduação Posto é o grau hierárquico do Oficial conferido por ato da Presidência da República ou de Ministro Militar e confirmada em Carta Patente Lei nº 577471 art 17 1º Graduação é o grau hierárquico da praça conferido pela autoridade militar competente Lei nº 5774 art 17 3º 63 Voltar STJ 3ª Seção CC 4276SP Rel Min Edson Vidigal DJ 04101993 64 Voltar Nessa linha STF HC 68510DF 2ª Turma Rel Min Paulo Brossard DJ 01111991 E ainda Habeas corpus Cabimento contra decisão transitada em julgado Competência Concurso entre a jurisdição comum e a militar inadmissibilidade de prorrogação CPP art 79 I que constitui derivação necessária da demarcação constitucional exaustiva de órbita jurisdicional da Justiça Militar impede a prorrogação de sua competência seja para julgar militar por crime comum conexo a crime militar seja em função da continência para julgar civis acusados de coautoria com militar no mesmo fato que a um tempo configure crime comum dos primeiros e crime militar em relação ao último STF HC 69662RJ 1ª Turma Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 18091992 65 Voltar STF HC 70604SP 1ª Turma Rel Min Celso de Mello DJ 01071994 66 Voltar STJ RHC 20348SC 6ª Turma Rel Min Maria Thereza de Assis Moura DJe 01092008 67 Voltar Nessa linha STJ HC 62100SP 5ª Turma Rel Min Arnaldo Esteves Lima Dje 04082008 E também STJ HC 66442SP 6ª Turma Rel Min Og Fernandes Dje 28102008 STJ 5ª Turma HC 133359SP Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 15092009 DJe 19102009 68 Voltar Para mais detalhes acerca da ADI nº 5032 e ADPF nº 289 ora em trâmite perante o STF que visam restringir a competência da Justiça Militar da União para o julgamento de civis remetemos o leitor ao item 1234 Do inciso III do art 9º 69 Voltar No sentido de que a falta de intenção de subtrair bem militar improcede porquanto na fixação da competência este fator subjetivo não tem relevo STF RHC 66993RJ 2ª Turma Rel Min Francisco Rezek DJ 03031989 70 Voltar Como a Constituição determina que compete à Justiça Militar julgar os crimes militares definidos em lei parte da doutrina prefere afirmar que o critério adotado para fixar a competência da Justiça Militar seria o ratione legis haja vista que crimes militares seriam aqueles definidos no Código Penal Militar Só para exemplificar o crime de abuso de autoridade e o de tortura cometidos por militar ainda que em serviço são crimes comuns na medida em que não estão previstos no Código Penal Militar 71 Voltar Apesar de o JuizAuditor não ter competência para processar e julgar singularmente crimes de competência da Justiça Militar da União isso não significa dizer que não tenha certas atribuições seja na fase préprocessual seja durante o próprio curso do processo Como adverte Célio Lobão na Justiça Militar Federal o Juiz exerce atribuições na fase préprocessual determinando a realização de atos de instrução como busca e apreensão decidindo sobre incidentes e decretando medidas preventivas e assecuratórias até o momento em que recebe a denúncia Após o recebimento da peça acusatória pratica atos de impulsão processual como a citação do réu determinar a intimação de testemunhas e ofendido além de outros Durante a instrução exceto o interrogatório do acusado a acareação e a inquirição de testemunhas na Sede da Auditoria todos os demais atos da instrução criminal poderão ser procedidos perante o Juiz art 390 5º do CPPM O juiz funciona singularmente na fase de execução da sentença condenatória imposta ao condenado que não cumpre pena em estabelecimento prisional sujeito à jurisdição ordinária art 2º parágrafo único da Lei nº 721084 O Conselho exerce suas atribuições na fase de instrução e julgamento do feito Direito processual penal militar Rio de Janeiro Forense 2009 p 163 72 Voltar De acordo com Romeu Pires de Campos Barros o Conselho de Justiça tem na sua organização um aspecto de escabinado mas na sua função assemelhase ao assessorado visto que os juízes militares poderão consultar o auditor com relação às questões de direito no momento do julgamento Sistema do processo penal brasileiro Forense 19871990 vol II p 28 73 Voltar Apesar de se referir aos magistrados da Justiça Militar aplicase aos Juízes Militares o seguinte dispositivo No exercício das suas atribuições o juiz não deverá obediência senão nos termos legais à autoridade judiciária que lhe é superior art 36 2º do CPPM 74 Voltar Nessa linha No julgamento de coronel da reserva da Polícia Militar último posto da hierarquia militar estadual todos os integrantes do Conselho Especial devem ser da mesma patente porém mais antigos que o acusado À vista disso não é lícito aceitar que um coronel da reserva que foi superior hierárquico possa apenas porque se encontra na reserva ser julgado por subordinado que o alcançou no último posto Caso em que na composição do Conselho Especial de Justiça quatro membros que participaram do julgamento eram mais modernos que o paciente evidenciandose assim a nulidade absoluta Ordem de habeas corpus concedida para se declarar nulo o julgamento realizado STJ HC 42162SP 6ª Turma Rel Min Nilson Naves DJe 250808 75 Voltar De acordo com o art 6º inciso I a da Lei nº 845792 compete ao Superior Tribunal Militar o processo e julgamento dos oficiaisgenerais das Forças Armadas nos crimes militares definidos em lei Se esse crime militar for cometido por oficialgeneral que seja Comandante da Marinha do Exército ou da Aeronáutica a competência recairá sobre o Supremo Tribunal Federal nos termos do art 102 I c da Carta Magna 76 Voltar Segundo o art 1º caput da Lei nº 5836 de 5 de dezembro de 1972 o Conselho de Justificação é destinado a julgar através de processo especial da incapacidade do oficial das Forças Armadas militar de carreira para permanecer na ativa criandolhe ao mesmo tempo condições para se justificar 77 Voltar A Lei Orgânica da Magistratura Nacional LC 3579 art 18 parágrafo único e a Constituição do Paraná art 105 caput e 1º criaram o Tribunal de Justiça Militar como órgão de 2ª instância da Justiça Militar do Estado No entanto ainda não houve sua instalação 78 Voltar De acordo com a súmula 555 do STF é competente o Tribunal de Justiça para julgar conflito de jurisdição entre juiz de direito do Estado e a Justiça Militar local Diante da existência de Tribunais de Justiça Militar nos estados de Minas Gerais São Paulo e Rio Grande do Sul essa súmula só tem aplicabilidade nos estados em que não haja Tribunal de Justiça Militar pois nesses casos como o juiz de direito e o juiz de direito do juízo militar estão submetidos a tribunais diversos eventual conflito de competência entre eles estabelecido deverá ser dirimido pelo Superior Tribunal de Justiça ex vi do art 105 inciso I alínea d in fine da Constituição Federal 79 Voltar Curso de direito penal militar parte geral São Paulo Saraiva 1994 p 68 80 Voltar O crime de pederastia ou outro ato de libidinagem previsto no art 235 do CPM tem a seguinte redação Praticar ou permitir o militar que com ele se pratique ato libidinoso homossexual ou não em lugar sujeito à administração militar No julgamento da ADPF 291 Rel Min Roberto Barroso j 28102015 o Supremo concluiu que a tutela penal do bem jurídico protegido pelo referido delito deve ser mantida é dizer subsiste a punição do referido crime Porém as expressões pederastia ou outro mencionada na rubrica enunciativa referente ao art 235 do CPM e homossexual ou não contida no aludido dispositivo não foram recepcionadas pela Constituição Embora possa ser aplicado a heterossexuais e a homossexuais homens e mulheres o crime sob comento teria o viés de promover discriminação em desfavor dos homossexuais o que seria inconstitucional haja vista a violação dos princípios da dignidade humana e da igualdade bem assim a vedação à discriminação odiosa Desse modo a lei não poderia se utilizar de expressões pejorativas e discriminatórias considerado o reconhecimento do direito à liberdade de orientação sexual como liberdade essencial do indivíduo 81 Voltar STF HC 81438RJ 2ª Turma Rel Min Nelson Jobim DJ 100502 p 68 82 Voltar Comentários ao Código Penal Militar parte geral 5ª ed Curitiba Juruá 2005 p 38 83 Voltar Op cit p 73 84 Voltar Na lição de Maria Lúcia Karam costumase entender que crimes propriamente militares seriam aqueles que só por militar poderiam ser praticados traduzindose em condutas que envolvem violação de deveres próprios dos militares aí se incluindo a figura típica da insubmissão artigo 183 do Código Penal Militar o que não desnaturaria a definição na medida em que ali também se teria violação de dever exclusivamente militar ou seja o de prestar o serviço militar obrigatório inobstante se trate de dever de quem não tem a qualidade de militar Melhor definição se poderia dar porém entendendose que os crimes propriamente militares seriam aqueles que não previstos na lei penal comum e tipificados na lei penal militar unicamente em razão da violação de dever militar são crimes próprios ou especiais só podendo deles ser autor quem tenha a qualidade especial de militar da ativa ou de convocado à incorporação Op cit p 20 85 Voltar Para mais detalhes acerca da menagem vide capítulo pertinente à prisão cautelar e à liberdade provisória 86 Voltar O crime impropriamente militar pode ser praticado por militar ou por civil Quanto ao civil todavia vale lembrar que este só pode ser julgado por crime militar perante a Justiça Militar da União na medida em que o art 125 4º da Constituição Federal restringe a competência da Justiça Militar Estadual aos militares dos Estados 87 Voltar Segundo Jorge Alberto Romeiro crimes impropriamente militares são os crimes comuns em sua natureza cuja prática é possível a qualquer cidadão civil ou militar mas que quando praticado por militar em certas condições a lei considera militares Ex o homicídio de um militar em situação de atividade por outro militar na mesma situação art 9º II a e 205 combinados o furto em quartel praticado por militar em situação de atividade arts 9º II b e 240 etc Crimes impropriamente militares seriam também todos os crimes praticados por civis que a lei define como militares p ex o crime de violência contra sentinela art 158 Op cit p 68 88 Voltar Com conceito semelhante ao de crime militar de tipificação direta Ione de Souza Cruz e Claudio Amin Miguel fazem menção ao crime tipicamente militar como aquele que só está previsto no Código Penal Militar Exemplos insubmissão artigo 183 é praticado por civil porém só está previsto no CPM deserção artigo 187 além de ser propriamente militar também é tipicamente militar Elementos de direito penal militar parte geral Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2005 p 24 89 Voltar Em sentido um pouco diverso Denilson Feitoza assevera que o crime propriamente militar não tem qualquer relação com o art 9º do CPM Este artigo não contém qualquer elementar necessária à configuração de um crime propriamente militar Para configuração da conduta típica do crime propriamente militar basta o respectivo artigo de lei da Parte Especial do CPM O art 9º do CPM contém elementares exclusivamente dos crimes impropriamente militares ou seja os três incisos desse artigo referemse apenas aos crimes impropriamente militares Nestes o tipo penal incriminador descrito na Parte Especial do Código Penal Militar depende para sua completa configuração das elementares circunstâncias contidas no art 9º do CPM Direito processual penal teoria crítica e práxis 6ª ed ver ampl e atual com a reforma processual penal Leis 116892008 116902008 e 117192008 e videoconferência Lei 119002009 Niterói RJ Impetus 2009 p 370 90 Voltar De acordo com o art 6º do Estatuto dos Militares Lei nº 688080 são equivalentes as expressões na ativa da ativa em serviço ativo em serviço na ativa em serviço em atividade ou em atividade militar conferidas aos militares no desempenho de cargo comissão encargo incumbência ou missão serviço ou atividade militar ou considerada de natureza militar nas organizações militares das Forças Armadas bem como na Presidência da República na VicePresidência da República e nos demais órgãos quando previsto em lei ou quando incorporados às Forças Armadas O militar agregado também deve ser tratado como militar da ativa De acordo com o art 80 da Lei nº 688080 agregação é a situação na qual o militar da ativa deixa de ocupar vaga na escala hierárquica de seu Corpo Quadro Arma ou Serviço nela permanecendo sem número 91 Voltar Reconhecendo a competência da Justiça Militar da União para processar e julgar alunos regularmente matriculados na Escola de Especialistas da Aeronáutica já que possuem a graduação de praças especiais sendo por isso considerados militares em situação de atividade STF 2ª Turma RHC 80122SP Rel Min Celso de Mello j 06062000 92 Voltar LOBÃO Célio Direito penal militar 2ª ed Brasília Brasília Jurídica 2004 p 121 93 Voltar Consoante dispõe o art 91 do Código de Processo Penal Militar os crimes militares cometidos fora do território nacional serão de regra processados em Auditoria da Capital da União leiase perante a 11ª Circunscrição Judiciária Militar 94 Voltar De acordo com a jurisprudência ainda que o sujeito ativo e passivo sejam policiais militares e bombeiros militares de corporações pertencentes a unidades federativas diversas terseá crime de competência da Justiça Militar do Estado de origem da corporação do sujeito ativo É nesse sentido o teor da súmula nº 78 do Superior Tribunal de Justiça Compete à Justiça Militar processar e julgar policial de corporação estadual ainda que o delito tenha sido praticado em outra unidade federativa 95 Voltar STF CC 7051SP Tribunal Pleno Rel Min Maurício Corrêa DJ 09032001 Em caso concreto relativo à prática dos delitos de resistência lesões leves e desacato por sargento do Exército fora de serviço contra soldados e cabos da Polícia Militar também se concluiu pela competência da Justiça Comum Estadual Em tal situação não seria possível o julgamento pela Justiça Militar Estadual na medida em que sua competência não se estende aos integrantes das Forças Armadas nem abrange os civis ainda que a eles haja sido imputada a suposta prática de crimes militares contra a própria Polícia Militar do Estado ou os agentes que a compõem STF 2ª Turma HC 83003RS Rel Min Celso de Mello DJ 24042008 Por sua vez o STJ já concluiu que eventual crime de desacato praticado por oficial da reserva em desfavor de policial militar é da competência da Justiça comum STJ CC 50786MG 3ª Seção Rel Min Laurita Vaz DJ 16102006 p 289 e que roubo cometido por policial militar fora do exercício da função contra vítima qualificada como soldado do exército que também não se encontrava no desempenho de seu ofício deve ser julgado pela Justiça Comum STJ HC 40241SP 5ª Turma Rel Min Gilson Dipp DJ 23052005 p 319 96 Voltar STF 1ª Turma HC 105844RS Rel Min Cármen Lúcia j 21062011 DJe 158 17082011 97 Voltar Na visão do STJ o delito de falso testemunho praticado por militar reformado em processo da competência da Justiça Militar Estadual não caracteriza crime contra as instituições militares por estranho ao elenco do inciso III do artigo 9º do Código Penal Militar STJ CC 55432RS 3ª Seção Rel Min Hamilton Carvalhido DJ 21082006 p 232 98 Voltar STJ RHC 20348SC 6ª Turma Rel Min Maria Thereza de Assis Moura Dje 01092008 99 Voltar STJ 6ª Turma HC 125582SP Rel Min Celso Limongi Desembargador convocado do TJSP j 27042010 DJe 17052010 100 Voltar STJ 3ª Seção CC 107148SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura julgado em 13102010 101 Voltar Sendo o militar das Forças Armadas considerado civil perante a Justiça Militar Estadual eventual crime cometido por policiais militares em folga contra militares das Forças Armadas também em folga jamais poderá ser considerado crime militar pois não se trata de crime cometido por militar da ativa contra militar da ativa na medida em que sujeitos ativo e passivo pertencem a instituições militares diversas Reiteramos o quanto foi dito para que o crime seja considerado militar deve ser cometido por policial militar contra policial militar ainda que em folga ou por integrante do Exército contra integrante do Exército mesmo que fora do serviço Por tal motivo e com a devida vênia somos levados a crer que o STJ laborou em equívoco ao firmar a competência da Justiça Militar Estadual para processar e julgar crime de lesão corporal praticado por policiais militares em folga contra Soldado do Exército Brasileiro igualmente de folga e à paisana no dia do crime STJ HC 94277RS 5ª Turma Rel Min Jorge Mussi Dje 28102008 Em outro julgado também equivocado rogata máxima vênia o STJ entendeu que a Justiça Militar da União seria competente para processar e julgar policiais militares que teriam em tese cometido crime contra bombeiro militar STJ 3ª Seção CC 62095RJ Rel Min Paulo Medina DJ 02042007 p 231 102 Voltar Direito penal militar 2ª ed Brasília Brasília Jurídica 2004 p 105 103 Voltar Importante atentar para dois dispositivos da parte especial do Código Penal Militar que limitam a aplicação do art 9º em relação aos crimes de violação de correspondência e de estelionato Segundo o disposto no 227 4º do CPM salvo o disposto no parágrafo anterior qualquer dos crimes previstos neste artigo só é considerado militar no caso do art 9º nº II letra a Por sua vez dispõe o art 251 2º do CPM Os crimes previstos nos nº I a V do parágrafo anterior são considerados militares somente nos casos do art 9º nº II letras a e e 104 Voltar LOBÃO Célio Op cit p 113 Ainda segundo o autor com a incorporação de mulheres às Forças Armadas à Polícia Militar e ao Corpo de Bombeiros Militares surge o problema relativo à competência da Justiça Militar para conhecer do delito cometido por um cônjuge ou companheiro contra outro Se a ocorrência diz respeito à vida em comum permanecendo nos limites da relação conjugal ou de companheiros sem reflexos na disciplina e na hierarquia militar permanecerá no âmbito da jurisdição comum Tem pertinência com a matéria a decisão da Corte Suprema HC 58883 segundo a qual a administração militar não interfere na privacidade do lar conjugal máxime no relacionamento do casal 105 Voltar Como já se pronunciou a 3ª Seção do STJ militar em situação de atividade quer dizer da ativa e não em serviço em oposição a militar da reserva ou aposentado STJ CC 85607SP 3ª Seção Rel Min Og Fernandes Dje 08092008 106 Voltar Para o Supremo crime praticado por militar em situação de atividade contra militar da mesma situação homicídio de um cabo da Marinha contra um cabo da mesma Força ambos da ativa na residência da vítima fora de zona militar mesmo não estando em serviço o militar acusado é crime militar na forma do disposto no artigo 9 II a do Cod Penal Militar Competência da Justiça Militar CF67 art 129 CF88 art 124 A Justiça Militar não comporta a inclusão na sua estrutura de um júri para o fim de julgar os crimes dolosos contra a vida STF RE 122706RJ Tribunal Pleno Rel Min Carlos Velloso DJ 03041992 No sentido da competência da Justiça Militar para julgar crime de dano cometido por militar da ativa contra outro militar na mesma situação no interior de depósito naval nos termos do art 9º II a do Código Penal Militar STF 2ª Turma HC 86867PA Rel Min Cezar Peluso DJ 01122006 p 100 No sentido da competência da Justiça Militar para processar e julgar crimes de desrespeito a superior e ameaça praticados por militar contra militar ambos da ativa mesmo durante o período de folga Informativo nº 634 do STF 2ª Turma HC 107829PB Rel Min Ayres Britto 02082011 107 Voltar Também comunga desse entendimento Denílson Feitoza op cit p 374 ao afirmar que o militar da ativa pode ser considerado no CPM como sujeito ativo de um crime impropriamente militar pelo simples fato de ser militar da ativa mesmo não estando de serviço nem atuando em razão da função por exemplo estando de licençamédica de folga de férias etc É o caso do inciso II alínea a art 9º do CPM militar da ativa contra militar da ativa Por exemplo um militar de folga subtrai para si o dinheiro particular de seu colega também militar de folga crime impropriamente militar de furto simples art 240 caput cc art 9º II a do CPM um militar de folga mata intencionalmente seu colega também militar de folga crime impropriamente militar de homicídio simples art 205 caput cc art 9º II a do CPM Com entendimento semelhante ROSSETO Enio Luiz Código Penal Militar comentado São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2012 p 109 108 Voltar STF RHC 80122SP 2ª Turma Rel Min Celso de Mello DJ 04082000 p 43 No sentido da competência da Justiça Militar para julgar crime militar doloso contra a vida praticado por militar em situação de atividade contra militar na mesma situação ainda que fora do recinto da administração militar mesmo por razões estranhas ao serviço STF CC 7071RJ Tribunal Pleno Rel Min Sydney Sanches DJ 01082003 p 103 E ainda STF CJMC 7021RJ Tribunal pleno Rel Min Carlos Velloso DJ 10081995 p 45 109 Voltar STJ CC 91267SP 3ª Seção Rel Min Maria Thereza de Assis Moura DJ 22022008 p 164 Em outro caso relativo a homicídio culposo praticado por policial militar da ativa contra policial militar da ativa em churrasco fora das instalações castrenses o STJ também concluiu pela competência da Justiça Comum Na visão daquela Corte quando o militar se encontra fora de situação de atividade entendida como tal sua efetiva atuação funcional ou seja nas ocasiões em que age como civil não há se estender a competência da justiça militar visto que não há se lhe exigir o mesmo padrão de conduta de hierarquia e disciplina STJ HC 119813PR 6ª Turma Rel Min Maria Thereza de Assis Moura Dje 02022009 O Supremo Tribunal Federal também já decidiu que o art 9º II a do Código Penal Militar não alcança quadro em que militar em atividade nitidamente civil participação em festa carnavalesca desacata militar em serviço obstaculizando mediante violência ou ameaça ato a consubstanciar dever funcional STF RHC 88122MG 1ª Turma Rel Min Marco Aurélio DJ 13092007 Em sentido semelhante em caso concreto envolvendo dois militares no qual uma discussão de trânsito evoluiu para uma lesão corporal grave concluiu a 1ª Turma do Supremo tratarse de crime comum já que o delito fora praticado em contexto no qual os envolvidos não conheciam a situação funcional de cada qual já que não estavam uniformizados e dirigiam carros descaracterizados STF 1ª Turma HC 99541RJ Rel Min Luiz Fux j 10052011 DJe 98 24052011 Em caso concreto no qual um militar que se encontrava de folga praticou crime doloso contra a vida de outro militar ao sair de uma roda de samba em uma boate concluiu o Supremo tratarse de crime da competência do Tribunal do Júri STF 1ª Turma HC 110286RJ Rel Min Marco Aurélio j 14022012 DJe 4 28032012 Com entendimento semelhante KARAM Maria Lúcia Op cit p 24 110 Voltar Concluindo pela competência da Justiça Militar para julgar ação penal por delito de estelionato cometido por militar da ativa em dano doutro militar em igual situação dentro de unidade militar STF HC 86867PA 2ª Turma Rel Min Cezar Peluso DJ 01122006 111 Voltar Com esse entendimento STJ REsp 705514DF 6ª Turma Rel Paulo Medina DJ 19062006 p 215 No sentido da competência da Justiça Comum para julgar ato lesivo praticado por militares contra pessoa jurídica de direito privado ainda que integrada apenas por militares na medida em que essa pessoa jurídica não se confunde com as pessoas físicas que a integram nem pode ser tomada como patrimônio sob a administração militar ou a ordem administrativa militar STF HC 57916RS Rel Min Moreira Alves DJ 12081980 112 Voltar Firmando a competência da Justiça Militar para julgar crime de estelionato praticado por militar utilizandose do nome da instituição militar da sua função de militar da aeronáutica e na própria Seção de Aviação Civil com base nas alíneas b e c do inciso II do artigo 9º do Código Penal Militar STJ CC 79482MG 3ª Seção Rel Min Maria Thereza de Assis Moura DJ 17092007 p 207 113 Voltar Não olvidamos a antiga discussão doutrinária quanto à hediondez ou não do crime de estupro em sua forma simples Porém a questão já estava sedimentada na Suprema Corte há algum tempo STF HC 93794RS 1ª Turma Rel Min Ricardo Lewandowski Dje 23102008 A questão hoje está pacificada na medida em que por força da Lei nº 12015 de 7 de agosto de 2009 restou alterada a redação do art 1º da Lei nº 807290 Segundo a nova redação do art 1º da Lei nº 807290 são considerados hediondos os seguintes crimes consumados ou tentados V estupro art 213 caput e 1º e 2º VI estupro de vulnerável art 217A caput e 1º 2º 3º e 4º 114 Voltar Apesar do esquecimento do legislador não é possível uma reclassificação tipológica do delito sob pena de violação ao princípio da reserva legal Portanto se um crime de estupro foi cometido por militar fora de seu horário de serviço e de suas funções crime comum sujeitarseá o agente aos rigores da Lei de Crimes Hediondos quanto ao outro delito de estupro praticado por policial militar em serviço e portanto no exercício de suas funções crime militar impróprio não há falar em aplicação da Lei nº 807290 STJ HC 30056RJ 6ª Turma Rel Min Hélio Quaglia Barbosa DJ 23052005 p 353 115 Voltar Nessa linha STF HC 86459RJ 2ª Turma Rel Min Joaquim Barbosa DJ 02022007 p 159 116 Voltar Em caso concreto apreciado pelo Supremo concluiuse que embora o militar tenha matado sua mulher no interior da casa em que ambos residiam situada em zona sob a administração militar a Justiça Comum seria competente para julgar o crime porque a aludida administração não interfere na privacidade do lar conjugal máxime no relacionamento do casal do qual resultou o delito STF 1ª Turma HC 58883RJ Rel Min Soares Munoz DJ 09101981 117 Voltar Reconhecendo a competência da Justiça Militar da União para o julgamento de suposto crime militar de ameaça praticado por um Sargento do Exército contra sua mulher também sargento no interior de uma unidade residencial militar nos termos do art 9º II alínea a do CPM STF 1ª Turma HC 125836SP Rel Min Dias Toffoli j 03032015 118 Voltar Admitindo a utilização do poder geral de cautela CPC art 798 art 297 do novo CPC no processo penal comum STF HC 94147RJ 2ª Turma Relatora Ministra Ellen Gracie Dje107 12062008 E também HC 86758PR 1ª Turma Rel Min Sepúlveda Pertence j 02052006 DJ p 22 01092006 119 Voltar STF 2ª Turma HC 95471MS Rel Min Gilmar Mendes j 15052012 120 Voltar Com esse entendimento STJ CC 52174DF 3ª Seção Rel Min Maria Thereza de Assis Moura DJ 04102007 p 167 No sentido de que eventual crime de uso de artefato incendiário contra edifício sede da Justiça Militar da União deve ser processado e julgado perante a Justiça Federal e não perante a Justiça Militar da União porquanto se trata de crime praticado em detrimento de órgão do Poder Judiciário da União logo que não integra o patrimônio militar nem está subordinado à administração castrense STJ 3ª Seção CC 137378RS Rel Min Sebastião Reis Júnior j 1132015 DJe 1442015 121 Voltar Lobão Célio Op cit p 120 122 Voltar Nessa linha STF Pleno CC 7120PA Rel Min Carlos Velloso DJ 19122002 p 71 Portanto a prática de furto por policial militar em serviço que se utiliza desta condição para adentrar a residência da vítima caracteriza crime militar nos termos do art 9º II do Código Penal Militar STJ 6ª Turma HC 113384RS Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 31052011 DJe 08062011 123 Voltar STJ 3ª Seção CC 115597MG Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 14032012 124 Voltar STF 2ª Turma HC 91658RJ Rel Min Cezar Peluso DJe 21052009 125 Voltar STJ 5ª Turma HC 80461MS Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 19082009 DJe 21092009 126 Voltar STJ 5ª Turma HC 146769SP Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 25112010 DJe 13122010 E ainda STJ 3ª Seção CC 115356SP Rel Min Sebastião Reis Júnior j 26102011 DJe 09112011 127 Voltar STF 2ª Turma HC 109150SP Rel Min Ricardo Lewandowski 20092011 128 Voltar Nessa trilha STJ 3ª Seção CC 100545SP Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho Dje 01072009 129 Voltar STF Pleno HC 82142MS Rel Min Maurício Corrêa DJ 12092003 No sentido da competência da Justiça Militar Estadual para julgar crime militar praticado por policial militar ainda que em função de policiamento civil porquanto superada a súmula 297 do STF STF HC 69571PB 1ª Turma Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 25091992 Situação diferente ocorrerá caso o militar encontrese no exercício da função de delegado de polícia tendo o Supremo decidido tratarse de crime da competência da Justiça Comum porquanto o policial militar teria se afastado do exercício do cargo para exercer função de natureza civil STF RE 92793SC 1ª Turma Rel Min Cunha Peixoto DJ 18121981 130 Voltar STJ 5ª Turma HC 114825PR Rel Min Jorge Mussi j 29092009 DJe 09112009 131 Voltar Com entendimento semelhante FEITOZA Op cit p 384 Na mesma linha ROSSETO Enio Luiz Código Penal militar comentado São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2012 p 113 132 Voltar STJ 3ª Seção CC 34749RS Rel Min Felix Fischer DJ 18112002 p 156 E também STF 1ª Turma RE 135195DF Rel Min Octávio Gallotti DJ 13091991 Ainda no sentido da competência da Justiça Militar para processar e julgar delito decorrente de acidente de trânsito envolvendo viatura militar e civil STF 2ª Turma RE 146816SP Rel Min Nelson Jobim DJ 03052002 133 Voltar Op cit p 40 A propósito do dever funcional de intervir para garantir a ordem pública a Portaria CORREGPM10101 da PMESP determina ser dever do policial militar atuar onde estiver mesmo não estando em serviço para preservar a ordem pública ou prestar socorro 134 Voltar Em caso concreto apreciado pelo Supremo em que policiais Militares cumprindo suas jornadas de trabalho em viatura militar intervieram em incidente de rua e ao o fazerem cometeram crime concluiuse pela competência da Justiça Militar entendendose que o simples fato de a intervenção no incidente ter se dado em área territorial fora dos limites em que deviam exercer o policiamento não afastaria o caráter de estarem em serviço De fato não se há de pretender que um policial veja uma ocorrência que mereça urgente intervenção nas proximidades de onde se encontre e não adote qualquer providência Adotandoa há de considerar que assim procedeu em serviço STF 2ª Turma RHC 60278SP Rel Min Aldir Passarinho DJ 15041983 135 Voltar Mesmo havendo a conexão entre o crime de abuso de autoridade de competência da Justiça comum e de lesão corporal leve e violação de domicílio previsto no Código Penal Militar não é possível o seu julgamento por uma única das Justiças o crime de abuso de autoridade deve ser examinado pelo Juizado Especial e os de invasão de domicílio e lesão corporal leve pela Justiça Militar A transação penal ofertada aceita e homologada no Juizado Especial não constitui causa de extinção da punibilidade em relação aos crimes de lesões corporais leves e invasão de domicílio previstos no Código Penal Militar STJ HC nº 81752RS Rel Min Jane Silva DJU de 15102007 136 Voltar STF HC 70389SP Tribunal Pleno Rel Min Celso de Mello DJ 10082001 137 Voltar STJ CC 90131MG 3ª Seção Rel Min Maria Thereza de Assis Moura Dje 14032008 138 Voltar STJ CC 91016MT 3ª Seção Rel Min Paulo Gallotti Dje 25032008 139 Voltar STJ HC 92882RJ 5ª Turma Rel Min Felix Fischer Dje 16022009 140 Voltar STJ CC 49689RJ 3ª Seção Rel Min Og Fernandes Dje 07112008 141 Voltar Nessa linha STJ 3ª Seção CC 109842SP Rel Min Alderita Ramos de Oliveira Desembargadora convocada do TJPE j 13032013 DJe 20032013 142 Voltar STJ CC 28251RJ 3ª Seção Rel Min Hélio Quaglia Barbosa DJ 05102005 p 160 Ainda no sentido da competência da Justiça Comum Estadual para julgar crime de porte ilegal de arma de fogo praticado em lugar sujeito à administração militar STJ 3ª Seção CC 112314MS Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 22092010 DJe 01102010 143 Voltar É pacífico o entendimento do STJ de que os crimes de porte ilegal de arma de fogo e receptação são autônomos aplicandose as regras do concurso material se comprovado que o agente tinha consciência de que a arma que portava ilegalmente era produto de crime STJ AgRg no REsp 740038RJ 6ª Turma Rel Min Paulo Gallotti DJe 10032008 Portanto a aquisição de arma de fogo com o número de identificação raspado e de conhecida procedência criminosa implica condenação de receptação dolosa sendo inviável a aplicação do princípio da consunção na medida em que as condutas de receptação e de porte são consumadas em momentos distintos STJ REsp 716782RS 5ª Turma Rel Min José Arnaldo da Fonseca DJ 07112005 p 365 144 Voltar Em se tratando de receptação de arma furtada do patrimônio das Forças Armadas a competência mesmo quando envolve civil é da Justiça Militar com fundamento no art 9º III a do CPM STF 2ª Turma HC 69129MS Rel Min Paulo Brossard DJ 15051992 No sentido da competência da Justiça Militar da União para processar furto de fuzil das Forças Armadas praticado por soldados do Exército STF HC 81841DF 1ª Turma Rel Min Sydney Sanches DJ 27092002 Mesmo em se tratando de crime de receptação culposa de armamento das Forças Armadas praticado por civil a competência também será da Justiça Militar da União STF HC 86430SP 2ª Turma Rel Min Gilmar Mendes DJ 16122005 p 112 145 Voltar De acordo com a Lei Complementar nº 9799 compete ao Presidente da República a decisão do emprego das Forças Armadas por iniciativa própria ou em atendimento a pedido manifestado por quaisquer dos poderes constitucionais por intermédio dos Presidentes do Supremo Tribunal Federal do Senado Federal ou da Câmara dos Deputados Essa atuação das Forças Armadas que deve se dar de forma episódica em área previamente estabelecida e por tempo limitado limitandose às ações de caráter preventivo e repressivo necessárias para assegurar o resultado das operações na garantia da lei e da ordem ocorrerá de acordo com as diretrizes baixadas em ato do Presidente da República após esgotados os instrumentos destinados à preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio relacionados no art 144 da Constituição Federal Vale asseverar que os instrumentos relacionados no art 144 da Constituição Federal consideramse esgotados quando em determinado momento forem eles formalmente reconhecidos pelo respectivo Chefe do Poder Executivo Federal ou Estadual como indisponíveis inexistentes ou insuficientes ao desempenho regular de sua missão constitucional 146 Voltar O leitor deve dispensar especial atenção à ADI 5032 ora em trâmite perante o STF que tem como objetivo precípuo a declaração da inconstitucionalidade do art 15 7º da LC 9799 que insere na competência da Justiça Militar o julgamento de crimes cometidos no exercício das atribuições subsidiárias das Forças Armadas 147 Voltar LOBÃO Célio Op Cit p 124 148 Voltar Vejase o exemplo dado por Denílson Feitoza op cit p 375 um policial militar em serviço atendendo uma ocorrência policial recebe e arrecada um veículo automotor que havia sido furtado Tendo a detenção desse objeto particular em razão do cargo no percurso para a delegacia de polícia o policial militar se apodera do dinheiro do lesado 149 Voltar Informativo nº 546 do STF RHC 96814PA Rel Min Eros Grau 12052009 150 Voltar STJ CC 48014RS 3ª Seção DJ 080605 p 148 151 Voltar Se a fuga do preso aconteceu de uma cadeia pública submetida à administração civil do Estado e não de estabelecimento sujeito à administração da Polícia Militar do Estado há de se concluir pela competência da Justiça Comum Estadual porquanto não restou caracterizado crime em detrimento da ordem administrativa militar única situação em que se poderia enquadrar no art 9º inciso II alínea e in fine do Código Penal Militar STF CJ 6395MG Tribunal Pleno DJ 08061984 152 Voltar STF HC 90729SP 1ª Turma Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 26042007 153 Voltar Tendo em conta que a competência da Justiça Militar estadual restringese aos crimes de natureza militar praticados pelos integrantes da Polícia Militar ou dos Corpos de Bombeiros Militares CF art 125 4º há de ser reconhecida a incompetência da Justiça Militar estadual para processar e julgar civil acusado do delito de denunciação caluniosa praticado contra autoridade judiciária militar Informativo nº 197 do STF HC 80163MG 1ª Turma Rel Min Octavio Gallotti DJ 01122000 154 Voltar Em relação à constitucionalidade de a Justiça Militar da União processar e julgar civis o Supremo Tribunal Federal editou a súmula 298 em 13 de dezembro de 1963 O legislador ordinário só pode sujeitar civis à Justiça Militar em tempo de paz nos crimes contra a segurança externa do País ou as instituições militares Diante do teor do art 125 4º da CF diríamos que somente a Justiça Militar da União pode processar e julgar civis De mais a mais quanto aos crimes contra a segurança externa do país essa súmula está ultrapassada na medida em que à Justiça Federal compete processar e julgar os crimes políticos previstos na Lei nº 717083 nos exatos termos do art 109 IV da CF 155 Voltar No sentido de que o crime que enseja a competência da Justiça Militar praticado por civil contra militar na situação inscrita no art 9º III c do CPM é aquele que é marcado pelo intuito de atingir de qualquer modo a Força no sentido de impedir frustrar fazer malograr desmoralizar ou ofender o militar ou o evento ou situação em que este esteja empenhado daí por que mero delito de lesão culposa decorrente de acidente de trânsito deva ser julgado pela Justiça Comum STF CC 7040RS Tribunal Pleno Rel Min Carlos Velloso DJ 22111996 156 Voltar Op cit p 27 157 Voltar STM HC 2005010340319 Rel Min Carlos Alberto Marques Soares DJ 08062005 158 Voltar STF HC 86216MG 1ª Turma Rel Min Carlos Britto DJe 23102008 No sentido de que não pode ser considerada como função de natureza militar a atividade de policiamento e fiscalização do trânsito STJ RHC 11376SP 5ª Turma Rel Min José Arnaldo da Fonseca DJ 02082001 159 Voltar STF HC 81963RS 2ª Turma Rel Min Celso de Mello Dj 28102004 No sentido da competência da Justiça Comum e não da Militar para processar e julgar homicídio culposo imputado a civil militar da reserva ainda que ocorrido em local sob administração militar e com vítima militar da ativa STF HC 81161PE 1ª Turma Rel Min Sydney Sanches DJ 14122001 Com raciocínio semelhante Não há que se falar em competência da Justiça Castrense se o acidente de trânsito se deu quando o soldado já havia encerrado a missão de escolta e retornava ao quartel não se encontrando assim no desempenho de função militar alínea d do inciso III do art 9º do CPM STF HC 89592DF 1ª Turma Rel Min Carlos Britto Dj 26042007 160 Voltar STF HC 67579 RJ 2ª Turma Rel Min Francisco Rezek DJ 19041991 No sentido da incompetência da Justiça Militar da União para processar e julgar civil acusado pela suposta prática do crime de lesão corporal culposa CPM art 210 caput porquanto ausente intenção de atingir instituição militar STF HC 99671DF Rel Min Ellen Gracie j 24112009 Determinando a extinção de processo criminal instaurado contra civil pela prática de dano contra o patrimônio castrense consistente na colisão de veículo automotor com uma viatura militar já que ausente intenção deliberada de ofensa a bens jurídicos tipicamente associados à estruturação militar ou à função de natureza castrense STF HC 105348RS Rel Min Ayres Britto julgado em 19102010 Reconhecendo a competência da Justiça Federal para processar e julgar civis acusados de pichação de edifício residencial pertencente ao Exército Brasileiro Lei nº 960598 art 65 porquanto ausente a vontade de se atentar contra as Forças Armadas tampouco de impedir a continuidade de eventual operação militar ou atividade genuinamente castrense STF 2ª Turma HC 100230SP Rel Min Ayres Britto j 17082010 DJe 179 23092010 161 Voltar STF HC 79792PA 1ª Turma Rel Min Moreira Alves DJ 03032000 162 Voltar Nesse sentido STF HC 84735PR 1ª Turma Rel Min Eros Grau DJ 03062005 163 Voltar Apesar de o art 251 3º do CPM não dispor acerca do quantum de agravação dispõe o art 73 do Código Penal Militar que quando a lei determina a agravação ou atenuação da pena sem mencionar o quantum deve o juiz fixálo entre 15 um quinto e 13 um terço guardados os limites da pena cominada ao crime 164 Voltar No sentido de que o 3º do art 251 do Código Penal Militar se aplica ao militar da ativa embora não se aplique ao civil nem ao militar inativo reformadoreserva já que quanto a estes só há crime de estelionato militar se a vítima for a administração militar STF HC 85167SP 2ª Turma Rel Min Joaquim Barbosa DJ 02022007 p 159 165 Voltar Recentemente porém o Ministro Luiz Fux deferiu pedido de medida liminar em habeas corpus para suspender processo em andamento na Justiça Militar da União pela prática do crime de estelionato em virtude de suposta movimentação de conta corrente de pensionista do Exército após seu falecimento Nas palavras do Relator a jurisprudência do Supremo inspirada na tendência mundial de restringir ou sob viés radical de suprimir a competência castrense para julgar civis em tempo de paz vem evoluindo no sentido de sujeitar à competência da Justiça Militar somente os civis cujas condutas violem bens jurídicos tipicamente associados à função castrense tais como a defesa da Pátria e a garantia dos poderes constitucionais da lei e da ordem STF Medida Liminar no HC 114559 DJe 183 17092012 166 Voltar STF HC 86430SP 2ª Turma Rel Min Gilmar Mendes DJ 16122005 167 Voltar Outro exemplo de crime contra a ordem administrativa militar diz respeito ao crime de concussão previsto no art 305 do CPM Caracterizase em tese o crime militar de concussão quando praticado por funcionário público municipal agindo na qualidade de Secretário de Junta de Serviço Militar em face do que conjugadamente dispõem o parágrafo único do art 124 da Constituição Federal o art 9º inc III a do Código Penal Militar e o art 11 1º da Lei nº 4375 de 1781964 já que de certa forma o delito atinge a ordem da administração militar ao menos em sua imagem perante a opinião pública mesmo que vítimas sob aspecto patrimonial sejam outros cidadãos e não a administração STF HC 73602SC 1ª Turma Rel Min Sydney Sanches DJ 18041997 168 Voltar STJ 3ª Seção CC 37893RJ Rel Min Hamilton Carvalhido DJ 16082004 p 131 No sentido da competência da Justiça Militar da União para processar e julgar a falsificação de atestado médico praticado por funcionário civil de instituição militar com a finalidade de abonar faltas injustificadas ao serviço em organização militar do Exército na medida em que referido delito afeta a ordem administrativa militar STJ CC 31735RJ 3ª Seção Rel Min Vicente Leal DJ 11092002 p 272 169 Voltar ROMEIRO Jorge Alberto Op cit p 79 170 Voltar STJ 3ª Seção CC 115311PA Rel Min Maria Thereza de Assis Moura julgado em 14032011 Estranhamente a 1ª Turma do STF também concluiu pela competência da Justiça Comum para processar e julgar ofensas difamatórias praticadas por civil contra odontólogo militar em lugar sujeito à administração militar sob o argumento de que as ofensas ficaram restritas à esfera pessoal da vítima de modo a macular somente a honra subjetiva desta STF 1ª Turma HC 116870CE Rel Min Rosa Weber j 22102013 171 Voltar STJ 3ª Seção CC 88600RJ Rel Min Sebastião Reis Júnior j 14092011 DJe 29092011 172 Voltar STJ CC 32135RJ 3ª Seção Rel Min Hamilton Carvalhido DJ 04082003 p 220 173 Voltar Nas palavras de Jorge Alberto Romeiro acantonamento é a área de alojamento da tropa em local construído Difere do acampamento que é o local de estacionamento da tropa em barracas no campo e criou a expressão castrense usada para designar o direito penal militar Do latim castrensis derivado de castra orum acampamento Vocábulo esse do qual se originaram ainda castrametação arte bélica de escolher o local para o acampamento e castro castelo fortificado para defesa militar op cit p 84 174 Voltar Elementos de Direito Penal Militar Apex 1975 p 57 175 Voltar Op cit p 139 176 Voltar Para parte da doutrina a função de natureza militar distinguese de outro serviço do qual é incumbido o militar serviço esse que não é próprio de integrante de organização militar conquanto seja indispensável ao funcionamento à manutenção à própria existência da corporação castrense Assim sendo encontrase em serviço o militar que realiza a limpeza a manutenção do estabelecimento militar a aquisição de gêneros alimentícios e de outros bens preparo de refeições recuperação e manutenção dos meios de transporte militares além de outras atribuições dessa espécie A distinção entre função de natureza militar e serviço assume relevância porque somente a primeira ingressa como requisito suficiente para classificar como militar o delito praticado pelo civil contra militar em conformidade com a alínea d 1ª parte do inciso III cc o inciso II 2ª parte tudo do art 9º Realmente não é militar o delito cometido pelo civil contra militar em serviço que não se ajusta ao conceito de função de natureza militar nem ao de serviço de vigilância garantia e preservação da ordem Nesse sentido o acórdão do Supremo Tribunal Federal que não considerou como função de natureza militar o serviço de policiamento de trânsito executado por militares do Exército próximo ao Palácio Duque de Caxias no Rio o que se aplica aos militares de outras armas nessa mesma função LOBÃO Célio Op cit p 145 177 Voltar STF HC 68928PA 2ª Turma Rel Min Néri da Silveira DJ 19121991 Assim como a atividade de policiamento naval desenvolvida por militar por ser subsidiária administrativa não tem o condão de atrair a incidência do disposto na alínea d do inciso III do artigo 9º do Código Penal Militar A competência da Justiça Militar pressupõe na visão do Supremo prática contra militar em função que lhe seja própria STF CC 7030SC Tribunal Pleno Rel Min Marco Aurélio DJ 31051996 178 Voltar Segundo Lobão a função de natureza militar é o conjunto de atribuições conferidas por disposição legal ou por determinação de autoridade competente ao militar federal ou ao militar estadual na condição de integrante de corporação militarizada Essa atribuição segundo o autor não se restringe à atividade bélica contra agressões estrangeiras em caso de guerra externa e por outro lado defesa das instituições democráticas mas também as denominadas atribuições subsidiárias entre elas o exercício da polícia naval aérea e a de fronteira a segurança de personalidades estrangeiras atividades pertinentes à prestação do serviço militar além de outras que podem ser exercidas igualmente por civis op cit p 143 179 Voltar STF RE 121124RJ 1ª Turma Rel Min Octavio Gallotti DJ 08061990 Reconhecendo a competência da Justiça Militar da União para processar e julgar ação penal promovida contra civil que cometeu crime de desacato contra militar da Marinha do Brasil em atividade de patrulhamento naval porquanto se trata de crime praticado contra militar no exercício de funções que lhe foram legalmente atribuídas sendo de todo irrelevante qualquer indagação quanto à natureza primária ou subsidiária de tal função STJ 3ª Seção CC 130996PA Rel Min Rogerio Schietti Cruz j 1222014 180 Voltar STF 1ª Turma HC 115671RJ Rel Min Marco Aurélio j 13082013 181 Voltar STF 2ª Turma HC 112936RJ Rel Min Celso de Mello j 05022013 DJe 93 16052013 De se lembrar que encontrase em trâmite no STF a ADI 5032 que tem como objetivo precípuo a declaração da inconstitucionalidade do art 15 7º da LC 9799 que inseriu na competência da Justiça Militar o julgamento de crimes cometidos no exercício das atribuições subsidiárias das Forças Armadas 182 Voltar O 2º do art 82 do CPPM foi objeto da ADI 1494DF o STF negou a liminar porque o IPM não impede a instauração paralela de inquérito policial pela Polícia Civil Ocorre que esta ADI não teve seguimento porquanto foi reconhecida a ilegitimidade da Associação dos Delegados de Polícia do Brasil 183 Voltar STM RC nº 64490RJ DJ 22041998 184 Voltar Nesse sentido STF RE 260404MG Tribunal Pleno Rel Min Moreira Alves DJ 21112003 Na mesma linha STJ HC 102227ES 5ª Turma Rel Min Arnaldo Esteves Lima Dje 19122008 185 Voltar STF 2ª Turma HC 76510SP Rel Min Carlos Velloso DJ 15051998 p 44 E também STF 1ª Turma HC 78320SP Rel Min Sydney Sanches DJ 28051999 Essa remessa imediata dos autos à Justiça Comum também foi determinada no emblemático Caso Carandiru STJ 3ª Seção CC 17665SP Rel Min José Arnaldo da Fonseca j 27111996 DJ 17021997 p 2122 186 Voltar STJ 5ª Turma HC 21579SP Rel Min José Arnaldo da Fonseca DJ 07042003 p 302 187 Voltar Para mais detalhes acerca da competência do Tribunal do Júri federal para julgar crimes dolosos contra a vida praticado por militares das Forças Armadas contra civil vide tópico pertinente à competência da Justiça Federal crimes praticados por funcionário público federal 188 Voltar Com esse entendimento STJ 3ª Seção CC 27368SP Rel Min José Arnaldo da Fonseca DJ 27112000 p 123 189 Voltar STJ 3ª Seção CC 120201RS Rel Min Laurita Vaz j 25042012 190 Voltar Nesse sentido STJ 3ª Seção CC 129497MG Rel Min Ericson Maranho Desembargador convocado do TJSP j 08102014 191 Voltar STJ 3ª Seção CC 96330SP Rel Min Arnaldo Esteves Lima julgado em 22042009 192 Voltar STJ CC 91267SP 3ª Seção Rel Min Maria Thereza de Assis Moura DJ 22022008 p 164 193 Voltar A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de ser constitucional o julgamento dos crimes dolosos contra a vida de militar em serviço pela justiça castrense sem a submissão destes crimes ao Tribunal do Júri nos termos do o art 9º inc III d do Código Penal Militar STF 1ª Turma HC 91003BA Rel Min Cármen Lúcia Dje 072 02082007 194 Voltar STJ 5ª Turma HC 173131RS Rel Min Jorge Mussi j 06122012 DJe 15022013 195 Voltar STJ 3ª Seção CC 35294SP Rel Min Paulo Gallotti DJ 18042005 p 211 196 Voltar STJ 3ª Seção CC 113020RS Rel Min Og Fernandes j 23032011 197 Voltar É essa a posição do Supremo STF Pleno RHC 80718RS Rel Min Ilmar Galvão DJ 01º082003 p 106 198 Voltar Os crimes contra a honra prescritos no Código Eleitoral exigem finalidade eleitoral para que restem configurados Sendo o eventual crime contra a honra praticado fora do período de propaganda eleitoral resta afastada a figura típica especial do Código Eleitoral e subsiste o tipo penal previsto no Código Penal STJ CC 79872BA 3ª Seção Rel Min Arnaldo Esteves Lima DJ 25102007 p 123 199 Voltar GRECO FILHO Vicente Op cit p 142 200 Voltar STJ CC 26105PA 3ª Seção Rel Min José Arnaldo da Fonseca DJ 27082001 p 221 201 Voltar No escólio de José Frederico Marques Elementos de Direito Processual Penal Vol I Campinas Bookseller 1997 p 200 crime eleitoral é toda ação tendente a impedir a livre e genuína manifestação da vontade popular nas eleições políticas Há os crimes eleitorais chamados específicos ou puros que somente podem ser praticados na esfera eleitoral e cuja existência depende do processo eleitoral e os crimes eleitorais acidentais que estão previstos para além da legislação eleitoral também na legislação comum exemplo os crimes contra a honra que previstos também no Código Penal são de competência da Justiça Eleitoral quando praticados na propaganda eleitoral ou visando fins eleitorais 202 Voltar Direito eleitoral brasileiro 7ª ed Bauru Edipro 1998 203 Voltar A propósito STJ 3ª Seção CC 127101RS Rel Min Rogerio Schietti Cruz j 1122015 DJe 2022015 204 Voltar STF Pleno CC 7033SP Rel Min Sydney Sanches DJ 29111996 205 Voltar STJ 3ª Seção CC 19478PR Rel Min Fontes de Alencar DJ 04022002 E ainda STJ 3ª Seção CC 107913MT Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 24102012 DJe 31102012 STJ 3ª Seção CC 39357MG Rel Min Laurita Vaz j 09062004 DJ 02082004 p 297 Ainda no sentido de que havendo conexão entre um crime eleitoral e outro de competência da Justiça Federal outra opção não restará senão a tramitação separada dos processos respeitandose assim ambas as competências fixadas na Constituição Federal BADARÓ Gustavo Henrique BOTTINI Pierpaolo Cruz Lavagem de dinheiro aspectos penais e processuais penais comentários à Lei 96131998 com as alterações da Lei 1268312 São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2012 p 248 206 Voltar Crimes eleitorais São Paulo RT 1997 p 59 207 Voltar Comungam desse entendimento Guilherme de Souza Nucci op cit p 259 e Denílson Feitoza op cit p 347 208 Voltar Nessa linha STJ CC 45552RO 3ª Seção Rel Min Arnaldo Esteves Lima DJU 27112006 p 246 209 Voltar Com esse entendimento STF Pleno CC 6979DF Rel Min Ilmar Galvão DJ 26021993 210 Voltar STF ADI 3684 MCDF Tribunal Pleno Rel Min Cezar Peluso Dje 072 02082007 211 Voltar Com o mesmo entendimento do Supremo o STJ também concluiu que a EC nº 4504 não atribuiu à Justiça do Trabalho competência para processar e julgar ações penais tais como as do delito previsto no art 203 do CP pois se estaria a violar o princípio do juiz natural STJ 3ª Seção CC 59978RS Rel Min Laurita Vaz DJ 07052007 p 275 212 Voltar No dia 06 de junho de 2013 foi promulgada a Emenda Constitucional nº 73 que acrescenta o 11 ao art 27 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias com a seguinte redação São criados ainda os seguintes Tribunais Regionais Federais o da 6ª Região com sede em Curitiba Estado do Paraná e jurisdição nos Estados do Paraná Santa Catarina e Mato Grosso do Sul o da 7ª Região com sede em Belo Horizonte Estado de Minas Gerais e jurisdição no Estado de Minas Gerais o da 8ª Região com sede em Salvador Estado da Bahia e jurisdição nos Estados da Bahia e Sergipe e o da 9ª Região com sede em Manaus Estado do Amazonas e jurisdição nos Estados do Amazonas Acre Rondônia e Roraima De acordo com o art 2º da referida Emenda Constitucional esses novos Tribunais Regionais Federais deveriam ser instalados no prazo de 6 seis meses a contar da promulgação da referida Emenda Não obstante por força de decisão monocrática proferida pelo Min Joaquim Barbosa nos autos da ADI nº 5017 foi deferida medida cautelar para suspender os efeitos da EC 732013 O feito encontrase concluso ao relator desde o dia 07 de janeiro de 2015 Pesquisa em 23012015 213 Voltar Como já se pronunciou o STJ as atribuições da Polícia Federal e a competência da Justiça Federal ambas previstas na Constituição da República arts 108 109 e 144 1º não se confundem razão pela qual não há falar que a investigação que deu origem à ação penal foi realizada por autoridade absolutamente incompetente As atribuições da Polícia Federal não se restringem a apurar infrações em detrimento de bens serviços e interesses da União sendo possível a apuração de infrações em prol da Justiça estadual STJ 6ª Turma RHC 50011PE Rel Min Sebastião Reis Júnior j 25112014 DJe 16122014 214 Voltar Evidenciada a ocorrência de conexão entre delitos apurados em inquéritos policiais em trâmite nas polícias estadual e federal é possível a reunião dos procedimentos investigatórios aplicandose subsidiariamente os artigos 76 incisos II e III e 79 ambos do Código de Processo Penal Nessa linha STJ RHC 10763SP 5ª Turma Rel Min Gilson Dipp DJ 27082001 p 351 215 Voltar Com esse entendimento STF RHC 85286SP 2ª Turma Rel Min Joaquim Barbosa DJ 24032006 p 55 216 Voltar Nessa linha FRANCO Alberto Silva Código Penal e sua interpretação jurisprudencial 2ª ed São Paulo RT 1987 p 195 217 Voltar STF RHC segundo 1468RJ Tribunal Pleno Rel Min Maurício Corrêa DJ 16082000 p 88 218 Voltar STJ 3ª Seção CC 21735MS DJ 15061998 p 10 Rel Min José Dantas 219 Voltar Nessa linha MORAES Alexandre Direito Constitucional 9ª ed São Paulo Atlas 2001 p 258 220 Voltar STJ 3ª Seção CC 101444RS Rel Min Jorge Mussi j 23062010 DJe 30062010 221 Voltar Com esse entendimento STJ 3ª Seção CC 133187DF Rel Min Ribeiro Dantas j 14102015 DJe 22102015 222 Voltar DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 12ª ed São Paulo Atlas 2000 p 354 223 Voltar STJ CC 100725RS Rel Min Jorge Mussi julgado em 28042010 Em caso concreto apreciado pelo STJ em que sociedade empresária apresentou à Receita Federal falsas guias de DARF para comprovar o pagamento de receitas federais tendo o acusado feito novo recolhimento dos tributos entendeuse que não teria havido qualquer lesão à Receita Federal que pudesse impor a competência da Justiça Federal nos moldes da súmula 107 do STJ daí por que foi fixada a competência da Justiça Estadual STJ CC 110529SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura julgado em 09062010 224 Voltar DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 12ª ed São Paulo Atlas 2000 p 370 225 Voltar O fato de licitação estadual envolver recursos repassados ao EstadoMembro pelo BNDES por meio de empréstimo bancário mútuo feneratício não atrai a competência da Justiça Federal para processar e julgar crimes relacionados a suposto superfaturamento na licitação Ora se houve superfaturamento na licitação estadual o prejuízo recairá sobre o erário estadual e não o federal uma vez que não obstante a fraude o contrato de mútuo feneratício entre o EstadoMembro e o BNDES permanecerá válido fazendo com que a empresa pública federal receba de volta em qualquer circunstância o valor emprestado ao ente federativo Dessa maneira o fato em análise não atrai a competência da Justiça Federal incidindo na hipótese mutatis mutandis a ratio essendi da Súmula 209 do STJ segundo a qual compete à justiça estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal Com esse entendimento STJ 5ª Turma RHC 42595MT Rel Min Felix Fischer j 16122014 DJe 222015 226 Voltar Sujeito passivo não se confunde com prejudicado Embora de regra coincidam na mesma pessoa as condições de sujeito passivo e prejudicado podem recair em pessoas distintas Sujeito passivo é o titular do bem jurídico protegido e nesse caso o lesado Prejudicado é qualquer pessoa que em razão do fato delituoso sofre prejuízo ou dano material ou moral Essa distinção não é uma questão meramente acadêmica despicienda de interesse prático como pode parecer à primeira vista Na verdade o sujeito passivo além do direito de representar contra o sujeito ativo pode habilitarse como assistente do Ministério Público no processso criminal em crimes de ação penal pública CPP art 268 ou oferecer queixacrime nos delitos de ação penal privada CPP art 30 tendo ademais o direito à reparação ex delicto ao passo que ao prejudicado resta tão somente a possibilidade de buscar a reparação do dano na esfera cível 227 Voltar STJ 3ª Seção CC 67343GO Rel Ministra Laurita Vaz DJ 11122007 p 170 228 Voltar Informativo nº 402 do STJ 3ª Seção CC 100740PB Rel Min Maria Thereza de Assis Moura julgado em 12082009 229 Voltar STJ 6ª Turma HC 39200SP Rel Min Hélio Quaglia Barbosa DJ 19122005 p 475 No sentido da competência da Justiça Estadual para processar roubo qualificado perpetrado em agência dos Correios se os valores subtraídos forem de exclusiva propriedade do Banco Postal convênio entre o Bradesco e a EBCT na medida em que o prejuízo é dirigido ao franqueado sem que haja qualquer lesão a bens serviços ou interesses da União STJ HC 96684BA Rel Min Maria Thereza de Assis Moura julgado em 05082010 230 Voltar STJ 3ª Seção CC 122596SC Rel Min Sebastião Reis Júnior j 08082012 231 Voltar STJ 3ª Seção CC 129804PB Rel Min Reynaldo Soares da Fonseca j 28102015 DJe 6112015 232 Voltar STF 2ª Turma RE 215741SE Rel Min Maurício Corrêa j 30031999 DJ 04061999 233 Voltar No sentido da competência da Justiça Federal para julgar o delito do art 205 do Código Penal exercer atividade com infração de decisão administrativa por se tratar de crime senão contra a organização do trabalho propriamente dita art 109 inc VI da CF ao menos em detrimento de interesses de autarquia federal como é o Conselho Regional de Medicina que impusera ao acusado a proibição de exercer a profissão CF art 109 IV STF 1ª Turma HC 74826SP Rel Min Sydney Sanches DJ 29081997 p 216 234 Voltar Competência criminal da Justiça Federal São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2002 p 79 235 Voltar Para o STJ a falsificação de autenticação mecânica em guias de recolhimento relativas à Anotação de Responsabilidade Técnica ART causa lesão a interesse do Conselho Regional de Engenharia Arquitetura e Agronomia CREA O CREA como órgão fiscalizador do exercício profissional possui a natureza jurídica de autarquia federal nos termos da Lei nº 519466 sendo portanto da competência da Justiça Federal o julgamento da causa ex vi do art 109 inciso IV da Constituição Federal STJ CC 43623PR Rel Ministra Laurita Vaz DJ 11102004 p 233 236 Voltar Como decidiu o STJ na hipótese de médicos serem enganados e lesados utilizandose de dados constantes de sítio eletrônico mantido pelo Conselho Regional de Medicina o seu interesse na identificação e punição dos estelionatários seria genérico e reflexo Logo verificado que a autarquia federal não foi ludibriada nem sofreu prejuízos pois enganados foram os médicos que acreditaram nas promessas fraudulentas e lesadas foram essas mesmas pessoas resta afastada a competência da Justiça Federal STJ CC 61121SP 3ª Seção Rel Min Arnaldo Esteves Lima DJ 06082007 p 463 Na mesma linha Informativo nº 402 do STJ CC 101020PR Rel Min Maria Thereza de Assis Moura julgado em 12082009 237 Voltar Rel Min Eros Grau DJ 29092006 238 Voltar Para o STJ verificado que o ilícito em tese foi praticado com a utilização de inscrição da Ordem dos Advogados do Brasil cancelada por determinação do seu Conselho Federal deve ser fixada a competência da Justiça Federal para a instrução e julgamento do feito STJ CC 44304SP 3ª Seção Rel Ministra Maria Thereza de Assis Moura DJ 26032007 p 196 No sentido de que compete à Justiça Federal processar delito de falsificação de carteira da OAB STJ CC 33198SP Rel Min Felix Fischer DJ 25032002 Na mesma linha porém no tocante à falsificação de carteira de estagiário da OAB STJ CC 10998MG Rel Min Edson Vidigal DJ 04091995 239 Voltar Nessa linha TRF4 ACR 200372040089870 Oitava Turma Relator Luiz Fernando Wowk Penteado DE 14012009 240 Voltar CARVALHO FILHO José dos Santos Op cit p 439 241 Voltar STF 1ª Turma RE 614115 AgRPA Rel Min Dias Toffoli j 16092014 242 Voltar STJ RHC 19202SC 5ª Turma Rel Min Arnaldo Esteves Lima Dje 08092008 STJ CC 40865PB 3ª Seção Rel Min Hamilton Carvalhido DJ 19042004 p 152 243 Voltar STJ CC 37751DF 3ª Seção Rel Min Paulo Medina DJ 16062003 p 259 244 Voltar STF RE 429171RS 1ª Turma Rel Min Carlos Britto DJ 11022005 p 13 E ainda STJ CC 29304RS 3ª Seção Rel Min Gilson Dipp DJ 12032001 p 87 245 Voltar Competência da Justiça Federal 3ª ed Curitiba Editora Juruá 1998 p 316 246 Voltar No sentido da competência da Justiça Federal para julgar tentativa de efetuar saque mediante documento falso de conta de correntista da Caixa Econômica Federal porquanto a instituição financeira federal teria que devolver em razão do contrato de depósito o numerário ao particular caso sofresse prejuízo indevido STJ CC 22842RJ 3ª Seção Rel Ministra Maria Thereza de Assis Moura DJ 26032007 p 192 247 Voltar STJ CC 36617DF 3ª Seção Rel Min Gilson Dipp DJ 22042003 p 195 248 Voltar CC 45650SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura julgado em 1432007 Também compete à Justiça Estadual e não à Justiça Federal processar e julgar supostos crimes de violação de domicílio de dano e de cárcere privado este em tese praticado contra agente consular cometidos por particulares no contexto de invasão a consulado estrangeiro STJ 3ª Seção AgRg no CC 133092RS Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 2342014 249 Voltar STJ 3ª Seção CC 122369DF Rel Min Alderita Ramos de Oliveira Desembargadora convocada do TJPE j 24102012 250 Voltar Nessa linha STJ 3ª Seção CC 106413SP Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 14102009 DJe 09112009 E também TRF1 ACR 20023800042489 7MG 4ª Turma Rel Desembargador Federal Mário César Ribeiro DJ 13112008 251 Voltar STJ CC 56102SP 3ª Seção Relatora Ministra Laurita Vaz DJU 23102006 p 256 252 Voltar Nessa linha STF RE 464621RN 2ª Turma Rel Min Ellen Gracie Dje222 20112008 Concluindo pela competência da Justiça Federal para o julgamento de agente público estadual acusado da prática do delito previsto no artigo 89 da Lei 866693 por dispensa indevida de licitação para construção de complexo prisional mediante emprego de verba oriunda de convênio entre a União e o Estado cuja fiscalização competia ao TCU pela presença do interesse da União na realização do objeto do convênio STJ RHC 14870GO 6ª Turma Rel Min Paulo Medina DJU 25092006 p 310 No sentido da competência da Justiça Federal para processar e julgar processo penal no qual se discute o desvio de recursos provenientes do Fundo de Manutenção e de Desenvolvimento do Ensino Fundamental e Valorização do Magistério Fundef Informativo nº 649 do STF 2ª Turma HC 100772GO Rel Min Gilmar Mendes 22112011 Na medida em que o sistema de repasse de recursos constante do programa de resposta aos desastres e reconstrução art 51 da Lei nº 117752008 revogado pela Lei nº 123402010 deriva de termo de compromisso assinado entre os entes federados e o Ministério da Integração Nacional tendo como fim específico o de socorrer a população desabrigada devido a situações de calamidade pública estando sujeito à verificação e fiscalização do Governo Federal temse como presente o interesse da União e a consequente competência da Justiça Federal para a apuração de possíveis crimes de peculato e receptação STJ 3ª Seção CC 114566RS Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 13122010 Ante o cumprimento integral do convênio firmado pela União se o dinheiro remanescente não estiver mais sujeito a qualquer fiscalização pelo TCU nem tampouco se destinar a custeio de serviço ou atividade de competência da União recai sobre a Justiça Estadual a competência para o processo e julgamento do feito STF HC 89523 Rel Min Carlos Britto j 25112008 253 Voltar STJ 3ª Seção CC 119305SP Rel Min Adilson Vieira Macabu Desembargador convocado do TJRJ j 08022012 DJe 23022012 254 Voltar Nessa linha STJ 3ª Seção AgRg no CC 122555RJ Rel Min Og Fernandes j 14082013 DJe 20082013 255 Voltar OLIVEIRA Roberto da Silva Op cit p 70 256 Voltar STJ 3ª Seção CC 121150PR Rel Min Alderita Ramos de Oliveira Desembargadora convocada do TJPE j 04022013 DJe 20022013 257 Voltar STJ CC 95877SP 3ª Seção Rel Ministra Maria Thereza de Assis Moura Dje 20022009 258 Voltar Informativo nº 400 do STJ CC 103599MG Rel Min Nilson Naves julgado em 2462009 259 Voltar Nesse contexto STJ 6ª Turma RHC 50054SP Rel Min Nefi Cordeiro j 4112014 260 Voltar STJ 3ª Seção CC 130516SP Rel Min Rogerio Schietti Cruz j 2622014 261 Voltar Segundo o STJ a boa qualidade do falso grosseira apenas do ponto de vista estritamente técnico assim atestada em laudo pericial é capaz de tipificar em tese o crime de moeda falsa STJ CC 79889PE 3ª Seção Rel Ministra Jane Silva Dje 04082008 262 Voltar O art 70 da Lei nº 411762 não foi revogado pelo art 183 da Lei nº 947297 na medida em que as condutas neles descritas são diversas sendo que no primeiro punese o agente que apesar de autorizado anteriormente pelo órgão competente age de forma contrária aos preceitos legais e regulamentos que regem a matéria e no segundo aquele que desenvolve atividades de telecomunicações de forma clandestina ou seja sem autorização prévia do Poder Público Nesse sentido STJ 3ª Seção CC 94570TO Rel Min Jorge Mussi DJe 18122008 Ainda segundo o STJ fazer funcionar sem autorização clandestinamente estação de transmissão de comunicação multimídia internet via rádio configura em tese o delito previsto no art 183 da Lei 947297 de competência da Justiça Comum Federal STJ CC 95341TO 3ª Seção Rel Min Maria Thereza de Assis Moura Dje 08092008 Ajustase à figura típica prevista no art 183 da Lei 94721997 a conduta de prestar sem autorização da ANATEL serviço de provedor de acesso à internet a terceiros por meio de instalação e funcionamento de equipamentos de radiofrequência Isso porque segundo a ANATEL o provimento de acesso à Internet via radiofrequência engloba tanto um serviço de telecomunicações Serviço de Comunicação Multimídia quanto um serviço de valor adicionado Serviço de Conexão à Internet Nessa linha STJ 5ª Turma AgRg no REsp 1304262PB Rel Min Jorge Mussi julgado em 1642015 DJe 2842015 No sentido de que não se aplica o princípio da insignificância ao crime do art 183 da Lei 94721997 porquanto se trata de crime de perigo abstrato tendo como bem jurídico tutelado a segurança e o regular funcionamento dos meios de comunicação daí por que ainda que constatada a baixa potência do equipamento operacionalizado tal conduta não pode ser considerada de per si um irrelevante penal STJ 6ª Turma AgRg no AREsp 599005PR Rel Min Nefi Cordeiro j 1442015 DJe 2442015 E ainda STJ 5ª Turma AgRg no REsp 1304262PB Rel Min Jorge Mussi julgado em 1642015 DJe 2842015 263 Voltar Nesse sentido STJ 3ª Seção AgRg no CC 111056SP Rel Min Og Fernandes julgado em 25082010 264 Voltar STJ 3ª Seção CC 50638MG Rel Ministra Maria Thereza de Assis Moura DJ 30042007 p 280 265 Voltar STJ 3ª Seção CC 113443SP Rel Min Marco Aurélio Bellizze julgado em 2892011 266 Voltar STJ 3ª Seção CC 34690PR Rel Min Vicente Leal DJ 01072002 p 211 A propósito da ligação clandestina de sinal de TV a cabo convém destacar que em recente julgado a 2ª Turma do Supremo declarou a atipicidade dessa conduta Entendeuse que o objeto do referido crime não seria energia Logo considerando a inadmissibilidade da analogia in malam partem em Direito Penal tal conduta não poderia ser tipificada como o crime do art 155 3º do CP STF 2ª Turma HC 97261RS Rel Min Joaquim Barbosa 12042011 267 Voltar STF 1ª Turma RE 166943PR Rel Min Moreira Alves DJ 040995 268 Voltar STJ CC 98890SP 3ª Seção Rel Ministra Maria Thereza de Assis Moura Dje 20022009 269 Voltar STJ HC 57348RJ 5ª Turma Rel Min Gilson Dipp DJ 01082006 p 502 270 Voltar No sentido da competência da Justiça Estadual para processar e julgar o crime de depósito e venda de munições ainda que de uso privativo ou restrito TRF4 ACR 200471100028613 Sétima Turma Relator Néfi Cordeiro DE 10092008 Em sentido semelhante STJ 3ª Seção CC 44129RJ Rel Min Paulo Medina DJ 31104 STJ 5ª Turma HC 79264PR Rel Min Arnaldo Esteves Lima DJe 03112008 271 Voltar STJ CC 28251RJ 3ª Seção Rel Min Hélio Quaglia Barbosa DJ 05102005 p 160 272 Voltar No sentido de que crime de uso de artefato incendiário contra edifício sede da Justiça Militar da União deve ser processado e julgado perante a Justiça Federal e não perante a Justiça Militar da União porquanto se trata de crime praticado em detrimento de órgão do Poder Judiciário da União logo que não integra o patrimônio militar nem está subordinado à administração castrense STJ 3ª Seção CC 137378RS Rel Min Sebastião Reis Júnior j 1132015 DJe 1442015 273 Voltar STF RHC 79331RJ 2ª Turma Rel Min Celso de Mello DJ 29101999 No sentido de que o uso de cartões de ponto ideologicamente falsos nos autos de reclamação trabalhista deve ser processado e julgado pela Justiça Federal STJ RHC 23500SP Rel Min Jorge Mussi julgado em 05052011 274 Voltar STJ CC 45552RO 3ª Seção Rel Min Arnaldo Esteves Lima DJU 27112006 p 246 275 Voltar No sentido da competência da Justiça Federal para processar e julgar crime de falso testemunho praticado em detrimento da administração da Justiça Eleitoral na medida em que a circunstância de ocorrer o falso depoimento em processo eleitoral não estabelece vínculo de conexão para atrair a competência da Justiça Eleitoral STJ CC 35885SE 3ª Seção Rel Min Vicente Leal DJ 09122002 p 282 276 Voltar STF 2ª Turma RE 328168SP Rel Min Maurício Corrêa DJ 14062002 p 159 277 Voltar STJ CC 33265RJ 3ª Seção Rel Min Paulo Gallotti DJ 14042003 p 177 278 Voltar STJ 6ª Turma HC 8856SP Rel Min Fernando Gonçalves DJ 23081999 p 151 E ainda STJ 5ª Turma HC 210416SP Rel Min Jorge Mussi j 06122011 DJe 19122011 279 Voltar STJ 6ª Turma HC 57189DF Rel Min Og Fernandes j 16122010 280 Voltar Nesse sentido STJ 5ª Turma HC 309914RS Rel Min Jorge Mussi j 742015 DJe 1542015 281 Voltar STJ CC 88262SE 3ª Seção Dje 17102008 282 Voltar STJ HC 18078RJ 6ª Turma Rel Min Hamilton Carvalhido 6ª Turma DJ 24062002 p 345 283 Voltar STJ CC 46461SP 3ª Seção Rel Min Hélio Quaglia Barbosa DJ 05102005 p 160 284 Voltar STJ CC 97679RO 3ª Seção Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho Dje 19122008 285 Voltar STJ CC 29229DF 3ª Seção Rel Min Gilson Dipp DJ 23102000 p 105 286 Voltar STJ 3ª Seção CC 119484DF Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 25042012 287 Voltar Roberto Luis Luchi Demo Competência penal originária uma perspectiva jurisprudencial crítica São Paulo Malheiros Editores 2005 p 162 e Fernando de Almeida Pedroso Competência penal doutrina e jurisprudência São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2007 p 28 posicionamse em sentido diverso 288 Voltar Ainda que tenha ocorrido a aberratio ictus o militar na intenção de cometer o crime contra colega da corporação outro militar na verdade acabou praticandoo contra uma vítima civil tal fato não afasta a competência do juízo comum Conflito conhecido declarandose a competência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo o suscitado STJ CC 27368SP 3ª Seção Rel Min José Arnaldo da Fonseca DJ 27112000 p 123 289 Voltar STJ 3ª Seção CC 106623DF Rel Min Og Fernandes julgado em 28102009 290 Voltar No sentido da competência da Justiça Federal para julgar crime cometido por engenheiros florestais credenciados pelo IBAMA no exercício de função pública considerados funcionários públicos por equiparação CP art 327 1º STJ HC 47364SC 6ª Turma Rel Min Hélio Quaglia Barbosa DJ 04092006 p 331 291 Voltar TRF4 ACR 9604032313 Segunda Turma Relator Edgard Antônio Lippmann Júnior DJ 18121996 Nos mesmos moldes STF HC 92346SP 2ª Turma Rel Min Eros Grau Dje 031 21022008 Não obstante a 5ª Turma do STJ concluiu recentemente que compete à Justiça Federal o julgamento de delitos cometidos por policiais federais que estejam fora do exercício de suas funções mas utilizem farda distintivo identidade arma e viatura da corporação Informativo nº 457 do STJ 5ª Turma REsp 1102270RJ Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho julgado em 23112010 292 Voltar STF 2ª Turma HC 79044RJ Rel Min Nelson Jobim DJ 30062000 p 40 293 Voltar STJ 5ª Turma REsp 1102270RJ Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 23112010 DJe 06122010 294 Voltar Informativo nº 398 do STJ CC 97995SP Rel Min Jorge Mussi julgado em 1062009 295 Voltar HC 93019 Rel Min Celso de Mello Informativo nº 531 do STF 296 Voltar STF HC 80877PA 2ª Turma Rel Min Maurício Corrêa DJ 16112001 p 7 297 Voltar TRF4 HC 9004208283 Segunda Turma Relator Osvaldo Moacir Alvarez DJ 31121990 298 Voltar STJ CC 20779RO 3ª Seção Rel Min Vicente Leal DJ 22021999 p 64 299 Voltar Para o TRF da 4ª Região é irrelevante a circunstância de não estar a vítima em serviço no momento do fato porquanto evidenciado nos autos que o crime foi relacionado ao exercício da função pública motivado por vingança dos réus contra o policial federal em face da prisão em flagrante por ele efetuada anteriormente TRF4 EIRSE 200571000270625 Segunda Seção Relator Élcio Pinheiro de Castro DJ 23082006 300 Voltar No sentido da competência do Júri Federal para julgar Patrulheiro da Polícia Rodoviária Federal que comete homicídio no desempenho de suas funções STF 2ª Turma HC 79044RJ Rel Min Nelson Jobim DJ 30062000 p 40 Em sentido semelhante STJ CC 19140RJ 3ª Seção Rel Min Fernando Gonçalves DJ 03081998 p 74 301 Voltar PACHECO Denílson Feitoza Op cit p 399 302 Voltar Se à época do crime o local onde o delito teria sido praticado pertencia a determinado município temse que a competência será da Justiça Comum Estadual Se posteriormente esse local passa a fazer parte de Parque Nacional administrativo pelo IBAMA responsável por sua manutenção e preservação estará configurado interesse da União atraindo a competência para a Justiça Federal Assim mesmo que o processo já estivesse em andamento perante a Justiça Estadual como houve uma alteração da competência em razão da matéria não é possível a aplicação da regra da perpetuação de competência do art 87 do CPC art 43 do novo CPC Com esse entendimento STJ 3ª Seção CC 88013SC Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho DJ 10032008 p 1 303 Voltar STJ REsp 480411TO 5ª Turma Rel Min José Arnaldo da Fonseca Publicação DJ 13102003 p 416 304 Voltar STJ CC 96853RS 3ª Seção Rel Min Og Fernandes DJe 17102008 305 Voltar Competência penal originária uma perspectiva jurisprudencial crítica São Paulo Malheiros Editores 2005 p 154 306 Voltar No sentido da competência da Justiça Federal para processar e julgar suposto crime de extração de cascalho bem da União sem autorização do órgão ambiental em área particular fazenda STJ 3ª Seção CC 116447MT Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 25052011 Com raciocínio semelhante porém relativo a infrações penais contra a ordem econômica os crimes do art 2º caput e do art 2º 1º da Lei nº 817691 também são de competência da Justiça Federal constitui crime contra o patrimônio na modalidade de usurpação produzir bens ou explorar matériaprima pertencentes à União sem autorização legal ou em desacordo com as obrigações impostas pelo título autorizativo incorre na mesma pena aquele que sem autorização legal adquirir transportar industrializar tiver consigo consumir ou comercializar produtos ou matériaprima obtidos na forma prevista no caput deste artigo Para o Supremo o art 2º da Lei 817691 e o art 55 da Lei 960598 tutelam bens jurídicos distintos porquanto o primeiro tem por objetivo resguardar o patrimônio da União e o segundo o meio ambiente Portanto o art 55 da Lei nº 960598 não revogou o art 2º da Lei nº 817691 STF HC 89878SP Rel Min Eros Grau julgado em 20042010 307 Voltar TRF4 RSE 200772000132525 Sétima Turma Relator Gerson Luiz Rocha DE 21012009 308 Voltar Informativo nº 398 do STJ 3ª Seção CC 80905RJ Rel Min Og Fernandes julgado em 1062009 Ainda segundo o STJ cuidandose de possível venda de animais silvestres caçados em Reserva Particular de Patrimônio Natural declarada área de interesse público segundo a Lei nº 998500 evidenciase situação excepcional indicativa da existência de interesse da União a ensejar a competência da Justiça Federal STJ CC 35476PB 3ª Seção Rel Min Gilson Dipp DJ 07102002 p 170 No mesmo contexto se o crime contra o meio ambiente vg pesca sem autorização mediante petrechos proibidos for praticado em área adjacente à unidade de conservação federal vislumbrase prejuízo à União autarquia ou empresa pública federais a ponto de determinar a competência da Justiça Federal para seu processo e julgamento STJ 3ª Seção CC 115282RS Rel Min Maria Thereza de Assis Moura julgado em 08062011 309 Voltar TRF4 ACR 200571000223404 Oitava Turma Relator p Acórdão Luiz Fernando Wowk Penteado DE 14012009 310 Voltar No sentido da competência da Justiça Federal para julgar atos de pesca amadorista a menos de 1500 metros da jusante da Usina Hidrelétrica Lucas Nogueira Garcez local proibido durante o período da piracema utilizandose de uma tarrafa de nylon de uso proibido para pesca amadora na medida em que referida usina está localizada no município de Salto GrandeSP no Rio Paranapanema que corre em território paulista e paranaense TRF3 ACR 200261250014048 Rel Desembargador Federal Cotrim Guimarães DJ 12032009 311 Voltar STF RE 454740AL Rel Min Marco Aurélio 28042009 312 Voltar STJ CC 37137MG 3ª Seção Rel Min Felix Fischer DJ 14042003 p 178 313 Voltar STJ AgRg no CC 30932SP 3ª Seção Rel Ministra Laurita Vaz DJ 05052003 p 217 314 Voltar STJ CC 28279MG 3ª Seção Rel Min Felix Fischer DJ 05062000 p 114 315 Voltar STJ CC 41301RS 3ª Seção Rel Min Gilson Dipp DJ 17052004 p 104 316 Voltar Informativo nº 150 do STJ CC 35744DF Rel Min Gilson Dipp julgado em 9102002 No mesmo sentido STF HC 84103DF Tribunal Pleno Rel Min Marco Aurélio DJ 06082004 p 20 317 Voltar Informativo nº 135 do STJ CC 34689SP Rel Min Gilson Dipp julgado em 22052002 318 Voltar STF 1ª Turma RE 349189TO Rel Min Moreira Alves DJ 14112002 p 34 Na mesma linha STJ AgRg no CC 93083PE Rel Min Nilson Naves julgado em 2782008 STJ 3ª Seção CC 99294RO Rel Min Maria Thereza de Assis Moura julgado em 1282009 319 Voltar PRADO Luiz Regis Curso de direito penal brasileiro Vol 4 parte especial arts 289 a 359H 3ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2004 p 58 320 Voltar Nesse sentido STF 2ª Turma RE 411690PR Rel Min Ellen Gracie DJ 03092004 p 35 321 Voltar Com esse entendimento STF 2ª Turma HC 85773SP Rel Min Joaquim Barbosa DJ 27042007 p 105 322 Voltar STJ CC 85097MS 3ª Seção Rel Ministra Maria Thereza de Assis Moura Dje 20022009 323 Voltar TRF1 HC 200201000403580TO 3ª Turma Rel Desembargador Federal Plauto Ribeiro DJ 25042003 p 79 324 Voltar STJ 5ª Turma HC 44701SP Rel Min Gilson Dipp DJ 19122005 p 452 325 Voltar STJ CC 100414RS 3ª Seção Rel Ministra Maria Thereza de Assis Moura Dje 07052009 326 Voltar Nessa linha STF 2ª Turma HC 107146RS Rel Min Gilmar Mendes 07062011 327 Voltar Informativo nº 541 do STF RE 446938 Rel Min Marco Aurélio 07042009 328 Voltar STF HC 91860RS 2ª Turma Rel Ministra Ellen Gracie Dje 152 14082008 Nesse contexto como já ressaltou o Superior Tribunal Militar para a conduta preencher o tipo do art 311 do CPM é necessário que a Administração Militar seja titular do bem público lesado quer na condição de sujeito passivo principal o que ocorre quando o documento é expedido por uma de suas agências quer na de sujeito passivo secundário quando o documento expedido por qualquer órgão público é falsificado para lesar órgão ou órgãos da mesma Administração Militar Recurso criminal nº 2001010068118RS Rel Min José Júlio Pedrosa DJ 27092001 329 Voltar STJ 3ª Seção CC 41960SP Rel Min Paulo Medina DJ 27112007 p 290 330 Voltar STF 1ª Turma HC 90451SP Rel Min Marco Aurélio Dje 187 02102008 Na mesma linha Informativo nº 538 do STF HC 96083 Rel Min Ellen Gracie 10032009 E ainda STF 2ª Turma HC 109544 MCBA Rel Min Celso de Mello j 09082011 DJe 167 30082011 STF 1ª Turma HC 104837SP Rel Min Ricardo Lewandowski j 28092010 DJe 200 21102010 Estranhamente porém em caso concreto em que determinado agente pretendia obter averbação em cadastro naval de habilitações específicas de aquaviário mediante a apresentação de certificados falsos de cursos por ele não realizados para obter ascensão de categoria a fim de pilotar embarcações maiores concluiu a 1ª Turma do STF que o feito seria da competência da Justiça Militar porquanto ocorrera a utilização de documento falso visando lesionar de forma direta a própria lisura dos cadastros sob a Administração Castrense já que referida averbação é de atribuição exclusiva da Marinha STF 1ª Turma HC 113477CE Rel Min Dias Toffoli j 11092012 DJe 195 03102012 331 Voltar STJ 3ª Seção CC 108134SP Rel Min Gilson Dipp julgado em 24112010 332 Voltar STJ CC 4632RS 3ª Seção DJ 28061993 333 Voltar TRF4 RSE 200171030003048 Sétima Turma Relator Vladimir Passos de Freitas DJ 02042003 334 Voltar STJ CC 99105RS 3ª Seção Rel Min Jorge Mussi Dje 27022009 Reconhecendo a competência da Justiça Federal para processar e julgar crime de uso de Certificado de Registro e Licenciamento de Veículo CRLV falso apresentado à Polícia Rodoviária Federal órgão da União já que praticado em detrimento do serviço de patrulhamento ostensivo das rodovias federais previsto no art 20 II do CTB STJ 3ª Seção CC 124498ES Rel Min Alderita Ramos de Oliveira Desembargadora convocada do TJPE j 12122012 DJe 01022013 335 Voltar STJ HC 29056ES 5ª Turma Rel Ministra Laurita Vaz DJ 21062004 p 233 336 Voltar Informativo nº 400 do STJ CC 104334DF Rel Min Jorge Mussi julgado em 2462009 337 Voltar STJ CC 4632RS 3ª Seção DJ 28061993 338 Voltar STF HC 84533MG 2ª Turma Rel Min Celso de Mello DJ 30062006 339 Voltar Segundo Luiz Flávio Gomes em virtude do princípio da consunção ou da absorção devemos operar a seguinte regra geral o fato de maior entidade consome ou absorve o de menor graduação lex consumens derrogat lex consumptae A segunda regra válida é a seguinte o crimefim absorve o crimemeio Direito penal parte geral Vol 2 São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2007 p 80 340 Voltar STJ CC 101389ES 3ª Seção Rel Min Jorge Mussi Dje 27022009 341 Voltar STJ REsp 993153MG 5ª Turma Rel Min Jorge Mussi Dje 15092008 342 Voltar Informativo nº 388 do STJ 3ª Seção CC 102866PR Rel Min Jorge Mussi julgado em 2532009 343 Voltar STJ RHC 18329PA 6ª Turma Rel Min Paulo Medina DJ 03092007 p 222 344 Voltar STJ CC 58443MG 3ª Seção Rel Ministra Laurita Vaz Dje 26032008 No mesmo sentido TRF4 ACR 200171010016049 Oitava Turma Relator p Acórdão Paulo Afonso Brum Vaz DE 07012009 345 Voltar STJ 3ª Seção CC 96365PR Rel Min Jorge Mussi julgado em 26052010 E ainda STJ 3ª Seção CC 98791 Rel Min Jorge Mussi j 13052009 DJe 03082009 Modificando seu entendimento anterior acerca do assunto a 3ª Seção do STJ reconheceu em recente julgado a competência da Justiça Federal para processar e julgar o crime caracterizado pela omissão de anotação de vínculo empregatício na CTPS art 297 4º do CP STJ 3ª Seção CC 135200SP Rel Min Sebastião Reis Júnior j 22102014 DJe 02022015 346 Voltar STJ 3ª Seção CC 90702PR Rel Min Og Fernandes DJe 13052009 E ainda STJ 3ª Seção CC 110576AM Rel Min Arnaldo Esteves Lima julgado em 962010 No sentido de que a Resolução nº 5022006 do Conselho da Justiça Federal é constitucional ao permitir o cumprimento de pena imposta por decisão da Justiça estadual em estabelecimento federal sob competência do juízo de Execução Criminal da Justiça Federal STJ HC 116301RJ Rel Min Jorge Mussi julgado em 10112009 347 Voltar Nesse sentido STJ 3ª Seção CC 120406RJ Rel Min Alderita Ramos de Oliveira j 12122012 DJe 01022013 E ainda STJ 3ª Seção CC 20454RO Rel Min Felix Fischer DJ 14022000 p 18 348 Voltar STJ 3ª Seção CC 104924MG Rel Min Jorge Mussi julgado em 2432010 Na mesma linha STJ 3ª Seção CC 39369SP Rel Min Gilson Dipp DJ 22092003 p 258 349 Voltar Como se pronunciou o STJ tendo os fatos ocorrido na vigência da Lei 477165 Código Florestal que os tipificava como contravenção penal e portanto de competência da Justiça Comum Estadual não pode a lei posterior Lei 960598 mais grave que os eleva à figura de crime retroagir no sentido de remeter a competência para a sua apreciação para a Justiça Federal STJ CC 29588PB 3ª Seção Rel Min Edson Vidigal DJ 02102000 p 138 350 Voltar TRF4 RSE 200471010021125 Oitava Turma Relator Luiz Fernando Wowk Penteado DJ 15122004 351 Voltar Como exemplos de convenções internacionais ratificadas pelo Brasil citamos a Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais concluída em Paris em 17 de dezembro de 1997 aprovada pelo Decreto legislativo nº 125 de 14 de junho de 2000 e promulgada pelo Decreto nº 3678 de 30 de novembro de 2000 que passou a vigorar para o Brasil em 23 de outubro de 2000 b Convenção Interamericana contra a Corrupção adotada em Caracas em 29 de março de 1996 aprovada pelo Decreto Legislativo nº 152 de 25 de junho de 2002 e promulgada pelo Decreto nº 4410 de 7 de outubro de 2002 entrando em vigor para o Brasil em 24 de agosto de 2002 352 Voltar STF 1ª Turma HC 121283DF Rel Min Roberto Barroso j 29042014 DJe 91 13052014 353 Voltar Decreto nº 40 de 15 de fevereiro de 1991 354 Voltar STJ 3ª Seção CC 102714GO Rel Min Jorge Mussi j 26052010 DJe 10062010 355 Voltar STJ 3ª Seção CC 119594PR Rel Min Alderita Ramos de Oliveira Desembargadora convocada do TJPE j 12092012 356 Voltar No sentido da competência da Justiça Estadual para processar e julgar crime de injúria praticado por meio da internet em páginas eletrônicas internacionais vg Orkut e Twitter STJ 3ª Seção CC 121431SE Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 11042012 357 Voltar Na mesma linha GOMES Luiz Flávio Direito penal parte geral Vol 2 São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2007 p 114 358 Voltar Com conteúdo semelhante eis o teor da Súmula nº 54 do extinto Tribunal Federal de Recursos Compete à Justiça Estadual de primeira instância processar e julgar crimes de tráfico internacional quando praticado o delito em comarca que não seja sede de Vara do Juízo Federal 359 Voltar Nessa linha TRF3 ACR 200761190030510 2ª Turma Rel Desembargador Federal Cotrim Guimarães DJF 05032009 p 433 360 Voltar STJ HC 66292MT 5ª Turma Rel Min Gilson Dipp DJ 19032007 p 374 361 Voltar STJ CC 26094RS 3ª Seção Rel Min Gilson Dipp Publicação DJ 21082000 p 91 362 Voltar De acordo com o STJ sendo o lançaperfume de fabricação Argentina onde não há proibição de uso e não constando o cloreto de etila das listas anexas da Convenção firmada entre o Brasil e a Argentina não se configura a internacionalidade do delito mas tãosomente a violação à ordem jurídica interna brasileira Caracterizado em tese apenas o tráfico interno de entorpecentes sem qualquer cumulação de crimes eis que não foi apreendido nenhum outro tipo de mercadoria com o indiciado sobressai a competência da Justiça Estadual para o processo e julgamento do feito STJ CC 34767PR 3ª Seção Rel Min Gilson Dipp DJ 23092002 p 221 363 Voltar STF CC 7087PE Tribunal Pleno Rel Min Marco Aurélio Publicação DJ 31082001 364 Voltar Parece ser essa a posição que prevalece no âmbito dos Tribunais Regionais Federais TRF4 ACR200371010013800 Sétima Turma Relatora Maria de Fátima Freitas Labarrère DJ 03032004 No mesmo sentido TRF1 ACR 200737000010919MA 4ª Seção Rel Desembargador Federal Mário César Ribeiro DJ 07082008 365 Voltar Nesse sentido THUMS Gilberto PACHECO Vilmar Nova lei de drogas crimes investigação e processo Porto Alegre Verbo Jurídico 2008 p 316 Essa segunda corrente tem prevalecido nos Tribunais Superiores STJ HC 37581PR 6ª Turma Rel Min Hélio Quaglia Barbosa DJ 19122005 p 474 STF HC 74479RS 2ª Turma Rel Min Carlos Velloso DJ 28021997 366 Voltar PACHECO Denílson Feitoza Op cit p 414 367 Voltar STF 2ª Turma HC 113845SP Rel Min Teori Zavascki j 20082013 368 Voltar Nesse contexto STJ 5ª Turma HC 72496SC Rel Min Felix Fischer j 15032007 DJ 14052007 p 354 369 Voltar Nesse sentido STF HC 85059MS 1ª Turma Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 29042005 p 30 370 Voltar STF HC 76510SP 2ª Turma Rel Min Carlos Velloso DJ 15051998 p 44 371 Voltar Decreto nº 3229 de 29 de outubro de 1999 Promulga a Convenção Interamericana contra a Fabricação e o Tráfico Ilícitos de Armas de Fogo Munições Explosivos e outros Materiais Correlatos concluída em Washington em 14 de novembro de 1997 Decreto Legislativo nº 58 de 18 de agosto de 1999 372 Voltar No sentido da competência da Justiça Federal para julgar o delito de tráfico de mulheres CP art 231 STJ 3ª Seção CC 47634PR Rel Min Paulo Medina DJ 27082007 p 188 373 Voltar Promulgada pelo Decreto nº 99710 de 21 de novembro de 1990 e aprovada pelo Decreto Legislativo nº 28 de 14 de setembro de 1990 O Brasil também é signatário da Convenção Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores assinada na Cidade do México em 18 de março de 1994 aprovada pelo Decreto Legislativo nº 105 de 30 de outubro de 1996 e promulgada pelo Decreto nº 2740 de 20 de agosto de 1998 374 Voltar Nessa linha STF 1ª Turma HC 121472PE Rel Min Dias Toffoli j 19082014 375 Voltar Aprovada pelo Decreto legislativo nº 28 de 14091990 e promulgada pelo Decreto nº 99710 de 211190 376 Voltar Aprovado pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo nº 230 de 29 de maio de 2003 o texto do Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos da Criança referente à venda de crianças à prostituição infantil e à pornografia infantil adotado em Nova Iorque em 25 de maio de 2000 Promulgado pelo Decreto nº 5007 de 8 de março de 2004 377 Voltar TRF4 RSE 200872010034980 Oitava Turma Relator p Acórdão Tadaaqui Hirose DE 25022009 378 Voltar STJ 3ª Seção CC 57411RJ Rel Min Hamilton Carvalhido DJe 30062008 No mesmo sentido STF 1ª Turma HC 86289GO Rel Min Ricardo Lewandowski DJ 20102006 p 62 STJ 3ª Seção CC 120999CE Rel Min Alderita Ramos de Oliveira Desembargadora convocada do TJPE j 24102012 STJ 3ª Seção CC 130134TO Rel Min Marilza Maynard Desembargadora convocada do TJSE j 9102013 STF Pleno RE 628624MG Rel Min Edson Fachin j 29102015 379 Voltar STJ 3ª Seção CC 103011PR Rel Min Assusete Magalhães j 13032013 DJe 22032013 380 Voltar Nessa linha STJ CC 29886SP 3ª Seção Rel Ministra Maria Thereza de Assis Moura DJ 01022008 p 427 No mesmo sentido STJ CC 66981RJ 3ª Seção Rel Min Og Fernandes julgado em 1622009 Configurada dúvida quanto ao local do cometimento da infração e em relação ao responsável pela divulgação das imagens contendo pornografia infantil a competência deve ser determinada pela prevenção do juízo em que as investigações tiveram início art 72 2º do CPP STJ 3ª Seção CC 130134TO Rel Min Marilza Maynard Desembargadora convocada do TJSE j 9102013 381 Voltar STJ 3ª Seção CC 112616 Rel Min Gilson Dipp j 13042011 DJe 01082011 382 Voltar No sentido da competência da Justiça Estadual para processar e julgar crime de injúria praticado contra adulto por meio da internet STJ 3ª Seção CC 121431SE Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 11042012 383 Voltar Segundo FEITOZA op cit p 456457 a mesma lógica que faz com que um crime seja levado de um juiz de direito estadual para um juiz federal também se aplica a um juiz eleitoral ou a um conselho de Justiça Militar Poderíamos contra argumentar que as competências das Justiças Militares e Eleitorais estão expressamente previstas na Constituição da República mas então talvez tivéssemos que admitir que o princípio da prevalência dos direitos humanos o princípio da unidade da jurisdição e o princípio federativo servem apenas como retórica para desprestigiar as Justiças Estaduais por meio do que se poderia fazer antes a propaganda internacional do governo do momento do que garantir a efetividade dos direitos humanos ou proteger a República Federativa do Brasil Assim diante dos termos abrangentes do inciso VA cc 5º do art 109 da CR pensamos que é defensável que ocorra não apenas o deslocamento da competência de um juiz de direito estadual para um juiz federal mas também de um juizauditor ou juiz de direito do juízo militar ou de um conselho de justiça militar estaduais ou federais bem como de um juiz eleitoral para um juiz federal 384 Voltar Segundo Leonardo José Carneiro da Cunha op cit p 93 esse deslocamento de competência é manifestamente inconstitucional Criado por emenda constitucional não deve ser aceito por violar cláusulas pétreas da Constituição Em primeiro lugar ofende o princípio federativo dando a entender que haveria uma ascendência de importância da Justiça Federal ante a Justiça Estadual Sabese contudo que não há hierarquia nem nível de importância distinto entre a Justiça Federal e a Estadual O que há é repartição de competências a uma compete alguns casos cabendo os demais à outra Ademais o referido deslocamento ofende a garantia do juiz natural Isso porque não se pode admitir mais de um juiz natural para a mesma hipótese Em outras palavras não se permite a outorga de competência absoluta a mais de um juízo ou tribunal de sorte que não se admite que determinado caso deva ser a um só tempo processado e julgado por mais de um juízo ou tribunal 385 Voltar STJ 3ª Seção IDC 1PA Rel Min Arnaldo Esteves Lima DJ 10102005 p 217 386 Voltar STJ 3ª Seção IDC 2DF Rel Min Laurita Vaz julgado em 27102010 387 Voltar STJ 3ª Seção IDC 5PE Rel Min Rogério Schietti Cruz j 13082014 Dje 01092014 388 Voltar STJ 3ª Seção IDC 3GO Rel Min Jorge Mussi j 10122014 389 Voltar STF Pleno RE 398041PA Rel Min Joaquim Barbosa Dje 241 18122008 Em sentido semelhante STF 2ª Turma RE 541627PA Rel Ministra Ellen Gracie Dje 222 20112008 STF Pleno RE 459510MT Rel Min Dias Toffoli j 26112015 E ainda STJ 3ª Seção CC 127937GO Rel Min Nefi Cordeiro j 2852014 390 Voltar Informativo nº 383 do STJ CC 95707TO Rel Ministra Maria Thereza de Assis Moura julgado em 11022009 De modo similar o número de cento e oitenta pessoas reduzidas à condição análoga a de escravo é suficiente à caracterização do delito contra a organização do trabalho cujo julgamento compete à Justiça Federal CB art 109 inc VI STF HC 91959TO 2ª Turma Rel Min Eros Grau Dje 031 21022008 Na mesma linha STJ CC 62156MG 3ª Seção Rel Ministra Laurita Vaz DJ 06082007 p 464 391 Voltar STJ AgRg no CC 62750SP 3ª Seção Rel Min Arnaldo Esteves Lima Dje 05052008 Na mesma linha STJ CC 47966MG 3ª Seção Rel Ministra Maria Thereza de Assis Moura DJ 26032007 p 197 E ainda STJ CC 34254SP 3ª Seção Rel Min Vicente Leal DJ 30092002 p 154 392 Voltar STJ RHC 18242RJ 6ª Turma Rel Ministra Maria Thereza de Assis Moura DJ 25062007 p 299 Com raciocínio semelhante TRF1 RCCR 200743000014895TO 4ª Turma Rel Desembargador Federal Ítalo Fioravanti Sabo Mendes DJ 15072008 393 Voltar STJ RHC 12411SC 5ª Turma Rel Min José Arnaldo da Fonseca DJ 25022004 p 188 394 Voltar STJ CC 21920SP 3ª Seção Rel Min Vicente Leal DJ 18121998 395 Voltar STJ CC 34424SP 3ª Seção Rel Ministra Laurita Vaz DJ 16062003 p 258 396 Voltar STJ CC 38035BA 3ª Seção Rel Min Gilson Dipp DJ 19052003 p 122 397 Voltar STJ CC 21165BA 3ª Seção Rel Min Gilson Dipp DJ 17021999 p 115 398 Voltar STJ CC 20905SC 3ª Seção Rel Min Felix Fischer DJ 05101998 p 14 399 Voltar STJ CC 20473MA 3ª Seção Rel Min José Arnaldo da Fonseca DJ 11051998 p 5 400 Voltar TRF4 ACR 200472110024904 Oitava Turma Relator Paulo Afonso Brum Vaz DE 24092008 401 Voltar STF RE 588332SP 2ª Turma Rel Min Ellen Gracie DJe 075 23042009 402 Voltar STJ 3ª Seção CC 123714MS Rel Min Marilza Maynard Desembargadora convocada do TJSE j 24102012 403 Voltar STJ RHC 3550SP 6ª Turma Rel Min Vicente Leal DJ 20021995 404 Voltar STF HC 93733RJ 1ª Turma Rel Min Carlos Britto Dje 064 02042009 405 Voltar Nessa linha TRF4 ACR 200070030049893 Oitava Turma Relator Élcio Pinheiro de Castro DE 08102008 No sentido da competência da Justiça Estadual para processar e julgar supostos delitos praticados por operações de empréstimo utilizando cartão de crédito com simulação de compra lesando vítima e outros clientes na medida em que são crimes contra a economia popular não consubstanciando operações financeiras STJ CC 32092SP 3ª Seção Rel Min Vicente Leal Publicação DJ 08042002 p 128 406 Voltar STJ 3ª Seção CC 115338PR Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 26062013 DJe 13082013 407 Voltar STJ 3ª Seção CC 107100RJ Rel Min Jorge Mussi julgado em 26052010 408 Voltar STJ 3ª Seção CC 114322SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura julgado em 14032011 No sentido de que compete à Justiça Federal julgar crime consistente na conduta de adquirir um veículo mediante fraude em contrato de leasing sob o argumento de que o leasing financeiro embora não seja um financiamento constitui o núcleo ou elemento preponderante dessa modalidade de arrendamento mercantil STJ 3ª Seção CC 111477SP Rel Min Celso Limongi julgado em 08092010 409 Voltar LOPES JR Aury Direito processual penal e sua conformidade constitucional Vol I 3ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2008 p 424 410 Voltar Nesse contexto STJ 3ª Seção CC 114274DF Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 12062013 411 Voltar STJ HC 117169SP 5ª Turma Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho Dje 16032009 Com raciocínio semelhante STJ HC 32292RS 5ª Turma Rel Min José Arnaldo da Fonseca DJ 03052004 p 196 412 Voltar STF RE 454737SP Tribunal Pleno Rel Min Cezar Peluso DJe 222 20112008 413 Voltar Daí concluir José Paulo Baltazar Júnior que a competência para julgar o crime de lavagem pode ser da competência da Justiça Estadual quando não houver prejuízo para a União quando o crime antecedente for da sua competência e quando a lavagem for interna e não se valer de instituição financeira mas de outros meios in Crimes Federais contra a administração pública a previdência social a ordem tributária o sistema financeiro nacional as telecomunicações e as licitações estelionato moeda falsa abuso de autoridade tráfico transnacional de drogas lavagem de dinheiro 2ª ed Porto Alegre Livraria do Advogado Ed 2007 p 433 414 Voltar Como já decidiu o STJ a competência deve ser verificada pelos fatos até o momento tidos como delituosos relacionados à existência em tese de grandes quantias no exterior pertencentes a brasileiros domiciliados no país sem declaração à Receita Federal do Brasil que podem configurar em tese delito contra a Ordem Econômica eou contra o Sistema Financeiro Nacional seja pela eventual caracterização de evasão fiscal eou lavagem de dinheiro o que depende da devida instrução processual Estando em jogo em princípio a própria Ordem Econômica Nacional resta atraída em um primeiro momento a Justiça Federal para a apuração das condutas Sempre que a lavagem ocorrer em instituição bancária situada no estrangeiro a competência será da Justiça Federal STJ CC nº 32861SP 3ª Seção Rel Min Gilson Dipp Julgamento 10102001 Publicação DJ 19112001 p 231 415 Voltar STJ RHC 11918SP 5ª Turma Rel Min Gilson Dipp Julgamento 13082002 Publicação DJ 16092002 p 202 416 Voltar Assim mesmo sendo o crime antecedente de tráfico nacional de entorpecentes se este por regras de competência conexão com crime de falsidade de passaporte foi julgado pelo juízo federal é de se reconhecer a competência deste juízo também para o julgamento do crime de lavagem de dinheiro nos termos do art 2º inciso III alínea b da Lei 961398 STJ CC 97636SP 3ª Seção Rel Ministra Maria Thereza de Assis Moura Dje 07052009 417 Voltar ALENCAR MENDES Eunice Uma análise crítica da lei dos crimes de lavagem de dinheiro RCEJ nº 16 Brasília 2002 418 Voltar Para a relação completa das varas especializadas SANCTIS Fausto Martin Combate à lavagem de dinheiro teoria e prática CampinasSP Millennium Editora 2008 p 17 419 Voltar Processo Penal Constitucional 2ª ed São Paulo Revista dos Tribunais 2000 p 127 420 Voltar Com esse entendimento STF 1ª Turma HC 85060PR Rel Min Eros Grau DJe 030 12022009 E ainda STF Pleno HC 88660CE Rel Min Cármen Lúcia julgado em 15052008 Na dicção do Supremo o Poder Judiciário tem competência para dispor sobre especialização de varas porque é matéria que se insere no âmbito da organização judiciária dos Tribunais O tema referente à organização judiciária não se encontra restrito ao campo de incidência exclusiva da lei eis que depende da integração dos critérios preestabelecidos na Constituição nas leis e nos regimentos internos dos tribunais STF 2ª Turma HC 91024RN Rel Min Ellen Gracie j 05082008 DJe 157 21082008 421 Voltar TRF3 RSE nº 200361180005421 Rel Juíza Ramza Tartuce DJU 03072007 p 497 E ainda STJ CC 57838MS 3ª Seção Relatora Ministra Laurita Vaz Julgamento 26042006 Publicação 15052006 p 157 STJ REsp 628673SC 5ª Turma Rel Min José Arnaldo da Fonseca DJU 14032005 p 411 422 Voltar STF RE 315010DF 2ª Turma Rel Min Néri da Silveira DJ 31052002 423 Voltar Segundo o art 61 da Lei nº 501066 na Seção em que houver Varas da Justiça Federal especializadas em matéria criminal a estas caberá o processo e julgamento dos mandados de segurança e de quaisquer ações ou incidentes relativos a apreensão de mercadorias entradas ou saídas irregularmente do país ficando o juiz prevento para o procedimento penal do crime de contrabando ou descaminho Para a jurisprudência essa competência excepcional do art 61 da Lei nº 501066 que atribui ao Juízo Federal Criminal competência para processar e julgar mandados de segurança e outras ações relacionadas com apreensão de mercadorias encontradas irregularmente no país deve ser interpretada de maneira restritiva somente sendo aplicável quando houver fato típico objeto de inquérito policial ou ação penal instaurados 424 Voltar STJ CC 24249ES Rel Min GILSON DIPP Terceira Seção DJ 1742000 p 41 425 Voltar STJ CC 43404SP 3ª Seção Rel Min Arnaldo Esteves Lima DJ 02032005 p 184 426 Voltar STJ 3ª Seção CC 116011SP Rel Min Gilson Dipp julgado em 23112011 No mesmo contexto STJ 3ª Seção CC 118503PR Rel Min Rogerio Schietti Cruz j 2242015 DJe 2842015 427 Voltar Apud CARVALHO Competência da Justiça Federal 2008 p 457 428 Voltar STJ 3ª Seção CC 72283MT Rel Min Maria Thereza de Assis Moura DJU 05022007 p 199 429 Voltar STF 1ª Turma RHC 86998SP Rel Min Cármen Lúcia DJe 004 26042007 No mesmo sentido STJ 5ª Turma HC 40913SP Rel Min Arnaldo Esteves Lima DJ 15082005 p 338 STJ 5ª Turma HC 108478SP Rel Min Adilson Vieira Macabu Desembargador convocado do TJRJ julgado em 22022011 430 Voltar De acordo com o Supremo o fato de a droga haver sido transportada por via aérea não ocasiona por si só a competência da Justiça Federal Prevalece sob tal ângulo o local em que apreendida STF RE 463500DF 1ª Turma Rel Min Marco Aurélio Dje 092 21052008 431 Voltar STJ 3ª Seção CC 33624PE Rel Min Laurita Vaz DJ 05052003 p 217 432 Voltar Para o TRF da 4ª Região no caso concreto restou plenamente demonstrado que o apelante em coautoria com seu comparsa favoreceu a permanência irregular de chineses no território nacional prestandolhes assistência hospedandoos em sua companhia inclusive pagando as despesas do hotel e orientandoos em sua passagem para a Argentina propiciando assim seu trânsito no País à margem da lei incorrendo por consequência nas penas do art 125 inciso XII da Lei nº 681580 TRF4 ACR 200171030008848 Sétima Turma Relator José Luiz Borges Germano da Silva DJ 03122003 433 Voltar STF HC 81827MT 2ª Turma Rel Min Maurício Corrêa DJ 23082002 A 2ª Turma do Supremo seguiu esse mesmo raciocínio ao reconhecer a competência da Justiça Comum do Distrito Federal para processar e julgar o caso Galdino STF 2ª Turma HC 75404DF Rel Min Maurício Corrêa DJ 27042001 No mesmo sentido STF HC 79530PA 1ª Turma Rel Min Ilmar Galvão Publicação DJ 25022000 434 Voltar STJ HC 77280RS 5ª Turma Rel Min Arnaldo Esteves Lima Dje 09032009 Reconhecendo a competência da Justiça Federal para processar e julgar processo penal referente aos crimes de calúnia e difamação praticados no contexto de disputa pela posição de cacique em comunidade indígena STJ 3ª Seção CC 123016TO Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 26062013 No sentido de que a competência da Justiça Federal em relação aos direitos indígenas não se restringe às hipóteses de disputa de terras eis que os direitos contemplados no art 231 da Constituição da República são muito mais extensos STF 2ª Turma RHC 117097RJ Rel Min Ricardo Lewandowski j 10122013 DJe 22 31012014 435 Voltar STJ HC 65898MS 5ª Turma Rel Min Laurita Vaz DJ 14052007 p 343 Com raciocinio semelhante STJ CC 31134BA 3ª Seção Rel Min Gilson Dipp DJ 25032002 p 172 Em caso concreto pertinente à tentativa de homicídio contra um advogado crime do qual seria mentor um silvícola cuja motivação seria a penhora de um microônibus pertencente à associação indígena para saldar dívidas concluiu a 3ª Seção do STJ tratarse de crime da competência da Justiça Federal já que interpretandose em conjunto o art 3º da Lei nº 60011973 e o art 231 da CF1988 não há como negar que no caso a motivação para o crime extrapolou o interesse privado individual Isso porque sendo vedada a implantação de garimpos particulares em reservas indígenas criouse uma maneira indireta de fazer a extração dos bens minerais escondidos em seu subsolo Convenceuse a comunidade indígena daquela região acerca da necessidade de aquisição de bens materiais modernos sabendose que jamais seus membros teriam como quitar as dívidas contraídas STJ 3ª Seção CC 99406RO Rel Min Jorge Mussi julgado em 13102010 436 Voltar STJ 5ª Turma RMS 30675AM Rel Min Gilson Dipp j 22112011 DJe 01122001 437 Voltar Aprovada pelo Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo nº 2 de 11 de abril de 1951 438 Voltar Com esse entendimento STF Pleno RE 351487RR Rel Min Cezar Peluso DJ 10112006 439 Voltar STF 2ª Turma HC 114689SP Rel Min Ricardo Lewandowski j 13082013 À evidência não havendo conexão entre o crime federal e o crime estadual não se justifica o simultaneus processus perante a Justiça Federal STJ 3ª Seção CC 101306PR Rel Min Maria Thereza de Assis Moura Dje 20022009 440 Voltar STJ 3ª Seção CC 110702RS Rel Min Jorge Mussi julgado em 22062011 Para o STJ compete à Justiça Estadual processual e julgar crime de porte ilegal de arma de fogo praticado em uma mesma circunstância com crime de contrabando de competência da Justiça Federal já que a mera ocorrência dos referidos delitos no mesmo contexto não enseja o reconhecimento da conexão e consequente reunião dos processos na Justiça Federal STJ 3ª Seção CC 120630PR Rel Min Alderita Ramos de Oliveira Desembargadora convocada do TJPE j 24102012 441 Voltar STJ 3ª Seção AgRg no CC 118914SC Rel Min Laurita Vaz j 29022012 DJe 07032012 442 Voltar Nesse sentido STJ 3ª Seção CC 110998MS Rel Min Maria Thereza de Assis Moura julgado em 26052010 443 Voltar STJ 3ª Seção CC 121022AC Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 10102012 444 Voltar Segundo Pacelli mesmo quando a Constituição atribui a órgãos do Judiciário a competência para o julgamento de crimes de responsabilidade art 105 I a por exemplo não se estará exercendo outro tipo de jurisdição que não seja a de natureza política diante da natureza igualmente política das infrações op cit p 188 445 Voltar De acordo com o art 2º da Lei nº 107950 os crimes definidos nesta Lei ainda quando simplesmente tentados são passíveis da pena de perda do cargo com inabilitação até 5 cinco anos para o exercício de qualquer função pública imposta pelo Senado Federal nos processos contra o Presidente da República ou ministros de Estado contra os ministros do Supremo Tribunal Federal ou contra o ProcuradorGeral da República Além disso a imposição da pena referida no artigo anterior art 2º não exclui o processo e julgamento do acusado por crime comum na justiça ordinária nos termos das leis de processo penal Lei nº 107950 art 3º 446 Voltar Para o Supremo os crimes denominados de responsabilidade tipificados no art 1º do DL 201 de 1967 são crimes comuns que deverão ser julgados pelo Poder Judiciário independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores art 1 são de ação pública e punidos com pena de reclusão e de detenção art 1 par 1 e o processo e o comum do CPP com pequenas modificações art2 No art 4º o DL 201 de 1967 cuida das infrações políticoadministrativas dos prefeitos sujeitos ao julgamento pela Câmara dos Vereadores e sancionadas com a cassação do mandato Essas infrações e que podem na tradição do direito brasileiro ser denominadas de crimes de responsabilidade A ação penal contra prefeito municipal por crime tipificado no art 1 do DL 201 de 1967 pode ser instaurada mesmo após a extinção do mandato STF Pleno HC 70671PI Rel Min Carlos Velloso DJ 19051995 Apesar de se tratar o crime do art 1º do Dec Lei n 2011967 de delito próprio somente podendo ser praticado por prefeito a jurisprudência admite a participação na referida prática delituosa nos termos do art 30 do CP A propósito STF 2ª Turma Inq 3634DF Rel Min Gilmar Mendes j 02062015 DJe 119 19062015 447 Voltar STF Pet 1954DF Tribunal Pleno Rel Min Maurício Corrêa DJ 01082003 De modo semelhante Informativo nº 281 do STF Rel Min Maurício Corrêa 1192002PET1656PET1954 448 Voltar STF Rcl 2138DF Tribunal Pleno Rel Min Gilmar Mendes Dje 070 17042008 449 Voltar STJ 2ª Turma REsp 1034511CE Rel Min Eliana Calmon j 01º092009 DJe 22092009 O próprio Supremo em caso concreto relativo a Deputado Federal manifestouse no sentido de que as condutas descritas na Lei nº 84291992 quando imputadas a autoridades detentoras de prerrogativa de foro não se convertem em crimes de responsabilidade STF Pleno Pet 3923 QOSP Rel Min Joaquim Barbosa j 13062007 DJe 182 250908 450 Voltar REsp 1216168RS Rel Min Humberto Martins julgado em 17112010 No mesmo sentido STJ 2ª Turma AgRg na MC 16383DF Rel Ministra Eliana Calmon julgado em 2322010 DJe 432010 E também STJ 1ª Turma EDcl no REsp 716991SP Rel Min Luiz Fux julgado em 1852010 DJe 2362010 451 Voltar STF Rcl 473 Rel Min Victor Nunes Leal Aud de publicação de 060662 452 Voltar Em sentido diverso sustenta Marcelo Semer que o foro privilegiado para julgamentos criminais de autoridades é outra desigualdade que ainda permanece Reproduzimos com pequenas variações a regra antiga de que fidalgos de grandes estados e poder somente seriam presos por mandados especiais do Rei É um típico caso em que se outorga maior valor à noção de autoridade do que ao princípio de isonomia com a diferença de que hoje a igualdade é um dos pilares da Constituição Competência processual não se deve medir por uma ótica militar ou por estrato social Autoridades que cometem crimes devem ser julgadas como quaisquer pessoas pois deixam de se revestir do cargo quando praticam atos irregulares O foro privilegiado tal qual a prisão especial é herança de uma legislação elitista que muito se compatibilizou com regimes baseados na força e no prestígio da autoridade A síndrome dos desiguais Boletim da Associação dos Juízes para a Democracia ano 6 nº 29 julset2002 p 1112 Apud NUCCI op cit p 264 453 Voltar Para mais detalhes acerca do assunto remetemos o leitor ao Título referente à investigação preliminar onde o assunto foi estudado no tópico relativo ao indiciamento 454 Voltar Para mais detalhes acerca do assunto remetemos o leitor ao Título atinente aos Recursos 455 Voltar Nesse sentido STF Pleno AP 428TO Rel Min Marco Aurélio julgado em 1262008 456 Voltar Com esse entendimento MORAES Alexandre de Direito constitucional 24ª ed São Paulo Atlas 2009 P 554555 457 Voltar STJ 5ª Turma HC 202701AM Rel Min Jorge Mussi j 14052013 DJe 29052013 Desnecessária portanto qualquer ratificação visto que os atos até então praticados são válidos Aliás ainda que por mero preciosismo ocorra a ratificação ela não precisará seguir as regras que deveriam ser observadas para a prática em ação originária de atos equivalentes aos atos ratificados Isso significa dizer que a ratificação do recebimento de denúncia ofertada em primeiro grau não precisaria ser apreciada pelo colegiado do Tribunal competente para o julgamento da ação originária sendo possível ao relator realizar monocraticamente essa ratificação conforme aliás já se manifestou o STF RHC 120356DF Primeira Turma DJe de 30102014 Nesse contexto STJ 6ª Turma HC 238129TO Rel para acórdão Min Rogerio Schietti Cruz j 1692014 DJe 2522015 458 Voltar Nesse sentido STF Pleno Inq 2295MG Rel Min Menezes Direito Dje 104 04062009 459 Voltar STF AP 333PB Tribunal Pleno Rel Min Joaquim Barbosa Dje 065 10042008 460 Voltar STF Pleno AP 396RO Rel Min Cármen Lúcia julgado em 281010 461 Voltar STF Pleno AP 536 QOMG Rel Min Roberto Barroso j 27032014 462 Voltar STF 1ª Turma AP 606 QOMG Rel Min Roberto Barroso j 12072014 DJe 181 17092014 463 Voltar STF Inq 687 QOSP Tribunal Pleno Rel Min Sydney Sanches DJ 09112001 464 Voltar STJ HC 12983SP 5ª Turma Rel Min Gilson Dipp DJ 04062001 p 194 465 Voltar Como assinala Hugo Nigro Mazzilli revogada a súmula 394 o Presidente da República os parlamentares se sentiram como na história do rei que fica nu Antes protegidos por uma regra de foro por prerrogativa de função que concentrava o poder de investigálos e processálos nas mãos do ProcuradorGeral da República e dos altos tribunais cujos integrantes são nomeados pelo Presidente da República e aprovados pelo Senado podendo o ProcuradorGeral ser reconduzido indefinidamente de uma hora para outra essas autoridades passaram a tornarse de forma inédita meros cidadãos comuns Que acinte O foro especial por prerrogativa de função deixaria de existir só porque tinham deixado de existir as funções Então por que não buscar por novas vias jurisprudenciais ou até por alteração legislativa aquilo que o STF lhes tinha dado por meio da Súmula 394 e depois infelizmente negado quando revogada a referida súmula O foro por prerrogativa de função e a Lei 106282002 São Paulo Complexo Jurídico Damásio de Jesus jan 2003 Disponível em wwwdamasiocombrnovohtmlframeartigoshtm Apud NUCCI op cit p 273 466 Voltar De acordo com o próprio Supremo seu complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional não comporta a possibilidade de extensão que extravasem os rígidos limites fixados em numerus clausus pelo rol exaustivo inscrito no art 102 I da Carta Política STF Pet 10264 Rel Min Celso de Melo 31051995 467 Voltar STF Pleno ADI 2797DF Rel Min Sepúlveda Pertence j 15092005 DJ 19122006 468 Voltar STF Pleno ADI 2797 EDDF Rel Min Ayres Britto j 17052012 469 Voltar Com esse entendimento STF 2ª Turma AI 506323 AgRPR Rel Min Celso de Mello j 02062009 DJe 121 300609 Ante a declaração da inconstitucionalidade dos 1º e 2º do art 84 do CPP eventual ação de improbidade administrativa ajuizada contra exdeputado federal deve ser processada e julgada perante a 1ª instância e não pelo Supremo STF Pleno Pet 3030 QORO Rel Min Marco Aurélio j 23052012 Recentemente a Corte Especial do STJ reiterou seu entendimento no sentido de que não há previsão de foro por prerrogativa de função para as ações de improbidade administrativa A propósito STJ Corte Especial AgRg na Rcl 10037MT Rel Min Luis Felipe Salomão j 21102015 DJe 25112015 470 Voltar STJ Corte Especial AgRg na Rcl 12514MT Rel Min Ari Pargendler j 16092013 DJe 26092013 471 Voltar STF Pleno Pet 3211 QODF Rel Min Menezes Direito j 13032008 DJe 117 26062008 472 Voltar STJ Corte Especial Rcl 2790SC Rel Min Teori Albino Zavascki j 021209 DJe 040310 No sentido de que não há competência de juiz de primeiro grau para julgar ação de improbidade administrativa contra membros de outros tribunais superiores ou de tribunais de segundo grau com possível aplicação da pena de perda do cargo reconhecendo caber ao STJ o julgamento de ação de improbidade contra desembargador de Tribunal de Justiça STJ Corte Especial AgRg na Sd 208AM Rel Min João Otávio de Noronha j 12042010 DJe 12052010 E ainda porém em relação a Desembargador de Tribunal Regional do Trabalho STJ Corte Especial AgRg na Rcl 2115 AM Rel Min Teori Albino Zavascki j 18112009 DJe 16122009 473 Voltar REsp 1216168RS Rel Min Humberto Martins julgado em 17112010 No mesmo sentido STJ 2ª Turma AgRg na MC 16383DF Rel Ministra Eliana Calmon julgado em 2322010 DJe 432010 E também STJ 1ª Turma EDcl no REsp 716991SP Rel Min Luiz Fux julgado em 1852010 DJe 2362010 No sentido de que compete ao Superior Tribunal de Justiça o processo e o julgamento de ação de improbidade administrativa proposta contra juiz de Tribunal Regional do Trabalho em que se possa resultar a perda do cargo STF Tribunal Pleno Questão de Ordem na Pet 3211DF Rel Min Marco Aurélio Rel p Acórdão Min Menezes Direito DJe de 2662008 STJ Corte Especial AgRg na Rcl 2115AM Rel Min Teori Albino Zavascki DJe de 16122009 STJ Corte Especial Rcl 4927DF Rel Min Felix Fischer j 15062011 DJe 29062011 474 Voltar STF HC 68846RJ Rel Min Ilmar Galvão DJ 09061995 475 Voltar STF 2ª Turma HC 95291RJ Rel Min Cezar Peluso Dje 232 04122008 476 Voltar Nesse contexto STJ 6ª Turma HC 97152RJ Rel Min Hamilton Carvalhido Dje 20102008 No sentido de que o Prefeito deve ser processado e julgado perante o Tribunal de Justiça do Estado em que localizado o município por ele administrado pouco importando o fato de o delito ter sido cometido em outro estado da Federação STJ 3ª Seção CC 120848PE Rel Min Laurita Vaz j 14032012 477 Voltar STF Pleno HC nº 78168PB Rel Min Néri da Silveira DJ 29082003 478 Voltar Nessa linha STF Pleno Inq 3515 AgRSP Rel Min Marco Aurélio j 13022014 479 Voltar STJ Denun na APn 549SP Corte Especial Rel Min Felix Fischer DJe 28052009 Em caso concreto em que apenas um entre os nove acusados tinha foro por prerrogativa de função in casu um Governador de Estado CF art 105 I a concluiu o STJ que várias razões idôneas estariam a justificar o desmembramento do processo entre as quais o número excessivo de acusados que não possuíam foro por prerrogativa de função naquele Tribunal a complexidade dos fatos apurados bem assim a necessidade de tramitação mais célere do processo em razão da potencial ocorrência de prescrição Ademais asseverouse que o fato de se imputar a prática do crime de formação de quadrilha a detentores de foro por prerrogativa de função não impede o desmembramento STJ Corte Especial QO na APn 425ES Rel Min Teori Albino Zavascki julgada em 18052011 480 Voltar Com esse entendimento STF 2ª Turma AP 878 QOPR Rel Min Teori Zavascki j 10062014 DJe 213 29102014 481 Voltar Nessa linha STF Pleno HC 69325GO Rel Min Néri da Silveira j 17061992 DJ 041292 STJ Corte Especial Rcl 2125CE Rel Min Hamilton Carvalhido Dje 05022009 Ainda no sentido da separação dos processos preservandose a competência do júri em relação àqueles acusados que não têm foro por prerrogativa de função STJ 5ª Turma REsp 738338PR Rel Min Gilson Dipp DJ 21112005 p 292 Em sentido diverso contrariando o entendimento jurisprudencial majoritário STF 2ª Turma HC 83583PE Rel Min Ellen Gracie DJ 07052004 482 Voltar Denilson Feitoza comunga do mesmo entendimento op cit p 358 Na mesma linha BADARÓ Gustavo Henrique BOTTINI Pierpaolo Cruz Lavagem de dinheiro aspectos penais e processuais penais comentários à Lei 96131998 com as alterações da Lei 1268312 São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2012 p 259260 483 Voltar STF 2ª Turma HC 91437PI Rel Min Cezar Peluso Dje 126 18102007 O STJ também tem precedentes no mesmo sentido STJ Corte Especial AgRg na APn 527MT Rel Min Teori Albino Zavascki j 08092008 Eugênio Pacelli de Oliveira também comunga desse entendimento Após dar como exemplo um crime praticado em concurso por um deputado federal e por um Governador de Estado conclui que como ambos os Tribunais detêm jurisdição nacional e um deles está situado no plano superior da hierarquia jurisdicional deverá prevalecer a competência do Supremo Tribunal Federal da mesma maneira que ocorreria se os autores do fato fossem um deputado federal e uma pessoa sem qualquer prerrogativa de função Aplicase portanto o disposto no art 78 III do CPP Op cit p 207 484 Voltar STF Pleno HC 65132DF Rel Min Octávio Gallotti DJ 04091987 485 Voltar STF Pleno ADI 2587GO Rel Min Carlos Britto DJ 06112006 O STJ tem adotado entendimento semelhante Em habeas corpus apreciado pela 6ª Turma concluiu ser possível a fixação da competência de TJ para processar e julgar originariamente procurador de Estado nos crimes comuns e de responsabilidade tal como o fez o art 161 IV d da Constituição do Estado do Rio de Janeiro STJ 6ª Turma HC 86001RJ Rel Min Og Fernandes j 2862011 Em relação aos delegados de Polícia o STJ já entendeu que é inconstitucional o dispositivo da Carta Estadual que atribui competência em sede processual privativa da União para julgamento de Delegado de Polícia Entre os alcançados pelo foro privilegiado na Constituição Federal e na lei processual não se encontram os delegados de polícia STJ RHC 74RJ 6ª Turma Rel Min José Candido de Carvalho Filho DJ 16101989 486 Voltar Nas palavras do STJ embora a Constituição do Estado da Bahia determine ser do Tribunal de Justiça a competência para processar e julgar originariamente os Deputados Estaduais tendo em vista o contido no art 109 VI da Constituição Federal e observado o princípio da simetria na hipótese de crime praticado contra interesse da União a competência passa a ser do Tribunal Regional Federal A necessidade de prévia licença da Assembléia Legislativa foi abolida pela Emenda Constitucional nº 352001 de aplicação imediata independendo a instauração da ação penal de autorização da Casa Legislativa sendo irrelevante a circunstância de o delito atribuído ao paciente ter sido cometido antes da modificação constitucional STJ 6ª Turma HC 56597BA Rel Min Paulo Gallotti DJ 29102007 p 317 No sentido da competência do Tribunal Regional Federal para julgar Secretário de Saúde de Estado em feito em que se apura eventual irregularidade no repasse de verbas pela União à unidade federativa por intermédio do Sistema Único de Saúde SUS cuja fiscalização estaria afeta ao Tribunal de Contas da União STF RHC 98564DF Rel Min Eros Grau julgado em 15092009 487 Voltar No sentido da competência do Superior Tribunal de Justiça para o julgamento da exceção da verdade quando o excepto é autoridade com foro privilegiado sujeito à sua jurisdição STJ ExVerd 42ES Corte Especial Rel Min Hamilton Carvalhido DJ 03092007 p 109 488 Voltar Com esse entendimento STJ Corte Especial Rcl 7391MT Rel Min Laurita Vaz j 19062013 DJe 01072013 489 Voltar Com esse entendimento STF Pleno AP 305 QOQODF Rel Min Celso de Mello DJ 10091993 490 Voltar O pedido de explicações constitui típica providência de ordem cautelar destinada a aparelhar ação penal principal tendente a sentença penal condenatória O interessado ao formulálo invoca em juízo tutela cautelar penal visando a que se esclareçam situações revestidas de equivocidade ambiguidade ou dubiedade a fim de que se viabilize o exercício futuro de ação penal condenatória A notificação prevista no Código Penal art 144 traduz mera faculdade processual sujeita à discrição do ofendido E só se justifica na hipótese de ofensas equívocas 491 Voltar No sentido da competência do Supremo para processar pedido de explicações em juízo deduzido com base no art 144 do CPP em face de deputado federal STF Pleno Pet 4444 AgRDF Rel Min Celso de Mello DJe 241 18122008 492 Voltar No sentido da validade de denúncia oferecida por Procurador de Justiça mediante designação do ProcuradorGeral nos processos de competência originária dos Tribunais de Justiça STF 1ª Turma HC 76851RS Rel Min Sydney Sanches DJ 24032000 Quanto à desnecessidade de ratificação expressa da peça acusatória STF HC 69906 2ª Turma Rel Min Paulo Brossard DJ 16041993 493 Voltar Concluindo pela possibilidade de o ProcuradorGeral da República delegar a competência de que trata o art 48 II da Lei Complementar nº 75 de 1993 a SubprocuradorGeral prédesignado para atuar perante o Superior Tribunal de Justiça sem que haja qualquer ofensa ao princípio do promotor natural STF 1ª Turma HC 84468ES Rel Min Cezar Peluso DJe 047 28062007 494 Voltar STJ Corte Especial AgRg na APN 697RJ Rel Min Teori Albino Zavascki j 03102012 Também há precedente do Plenário do Supremo no sentido de que tanto a absolvição sumária do art 397 do CPP quanto o art 4º da Lei nº 803890 em termos teleológicos ostentam finalidades assemelhadas possibilitando que o acusado se livre da persecução penal razão pela qual não se justifica a superposição de procedimentos comum e especial visando a finalidades idênticas STF Pleno AP 630 AgRMG Rel Min Ricardo Lewandowski j 15122011 DJe 059 21032012 No sentido de que não se revela possível mesclar o procedimento originário dos Tribunais com o rito comum ordinário que prevê o recebimento da denúncia e subsequente citação do acusado para apresentar a resposta à acusação CPP arts 396 e 396A sob pena de restar caracterizado hibridismo procedimental incompatível com o princípio da reserva legal STF 2ª Turma HC 116653RJ Rel Min Cármen Lúcia j 18022014 495 Voltar STF Rcl 4025AgR Tribunal Pleno Rel Min Gilmar Mendes DJ 09032007 496 Voltar De acordo com o Supremo sendo certo que a Constituição só abriu exceção ao princípio da hierarquia em matéria de competência para o julgamento de habeas corpus no tocante a esta Corte e apenas quando se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância essa exceção só diz respeito aos crimes objeto de ação penal originária processada perante este Supremo Tribunal Federal pois somente nesse caso em decorrência da prerrogativa de foro das pessoas referidas nas letras b e c do inciso I do artigo 102 da Carta Magna o que abarca evidentemente os corréus sujeitos a essa jurisdição por força de conexão é que se terá a hipótese de crime sujeito à jurisdição desta Corte em uma única instância No caso tratandose de habeas corpus contra decisão concessiva de extradição que é processo sujeito à jurisdição única desta Corte mas que não tem por objeto crime sujeito à jurisdição dela em uma única instância não é ele cabível Questão de ordem que se julga no sentido de não se conhecer do presente habeas corpus STF HC 76628 QODF Tribunal Pleno Rel Min Moreira Alves DJ 12061998 497 Voltar Nessa linha STF 1ª Turma HC 87468SP Rel Min Cezar Peluso j 29062006 DJ 15092006 STF 2ª Turma HCAgR 88777SP Rel Min Eros Grau j 08082006 DJ 08092006 E ainda STJ 5ª Turma HC 86429SP Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho DJ 01102007 498 Voltar Com ese entendimento STF 1ª Turma HC 86009 QODF Rel Min Carlos Britto Dje 004 26042007 499 Voltar Como anota Mirabete op cit p 177 apesar de a Constituição Federal dispor sobre a competência do Superior Tribunal de Justiça para processar e julgar crime de responsabilidade de desembargadores e membros dos Tribunais não há na legislação brasileira a previsão desses ilícitos com referência a tais autoridades judiciárias Assim a representação para processálos por tais delitos deve ser arquivada 500 Voltar Como já decidiu o Supremo a expressão crime comum na linguagem constitucional é usada em contraposição aos impropriamente chamados crimes de responsabilidade cuja sanção é política e abrange por conseguinte todo e qualquer delito entre outros os crimes eleitorais Competência originária do Superior Tribunal de Justiça para processar e julgar Governador de Estado acusado da pratica de crime comum Constituição art 105 I a STF CC 6971DF Tribunal Pleno Rel Min Paulo Brossard DJ 21021992 501 Voltar Antes da Emenda Constitucional nº 22 de 18 de março de 1999 eram da competência do Supremo Tribunal Federal o processo e julgamento das ações de habeas corpus em que se investia contra ação ou omissão de órgão colegiado de Tribunal ainda que este não tivesse a qualificação de superior Diante das alterações trazidas pela referida Emenda a Suprema Corte não mais possui competência para processar e julgar habeas corpus dirigidos contra atos colegiados dos Tribunais Regionais Federais ou dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal Restou unificada a competência do Superior Tribunal de Justiça para processar e julgar o habeas corpus direcionado contra ato ou decisão proveniente dos TRFs ou TJs independentemente de tratarse de atos únicos ou de atos colegiados inclusive com a possibilidade de interposição de recurso ordinário constitucional dirigido ao STF desde que a decisão seja denegatória CF art 102 II a 502 Voltar Processo penal Vol 2 31ª ed São Paulo Saraiva 2009 148 503 Voltar No sentido da competência do Tribunal Regional Federal da 1ª Região para processar e julgar habeas corpus contra ato de membro do Ministério Público do Distrito Federal STF 1ª Turma RE 467923DF Rel Min Cezar Peluso DJ 04082006 504 Voltar Ao contrário de juízes e promotores que são julgados pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça Prefeitos são julgados pelas Câmaras Criminais Súmula 702 do STF A competência do Tribunal de Justiça para julgar prefeitos restringese aos crimes de competência da Justiça Comum estadual nos demais casos a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau 505 Voltar STF HC 65132DF Tribunal Pleno Rel Min Octávio Gallotti DJ 04091987 506 Voltar Há precedente antigo do STF no sentido de que não pode prevalecer a norma constitucional estadual que atribui foro especial por prerrogativa de função a vereador para ser processado pelo Tribunal de Justiça na medida em que tal matéria não se enquadra no art 125 1º da Carta Magna sobretudo se considerarmos que a regra do art 29 X da Constituição Federal não compreende o vereador STF RHC 80477PI 2ª Turma Rel Min Néri da Silveira DJ 04052001 Mais recentemente porém a 2ª Turma do STF concluiu que não afronta a Constituição Federal a norma de Constituição estadual que atribui competência originária ao Tribunal de Justiça para processar e julgar vereador STF 2ª Turma RE 464935RJ Rel Min Cezar Peluso j 03062008 DJe 117 26062008 507 Voltar STJ 6ª Turma RHC 74RJ Rel Min José Candido de Carvalho Filho DJ 16101989 508 Voltar STF Pleno ADI 2587GO Rel Min Carlos Britto DJ 06112006 509 Voltar STF HC 83154SP Tribunal Pleno Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 21112003 510 Voltar No sentido da competência do Supremo para processar e julgar membros do Congresso Nacional por crimes comuns os quais alcançam os crimes eleitorais STF Pleno Inq 1872DF Rel Min Ricardo Lewandowski DJ 20042007 511 Voltar O Supremo concluiu que a Emenda Constitucional nº 3501 que aboliu a exigência de licença prévia para a instauração ou continuidade da persecução penal devia ter aplicabilidade imediata aos casos pendentes de julgamento por se tratar de norma genuinamente processual STF Pleno Inq 1344DF Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 01082003 512 Voltar No sentido de preservação da competência por prerrogativa de função ainda que o deputado federal estivesse licenciado à época do fato delituoso para exercer cargo de Secretário de Estado STF Pleno Inq 777 QOTO Rel Min Moreira Alves DJ 01101993 No mesmo sentido STF Pleno Inq 925 QOGO Rel Min Maurício Corrêa DJ 15081997 513 Voltar Nesse sentido STF Pleno Inq 2421 AgRMS Rel Min Menezes Direito Dje 060 03042008 E também STF Pleno Inq 2453 AgRMS Rel Min Ricardo Lewandowski Dje 047 28062007 514 Voltar STF Pleno Inq 2044 QOSC Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 08042005 515 Voltar STF Pleno Inq 1660 QODF Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 06062003 516 Voltar A ação direta de inconstitucionalidade proposta contra a Medida Provisória nº 207 de 13 de agosto de 2004 convertida na Lei nº 110362004 que alterou disposições das Leis nº 1068303 e Lei nº 965098 para equiparar o cargo de natureza especial de Presidente do Banco Central ao cargo de Ministro de Estado foi julgada improcedente pelo Supremo STF Pleno ADI 3289DF Rel Min Gilmar Mendes DJ 03022006 517 Voltar Com esse entendimento STF Pleno HC 88673RJ Rel Min Menezes Direito Dje 047 13032008 518 Voltar Nessa linha STF Pleno Pet 3674 QODF DJ 19122006 519 Voltar STF HC 80511MG 2ª Turma Rel Min Celso de Mello DJ 14092001 No mismo sentido STJ Corte Especial Rp 15SP DJ 16031992 520 Voltar Os crimes de responsabilidade do Governador do Distrito Federal são objeto da Lei nº 7106 de 28 de junho de 1983 ao passo que os dos Governadores Estaduais constam da Lei nº 1079 de 10 de abril de 1950 521 Voltar STF Pleno ADI 1628SC Rel Min Eros Grau DJ 24112006 522 Voltar STF ADI 2220 MCSP Pleno Rel Min Octávio Gallotti DJ 07122000 523 Voltar STJ Rcl 980AP Corte Especial Rel Min Cesar Asfor Rocha DJ 07042003 p 208 524 Voltar No sentido da competência do Tribunal de Justiça para o julgamento de crime praticado por Promotor de Justiça no exercício do cargo ainda que ocorrido antes do advento da nova Carta STF HC 71654MG 1ª Turma Rel Min Ilmar Galvão DJ 30081996 525 Voltar Nessa linha STJ 5ª Turma HC 14755MG Rel Min Felix Fischer DJ 13082001 p 183 526 Voltar Antônio Scarance Fernandes comunga de entendimento semelhante Processo penal constitucional São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2002 p 165 Há todavia precendente antigo do Supremo no sentido da competência do Tribunal de Justiça para julgar Juiz de Direito e demais coautores pela prática de crimes federais e estaduais STF HC 68935RJ Pleno Rel Min Ilmar Galvão DJ 25101991 527 Voltar STJ AgRg na Rp 368BA Corte Especial Rel Min Arnaldo Esteves Lima Dje 15052008 528 Voltar Uma vez implementada a aposentadoria do agente público descabe cogitar de prerrogativa de foro STF 1ª Turma HC 89677ES Rel Min Marco Aurélio DJe 147 22112007 529 Voltar STF Pleno RE 549560CE Rel Min Ricardo Lewandowski j 22032012 530 Voltar STF 2ª Turma RE 315010DF Rel Min Néri da Silveira DJ 31052002 No sentido da competência do Tribunal Regional Federal para processar e julgar habeas corpus impetrado em face da instauração de inquérito policial a partir de requisição formulada por Procurador da República STF 2ª Turma RE 377356SP Rel Min Cezar Peluso DJe 227 27112008 Para mais detalhes acerca do assunto remetemos o leitor ao capítulo pertinente à Justiça Federal Habeas corpus em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição tópico onde este assunto foi discutido com mais profundidade 531 Voltar STF RMS 27872DF Rel Min Ellen Gracie julgado em 02032010 532 Voltar OLIVEIRA Eugênio Pacelli Op cit p 195 533 Voltar No sentido da competência de Tribunal Regional Federal para processar e julgar deputado estadual acusado da prática de crimes contra o sistema financeiro nacional previstos na Lei nº 749286 STJ 6ª Turma HC 14131PR Rel Min Vicente Leal DJ 04122000 p 111 534 Voltar Entre outros é essa a posição de Aury Lopes Jr op cit p 440 535 Voltar STJ 5ª Turma REsp 738338PR Rel Min Gilson Dipp DJ 21112005 p 292 Há um precedente do Supremo porém com julgamento ocorrido em 180381 no sentido da competência do Tribunal de Justiça para processar e julgar deputado estadual acusado de crime doloso contra a vida por força do princípio da simetria STF Pleno HC 58410RJ Rel Min Moreira Alves j 18031981 No sentido da competência do Tribunal de Justiça para processar e julgar deputado estadual acusado da prática de crime doloso contra a vida STJ 3ª Seção CC 105227TO Rel Min Maria Thereza de Assis Moura julgado em 24112010 536 Voltar Nesse sentido STF Pleno HC 70671PI Rel Min Carlos Velloso DJ 19051995 537 Voltar Como já se pronunciou o Supremo cabe exclusivamente ao Regimento Interno do Tribunal de Justiça atribuir competência ao Pleno ou ao Órgão Especial ou a órgão fracionário para processar e julgar Prefeitos Municipais CF art 29 X e art 96 I a A Resolução nº 15 de 120691 do Plenário do Tribunal de Justiça goiano que vigora como Emenda Regimental atribui competência originária às Câmaras Criminais Isoladas para o julgamento de Prefeitos Municipais ressalvados os crimes dolosos contra a vida cuja competência é do Pleno Improcedência da alegação de incompetência da Primeira Câmara Criminal para julgar Prefeito Municipal Habeascorpus conhecido mas indeferido STF HC 73232GO 2ª Turma Rel Min Maurício Corrêa DJ 03051996 538 Voltar A propósito Crimes comuns praticados por prefeito municipal competência originaria do Tribunal de Justiça para o julgamento Eficácia plena e aplicabilidade imediata da norma inscrita no art 29 VIII da Constituição Federal Crimes eleitorais praticados por prefeito competência originaria do Tribunal Regional Eleitoral HC 59503 Relator Ministro Néri da Silveira 2 Turma Crimes federais CF art 109 IV competência originaria do Tribunal Regional Federal HC 68967 PR Plenário HC 69649DF Plenário Crimes do artigo 1 do DL 20167 crimes comuns Denuncia apresentada após a extinção do mandato do prefeito a ação penal deve prosseguir Reformulação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal HC 70671PI Min Carlos Velloso Plenário 130494 Constitucionalidade do DL 201 de 1967 HC 70671PI e HC 69850RS STF RE 149544MA 2ª Turma Rel Min Carlos Velloso DJ 30061995 539 Voltar STJ 5ª Turma AgRg no REsp 1381728SC Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 17122013 540 Voltar STF Pleno ADI 558 MCRJ Rel Min Ellen Gracie j 16081991 DJ 26031993 541 Voltar STF 2ª Turma RHC 80477PI Rel Min Néri da Silveira DJ 04052001 Em sentido diverso a 5ª Turma do STJ entendeu que Constituição Estadual pode atribuir competência ao respectivo Tribunal de Justiça para processar e julgar originariamente vereador por ser agente político ocupante de cargo eletivo integrante do Legislativo municipal o qual encontra simetria com os cargos de deputados estaduais federais e senadores STJ 5ª Turma HC 40388RJ Rel Min Arnaldo Esteves Lima DJ 10102005 p 401 Mais recentemente a 2ª Turma do STF também concluiu que não afronta a Constituição Federal a norma de Constituição estadual que atribui competência originária ao Tribunal de Justiça para processar e julgar vereador STF 2ª Turma RE 464935RJ Rel Min Cezar Peluso j 03062008 DJe 117 26062008 542 Voltar No sentido de que a inobservância da competência ratione loci implica nulidade relativa que deve ser arguida oportunamente sob pena de preclusão STF 1ª Turma HC 83563MS Rel Min Carlos Britto DJ 19122003 543 Voltar STJ 5ª Turma HC 41892SP Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 02062005 DJ 22082005 p 319 544 Voltar Curso de processo penal São Paulo Atlas 1997 v 1 p 436 545 Voltar Nessa linha STF ACO 889RJ Rel Min Ellen Gracie 1192008 No sentido de que crime de extorsão na modalidade de comunicação por telefone de falso sequestro com exigência de resgate por meio de depósito bancário deve ser processado e julgado no local em que ocorre o constrangimento para que se faça ou se deixe de fazer alguma coisa STJ 3ª Seção CC 115006RJ Rel Min Maria Thereza de Assis Moura julgado em 1432011 Em outro julgado acerca de crime formal porém relacionado à extorsão praticada por mensagens eletrônicas enviadas pela internet concluiu o STJ pela fixação da competência a partir do lugar do recebimento das mensagens eletrônicas pois neste local teria se dado o constrangimento da vítima STJ CC 40569SP 3ª Seção Rel Min José Arnaldo da Fonseca DJ 05042004 p 201 Ainda em relação a crimes formais desta vez no tocante à competência para processar e julgar operações ilícitas realizadas na bolsa de valores de São Paulo e do Rio de Janeiro consubstanciadas na conduta de comprar papéis no mercado à vista e realizar a venda simultânea de uma série de opções de compra sobre essas ações ocasionando uma prefixação dos preços para as opções entendeu o STJ que os delitos dos arts 4º 6º e 10 da Lei nº 749286 são formais ou seja não exigem resultados decorrentes das condutas e se consumam com a prática dos atos de gestão art 4º no momento em que se presta a falsa informação ou a oculta art 6º e quando é formalizado o demonstrativo contábil falso art 10 Os eventuais crimes previstos nos referidos artigos da lei consumamse onde articuladas as possíveis operações fraudulentas praticadas nas Bolsas de Valores independentemente do local onde as transações foram realizadas consoante o art 70 do CPP STJ 3ª Seção CC 91162SP Rel Min Arnaldo Esteves Lima julgado em 1282009 546 Voltar Nesse contexto STJ 3ª Seção CC 119819DF Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 14082013 DJe 20082013 547 Voltar Op cit p 54 548 Voltar Nesse contexto NUCCI Guilherme de Souza Manual de Processo Penal e Execução Penal 5ª ed revista atualizada e ampliada São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 250 549 Voltar Em caso concreto relativo a homicídio culposo a 3ª do STJ concluiu que a jurisprudência desta Corte já firmou entendimento no sentido de que a competência para o conhecimento e julgamento do crime de homicídio em regra é determinada pelo lugar em que se consumou a infração ou seja pelo lugar onde ocorreu a morte da vítima sendo esta passível de modificação na hipótese em que outro seja o local que melhor sirva para a formação da verdade real STJ CC 34557PE 3ª Seção Rel Min Hamilton Carvalhido DJ 10022003 p 169 Na mesma linha STJ 5ª Turma RHC 793SP Rel Min Edson Vidigal DJ 05111990 No sentido da competência do local onde a conduta foi executada e não o da comarca onde foi produzido o resultado STJ 5ª Turma REsp 122927RJ Rel Min Edson Vidigal DJ 08091997 p 42543 E ainda STJ 6ª Turma HC 196458SP Rel Min Sebastião Reis Júnior j 06122011 550 Voltar STF 1ª Turma RHC 116200RJ Rel Min Dias Toffoli j 13082013 551 Voltar Com entendimento semelhante PEDROSO Fernando de Almeida Op cit p 68 552 Voltar O STJ já se manifestou em sentido diverso porém com a devida vênia o fez de maneira equivocada pois o simples fato de o crime ter sido praticado no estrangeiro não atrai a competência da Justiça Federal salvo se presente uma das hipóteses do art 109 da Carta Magna Confirase o julgado O crime cometido no estrangeiro contra brasileiro ou por brasileiro é da competência da Justiça Brasileira e nesta da Justiça Federal a teor da norma inserta no inciso IV do artigo 109 da Constituição Federal por força dos princípios da personalidade e da defesa que ao lado do princípio da justiça universal informam a extraterritorialidade da lei penal brasileira Código Penal artigo 7º inciso II alínea b e parágrafo 3º e são em ultima ratio expressões da necessidade do Estado de proteger e tutelar de modo especial certos bens e interesses O atendimento dessa necessidade é precisamente o que produz o interesse da União em detrimento do qual o crime cometido no estrangeiro contra ou por brasileiro é também praticado STJ HC 18307MT 6ª Turma Rel Min Hamilton Carvalhido DJ 10032003 p 313 553 Voltar STJ Informativo nº 402 do STJ CC 104342SP 3ª Seção Rel Min Laurita Vaz julgado em 12082009 No sentido de que crime de tortura praticado integralmente em território estrangeiro contra brasileiros não se subsume em regra a nenhuma das hipóteses de competência da Justiça Federal previstas no art 109 da CF recaindo sobre a Justiça Comum Estadual portanto a competência para o processo e julgamento do feito STJ 3ª Seção CC 107397DF Rel Min Nefi Cordeiro j 2492014 554 Voltar Como adverte Tourinho Filho op cit p 188 na hipótese de ocorrer um crime a bordo de um navio que esteja singrando os nossos mares sem tocar em qualquer dos nossos portos após o crime somente será aplicada a lei penal brasileira se a infração apresentar reflexo no território pátrio Logo depois do Tratado de Montego Bay foi promulgada a Lei nº 861793 cujo art 3º reconhece o direito de passagem inocente no mar territorial brasileiro E considerase inocente a passagem desde que a infração não seja prejudicial à paz à boa ordem ou à segurança do Brasil 555 Voltar Se o crime ocorrer em território nacional o dispositivo legal a ser aplicado será o do art 89 do CPP caso contrário aplicarseá a regra do art 88 do CPP Na dicção de Tourinho Filho op cit p 201 se a infração ocorrer em altomar ou em espaço aéreo a ele correspondente e a embarcação ou aeronave for estrangeira para a determinação da competência da Justiça brasileira se for o caso a regra invocável será a traçada no art 88 do CPP Exemplo em altomar um tripulante norte americano em navio mercante norteamericano comete um crime contra brasileiro Ora em rigor o crime foi cometido em território norteamericano já que a embarcação ostentando a bandeira dos Estados Unidos estava em altomar Sendo assim parecenos inaplicável a regra do art 89 aplicável será a do art 88 Se a embarcação fosse brasileira sim aplicarseia o art 89 556 Voltar Para o conceito de navio e aeronave vide item Competência da Justiça Federal 557 Voltar STF ADPF nº 130DF Rel Min Carlos Britto 30042009 558 Voltar Com esse entendimento STJ 3ª Seção CC 106625DF Rel Min Arnaldo Esteves lima j 12052010 DJe 25052010 559 Voltar Com esse entendimento STJ 3ª Seção CC 139800MG Rel Min Reynaldo Soares da Fonseca j 2462015 DJe 1º72015 560 Voltar Em caso concreto apreciado pelo STJ fixouse a competência do juízo da comarca em que o acusado entregou o veículo objeto da apropriação ao credor momento em que transformou a posse em propriedade já que externou sua vontade em não restituir o bem que estava em sua posse em razão de empréstimo Precedentes citados CC 57 125MT DJ 782006 CC 16389SP DJ 21101996 CC 1646MG DJ 361991 e CC 355PE DJ 2591989 STJ CC 102103PR Rel Min Maria Thereza de Assis Moura julgado em 120809 No sentido da competência do local onde deveria ser realizada a prestação de contas para processar e julgar crime de apropriação indébita praticado por representante comercial que recebia os valores referentes à venda de mercadorias da empresa representada sem no entanto repassálos a esta STJ 3ª Seção CC 89067MG Rel Min Maria Thereza de Assis Moura DJ22022008 p 162 561 Voltar Com esse entendimento STJ 3ª Seção CC 67343GO Rel Min Laurita Vaz DJ 11122007 p 170 E também STJ 3ª Seção CC 72738RS Rel Min Maria Thereza de Assis Moura julgado em 882007 562 Voltar STJ 3ª Seção CC 66981RJ Rel Min Og Fernandes Dje 05032009 563 Voltar STJ 3ª Seção CC 97201RJ Rel Min Celso Limongi Desembargador convocado do TJSP julgado em 13042011 564 Voltar STJ 3ª Seção CC 30309PR Rel Min Gilson Dipp DJ 11032002 p 163 565 Voltar Na visão do STJ é de se reconhecer a ocorrência de consunção quando o uso do documento falso constitui exaurimento do crime de falsidade ideológica O uso de documento falso pelo próprio autor da falsificação configura um só crime qual seja o de falsificação devendo a competência ser definida pelo lugar onde este delito se consumou STJ CC 31571MG 3ª Seção Rel Min Hamilton Carvalhido DJ 18022002 p 233 566 Voltar No sentido de que desconhecendose o lugar da falsificação deve ser fixada a competência pelo local de uso do documento falso STJ 6ª Turma HC 22519MS Rel Min Vicente Leal DJ 17022003 p 375 567 Voltar Nessa linha STJ 3ª Seção CC 46728SP Rel Min Arnaldo Esteves Lima DJ 26092005 p 172 568 Voltar STJ 3ª Seção CC 90084MG Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho DJ 14112007 p 402 569 Voltar STJ 3ª Seção CC 110436SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura julgado em 26052010 570 Voltar Responderá apenas pelo crime de descaminho CP art 334 e não por este em concurso com o de falsidade ideológica CP art 299 o agente que com o fim exclusivo de iludir o pagamento de tributo devido pela entrada de mercadoria no território nacional alterar a verdade sobre o preço desta até mesmo porque o falsum terá servido apenas como meio para alcançar o fim pretendido sendo absorvido pelo descaminho em virtude do princípio da consunção A propósito STJ 5ª Turma RHC 31321PR Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 16052013 DJe 24052013 571 Voltar STJ 3ª Seção CC 34055RJ Rel Min Vicente Leal DJ 01072002 p 210 Na mesma linha STJ 3ª Seção CC 34302PR Rel Min Vicente Leal DJ 11092002 572 Voltar STJ 3ª Seção CC 107764BA Rel Min Maria Thereza de Assis Moura julgado em 26052010 573 Voltar Op cit Vol 2 p 121 574 Voltar TOURINHO FILHO Fernando da Costa Op cit p 122 575 Voltar STJ 3ª Seção CC 125237SP Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 04022013 DJe 14022013 576 Voltar STF 2ª Turma HC 113018RS Rel Min Ricardo Lewandowski j 29102013 No contexto de que lei estadual de iniciativa do tribunal de justiça pode estabelecer a competência do juízo da infância e da juventude para processar e julgar ação penal decorrente da prática de crime praticado por maior de 18 dezoito anos que tenha como vítima criança ou adolescente vg estupro de vulnerável STJ 5ª Turma HC 219218RS Rel Min Laurita Vaz j 17092013 DJe 25092013 E ainda STF 1ª Turma HC 113102RS Rel Min Marco Aurélio j 18122012 DJe 31 15022013 STJ 6ª Turma HC 238110RS Rel Min Rogerio Schietti Cruz j 2682014 577 Voltar Para mais detalhes quanto à competência do Tribunal do Júri e dos Juizados Especiais Criminais remetemos o leitor ao Título referente ao Processo e Procedimento onde o assunto será detalhadamente estudado 578 Voltar No sentido da constitucionalidade do art 41 da Lei Maria da Penha STF Pleno ADI 4424 e ADC 19 Rel Min Marco Aurélio j 09022012 579 Voltar STJ 3ª Seção CC 104020MG Rel Min Maria Thereza de Assis Moura julgado em 1282009 No mesmo sentido STJ 5ª Turma HC 158615RS Rel Min Jorge Mussi j 15022011 DJe 08042011 580 Voltar STJ 5ª Turma HC 145184DF Rel Min Laurita Vaz julgado em 03032011 581 Voltar De se lembrar que o Supremo Tribunal Federal reconheceu as uniões homoafetivas como entidade familiar STF Pleno ADI 4277 e ADPF 132 Rel Min Ayres Britto j 05052011 582 Voltar STJ 5ª Turma HC 172634DF Rel Min Laurita Vaz j 06032012 DJe 19032012 583 Voltar STJ 3ª Seção CC 88027MG Rel Min Og Fernandes DJe 18122008 Em sentido semelhante em caso concreto em que agressões mútuas foram cometidas entre namorados motivadas pelos ciúmes da namorada concluiu o STJ não estar presente hipótese de incidência da Lei nº 1134006 que tem como objeto a mulher numa perspectiva de gênero e em condições de hipossuficiência ou vulnerabilidade STJ 3ª Seção CC 96533MG Rel Min Og Fernandes j 05122008 DJe 05022009 584 Voltar No sentido de que as disposições específicas da Lei Maria da Penha estão voltadas exclusivamente à proteção da mulher STJ 5ª Turma RHC 27622RJ Rel Min Jorge Mussi j 07082012 DJe 23082012 Na mesma linha STJ 3ª Seção CC 88027MG Rel Min Og Fernandes DJe 18122008 Afastando a aplicação da Lei nº 1134006 à violência perpetrada entre dois irmãos do sexo masculino STJ 6ª Turma HC 212767DF Rel Min Vasco Della Giustina Desembargador convocado do TJRS j 13092011 DJe 09112011 Há decisão isolada do Tribunal de Justiça de Minas Gerais admitindo a aplicação da Lei Maria da Penha a favor de homem vítima de violência doméstica TJMG ACrim 10672072493170 j 06112007 Rel Des Judimar Biber 585 Voltar STJ 5ª Turma REsp 1416580RJ Rel Min Laurita Vaz j 1º42014 DJe 15042014 586 Voltar CUNHA Rogério Sanches PINTO Ronaldo Batista Op cit p 30 587 Voltar DIAS Maria Berenice A Lei Maria da Penha na Justiça a efetividade da Lei 113402006 de combate à violência doméstica e familiar contra a mulher 3ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais p 48 588 Voltar STJ 5ª Turma HC 175816RS Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 20062013 DJe 28062013 589 Voltar STJ 3ª Seção CC 100654MG Rel Min Laurita Vaz Dje 13052009 Com entendimento semelhante STJ 6ª Turma HC 92875RS Rel Min Jane Silva Desembargadora convocada do TJMG j 0102008 Em caso concreto no qual o agressor convivera com a ofendida por vinte e quatro anos ainda que apenas como namorados o STJ também reconheceu a incidência do art 5º III da Lei Maria da Penha STJ 3ª Seção CC 103813MG Rel Min Jorge Mussi j 24062009 No sentido de que a agressão cometida por exnamorado também autoriza a aplicação da Lei Maria da Penha STJ 5ª Turma HC 181217RS Rel Min Gilson Dipp j 20102011 DJe 04112011 No sentido de que ligações transitórias e passageiras não autorizam a aplicação da Lei Maria da Penha STJ 3ª Seção CC 95057MG Rel Min Jorge Mussi j 29102008 E ainda STJ 3ª Seção CC 91980MG Rel Min Nilson Naves Dje 05022009 590 Voltar STJ 5ª Turma REsp 1239850DF Rel Min Laurita Vaz j 16022012 A hipótese de briga entre irmãos que ameaçaram a vítima de morte amolda se àqueles objetos de proteção da Lei nº 113402006 Lei Maria da Penha In casu caracterizada a relação íntima de afeto familiar entre os agressores e a vítima inexiste a exigência de coabitação ao tempo do crime para a configuração da violência doméstica contra a mulher STJ 6ª Turma HC 184990RS Rel Min Og Fernandes j 12062012 591 Voltar STJ 3ª Seção CC 102832MG Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho DJe 22042009 592 Voltar STF Pleno ADC 19DF Rel Min Marco Aurélio j 09022012 593 Voltar A propósito STJ 3ª Seção CC 97456DF Rel Min Maria Thereza de Assis Moura Dje 20022009 594 Voltar No sentido da competência do TJ e não da Turma Recursal para decidir as questões relativas à violência doméstica contra a mulher STJ 3ª Seção CC 110530RJ Rel Min Og Fernandes julgado em 26052010 595 Voltar A Recomendação nº 32006 do Conselho Nacional de Justiça CNJ sugeria a adoção do conceito de crime organizado estabelecido na Convenção de Palermo O próprio STJ tinha precedentes nesse sentido STJ 5ª Turma HC 77771SP Rel Min Laurita Vaz j 30052008 DJe 22092008 STJ 6ª Turma HC 138058RJ Rel Min Haroldo Rodrigues Desembargador convocado do TJCE j 22032011 DJe 23052011 E ainda TRF4ª Reg ACR 200071000181436 7ª Turma rel Maria de Fátima Freitas Labarrère DE 13062007 596 Voltar STF Pleno HC 70389SP Rel Min Celso de Mello j 23061994 DJ 10082001 No mesmo contexto Piovesan Flávia A incorporação a hierarquia e o impacto dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos no direito brasileiro in Piovesan Flávia E Gomes Luiz flávio org O sistema interamericano de proteção dos direitos humanos e o direito brasileiro São Paulo Ed RT 2000 p 176 597 Voltar Em obra publicada no ano de 2009 já havíamos nos posicionado nesse sentido ao tecer comentários acerca da Lei de Lavagem de Capitais Legislação criminal Especial Coleção Ciências Criminais V 6 Coordenação Luiz Flávio Gomes e Rogério Sanches Cunha São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 551 598 Voltar STF 1ª Turma HC 96007SP Rel Min Marco Aurélio j 12062012 Com entendimento semelhante STF Pleno ADI 4414AL Rel Min Luiz Fux j 31052012 STF 1ª Turma HC 108715RJ Rel Min Marco Aurélio j 24092013 599 Voltar Nessa linha OLIVEIRA Eugênio Pacelli de Atualização da 17ª edição do curso de processo penal em virtude da Lei nº 1285013 Disponível em httpeugeniopacellicombratualizacoescursodeprocessopenal17aedicaocomentariosaocpp5aedicaolei12850132 Acesso em 05112013 E ainda BITENCOURT Cezar Roberto BUSATO Paulo César Comentários à Lei de Organização Criminosa Lei 128502013 São Paulo Saraiva 2014 p 38 600 Voltar STF Pleno ADI 4414AL Rel Min Luiz Fux j 31052012 601 Voltar A Corte Interamericana de Direitos Humanos eliminou o juiz sem rosto peruano em 1999 e em 2000 respectivamente nos casos Cantoral Benavides e Castillo Petruzzi porque ofensivo ao direito de defesa que tem direito a juiz imparcial A Corte Suprema Colombiana aboliu essa excrescência no ano de 2000 Nessa linha PIZA Lia Verônica de Toledo VILARES Fernanda Regina Crime organizado no Peru Crime organizado aspectos processuais Coordenação FERNANDES Antônio Scarance ALMEIDA José Raul Gavião de ZANOIDE DE MORAES Maurício São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 258 602 Voltar A nosso juízo houve certa impropriedade terminológica do legislador ao fazer uso da expressão liberdade condicional transparecendo evidente confusão entre dois institutos completamente distintos liberdade provisória e livramento condicional Como a própria lei se refere à liberdade provisória no inciso II do art 1º o inciso V do art 1º deve ser interpretado como livramento condicional 603 Voltar É nesse sentido a opinião de Vicente Greco Filho Considerações processuais da lei de julgamento de crimes envolvendo organização criminosa Boletim do IBCCRIM Ano 20 nº 239 Outubro2012 p 3 604 Voltar Crimes hediondos São Paulo Editora Revista dos Tribunais 1991 p 115 605 Voltar Desde que fundamentada em fatos caracterizadores de situação emergencial vg rebeliões ocorridas em determinado período com a morte de vários detentos julgamento pela Corte Interamericana de Direitos Humanos do Brasil e do estadomembro em que localizada a penitenciária na qual inicialmente recluso o preso interdição do presídio periculosidade do paciente a transferência de preso para presídio federal de segurança máxima sem a sua prévia oitiva não configura ofensa aos princípios do devido processo legal da ampla defesa da individualização da pena e da dignidade da pessoa humana nos termos do art 5º 2º e 6º da Lei nº 116712008 sobretudo se considerarmos que não há direito subjetivo do condenado de cumprir a pena em penitenciária específica Nesse sentido STF 1ª Turma HC 115539RO Rel Min Luiz Fux j 03092013 606 Voltar Nessa linha STJ 3ª Seção CC 90702PR Rel Min Og Fernandes Dje 13052009 607 Voltar STJ 3ª Seção CC 19119RS Rel Min Fernando Gonçalves DJ 120897 Relembrese que o militar só pode ser recolhido a estabelecimento prisional comum após sua exclusão da Força Pública Lei nº 6880 art 73 parágrafo único c Nessa linha vide STF 2ª Turma HC 72785 Rel Min Néri da Silveira DJ 08031996 Portanto compete à Justiça Comum a execução da pena imposta pela Justiça Castrense quanto à prática de crime militar quando o condenado for excluído da Corporação Militar STJ 3ª Seção CC 109355RJ Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 27042011 DJe 30052011 608 Voltar STF 2ª Turma HC 104174RJ Rel Min Ayres Britto j 29032011 DJe 093 17052011 609 Voltar Nessa esteira NUCCI Guilherme de Souza Op cit p 277278 610 Voltar Com esse entendimento STJ 3ª Seção CC 33186AM Rel Min Vicente Leal DJ 04022002 p 285 Na mesma linha STJ 3ª Seção CC 25986AC Rel Min José Arnaldo da Fonseca DJ 18101999 611 Voltar Com essa posição GRECO Rogério Curso de Direito Penal 5ª ed Rio de Janeiro Impetus 2005 p 125 O autor cita um exemplo suponhamos que a nova lei penal tenha criado uma causa geral de diminuição de pena por considerar a idade do agente ao tempo da ação ou da omissão O juiz para aplicar a referida redução bastará conferir o documento de identidade existente nos autos Se o agente se adequar às novas disposições fará jus à redução O cálculo neste caso é meramente matemático objetivo Agora tomando de empréstimo o exemplo de Alberto Silva Franco se o juiz tiver de avaliar a participação do agente para poder chegar à conclusão de que fora de menor importância deverá obrigatoriamente reavaliar o mérito da ação penal Em casos como tais a competência não mais será do juiz das execuções mas a aplicação da lei benéfica ficará a cargo do tribunal competente para a apreciação do recurso via revisão criminal pois que entendimento contrário conduziria a transformar o juiz da execução penal num superjuiz com competência até para invadir a área privativa da Segunda instância alterando qualificações jurídicas definitivamente estatuídas 612 Voltar STJ 6ª Turma HC 7955MT Rel Min Fernando Gonçalves DJ 17021999 p 167 613 Voltar STF 1ª Turma RHC 92872MG Rel Min Cármen Lúcia Dje 26 14022008 Ainda no sentido da competência do juízo da execução para processar e julgar pedido de progressão de regime feito por preso cautelar STJ 5ª Turma HC 89711SP Rel Min Laurita Vaz DJe 09062008 Uma vez tendo o réu que cumprir pena mesmo provisória imposta pela Justiça Federal em estabelecimento prisional sujeito à administração estadual é da competência da Vara das Execuções Penais do Estado o processamento e julgamento dos incidentes da execução A competência da Justiça Comum Estadual nesse caso é ordinária originária e recursal não sendo caso de delegação de competência federal STJ 5ª Turma HC 89711SP Rel Min Laurita Vaz j 20052008 DJe 09062008 614 Voltar A 3ª Seção do STJ firmou entendimento no sentido de que compete ao Juízo da Execução Penal determinar a intimação do condenado para realizar o pagamento da pena de multa a teor do que dispõe o art 50 do Código Penal e acaso ocorra o inadimplemento da referida obrigação o fato deve ser comunicado à Fazenda Pública a fim de que ajuíze a execução fiscal no foro competente de acordo com as normas da Lei nº 683080 porquanto a Lei nº 926896 ao alterar a redação do art 51 do Código Penal afastou a titularidade do Ministério Público STJ 5ª Turma REsp 459750SP Rel Min Laurita Vaz DJ 15092003 p 351 A propósito eis o teor da súmula n 521 do STJ A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública 615 Voltar Processo penal 18ª ed São Paulo Atlas 2006 p 167 616 Voltar No sentido de que a inobservância do art 75 do CPP consubstancia nulidade relativa exigindo por isso alegação oportuna e demonstração efetiva do prejuízo STJ 6ª Turma RHC 11570MG Rel Min Hamilton Carvalhido DJ 24062002 p 342 617 Voltar Nessa linha TORNAGHI Hélio Curso de Processo penal 5ª ed São Paulo Saraiva 1988 v 1 p 111112 618 Voltar Nessa linha STJ HC 102193SP Rel Min Laurita Vaz julgado em 02022010 619 Voltar Como concluiu o STJ embora o procedimento tenha se originado por meio de medida cautelar interceptação telefônica deferida pelo Juízo Federal se as investigações lograram comprovar tãosomente a prática em tese do delito de rufianismo irrelevante a alegação de existência de dependência com ação penal versando acerca de tráfico de pessoas porquanto não se verifica que as provas produzidas tenham relação com o processo principal em curso na Justiça Federal Inocorre o instituto da prevenção previsto no art 83 do Código de Processo Penal porquanto inexistem dois juízos igualmente competentes Em que pese a decretação da interceptação telefônica ter se dado pelo Juízo Federal óbice não se verifica para que a apuração do suposto crime ali revelado ocorra perante a Justiça Estadual por ser a competente para o exame do feito sob pena de afronta ao princípio do juiz natural 3 Conflito conhecido para determinar competente o suscitado Juízo de Direito do Departamento de Inquéritos e Polícia Judiciária de São PauloSP STJ CC 87589SP 3ª Seção Rel Min Og Fernandes Dje 24042009 620 Voltar Com esse entendimento STF 1ª Turma HC 81134RS Rel Min Sepúlveda Pertence Dje 096 05092007 621 Voltar Nessa linha STF Pleno HC 69599RJ Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 27081993 622 Voltar No sentido de que a decisão que decreta a prisão temporária bem como a que determina a quebra do sigilo das comunicações telefônicas na fase inquisitorial são causas de fixação da competência por prevenção STJ 6ª Turma HC 18120SC Rel Min Hamilton Carvalhido DJ 24032003 p 286 623 Voltar Quanto à interceptação telefônica STJ HC 13624RJ 5ª Turma Rel Min Felix Fischer DJ 05022001 p 120 Em relação à quebra do sigilo bancário STF HC 80717SP Tribunal Pleno Rel Ministra Ellen Gracie DJ 05032004 624 Voltar Como já decidiu o STJ mesmo antes do oferecimento da denúncia o Juiz tornase prevento para a análise e julgamento do processo se teve a oportunidade de se manifestar na fase do inquérito policial sobre a regularidade da prisão em flagrante delito STJ HC 108528PE 6ª Turma Relatora Ministra Jane Silva Dje 150908 625 Voltar Op cit p 151 626 Voltar Em sentido contrário Mirabete Código de Processo Penal Interpretado 11ª ed São Paulo Editora Atlas 2008 p 324 cita como exemplos de atos que fixam a competência pela prevenção o pedido de explicações em juízo nos crimes contra a honra previsto no art 144 do CP assim como o pedido de busca e apreensão nos crimes contra a propriedade imaterial 627 Voltar Op cit p 154 628 Voltar STF Pleno HC 69599RJ Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 27081993 629 Voltar Nessa linha GRECO FILHO Vicente Op cit p 136 630 Voltar Em caso concreto apreciado pelo STJ relativo a crime de receptação praticado na modalidade de conduzir ou transportar o bem subtraído do seu proprietário no caso um caminhão adquirindo assim a qualidade de permanente e o de quadrilha que já detém essa característica praticados em mais de um Estado da Federação concluiuse que havendo Magistrados de igual jurisdição e não sendo possível escolher pela gravidade do crime ou pelo número de infrações a competência devia ser fixada pela prevenção STJ 3ª Seção CC 88617RJ Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho DJ 10032008 p1 No âmbito do Supremo também já se entendeu que o crime continuado não se amolda às hipóteses de prorrogação de competência seja pela conexão CPP art 76 seja pela continência CPP art 77 ocorrendo isto sim distribuição por prevenção STF HC 89573 Rel Min Sepúlveda Pertence DJE 04 26042007 631 Voltar Havendo dúvidas quanto ao local da consumação de delito de homicídio a competência para o processamento e julgamento do feito deve seguir a regra subsidiária da prevenção nos termos do art 83 do CPP Nesse sentido STJ HC 184063MG Rel Min Celso Limongi j 07122010 632 Voltar Nessa linha STF Pleno HC 84263 AgRQOSP Rel Min Ellen Gracie Dje 082 16082007 Em sentido semelhante Nessa linha STF Pleno HC 85904 AgRSP Rel Min Nelson Jobim DJ 17032006 633 Voltar Como adverte Pimenta Bueno citado por Eduardo Espínola Filho embora os crimes sejam diversos desde que sejam eles conexos entre si haverá uma espécie de unidade estreita que não deve ser rompida Em suas palavras todos os meios de acusação defesa e convicção estão em completa dependência Separar será dificultar os esclarecimentos enfraquecer as provas e correr o risco de ter afinal sentenças dissonantes ou contraditórias Sem o exame conjunto e pelo contrário com investigações separadas sem filiar todas as relações dos fatos como reconhecer a verdade em sua integridade ou como reproduzir tudo isso em cada processo in Código de Processo Penal Brasileiro anotado v 2 3ª ed Rio de Janeiro Borsoi 1955 P 135 634 Voltar No sentido do texto Vicente Greco Filho afirma que é costume dizer que a conexão e a continência modificam a competência Essa afirmação porém somente é válida no que concerne à competência em abstrato ou seja no caminho que se desenvolve antes da fixação definitiva em concreto O desaforamento sim modifica a competência em concreto depois de definida A conexão e a continência atuam antes dessa definição op cit p 160 635 Voltar Nessa linha como destaca Maria Lúcia Karam quando em confronto com regra constitucional sobre competência a conexidade de causas deixa de ser fator determinante da competência não podendo levar à reunião das ações Aqui a atuação de órgãos jurisdicionais diversos em diferentes processos irá decorrer de imposição do próprio texto constitucional a necessariamente resultar na consideração isolada das causas op cit p 97 636 Voltar Com esse raciocínio STF 2ª Turma HC 95291RJ Rel Min Cezar Peluso Dje 232 04122008 637 Voltar No sentido de ser relativa a nulidade decorrente da incompetência de juízo por conexão ou continência STF 2ª Turma HC 74470RJ Rel Min Maurício Corrêa DJ 28021997 No mesmo prisma STF 2ª Turma HC 96453MS Rel Min Ellen Gracie DJe 216 13112008 638 Voltar Com esse entendimento TRF4 CC 200204010544455 Rel Vladimir Freitas 4ª Seção DJU 070503 639 Voltar CPC art 104 Dáse a continência entre duas ou mais ações sempre que há identidade quanto às partes e à causa de pedir mas o objeto de uma por ser mais amplo abrange o das outras Dispositivo semelhante a este consta do art 56 do novo CPC Segundo Pacelli não há na continência processual penal com efeito nenhuma relação de continente para conteúdo e tampouco identidade de partes remanescendo apenas do paradigma do processo civil art 104 CPC a identidade de causa de pedir op cit p 255 640 Voltar FEITOZA Denílson Op cit p 343 641 Voltar Ensina Hélio Tornaghi apud NUCCI op cit p 290 que havendo vários fatos mas a prática de um só delito como ocorre nos casos de crime continuado crime progressivo crime plurissubsistente temos a hipótese de crime único existindo vários fatos embora detectese o cometimento de inúmeros delitos desde que haja entre eles elementos em comum temos a conexão havendo fato único porém com a prática de vários crimes apontase para a continência 642 Voltar Para mais detalhes vide acima item relativo à competência por prevenção 643 Voltar No sentido de que a expressão sentença definitiva contida no art 82 do CPP não exige que tenha ela transitado em julgado mas simplesmente que tenha sido lavrada independentemente de pender julgamento de recurso interposto STF 2ª Turma HC 74470RJ Rel Min Maurício Corrêa DJ 28021997 644 Voltar Nessa linha STJ HC 94904MG Rel Min Jorge Mussi julgado em 2342009 645 Voltar STF Pleno CC 7033SP Rel Min Sydney Sanches DJ 29111996 646 Voltar STJ 3ª Seção CC 19478PR Rel Min Fontes de Alencar DJ 040202 647 Voltar Para mais detalhes acerca do assunto vide tópico pertinente à competência da Justiça Federal 648 Voltar Como já decidiu o STJ a pena cominada para o crime de falsificação de documento público é mais grave do que a prevista para o estelionato e para a falsificação de documento particular Logo deve preponderar o local da consumação do crime de falsificação de documento público por aplicação da regra do artigo 78 II a do Código de Processo Penal STJ CC 86419GO 3ª Seção Rel Min Maria Thereza de Assis Moura DJ 27092007 p 223 649 Voltar Com esse entendimento STJ 5ª Turma HC 190756RS Rel Min Laurita Vaz j 23102012 Em sentido contrário entendendo que infração mais grave é aquela com a pena mínima mais elevada MIRABETE Julio Fabbrini Processo penal 18ª ed São Paulo Atlas 2006 p 171 E ainda LOPES JUNIOR Aury Op cit p 451 650 Voltar Op cit p 460461 651 Voltar Manual de processo penal e execução penal 5ª ed rev atual e ampl São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 301 652 Voltar Optamos por tratar das recusas peremptórias no Título referente ao Processo e Procedimento no capítulo atinente ao Procedimento Especial do Tribunal do Júri para onde remetemos o leitor 653 Voltar No sentido de que na hipótese de desmembramento dos feitos a competência para o julgamento do feito desmembrado conexo com o anterior continua sendo do Juízo que apreciou o processo principal STJ 3ª Seção CC 107116RJ Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 10032010 DJe 19032010 Na mesma linha STJ 5ª Turma HC 103741SP Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 23092008 DJe 03112008 654 Voltar BADARÓ Gustavo Henrique BOTTINI Pierpaolo Cruz Lavagem de dinheiro aspectos penais e processuais penais comentários à Lei 96131998 com as alterações da Lei 1268312 São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2012 p 248249 655 Voltar No sentido de que não é dado ao Tribunal substituir o juízo de conveniência que é assegurado pelo art 80 do CPP ao magistrado para determinar a separação dos processos STF 2ª Turma HC 88867RS Rel Min Eros Grau j 25052007 DJe 14062007 Na mesma linha segundo o STJ a teor do art 80 do CPP a junção de ações penais deve atender a um juízo de conveniência no tocante à otimização do tramite processual STJ 5ª Turma RHC 20428SP Rel Min Gilson Dipp j 19042007 DJ 04062007 Referindose à separação dos processos com fundamento no art 80 do CPP como ato discricionário do juiz que deve examinar as circunstâncias de cada caso STJ Corte Especial AgRg na Ap 540MT Rel Min Francisco Falcão j 01042009 656 Voltar Há precedente isolado da 1ª Turma do STF em sentido contrário A regra do art 80 do CPP só pode ser aplicada em relação aos processos submetidos à jurisdição de um mesmo juízo Em outras palavras a separação dos processos ou a sua não reunião com fundamento no dispositivo legal suscitado pressupõe que todos eles estejam afetos ao mesmo juízo competente Com efeito se apenas o juiz competente para julgar os vários delitos conexos pode determinar o seu processamento em autos apartados interpretação em sentido diverso que se faz do art 80 do CPP pressupõe que os crimes em apreciação nos autos correspondentes esteja igualmente sob a competência do mesmo juízo STF 1ª Turma HC 91895SP Rel Min Menezes Direito j 01042008 DJe 147 07082008 657 Voltar É nesse sentido a posição de Nucci op cit p 303 658 Voltar Em caso concreto atinente a crimes de peculato lavagem de dinheiro e quadrilha hoje substituída pela associação criminosa supostamente cometidos por membros da Assembléia Legislativa do Estado do Mato Grosso no desvio de recursos públicos para pagamento de bens e serviços inexistentes provenientes de empresas fictícias mais de 100 ações foram ajuizadas para apurar esses fatos delituosos entendeuse que haveria motivo relevante recomendando a separação dos processos STJ Corte Especial AgRg na APn 534MT Rel Min Luiz Fux Dje 20042009 Ainda em relação à possibilidade de separação dos processos com base em motivo relevante STJ RHC 18522MG 5ª Turma Rel Ministra Laurita Vaz DJ 06082007 p 538 659 Voltar Com esse entendimento STF Pleno RHC 80718RS Rel Min Ilmar Galvão DJ 01º082003 p 106 660 Voltar STJ HC 108350RJ Rel Min Maria Thereza de Assis Moura julgado em 482009 Na mesma trilha STJ 6ª Turma HC 37581PR Rel Min Hélio Quaglia Barbosa DJ 19122005 p 474 STF 2ª Turma HC 74479RS Rel Min Carlos Velloso DJ 28021997 661 Voltar FEITOZA Denílson Op Cit p 329 662 Voltar Acerca da aplicação do art 81 do CPP nos casos de conexão e continência entre crimes de competência da Justiça Federal e Estadual vide acima item relativo à Perpetuação da competência nas hipóteses de conexão e continência 663 Voltar Op cit p 260 664 Voltar De acordo com Pacelli não há qualquer inconveniente a priori ou mais ainda qualquer ilegalidade na alteração excepcional da regra da perpetuatio jurisdictionis sobretudo quando se tratar de criação de varas especializadas em determinadas matérias no âmbito do mesmo juiz natural desde que respeitado agora o princípio da identidade física do juiz art 399 2º CPP com modificação então da ordem legal anterior op cit p 247 Nessa linha quanto à especialização de varas federais para o processo e julgamento dos crimes de lavagem de capitais o Supremo concluiu que o provimento apontado como inconstitucional especializou vara federal já criada nos exatos limites da atribuição que a Carta Magna confere aos Tribunais A remessa para vara especializada fundada em conexão não viola o princípio do juiz natural STF 1ª Turma HC 91253MS Rel Min Ricardo Lewandowski DJe 142 13112007 665 Voltar No sentido da possibilidade de aplicação subsidiária da regra da perpetuatio jurisdictionis do art 87 do CPC art 43 do novo CPC ao processo penal com fundamento no art 3º do CPP STF 2ª Turma RHC 83008RJ Rel Min Maurício Corrêa DJ 27062003 E também STF Pleno RHC 83181RJ Rel Min Joaquim Barbosa DJ 22102004 666 Voltar STF 1ª Turma HC 89849MG Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 16022007 667 Voltar Como adverte Roberto Luis Luchi Demo no tocante à delegação de jurisdição federal ao juízo comum art 109 3º da CF a posterior criação de vara federal repercute de duas maneiras Em relação aos crimes cujo município em que ocorreu a infração não for sede da nova vara da Justiça Federal não cessa a delegação já que ambos os juízos federal e comum têm competência territorial sobre os crimes cometidos nessa situação ocorrendo a perpetuatio jurisdictionis Já em relação aos crimes cujo município em que ocorreu a infração for sede da nova vara da Justiça Federal cessa a delegação de competência por isso que já não se subsume essa situação fática à hipótese constitucional de delegação sendo caso de competência de Justiça cuja alteração há de aplicarse imediatamente nos processos em curso sem prejuízo da validade dos atos praticados até então op cit p 258259 TÍTULO 5 PROVAS CAPÍTULO I TEORIA GERAL DAS PROVAS 1 TERMINOLOGIA DA PROVA1 Em sentido amplo provar significa demonstrar a veracidade de um enunciado sobre um fato tido por ocorrido no mundo real Em sentido estrito a palavra prova tem vários significados Por isso inicialmente é importante firmarmos algumas premissas terminológicas 11 Acepções da palavra prova A palavra prova tem a mesma origem etimológica de probo do latim probatio e probus e traduz as ideias de verificação inspeção exame aprovação ou confirmação Dela deriva o verbo provar que significa verificar examinar reconhecer por experiência estando relacionada com o vasto campo de operações do intelecto na busca e comunicação do conhecimento verdadeiro Na verdade há três acepções da palavra prova 1 Prova como atividade probatória consiste no conjunto de atividades de verificação e demonstração mediante as quais se procura chegar à verdade dos fatos relevantes para o julgamento2 Nesse sentido identificase o conceito de prova com a produção dos meios e atos praticados no processo visando ao convencimento do juiz sobre a veracidade ou não de uma alegação sobre um fato que interesse à solução da causa Sob esse prisma pode se dizer que há para as partes um direito à prova Esse direito à prova right to evidence em inglês funciona como desdobramento natural do direito de ação não se reduzindo ao direito de propor ou ver produzidos os meios de prova mas efetivamente na possibilidade de influir no convencimento do juiz Com efeito de nada adianta o Estado assegurar à parte o direito de ação legitimando a propositura da demanda sem o correspondente reconhecimento do direito de provar ou seja do direito de se utilizar dos meios de prova necessários a comprovar perante o órgão julgador as alegações feitas ao longo do processo Há de se assegurar às partes portanto todos os recursos para o oferecimento da matéria probatória sob pena de cerceamento de defesa ou de acusação Esse direito à prova conquanto constitucionalmente assegurado por estar inserido nas garantias da ação e da defesa e do contraditório não é absoluto Em um Estado Democrático de Direito o processo penal é regido pelo respeito aos direitos fundamentais e plantado sob a égide de princípios éticos que não admitem a produção de provas mediante agressão a regras de proteção A legitimação do exercício da função jurisdicional está condicionada portanto à validade da prova produzida em juízo em fiel observância ao princípios do devido processo legal e da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos CF art 5º LIV e LVI 2 Prova como resultado caracterizase pela formação da convicção do órgão julgador no curso do processo quanto à existência ou não de determinada situação fática É a convicção sobre os fatos alegados em juízo pelas partes Por mais que não seja possível se atingir uma verdade irrefutável acerca dos acontecimentos ocorridos no passado é possível atingir um conhecimento processualmente verdadeiro acerca dos fatos controversos inseridos no processo sempre que por meio da atividade probatória desenvolvida sejam obtidos elementos capazes de autorizar um determinado grau de certeza acerca da ocorrência daqueles mesmos fatos 3 Prova como meio são os instrumentos idôneos à formação da convicção do órgão julgador acerca da existência ou não de determinada situação fática cujo conceito será trabalhado com mais detalhes logo abaixo 12 Distinção entre prova e elementos informativos Com as alterações produzidas pela Lei nº 1169008 passou a constar expressamente do art 155 do CPP a distinção entre prova e elementos informativos A palavra prova só pode ser usada para se referir aos elementos de convicção produzidos em regra no curso do processo judicial e por conseguinte com a necessária participação dialética das partes sob o manto do contraditório ainda que diferido e da ampla defesa O contraditório funciona pois como verdadeira condição de existência e validade das provas de modo que caso não sejam produzidas em contraditório exigência impostergável em todos os momentos da atividade instrutória não lhe caberá a designação de prova Por outro lado elementos de informação são aqueles colhidos na fase investigatória sem a necessária participação dialética das partes Dito de outro modo em relação a eles não se impõe a obrigatória observância do contraditório e da ampla defesa vez que nesse momento ainda não há falar em acusados em geral na dicção do inciso LV do art 5º da Constituição Federal Não obstante tais elementos informativos são de vital importância para a persecução penal pois podem subsidiar a decretação de medidas cautelares pelo magistrado bem como auxiliar na formação da opinio delicti do órgão da acusação Se esses elementos de informação são produzidos sem a obrigatória observância do contraditório e da ampla defesa questionase acerca da possibilidade de sua utilização para fundamentar uma sentença condenatória Ao longo dos anos sempre prevaleceu nos Tribunais o entendimento de que de modo isolado elementos produzidos na fase investigatória não podem servir de fundamento para um decreto condenatório sob pena de violação ao preceito constitucional do art 5º inciso LV que assegura aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes De fato pudesse um decreto condenatório estar lastreado única e exclusivamente em elementos informativos colhidos na fase investigatória sem a necessária observância do contraditório e da ampla defesa haveria flagrante desrespeito ao preceito do art 5º LV da Carta Magna3 No entanto tais elementos podem ser usados de maneira subsidiária complementando a prova produzida em juízo sob o crivo do contraditório Como já se pronunciou a 2ª Turma do STF os elementos do inquérito podem influir na formação do livre convencimento do juiz para a decisão da causa quando complementam outros indícios e provas que passam pelo crivo do contraditório em juízo4 A Lei nº 1169008 ao inserir o advérbio exclusivamente no corpo do art 155 do CPP acaba por confirmar a posição jurisprudencial que vinha prevalecendo Destarte podese dizer que isoladamente considerados elementos informativos não são idôneos para fundamentar uma condenação Todavia não devem ser completamente desprezados podendo se somar à prova produzida em juízo e assim servir como mais um elemento na formação da convicção do órgão julgador5 13 Provas cautelares não repetíveis e antecipadas O art 155 do CPP deixa entrever que é possível que o juiz forme sua convicção com base em provas cautelares não repetíveis e antecipadas ainda que estas tenham sido produzidas na fase investigatória Provas cautelares são aquelas em que há um risco de desaparecimento do objeto da prova em razão do decurso do tempo em relação às quais o contraditório será diferido6 Podem ser produzidas no curso da fase investigatória ou durante a fase judicial sendo que em regra dependem de autorização judicial É o que acontece por exemplo com uma interceptação telefônica Tal medida investigatória que tem no elemento da surpresa verdadeiro pressuposto de sua eficácia depende de prévia autorização judicial sendo que o investigado só terá conhecimento de sua realização após a conclusão das diligências Quando estamos diante de medidas cautelares inaudita altera parte a parte contrária só poderá contraditála depois de sua concretização o que é denominado pela doutrina de contraditório diferido postergado ou adiado Prova não repetível é aquela que uma vez produzida não tem como ser novamente coletada ou produzida em virtude do desaparecimento destruição ou perecimento da fonte probatória Podem ser produzidas na fase investigatória e em juízo sendo que em regra não dependem de autorização judicial Exemplificando suponhase que alguém tenha sido vítima de lesões corporais de natureza leve O exame pericial levado a efeito imediatamente após a prática do delito dificilmente poderá ser realizado novamente já que os vestígios deixados pela infração penal irão desaparecer Ante o perigo de que haja dispersão dos elementos probatórios em relação aos fatos transeuntes sua produção independe de prévia autorização judicial podendo ser determinada pela própria autoridade policial imediatamente após tomar conhecimento da prática delituosa Como dispõe o art 6º inciso VII do CPP logo que tiver conhecimento da prática da infração penal a autoridade policial deverá dentre outras diligências determinar que se proceda a exame de corpo de delito e quaisquer outras perícias Percebase que nos mesmos moldes do que ocorre com as provas cautelares o contraditório também será diferido em relação às provas não repetíveis Para que possam ser utilizadas no curso do processo imperiosa será a observância do contraditório sobre a prova permitindo que as partes possam discutir sua admissibilidade regularidade e idoneidade Bom exemplo disso aliás é o quanto previsto no art 159 5º inciso I do CPP que permite às partes durante o curso do processo judicial requerer a oitiva dos peritos para esclarecimento da prova ou para responderem a quesitos Por outro lado provas antecipadas são aquelas produzidas com a observância do contraditório real perante a autoridade judicial em momento processual distinto daquele legalmente previsto ou até mesmo antes do início do processo em virtude de situação de urgência e relevância Tais provas podem ser produzidas na fase investigatória e em juízo sendo indispensável prévia autorização judicial É o caso do denominado depoimento ad perpetuam rei memoriam previsto no art 225 do CPP Supondose que determinada testemunha presencial do delito esteja hospitalizada em grave estado de saúde afigurase possível a colheita antecipada de seu depoimento o que será feito com a presença do juiz e com a participação das partes sob contraditório Caso ainda não haja uma pessoa formalmente apontada como suspeita da prática do delito deve o magistrado diligenciar para que a defesa técnica seja patrocinada por um advogado dativo Nesse caso o depoimento ficará integrado aos autos com o mesmo valor legal que teria caso fosse prestado no curso da instrução Outro exemplo de prova antecipada é aquele constante do art 366 do CPP em que determinada a suspensão do processo e da prescrição em relação ao acusado que citado por edital não tenha comparecido nem constituído defensor poderá ser determinada pelo juiz a produção antecipada de provas urgentes nos termos do art 225 do CPP Nesse caso para que se imponha a antecipação da prova urgente deve a acusação justificála de maneira satisfatória vg ofendido com idade avançada Isso porque na visão dos Tribunais Superiores a inquirição de testemunha por si só não pode ser considerada prova urgente e a mera referência aos limites da memória humana não é suficiente para determinar a medida excepcional7 Sobre o assunto dispõe a súmula nº 455 do STJ que a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada não a justificando unicamente o mero decurso do tempo O Código de Processo Penal silencia acerca do procedimento a ser adotado no caso de colheita dessa prova antecipada Não obstante com fundamento no art 3º do CPP queremos crer ser possível a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil que trata de maneira expressa da matéria nos arts 846 a 851 do CPC O novo CPC trata da produção antecipada da prova nos arts 381 a 383 14 Destinatários da prova Destinatários da prova são todos aqueles que devem formar sua convicção De modo geral temse como destinatário o órgão jurisdicional juiz ou tribunal sobre o qual recai a competência para o processo e julgamento do delito Parte da doutrina sustenta que o Ministério Público também pode ser destinatário da prova A depender do referencial adotado sustentam é possível dizer que o órgão ministerial detendo a titularidade da ação penal pública também é destinatário da prova na medida em que na fase pré processual as provas têm como finalidade o convencimento do órgão ministerial formação de sua opinio delicti8 Com a devida vênia como visto anteriormente na fase investigatória não se pode usar a expressão prova salvo no caso de provas cautelares não repetíveis e antecipadas Objetiva o inquérito policial a produção de elementos de informação Por isso preferimos dizer que o órgão do Ministério Público é o destinatário desses elementos e não da prova cuja produção se dá em regra somente em juízo quando a decisão acerca da prática de determinado fato delituoso compete única e exclusivamente ao juiz natural 15 Elemento de prova e resultado da prova Elementos de prova evidence em inglês são todos os dados objetivos que confirmam ou negam uma asserção a respeito de um fato que interessa à decisão da causa Elemento de prova é representado por aquilo que introduzido no processo pode ser utilizado pelo juiz como fundamento da sua atividade julgadora Deve ser empregado no plural elementos de prova ou elementos probatórios pois o convencimento judicial em princípio resulta de mais de um ou seja de uma pluralidade de informações Funcionam assim como elementos de prova a declaração de uma testemunha sobre determinado fato a opinião emitida por perito sobre a matéria de sua especialidade o conteúdo de um documento juntado aos autos etc É a partir da análise do conjunto desses elementos de prova que se forma o convencimento do órgão julgador ou seja é sobre os elementos de prova que o juiz natural realiza procedimentos inferenciais para que possa chegar a uma conclusão sobre os fatos Sob outro prisma a palavra prova pode ser vista como a conclusão que se extrai da análise dos elementos de prova constantes do processo é o resultado da prova proof em inglês obtido não apenas pelo somatório dos elementos de prova como também por meio de uma atividade intelectual do magistrado que permite estabelecer se a afirmação ou negação do fato é verdadeira ou não Como aponta Gomes Filho essa distinção entre elemento de prova e resultado de prova é de suma relevância prática no processo penal brasileiro Na dicção do autor nos casos em que a lei admite a apelação contra decisões do júri quando for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos art 593 III d ou quando autoriza a revisão criminal diante da contrariedade à evidência dos autos o sentido dessas expressões só pode ser o resultado da prova não sendo viável entenderse que a existência de um só elemento poderia afastar o conhecimento da impugnação9 16 Finalidade da prova A finalidade da prova é a formação da convicção do órgão julgador Na verdade por meio da atividade probatória desenvolvida ao longo do processo objetivase a reconstrução dos fatos investigados na fase extraprocessual buscando a maior coincidência possível com a realidade histórica Verdade seja dita jamais será possível se atingir com absoluta precisão a verdade histórica dos fatos em questão Daí se dizer que a busca é da verdade processual ou seja daquela verdade que pode ser atingida através da atividade probatória desenvolvida durante o processo Essa verdade processual pode ou não corresponder à realidade histórica sendo certo que é com base nela que o juiz deve proferir sua decisão 17 Sujeitos da prova Sujeitos da prova são as pessoas ou coisas de quem ou de onde deriva a prova podendo ser pessoal ou real A prova pessoal consiste numa afirmação de conhecimento ou na certificação de fato ou fatos do processo A prova real equivale à atestação que advém da própria coisa constitutiva da prova o ferimento o projétil balístico da arma utilizada na prática de um delito Como observa Adalberto Camargo Aranha todos os fatos deixam vestígios que podem ser reais ou morais Os primeiros ligamse à realidade inconsciente das coisas enquanto os segundos resultam de impressões conscientes do espírito A coisa atesta inconscientemente e sem influência do espírito humano vestígios do fato probando é a prova real que em última análise consiste na atestação inconsciente feita por uma coisa na qual ficou impresso um sinal As perícias as vistorias e todas as modificações corpóreas constituem prova real O homem testemunha mediante uma afirmação pessoal e consciente um fato por ele conhecido por ciência própria ou por meio de terceiros é a prova pessoal É a revelação consciente feita por uma pessoa das impressões mnemônicas de um fato A prova real é a atestação inconsciente feita por uma coisa10 18 Forma da prova Quanto à forma da prova ou seja a maneira pela qual a prova se apresenta em juízo a prova pode ser documental material ou testemunhal Documento do latim documentum de docere mostrar indicar instruir é o papel escrito que traz em si a declaração da existência ou não de um ato ou de um fato vg escritos públicos ou particulares cartas livros comerciais fiscais etc A prova material é aquela que resulta da verificação existencial de determinado fato que demonstra a sua materialização tal como ocorre com o corpo de delito instrumentos do crime etc Por fim testemunhal é a prova que consiste na manifestação pessoal oral A prova testemunhal é espécie do gênero prova oral que é mais abrangente já que inclui os esclarecimentos de perito e assistente técnico bem como eventuais declarações da vítima 19 Fonte de prova meios de prova e meios de obtenção de prova A expressão fonte de prova é utilizada para designar as pessoas ou coisas das quais se consegue a prova daí resultando a classificação em fontes pessoais ofendido peritos acusado testemunhas e fontes reais documentos em sentido amplo Cometido o fato delituoso tudo aquilo que possa servir para esclarecer alguém acerca da existência desse fato pode ser conceituada como fonte de prova Derivam do fato delituoso em si independentemente da existência do processo ou seja são anteriores ao processo sendo que sua introdução no processo se dá através dos meios de prova Exemplificando suponhase que determinado crime tenha sido praticado dentro de uma sala de aula Todas as pessoas que presenciaram o cometimento do delito serão consideradas fontes de prova Essas pessoas poderão ser levadas à apreciação do juiz o que se dará pela sua introdução no processo pelos meios de prova in casu pela prova testemunhal Por sua vez meios de prova são os instrumentos através dos quais as fontes de prova são introduzidas no processo Dizem respeito portanto a uma atividade endoprocessual que se desenvolve perante o juiz com o conhecimento e a participação das partes cujo objetivo precípuo é a fixação de dados probatórios no processo Enquanto as fontes de prova são anteriores ao processo e extraprocessuais os meios de prova somente existem no processo Como aduz Badaró a testemunha de um fato é a fonte de prova enquanto suas declarações em juízo são o meio de prova O documento é uma fonte de prova a sua incorporação ao processo é o meio de prova O livro contábil é a fonte de prova enquanto a perícia contábil é o meio de prova11 Os meios de prova podem ser lícitos ou ilícitos Somente os primeiros podem ser admitidos pelo magistrado dispondo o art 157 do CPP que são inadmissíveis as provas ilícitas assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais devendo ser desentranhadas dos autos do processo12 Como destaca Nucci os meios ilícitos abrangem não somente os que forem expressamente proibidos por lei mas também os imorais antiéticos atentatórios à dignidade e à liberdade da pessoa humana e aos bons costumes bem como os contrários aos princípios gerais de direito13 Por fim os meios de investigação da prova ou de obtenção da prova referemse a certos procedimentos em regra extraprocessuais regulados por lei com o objetivo de conseguir provas materiais e que podem ser realizados por outros funcionários que não o juiz vg policiais No Código de Processo Penal apesar de inserida entre os meios de prova a busca pessoal ou domiciliar deve ser compreendida como meio de investigação haja vista que seu objetivo não é a obtenção de elementos de prova mas sim de fontes materiais de prova Exemplificando se de uma busca domiciliar determinada pelo juiz resultar a apreensão de determinado documento este sim funcionará como meio de prova uma vez juntado aos autos do processo Outros exemplos de meios de investigação são as interceptações telefônicas reguladas pela Lei nº 929696 bem como a infiltração de agentes prevista tanto na Lei nº 1134306 art 53 inciso I quanto na Lei nº 1285013 arts 10 a 14 Importante ressaltar que em regra esses meios de investigação devem ser produzidos sem prévia comunicação à parte contrária funcionando a surpresa como importante traço peculiar sem a qual seria inviável a obtenção das fontes de prova Nesse ponto diferenciamse também dos meios de prova na medida em que em relação a estes é de rigor a observância ao contraditório que pressupõe tanto o conhecimento acerca da produção de determinada prova quanto a efetiva participação na sua realização Essa distinção entre meios de prova e meios de obtenção de prova também é importante quando se aponta as consequências de eventuais irregularidades ocorridas quando do momento de sua produção Deveras eventuais vícios quanto aos meios de prova terá como consequência a nulidade da prova produzida haja vista referirse a uma atividade endoprocessual Lado outro verificandose qualquer ilegalidade no tocante à produção de determinado meio de obtenção de prova a consequência será o reconhecimento de sua inadmissibilidade no processo diante da violação de regras relacionadas à sua obtenção CF art 5º LVI com o consequente desentranhamento dos autos do processo CPP art 157 caput Em síntese podemos trabalhar com o seguinte quadro comparativo entre os meios de obtenção de prova e os meios de prova Meios de obtenção de prova Meios de prova Em regra são executados na fase preliminar de investigações o que não afasta a possibilidade de execução durante o curso do processo de modo a permitir a descoberta de fontes de prova diversas das que serviram para a formação da opinio delicti Em regra são realizados na fase processual da persecução penal excepcionalmente na fase investigatória observado o contraditório ainda que diferido ex provas antecipadas são atividades extraprocessuais são atividades endoprocessuais são executados em regra por policiais aos quais seja outorgada a atribuição de investigação de infrações penais geralmente com prévia autorização e concomitante fiscalização judiciais consistem em atividades desenvolvidas perante o juiz competente valendo lembrar que o juiz que presidir a instrução deverá pelo menos em regra julgar o feito CPP art 399 2º são praticados com fundamento na surpresa com desconhecimento dos investigados são produzidos sob o crivo do contraditório com prévio conhecimento e participação das partes se praticados em desconformidade com o modelo típico há de ser reconhecida sua ilicitude com o consequente desentranhamento dos autos do processo se praticados em desconformidade com o modelo típico são sancionados em regra com a nulidade absoluta ou relativa 191 Meios extraordinários de obtenção de prova técnicas especiais de investigação Com base no grau de restrição aos direitos e garantias do investigado a doutrina costuma classificar os meios de obtenção de prova em ordinários e extraordinários Meios ordinários de obtenção de prova são aqueles previstos não só para investigação de delitos graves como também para infrações de menor gravidade cuja forma de execução é diferenciada por ser escondida sob o manto protetor da inviolabilidade de bens jurídicos individuais14 Meios extraordinários de obtenção de prova ou técnicas especiais de investigação são as ferramentas sigilosas postas à disposição da Polícia dos órgãos de inteligência e do Ministério Público para a apuração e a persecução de crimes graves que exijam o emprego de estratégias investigativas distintas das tradicionais que se baseiam normalmente em prova documental ou testemunhal Em sede processual penal foram utilizadas inicialmente para a persecução penal do tráfico de drogas sendo que atualmente também são usadas para a investigação de crimes praticados por organizações criminosas Funcionam como verdadeiros meios de obtenção de prova sendo identificadas em regra pela presença de dois elementos o sigilo e a dissimulação Por meio delas são coletadas informações indícios ou provas de um crime sem conhecimento do investigado de modo a proporcionar aos órgãos estatais o fator surpresa Nesse caso o contraditório será exercido apenas de maneira diferida Nesse grupo de técnicas sigilosas estão incluídas a interceptação das comunicações telefônicas a ação controlada etc Dentre as técnicas de dissimulação a infiltração policial costuma ser utilizada com o objetivo de induzir a erro o investigado a fim de que seja levado a acreditar que não se relaciona com um policial Lei nº 1134306 art 2º V Lei nº 1285013 arts 10 a 14 Evidentemente como algumas técnicas especiais de investigação são intrusivas no sentido de que exploram as esferas da intimidade e da vida privada sua utilização somente pode ocorrer se a medida investigativa for legal algumas dependem inclusive de prévia autorização judicial se o seu emprego prestarse a um fim legítimo e se a técnica for necessária para alcançar a prova a que se destina15 110 Prova direta e prova indireta Prova direta é aquela que permite conhecer o fato por meio de uma única operação inferencial Nessa linha se a testemunha diz que presenciou o exato momento em que o acusado desferiu disparos de arma de fogo contra a vítima é possível concluir com um único raciocínio que o acusado é o autor das lesões produzidas no ofendido Por sua vez a prova é considerada indireta quando para alcançar uma conclusão acerca do fato a provar o juiz se vê obrigado a realizar pelo menos duas operações inferenciais Em um primeiro momento a partir da prova indireta produzida chega à conclusão sobre a ocorrência de um fato que ainda não é o fato a ser provado Conhecido esse fato por meio de um segundo procedimento inferencial chega ao fato a ser provado Exemplificando suponhase que a testemunha diga que não presenciou os disparos de arma de fogo Esclarece no entanto que presenciou a saída do acusado do local em que os disparos foram efetuados imediatamente após ouvir o estampido dos tiros escondendo a arma de fogo sob suas vestes sujas de sangue A partir dessa prova indireta será possível ao órgão julgador concluir que o acusado foi ou não o autor das lesões produzidas no corpo da vítima Outro exemplo de prova indireta diz respeito ao álibi Etimologicamente a palavra álibi significa a defesa que o réu apresenta quando pretende provar que não poderia ter cometido o crime por p ex encontrarse em local diverso daquele em que o crime de que o acusam foi praticado16 Supondo então que o suspeito consiga comprovar que estava em outro local no exato momento em que o crime foi praticado concluise não ter sido ele o executor do crime 111 Indício prova indireta ou prova semiplena A palavra indício é usada no Código de Processo Penal em dois sentidos ora como prova indireta ora como prova semiplena No sentido de prova indireta a palavra indício deve ser compreendida como uma das espécies do gênero prova ao lado da prova direta funcionando como um dado objetivo que serve para confirmar ou negar uma asserção a respeito de um fato que interessa à decisão judicial É exatamente nesse sentido que a palavra indício é utilizada no art 239 do CPP Partindose de um fato base comprovado chegase por meio de um raciocínio dedutivo a um fato consequência que se quer provar Na dicção de Maria Thereza Rocha de Assis Moura indício é todo rastro vestígio sinal e em geral todo fato conhecido devidamente provado suscetível de conduzir ao conhecimento de um fato desconhecido a ele relacionado por meio de um raciocínio indutivodedutivo17 Se o indício é o fato provado que permite mediante inferência concluir pela ocorrência de outro fato é certo dizer que apesar de o CPP dispor sobre o indício como prova indireta entre os meios de prova art 239 o indício não é um meio de prova mas apenas o resultado probatório de um meio de prova Na verdade como observa a doutrina o que pode ser provado é o fato indicativo p ex uma testemunha que viu o acusado com uma faca suja de sangue e a vítima esfaqueada aos seus pés O indício é o fato certo que está na base da inferência da presunção Em outras palavras o indício é o ponto de partida da presunção Ou visto pelo outro lado a presunção é um juízo fundado sobre um indício18 Muito se discute acerca da possibilidade de se condenar alguém com base única e exclusivamente em indícios A nosso juízo com a incorporação ao processo penal do sistema da persuasão racional do juiz CPP art 155 caput e CF88 art 93 IX e a consequente exclusão de qualquer regra de prova tarifada permitese que tanto a prova direta como a prova indireta sejam em igual medida válidas e eficazes para a formação da convicção do magistrado Obviamente não se pode admitir que um indício isolado e frágil possa fundamentar um decreto condenatório De modo algum Para tanto a prova indiciária está sujeita às seguintes condições a os indícios devem ser plurais somente excepcionalmente um único indício será suficiente desde que esteja revestido de um potencial incriminador singular b devem estar estreitamente relacionados entre si c devem ser concomitantes ou seja univocamente incriminadores não valem as meras conjecturas ou suspeitas pois não é possível construir certezas sobre simples probabilidades d existência de razões dedutivas entre os indícios provados e os fatos que se inferem destes deve existir um enlace preciso direto coerente lógico e racional segundo as regras do critério humano Nessa linha como o Código de Processo Penal Militar estabelece em seu art 383 para que o indício constitua prova é necessário que a circunstância ou fato indicante tenha relação de causalidade próxima ou remota com a circunstância ou fato indicado e que a circunstância ou fato coincida com a prova resultante de outro ou outros indícios ou com as provas diretas colhidas no processo19 Apesar de grande parte da doutrina referirse aos indícios apenas com o significado de prova indireta nos termos do art 239 do CPP a palavra indício também é usada no ordenamento processual penal pátrio com o significado de uma prova semiplena ou seja no sentido de um elemento de prova mais tênue com menor valor persuasivo É com esse significado que a palavra indício é utilizada nos arts 126 312 e 413 caput todos do CPP Nesta acepção a expressão indício referese a uma cognição vertical quanto à profundidade não exauriente ou seja uma cognição sumária não profunda em sentido oposto à necessária completude da cognição no plano vertical para a prolação de uma sentença condenatória20 Especificamente em relação aos arts 312 e 413 caput do CPP na medida em que o legislador se refere à prova da existência do crime e ao convencimento da materialidade do fato respectivamente percebese que no tocante à materialidade do delito exigese um juízo de certeza quando da decretação da prisão preventiva ou da pronúncia No tocante à autoria todavia exige o Código de Processo Penal apenas a presença de indícios suficientes de autoria Em outras palavras em relação à autoria ou participação não se exige que o juiz tenha certeza bastando que conste dos autos elementos informativos ou de prova que permitam afirmar no momento da decisão a existência de indício suficiente isto é a probabilidade de autoria Portanto para fins de prisão preventiva ou de pronúncia ainda que não seja exigido um juízo de certeza quanto à autoria é necessária a presença de no mínimo algum elemento de prova ainda que indireto ou de menor aptidão persuasiva que possa autorizar pelo menos um juízo de probabilidade acerca da autoria ou da participação do agente no fato delituoso Apesar de não se exigir certeza exigese certa probabilidade não se contentando a lei com a mera possibilidade 112 Suspeita Trabalhado o conceito de indício como prova indireta ou como prova semiplena devese destacar que seu conceito não se confunde com uma simples suspeita Enquanto o indício é sempre um dado objetivo em qualquer de suas acepções a suspeita o u desconfiança não passa de um estado anímico um fenômeno subjetivo que pode até servir para desencadear as investigações mas que de modo algum se apresenta idôneo para fundamentar a convicção da entidade decidente Nas palavras de Gomes Filho enquanto o indício é constituído por um fato demonstrado que autoriza a indução sobre outro fato ou pelo menos constitui um elemento de menor valor a suspeita é pura intuição que pode gerar desconfiança dúvida mas também conduzir a engano21 A expressão fundada suspeita é encontrada no Código de Processo Penal nos arts 240 2ºe art 244 Interpretandose os referidos dispositivos depreendese que não basta uma simples convicção subjetiva para que se proceda à busca pessoal em alguém Para além disso é necessário que haja algum dado objetivo que possa amparála Nesse prisma concluiu o Supremo Tribunal Federal que a fundada suspeita prevista no art 244 do CPP não pode fundarse em parâmetros unicamente subjetivos exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista em face do constrangimento que causa Assim a ausência de elementos dessa natureza como no caso alegação de que trajava o paciente um blusão suscetível de esconder uma arma referenda conduta arbitrária ofensiva a direitos e garantias individuais e caracteriza abuso de poder22 113 Objeto da prova Costumase dizer que o objeto da prova são os fatos que interessam à solução de uma controvérsia submetida à apreciação judicial A nosso ver contudo o objeto da prova não são os fatos pois jamais será possível se atingir a reconstrução integral do que efetivamente ocorreu Na verdade o objeto da prova é a verdade ou falsidade de uma afirmação sobre um fato que interessa à solução do processo São as asserções feitas pelas partes que interessam à solução de controvérsia submetida à apreciação judicial23 Especificamente no âmbito do processo penal temse que a atividade probatória recai basicamente sobre a veracidade ou não da narrativa constante da peça acusatória buscandose demonstrar que a imputação de um fato delituoso atribuído a determinada pessoa é verdadeira ou não Mas o que deve ser objeto de prova no curso do processo24 Vejamos 1 Imputação constante da peça acusatória sem dúvida alguma constitui objeto da prova thema probandum a imputação formulada na peça acusatória Assim se o órgão ministerial atribui a alguém a prática de determinado fato tipificado pelo Direito Penal impõese a comprovação do cometimento do referido delito sob pena de absolvição do agente25 2 Costumes o direito consuetudinário também deve ser provado ex se o Parquet atribui ao acusado a prática de crime de furto durante repouso noturno deverá comprovar a veracidade de tal assertiva 3 Regulamentos e portarias também deve ser comprovada a existência de regulamentos e portarias salvo se a portaria em questão funcionar como complemento de norma penal em branco pois nesse caso presumese que o juiz a conheça É o que acontece com a Portaria nº 344 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária que dispõe sobre as substâncias entorpecentes cujo conteúdo não precisa ser comprovado 4 Direito estrangeiro estadual e municipal presumese que o juiz conheça o direito estadual e municipal do local onde exerce jurisdição Destarte só se apresenta necessária a comprovação do direito estadual e municipal referente à localidade diversa daquela do exercício jurisdicional Nesse sentido o novo Código de Processo Civil dispõe que a parte que alegar direito municipal estadual estrangeiro ou consuetudinário provarlheá o teor e a vigência se assim o juiz determinar art 376 5 Fatos não contestados ou incontroversos também devem ser objeto de prova Nesse ponto não se pode confundir o processo penal com o processo civil De acordo com o art 334 incisos II e III do Código de Processo Civil art 374 II e III do novo CPC não dependem de prova os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária ou aqueles admitidos no processo como incontroversos Além disso referindose à revelia dispõe o CPC que se o réu não contestar a ação reputarseão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor art 319 art 344 do novo CPC No âmbito processual penal por força do princípio da presunção de inocência mesmo que o acusado venha a confessar a prática do delito subsiste o ônus da acusação de comprovar a imputação constante da peça acusatória Nessa linha segundo o art 197 do CPP o valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova e para a sua apreciação o juiz deverá confrontála com as demais provas do processo verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância Ademais mesmo que seja decretada a revelia do acusado com fundamento no art 367 do CPP não há falar em confissão ficta ou presumida no processo penal com a consequente presunção da veracidade dos fatos narrados na peça acusatória Mesmo na hipótese de acusado revel ainda assim deverá o órgão ministerial desincumbirse a contento de seu ônus probatório sob pena de o pedido condenatório ser julgado improcedente pelo julgador Se de um lado devem ser provadas a imputação constante da peça acusatória os costumes regulamentos e portarias o direito internacional estadual e municipal e os fatos não contestados ou incontroversos há afirmações acerca de fatos que independem de prova Vejamos então o que não será objeto da prova 1 Fatos notórios são aqueles de conhecimento público geral São os fatos cujo conhecimento está inserido na cultura normal e própria de determinada esfera social no tempo em que ocorrer a decisão como as datas históricas os fatos políticos ou sociais de conhecimento público ou seja o fato que pertença ao patrimônio estável de conhecimento do cidadão de cultura média numa sociedade historicamente determinada Exemplificando não é necessário provar que o Aeroporto de Congonhas fica na cidade de São Paulo nem tampouco que o dia 15 de novembro é feriado nacional no Brasil No âmbito processual civil há dispositivo expresso acerca do assunto CPC art 334 I art 374 I do novo CPC Com base no art 3º do CPP nada impede a aplicação do princípio notorium non eget probationem no processo penal 2 Fatos axiomáticos ou intuitivos são os fatos evidentes as verdades axiomáticas do mundo do conhecimento Exemplificando não é necessário provar que o fogo queima nem tampouco que a cocaína causa dependência 3 Fatos inúteis ou irrelevantes são aqueles que não interessam à decisão da causa sejam eles verdadeiros ou falsos 4 Presunções legais presunção é a afirmação feita pela lei de que um fato é existente ou verdadeiro independentemente de prova Assim provado o fato que serve de base à presunção considerase provado o fato probando objeto da presunção Como exemplo comprovandose que o acusado é menor de 18 dezoito anos presumese que seja inimputável Logo a inimputabilidade do menor de 18 dezoito anos não precisa ser provada pela acusação ou pela defesa A presunção pode ser de duas espécies absoluta ou relativa Presunções absolutas ou iuris et de iure são aquelas que não admitem prova em contrário É o que acontece com os menores de 18 dezoito anos no Brasil em que por força do critério biológico adotado pela Constituição Federal art 228 e pelo Código Penal art 27 presumese de maneira absoluta sua inimputabilidade Presunções relativas ou iuris tantum são aquelas que admitem prova em sentido contrário Nesse caso o que ocorre é uma alteração na distribuição do ônus da prova a presunção dispensa a parte por ela beneficiada do ônus da prova de uma alegação fática que normalmente lhe incumbiria o fato presumido e atribui à outra parte o encargo de provar o fato contrário É o que ocorre por exemplo com o maior de 18 dezoito anos cuja imputabilidade é presumida porém pode ser afastada a partir do momento em que laudo de insanidade mental apontar que o acusado não possuía à época do fato a capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinarse de acordo com esse entendimento em virtude de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado Durante anos houve fundada controvérsia acerca da natureza da presunção de violência nos crimes sexuais em relação ao menor de 14 anos prevista no revogado art 224 alínea a do Código Penal26 Na doutrina sempre prevaleceu o entendimento de que referida presunção teria natureza relativa27 Nessa hipótese provando o órgão ministerial que o agente havia mantido conjunção carnal com menor de 14 anos terseia como presumida a violência elementar do crime de estupro No entanto como essa presunção tinha natureza relativa abriase ao acusado a possibilidade de provar que a presunção de violência pensada pelo legislador do Código Penal de 1940 não estava presente no caso concreto ou seja que a presumida insciência do menor de 14 anos em relação aos atos sexuais innocentia consilli não estava presente seja por força de grande experiência sexual que a vítima apresentava seja por aparentar ser maior de 14 anos tendo tomado a iniciativa quanto à prática do ato sexual Na jurisprudência apesar de um julgado isolado da Suprema Corte em sentido contrário28 sempre predominou o entendimento de que referida presunção teria natureza absoluta Assim tendo o órgão ministerial demonstrado que ocorrera a introdução do pênis na vagina de mulher menor de 14 anos tinhase como provado o delito de estupro sendo presumida a violência Na visão jurisprudencial como a presunção absoluta não admite prova em sentido contrário mesmo que o acusado comprovasse que a menor tinha ampla e irrefutável experiência sexual que tinha maturidade suficiente para consentir validamente em relação à prática de atos sexuais ainda assim seria condenado pela prática do referido delito29 Com a entrada em vigor da Lei nº 12015 em 7 de agosto de 2009 a discussão sobre a natureza da presunção perde relevo Afinal de contas o art 224 do Código Penal foi revogado Não se trata mais de discussão em torno da natureza da presunção absoluta ou relativa já que foi criada figura delituosa autônoma pertinente aos antigos casos de violência presumida o estupro de vulnerável CP art 217A Para a caracterização desse crime de estupro de vulnerável previsto no art 217A caput do Código Penal basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos o consentimento da vítima sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime A despeito de parte da doutrina sustentar o entendimento de que ainda se mantém a discussão sobre vulnerabilidade absoluta e vulnerabilidade relativa o tipo penal do art 217A do CP não traz como elementar a expressão vulnerável É certo que o nomem iuris que a Lei 120152009 atribui ao citado preceito legal estipula o termo estupro de vulnerável Entretanto a vulnerabilidade não integra o preceito primário do tipo Na verdade o legislador estabelece três situações distintas em que a vítima poderá se enquadrar em posição de vulnerabilidade dentre elas Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 catorze anos Não cabe destarte ao aplicador do direito relativizar esse dado objetivo com o fim de excluir a tipicidade da conduta Dessa forma não se pode qualificar ou etiquetar comportamento de crianças de modo a desviar a análise da conduta criminosa ou justificála Expressões como amadurecimento sexual da adolescente experiência sexual pretérita da vítima ou mesmo a utilização das expressões criança prostituta ou criança sedutora ainda frequentam o discurso jurisprudencial como se o reconhecimento de tais circunstâncias em alguma medida justificasse os crimes sexuais perpetrados Esse posicionamento todavia implica a impropriedade de se julgar a vítima da ação delitiva para a partir daí julgarse o agente Refutase ademais o frágil argumento de que o desenvolvimento da sociedade e dos costumes possa configurar fator que não permita a subsistência de uma presunção que toma como base a innocentia consilli da vítima Além disso não há que se falar em aplicação do princípio da adequação social porquanto no julgamento de caso de estupro de vulnerável devese evitar carga de subjetivismo sob pena de ocorrência de possíveis danos relevantes ao bem jurídico tutelado o saudável crescimento físico psíquico e emocional de crianças e adolescentes que recordese conta com proteção constitucional e infraconstitucional não sujeito a relativizações30 De todo modo como o conhecimento de que a vítima é menor de 14 anos funciona como elementar do tipo de estupro de vulnerável do art 217 caput do Código Penal caso o agente desconheça esse fato e seu erro esteja plenamente justificado pelas circunstâncias de fato caracterizado estará o erro de tipo com a consequente exclusão do dolo do agente31 Como o referido delito não admite a modalidade culposa sua conduta será considerada atípica nos termos do art 20 caput do Código Penal 114 Prova direta positiva e contrária negativa a contraprova Segundo Gomes Filho32 dizse positiva ou direta a prova que objetiva demonstrar a existência do fato ou mais corretamente confirmar a asserção sobre o fato principal negativa ou contrária será a prova que se destina a negar tal asserção demonstrando que o fato não ocorreu Ainda segundo o autor é preciso observar que também há prova negativa na situação em que a demonstração da inexistência do fato se faz pela prova da existência de um fato diverso incompatível com o fato principal afirmado Falase então em prova negativa ou contrária indireta É o caso do álibi que consiste exatamente na prova de não ocorrência do fato imputado mediante a demonstração positiva de uma circunstância inconciliável com tal fato ou seja a presença do acusado em outro lugar Esse conceito de prova contrária outrossim não se confunde com o de contraprova Por contraprova entendese qualquer prova apresentada por uma das partes com o objetivo de refutar os elementos apresentados pelo adversário com o propósito de influir no convencimento do juiz Bom exemplo de contraprova da defesa diz respeito à figura do assistente técnico recentemente introduzida no processo penal Com a Lei nº 1169008 é facultado às partes a indicação de assistente técnico sendo que este poderá apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência Ora a nomeação de assistente técnico quando vista pelo lado da defesa tem evidente natureza de contraprova na medida em que seu objetivo principal será o de refutar os elementos apresentados pelo perito oficial de modo a auxiliar o acusado O direito à contraprova também está assegurado no dispositivo do art 479 do CPP que impede a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 três dias úteis dandose ciência à outra parte Percebase que a finalidade do dispositivo é dar ciência prévia à parte contrária de eventual juntada de documento aos autos do processo possibilitando a apresentação de contraprova 115 Prova emprestada Prova emprestada consiste na utilização em um processo de prova que foi produzida em outro sendo que esse transporte da prova de um processo para o outro é feito por meio de certidão extraída daquele Assim se a testemunha Mévio foi ouvida no processo X cópia de seu depoimento será extraída e juntada ao processo Y Embora seja trazida ao segundo processo pela forma documentada a prova emprestada tem o mesmo valor da prova originalmente produzida Ou seja apesar de sempre ter a forma documental o valor probante da prova emprestada é o da sua essência e esta será sempre a originária consoante foi produzida no processo primitivo33 Assim no exemplo citado acima conquanto o depoimento de Mévio seja trazido ao segundo processo por meio de uma certidão extraída do processo original seu valor probatório será o de prova testemunhal De acordo com a doutrina majoritária a utilização da prova emprestada só é possível se aquele contra quem ela for utilizada tiver participado do processo onde essa prova foi produzida observandose assim os princípios do contraditório e da ampla defesa Só se pode considerar como prova emprestada portanto aquela que foi produzida no primeiro processo perante aquele que terá que se sujeitar a seus efeitos no segundo com a possibilidade de ter contado naquele com todos os meios possíveis de contrariála34 Logo se a prova foi produzida em processo no qual o acusado não teve participação não há falar em prova emprestada e sim em mera prova documental Nesse contexto consoante disposto no art 372 do novo CPC admitese a utilização de prova produzida em outro processo atribuindolhe o valor que considerar adequado observado o contraditório O dispositivo deixa entrever que o contraditório deverá ser observado em ambos os processos em relação à mesma pessoa para que se possa atribuir o título de prova emprestada Para além disso como o art 372 do novo CPC referese expressamente à prova produzida em outro processo fica evidente que não se admite o empréstimo de elementos de informação produzidos em outro procedimento investigatório até mesmo porque o contraditório e a ampla defesa não são de observância obrigatória na fase preliminar de investigações Não obstante há posição minoritária na doutrina que sustenta que além da produção da prova em contraditório também se impõe o respeito ao princípio do juiz natural CF art 5º inciso LIII Na dicção de Grinover para o transporte puro e simples de uma prova de um processo para outro seria necessário que o contraditório no processo originário tivesse sido instituído perante o mesmo juiz que também seja o juiz da segunda causa entendendose com o termo juiz não a pessoa física investida na função mas o órgão jurisdicional constitucionalmente competente35 Como prevalece o entendimento de que o aproveitamento da prova emprestada está condicionado à participação no primeiro processo daquele contra quem se pretende fazer valer a prova não se pode falar em prova emprestada de elementos informativos produzidos no curso do inquérito policial eis que como dito acima tais elementos não são produzidos sob o crivo do contraditório Porém no caso de provas não repetíveis como ocorre na grande maioria dos exames periciais é perfeitamente possível falarse em prova emprestada já que em relação a elas o contraditório será respeitado porém de maneira diferida O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido da validade de prova pericial produzida em inquérito distinto como prova emprestada in verbis Prova emprestada e garantia do contraditório A garantia constitucional do contraditório ao lado quando for o caso do princípio do juiz natural é o obstáculo mais frequentemente oponível à admissão e à valoração da prova emprestada de outro processo no qual pelo menos não tenha sido parte aquele contra quem se pretenda fazêla valer por isso mesmo no entanto a circunstância de provir a prova de procedimento a que estranho a parte contra a qual se pretende utilizála só tem relevo se se cuida de prova que não fora o seu traslado para o processo nele se devesse produzir no curso da instrução contraditória com a presença e a intervenção das partes Não é a hipótese dos autos aqui o que se tomou de empréstimo ao processo a que respondeu corré da recorrente foi o laudo de materialidade do tóxico apreendido que de regra não se faz em juízo e à veracidade do qual nada se opõe36 Ainda em relação à prova emprestada discutese acerca das consequências em relação ao segundo processo no caso de o processo em que a prova emprestada foi produzida originariamente ser declarado nulo Segundo a doutrina37 há duas possibilidades a caso tenha sido declarada a nulidade ou reconhecida a ilicitude da prova não se pode admitir sua utilização pois irremediavelmente contaminada pela vício originário38 b caso o feito tenha sido anulado por questão não atinente à prova será admissível a utilização da prova emprestada desde que não se relacione diretamente com a nulidade Assim se anulado o processo por questões relativas às alegações orais apresentadas em audiência não haverá qualquer contaminação da prova Todavia se o processo tiver sido anulado a partir da citação por força de incompetência constitucional ou não intimação do defensor diante do princípio da causalidade em sede de nulidades CPP art 573 1º não será possível a utilização da prova emprestada Em relação à prova emprestada no âmbito do Tribunal do júri entende o STJ que a validade da prova deve ser aferida pelos jurados39 Em sentido diverso Guilherme Madeira Dezem sustenta que a admissibilidade ou não das provas é matéria relativa ao juiz togado e não aos jurados Segundo o autor o juiz togado deve remeter ao julgamento em plenário a causa já preparada e sem qualquer mácula probatória ou de nulidade Não pode o magistrado abdicar de sua tarefa de admissibilidade da prova tarefa aliás que lhe é irrenunciável40 Quanto ao valor probatório da prova emprestada já foi dito que ela tem o mesmo valor da prova originalmente produzida Todavia a jurisprudência entende que não obstante seu valor precário ela é admissível no processo penal desde que não constitua o único elemento de convicção a respaldar o convencimento do julgador41 Uma última e importante questão atinente à prova emprestada deve ser analisada qual seja a possibilidade de se utilizar elementos probatórios colhidos em interceptação telefônica em processos administrativos eou cíveis Como se sabe ao tratar da possibilidade de interceptações telefônicas preceitua a Constituição Federal que sua decretação somente será possível para fins de investigação criminal ou instrução processual penal art 5º inciso XII Logo à primeira vista poderseia pensar que jamais seria possível a utilização de elementos probatórios colhidos em uma interceptação telefônica em um processo administrativo eou de natureza cível Não é essa no entanto a posição que tem prevalecido nos Tribunais De acordo com o entendimento pretoriano desde que a interceptação tenha sido regulamente autorizada pelo juízo criminal para apurar crimes punidos com reclusão e observado o contraditório em relação àquele perante o qual a prova foi produzida admitese que os elementos produzidos sejam transportados ao processo disciplinar relativo à mesma pessoa a título de prova emprestada42 Na visão da Suprema Corte dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal bem como documentos colhidos na mesma investigação podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessas provas43 Com a devida vênia importante ressalva deve ser feita quanto ao julgado em questão Apesar de o Supremo ter considerado como prova emprestada o aproveitamento dos dados obtidos em interceptação telefônica contra outros agentes cujos ilícitos administrativos despontaram em virtude da colheita dessa prova queremos crer que em relação a eles tais elementos não podem ser considerados a título de prova emprestada haja vista que só se pode considerar como tal a prova produzida em relação àquele que tenha participado em contraditório da admissibilidade e colheita no processo originário mesmo que o contraditório seja diferido como ocorre nas interceptações telefônicas Logo se não foi observado o contraditório em relação aos outros acusados não há falar em prova emprestada Isso no entanto não impede a utilização desses elementos informativos colhidos na interceptação telefônica como notitia criminis acerca de eventuais ilícitos administrativos praticados pelos demais agentes 116 Prova nominada e prova inominada Temse como prova nominada aquela que se encontra prevista em lei com ou sem procedimento probatório previsto Ou seja existe a previsão do nomen juris desse meio de prova seja no próprio Código de Processo Penal seja na legislação extravagante É o que acontece com a reconstituição do fato delituoso prevista expressamente no art 7º do CPP Apesar do referido meio de prova estar previsto expressamente no Código de Processo Penal razão pela qual é considerada espécie de prova nominada como não há procedimento previsto em lei para sua realização tratase de prova atípica Como desdobramento do princípio da busca da verdade além dos meios de prova especificados na lei nominados também se admite a utilização de todos aqueles meios de prova que embora não previstos no ordenamento jurídico inominados sejam lícitos e moralmente legítimos 117 Prova típica e prova atípica De acordo com a doutrina há duas posições acerca do conceito de provas atípicas a posição restritiva a ideia da atipicidade probatória é vista de maneira intimamente ligada à ausência de previsão legal da fonte de prova que se quer utilizada no processo Assim a atipicidade probatória guarda estreita ligação com a ausência de previsão legal da fonte de prova confundindose os conceitos de prova atípica e de prova inominada b posição ampliativa uma prova é atípica em duas situações b1 quando ela estiver prevista no ordenamento mas não haja procedimento probatório b2 quando nem ela nem seu procedimento probatório estiverem previstos em lei44 Conquanto não seja comum é possível que o ordenamento jurídico preveja apenas o meio de prova sem disciplinar o respectivo procedimento probatório é o que acontece por exemplo com a reconstituição dos fatos CPP art 7º hipótese de prova nominada pois está prevista em lei mas cujo procedimento probatório não está disciplinado por lei sendo por isso espécie de prova atípica Outro exemplo diz respeito à interceptação ambiental tratase de meio de obtenção de prova nominado porquanto previsto expressamente no art 3º II da nova Lei das Organizações Criminosas No entanto como a Lei nº 1285013 não previu o respectivo procedimento probatório tratase de meio de obtenção de prova atípico Em outros casos não há a previsão nem do meio de prova nem do procedimento probatório Em ambos os casos temse situação de prova atípica de acordo com a posição ampliativa A produção da prova atípica deve se dar de maneira subsidiária ou seja somente deve ser admitida a utilização de meio de prova atípico quando não houver meio de prova típico capaz de atingir o resultado que se pretende Também não se admite o uso da prova atípica quando houver alguma restrição quanto à prova de tal fato pela lei civil CPP art 155 parágrafo único nem tampouco quando houver alguma limitação quanto às regras de proibição da prova O Código de Processo Penal não disciplinou expressamente a admissibilidade das provas atípicas O fundamento legal para sustentar sua admissibilidade consta do art 332 do CPC todos os meios legais bem como os moralmente legítimos ainda que não especificados neste Código são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa dispositivo semelhante a este consta do art 369 do novo CPC subsidiariamente aplicável ao processo penal CPP art 3º Assim em se tratando de prova atípica deve ser observada por analogia a disciplina normativa de uma prova típica Em síntese quanto ao procedimento a ser observado quando da produção da prova atípica temse que a a prova como regra deve ser praticada em juízo sob o crivo do contraditório Somente se admite sua produção fora dele quando a natureza do meio de prova o exigir b somente se admite a produção da prova atípica no inquérito policial quando houver cautelaridade a justificar tal medida ou quando a própria lei indicar essa possibilidade c a vontade pode atuar no meio de prova quando for elemento diretamente a ele ligado Em outras palavras se a vontade for integrante do ato a ser praticado deve ser ela ausente de quaisquer dos vícios do consentimento para que possa ser admitido como válido tal meio de prova d somente se afasta a parte da produção da prova quando houver cautelaridade a justificar esta medida ou então quando a ciência da parte for contrária à medida Nesta situação não haverá naturalmente a incidência da regra de discussão com as partes do modelo probatório a ser seguido 118 Prova anômala e prova irritual Prova anômala é aquela utilizada para fins diversos daqueles que lhe são próprios com características de outra prova nominada Em outras palavras existe meio de prova legalmente previsto para a colheita da prova Todavia deixase de lado esse meio de prova nominado valendo se de outro meio de prova Exemplificando suponhase que ao invés de o magistrado determinar a expedição de carta precatória para a oitiva de testemunha que mora em outra comarca determine que o oficial de justiça entre em contato com a mesma por telefone indagandolhe acerca dos fatos Depois o oficial de justiça certifica a diligência nos autos descrevendo detalhadamente a conversa querendo o magistrado considerar a referida certidão com o valor de prova testemunhal Ora se se trata de testemunha seu conhecimento acerca dos fatos deve vir aos autos por meio de um depoimento prestado em juízo e não através de outro meio de prova Referida certidão pode até servir para comprovar que houve uma ligação efetuada para alguém Mas jamais será possível querer emprestar ao referido ato o mesmo valor da prova testemunhal sob pena de violação a diversos princípios constitucionais notadamente os da ampla defesa e do contraditório Essa prática por mais esdrúxula que possa parecer tem sido muito utilizada no diaadia de fóruns criminais principalmente no tocante à prova testemunhal da defesa situação em que magistrados têm solicitado à defesa que substitua a oitiva da testemunha por uma declaração por ela firmada Como asseveram Badaró e Gomes Filho tal forma de agir viola a própria natureza da prova testemunhal que é uma prova oral e contraditória por excelência Diante de uma simples documentação de uma declaração não haverá possibilidade de reperguntas Em suma há um total desrespeito ao procedimento típico para a produção da prova testemunhal pelo que tem se manifestado a doutrina pela nulidade de tal documento que substitui a prova testemunhal havendo julgados inclusive que determinam seu desentranhamento45 Por sua vez temse como prova irritual a prova típica colhida sem a observância do modelo previsto em lei Como essa prova irritual é produzida sem obediência ao modelo legal previsto em lei tratase de prova ilegítima passível de declaração de nulidade A prova irritual não se confunde com a prova anômala Como aponta Dezem a prova anômala é produzida segundo o modelo legal Seu problema consiste em que o modelo legal utilizado não é o adequado para o caso não é o que o caso requer Já a prova irritual não é produzida segundo o modelo legal Em verdade utilizase o meio adequado mas sem a observância dos elementos típicos previstos em lei Ou seja na prova anômala seguese o procedimento previsto em lei mas não o procedimento previsto para aquele meio de prova Na prova irritual seguese o procedimento previsto para o meio de prova mas sem a observância do modelo previsto em lei46 Como dito acima o fato de uma prova ser produzida sem a observância do modelo previsto em lei acarreta o reconhecimento de sua ilegitimidade a qual por sua vez pode produzir a nulidade da prova Nessa linha em caso concreto apreciado pelo STJ relativo a suposto crime sexual praticado contra menor de 14 quatorze anos apesar do depoimento da ofendida não ter sido produzido de forma oral o que em tese contraria o disposto no art 204 do CPP não foi reconhecida qualquer nulidade Na visão daquela Corte mesmo não se realizando o depoimento oralmente não houve ofensa do disposto no art 204 do CPP Isso porque a vítima lavrou a declaração em audiência diante do magistrado do representante do MP e da advogada de defesa não trazendo documento previamente escrito Ressaltouse que não tendo a vítima coragem para narrar os fatos na sala de audiência a ela se oportunizou a lavratura do texto na presença das autoridades acima descritas bem como na presença de sua mãe que em nada interferiu Assinalouse que em face da sua situação peculiar menor que sofreu abusos sexuais justificavase a eleição de tal meio para tomar suas declarações De toda sorte a defesa também não se insurgiu contra a prova apresentada em audiência Observouse que o CPP acolheu o princípio pas de nullité sans grief daí se conclui que somente há de se declarar a nulidade do feito quando resultar prejuízo devidamente demonstrado pela parte interessada e na espécie entendeuse não haver qualquer prejuízo ou constrangimento ao exercício de defesa do acusado47 2 ÔNUS DA PROVA 21 Conceito Os ônus representam um imperativo do próprio interesse estando situados no campo da liberdade Ainda que haja seu descumprimento não haverá qualquer ilicitude pois o cumprimento do ônus interessa ao próprio sujeito onerado A título de exemplo é exatamente o que acontece com a possibilidade de se recorrer contra uma decisão adversa Diante de uma situação de sucumbência a parte não se vê obrigada a recorrer na medida em que o recurso tem como característica fundamental a voluntariedade48 A parte a despeito de não estar obrigada a recorrer tem consciência de que não o fazendo suportará as consequências desfavoráveis da decisão emergente Daí se dizer que quanto à sua interposição os recursos configuram um ônus processual Diferenciase o ônus portanto das obrigações e dos deveres As obrigações devem ser compreendidas como imperativos do interesse do credor gerando uma posição jurídica negativa para o devedor em virtude da qual o credor titular do direito subjetivo pode demandarlhe o adimplemento da obrigação O indivíduo que não cumpre uma obrigação pratica um ato ilícito por isso é possível a imposição de uma sanção para o adimplemento da prestação não cumprida sujeitandoo à execução forçada Os deveres por sua vez funcionam como um imperativo perante uma coletividade ou perante toda a sociedade Também se trata de uma posição jurídica passiva que acarreta uma desvantagem para aquele em relação a quem foi instituído o dever O dever pressupõe a existência de um sujeito ativo a quem interessa o seu cumprimento pelo sujeito passivo O descumprimento de um dever gera uma sanção com natureza de coação moral ou de intimidação A título de exemplo de sanção que deriva do descumprimento de um dever processual diz o art 219 do CPP que o juiz poderá aplicar à testemunha faltosa a multa prevista no art 453 sem prejuízo do processo penal por crime de desobediência e condenála ao pagamento das custas da diligência Em síntese enquanto o inadimplemento de uma obrigação ou de um dever gera uma situação de ilicitude e traz como consequência a possibilidade de uma sanção o descumprimento de um ônus configura um ato lícito e não é sancionado Transportandose o conceito de ônus para o âmbito da prova podese dizer que ônus da prova é o encargo que as partes têm de provar pelos meios legal e moralmente admissíveis a veracidade das afirmações por elas formuladas ao longo do processo resultando de sua inação uma situação de desvantagem perante o direito 22 Ônus da prova perfeito e menos perfeito Tendo como critério a consequência que decorre do não cumprimento do ônus a doutrina o subdivide em ônus em perfeito e menos perfeito O ônus é perfeito quando o prejuízo que é o resultado de seu descumprimento ocorre necessária e inevitavelmente Um ônus é tido como menos perfeito quando os prejuízos que derivam de seu descumprimento se produzem de acordo com a avaliação judicial Com base nessa classificação não se pode falar em ônus completamente imperfeito na medida em que quando não resultar qualquer prejuízo da inação para o omitente não haverá ônus algum Cândido Rangel Dinamarco apresenta classificação semelhante diferenciando os ônus em absolutos e relativos Segundo o autor ônus absolutos são aqueles cujo descumprimento conduz fatal e invariavelmente à consequência desfavorável ou priva inexoravelmente o sujeito de uma situação de vantagem São relativos aqueles que somente tornam improvável a vantagem ou provável o prejuízo O descumprimento de um ônus relativo fará com que o seu titular corra o risco de ser prejudicado mas é possível que o risco não se consume caso a conduta seja praticada por outra pessoa49 23 Ônus da prova objetivo e subjetivo No aspecto objetivo o ônus da prova funciona como uma regra de julgamento a ser aplicada pelo juiz quando permanecer em dúvida no momento do julgamento Como o juiz não está autorizado a pronunciar um non liquet50 se ao final do processo resultar um estado de incerteza acerca de determinada afirmação feita por uma das partes há necessidade de regras disciplinando em que sentido deverá ser proferida a decisão Ou seja é possível que mesmo após a produção de toda a prova seja por atividade das partes seja em virtude da iniciativa probatória do juiz no curso do processo ainda resulte uma situação de dúvida insuperável no momento decisório Nesse caso há necessidade de um critério de julgamento a ser estabelecido pelo próprio legislador ônus da prova objetivo determinando ao juiz como julgar quando estiver em dúvida sobre fato relevante no momento de proferir sua decisão Em suma funciona o ônus objetivo como uma regra de julgamento destinada ao juiz acerca do conteúdo da sentença que deve proferir caso não tenha sido comprovada a verdade de uma afirmação feita no curso do processo Tratase de uma regra prática dirigida ao juiz para a solução da demanda na hipótese de ausência ou insuficiência de prova de algum fato Em seu aspecto subjetivo o ônus da prova deve ser compreendido como o encargo que recai sobre as partes de buscar as fontes de prova capazes de comprovar as afirmações por elas feitas ao longo do processo introduzindoas no processo através dos meios de prova legalmente admissíveis Ao contrário do ônus da prova objetivo cujo destinatário é o juiz o ônus subjetivo é voltado para as partes a fim de que se saiba qual delas deve suportar o risco da prova frustrada Sob esse aspecto subjetivo as disposições sobre o ônus da prova funcionam portanto como regras de conduta das partes Nessa linha como aponta a doutrina o ônus da prova funciona como um estímulo para as partes visando à produção das provas que possam levar ao conhecimento do juiz a verdade sobre os fatos Em função dessa distribuição dos riscos sobre a não comprovação de um fato em que se fundamente a pretensão ou a defesa é que as regras sobre ônus da prova funcionam como uma pressão psicológica para as partes tendo o efeito de motiválas a participar ativamente a fornecer a prova dos fatos que pretende ver reconhecidos no processo As partes são estimuladas a provar suas alegações ante o risco da prova frustrada51 No âmbito processual penal o ônus da prova subjetivo é atenuado por força da regra da comunhão da prova e dos poderes instrutórios do juiz Quanto ao princípio da comunhão dos meios de prova ou regra da aquisição da prova é sabido que depois de produzida a prova não pertence à parte que a introduziu no processo Ao final do processo deve o magistrado valorar todo o material probatório constante dos autos pouco importando quem produziu a prova Destarte caso um fato esteja provado é de todo irrelevante saber quem levou para os autos o meio de prova que formou a convicção do órgão julgador Caso a testemunha arrolada na denúncia apresente em juízo um depoimento que favoreça a defesa do acusado nada impede ao defensor valerse de tal prova como fundamento de seus argumentos Por sua vez é sabido que o magistrado tem certa iniciativa probatória no curso do processo penal Assim ainda que a parte deixe de produzir a prova acerca de uma afirmação relevante para a solução da controvérsia é possível que a demanda seja julgada em seu favor porque a prova foi produzida de ofício pelo magistrado CPP art 156 II Em virtude da regra da aquisição da prova e da iniciativa probatória que é dada ao juiz no curso do processo criminal é certo que o ônus da prova em seu aspecto subjetivo perdeu grande importância De fato mesmo que uma das partes tenha deixado de produzir prova acerca de uma afirmação de seu interesse isso não implicará obrigatoriamente numa consequência que lhe seja desfavorável Afinal o juiz poderá formar seu convencimento a partir de todas as provas constantes do processo quer tenham sido elas produzidas pela parte que se beneficiou com tal prova quer por iniciativa da parte contrária quer pela própria iniciativa probatória do juiz Não obstante daí não se pode concluir que não exista mais um ônus subjetivo da prova no sistema processual penal Na verdade tal regra continua existindo na medida em que as partes já têm consciência de que caso não produzam as provas do quanto foi por elas afirmado e desde que tal omissão não tenha sido suprida pela produção de ofício da prova o juiz ao julgar o caso concreto se persistir a dúvida aplicará as regras de julgamento sobre o ônus da prova Daí ser possível concluir que o ônus subjetivo da prova é no máximo um ônus menos perfeito ou atenuado 24 Distribuição do ônus da prova no processo penal Com base na primeira parte do art 156 do CPP cuja redação não foi alterada pela Lei nº 1169008 a prova da alegação incumbirá a quem a fizer Diante dessa regra discutese qual é o ônus da prova da acusação e da defesa no processo penal Acerca de tal questionamento é possível apontarmos a existência de duas correntes uma primeira majoritária que trabalha com uma efetiva distribuição do ônus da prova entre a acusação e a defesa no processo penal e uma segunda que aponta que no processo penal o ônus da prova é exclusivo da acusação 241 Ônus da prova da acusação e da defesa A partir do critério do Código de Processo Civil segundo o qual cabe ao autor provar o fato constitutivo do seu direito CPC art 333 inciso I art 373 inciso I do novo CPC e diante do quanto disposto no CPP Art 156 A prova da alegação incumbirá a quem a fizer uma primeira corrente entende que incumbe à acusação provar 1 A existência do fato típico 2 A autoria ou participação 3 A relação de causalidade 4 O elemento subjetivo do agente dolo ou culpa De acordo com essa primeira corrente incumbe à acusação tão somente a prova da existência do fato típico não sendo objeto de prova acusatória a ilicitude e a culpabilidade O fato típico constitui expressão provisória da ilicitude e o injusto penal fato típico e ilícito é indício da culpabilidade respectiva Comprovada a existência do fato típico portanto haveria uma presunção de que o fato também seria ilícito e culpável cabendo ao acusado infirmar tal presunção Em relação ao elemento subjetivo vale ressaltar que há doutrinadores que sustentam que o dolo é presumido razão pela qual à acusação incumbiria tão somente o ônus probatório quanto à culpa Com relação ao dolo sendo ele presumido a partir da prova dos demais elementos que compõem o tipo penal incumbiria ao acusado provar que não agira dolosamente Entre outros é essa a posição de Mirabete segundo o qual deve a acusação comprovar a forma de inobservância da cautela devida no crime culposo imprudência negligência ou imperícia bem como o dolo que no mais das vezes é presumido diante da experiência de que os atos praticados pelo homem são conscientes e voluntários cabendo ao réu demonstrar o contrário52 Com a devida vênia com tal posição não podemos concordar Em um Estado que consagra o princípio da presunção de inocência não se pode admitir que o dolo seja presumido sob pena de inequívoca violação à regra do in dubio pro reo De modo algum estamos afirmando que está dispensada a prova do elemento subjetivo sob pena de se permitir verdadeira espécie de responsabilidade penal objetiva Na verdade também recai sobre a acusação o ônus da prova quanto ao dolo devendo sua comprovação ser feita a partir dos elementos objetivos do caso concreto Pensando assim em um crime de tentativa de homicídio em que ao réu seja imputada a conduta de ter efetuado 7 sete disparos na direção da cabeça da vítima sem contudo produzir o resultado morte é óbvio que havendo confissão do acusado quanto à sua verdadeira intenção animus necandi teríamos prova direta do elemento subjetivo facilitando sobremaneira o trabalho da acusação No entanto dificilmente o acusado irá confessar sua verdadeira intenção Mesmo assim não se pode dizer que o dolo será presumido Na verdade diante da negativa do acusado em admitir sua real intenção deverá o dolo ser inferido de dados externos e objetivos que comprovem a real intenção do agente No exemplo dado as circunstâncias objetivas do caso concreto tais como o local de eventual lesão a natureza da arma a distância entre agente e vítima e a quantidade de disparos efetuados funcionarão como indicativos veementes da presença do animus necandi autorizando conclusão afirmativa quanto à presença do dolo de matar De outro lado valendose do quanto disposto no Código de Processo Civil que dispõe que incumbe ao réu o ônus da prova quanto à existência de fato impeditivo53 modificativo54 ou extintivo55 do direito do autor CPC art 333 inciso II art 373 II do novo CPC à defesa no processo penal compete o ônus da prova quanto às excludentes da ilicitude da culpabilidade56 ou acerca da presença de causa extintiva da punibilidade57 Assim se o réu alegar por exemplo que se encontrava sob coação moral irresistível caberá a ele o ônus da prova De modo semelhante se o acusado alegar que houve renúncia tácita ao direito de queixa caberá a ele o ônus da prova quanto à referida causa extintiva da punibilidade CP art 107 inciso V Nos mesmos moldes se o acusado apontar a existência de um álibi caberá a ele fazer prova de sua alegação Se o ônus da prova da acusação recai sobre o fato típico autoria ou participação nexo causal e elemento subjetivo incumbindo à defesa a prova acerca da presença de uma causa excludente da ilicitude da culpabilidade ou de uma causa extintiva da punibilidade questionase acerca do grau de convencimento que acusação e defesa devem produzir na convicção do magistrado Do lado do ônus da prova da acusação dúvidas não restam quanto à necessidade de um juízo de certeza por parte do magistrado Afinal em virtude da regra probatória que deriva do princípio da presunção de inocência temse que somente é possível um decreto condenatório quando o magistrado estiver convencido da prática do delito por parte do acusado No que toca à defesa todavia sempre se discutiu se seria necessário que a defesa produzisse no magistrado um juízo de certeza ou se bastaria produzir uma dúvida razoável Apesar de a primeira parte do art 156 do CPP não ter sido alterada com a entrada em vigor da Lei nº 1169008 a prova da alegação incumbirá a quem a fizer há de se dispensar especial atenção à nova redação do art 386 inciso VI do CPP o qual autoriza uma sentença absolutória na seguinte hipótese existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena arts 20 21 22 23 26 e 1º do art 28 todos do Código Penal ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência nosso grifo Ora se a fundada dúvida acerca de uma causa excludente da ilicitude ou da culpabilidade autoriza um decreto absolutório podese concluir que não se exige da defesa uma prova cabal acerca de tais teses bastando que produza um estado de dúvida para que o acusado possa ser absolvido Em suma enquanto o Ministério Público e o querelante têm o ônus de provar os fatos delituosos além de qualquer dúvida razoável produzindo no magistrado um juízo de certeza em relação ao fato delituoso imputado ao acusado à defesa é suficiente gerar apenas uma fundada dúvida sobre causas excludentes da ilicitude causas excludentes da culpabilidade causas extintivas da punibilidade ou acerca de eventual álibi Há inegavelmente uma distinção em relação ao quantum de prova necessário para cumprir o ônus da prova para a acusação exigese prova além de qualquer dúvida razoável para a defesa basta criar um estado de dúvida 242 Ônus da prova exclusivo da acusação Uma segunda corrente minoritária porém a nosso ver mais acertada sustenta que diante do princípio do in dubio pro reo que é a regra de julgamento que vigora no campo penal o acusado jamais poderá ser prejudicado pela dúvida sobre um fato relevante para a decisão do processo pelo menos nos casos de ação penal condenatória Em um processo penal em que vigora a presunção de inocência o ônus probatório é atribuído com exclusividade ao acusador58 Segundo essa corrente havendo por exemplo alegação da defesa acerca da presença de uma causa excludente da ilicitude caberá à acusação demonstrar que a conduta do agente é típica ilícita e culpável E nem se objete que seria impossível à acusação provar a inocorrência das excludentes da ilicitude porque corresponderia à prova de um fato negativo Na verdade o que não é possível é provar alegações de fatos indeterminados sejam eles positivos ou negativos Agora se o fato negativo for determinado é perfeitamente possível comprovar sua inocorrência através da prova de fatos positivos contrários ou com ele incompatíveis Destarte a fim de provar que o acusado não agiu em legítima defesa bastará ao órgão do Ministério Público comprovar que não houve qualquer agressão por parte da vítima que a agressão não foi injusta que a agressão injusta não era atual ou iminente ou ainda que o acusado utilizouse dos meios de defesa de forma imoderada Isso não significa dizer no entanto que a acusação sempre deverá comprovar a inocorrência de causas excludentes da ilicitude ou da culpabilidade Caso não tenha sido alegada qualquer excludente pela defesa não tendo surgido dúvida fundada sobre sua ocorrência tornase desnecessária a prova de que o fato não fora praticado sob o manto de uma causa excludente da ilicitude ou da culpabilidade Quanto às causas de extinção da punibilidade há de se distinguir aquelas que somente operam antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória vg decadência perempção renúncia ao direito de queixa ou perdão do ofendido retratação daquelas que só podem ocorrer depois do trânsito em julgado como o indulto e a graça Existem também aquelas que podem ocorrer antes ou depois do trânsito em julgado como a morte do agente a anistia e a prescrição Em todos esses casos devese ter em mente que o in dubio pro reo somente será aplicável enquanto ainda não houver o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Por fim quanto ao ônus da prova em relação ao álibi do acusado por se tratar de uma forma de se negar indiretamente a participação no delito com a afirmação de que se encontrava em outro lugar no momento em que o crime foi cometido também tem plena aplicação o in dubio pro reo Em outras palavras se o acusado conseguiu produzir uma dúvida razoável de que estava em local diverso quando da prática delitiva recai sobre a parte acusatória o ônus de dissipar qualquer dúvida acerca do álibi comprovando a presença do acusado no local do delito Há alguns poucos precedentes jurisprudenciais nesse sentido A exigência de comprovação plena dos elementos que dão suporte à acusação penal recai por inteiro e com exclusividade sobre o Ministério Público Essa imposição do ônus processual concernente à demonstração da ocorrência do ilícito penal reflete na realidade e dentro de nosso sistema positivo uma expressiva garantia jurídica que tutela e protege o próprio estado de liberdade que se reconhece às pessoas em geral Somente a prova penal produzida em juízo pelo órgão da acusação penal sob a égide da garantia constitucional do contraditório pode revestirse de eficácia jurídica bastante para legitimar a prolação de um decreto condenatório Nenhuma acusação penal se presume provada Não compete ao réu demonstrar a sua inocência Cabe ao Ministério Público comprovar de forma inequívoca a culpabilidade do acusado59 25 Inversão do ônus da prova Como já foi dito da regra de julgamento do in dubio pro reo decorrente do princípio da presunção de inocência temse que o ônus da prova recai precipuamente sobre o Ministério Público ou sobre o querelante A inversão do ônus da prova significaria portanto adotar a regra contrária in dubio pro societate ou in dubio contra reum Diante da hierarquia constitucional do princípio da presunção de inocência forçoso é concluir que nenhuma lei poderá então inverter o ônus da prova com relação à condenação penal sob pena de ser considerada inconstitucional No entanto se não se afigura possível a inversão do ônus da prova quanto ao fato constitutivo do direito de punir do Estado entendese cabível uma inversão do ônus da prova quanto aos efeitos secundários da condenação penal que tenham natureza de sanção civil visando à reparação do dano Exemplo comumente citado pela doutrina acerca do assunto diz respeito à possibilidade de o juiz decretar medidas assecuratória de bens diretos ou valores do investigado ou acusado ou existentes em nome de interpostas pessoas que sejam instrumento produto ou proveito dos crimes de lavagem de capitais ou das infrações penais antecedentes Para a decretação de tais medidas impõe a lei a presença de indícios suficientes Lei nº 961398 art 4º caput com redação determinada pela Lei nº 1268312 Por outro lado a liberação total ou parcial dos bens direitos e valores somente será possível quando comprovada a licitude de sua origem Lei nº 961398 art 4º 2º Essa autorização para a inversão do ônus da prova vem expressamente prevista pela Convenção de Viena de 1988 que remete a cada parte país a sua consideração No art 5 n 7 prevê Cada uma das partes considerará a possibilidade de inverter o ônus da prova com respeito à origem ilícita do suposto produto ou bens sujeitos a confisco na medida em que isto seja compatível com os princípios de seu direito interno e com a natureza dos seus procedimentos judiciais e outros procedimentos Nesse sentido além do Brasil também Alemanha Estados Unidos Reino Unido Austrália Suíça e México entre outros estipularam em suas legislações a inversão do ônus da prova Temse no dispositivo do art 4º 2º da Lei 961398 uma inversão do ônus da prova somente para as medidas coercitivas patrimoniais relativas a direitos ou valores apreendidos ou sequestrados e assim mesmo não para permitilas mas sim para que o acusado obtenha sua liberação Para Ada Pellegrini Grinover essa inversão do ônus da prova seria representada portanto por uma carga mais leve para a acusação do que para a defesa no sentido de que para o sequestro bastarão indícios veementes enquanto para a liberação será necessária a comprovação da licitude entendida como exigência de prova plena60 O preceito em questão merece interpretação conforme sob pena de evidente violação ao princípio da presunção de inocência por estabelecer indevida inversão do ônus da prova Assim deve ser entendido como relacionado ao pedido de restituição durante o curso do processo Se esse pedido de liberação for formulado antes da decisão recai sobre o réu corréu partícipe ou terceiro de boafé o ônus de comprovar a licitude da origem dos bens mediante a oposição dos embargos previstos no art 130 I e II do CPP Já no momento da prolação da sentença condenatória o ônus quanto à demonstração da ilicitude da origem dos bens volta a recair sobre o Ministério Público que deverá comprovar a existência de prova de que os bens direitos ou valores são objeto do delito de lavagem de capitais 3 INICIATIVA PROBATÓRIA DO JUIZ A GESTÃO DA PROVA PELO MAGISTRADO De acordo com a nova redação do art 156 do CPP a prova da alegação incumbirá a quem a fizer sendo porém facultado ao juiz de ofício I ordenar mesmo antes de iniciada ação penal a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes observando a necessidade adequação e proporcionalidade da medida II determinar no curso da instrução ou antes de proferir sentença a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante nosso grifo Como se percebe pela leitura dos dois incisos do art 156 do CPP a temática pertinente aos poderes instrutórios do juiz deve ser analisada em dois momentos distintos antes de iniciada a ação penal CPP art 156 inciso I e no curso do processo CPP art 156 inciso II 31 Iniciativa probatória do juiz na fase investigatória Inovando em relação à antiga redação do art 156 do CPP que só permitia a atuação probatória de ofício do juiz no curso do processo a nova redação dada ao art 156 inciso I do CPP pela Lei nº 1169008 prevê que ao magistrado é permitido que de ofício mesmo antes do início da ação penal determine a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes observando a necessidade adequação e proporcionalidade da medida Com a adoção do sistema acusatório pela Constituição Federal art 129 inciso I61 restou consolidada a obrigatoriedade de separação das funções de acusar defender e julgar fazendo com que o processo se caracterize como um verdadeiro actum trium personarum sendo informado pelo contraditório Esse sistema de divisão de funções no processo penal acusatório tem a mesma finalidade que o princípio da separação dos poderes do Estado visa impedir a concentração de poder evitando que seu uso se degenere em abuso Com essa separação de funções aliada à oralidade e publicidade características históricas do sistema acusatório e com partes em igualdade de condições objetivase a preservação da imparcialidade do magistrado afastandoo da fase investigatória a qual deve ter como protagonistas tão somente a autoridade policial e o Ministério Público É óbvio que o magistrado não está impedido de agir na fase investigatória Mas essa atuação só pode ocorrer mediante prévia provocação das partes Exemplificando vislumbrando a autoridade policial a necessidade de mandado de busca e apreensão domiciliar deve representar ao magistrado no sentido da expedição da ordem judicial De modo semelhante surgindo a necessidade de uma prisão temporária para acautelar as investigações deve o órgão Ministerial formular requerimento ao juiz competente Na fase investigatória portanto deve o magistrado agir somente quando provocado atuando como garante das regras do jogo O que não se deve lhe permitir nessa fase preliminar é uma atuação de ofício E isso porque pelo simples fato de ser humano não há como negar que após realizar diligências de ofício na fase investigatória fique o magistrado envolvido psicologicamente com a causa colocandose em posição propensa a julgar favoravelmente a ela com grave prejuízo a sua imparcialidade A partir do momento em que uma mesma pessoa concentra as funções de investigar e colher as provas além do poder de julgar o acusado estará comprometido a priori com a tese da culpabilidade do acusado Essa discussão quanto à atuação do magistrado de ofício na fase investigatória não é novidade no Brasil Quando entrou em vigor a Lei nº 903495 também conhecida como Lei das Organizações Criminosas o art 3º previa que na hipótese de quebra do sigilo de dados fiscais bancários financeiros e eleitorais a diligência seria realizada pessoalmente pelo juiz adotado o mais rigoroso segredo de justiça Como se percebe o dispositivo conferia ao magistrado poderes para diligenciar pessoalmente na obtenção de elementos informativos pertinentes à persecução penal de ilícitos decorrentes da atuação de organizações criminosas com dispensa do auxílio da Polícia Judiciária e do Ministério Público criando uma espécie de juiz inquisidor O Supremo Tribunal Federal foi chamado a analisar a constitucionalidade do dispositivo tendo concluído que o art 3º seria parcialmente inconstitucional No tocante aos sigilos bancário e financeiro entendeu a Suprema Corte que o art 3º teria sido revogado pelo advento da Lei Complementar nº 10501 que passou a regulamentar a matéria Em relação aos dados fiscais e eleitorais todavia o Supremo reconheceu a inconstitucionalidade do art 3º por flagrante violação ao princípio da imparcialidade e consequente violação ao devido processo legal62 Se o Supremo Tribunal Federal concluiu pela inconstitucionalidade do juiz inquisidor previsto no art 3º da revogada Lei nº 903495 conclusão semelhante deverá se dar em relação à nova redação do art 156 inciso I do CPP63 Em um sistema acusatório cuja característica básica é a separação das funções de acusar defender e julgar não se pode permitir que o magistrado atue de ofício na fase de investigação Essa concentração de poderes nas mãos de uma única pessoa o juiz inquisidor além de violar a imparcialidade e o devido processo legal é absolutamente incompatível com o próprio Estado Democrático de Direito assemelhando à reunião dos poderes de administrar legislar e julgar em uma única pessoa o ditador nos regimes absolutistas A tarefa de recolher elementos para a propositura da ação penal deve recair sobre a Polícia Judiciária e sobre o Ministério Público preservandose assim a imparcialidade do magistrado 32 Iniciativa probatória do juiz no curso do processo penal No curso do processo penal grande parte da doutrina e da jurisprudência admitem que o juiz de modo subsidiário possa determinar a produção de provas que entender pertinentes e razoáveis a fim de dirimir dúvidas sobre pontos relevantes seja por força do princípio da busca da verdade seja pela adoção do sistema da persuasão racional do juiz convencimento motivado Nesse caso é imperioso o respeito ao contraditório e à garantia de motivação das decisões judiciais A fim de dirimir eventual dúvida que tenha nascido no momento de valoração da prova já produzida em juízo esta atuação deve ocorrer de modo supletivo subsidiário complementar nunca desencadeante da colheita da prova Em síntese não se pode permitir que o magistrado se substitua às partes no tocante à produção das provas Essa iniciativa probatória residual do magistrado pode ser exercida em crimes de ação penal pública e ação penal de iniciativa privada Ora se o querelante pode dispor do direito de ação isso não significa dizer que o juiz é obrigado a reconhecer eventual pretensão deduzida quando não convencido do direito pleiteado sem poder antes averiguar a verdade dos fatos que lhes são postos mesmo em se tratando de ação penal privada64 Para tanto deve o magistrado atuar de maneira imparcial Se o escopo do juiz for o de buscar provas apenas para condenar o acusado além da violação ao sistema acusatório haverá evidente comprometimento psicológico com a causa subtraindo do magistrado a necessária imparcialidade uma das mais expressivas garantias inerentes ao devido processo legal prevista expressamente na Convenção Americana sobre Direitos Humanos Dec 67892 art 8º nº 1 Deve o magistrado assegurar que as partes possam participar da produção da prova contraditório para a prova ou caso isso não seja possível garantirlhes o direito de se manifestar sobre a prova produzida contraditório sobre a prova Ademais diante do resultado da prova cuja produção foi determinada de ofício pelo magistrado deve se franquear às partes a possibilidade de produzir uma contraprova de modo a infirmar o novo dado probatório acrescido ao processo Além disso de modo a preservar sua imparcialidade impõese ao magistrado o dever de motivar sua decisão expondo a necessidade e relevância da prova cuja realização foi por ele determinada ex offício Essa atuação subsidiária do juiz na produção de provas não compromete sua imparcialidade Na verdade como destaca a doutrina os poderes instrutórios do juiz não são incompatíveis com a imparcialidade do julgador Ao determinar a produção de uma prova o juiz não sabe de antemão o que dela resultará e em consequência a qual parte vai beneficiar Por outro lado se o juiz está na dúvida sobre um fato e sabe que a realização de uma prova poderia eliminar sua incerteza e não determina sua produção aí sim estará sendo parcial porque sabe que ao final sua abstenção irá beneficiar a parte contrária àquela a quem incumbirá o ônus daquela prova Juiz ativo não é sinônimo de juiz parcial É equivocado confundir neutralidade ou passividade com imparcialidade Um juiz ativo não é parcial mas apenas um juiz atento aos fins sociais do processo e que busca exercer sua função de forma a dar ao jurisdicionado a melhor prestação jurisdicional possível65 Também não há qualquer incompatibilidade entre o processo penal acusatório e um juiz dotado de iniciativa probatória que lhe permita determinar a produção de provas que se façam necessárias para o esclarecimento da verdade A essência do sistema acusatório repousa na separação das funções de acusar defender e julgar Por mais que a ausência de poderes instrutórios do juiz seja uma característica histórica do processo acusatório não se trata de uma característica essencial a ponto de desvirtuar o referido sistema Consoante prevê a própria Exposição de Motivos do CPP enquanto não estiver averiguada a matéria de acusação ou da defesa e enquanto houver uma fonte de prova ainda não explorada o juiz não deverá pronunciar o in dubio pro reo ou o non liquet É por isso que se diz que no processo penal o juiz tem o dever de investigar a verdade e a busca da verdade traduz um valor que legitima a atividade jurisdicional penal Nessa linha como observa Antônio Scarance Fernandes não se deve mesmo retirar do juiz o poder probatório pois não há porque impedilo de para seu convencimento esclarecer alguns aspectos da prova produzida pelas partes ou a respeito de algum dado probatório vindo aos autos66 Essa atuação subsidiária do magistrado no tocante à produção de provas no curso do processo pode ser facilmente percebida a partir da leitura da nova redação do art 212 do CPP De acordo com o caput do art 212 do CPP as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida O parágrafo único do art 212 do CPP por sua vez prevê que sobre os pontos não esclarecidos o juiz poderá complementar a inquirição Da leitura do dispositivo em questão cuja redação foi determinada pela Lei nº 1169008 percebese claramente que a produção probatória deve recair predominantemente sobre as partes o que no entanto não significa dizer que o magistrado deva adotar um comportamento absolutamente inerte no curso do processo Na busca de um processo justo pode o magistrado atuar de maneira subsidiária complementando o quanto trazido aos autos pelas partes Além do art 212 do CPP há outros dispositivos que consagram esses poderes instrutórios do juiz no curso do processo penal A título de exemplo de acordo com o art 209 caput o juiz quando julgar necessário poderá ouvir outras testemunhas além das indicadas pelas partes Se ao juiz parecer conveniente serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem CPP art 209 1º Lado outro segundo o art 196 do CPP a todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes Por sua vez segundo o art 234 do CPP se o juiz tiver notícia da existência de documento relativo a ponto relevante da acusação ou da defesa providenciará independentemente de requerimento de qualquer das partes para sua juntada aos autos se possível Na mesma linha por força do art 366 do CPP entendese que cabe ao Juiz da causa decidir sobre a necessidade da produção antecipada da prova testemunhal podendo utilizarse dessa faculdade quando a situação dos autos assim recomendar especialmente por tratar se de ato que decorre do poder geral de cautela do Magistrado67 4 SISTEMAS DE AVALIAÇÃO DA PROVA Quando se aborda o presente tema temse em vista a relação existente entre o julgamento da causa pelo juiz natural e as provas produzidas em juízo Buscase investigar a vinculação ou não do magistrado a alguma modalidade de prova São basicamente três sistemas acerca do assunto a saber 1 Sistema da íntima convicção 2 Sistema da prova tarifada 3 Sistema da persuasão racional do juiz convencimento motivado 41 Sistema da íntima convicção do magistrado De acordo com o sistema da íntima convicção também conhecido como sistema da certeza moral do juiz ou da livre convicção o juiz é livre para valorar as provas inclusive aquelas que não se encontram nos autos não sendo obrigado a fundamentar seu convencimento Esse sistema permite que o magistrado avalie a prova com ampla liberdade decidindo ao final do processo de modo a aplicar o direito objetivo de acordo com sua livre convicção secunda conscientia não estando obrigado a fundamentar sua conclusão A decisão é o resultado da convicção do magistrado sem que seja necessária a demonstração de razões empíricas que justifiquem seu convencimento o que permite em tese que o juiz julgue com base na prova dos autos sem a prova dos autos e até mesmo contra a prova dos autos A vantagem desse sistema é a liberdade que o magistrado tem para avaliar as provas de acordo com sua livre convicção não estando preso a um sistema tarifado fixado em abstrato e a priori pelo legislador Apresenta no entanto o gravame de não se exigir do magistrado qualquer espécie de fundamentação o que compromete o controle sobre o exercício da função jurisdicional O sistema da íntima convicção não foi adotado no ordenamento pátrio pelo menos em regra De fato segundo o art 93 inciso IX da Constituição Federal todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões sob pena de nulidade A despeito da regra constante da Constituição Federal não se pode negar que referido sistema tenha sido adotado em relação às decisões dos jurados no tribunal do júri as quais não precisam ser motivadas Isso porque de acordo com o art 5º inciso XXXVIII da Magna Carta temse como uma das garantias do júri o sigilo das votações Ou seja fosse o jurado obrigado a fundamentar sua decisão seria possível identificarse o sentido de seu voto Daí a desnecessidade de fundamentação do voto do jurado limitandose o mesmo a um singelo sim ou não para cada quesito que lhe for formulado nos exatos termos do art 486 caput do CPP Como se vê no âmbito do Júri até mesmo pela desnecessidade de fundamentação da decisão dos jurados o Conselho de Sentença não está necessariamente vinculado às provas constantes dos autos podendo formar sua convicção a partir de critérios subjetivos sendo possível que venha a decidir em desacordo com os elementos probatórios coligidos É bem verdade que nessa hipótese será cabível apelação com fundamento no art 593 III d do CPP Porém com base na alínea d do inciso III do art 593 do CPP não é cabível uma segunda apelação CPP art 593 4º do que se infere que havendo dois julgamentos sucessivos com jurados distintos que tenham decidido contra a prova dos autos referida decisão há de prevalecer em fiel observância à soberania dos veredictos garantia constitucional do Tribunal do Júri CF art 5º XXXVIII c 42 Sistema da prova tarifada Também conhecido como sistema das regras legais da certeza moral do legislador ou da prova legal o presente sistema próprio do sistema inquisitivo trabalha com a ideia de que determinados meios de prova têm valor probatório fixado em abstrato pelo legislador cabendo ao magistrado tão somente apreciar o conjunto probatório e lhe atribuir o valor conforme estabelecido pela lei Cada prova possui um valor preestabelecido deixando o magistrado vinculado dosimetricamente às provas apresentadas que deve se limitar a uma soma aritmética para sentenciar Desse sistema deriva o conceito da confissão como rainha das provas sendo que nenhuma outra prova seria capaz de infirmála Além disso uma única testemunha jamais seria suficiente para a comprovação de uma afirmação acerca de fato que interessasse à solução da controvérsia posta em juízo testis unus testis nullus uma só testemunha não tem valor Tal regra autorizava uma conclusão absurda a verdade dita por uma única testemunha não teria valor na medida em que de acordo com a lei um depoimento isolado não tinha qualquer valor pelo contrário se uma mentira fosse contada por duas testemunhas acabaria prevalecendo É certo que o Código de Processo Penal não adotou o sistema em questão No entanto não se pode negar a existência de certos resquícios de sua aplicação Um exemplo de prova tarifada consta do art 155 parágrafo único do CPP o qual dispõe que somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil Assim se acaso pretenda o advogado provar que seu cliente está morto não poderá querer fazêlo através de prova testemunhal sendo cogente a juntada de certidão de óbito tal qual disposto no art 62 do CPP68 De modo semelhante de acordo com o art 158 do CPP quando a infração deixar vestígios será indispensável o exame de corpo de delito direto ou indireto não podendo suprilo a confissão do acusado Temse aí mais um exemplo de prova tarifada na medida em que a lei demanda a realização de exame de corpo de delito para a comprovação da materialidade em crimes que deixam vestígios Nesse caso todavia importante ficar atento à ressalva do art 167 do CPP que prevê que não sendo possível o exame de corpo de delito por haverem desaparecido os vestígios a prova testemunhal poderá suprirlhe a falta Outra exemplo de prova tarifada diz respeito às questões prejudiciais devolutivas absolutas ou seja questões prejudiciais heterogêneas que versam sobre o estado civil das pessoas Exemplificando suponhase que determinado indivíduo esteja sendo processado pelo crime de bigamia CP art 235 e que em sua defesa alegue que seu primeiro casamento seja nulo tendo por isso se casado novamente Nesse caso como a questão prejudicial versa sobre o estado civil das pessoas não haverá possibilidade de solução da controvérsia no âmbito processual penal independentemente do meio de prova que se queira utilizar devendo as partes ser remetidas ao cível nos termos do art 92 do CPP69 43 Sistema do convencimento motivado persuasão racional do juiz De acordo com o sistema do livre convencimento motivado persuasão racional ou livre apreciação judicial da prova o magistrado tem ampla liberdade na valoração das provas constantes dos autos as quais têm legal e abstratamente o mesmo valor porém se vê obrigado a fundamentar sua decisão Como aponta Gomes Filho a liberdade na apreciação das provas não se confunde com uma autorização para que o juiz adote decisões arbitrárias mas apenas lhe confere a possibilidade de estabelecer a verdade judicial com base em dados e critérios objetivos e de uma forma que seja controlável70 Na verdade em virtude dos extremos dos dois sistemas anteriores este apresenta a vantagem de devolver ao juiz discricionariedade na hora da valoração das provas isoladamente e no seu conjunto aspecto positivo do sistema da íntima convicção mas desde que tais provas estejam no processo id quod non est in actis non est in mundus o que não está nos autos não existe sendo admitidas pela lei e submetidas a um prévio juízo de credibilidade não podendo ser ilícitas ou ilegítimas À discricionariedade de avaliação do quadro probatório somase a obrigatoriedade de motivação da conclusão do magistrado ponto positivo do sistema da prova tarifada A obrigação de fundamentar permite às partes não somente aferir que a convicção foi realmente extraída do material probatório constante dos autos como também analisar os motivos legais que levaram o magistrado a firmar sua conclusão Essa garantia não só assegura o exame cuidadoso dos autos mas também permite que em grau de recurso se faça o eventual reexame em face de novos argumentos apresentados71 É esse o sistema adotado pelo ordenamento pátrio pelo menos em regra Como dito acima a própria Constituição Federal exige que todas as decisões do Poder Judiciário sejam fundamentadas sob pena de nulidade CF art 93 inciso IX72 Com a nova redação dada ao art 155 do CPP pela Lei nº 1169008 agora também é possível se extrair a adoção do sistema do convencimento motivado do próprio Código de Processo Penal senão vejamos o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação ressalvadas as provas cautelares não repetíveis e antecipadas nosso grifo Fica claro pelo texto da lei que o convencimento do juiz deve ser formado em regra a partir da prova produzida em contraditório judicial sendo obrigatório que o magistrado fundamente sua conclusão Da adoção do sistema da livre persuasão racional do juiz derivam importantes efeitos a não há prova com valor absoluto não há hierarquia de provas no processo penal sendo que toda prova tem valor relativo Mesmo a confissão outrora conhecida como rainha das provas tem valor relativo CPP art 197 Essa liberdade de valoração da prova todavia não é absoluta já que por força da própria Constituição Federal art 93 IX o magistrado é obrigado a fundamentar sua decisão sendo inviável que se utilize de elementos estranhos ao processo criminal b deve o magistrado valorar todas as provas produzidas no processo mesmo que para refutálas de nada adianta assegurar às partes o direito à prova se o juiz não considerála por ocasião da fundamentação da sentença As partes possuem portanto o direito de verem apreciados seus argumentos e provas direito este cuja observância deve ser aferido na motivação73 c somente serão consideradas válidas as provas constantes do processo não se pode emprestar validade aos conhecimentos privados do magistrado sejam elas provas nominadas ou inominadas típicas ou atípicas Como visto no tópico pertinente à terminologia da prova desde que lícitas legítimas e moralmente válidas é possível a utilização de meios de prova não previstos em lei provas inominadas assim como de meios de prova cujo procedimento probatório não esteja delimitado pela lei provas atípicas mas desde que tais provas estejam inseridas nos autos do processo 5 DA PROVA ILEGAL 51 Limitações ao direito à prova O direito à prova como todo e qualquer direito fundamental não tem natureza absoluta Está sujeito a limitações porque coexiste com outros direitos igualmente protegidos pelo ordenamento jurídico Não por outro motivo dispõe a Constituição Federal que são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos art 5º LVI Mas por que se vedar a utilização da prova ilícita no processo Aos olhos do leigo soa desarrazoado permitirse a absolvição de um culpado pelo fato de a prova contra ele produzida ter sido obtida por meios ilícitos Para ele os fins justificam os meios Não obstante tal visão equivocada em um Estado Democrático de Direito a descoberta da verdade não pode ser feita a qualquer preço Mesmo que em prejuízo da apuração da verdade no prol do ideal maior de um processo justo condizente com o respeito aos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana não se pode admitir a utilização em um processo de provas obtidas por meios ilícitos A eficiência processual compreendida como a funcionalidade dos mecanismos processuais tendentes a alcançar a finalidade do processo que é a apuração dos fatos e das responsabilidades não pode prescindir do respeito aos direitos e garantias fundamentais sob pena de deslegitimação do sistema punitivo Deveras seria de todo contraditório que em um processo criminal destinado à apuração da prática de um ilícito penal o próprio Estado se valesse de métodos violadores de direitos comprometendo a legitimidade de todo o sistema punitivo pois ele mesmo estaria se utilizando do ilícito penal74 Além da proteção aos direitos e garantias fundamentais a vedação das provas ilícitas também funciona como uma forma de controle da regularidade da persecução penal atuando como fator de inibição e dissuasão à adoção de práticas probatórias ilegais Cumpre assim eminente função pedagógica ao mesmo tempo em que tutela direitos e garantias assegurados pela ordem jurídica75 Nessa linha como destaca com propriedade o Min Celso de Mello referindose às provas ilícitas a ação persecutória do Estado qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure para revestirse de legitimidade não pode apoiarse em elementos probatórios ilicitamente obtidos sob pena de ofensa à garantia constitucional do due process of law que tem no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo A Constituição da República em norma revestida de conteúdo vedatório CF art 5º LVI desautoriza por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas CF art 1º qualquer prova cuja obtenção pelo Poder Público derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional repelindo por isso mesmo quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material ou até mesmo do direito processual não prevalecendo em consequência no ordenamento normativo brasileiro em matéria de atividade probatória a fórmula autoritária do male captum bene retentum 76 511 Provas ilícitas e ilegítimas Apesar de a Carta Magna prever de maneira expressa a inadmissibilidade da utilização no processo de provas obtidas por meios ilícitos CF art 5º LVI não consta do texto constitucional qualquer conceito de provas ilícitas nem tampouco regramento legal acerca das consequências de sua utilização no processo Diante do silêncio da Constituição Federal a doutrina nacional sempre se baseou na lição do italiano Pietro Nuvolone para conceituar prova ilegal e também para distinguir as provas obtidas por meios ilícitos daquelas obtidas por meios ilegítimos Nesse prisma a prova será considerada ilegal sempre que sua obtenção se der por meio de violação de normas legais ou de princípios gerais do ordenamento de natureza material ou processual Prova obtida por meios ilegais deve funcionar como o gênero do qual são espécies as provas obtidas por meios ilícitos e as provas obtidas por meios ilegítimos A prova será considerada ilícita quando for obtida através da violação de regra de direito material penal ou constitucional Portanto quando houver a obtenção de prova em detrimento de direitos que o ordenamento reconhece aos indivíduos independentemente do processo a prova será considerada ilícita São várias as inviolabilidades previstas na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional para resguardo dos direitos fundamentais da pessoa inviolabilidade da intimidade da vida privada da honra da imagem CF art 5º X inviolabilidade do domicílio art 5º XI inviolabilidade do sigilo das comunicações em geral e dos dados CF art 5º XII vedação ao emprego da tortura ou de tratamento desumano ou degradante CF art 5º III respeito à integridade física e moral do preso CF art 5º XLIX etc Exemplificando se determinado indivíduo for constrangido a confessar a prática do delito mediante tortura ou maustratos temse que a prova aí obtida será considerada ilícita pois violado o disposto no art 5º inciso III da Constituição Federal Outra característica da prova ilícita é que esta em regra pressupõe uma violação no momento da colheita da prova geralmente em momento anterior ou concomitante ao processo mas sempre externamente a este Daí se dizer que a prova ilícita é aquela obtida fora do processo com violação de norma de direito material Apesar de em regra a prova ilícita ser produzida externamente ao processo nada impede que sua produção ocorra em juízo Basta imaginar vg que o magistrado obtenha a confissão do acusado em seu interrogatório judicial sem prévia e formal advertência quanto ao seu direito ao silêncio CF art 5º LXIII Nesse caso é possível concluirse pela presença de prova ilícita produzida no curso do próprio processo De seu turno a prova será considerada ilegítima quando obtida mediante violação à norma de direito processual A título de exemplo suponhase que ao ouvir determinada testemunha o magistrado se esqueça de compromissála Assim o fazendo incorreu em violação à regra do art 203 do CPP dispositivo este que obriga o juiz a compromissar a testemunha Em outro exemplo no curso de audiência una de instrução e julgamento o magistrado pede à vítima que realize o reconhecimento do acusado A vítima então olhando para trás aponta o acusado como o suposto autor do delito o que fica registrado na ata da audiência Como se vê tal reconhecimento foi feito ao arrepio do art 226 do CPP que traça o procedimento a ser observado na hipótese de reconhecimento de pessoas e coisas Em ambas as situações temos exemplos de provas obtidas por meios ilegítimos porquanto colhidas com violação à regra de direito processual Há outros dispositivos processuais penais que contêm regras de exclusão de determinadas provas como por exemplo a proibição de depor em relação a fatos que envolvam o sigilo profissional CPP art 207 ou a recusa de depor por parte de parentes e afins CPP art 206 Outro traço peculiar das provas obtidas por meios ilegítimos diz respeito ao momento de sua produção em regra no curso do processo A prova ilegítima como se vê é sempre intraprocessual ou endoprocessual Exemplificando suponhase que a parte contrária proceda à exibição de objetos aos jurados no plenário do júri sem que tais objetos tenham sido juntados aos autos com a antecedência mínima de 3 três dias úteis com ciência à parte contrária Nesse caso a prova terá sido produzida no processo com violação à norma de direito processual do art 479 do CPP devendo ser reconhecida sua ilegitimidade Acerca da distinção entre provas obtidas por meios ilícitos e provas obtidas por meios ilegítimos expressivas são as súmulas 48 49 e 50 das Mesas de Processo Penal dirigidas por Ada Pellegrini Grinover e vinculadas ao Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo Dispõe a súmula 48 denominamse ilícitas as provas colhidas com infringência a normas e princípios de direito material súmula 49 são processualmente inadmissíveis as provas ilícitas que infringem normas e princípios constitucionais ainda quando forem relevantes e pertinentes e mesmo sem cominação processual expressa súmula 50 podem ser utilizadas no processo penal as provas ilicitamente colhidas que beneficiem a defesa Há doutrinadores que apontam ainda a existência da prova obtida por meios ilícitos e ilegítimos simultaneamente Nessa hipótese a prova é obtida mediante violação simultânea à norma de direito material e processual É o que ocorre a título de exemplo com uma busca e apreensão domiciliar cumprida por uma autoridade policial independentemente de prévia autorização judicial nem tampouco situação de flagrante delito Em tal situação haverá violação de norma legal na medida em que a conduta é prevista como crime de abuso de autoridade Lei nº 489865 art 3º b assim como de norma processual que prevê os requisitos para a realização de busca e apreensão domiciliares CPP art 240 a 250 cc art 5º XI da Constituição Federal Com as modificações produzidas pela Lei nº 1169008 passou a constar do art 157 caput do CPP de modo expresso a vedação às provas ilícitas tendo o legislador feito a opção por uma definição legal do tema São inadmissíveis devendo ser desentranhadas do processo as provas ilícitas assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais Como destaca Antônio Magalhães Gomes Filho essa opção pelo tratamento legislativo de tema tão controverso e sujeito a variadas interpretações não parece ter sido a melhor especialmente diante de certos equívocos e imprecisões do legislador77 De fato quando o art 157 caput do CPP referese às provas ilícitas dispõe que assim devem ser consideradas aquelas obtidas em violação a normas constitucionais ou legais não distinguindo se a norma legal é material ou processual Esse silêncio da lei quanto à natureza da norma legal que acarreta a ilicitude da prova tem provocado certa controvérsia doutrinária De um lado uma corrente doutrinária entende que diante do silêncio da lei e com base na nova redação conferida ao art 157 caput do CPP será considerada ilícita tanto a prova que viole disposições materiais quanto processuais78 Qualquer violação ao devido processo legal portanto acarretará o reconhecimento da ilicitude da prova Logo ambos os exemplos acima citados confissão mediante tortura e exibição de objetos no plenário do júri sem a juntada com antecedência mínima de 3 dias úteis doravante serão consideradas provas ilícitas Nesse sentido aliás mesmo antes das alterações introduzidas pela Lei nº 1169008 há precedente da Suprema Corte A Constituição da República em norma revestida de conteúdo vedatório CF art 5º LVI desautoriza por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas CF art 1º qualquer prova cuja obtenção pelo Poder Público derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional repelindo por isso mesmo quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material ou até mesmo do direito processual não prevalecendo em consequência no ordenamento normativo brasileiro em matéria de atividade probatória a fórmula autoritária do male captum bene retentum79 Por sua vez para outros doutrinadores posição à qual nos filiamos quando o art 157 caput do CPP faz menção a normas legais devese interpretar o dispositivo de maneira restritiva referindo se única e exclusivamente às normas de direito material mantendose quanto às provas ilegítimas o regime jurídico da teoria das nulidades Para Ada Pellegrini Grinover não parece ter sido a melhor a opção da Lei 116902008 ao definir a prova ilícita como aquela obtida em violação a normas constitucionais ou legais nova redação do art 157 CPP A falta de distinção entre a infringência da lei material ou processual pode levar a equívocos e confusões fazendo crer por exemplo que a violação de regras processuais implica ilicitude da prova e em consequência o seu desentranhamento do processo O não cumprimento da lei processual leva à nulidade do ato de formação da prova e impõe a sua renovação nos termos do art 573 caput do CPP 80 512 Tratamento da in admissibilidade das provas ilícitas e ilegítimas A discussão em torno da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos ou ilegítimos em determinando ordenamento jurídico está diretamente relacionada à opção entre a busca ilimitada da verdade dandose preponderância ao interesse público na persecução penal e o respeito aos direitos e garantias fundamentais dentro de uma visão ética do processo ainda que em prejuízo à apuração da verdade Numa fase inicial como destaca Torquato Avolio o condicionamento aos dogmas do livre convencimento e da verdade real fazia com que um eventual balanceamento dos interesses em jogo pendesse inequivocamente em favor do princípio da investigação da verdade mesmo que baseada em meios ilícitos Reputavase eficaz e válida portanto a prova ilicitamente obtida sem prejuízo das sanções civis penais ou disciplinares aos responsáveis por sua obtenção particulares ou autoridades públicas Tinha lugar então a máxima male captum bene retentum81 Posteriormente passou a se entender que reconhecida a ilicitude de uma prova esta não poderia ingressar nos autos do processo Se porventura isso ocorresse surgiria o denominado direito de exclusão exclusionary rule devendo a prova ilícita ser desentranhada dos autos Dito de outro modo ao direito à prova corresponde como verso da medalha um direito à exclusão das provas que contrariem o ordenamento82 De acordo com a doutrina a jurisprudência americana foi a precursora da teoria da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos A despeito da inexistência de norma expressa na Constituição americana a tese passou a ser sustentada em decisões judiciais desde o Século XIX caso Boyd v US de 1886 sob o argumento de que a regra das exclusionary rules estaria implícita na Carta Política como forma de tutela dos direitos fundamentais nela previstos Com a Constituição Federal de 1988 entre os direitos e garantias individuais estabeleceuse a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos art 5º LVI Logo a sanção processual cominada para a ilicitude da prova é a sua inadmissibilidade Não se trata de nulidade da prova mas de sua não aceitação nos autos do processo Nessa linha aliás consoante a nova redação dada ao art 157 3º do CPP preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível esta será inutilizada por decisão judicial facultado às partes acompanhar o incidente Esse direito de exclusão também se aplica às provas ilícitas e ilegítimas simultaneamente Portanto podese dizer que no ordenamento pátrio por mais relevantes que sejam os fatos apurados por meio de provas obtidas por meios ilícitos estas não podem ser admitidas no processo Se mesmo assim uma prova ilícita for juntada ao processo surge o direito de exclusão a ser materializado através do desentranhamento da referida prova dos autos Caso a ilicitude da prova seja reconhecida em grau de recurso tendo favorecido a defesa a matéria só poderá ser examinada em apelação da acusação Caso contrário ocorreria reformatio in pejus Se a prova ilícita favoreceu a acusação não haverá necessidade de decretar a nulidade da sentença desde que suprimida a prova ilícita decorra a absolvição do acusado Nesse caso o Tribunal deverá determinar o desentranhamento da prova ilícita e julgar desconsiderandoa No entanto se mesmo com a supressão da prova ilícita houver elementos que permitam a condenação a melhor solução será a decretação de nulidade da sentença pelo Tribunal para que outra seja proferida83 Caso tenha havido o trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria lastreada em provas obtidas por meios ilícitos dois caminhos são possíveis a primeira possibilidade é o ajuizamento de revisão criminal a segunda é a impetração de habeas corpus mas desde que haja risco concreto à liberdade de locomoção e desde que não haja necessidade de dilação probatória a fim de se comprovar a ilicitude da prova Por outro lado em se tratando de provas ilegítimas como sua obtenção ocorreu mediante violação a regras de direito processual tudo se resolve dentro do próprio processo de acordo com as regras processuais que determinam as formas e as modalidades de produção da prova com a sanção correspondente a cada transgressão que pode ser o reconhecimento de mera irregularidade ou até mesmo uma nulidade absoluta ou relativa Como houve violação de norma processual a prova obtida por meio ilegítimo pode estar sujeita ao reconhecimento de sua nulidade e decretação de sua ineficácia no processo A declaração da nulidade está subordinada assim à observância dos quatro princípios básicos relativos ao tema 1 nenhuma nulidade será declarada quando não houver prejuízo pas de nullité sans grief CPP art 563 2 nenhuma das partes pode arguir nulidade a que haja dado causa princípio da lealdade ou boafé CPP art 565 3 nenhuma das partes pode arguir nulidade que só interesse à parte contrária CPP art 565 4 não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade ou na decisão da causa CPP art 566 Na hipótese de reconhecimento de nulidade é bom lembrar que em se tratando de nulidade absoluta esta pode ser arguida a qualquer momento enquanto não houver o trânsito em julgado da decisão No caso de sentença condenatória ou absolutória imprópria as nulidades absolutas podem ser arguidas mesmo após o trânsito em julgado na medida em que nessa hipótese há instrumentos processuais aptos a fazêlo como a revisão criminal e o habeas corpus que somente podem ser ajuizados em favor do condenado Além disso prevalece o entendimento de que no caso de nulidade absoluta o prejuízo é presumido Assim reconhecida a nulidade absoluta de determinada prova ilegítima esta não pode ser utilizada nem contra o réu nem a seu favor porquanto as nulidades absolutas são insanáveis Na hipótese de nulidade relativa todavia entendese que sua arguição deve ser feita no momento oportuno sob pena de preclusão além de ser indispensável a comprovação do prejuízo Logo caso a nulidade relativa seja reconhecida a prova ilegítima não poderá ser usada por nenhuma das partes Se no entanto a nulidade relativa foi sanada ou houve a preclusão em face de sua não arguição em momento oportuno a prova ilegítima poderá ser validamente usada tanto pela acusação quanto pela defesa 52 Prova ilícita por derivação teoria dos frutos da árvore envenenada De nada adianta dizer que são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos se essa ilicitude também não se estender às provas que dela derivam Com efeito a admissibilidade no processo de provas ilicitamente derivadas poderia servir de expediente para contornar a vedação probatória do art 5º LVI da Constituição Federal isto é as partes poderiam sentirse encorajadas a recorrer a expedientes ilícitos com o objetivo de se servir de elementos de prova até então inatingíveis pelas vias legais Figurese no exemplo de Avolio84 o próprio policial encorajado a torturar o acusado na certeza de que os fatos extraídos de uma confissão extorquida e portanto ilícita propiciariam a colheita de novas provas que poderiam ser introduzidas de modo formalmente lícito no processo Daí a importância do estudo da denominada prova ilícita por derivação Provas ilícitas por derivação são os meios probatórios que não obstante produzidos validamente em momento posterior encontramse afetados pelo vício da ilicitude originária que a eles se transmite contaminandoos por efeito de repercussão causal A título de exemplo suponhase que alguém tenha sido constrangido mediante tortura a confessar a prática de um crime de homicídio Indubitavelmente essa confissão deverá ser declarada ilícita Pode ser que dessa prova ilícita originária resulte a obtenção de uma prova aparentemente lícita vg localização e apreensão de um cadáver Apesar da apreensão do cadáver ser aparentemente lícita percebese que há um nexo causal inequívoco entre a confissão mediante tortura e a localização do cadáver Em outras palavras não fosse a prova ilícita originária jamais teria sido possível a prova que dela derivou Nessa linha de pensamento é possível concluir que a ilicitude da prova originária transmitese por repercussão a todos os dados probatórios que nela se apoiem ou dela derivem ou finalmente nela encontrem o seu fundamento causal O precedente que originou a construção do conceito de prova ilícita por derivação está ligado ao caso SILVERTHORNE LUMBER CO v US de 1920 em que a Suprema Corte norteamericana reputou inválida uma intimação que tinha sido expedida com base numa informação obtida por meio de uma busca ilegal A acusação não poderia usar no processo a prova obtida diretamente da busca ilegal nem a prova obtida indiretamente por meio da intimação baseada nessa busca Posteriormente no julgamento do caso NARDONE v US 1939 foi cunhada a teoria dos frutos da árvore envenenada em inglês fruits of the poisonous tree segundo a qual o vício da planta se transmite a todos os seus frutos ou taint doctrine 85 O ápice dessa teoria foi atingido no famoso julgamento MIRANDA v ARIZONA de 1966 em que a Suprema Corte Americana firmou o entendimento de que nenhuma validade pode ser conferida às declarações feitas pela pessoa à polícia a não ser que antes ela tenha sido claramente informada de 1 que tem o direito de não responder 2 que tudo o que disser pode vir a ser utilizado contra ele 3 que tem o direito à assistência do defensor escolhido ou nomeado Nesse caso a Suprema Corte Americana adotou a posição de que a mera ausência dessa formalidade denominada de aviso de Miranda Miranda Rights ou Mirandawarnings era o bastante para inquinar de nulidade as declarações da pessoa notadamente a confissão e as provas conseguidas a partir dela86 No Brasil podese dizer que em um primeiro momento o Supremo Tribunal Federal rechaçou a aplicação da referida teoria87 Inicialmente prevaleceu a posição do Min Moreira Alves segundo o qual a dicção normativa empregada pelo constituinte no art 5º LVI claramente sufragou a tese de que somente devem ser consideradas inadmissíveis no processo as provas ilícitas em si mesmas e não aquelas a que se chegou por meio daquelas consideradas não como provas mas apenas como pistas e que foram produzidas licitamente Restaram vencidos no referido julgamento o Min Celso de Mello e em menor extensão os Ministros Sepúlveda Pertence e Néri da Silveira No entanto já no ano de 1996 o Pleno do Supremo Tribunal Federal voltou a se manifestar sobre o assunto tendose posicionado favoravelmente à adoção da teoria dos frutos da árvore envenenada in verbis O Supremo Tribunal Federal por maioria de votos assentou entendimento no sentido de que sem a edição de lei definidora das hipóteses e da forma indicada no art 5º inc XII da Constituição não pode o Juiz autorizar a interceptação de comunicação telefônica para fins de investigação criminal Assentou ainda que a ilicitude da interceptação telefônica à falta da lei que nos termos do referido dispositivo venha a disciplinála e viabilizála contamina outros elementos probatórios eventualmente coligidos oriundos direta ou indiretamente das informações obtidas na escuta Habeas corpus concedido88 Nesse primeiro julgado favorável à adoção da teoria dos frutos da árvore envenenada o Supremo Tribunal Federal não fez qualquer ressalva quanto às regras de exclusão relativas à aplicação desse princípio Posteriormente todavia firmouse o entendimento de que provas obtidas por meios ilícitos contaminam única e exclusivamente aquelas que são exclusivamente delas decorrentes89 Logo é perfeitamente possível a prolação de um decreto condenatório se comprovado que a prova ilícita que contamina as demais provas que dela se originam não tenha sido a prova exclusiva que desencadeou o procedimento penal mas somente veio a corroborar as outras licitamente obtidas pela investigação policial90 Na dicção do Min Celso de Mello ninguém pode ser investigado denunciado ou condenado com base unicamente em provas ilícitas quer se trate de ilicitude originária quer se cuide de ilicitude por derivação Qualquer novo dado probatório ainda que produzido de modo válido em momento subsequente não pode apoiarse não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária A exclusão da prova originariamente ilícita ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do due process of law e a tornar mais intensa pelo banimento da prova ilicitamente obtida a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos pelo Poder Público em razão de anterior transgressão praticada originariamente pelos agentes da persecução penal que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar Revelamse inadmissíveis desse modo em decorrência da ilicitude por derivação os elementos probatórios a que os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita obtida como resultado da transgressão por agentes estatais de direitos e garantias constitucionais e legais cuja eficácia condicionante no plano do ordenamento positivo brasileiro traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos91 Com a entrada em vigor da Lei nº 1169008 a teoria dos frutos da árvore envenenada passou a constar expressamente do Código de Processo Penal Segundo o art 157 1º do CPP são também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras nosso grifo A título de exemplo de aplicação da referida teoria em recente caso concreto apreciado pela 2ª Turma do Supremo considerouse ilícita a prova criminal consistente em obtenção sem mandado judicial de dados bancários de acusado do que derivou a contaminação das demais provas produzidas com base nessa diligência ilegal Na visão do Supremo o fato de o acusado ter confessado posteriormente não seria suficiente para que fosse mantida sua condenação já que a referida confissão surgira como efeito da prova ilicitamente obtida sendo razoável supor que não teria sido feita sem a quebra prévia e ilegal do sigilo bancário Concluiuse assim que a palavra do acusado como meio de prova também padeceria de ilicitude agora por derivação92 53 Limitações à prova ilícita por derivação Após o reconhecimento das regras de exclusão do direito norteamericano aliada ao desenvolvimento da teoria dos frutos da árvore envenenada houve uma forte reação da própria Suprema Corte norteamericana contra a rigidez de tais regras sendo desenvolvidas então exceções à s exclusionary rules Algumas dessas teorias já vem sendo aplicadas no ordenamento jurídico brasileiro razão pela qual merecem a nossa atenção 531 Da teoria da fonte independente De acordo com a teoria ou exceção da fonte independente se o órgão da persecução penal demonstrar que obteve legitimamente novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita com esta não mantendo vínculo causal tais dados probatórios são admissíveis porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária Há de se tomar extrema cautela com a aplicação da exceção da fonte independente a fim de não se burlar a proibição da valoração das provas ilícitas por derivação dizendo tratarse de fonte independente Para que a teoria da fonte independente seja aplicada impõese demonstração fática inequívoca de que a prova avaliada pelo juiz efetivamente é oriunda de uma fonte autônoma ou seja não se encontra na mesma linha de desdobramento das informações obtidas com a prova ilícita Caso não se demonstre inequivocamente a ausência de qualquer nexo causal fica valendo a teoria da prova ilícita por derivação Em caso de dúvida aplicase o in dubio pro reo A origem dessa teoria está ligada ao direito norteamericano sendo lá conhecida como independent source doctrine No caso Bynum v US de 1960 a Corte determinou inicialmente a exclusão de identificação dactiloscópica que havia sido feita durante a prisão ilegal do acusado Bynum Ao ser novamente processado valeuse a acusação de um antigo conjunto de planilhas dactiloscópicas de Bynum que se encontrava nos arquivos do FBI e que correspondiam às impressões digitais encontradas no local do crime Como a polícia tinha razão para verificar as antigas planilhas de Bynum independentemente da prisão ilegal e como as impressões digitais de tais planilhas tinham sido colhidas anteriormente sem qualquer relação com o roubo investigado dessa vez as antigas planilhas foram admitidas como prova obtida independentemente de maneira alguma relacionada à prisão ilegal No caso Murray v United States de 1988 após perceberem uma atividade suspeita de tráfico de drogas em uma residência policiais entraram ilegalmente na casa e confirmaram a suspeita posteriormente requereram um mandado judicial para a busca e apreensão indicando apenas as suspeitas e sem mencionar a anterior entrada e de posse do mandado entraram novamente na residência e apreenderam as drogas A Corte entendeu que a prova era válida pois ainda que os policiais não houvessem realizado a primeira violação de qualquer forma seria obtido o mandado a justificar a segunda entrada legal com base apenas nos indícios iniciais No Brasil a análise da jurisprudência demonstra que a teoria da fonte independente já vem sendo adotada pelo Supremo Tribunal Federal há alguns anos Em julgamento ocorrido em agosto de 2004 a 1ª Turma do STF entendeu que eventuais vícios do inquérito policial não contaminam a ação penal O reconhecimento fotográfico procedido na fase inquisitorial em desconformidade com o artigo 226 I do Código de Processo Penal não tem a virtude de contaminar o acervo probatório coligido na fase judicial sob o crivo do contraditório Inaplicabilidade da teoria da árvore dos frutos envenenados fruits of the poisonous tree Sentença condenatória embasada em provas autônomas produzidas em juízo93 Com a reforma processual de 2008 a limitação da fonte independente passou a constar expressamente do Código de Processo Penal Isso porque segundo o art 157 1º do CPP são também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras Como esclarece Grinover era perfeitamente desnecessária a previsão normativa na medida em que o conceito de prova derivada supõe por si só a existência de uma relação de causalidade entre a ilicitude da primeira prova e a obtenção da segunda Se o vínculo não estiver evidenciado é intuitivo que não se trata de prova derivada Mas apesar de redundante essa parte do texto legal não parece trazer inconvenientes na sua aplicação94 Especial atenção todavia deve ser dispensada ao art 157 2º do CPP segundo o qual considerase fonte independente aquela que por si só seguindo os trâmites típicos e de praxe próprios da investigação ou instrução criminal seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova Como será visto com mais detalhes logo abaixo apesar de o dispositivo fazer menção à fonte independente parece ter havido um equívoco por parte do legislador pois ao empregar o verbo no condicional o conceito aí fornecido seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova referese ao da limitação da descoberta inevitável objeto de nosso estudo no próximo tópico 532 Teoria da descoberta inevitável De acordo com a teoria da descoberta inevitável também conhecida como exceção da fonte hipotética independente caso se demonstre que a prova derivada da ilícita seria produzida de qualquer modo independentemente da prova ilícita originária tal prova deve ser considerada válida A aplicação dessa teoria não pode ocorrer com base em dados meramente especulativos sendo indispensável a existência de dados concretos a confirmar que a descoberta seria inevitável Somente com base em fatos históricos demonstrados capazes de pronta verificação será possível dizer que a descoberta seria inevitável Em outras palavras não basta um juízo do possível É necessário um juízo do provável baseado em elementos concretos de prova Tal qual a limitação anterior a teoria da descoberta inevitável também tem origem no direito norteamericano inevitable discovery limitation Sua aplicação ocorreu no caso Nix v Williams Williams IIem 1984 com base em declaração obtida ilegalmente do acusado a polícia conseguiu localizar o paradeiro do corpo da vítima de homicídio escondido em uma vala à beira de uma estrada No entanto apesar de a localização do cadáver só ter sido possível a partir de uma declaração obtida de maneira ilegal demonstrouse que no caso concreto um grupo de duzentos voluntários já estava procurando pelo cadáver conforme um plano que inevitavelmente teria levado à descoberta do local em que o corpo foi encontrado A Suprema Corte americana entendeu que a teoria dos frutos da árvore envenenada não impediria a admissão de prova derivada de uma violação constitucional se tal prova teria sido descoberta inevitavelmente por meio de atividades investigatórias lícitas sem qualquer relação com a violação bem como que a descoberta inevitável não envolve elementos especulativos mas concentrase em fatos históricos demonstrados capazes de pronta verificação95 Para que a prova fosse admitida era necessário que a polícia não tivesse atuado de máfé com o propósito de acelerar as investigações fazendo uso de meios ilegais e que efetivamente a prova não pudesse permanecer oculta Na visão de parte da doutrina tal teoria teria passado a constar expressamente do Código de Processo Penal a partir das alterações trazidas pela Lei nº 1169008 É verdade que o legislador não se refere de maneira expressa à teoria da descoberta inevitável Porém como dito acima seu conteúdo pode ser extraído do art 157 2º do CPP considerase fonte independente aquela que por si só seguindo os trâmites típicos e de praxe próprios da investigação ou instrução criminal seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova nosso grifo Parece ter havido uma confusão por parte do legislador ao se referir à fonte independente pois o conceito por ele trazido é o da limitação da descoberta inevitável Com efeito pela própria redação do 2º do art 157 do CPP empregando o verbo no condicional percebese que nem mesmo seria necessário que a prova derivada tivesse sido efetivamente conseguida a partir de uma fonte autônoma e regular de prova teoria da fonte independente bastando que houvesse uma mera possibilidade disso seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova Inequívoca pois a adoção da limitação da descoberta inevitável Mas seria possível que o legislador infraconstitucional instituísse tal restrição à prova ilícita por derivação O questionamento já tem provocado controvérsia na doutrina De um lado há doutrinadores que se posicionam no sentido da inconstitucionalidade da limitação da descoberta inevitável CPP art 157 2º Nesse sentido segundo Antônio Magalhães Gomes Filho referido dispositivo subverte o espírito da garantia constitucional do art 5 LVI devendo ser considerado inconstitucional96 De outro lado há respeitável corrente doutrinária segundo a qual como o conceito de prova ilícita e o de prova ilícita por derivação são indeterminados tanto a ampliação indevida de seu âmbito conceitual quanto sua restrição podem ser afastadas pelo juiz no momento de sua aplicação Nessa linha de acordo com Feitoza tanto se pode admitir limitações à teoria da prova ilícita por derivação quanto entender para garantir direito fundamental no caso concreto que a limitação deva ser afastada e a prova deva ser reconhecida como prova ilícita97 Em que pese a controvérsia doutrinária certo é que referida teoria já vem sendo adotada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça Em pioneiro julgado acerca do assunto em que se discutia a ilicitude de extrato bancário obtido por herdeiro da vítima sem autorização judicial a 6ª Turma do STJ fez uso da teoria da descoberta inevitável Na dicção do Relator Min Og Fernandes o 2º do art 157 do CPP serve para mitigar a teoria da contaminação da prova restringindoa para os casos em que a prova ilícita for absolutamente determinante para a descoberta da prova derivada que sem aquela não existiria o que não teria acontecido no caso apreciado pelo STJ Isso porque no caso concreto o sobrinho da vítima na condição de herdeiro teria inarredavelmente após a habilitação no inventário o conhecimento das movimentações financeiras e certamente saberia do desfalque que a vítima havia sofrido ou seja a descoberta seria inevitável não havendo portanto razoabilidade alguma em anular todo o processo e demais provas colhidas não só durante a instrução criminal mas também aquelas colhidas na fase préprocessual investigativa98 533 Limitação da mancha purgada vícios sanados ou tinta diluída Outra importante exceção às regras de exclusão firmada pela Suprema Corte norteamericana é a doutrina da mancha purgada em inglês purged taint também conhecida como limitação dos vícios sanados do nexo causal atenuado ou da tinta diluída De acordo com essa limitação não se aplica a teoria da prova ilícita por derivação se o nexo causal entre a prova primária e a secundária for atenuado em virtude do decurso do tempo de circunstâncias supervenientes na cadeia probatória da menor relevância da ilegalidade ou da vontade de um dos envolvidos em colaborar com a persecução criminal Nesse caso apesar de já ter havido a contaminação de um determinado meio de prova em face da ilicitude ou ilegalidade da situação que o gerou um acontecimento futuro expurga afasta elide esse vício permitindose assim o aproveitamento da prova inicialmente contaminada Esta teoria foi desenvolvida no caso WONG SUN v US 1963 em que a polícia de maneira ilegal ingressou no domicílio de A sem causa provável indícios probatórios necessários para tanto efetuando em seguida sua prisão Dessa prisão ilegal resultou a apreensão de drogas em posse de B o qual por sua vez disse ter recebido a droga de C que também foi preso de maneira ilegal Dias mais tarde após C ter sido colocado em liberdade resolveu voluntariamente confessar aos policiais a prática do delito durante seu interrogatório policial Quanto à apreensão da droga com B e suas declarações entendeu a Suprema Corte tratarse de prova ilícita por derivação eis que resultado da entrada ilegal na casa de A No entanto concluiu que a teoria dos frutos da árvore envenenada não teria o condão de contaminar o que se apurou conta C pois sua ação voluntária de confessar a prática delituosa após ter sido solto e advertido de seus direitos teria tornado a conexão entre a prisão ilegal e a declaração tão atenuada que o veneno da ilegalidade originária teria se dissipado Da análise do caso WONG SUN v US embrião da limitação da mancha purgada depreendese que um vício de ilicitude originário pode ser expurgado ou seja removido por meio de um ato independente interveniente praticado pelo acusado ou por um terceiro a determinar a interrupção da corrente causal entre a ilegalidade originária e a prova subsequente99 Não se tem conhecimento da adoção da limitação da mancha purgada pelo Supremo Tribunal Federal nem tampouco pelo Superior Tribunal de Justiça Não obstante importante compreender seu conteúdo eis que segundo parte da doutrina tal teoria passou a constar do Código de Processo Penal em virtude das alterações introduzidas pela Lei nº 1169008 Confirase mais uma vez a redação do art 157 1º do CPP são também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras Apesar de não haver qualquer referência expressa à limitação da tinta diluída ao se referir o dispositivo à ausência de nexo de causalidade entre a prova ilícita originária e prova subsequente podese daí extrair a adoção da referida teoria Isso porque segundo a teoria em questão o vício da ilicitude originária quando atenuado em virtude do decurso do tempo de circunstâncias supervenientes da magnitude da ilegalidade funcional ou da colaboração voluntária de um dos envolvidos faz desaparecer o nexo causal entre a prova ilícita originária e a prova subsequente não sendo viável falarse em prova ilícita por derivação100 Apesar de guardar certa semelhança com a limitação da fonte independente a teoria da mancha purgada com ela não se confunde Na teoria da fonte independente o nexo causal entre as provas é atenuado em razão da circunstância de a prova secundária possuir existência independente da prova primária Na limitação da mancha purgada o lapso temporal decorrido entre a prova primária e a secundária as circunstâncias intervenientes na cadeia probatória a menor relevância da ilegalidade ou a vontade do agente em colaborar com a persecução criminal atenuam a ilicitude originária expurgando qualquer vício que possa recair sobre a prova secundária101 534 Exceção da boafé A limitação da boafé em inglês good faith exception foi reconhecida pela Suprema Corte norteamericana no caso US v Leon em 1984 Nesse julgado entendeuse que na medida em que a vedação às provas ilícitas visa inibir dissuadir e desestimular violações aos direitos fundamentais não seria possível dizer que a prova seria ilícita quando com base em um mandado de busca e apreensão ilegal expedido por um juiz neutro e imparcial mas posteriormente considerado como não fundado em indícios necessários para sua expedição o agente desconhecendo tal ilicitude e havendo motivos razoáveis para acreditar na sua validade obtém provas decorrentes do cumprimento do mandado tendo convicção de que agia dentro da legalidade Como destaca a doutrina entendeuse nessa hipótese que a exclusão da prova para se dissuadirem juízes seria inapropriada pois a o princípio da exclusão foi destinado a prevenir desencorajar a conduta policial irregular mais do que punir os erros dos juízes b não há provas sugerindo que magistrados sejam inclinados a ignorar ou subverter a 4ª Emenda Constitucional c não há qualquer base para acreditar que a exclusão de prova apreendida em conformidade com um mandado judicial terá um efeito dissuasivo significativo sobre magistrados Como o policial justificadamente confiou na prévia decisão judicial não houve qualquer ilegalidade policial e portanto nada a se dissuadir Numa análise de custobenefício como não havia qualquer benefício com a exclusão da prova que seria a prevenção de futuras violações não se justificaria o custo da exclusão da prova o qual incluiria a credibilidade das decisões judiciais da justiça criminal102 Portanto com base nessa teoria deve ser considerada válida a prova obtida com violação a princípios constitucionais desde que sua obtenção não tenha decorrido da vontade de quem procedeu à investigação mas sim de uma situação de erro ou ignorância Os dois critérios para sua aplicação seriam a boafé e a crença razoável na legalidade da conduta do agente A despeito de sua importância no direito norteamericano não há registros de sua aplicação na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça Afinal no ordenamento pátrio a vedação à admissibilidade das provas ilícitas também visa à proteção dos direitos e garantias fundamentais Por isso é irrelevante verificar se o agente que a produziu agia de boa ou máfé 535 A teoria do risco Outra importante limitação às exclusionary rules do direito norteamericano é a teoria do risco com base na qual se busca dar fundamento à validade da prova obtida mediante violação ao direito à intimidade com a utilização de escutas telefônicas filmagens e fotografias clandestinas Como destaca Silva Júnior o argumento é de que a pessoa que faz espontaneamente revelações a respeito de sua participação em eventos ilícitos assume o risco quanto à documentação do fato por outrem podendo ser glosado o entendimento na parêmia de que Si usted no cuida sus garantias no pretenda que lo haga um juez Essa doutrina pretende resolver a questão tendo como parâmetro o dever de sigilo que acompanha algumas profissões uma vez que quem faz a confissão ou revelações espontâneas de um delito a outrem que não tem o dever legal de não contar o segredo assume o risco de que o assunto esteja sendo registrado e que o trato seja descumprido sendo irrelevante a circunstância de aquele não ter conhecimento concreto de que no momento estão sendo tiradas fotografias procedidas escutas ou filmagens etc103 No Brasil não se tem registros da aplicação expressa da teoria do risco pelo Supremo Tribunal Federal nem tampouco pelo Superior Tribunal de Justiça Não obstante em relação às gravações clandestinas em que um dos interlocutores grava uma conversa telefônica sem o conhecimento do outro o Supremo tem concluído pela sua admissibilidade no processo desde que não haja causa legal de sigilo ou de reserva de conversação in verbis Como gravação meramente clandestina que se não confunde com interceptação objeto de vedação constitucional é lícita a prova consistente no teor de gravação de conversa telefônica realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva da conversação sobretudo quando se predestine a fazer prova em juízo ou inquérito a favor de quem a gravou104 Além disso também têm sido consideradas válidas gravações feitas por câmeras de segurança instaladas como mecanismos de vigilância em estabelecimentos bancários postos de combustíveis supermercados shoppings centers vias públicas etc Com a crescente utilização desses aparatos de segurança nos últimos anos é cada vez mais comum que as investigações policiais e os próprios processos criminais estejam amparados na utilização das imagens captadas através desses dispositivos Nesses casos por mais que não haja prévia autorização judicial para a captação das imagens não há falar em violação ao direito à intimidade Afinal de contas as gravações foram efetuadas em local público como forma de segurança sendo inviável que a pessoa que praticou o delito em local público invoque a proteção ao direito à intimidade 536 Limitação da destruição da mentira do imputado Desenvolvida pela Suprema Corte norteamericana no caso WALDER v US 1954 pela limitação da destruição da mentira do imputado a prova ilícita conquanto não seja idônea para comprovar a culpabilidade do acusado pode ser valorada no sentido de demonstrar que o autor do fato delituoso está mentindo No leading case citado o acusado Walder ao ser perguntado se já tinha tido droga sob sua posse respondeu negativamente o que não era verdade na medida em que anteriormente em uma operação considerada ilícita a polícia havia apreendido em sua casa uma grande quantidade de heroína No Brasil não se tem conhecimento de nenhum precedente do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça a respeito da limitação em análise 537 Doutrina da visão aberta No sistema norteamericano independentemente do consentimento do ofendido uma investigação em locais protegidos pela inviolabilidade domiciliar só pode ser considerada válida se amparada por autorização judicial mesmo em se tratando de flagrante delito Portanto se durante o cumprimento de um mandado judicial expedido para apreender documentos ou objetos relacionados a um crime a autoridade policial encontrar elementos relativos a outro delito ainda que se trate de um crime permanente vg armazenamento de drogas tais elementos não deverão ser considerados válidos haja vista que mesmo nos casos de flagrante delito afigurase indispensável prévia autorização judicial Como forma de se atenuar o rigor da necessidade de autorização judicial no cumprimento de buscas e apreensões domiciliares no direito americano foi cunhada pela Suprema Corte americana a doutrina da visão aberta segundo a qual com base no princípio da razoabilidade deve ser considerada legítima a apreensão de elementos probatórios do fato investigado ou mesmo de outro crime quando a despeito de não se tratar da finalidade gizada no mandado de busca e apreensão no momento da realização da diligência o objeto ou documento é encontrado por se encontrar à plena vista do agente policial105 Como se percebe pelo conceito da doutrina da visão aberta o encontro desse elemento relativo a outro delito deve se dar de maneira casual Portanto há de se considerar ilícita a prova obtida no cumprimento de busca e apreensão domiciliar quando a restar comprovado que o agente policial a despeito de já ter cumprido a diligência que constava do mandado judicial continua efetuando diligências no interior do domicílio do investigado então obtendo elementos relativos a outro delito Nessa hipótese se o agente policial já logrou êxito na apreensão do objeto do mandado judicial deve fazer cessar imediatamente a diligência Se delibera por prosseguir há evidente desvio de finalidade devendo eventual apreensão de elementos probatórios relativos a outros delitos ser censurada com a pecha da ilicitude b restar comprovado que o agente policial leva a efeito o cumprimento do mandado judicial em locais onde claramente não estaria o objeto da autorização judicial Exemplificando se o mandado de busca e apreensão tivesse como objetivo a localização de animais da fauna exótica de grande porte haveria evidente desvio de finalidade caso a autoridade policial vasculhasse gavetas e armários devendo ser considerados ilícitos eventuais provas relacionadas a outros delitos assim obtidas No Brasil não há registros da adoção expressa teoria Isso porque no ordenamento pátrio em relação à inviolabilidade domiciliar a própria Constituição Federal autoriza a violação ao domicílio nos casos de flagrante delito vg em crimes permanentes independentemente de prévia autorização judicial CF art 5º XI Não obstante o conceito da doutrina da visão aberta muito se assemelha à teoria do encontro fortuito de provas usualmente trabalhada pela doutrina e jurisprudência pátrias 5371 Teoria do encontro fortuito de provas serendipidade A teoria do encontro fortuito ou casual de provas é utilizada nos casos em que no cumprimento de uma diligência relativa a um delito a autoridade policial casualmente encontra provas pertinentes à outra infração penal que não estavam na linha de desdobramento normal da investigação Falase em encontro fortuito de provas ou serendipidade quando a prova de determinada infração penal é obtida a partir de diligência regularmente autorizada para a investigação de outro crime Nesses casos a validade da prova inesperadamente obtida está condicionada à forma como foi realizada a diligência se houve desvio de finalidade abuso de autoridade a prova não deve ser considerada válida se o encontro da prova foi casual fortuito a prova é válida A título exemplificativo suponhase que no curso de investigação relacionada a crimes contra a fauna uma autoridade policial ingresse em uma residência munida de mandado judicial de busca domiciliar com a finalidade de apreender animal de grande porte mantido em cativeiro sem autorização do IBAMA Se é esta a finalidade do mandado CPP art 243 II é de se esperar que a diligência seja levada a efeito exclusivamente para a apreensão do animal Logo na hipótese de os policiais passarem a revistar gavetas e armários eventuais provas documentais referentes a crimes contra o sistema financeiro nacional ali encontradas hão de ser consideradas ilícitas porquanto não relacionadas ao objeto do mandado de busca caracterizando evidente violação do domicílio CF art 5º XI pois para tanto não havia prévia autorização judicial Nesses casos de cumprimento de mandados de busca devese atentar para o fato de que a Constituição Federal autoriza a violação ao domicílio nos casos de flagrante delito CF art 5º XI Logo se a autoridade policial munida de mandado de busca e apreensão deparase com certa quantidade de droga no interior na residência temos que a apreensão será considerada válida pois como se trata do delito de tráfico de drogas na modalidade de guardar ter em depósito etc espécie de crime permanente haverá situação de flagrante delito autorizando o ingresso no domicílio mesmo sem autorização judicial Portanto nas hipóteses de flagrante delito vg crimes permanentes mesmo que o objeto do mandado de busca e apreensão seja distinto será legítima a intervenção policial a despeito da autorização para entrar na casa lhe ter sido deferida com outra finalidade106 A teoria do encontro fortuito de provas não deve ser trabalhada única e exclusivamente para as hipóteses de cumprimento de mandados de busca e apreensão Sua utilização também se apresenta útil no tocante ao cumprimento de interceptações telefônicas Isso porque é assaz comum que no curso de uma interceptação telefônica regularmente autorizada pelo juiz competente para investigar crime punido com pena de reclusão sejam descobertos elementos probatórios relativos a outros delitos eou outros indivíduos Em tais hipóteses verificandose que não houve desvio de finalidade no cumprimento da diligência dúvidas não temos quanto à validade dos elementos assim obtidos107 Acerca do tema o Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de asseverar que uma vez realizada a interceptação telefônica de forma fundamentada legal e legítima as informações e provas coletadas dessa diligência podem subsidiar denúncia com base em crimes puníveis com pena de detenção desde que conexos aos primeiros tipos penais que justificaram a interceptação Do contrário a interpretação do art 2º III da L 929696 levaria ao absurdo de concluir pela impossibilidade de interceptação para investigar crimes apenados com reclusão quando forem estes conexos com crimes punidos com detenção108 Ainda em relação à teoria do encontro fortuito de provas especial atenção deve ser dispensada ao cumprimento de mandado de busca e apreensão em escritórios de advocacia Isso porque do cumprimento de tal diligência pode eventualmente resultar a apreensão de documentos relativos a clientes do advogado surgindo o questionamento da validade dessa apreensão em virtude da teoria do encontro fortuito Nesse caso mesmo que a apreensão de documentos pertinentes a clientes do advogado investigado ocorra de forma casual fortuita sua utilização em eventual processo criminal não será admissível eis que protegidos pelo sigilo profissional do advogado verdadeiro corolário do direito de defesa Não por outro motivo segundo o art 7º inciso II da Lei nº 890694 é direito do advogado a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho bem como de seus instrumentos de trabalho de sua correspondência escrita eletrônica telefônica e telemática desde que relativas ao exercício da advocacia Por sua vez de acordo com o art 7º 6º e 7º com redação dada pela Lei nº 1176708 presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo em decisão motivada expedindo mandado de busca e apreensão específico e pormenorizado a ser cumprido na presença de representante da OAB sendo em qualquer hipótese vedada a utilização dos documentos das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes Essa ressalva todavia não se estende a clientes do advogado averiguado que estejam sendo formalmente investigados como seus partícipes ou coautores pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade 538 Limitação da renúncia do interessado Como já foi dito no sistema americano independentemente do consentimento do morador exige se autorização judicial para que seja considerada válida busca e apreensão domiciliar Daí a discussão quanto à possibilidade de o consentimento da pessoa ter o condão de afastar eventual nulidade da diligência realizada pela autoridade policial sem prévia autorização judicial Segundo Hairabedian apud Silva Júnior109 tanto a doutrina quanto a jurisprudência têm aceitado essa tese desde que o consentimento da pessoa seja dado de forma prévia expressa livre comprovada e indubitável No Brasil em virtude da redação do preceito constitucional do art 5º XI temse que referida teoria é inócua pois a própria Constituição Federal autoriza o ingresso em domicílio alheio mediante o consentimento do morador Mesmo assim o tema merece especial atenção ao se discutir a possibilidade de apreensão do lixo produzido por determinado indivíduo Pode parecer que não porém a depender do caso concreto a análise do lixo humano pode ser capaz de fornecer importantes elementos probatórios tais como extratos bancários contas de energia e telefone com relação de ligações efetuadas etc Nesse caso queremos crer que enquanto o lixo estiver no interior do domicílio goza da proteção do art 5º XI da Constituição Federal somente sendo possível sua apreensão mediante prévio consentimento do morador ou por meio de autorização judicial No entanto se o lixo foi descartado para ser recolhido pelo serviço público de limpeza subentendese que o indivíduo tenha renunciado à proteção ao direito à intimidade sendo possível sua apreensão independentemente de prévia expedição de mandado judicial 539 A limitação da infração constitucional alheia De acordo com essa limitação só a pessoa que teve o direito fundamental violado e que é prejudicada com a utilização da prova ilícita no processo é que pode solicitar o reconhecimento de sua ilicitude Assim caso o direito fundamental violado quando da obtenção da prova refirase à pessoa distinta do acusado a prova deve ser considerada válida Referida teoria não tem acolhida no ordenamento pátrio Como dito acima a inadmissibilidade das provas ilícitas tem por escopo não apenas a proteção dos direitos fundamentais do acusado mas também o de impor ao Estado um comportamento ético a fim de se respeitar os parâmetros constitucionais estabelecidos especialmente para limitar o exercício do ius puniendi 5310 A limitação da infração constitucional por pessoas que não fazem parte do órgão policial No sistema norteamericano como visto acima o propósito do princípio da exclusão é dissuadir intimidar prevenir compelir ao respeito pelas garantias constitucionais da única maneira válida efetivamente pela remoção do incentivo ao seu desrespeito Logo a prova somente deve ser reputada ilícita quando a ilegalidade tiver sido praticada diretamente pelo agente policial Por conseguinte não há falar em ilicitude se a ilegalidade tiver sido produzida por outros agentes dos organismos estatais ou ainda por particulares ou autoridades estrangeiras Como já dito no Brasil a vedação à admissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos tem como objetivo precípuo a tutela dos direitos e garantias fundamentais Portanto no ordenamento pátrio pouco importa quem tenha sido o agente responsável pela produção da prova ilícita autoridade policial ou particular em ambos os casos a prova deve ser considerada ilícita Não por outro motivo ao apreciar o RE 251445GO110 concluiu o Supremo Tribunal Federal ser prova obtida por meio ilícito e por isso inadmissível a resultante de furto realizado por menor em consultório odontológico Foram subtraídas fotografias que entregues à polícia serviram para instruir inquérito policial e processo criminal O assunto ganha relevância porém quando se discute o tema da cooperação jurídica internacional Nessa linha como propõe Silva Júnior111 suponhase que a autoridade brasileira solicite a um país estrangeiro que seja efetuada a quebra do sigilo telefônico Ainda no plano da suposição admitase que segundo a legislação do país alienígena para a produção da diligência solicitada não haja necessidade de prévia autorização judicial e por isso mesmo aquele determine que a medida seja adotada sem o pronunciamento de autoridade judicial Finalizada a cooperação jurídica internacional mediante o encaminhamento da gravação da conversa telefônica sem autorização judicial seria o caso de indagarse se o acusado poderia no processo invocar o maltrato ao seu direito à inviolabilidade do sigilo telefônico pois conforme a Constituição brasileira aquela diligência somente poderia ter sido cumprida com suporte em determinação dada por um juiz À primeira vista é possível sustentar que o direito fundamental assegurado na Constituição não tem como barreira os limites territoriais brasileiros Assim mesmo em se tratando de diligência realizada em outro país na medida em que o processo tramita no Brasil as garantias previstas no texto constitucional devem ser respeitadas No entanto a solução mais adequada é a recomendada pela regra de Direito Internacional segundo a qual na cooperação jurídica entre dois países o ato deve ser praticado segundo a legislação daquele que presta o auxílio Até porque em respeito à soberania um país não pode impor ao outro a sua legislação ainda que nada impeça que no pedido de cooperação diante da divergência entre os sistemas jurídicos o Estado requerente solicite que a diligência seja feita com a adoção de determinada formalidade o que na praxe internacional motivada pelo princípio cooperativo sempre é atendido na medida em que tal não afronte a ordem pública do Estado requerido112 Acerca do assunto aliás no julgamento da Extradição nº 524 requerida pelo Paraguai entendeu o Pleno do STF que conquanto não seja possível sob o manto do princípio da solidariedade entre os países prestarse a cooperação jurídica internacional em colaboração com pretensões que são inadmissíveis sob a ótica dos direitos fundamentais não cabe no seu exame de legalidade ingressar na análise do mérito ou de questões de ordem formal para o fim neste caso de enxergar eventuais nulidades113 A decisão do Supremo reflete o posicionamento segundo o qual em sede de cooperação jurídica entre países devem ser respeitadas as regras de ordem formal referentes à condução dos processos judiciais em conformidade com as normas estabelecidas no ordenamento jurídico do país em que o processo tramita Em síntese verificandose que a diligência investigatória realizada em outro país em atendimento a pedido de cooperação jurídica internacional foi feita de acordo com o ordenamento jurídico do Estado estrangeiro não há falar em nulidade ou ilicitude da prova quando esta for introduzida no processo em curso no território nacional Apresentase pertinente assim o acolhimento da cláusula de exclusão consubstanciada na tese da infração constitucional estrangeira 54 Inutilização da prova ilícita Como visto acima a sanção prevista na Constituição para a prova reconhecida ilícita é a sua inadmissibilidade processual CF art 5º LVI Logo a prova ilícita não pode ingressar nos autos do processo Porém a Carta Magna não prevê de modo expresso o que deverá ocorrer com a prova ilícita que apesar da proibição tiver ingressado nos autos do processo A despeito do silêncio da Constituição Federal com o advento da Lei nº 1169008 passou a constar expressamente do CPP que preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível esta será inutilizada por decisão judicial facultado às partes acompanhar o incidente art 157 3º114 Da leitura desse parágrafo percebese inicialmente que deve haver uma decisão determinando o desentranhamento da prova declarada inadmissível Ademais uma vez preclusa tal decisão a prova declarada inadmissível será inutilizada sendo facultado às partes acompanhar o incidente O 3º do art 157 nada dispõe acerca do momento processual em que o magistrado deverá analisar a ilicitude da prova A nosso ver porém é possível concluir que a apreciação da ilicitude da prova deve ocorrer o quanto antes possível sobretudo de modo a se evitar que referida prova venha a contaminar outras Logicamente se eventual prova ilícita tiver sido produzida no bojo do inquérito policial já se pode requerer seu desentranhamento Se no entanto a despeito da ilicitude da prova houver o oferecimento de denúncia pelo Ministério Público e ulterior recebimento da peça acusatória pensamos que o reconhecimento da ilicitude da prova deve ocorrer imediatamente após a apresentação da resposta à acusação pela defesa Assim deverá o magistrado se pronunciar quanto à ilicitude de eventual prova constante dos autos no momento previsto no art 399 do CPP Obviamente caso a prova tenha sido apresentada em audiência deve o magistrado se pronunciar quanto à sua ilicitude de imediato afastando sua valoração de eventual sentença condenatória Em ambas as situações esse desentranhamento imediato há de se limitar a uma inutilização formal provisória devendo a prova ilícita ser preservada na secretaria judicial para eventual retorno aos autos principais caso a decisão seja anulada ou modificada Com efeito a inutilização formal definitiva e a inutilização material destruição somente ocorrerão após a preclusão da decisão que reconheceu a ilicitude da prova115 O momento processual distinto em que se der a apreciação da illicitude da prova trará consequências distintas quanto ao recurso cabível Se o magistrado reconhecer a inadmissibilidade da prova antes da audiência una de instrução e julgamento o recurso cabível será o recurso em sentido estrito Explicase é bem verdade que segundo o Projeto de Lei nº 420601 caberia agravo de instrumento contra a decisão que declarasse lícita ou ilícita a prova Porém tal projeto não foi aprovado Destarte pensamos ser aplicável por interpretação extensiva o disposto no art 581 inciso XIII que prevê ser cabível recurso em sentido estrito contra a decisão que anular o processo da instrução criminal no todo ou em parte Lado outro caso não seja reconhecida a ilicitude da prova será possível a impetração de habeas corpus em favor do acusado desde que a imputação constante do processo refirase à infração penal que preveja pelo menos em tese pena privativa de liberdade116 Também se afigura cabível o mandado de segurança seja em favor da acusação apontando o direito líquido e certo à prova lícita consectário do direito de ação seja em favor do acusado caso a infração penal não preveja pena privativa de liberdade Em ambas as situações reconhecimento ou não da ilicitude da prova a matéria pode voltar a ser impugnada em preliminar de futura e eventual apelação em face de cerceamento do direito de defesa ou de acusação Se no entanto o reconhecimento da ilicitude da prova ocorrer durante a audiência una de instrução e julgamento sendo proferida sentença em seguida CPP art 403 caput o recurso a ser manejado será o de apelação ainda que somente se recorra quanto à questão probatória Isso porque segundo o disposto no art 593 4º quando cabível a apelação não poderá ser usado o recurso em sentido estrito ainda que somente de parte da decisão se recorra Preclusa a decisão que reconheceu a inadmissibilidade da prova ilícita prevê o art 157 3º que haverá sua inutilização facultado às partes acompanhar o incidente Nesse ponto o texto final aprovado pelo Congresso Nacional afastouse do Projeto de Lei nº 420501 cuja redação era a seguinte preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada ilícita serão tomadas as providências para o arquivamento sigiloso em cartório A nosso juízo a solução proposta no projeto era a mais correta não só sob o ponto de vista teórico como também sob o ponto de vista prático Isso porque pela interpretação literal do art 157 3º do CPP preclusa a decisão que declarou a ilicitude da prova e a consequente inadmissibilidade de sua utilização no processo deverá a prova ser inutilizada ou seja deverá haver a destruição física da prova não por outro motivo a própria lei prevê a possibilidade de acompanhamento do incidente de destruição pelas partes Ocorre que eventualmente essa prova cuja ilicitude foi reconhecida pode ser o próprio corpo de delito de outra infração penal Ademais essa prova obtida de maneira ilícita pode pertencer licitamente a alguém vg cartas que foram furtadas de seu destinatário Em tais hipóteses como se pode cogitar de sua destruição física Portanto pensamos que a regra constante do art 157 3º do CPP deve ser interpretada com certo temperamento preclusa a decisão que declarou a inadmissibilidade da prova obtida por meio ilícito esta deverá ser fisicamente destruída salvo nas hipóteses em que a prova pertencer licitamente a alguém eou nos casos em que a prova ilícita constituirse em corpo de delito em relação a quem praticou o crime para obtêla hipótese em que tal prova deve ser utilizada no outro processo criminal em que o produtor da prova ilícita será responsabilizado criminalmente Por fim quanto à sentença condenatória ou absolutória imprópria passada em julgado que tiver se baseado em provas ilícitas sustenta a doutrina que tal decisão será nula e poderá ser desconstituída pela via da revisão criminal em que o juízo rescisório poderá absolver o réu Mas se se tratar de habeas corpus o tribunal deverá anular a sentença indicando as provas viciadas e determinando seu desentranhamento É ainda possível que outras provas padeçam de vício por derivarem da prova ilícita contaminando atos processuais sucessivos e ocasionando sua ineficácia117 541 Inutilização da prova ilícita no Tribunal do Júri No âmbito do Tribunal do júri a temática pertinente à prova ilícita ganha especial relevo em virtude do fato de os jurados não poderem fundamentar seu voto Tendo em conta que vige no júri o sigilo do voto do jurado CF art 5º XXXVIII b não há como se saber qual foi o grau de influência que a prova ilícita exerceu sobre o jurado Destarte caso a prova ilícita tenha sido produzida ainda na primeira fase do procedimento do júri deve o juiz sumariante ao pronunciar o acusado determinar o desentranhamento da prova ilícita deixando de levála em consideração na sua decisão Se no entanto a prova ilícita tiver permanecido no processo ou nele ingressar após a pronúncia ocorrendo o julgamento pelos jurados deverá o Tribunal em sede de recurso de apelação ou habeas corpus reconhecer a ilicitude da prova e por consequência determinar a anulação do julgamento diante da impossibilidade de se avaliar o grau de influência da prova ilícita sobre os jurados 55 Descontaminação do julgado Aprovado pelo Congresso Nacional o 4º do art 157 do CPP tinha a seguinte redação o juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão O objetivo do dispositivo era evitar que o juiz que tivesse contato com a prova ilícita viesse a julgar o caso pois não teria isenção de ânimo suficiente para apreciar o caso concreto com a imparcialidade que dele se espera É o que se denomina de descontaminação do julgado Entretanto o dispositivo acabou sendo vetado pelo Presidente da República sendo explicitadas as seguintes razões o objetivo primordial da reforma processual penal consubstanciada dentre outros no presente projeto de lei é imprimir celeridade e simplicidade ao desfecho do processo e assegurar a prestação jurisdicional em condições adequadas O referido dispositivo vai de encontro a tal movimento uma vez que pode causar transtornos razoáveis ao andamento processual ao obrigar que o juiz que fez toda a instrução processual deva ser eventualmente substituído por um outro que nem sequer conhece o caso Ademais quando o processo não mais se encontra em primeira instância a sua redistribuição não atende necessariamente ao que propõe o dispositivo eis que mesmo que o magistrado conhecedor da prova inadmissível seja afastado da relatoria da matéria poderá ter que proferir seu voto em razão da obrigatoriedade da decisão coligada 6 PRINCÍPIOS RELATIVOS À PROVA PENAL Vários princípios atinentes ao processo penal diretamente relacionados ao estudo das provas já foram objeto de estudo no Título introdutório deste livro tais como o princípio da presunção de inocência do nemo tenetur se detegere e da busca da verdade pelo juiz Há necessidade todavia de se aprofundar o estudo de outros princípios no campo probatório 61 Princípio da proporcionalidade Como foi visto no capítulo atinente a princípios em sede processual penal o Poder Público não pode agir imoderadamente pois a atividade estatal achase essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade Daí a importância do princípio da proporcionalidade que se qualifica enquanto coeficiente de aferição da razoabilidade dos atos estatais como postulado básico de contenção dos excessos do Poder Público 611 Princípio da proporcionalidade e prova ilícita pro reo Tendo em conta que a norma constitucional da inadmissibilidade da utilização no processo de provas obtidas por meios ilícitos CF art 5º LVI representa uma limitação ao direito de punir do Estado depreendese que o juiz pode com base em uma prova ilícita proferir uma sentença absolutória A rigor doutrina e jurisprudência têm admitido a possibilidade de utilização de prova ilícita no processo quando ela for produzida em benefício do acusado E isso por conta do princípio da proporcionalidade Entendese que o direito de defesa CF art 5º LV e o princípio da presunção de inocência CF art 5º LVII devem preponderar no confronto com o direito de punir De fato seria inadmissível que alguém fosse condenado injustamente pelo simples fato de sua inocência ter sido comprovada por meio de uma prova obtida por meios ilícitos Noutro giro ao Estado não pode interessar a punição de um inocente o que poderia acarretar a impunidade do verdadeiro culpado Além disso quando o acusado pratica um ato ilícito para se defender de modo efetivo no processo penal concluise que sua atuação não seria ilícita eis que amparada pela legítima defesa daí por que não seria possível concluirse pela ilicitude da prova118 Nessa linha segundo Pacelli quando a obtenção da prova é feita pelo próprio interessado o acusado ou mesmo por outra pessoa que tenha conhecimento da situação de necessidade o caso será de exclusão da ilicitude presente pois uma das causas de justificação o estado de necessidade Mas mesmo quando a prova for obtida por terceiros sem o conhecimento da necessidade ou mesmo sem a existência da necessidade porque ainda não iniciada a persecução penal por exemplo ela poderá ser validamente aproveitada no processo em favor do acusado ainda que ilícita a sua obtenção E assim é porque o seu nãoaproveitamento fundado na ilicitude ou seja com a finalidade de proteção do direito constituiria um insuperável paradoxo a condenação de quem se sabe e se julga inocente pela qualidade probatória da prova obtida ilicitamente seria sob quaisquer aspectos uma violação abominável ao Direito ainda que justificada pela finalidade originária de sua proteção do Direito119 Se tal prova pode ser usada em favor do acusado a fim de obter um decreto absolutório não pode servir de prova contra qualquer pessoa Em outras palavras se a prova pode ser usada para absolver um inocente não serve para incriminar exatamente por se tratar de prova ilícita Mas seria possível utilizarse em favor do acusado como único meio para inocentálo de prova obtida mediante tortura A nosso ver a situação é bem diferente de uma gravação ou interceptação telefônica ilícita Neste caso apesar de haver a produção de uma prova ilícita o conteúdo da conversa telefônica pode ser considerado verdadeiro pelo juiz já que não há constrangimento aos interlocutores Diferente é a hipótese de prova obtida mediante tortura colhidos mediante o constrangimento de alguém com emprego de violência ou grave ameaça causandolhe sofrimento físico ou mental tais elementos probatórios não poderão ser levados em consideração pelo magistrado porquanto impossível aferir a veracidade ou não do conteúdo das declarações de tal pessoa 612 Princípio da proporcionalidade e prova ilícita pro societate Se de um lado doutrina e jurisprudência são uníssonas em apontar a possibilidade de utilização no processo penal da prova favorável ao acusado mesmo que colhida com infringência a direitos fundamentais seus ou de terceiros do outro há intensa controvérsia quanto à possibilidade de utilização de provas ilícitas em favor da sociedade Segundo Barbosa Moreira a aplicação do princípio da proporcionalidade também autoriza a utilização de prova ilícita em favor da sociedade como por exemplo nas hipóteses de criminalidade organizada quando esta é superior às Polícias e ao Ministério Público restabelecendose assim com base no princípio da isonomia a igualdade substancial na persecução criminal Em sua dicção o raciocínio é hábil e em condições normais dificilmente se contestará a premissa da superioridade de armas da acusação Pode suceder no entanto que ela deixe de refletir a realidade em situações de expansão e fortalecimento da criminalidade organizada como tantas que enfrentam as sociedades contemporâneas É fora de dúvida que atualmente no Brasil certos traficantes de drogas estão muito mais bem armados que a polícia e provavelmente não lhes será mais difícil que a ela nem lhes suscitará maiores escrúpulos munirse de provas por meios ilegais Exemplo óbvio é o da coação de testemunhas nas zonas controladas pelo narcotráfico nem passa pela cabeça de ninguém a hipótese de que algum morador da área declare à polícia ou em juízo algo diferente do que lhe houver ordenado o poderoso chefão local120 Essa admissibilidade da prova ilícita pro societate somente seria possível em situações extremas sob pena de se conferir ao Estado legitimidade ampla e irrestrita para violar direitos fundamentais tornando letra morta o preceito constitucional que prevê a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos CF art 5º LVI Na mesma linha que Barbosa Moreira Antônio Scarance Fernandes aponta caso concreto relativo à tentativa de fuga de presos considerados perigosos de estabelecimento penitenciário em que a correspondência dos presos foi violada sem prévia autorização judicial LEP art 41 parágrafo único Com a violação da correspondência foi descoberto o plano de fuga bem como o objetivo de se sequestrar um juiz de direito quando todos estivessem reunidos em audiência em determinada comarca do Estado de São Paulo A defesa contestou a admissibilidade de prova resultante de violação de correspondência de preso sem prévia autorização judicial tendo o Supremo Tribunal Federal concluído que a administração penitenciária com fundamento em razões de segurança pública de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica pode sempre excepcionalmente e desde que respeitada a norma inscrita no art 41 parágrafo único da Lei nº 721084 proceder à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas121 Segundo Fernandes como a violação de correspondência é vedada pela Constituição Federal art 5º XII a aplicação rigorosa da norma constitucional impediria que pudessem ser usadas como prova as cartas interceptadas pois sendo obtidas por meio ilícito consistente em afronta à referida vedação constitucional não seriam admitidas em eventual processo criminal Porém a proteção à vida do juiz de direito e à segurança do presídio justificariam as violações das correspondências dos presos sendo estranho afirmar depois a impossibilidade de utilizar as cartas como prova em juízo porque obtidas por meios ilícitos Assim de acordo com o autor a proporcionalidade é verificada entre duas normas constitucionais de natureza material a proteção ao sigilo da correspondência superada pela necessidade de ser preservada a segurança do presídio e a vida do juiz de direito aqui a prova obtida não será considerada ilícita e por isso não há afronta à regra de sua inadmissibilidade no processo Em suma a norma constitucional que veda a utilização no processo de prova obtida por meio ilícito deve ser analisada à luz do princípio da proporcionalidade devendo o juiz em cada caso sopesar se outra norma também constitucional de ordem processual ou material não supera em valor aquela que estaria sendo violada122 Em que pese a opinião dos respeitados autores a leitura da jurisprudência dos Tribunais Superiores pátrios não autoriza conclusão afirmativa quanto à tese da admissibilidade das provas ilícitas pro societate com base no princípio da proporcionalidade Prevalece o entendimento de que admitirse a possibilidade de o direito à prova prevalecer sobre as liberdades públicas indiscriminadamente é criar um perigoso precedente em detrimento da preservação de direitos e garantias individuais não seria mais possível estabelecerse qualquer vedação probatória pois todas as provas mesmo que ilícitas poderiam ser admitidas no processo em prol da busca da verdade e do combate à criminalidade tornando letra morta o disposto no art 5º LVI da Constituição Federal Discorrendo sobre esses riscos da flexibilização desta norma é oportuno trazer à colação a advertência feita por Luís Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos O entendimento flexibilizador dos dispositivos constitucionais citados além de violar a dicção claríssima da Carta Constitucional é de todo inconveniente em se considerando a realidade políticoinstitucional do País Embora a idéia da proporcionalidade possa parecer atraente devese ter em linha de conta os antecedentes de País onde as exceções viram regra desde sua criação vejamse por exemplo as medidas provisórias À vista da trajetória inconsistente do respeito aos direitos individuais e da ausência de um sentimento constitucional consolidado não é nem conveniente nem oportuno sequer de lege ferenda enveredar por flexibilizações arriscadas 123 Nesse sentido o Supremo já teve a oportunidade de asseverar que da explícita proscrição da prova ilícita sem distinções quanto ao crime objeto do processo CF art 5º LVI resulta a prevalência da garantia nela estabelecida sobre o interesse na busca a qualquer custo da verdade real no processo consequente impertinência de apelarse ao princípio da proporcionalidade à luz de teorias estrangeiras inadequadas à ordem constitucional brasileira para sobrepor à vedação constitucional da admissão da prova ilícita considerações sobre a gravidade da infração penal objeto da investigação ou da imputação124 Em julgado posterior todavia o Pleno do Supremo afirmou Objeção de princípio em relação à qual houve reserva de Ministros do Tribunal à tese aventada de que à garantia constitucional da inadmissibilidade da prova ilícita se possa opor com o fim de darlhe prevalência em nome do princípio da proporcionalidade o interesse público na eficácia da repressão penal em geral ou em particular na de determinados crimes é que aí foi a Constituição mesma que ponderou os valores contrapostos e optou em prejuízo se necessário da eficácia da persecução criminal pelos valores fundamentais da dignidade humana aos quais serve de salvaguarda a proscrição da prova ilícita de qualquer sorte salvo em casos extremos de necessidade inadiável e incontornável a ponderação de quaisquer interesses constitucionais oponíveis à inviolabilidade do domicílio não compete a posteriori ao juiz do processo em que se pretenda introduzir ou valorizar a prova obtida na invasão ilícita mas sim àquele a quem incumbe autorizar previamente a diligência125 Da leitura desse último julgado percebese que o Pleno do Supremo admitiu ainda que excepcionalmente a possibilidade de o magistrado invocar o principio da proporcionalidade Apesar de restar firmado que coube ao próprio constituinte proceder à ponderação de valores e no caso escolher a prevalencia da inaceitabilidade das provas obtidas por meios ilícitos ressalvouse que essa regra pode ser excepcionada em casos extremos de necessidade inadiável e incontornável Nessa linha discorrendo acerca desse julgado conclui Silva Júnior que o Supremo Tribunal Federal admitiu que cabe ao juiz mesmo que remotamente aplicar a teoria da proporcionalidade e assim dar validade à prova que em princípio devido à ilicitude de sua obtenção não tem validade desde que a inobservância da regra formal que alberga direito fundamental tenha sido cometida em caso extremo de necessidade inadiável e incontornável situação que deve ser considerada tendo em conta o caso concreto126 62 Princípio da comunhão da prova Uma vez produzida a prova é comum não pertencendo a nenhuma das partes que a introduziu no processo Da mesma forma que a prova não pertence exclusivamente ao juiz ela não é invocável somente pela parte que a produziu Pode ser utilizada por qualquer das partes Percebase que só há falar em comunhão da prova após a sua produção Em outras palavras enquanto a prova não foi produzida a parte pode desistir de sua produção Portanto durante o curso de uma audiência caso a parte não tenha interesse em ouvir testemunha por ela arrolada que ainda não foi ouvida poderá livremente desistir de sua oitiva independentemente da concordância da parte contrária Nesse sentido dispõe o art 401 2º do CPP que a parte poderá desistir da inquirição de qualquer testemunha arrolada ressalvada a possibilidade de o juiz valendose de seus poderes instrutórios querer ouvila como testemunha do juízo 63 Princípio da autorresponsabilidade das partes As partes assumem as consequências de sua atividade ou inatividade probatória Em outras palavras por conta desse princípio as partes assumem as consequências de sua inatividade erro ou negligência em relação à prova de suas alegações Exemplificando na hipótese de processo penal por crime de ação penal pública caso o Ministério Público não comprove a prática do fato delituoso a consequência será a absolvição do acusado Para mais detalhes acerca do assunto remetemos o leitor ao tópico pertinente ao ônus da prova 64 Princípio da oralidade Antes da reforma processual de 2008 a oralidade só era adotada no âmbito dos Juizados Especiais Criminais Lei nº 909995 art 82 e no Plenário do Júri Com as alterações trazidas pela Lei nº 1171908 e pela Lei nº 1168908 a oralidade passou a ser adotada como regra no procedimento comum e também em ambas as fases do procedimento bifásico do Júri Optouse assim pela adoção do princípio da oralidade em razão do qual deve ser dada preponderância à palavra falada sobre a escrita sem que esta seja excluída Da adoção desse princípio derivam importantes consequências ou subprincípios como preferem alguns 1 princípio da concentração consiste na tentativa de redução do procedimento a uma única audiência objetivando encurtar o lapso temporal entre a data do fato e a do julgamento Afinal quanto mais próxima do fato delituoso for proferida a decisão final maior é a possibilidade de se atingir a verdade Caso não seja possível concentrar a produção da prova em uma única audiência devese designar a próxima audiência para a data mais próxima Nessa linha segundo o art 400 1º do CPP as provas serão produzidas numa só audiência podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes impertinentes ou protelatórias 2 princípio do imediatismo deve o juiz proceder diretamente à colheita de todas as provas em contato imediato com as partes Isso todavia não impede a produção de provas por videoconferência como será visto adiante 3 princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias a fim de se evitar sucessivas interrupções na marcha processual em virtude de eventuais recursos interpostos pelas partes contra as decisões tomadas pelo magistrado durante o trâmite do processo devese trabalhar com a regra da irrecorribilidade das decisões interlocutórias Isso no entanto não significa dizer que decisões arbitrárias não possam ser impugnadas Haverá sempre a possibilidade de a matéria ser discutida em preliminar de futura apelação seja por cerceamento à acusação seja por cerceamento à defesa sem prejuízo obviamente dos remédios constitucionais do mandado de segurança e do habeas corpus 4 princípio da identidade física do juiz outrora adotado somente no processo civil CPC art 132 caput esse princípio passou a ser adotado no âmbito processual penal a partir das alterações produzidas pela Lei nº 1171908 CPP art 399 2º127 641 Princípio da identidade física do juiz Não se trata de uma novidade no âmbito do processo penal porquanto de certa forma podese dizer que referido princípio já era aplicável na sessão de julgamento do Tribunal do Júri e no âmbito dos Juizados Especiais Criminais De acordo com a nova redação do art 399 2º do CPP o juiz que presidir a instrução deverá proferir a sentença A adoção desse princípio proporciona o indispensável contato entre o acusado e o juiz assim como a colheita imediata da prova por aquele que efetivamente irá proferir a decisão Louvável a introdução desse princípio no processo penal já que antes da reforma processual de 2008 era extremamente comum que um juiz interrogasse o acusado outro ouvisse as testemunhas de acusação outro as de defesa com um quarto magistrado proferindo a sentença Esse distanciamento entre a prova e o magistrado prejudicava a formação de um quadro probatório coeso e harmônico prejudicando um dos escopos do processo penal que é a busca da verdade Ao introduzir o princípio da identidade física do juiz no processo penal o art 399 2º do CPP não ressalvou situações em que o princípio será mitigado Sem embargo do silêncio do legislador pensamos ser possível a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil como faculta o art 3º do CPP Portanto o juiz que presidir a instrução deve julgar a demanda salvo se estiver convocado licenciado afastado por qualquer motivo promovido ou aposentado casos em que passará os autos ao seu sucessor CPC art 132 caput128 Diante da aplicação subsidiária do art 132 do CPC no âmbito processual penal concluise que ainda que determinado magistrado tenha presidido a instrução probatória de determinado feito caso seja ele removido para outra vara judicial deverá passar os autos a seu sucessor Se não obstante a remoção o magistrado insistir em proferir sentença deve ser reconhecida sua incompetência e a consequente nulidade da decisão por ele proferida Afinal nos termos do artigo 132 do Código de Processo Civil o juiz que presidiu a instrução mas que por qualquer motivo estiver afastado não proferirá sentença devendo encaminhar os autos ao seu sucessor129 Ao contrário de seu antecedente o novo Código de Processo Civil não contemplou o princípio da identidade física do juiz Na verdade o Projeto inicial encaminhado ao Senado Federal Projeto 1662010 previa o referido princípio em seu art 112 O juiz que concluir a audiência de instrução e julgamento resolverá a lide salvo se estiver convocado licenciado afastado por qualquer motivo promovido ou aposentado casos em que passará os autos ao seu sucessor No entanto como o novo Código de Processo Civil não está assentado no princípio da oralidade seria no mínimo estranho estar sujeito a um de seus corolários Por isso o princípio da identidade física do juiz acabou sendo suprimido do novo Código de Processo Civil Diante da iminente revogação do art 132 do antigo Código de Processo Civil e o silêncio do novo CPC acerca das hipóteses que autorizam a mitigação ao princípio da identidade física do juiz certamente surgirá o seguinte questionamento será que as ressalvas à aplicação do referido princípio dele constantes convocação licença afastamento por qualquer motivo promoção ou aposentadoria continuam válidas para o processo penal CPP art 399 2º A nosso juízo a resposta é afirmativa A despeito de o art 132 do CPC estar na iminência de ser revogado pelo novo CPC que não contempla o princípio da identidade física do juiz é evidente que em qualquer ressalva outrora listada pelo referido dispositivo cessa a competência do magistrado instrutor para o julgamento do feito A título de exemplo por mais que determinado magistrado tenha presidido a instrução probatória de determinado feito como titular de uma vara criminal de 1ª entrância a partir do momento em que promovido para uma vara criminal de 2ª entrância este juiz deixará de ter competência para o julgamento dos feitos por ele instruídos naquela vara criminal Por consequência sob pena de se admitir que um princípio com status de lei ordinária identidade física do juiz CPP art 399 2º possa se sobrepor a um princípio com envergadura constitucional juiz natural CF art 5º incisos XXXVII e LIII não se pode admitir que um juiz que deixou de ter competência para o julgamento do processo em virtude de afastamento legal logo incompetente seja compelido a julgar o feito pelo simples fato de ter presidido a instrução probatória Como se percebe sem embargo da iminente revogação do art 132 do CPC as ressalvas à aplicação do princípio da identidade física do juiz nele inseridas continuam plenamente válidas porquanto em todas elas há a cessação da competência do magistrado para o julgamento dos feitos por ele anteriormente instruídos De todo modo ante o afastamento do magistrado responsável pela instrução do feito é perfeitamente possível que seu sucessor se entender necessário determine a repetição das provas já produzidas Afinal pelo menos em regra o magistrado responsável pela prolação da sentença há de ser aquele que presidiu a instrução CPP art 399 2º Por ocasião da entrada em vigor da Lei nº 1171908 e a consequente inserção do princípio da identidade física do juiz no processo penal CPP art 399 2º houve quem apressadamente passasse a dizer que não mais seria possível a realização de interrogatório por carta precatória A nosso ver o princípio da identidade física do juiz não impede a realização de atos instrutórios por meio de carta precatória ou por videoconferência Ora vivemos em um país de dimensões continentais configurando um disparate imporse ao acusado solto seu obrigatório deslocamento ao foro do juízo processante caso queira ser interrogado A título de exemplo basta imaginar a hipótese de acusado solto que resida em Rio BrancoAC que tenha que se deslocar até a cidade de Santa MariaRS para fins de ser interrogado por seu julgador Fosse tida por incabível a expedição de carta precatória para realização do interrogatório do acusado solto estarseia negando o exercício do seu direito de audiência em verdadeira afronta à autodefesa corolário lógico da ampla defesa CF art 5º LV Portanto o interrogatório por meio de carta precatória ou por videoconferência não fica vedado com a introdução do princípio da identidade física do juiz no processo penal sob pena de inviabilizar a jurisdição penal no território nacional e o próprio exercício da autodefesa mormente se considerarmos que grande parte da clientela do Direito Penal é desprovida de recursos financeiros para conseguir se deslocar ao juízo do feito130 Caso o interrogatório seja realizado por meio de carta precatória sua realização deve ser feita ao final da instrução processual tal qual previsto no art 400 caput do CPP Portanto o juízo deprecante deve envidar esforços para que a audiência una de instrução e julgamento seja realizada antes do interrogatório do acusado informando sua data ao juízo deprecado para que só realize o interrogatório após a audiência Evidentemente a sentença não poderá ser prolatada em audiência já que a carta precatória ainda não terá retornado Nesse caso cabe ao juiz processante aplicar o quanto previsto nos arts 402 e 404 do CPP devolvida a precatória atinente ao interrogatório do acusado as partes deverão ser ouvidas acerca do interesse na realização de diligências cuja necessidade tenha surgido durante a instrução com posterior apresentação de memoriais no prazo sucessivo de 5 cinco dias cabendo ao magistrado proferir sentença em até 10 dez dias 6411 Magistrados instrutores e princípio da identidade física do juiz Magistrados instrutores são desembargadores de Turmas Criminais dos Tribunais de Justiça ou dos Tribunais Regionais Federais bem como juízes de varas criminais da Justiça dos Estados e da Justiça Federal convocados pelos Ministros do STF e do STJ pelo prazo de 6 seis meses prorrogável por igual período até o máximo de 2 dois anos para a realização do interrogatório e de outros atos da instrução nos feitos de competência originária dos Tribunais Superiores Essa figura do magistrado instrutor foi introduzida no art 3º III da Lei nº 803890 pela Lei nº 1201909 Até a entrada em vigor da Lei nº 1201909 a instrução dos processos de competência originária do STF e do STJ era feita por meio das chamadas cartas de ordem nas quais os Ministros Relatores determinavam a juízes de todo o país que fizessem a coleta de provas nas comarcas onde residem testemunhas ou acusados Com a mudança da Lei nº 803890 esse trabalho passou a ser desempenhado pelo magistrado instrutor na sede do STF ou do STJ ou no local onde se deva produzir o ato imprimindo maior rapidez à fase processual em que são reunidas provas e depoimentos Além de dar agilidade à coleta de provas há um ganho sensível de qualidade visto que o magistrado instrutor passa ao Ministro Relator observações relevantes obtidas durante os depoimentos Embora a Lei nº 120192009 faça referência expressa a ações penais de competência originária uma interpretação do próprio STF tem permitido aos magistrados instrutores atuar também nas extradições De acordo com a Emenda Regimental 362009 que regulamentou a aplicação da Lei nº 120192009 no STF o magistrado instrutor pode designar e realizar as audiências de interrogatório e inquirição de testemunhas requisitar testemunhas e determinar condução coercitiva caso necessário determinar intimações e notificações decidir questões incidentes durante a realização dos atos sob sua responsabilidade requisitar documentos ou informações existentes em bancos de dados fixar ou prorrogar prazos para a prática de atos durante a instrução realizar inspeções judiciais Se necessário pode requisitar junto aos órgãos locais do Poder Judiciário o apoio de pessoal equipamentos e instalações adequados para os atos processuais que devam ser produzidos fora da sede do STF A introdução dessa figura do magistrado instrutor é plenamente compatível com o princípio da identidade física do juiz CPP art 399 2º Isso porque a despeito da importância desse princípio não se pode perder de vista que se trata de mandamento introduzido no âmbito processual penal por meio de lei ordinária Lei nº 1171908 Se o princípio da identidade física do juiz não consta da Constituição Federal nem tampouco da Convenção Americana sobre Direitos Humanos tem status de lei ordinária e como tal pode ser excepcionado por outra lei ordinária Logo da mesma forma que este princípio é excepcionado pelo art 132 do CPC há de se entender que a Lei nº 1201909 simplesmente criou uma nova exceção ao mandamento da identidade física do juiz permitindo que a instrução dos feitos de competência originária do STF e do STJ seja feita pelo magistrado instrutor De mais a mais não se pode perder de vista que a atuação desses magistrados instrutores junto ao STF e STJ vem ao encontro da garantia da razoável duração do processo do princípio da busca da verdade além de evitar o advento da prescrição 65 Princípio da liberdade probatória Por conta dos interesses envolvidos no processo penal de um lado o interesse do indivíduo na manutenção de seu ius libertatis com o pleno gozo de seus direitos fundamentais do outro o interesse estatal no exercício do jus puniendi objetivandose a tutela dos bens jurídicos protegidos pelas normas penais adotase no âmbito processual penal a mais ampla liberdade probatória seja quanto ao momento ou tema da prova seja quanto aos meios de prova que podem ser utilizados Considerando os princípios da busca da verdade e da liberdade probatória há no processo penal uma liberdade probatória bem maior que no processo civil 651 Liberdade probatória quanto ao momento da prova No tocante ao momento da prova podese dizer que no processo penal e pelo menos em regra as provas podem ser produzidas a qualquer momento Nessa linha dispõe o art 231 do CPP que salvo os casos expressos em lei as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo Não se pode olvidar que há exceções a essa regra Uma delas diz respeito à apresentação das testemunhas Segundo o art 41 do CPP o rol de testemunhas deve ser apresentado na própria peça acusatória Quanto à defesa o momento é o da apresentação da resposta à acusação nos exatos termos do art 396A do CPP Teoricamente portanto se a parte não arrolou a testemunha no momento processual oportuno darseia preclusão temporal inviabilizando que tal testemunha fosse ouvida no processo No entanto não se pode perder de vista que o princípio da busca da verdade autoriza que o juiz produza provas de ofício no curso do processo Logo ainda que as partes tenham deixado de apresentar o rol no momento processual oportuno nada impede que o magistrado determine a oitiva de tais testemunhas com fundamento no art 156 inciso II cc art 209 caput do CPP Outra importante exceção ao momento da produção da prova constava do art 406 2º do CPP que previa que na primeira fase do procedimento do júri era vedado às partes proceder à juntada de documento quando da apresentação de alegações finais Essa exceção foi revogada pela Lei nº 1168908 valendo ressaltar que pela nova redação do art 411 3º do CPP as alegações doravante serão orais Ainda em relação à restrição quanto ao momento da produção da prova há de se dispensar especial atenção ao dispositivo constante do art 479 do CPP Segundo esse dispositivo durante o julgamento no júri não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 três dias úteis dandose ciência à outra parte Compreendese na proibição desse artigo a leitura de jornais ou qualquer outro escrito bem como a exibição de vídeos gravações fotografias laudos quadros croqui ou qualquer outro meio assemelhado cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos jurados 652 Liberdade probatória quanto ao tema da prova No tocante ao tema da prova podese dizer que podem ser produzidas provas sobre quaisquer fatos pertinentes ao processo Obviamente juiz e partes devem estar atentos ao objeto da prova ou seja deve a instrução probatória ter como norte as afirmações feitas pelas partes que interessam à solução do processo O art 400 1º do CPP autoriza que o juiz indefira a produção das provas consideradas irrelevantes impertinentes ou protelatórias 653 Liberdade probatória quanto aos meios de prova Por fim quanto aos meios de prova vigora no processo penal ampla liberdade probatória podendo a parte se valer tanto de meios de prova nominados quanto de meios inominados131 O parágrafo único do art 155 do CPP reforça essa liberdade probatória quanto aos meios ao dispor que somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil A contrario sensu portanto desde que o objeto da prova não verse sobre o estado das pessoas qualquer meio de prova poderá ser utilizado Obviamente esses meios de prova devem ter sido obtidos de maneira lícita e com respeito à ética e à moral haja vista o preceito constitucional que veda a admissibilidade no processo de provas obtidas por meios ilícitos CF art 5º LVI Se é verdade que o EstadoJuiz não pode exercer o jus puniendi sem antes certificarse de que o fato imputado ao acusado é verdadeiro também não é menos verdade que a averiguação da verdade deve ser feita por meios lícitos que se ajustem à moralidade dos atos públicos e que respeitem as liberdades públicas garantidas pela Constituição Federal A propósito dessa limitação dispõe o art 332 do CPC que todos os meios legais bem como os moralmente legítimos ainda que não especificados neste Código são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa Dispositivo semelhante a este consta do art 369 do novo CPC Além da vedação às provas obtidas por meios ilícitos imorais e antiéticos há outras exceções no campo da liberdade probatória quanto aos meios de prova Uma primeira e importante exceção é aquela constante do art 155 parágrafo único do CPP somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil Exemplificando imaginese que determinado delito tenha sido praticado contra o cônjuge Nesse caso para que seja possível a incidência da agravante genérica do art 61 inciso II alínea e do CP é indispensável que haja nos autos a certidão de casamento expedida pelo Cartório de Registro Civil nos exatos termos do art 1543 do Código Civil De modo semelhante a extinção da punibilidade pela morte do agente CP art 107 I somente poderá ocorrer se houver nos autos a respectiva certidão de óbito atendendose ao quanto disposto no art 77 da Lei de Registros Públicos Lei nº 601573 Daí dispor o art 62 do CPP que no caso de morte do acusado o juiz somente à vista da certidão de óbito e depois de ouvido o Ministério Público declarará extinta a punibilidade Da mesma forma estabelece a súmula nº 74 do STJ que para efeitos penais o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil Na mesma linha também não é viável a condenação de alguém pela prática do crime de corrupção de menores se for admitida como prova da idade da vítima declaração por ela prestada perante a autoridade policial Como a idade compõe o estado civil da pessoa e se prova em regra pelo assento de nascimento cuja certidão tem sido considerada prova inequívoca para fins criminais tanto da idade do acusado quanto da vítima não se revela possível a condenação pelo crime do art 244B da Lei nº 806990 sem a prova civil da menoridade do corréu132 Não obstante a regra explícita do art 155 parágrafo único do CPP a 5ª Turma do STJ tem precedentes com a devida vênia de duvidosa legalidade no sentido de que nos crimes sexuais contra vulnerável a inexistência de registro de nascimento em cartório civil não é impedimento a que se faça a prova de que a vítima era menor de 14 anos à época dos fatos Sem embargo da primazia da certidão de nascimento da vítima para a verificação etária a ausência desse documento pode ser suprida por outros elementos hábeis à comprovação da qualidade de infante da vítima como por exemplo laudos periciais declarações das testemunhas compleição física das vítimas e declarações do próprio acusado133 Outra importante restrição quanto aos meios de prova consta do art 207 do Código de Processo Penal De acordo com o dispositivo são proibidas de depor as pessoas que em razão da função ministério ofício ou profissão devam guardar segredo salvo se desobrigadas pela parte interessada quiserem dar o seu testemunho Ademais segundo o art 243 2º não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado salvo quando constituir elemento do corpo de delito 66 Princípio do favor rei Sob a ótica formal o princípio da igualdade preconiza que todos são iguais perante a lei que não pode estabelecer distinções ou discriminações entre sujeitos iguais No entanto a realidade demonstra de maneira inconteste que esta igualdade não existe notadamente em sede processual penal Afinal de um lado geralmente está o Ministério Público titular da ação penal pública com todo seu poder e aparato oficial sendo auxiliado por outro órgão estatal Polícia Judiciária que municia o dominus litis com os elementos de informação necessários ao oferecimento da denúncia Do outro lado colocase o acusado invariavelmente num plano de inferioridade até mesmo por conta do caráter seletivo do direito penal Por isso não basta uma mera igualdade formal Há de ser buscada uma igualdade substancial por meio da criação de mecanismos processuais capazes de reequilibrar tamanha desigualdade permitindo que o acusado possa desenvolver sua defesa em paridade substancial de armas com a acusação Esses mecanismos que compõem um conjunto de privilégios processuais estabelecidos em favor do acusado dando ensejo ao denominado favor rei ou favor libertatis justificamse exatamente pela situação inicial de desigualdade que coloca o acusado em posição inferior àquela ocupada pela acusação Portanto são plenamente constitucionais à luz do princípio da isonomia porque objetivam conferir tratamento desigual aos desiguais para que se atinja a verdadeira igualdade São diversos os exemplos de mecanismos postos à disposição exclusiva da defesa na busca de equilibrar os pratos da balança com a acusação recursos privativos da defesa como os embargos infringentes regra de interpretação da prova do in dubio pro reo absolvição por falta de provas proibição da reformatio in pejus revisão criminal exclusivamente pro reo etc CAPÍTULO II MEIOS DE PROVA E MEIOS DE OBTENÇÃO DE PROVA EM ESPÉCIE 1 EXAME DE CORPO DE DELITO E OUTRAS PERÍCIAS 11 Corpo de delito Corpo de delito é o conjunto de vestígios materiais ou sensíveis deixados pela infração penal A palavra corpo não significa necessariamente o corpo de uma pessoa Significa sim o conjunto de vestígios sensíveis que o delito deixa para trás estando seu conceito ligado à própria materialidade do crime Exemplificando suponhase que haja um delito de latrocínio no interior de um apartamento Nessa hipótese o corpo de delito não se resume ao cadáver abrangendo também todos os vestígios perceptíveis pelos sentidos humanos tais como eventuais marcas de sangue deixadas no chão a arma de fogo utilizada para a prática do delito eventuais sinais de arrombamento da porta do apartamento etc 12 Exame de corpo de delito e outras perícias O exame de corpo de delito é uma análise feita por pessoas com conhecimentos técnicos ou científicos sobre os vestígios materiais deixados pela infração penal para comprovação da materialidade e autoria do delito Como o magistrado não é dotado de conhecimentos enciclopédicos e se vê obrigado a julgar causas das mais variadas espécies afigurase necessário recorrer a especialistas os quais dotados de conhecimentos específicos acerca do assunto podem auxiliar o juiz no esclarecimento do fato delituoso A depender do caso concreto um mesmo corpo de delito pode ser submetido a vários exames periciais Usando o mesmo exemplo citado acima um perito oficial deverá comparecer ao apartamento em que o crime de latrocínio foi cometido elaborando um laudo de exame de local de morte violenta O cadáver da vítima será encaminhado aos médicoslegistas os quais após examiná lo elaborarão um laudo cadavérico apontando qual teria sido a causa mortis A arma de fogo apreendida no local do delito será submetida a exame pericial a fim de se comprovar se teriam partido dela os disparos de arma de fogo aferindo ademais sua potencialidade lesiva É comum que se refira ao exame de corpo de delito como a única espécie de exame pericial o que não é verdade Pela própria leitura do art 159 caput e do art 6º inciso VII ambos do CPP ambos fazem menção ao exame de corpo de delito e outras perícias depreendese que o exame de corpo de delito é uma espécie de perícia mas não é a única Logo apesar de o exame de corpo de delito ser o mais importante exame pericial pois ligado aos vestígios deixados pela infração penal há outros exames periciais com igual relevância tais como os de verificação da sanidade mental do acusado os de constatação da idade do acusado etc134 Tanto o exame de corpo de delito quanto os demais exames periciais têm natureza jurídica de meios de prova pois funcionam como instrumentos através dos quais as fontes de prova são introduzidas no processo Não se trata o exame de corpo de delito de uma prova hierarquicamente superior às demais Na verdade diante do reconhecimento da incapacidade de determinados meios nominados de prova para gerar um juízo de convicção mais seguro em relação a fatos específicos tornase necessário recorrer à prova técnica para a comprovação da existência de determinado elemento do delito É o que ocorre a título de exemplo com a identificação de uma arcada dentária Caso não fosse determinada a realização de exame pericial subsistiria a dúvida quanto à identidade da pessoa sendo inviável que o juiz suprisse a ausência do exame pericial com base em seus conhecimentos jurídicos Em regra o exame pericial pode ser determinado tanto pela autoridade policial quanto pelas autoridades judiciária e ministerial De acordo com o art 6º incisos I e VII do CPP logo que tiver conhecimento da prática da infração penal a autoridade policial deverá dirigirse ao local providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas até a chegada dos peritos criminais devendo ademais determinar se for o caso que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias Importante ressalva deve ser feita quanto ao exame de sanidade mental cuja determinação só pode ser feita pela autoridade judiciária Quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado o juiz ordenará de ofício ou a requerimento do Ministério Público do defensor do curador do ascendente descendente irmão ou cônjuge do acusado seja este submetido a exame médicolegal CPP art 149 caput O exame também poderá ser ordenado ainda na fase do inquérito mediante representação da autoridade policial ao juiz competente CPP art 149 1º Como colocado acima a realização do exame pericial pode ser determinada em regra pelas autoridades policial judiciária e ministerial Porém conquanto possam determinar a realização do exame pericial jamais poderão estabelecer à qual conclusão deverão chegar os peritos Como estabelece o art 2º da Lei nº 1203009 no exercício de atividade de perícia oficial de natureza criminal é assegurada ao perito autonomia técnica científica e funcional Na mesma linha consoante disposto no art 2ºD da Lei nº 926696 acrescentado pela Lei nº 1304714 é assegurada aos ocupantes do cargo de Perito Criminal Federal autonomia técnica e científica no exercício de suas atividades periciais Além disso segundo o art 161 do CPP o exame de corpo de delito poderá ser feito em qualquer dia e a qualquer hora De acordo com o art 184 do CPP salvo o exame de corpo de delito o juiz ou a autoridade policial negará a perícia requerida pelas partes quando não for necessária ao esclarecimento da verdade Não por outro motivo em caso concreto envolvendo a prática do antigo crime de atentado violento ao pudor CP revogado art 214 no qual a defesa pleiteava a realização de perícia técnica que teria a finalidade de descrever o órgão genital do paciente para confrontála com a descrição feita pela vítima concluiu a 2ª Turma do STF que o indeferimento motivado do exame pericial não caracterizaria cerceamento de defesa porquanto incumbe ao juiz evitar a produção de provas inúteis impertinentes ou procrastinatórias135 13 Laudo pericial Laudo pericial é a peça técnica elaborada pelos peritos quando da realização do exame pericial Subdividese em 4 quatro partes a preâmbulo qualificação do perito oficial ou dos peritos não oficiais e do objeto da perícia b exposição narrativa de tudo que é observado pelos experts c fundamentação motivos que levaram os experts à conclusão final d conclusão técnica resposta aos quesitos Dispõe o art 160 do CPP que os peritos elaborarão o laudo pericial onde descreverão minuciosamente o que examinarem e responderão aos quesitos formulados O laudo pericial será elaborado no prazo máximo de 10 dez dias podendo este prazo ser prorrogado em casos excepcionais a requerimento dos peritos CPP art 160 parágrafo único 131 Momento para a juntada do laudo pericial Em regra o laudo pericial não funciona como condição de procedibilidade da ação penal o que significa dizer que o laudo pericial não é peça indispensável para o início do processo136 Portanto o laudo pode ser juntado aos autos ao longo de todo o processo No entanto diante do silêncio da lei questionase até quando essa juntada pode ocorrer Como o acusado deve ter conhecimento de tudo que contra ele foi produzido ou venha a ser utilizado a fim de que possa exercer o seu direito de fazer a contraprova apresentando elementos probatórios para se contrapor ao trazido aos autos pelo exame pericial queremos crer que o laudo pericial deve ser juntado aos autos antes da audiência una de instrução e julgamento com antecedência mínima de 10 dez dias Explicase o próprio Código de Processo Penal prevê que durante o curso do processo judicial é permitido às partes quanto à perícia requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 dez dias podendo apresentar as respostas em laudo complementar CPP art 159 5º I Ora se a própria lei prevê que o requerimento da oitiva dos peritos para esclarecerem a prova pericial deve ser feito com antecedência mínima de 10 dez dias é evidente que a parte só poderá considerar a possibilidade de solicitar esclarecimentos caso já tenha tido ciência do laudo pericial que foi juntado aos autos do processo De todo modo mesmo que o laudo pericial seja juntado extemporaneamente prevalece o entendimento de que se trata de mera nulidade relativa daí por que imprescindível a comprovação do prejuízo137 Como dito acima em regra o laudo pericial não precisa constar dos autos quando do oferecimento da peça acusatória Não obstante não se pode olvidar que há exceções a essa regra merecendo destaque as seguintes hipóteses a De acordo com a Lei de Drogas Lei nº 1134306 art 50 1º para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga firmado por perito oficial ou na falta deste por pessoa idônea Se a lei de drogas exige o laudo preliminar para a própria prisão em flagrante é evidente que sua juntada é indispensável para a deflagração da ação penal figurando como condição específica de procedibilidade para os processos penais relativos a drogas sem prejuízo da posterior juntada do exame definitivo b Nos exatos termos do art 525 do CPP inserido no capítulo que versa sobre o procedimento dos crimes contra a propriedade imaterial no caso de haver o crime deixado vestígio a queixa ou a denúncia não será recebida se não for instruída com o exame pericial dos objetos que constituam o corpo de delito 132 Sistemas de apreciação dos laudos periciais Dois são os sistemas de apreciação dos laudos periciais 1 Sistema vinculatório de acordo com esse sistema o magistrado fica vinculado ao laudo pericial não podendo decidir de modo a contrariálo 2 Sistema liberatório por meio desse sistema o juiz não fica vinculado ao laudo pericial podendo aceitar ou rejeitálo É esse o sistema adotado pelo CPP não só por força do sistema da livre persuasão racional do juiz CPP art 155 caput como também por expressa disposição legal CPP art 182 Caso o magistrado opte por rejeitar o laudo pericial cuidandose de infração que deixa vestígios e caso estes ainda estejam presentes deve o magistrado nomear novo perito se de prova exclusivamente técnica se cuidar CPP art 181 parágrafo único Percebase que não é a simples existência de dois laudos distintos que enseja necessariamente a elaboração de um terceiro Deve se lembrar que os laudos são dirigidos ao Magistrado que em seu convencimento motivado pode adotálos ou não Não se considerando na posse dos elementos necessários pode o julgador solicitar nova perícia Diante de dois laudos técnicos divergentes o Juiz pode basearse em qualquer um deles para motivar sua decisão atribuindoos o peso que sua consciência indicar uma vez que é soberano na análise das provas carreadas aos autos138 133 Laudo pericial e contraditório Na grande maioria dos casos a eficácia do exame pericial está condicionada a sua imediata realização de modo a se evitar a dispersão dos elementos probatórios em relação às infrações penais que deixam vestígios Por tal motivo sua realização deve ser determinada de imediato pela própria autoridade policial CPP art 6º incisos I e VII independentemente de prévia autorização judicial sendo dispensável ademais a participação da defesa na produção da prova Nesse caso o contraditório será diferido Ou seja para que essas provas possam ser utilizadas para fundamentar eventual sentença imperiosa será a observância do contraditório sobre a prova permitindo que as partes possam discutir sua admissibilidade regularidade e idoneidade Bom exemplo do exercício desse contraditório diferido no tocante ao exame pericial diz respeito ao art 159 5º inciso I do CPP que permite às partes durante o curso do processo judicial requerer a oitiva dos peritos para esclarecimento da prova ou para responderem a quesitos 14 Obrigatoriedade do exame de corpo de delito infrações transeuntes e não transeuntes Acerca da obrigatoriedade de realização do exame de corpo de delito é importante diferenciarmos as infrações penais transeuntes das não transeuntes 1 Infrações penais transeuntes delitos de fato transeunte ou delicta facti transeuntis são as infrações penais que não deixam vestígios Ex crimes contra a honra praticados verbalmente 2 Infrações penais não transeuntes delito de fato permanente ou delicta facti permanentis são as infrações penais que deixam vestígios materiais Ex crime de homicídio cujo cadáver foi encontrado Dessa classificação percebese que a relevância da realização do exame de corpo de delito recai sobre as infrações não transeuntes pois tais delitos costumam deixar vestígios Dizemos que costumam deixar vestígios materiais porque a depender do caso concreto esses vestígios podem ter desaparecido A título exemplificativo suponhase um crime de lesão corporal praticado com violência doméstica e familiar contra a mulher do qual tenham resultado graves ofensas à integridade corporal da vítima Por temor do agressor a vítima deixa de reportar de imediato o fato à autoridade policial inviabilizando que os vestígios inicialmente deixados pelo delito sejam diagnosticados pelos peritos num exame pericial Nesse caso o desaparecimento dos vestígios do delito de lesão corporal impede a realização de exame pericial direto porém não impede que a materialidade da infração seja comprovada por prova testemunhal ex vi do art 167 do CPP139 15 Exame de corpo de delito direto e indireto Como dito acima dispõe o art 158 do CPP que quando a infração deixar vestígios será indispensável o exame de corpo de delito direto ou indireto não podendo suprilo a confissão do acusado Da leitura do referido dispositivo legal denotase que são duas as espécies de exame de corpo de delito o direto e o indireto O exame de corpo de delito direto é aquele feito por perito oficial ou dois peritos não oficiais sobre o próprio corpo de delito Supondose um crime de homicídio em que o cadáver tenha sido localizado será considerado exame direto aquele feito no próprio cadáver Se não há dúvidas quanto ao conceito de exame de corpo de delito direto o mesmo não ocorre quando se busca na doutrina o conceito de exame de corpo de delito indireto Para uma primeira corrente não há qualquer formalidade para a constituição do corpo de delito indireto constituindose pela colheita de prova testemunhal a qual afirmando ter presenciado o crime ou visto os vestígios será suficiente para suprir o exame direto ou ainda pela análise de documentos que comprovem a materialidade tais como fotografias dos vestígios sensíveis ou o prontuário médico do atendimento da vítima no posto de saúde É o que dispõe o art 167 do CPP quando preceitua que não sendo possível o exame de corpo de delito por haverem desaparecido os vestígios a prova testemunhal poderá suprirlhe a falta Percebase que para essa primeira corrente o exame de corpo de delito indireto não é propriamente um exame mas sim a prova testemunhal ou documental suprindo a ausência do exame direto em virtude do desaparecimento dos vestígios deixados pela infração penal Para uma segunda corrente o exame de corpo de delito indireto é um exame pericial e não se confunde com o mero depoimento de testemunhas CPP art 167 Para essa corrente após colherem os depoimentos das testemunhas acerca dos vestígios deixados pela infração penal ou analisar documentos pertinentes à materialidade da infração penal os peritos irão extrair suas conclusões firmando um laudo pericial Esse exame é tido como indireto pelo fato de não ser feito diretamente sobre os vestígios deixados pela infração Logo nessa acepção não se tem na regra do art 167 do CPP uma espécie de exame de corpo de delito indireto mas sim exclusivamente prova testemunhal É essa a posição entre outros de Vicente Greco Filho140 e Hélio Tornaghi141 Concluise portanto que o exame de corpo de delito direto é sim um exame pericial De outro lado a depender da corrente adotada o exame de corpo de delito indireto pode ser considerado um exame pericial ou um exame judicial ou seja uma análise do juiz acerca da materialidade do delito porém a ser feita a partir da prova testemunhal ou documental 151 Casuística Tal qual exposto acima tratandose de delito de fato permanente e sendo possível a realização do exame pericial impõese que a materialidade da infração penal seja comprovada através de exame de corpo de delito direto Vejamos alguns exemplos 1 Crime de vender ter em depósito para vender ou expor à venda ou de qualquer forma entregar matériaprima ou mercadoria em condições impróprias ao consumo Lei nº 813790 art 7º IX na visão da 1ª Turma do Supremo sua tipificação exige a comprovação da impropriedade do produto para uso pelo que imprescindível a realização de exame pericial para aferir a nocividade dos produtos apreendidos comprovando que a mercadoria era inadequada ao consumo142 2 Furto qualificado pelo rompimento de obstáculo à subtração da coisa CP art 155 4º I se se trata de delito que deixa vestígios tornase indispensável a realização de perícia para a sua comprovação a qual somente pode ser suprida por prova testemunhal quando desaparecerem os vestígios de seu cometimento ou se esses não puderem ser constatados pelos peritos nos termos do arts 158 e 167 do CPP Logo na hipótese de furto qualificado pelo arrombamento de porta e janela da residência se o rompimento de obstáculo não for comprovado por perícia técnica não é possível o reconhecimento da referida qualificadora143 3 Furto qualificado pela escalada CP art 155 4º II ainda que não tenha sido realizado exame de corpo de delito pode ser reconhecida a referida qualificadora na hipótese em que a dinâmica delitiva tiver sido registrada por meio de sistema de monitoramento com câmeras de segurança e a materialidade do crime qualificado puder ser comprovada por meio das filmagens e também por fotos e testemunhos144 4 Violação de direitos autorais prevista no art 184 2º do CP para a comprovação da prática do referido crime é dispensável a identificação dos produtores das mídias originais no laudo oriundo de perícia efetivada nos objetos falsificados apreendidos sendo de igual modo desnecessária a inquirição das supostas vítimas para que elas confirmem eventual ofensa a seus direitos autorais Comprovada a materialidade delitiva por meio da perícia CPP art 530D é totalmente desnecessária a identificação e inquirição das supostas vítimas até mesmo porque o ilícito em exame é apurado mediante ação penal pública incondicionada nos termos do inciso II do artigo 186 do CP145 Na verificação da materialidade desse delito a perícia pode ser realizada com base nas características externas do material apreendido sendo desnecessária a catalogação dos CDs e DVDs bem como a indicação de cada título e autor da obra apreendida e falsificada146 5 Crimes previstos no Estatuto do Desarmamento Lei nº 1082603 especificamente no tocante à ausência do laudo pericial da arma de fogo ou da munição atestando a sua potencialidade lesiva para o Supremo o Estatuto do Desarmamento que dispõe sobre registro posse e comercialização de armas de fogo fora promulgado com o objetivo de disciplinar a venda de armas e munições em território nacional bem como de regulamentar os registros e portes das armas que estão em posse de cidadãos comuns visando em última análise garantir a segurança da coletividade A objetividade jurídica dos delitos nele tipificados transcende a mera proteção da incolumidade pessoal para alcançar também a tutela da liberdade individual e do corpo social asseguradas ambas pelo incremento dos níveis de segurança coletiva que a lei propicia Por conseguinte é irrelevante indagarse acerca da eficácia da arma ou das munições para a configuração do tipo penal em comento sendo assim despicienda do ponto de vista jurídico a falta ou nulidade do laudo pericial Nesse sentido a 1ª Turma do STF reputou configurado o crime previsto no caput do art 16 da Lei 108262003 uma vez que restara atestada a materialidade delitiva por outros meios de prova147 6 Majorante do emprego de arma no crime de roubo CP art 157 2º inciso I muito se discute acerca da necessidade de apreensão da arma de fogo e subsequente exame pericial para fins de incidência ou não da majorante do inciso I do art 157 2º do CP sobretudo nas hipóteses em que o agente se livra da arma durante uma possível tentativa de fuga A necessidade de apreensão da arma de fogo está relacionada à realização do exame pericial indispensável para aferir sua eficácia comprovando a maior potencialidade lesiva da conduta do agente de modo a autorizar a incidência da causa de aumento de pena do art 157 2º I do CP Todavia nas hipóteses em que a arma não for apreendida inviabilizando a realização do exame pericial direto é plenamente possível que sua ausência seja suprida pela prova testemunhal nos termos do art 167 do CPP Nesse caso para que a prova testemunhal possa suprir a ausência do exame direto não basta que vítima e testemunhas se limitem a dizer que o acusado teria se utilizado de arma para fins de constranger a vítima Devem ademais afirmar de forma coerente que houve disparo com a arma de fogo pois somente assim restará provado que não se tratava de arma de brinquedo uma vez que sua eficácia mostrouse evidente denotando a maior potencialidade lesiva da conduta delituosa Essa necessidade de apreensão da arma para fins de incidência da majorante cuja ausência só pode ser suprida se vítima e testemunhas confirmarem que houve disparos com a arma de fogo está intimamente relacionada aos mesmos motivos que levaram o STJ a cancelar a antiga súmula nº 174 do STJ a qual dizia que a intimidação feita com arma de brinquedo autorizava o aumento da pena no crime de roubo Tal súmula foi cancelada porque o STJ chegou à conclusão de que a despeito de causar temor à vitima e portanto autorizar o reconhecimento da prática do crime de roubo simples cometido mediante grave ameaça CP art 157 caput a utilização de arma de brinquedo não representa maior risco à integridade física da vítima Ora de maneira semelhante se a arma de fogo não foi apreendida e se as testemunhas não afirmaram que houve disparos com ela como se pode afirmar categoricamente que a arma utilizada pelo agente não era de brinquedo se encontrava desmuniciada ou era inapta a produzir disparos Registros policiais dão conta de inúmeros casos em que a arma apreendida seria de brinquedo a qual propiciaria a aparência de arma de verdade sem no entanto deter qualquer potencialidade lesiva Portanto considerando que por força da regra probatória que deriva do princípio da presunção de inocência o ônus da prova recai sobre a acusação e não sobre o acusado tendo em conta ademais que o emprego de arma de fogo é circunstância objetiva tornase imprescindível a aferição da idoneidade do mecanismo lesivo o que somente se viabiliza mediante sua apreensão e consequente elaboração do exame pericial direto ou se vítima e testemunhas confirmarem que houve disparos com a arma148 Não é essa todavia a posição dos Tribunais Superiores Na visão do Supremo não se exige que a arma de fogo seja periciada ou apreendida desde que por outros meios de prova reste demonstrado o seu potencial lesivo Se por qualquer meio de prova em especial pela palavra da vítima ou pelo depoimento de testemunha presencial ficar comprovado o simples emprego de arma de fogo pouco importando a demonstração de que disparos teriam sido efetuados esta circunstância deverá ser levada em consideração pelo magistrado na fixação da pena Assim caso o acusado alegue o contrário ou sustente a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima será dele o ônus de produzir tal evidência nos termos do art 156 do CPP segundo o qual a prova da alegação incumbirá a quem a fizer Afinal mesmo que eventualmente não tenha o poder de disparar projéteis a arma de fogo pode ser empregada como instrumento contundente apto a produzir lesões graves contra vítimas atemorizadas Enfim entende o Supremo que exigir uma perícia para atestar a potencialidade lesiva da arma de fogo empregada no delito de roubo teria como resultado prático estimular os criminosos a desaparecer com elas de modo a que a qualificadora do art 157 2º I do CP dificilmente poderia ser aplicada a não ser nas raras situações em que restassem presos em flagrante empunhando o artefato ofensivo149 16 Ausência do exame de corpo de delito Se a lei estabelece a obrigatoriedade da realização do exame de corpo de delito quando a infração penal deixar vestígios CPP art 158 indagase supondose que o exame de corpo de delito não tenha sido realizado deve ser declarada a nulidade ab initio do processo ou o acusado deve ser absolvido por ausência de prova da materialidade da infração penal Inicialmente vale lembrar que segundo o art 564 inciso III b do CPP haverá nulidade por falta do exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios ressalvado o disposto no art 167 do CPP Como o art 572 do CPP não ressalvou essa nulidade dentre aquelas que podem ser sanadas ou seja nulidades relativas concluise que se trata de uma nulidade absoluta Logo se era possível a realização do exame direto ou ainda se a ausência do exame direto não foi suprida pelo exame de corpo de delito indireto deverá o processo ser anulado a partir do momento em que o laudo deveria ter sido juntado ao processo Afinal de contas é a própria lei que estabelece que quando a infração deixar vestígios será indispensável o exame de corpo de delito Situação distinta diz respeito à falta de comprovação do corpo de delito direto ou indireto sem que essa ausência possa ser suprida pela determinação de realização do exame pericial A título de exemplo suponhase que ao final de um processo por tráfico de drogas verifique o juiz a ausência de exame pericial atestando a natureza da droga Em situação como essa caso ainda seja possível a realização do exame pericial nada impede que o magistrado determine a produção da prova pericial valendose de seus poderes instrutórios CPP art 156 inciso II Porém se acaso não houver sido guardada uma pequena quantidade da droga para uma contraprova sendo inviável a realização do exame pericial o magistrado jamais poderá condenar o acusado pelo delito de tráfico eou porte de drogas para consumo pessoal na medida em que não há comprovação da materialidade da infração sendo inviável que a prova testemunhal supra a ausência do exame pericial Nesse caso inevitavelmente deve o magistrado prolatar uma sentença absolutória por ausência de prova da materialidade da infração penal nos termos do art 386 inciso II do CPP 17 Peritos oficiais e não oficiais Perito é um auxiliar do juízo dotado de conhecimentos técnicos ou científicos sobre determinada área do conhecimento humano que tem a função estatal de proceder à realização de exames periciais fornecendo dados instrutórios de ordem técnica indispensáveis para a decisão do caso concreto Tem natureza jurídica de sujeito de prova pois é alguém que irá trazer elementos de prova para a formação do convencimento do magistrado São aplicáveis aos peritos as regras de impedimento e suspeição CPP art 280 sendo que as partes não podem intervir na escolha do perito mesmo em se tratando de crime de ação penal privada tal qual dispõe o art 276 do CPP Caso o exame pericial seja feito por meio de carta precatória a nomeação dos peritos deve ser feita no juízo deprecado No entanto no caso de ação penal de iniciativa privada havendo acordo entre as partes essa nomeação poderá ser feita pelo juiz deprecante CPP art 177 Nesse caso os quesitos do juiz e das partes serão transcritos na carta precatória Os peritos podem ser de duas espécies peritos oficiais ou não oficiais Em ambas as hipóteses o perito deve ser portador de diploma de curso superior No entanto há precedente da 2ª Turma do Supremo reconhecendo a possibilidade de exame ser feito por dois peritos não oficiais não portadores de diploma de curso superior150 Perito oficial é o funcionário público de carreira cuja função é a de realizar perícias determinadas pela autoridade policial ou judiciária De acordo com o art 5º da Lei nº 120302009 observado o disposto na legislação específica de cada ente a que o perito se encontra vinculado são peritos de natureza criminal os peritos criminais peritos médicolegistas e peritos odontologistas com formação superior específica detalhada em regulamento de acordo com a necessidade de cada órgão e por área de atuação profissional Perito não oficial ou inoficial é a pessoa nomeada pelo juiz ou pela autoridade policial para realizar determinado exame pericial A expressão perito leigo não é de todo adequada A uma porque o perito não oficial deve ser portador de diploma de curso superior preferencialmente na área específica relacionada com a natureza do exame A duas porque a nomeação desse perito pode ocorrer exatamente pelo fato de possuir uma especialização necessária não preenchida por peritos oficiais da comarca Nada impede que um funcionário público seja nomeado como perito não oficial É o que acontece comumente em cidades menores em que um médico do posto de saúde é nomeado pela autoridade policial para realizar determinado exame pericial de lesões corporais Como esse médico não está investido regularmente no cargo de perito por concurso público o simples fato de ser funcionário da Secretaria de Saúde do Município e ter sido nomeado perito não o transforma em um perito oficial151 Dispõe o art 159 2º do CPP que os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo Para a doutrina e para a jurisprudência a ausência desse compromisso configura mera irregularidade Tanto o perito oficial quanto o perito não oficial são considerados funcionários públicos para os fins do art 327 do Código Penal O primeiro por ser titular de cargo público O segundo por exercer ainda que transitoriamente ou sem remuneração função pública Portanto supondo que determinado perito oficial ou não oficial exija para si ou para outrem direta ou indiretamente ainda que fora da função ou antes de assumila mas em razão dela vantagem indevida responderá pelo crime de concussão previsto no art 316 do Código Penal 171 Número de peritos Antes da entrada em vigor da Lei nº 1169008 dispunha o Código de Processo Penal que os exames de corpo de delito e as outras perícias seriam feitas por dois peritos oficiais revogado art 159 caput Ademais caso não houvesse dois peritos oficiais o exame deveria ser realizado por duas pessoas idôneas revogado art 159 1º do CPP Se a perícia não fosse feita por dois peritos caracterizada estaria uma nulidade relativa cujo reconhecimento ficava condicionado à comprovação de prejuízo e à arguição oportuna Acerca do assunto dispunha a súmula nº 361 do Supremo Tribunal Federal No processo penal é nulo o exame realizado por um só perito considerandose impedido o que tiver funcionado anteriormente na diligência de apreensão Com as modificações introduzidas pela Lei nº 1169008 no Código de Processo Penal caso a perícia seja feita por perito oficial basta apenas um perito É esse o teor do art 159 caput do CPP que dispõe O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial portador de diploma de curso superior Apesar de o Código de Processo Penal prever no art 159 caput que basta um só perito oficial para a realização do exame pericial vale ressaltar que cuidandose de perícia complexa assim entendida aquela que abranja mais de uma área de conhecimento especializado nada impede que a autoridade policial ou judiciária designe mais de um perito oficial nos exatos termos do art 159 7º do CPP Por outro lado na falta de perito oficial prevê o art 159 1º do CPP que duas pessoas idôneas portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame deverão ser nomeadas pela autoridade policial ou judiciária para a realização do exame pericial Nesse caso devem os peritos não oficiais prestar o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo Diante das alterações produzidas pela Lei nº 1169008 concluise que a súmula 361 do STF passa a ter seu âmbito de aplicação restrito às perícias feitas por peritos não oficiais em que o exame deve ser considerado nulo quando realizado por um só perito Na esteira do que já se entendia anteriormente tal nulidade terá caráter relativo sendo imprescindível por conseguinte a comprovação do prejuízo e a arguição em momento oportuno152 Caso haja divergência entre os peritos serão consignados no auto do exame as declarações e respostas de um e de outro ou cada um redigirá separadamente o seu laudo e a autoridade nomeará um terceiro se este divergir de ambos a autoridade poderá mandar proceder a novo exame por outros peritos CPP art 180 Ainda em relação ao número de peritos especial atenção deve ser dispensada à legislação especial senão vejamos 1 De acordo com o art 50 1º e 2º da Lei nº 1134306 o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga pode ser firmado por perito oficial ou na falta deste por pessoa idônea sendo que o perito que subscrever esse laudo não ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo 2 No âmbito processual penal militar dispõe o art 318 do CPPM que as perícias serão sempre que possível feitas por 2 dois peritos especializados no assunto ou com habilitação técnica devendo ser nomeados de preferência dentre oficiais da ativa atendida a especialidade Se o CPPM prevê que a perícia será feita por 2 dois peritos sempre que possível implicitamente admite que seja feita por um único perito 3 Em se tratando de crimes contra a propriedade imaterial dispõe o art 530D do CPP que após a apreensão dos objetos que constituam o corpo de delito será realizada por perito oficial ou na falta deste por pessoa tecnicamente habilitada perícia sobre todos os bens apreendidos e elaborado o laudo que deverá integrar o inquérito policial ou o processo 4 Como decorrência dos princípios da informalidade celeridade e economia processual que norteiam o processo perante o Juizado Especial Criminal dispõe o art 77 1º da Lei nº 909995 que para o oferecimento da denúncia que será elaborada com base no termo circunstanciado de ocorrência com dispensa do inquérito policial prescindirseá do exame de corpo de delito quando a materialidade do crime estiver aferida por boletim médico ou prova equivalente De se ver portanto que o rigor do CPP quanto à necessidade de exame de corpo de delito acaba sendo mitigado pela Lei nº 909995 onde a materialidade da infração penal pode ser comprovada por intermédio de um simples boletim médico 5 A lei que dispõe sobre falência e recuperação judicial prevê que no relatório que o administrador judicial deve apresentar sobre as causas e circunstâncias que conduziram à situação de falência no qual apontará a responsabilidade civil e penal dos envolvidos deverá ser apresentada ao juiz da falência exposição circunstanciada considerando as causas da falência o procedimento do devedor antes e depois da sentença e outras informações detalhadas a respeito da conduta do devedor e de outros responsáveis se houver por atos que possam constituir crime relacionado com a recuperação judicial ou com a falência ou outro delito conexo a estes sendo que essa exposição circunstanciada será instruída com laudo do contador encarregado do exame da escrituração do devedor Lei nº 1110105 art 186 caput e parágrafo único 18 Assistente técnico Com a Lei nº 1169008 foi introduzida no processo penal a figura do assistente técnico outrora prevista tão somente no processo civil O assistente técnico deve ser compreendido como um auxiliar das partes dotado de conhecimentos técnicos científicos ou artísticos responsável por trazer ao processo informações especializadas pertinentes ao objeto da perícia Já se discute na doutrina acerca do momento de admissibilidade do assistente técnico A nosso ver sua atuação somente pode ocorrer na fase judicial153 Isso porque segundo o art 159 4º do CPP o assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais sendo as partes intimadas desta decisão Na mesma linha dispõe o Código que durante o curso do processo judicial é permitido às partes quanto à perícia indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência CPP art 159 5º II Por fim e ainda segundo as alterações introduzidas no CPP pela Lei nº 1169008 havendo requerimento das partes o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial que manterá sempre sua guarda e na presença de perito oficial para exame pelos assistentes salvo se for impossível a sua conservação CPP art 159 6º Não se admite portanto a intervenção do assistente na fase investigatória O assistente técnico diferenciase do perito pelos seguintes motivos 1 Tratandose de auxiliar das partes é evidente que da sua atuação não se pode esperar a mesma imparcialidade que permeia a atuação do perito Destarte ao contrário dos peritos os assistentes técnicos não se sujeitam às causas de impedimento e suspeição 2 Ao contrário dos peritos oficiais ou não oficiais os assistentes técnicos não podem ser considerados funcionários públicos na medida em que não exercem cargo nem tampouco função pública 3 Como o crime de falsa perícia previsto no art 342 do Código Penal é um crime de mão própria tendo como sujeito ativo apenas o perito eventuais falsidades cometidas pelo assistente técnico não configuram o referido delito A depender do caso concreto todavia poderá restar caracterizado o delito de falsidade ideológica CP art 299 caso seja comprovado que o assistente técnico omitiu em seu parecer declaração que dele devia constar nele inseriu ou fez inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita com o fim de prejudicar direito criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante Logicamente a prática do delito de falsidade ideológica está condicionada à inserção de um dado objetivo falso em seu parecer jamais podendo ser censurada criminalmente eventual opinião do assistente técnico distinta daquela firmada pelos peritos 19 Autópsia e exumação para exame cadavérico Nos termos do art 162 caput do CPP a autópsia será feita pelo menos 6 seis horas depois do óbito salvo se os peritos pela evidência dos sinais de morte julgarem que possa ser feita antes daquele prazo o que declararão no auto Apesar de o CPP usar a expressão autópsia o ideal é usar a palavra necropsia pois autópsia significa inspeção de si próprio Em regra a necropsia envolve o exame interno e externo lavrandose em seguida o laudo necroscópico ou cadavérico Não obstante nos casos de morte violenta bastará o simples exame externo do cadáver quando não houver infração penal que apurar ou quando as lesões externas permitam precisar a causa da morte e não haja necessidade de exame interno para a verificação de alguma circunstância relevante vg esmagamento do crânio Em alguns casos para que se possa fazer o exame cadavérico é necessária a exumação do cadáver Nesse caso a autoridade policial ou judiciária providenciará para que em dia e hora previamente marcados se realize a diligência da qual se lavrará auto circunstanciado O administrador de cemitério público ou particular indicará o lugar da sepultura sob pena de desobediência No caso de recusa ou de falta de quem indique a sepultura ou de encontrarse o cadáver em lugar não destinado a inumações a autoridade procederá às pesquisas necessárias o que tudo constará do auto Dispõe o art 164 do CPP que os cadáveres serão sempre fotografados na posição em que forem encontrados bem como na medida do possível todas as lesões externas e vestígios deixados no local do crime Para representar as lesões encontradas no cadáver os peritos quando possível juntarão ao laudo do exame provas fotográficas esquemas ou desenhos devidamente rubricados Havendo dúvida sobre a identidade do cadáver exumado procederseá ao reconhecimento pelo Instituto de Identificação e Estatística ou repartição congênere ou pela inquirição de testemunhas lavrandose auto de reconhecimento e de identidade no qual se descreverá o cadáver com todos os sinais e indicações Em qualquer caso serão arrecadados e autenticados todos os objetos encontrados que possam ser úteis para a identificação do cadáver 110 Laudo pericial complementar no crime de lesões corporais Como se sabe uma das hipóteses de lesão corporal grave ocorre quando da ofensa à integridade corporal ou saúde de outrem resulta incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 trinta dias CP art 129 1º I Nesse caso além do primeiro exame pericial comprovando a ofensa à integridade corporal é necessária a realização de um exame complementar a fim de se aferir se a vítima ficara incapacitada para as ocupações habituais por mais de 30 trinta dias Nesse sentido prevê o art 168 2º do CPP que se o exame tiver por fim precisar a classificação do delito no art 129 1º I do Código Penal deverá ser feito logo que decorra o prazo de 30 dias contado da data do crime Como esse prazo de 30 trinta dias serve para tipificar o delito do art 129 1º I do CP queremos crer que se trata de um prazo penal Portanto sua contagem deve se dar à luz do art 10 do Código Penal incluindose o dia do começo no cômputo do prazo Importante ressaltar todavia que a falta desse exame complementar poderá ser suprida pela prova testemunhal CPP art 167 cc art 168 3º154 O Código de Processo Penal também dispõe que em caso de lesões corporais se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto procederseá a exame complementar por determinação da autoridade policial ou judiciária de ofício ou a requerimento do Ministério Público do ofendido ou do acusado ou de seu defensor art 168 caput No exame complementar os peritos terão presente o auto de corpo de delito a fim de suprirlhe a deficiência ou retificálo 111 Exame pericial de local de crime Dispõe o art 169 do CPP que para o efeito de exame do local onde houver sido praticada a infração a autoridade providenciará imediatamente para que não se altere o estado das coisas até a chegada dos peritos que poderão instruir seus laudos com fotografias desenhos ou esquemas elucidativos Nesse caso no laudo deverão os peritos registrarem as alterações do estado das coisas e discutirão no relatório as consequências dessas alterações na dinâmica dos fatos 112 Perícias de laboratório Nas perícias de laboratório deverão os peritos guardar material suficiente para a eventualidade de nova perícia a título de contraprova Sempre que conveniente os laudos serão ilustrados com provas fotográficas ou microfotográficas desenhos ou esquemas 113 Exame pericial para avaliação do prejuízo causado pelo delito A depender da natureza do delito é de fundamental importância a realização de exame pericial atestando o valor da res ou do prejuízo suportado pela vítima A uma para fins de aplicação do princípio da insignificância155 ou reconhecimento das figuras delituosas do furto ou do estelionato privilegiados CP art 155 2º e art 171 1º156 A duas porque em virtude das alterações produzidas pela Lei nº 1171908 ao proferir sentença condenatória deverá o magistrado fixar valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido CPP art 387 inciso IV sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido CPP art 63 parágrafo único Nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa ou por meio de escalada os peritos além de descrever os vestígios indicarão com que instrumentos por que meios e em que época presumem ter sido o fato praticado Ademais deverão proceder quando necessário à avaliação de coisas destruídas deterioradas ou que constituam produto do crime Caso seja impossível a avaliação direta os peritos procederão à avaliação por meio dos elementos existentes nos autos e dos que resultarem de diligências 114 Exame pericial nos casos de incêndio Segundo o art 173 do CPP no caso de incêndio os peritos verificarão a causa e o lugar em que houver começado o perigo que dele tiver resultado para a vida ou para o patrimônio alheio a extensão do dano e o seu valor e as demais circunstâncias que interessarem à elucidação do fato 115 Exame pericial para reconhecimento de escritos No exame para o reconhecimento de escritos por comparação de letra observarseá o seguinte I a pessoa a quem se atribua ou se possa atribuir o escrito será intimada para o ato se for encontrada II para a comparação poderão servir quaisquer documentos que a dita pessoa reconhecer ou já tiverem sido judicialmente reconhecidos como de seu punho ou sobre cuja autenticidade não houver dúvida III a autoridade quando necessário requisitará para o exame os documentos que existirem em arquivos ou estabelecimentos públicos ou nestes realizará a diligência se daí não puderem ser retirados IV quando não houver escritos para a comparação ou forem insuficientes os exibidos a autoridade mandará que a pessoa escreva o que lhe for ditado Se estiver ausente a pessoa mas em lugar certo esta última diligência poderá ser feita por precatória em que se consignarão as palavras que a pessoa será intimada a escrever Convém ressaltar que por força do direito de não produzir prova contra si mesmo o acusado não está obrigado a fornecer material do próprio punho para o exame grafotécnico 116 Exame pericial dos instrumentos do crime Segundo o art 175 do CPP serão sujeitos a exame os instrumentos empregados para a prática da infração a fim de se lhes verificar a natureza e a eficiência 117 Exame pericial por meio de carta precatória No exame por precatória a nomeação dos peritos farseá no juízo deprecado Havendo porém no caso de ação privada acordo das partes essa nomeação poderá ser feita pelo juiz deprecante Os quesitos do juiz e das partes serão transcritos na precatória 2 INTERROGATÓRIO JUDICIAL 21 Conceito Interrogatório judicial é o ato processual por meio do qual o juiz ouve o acusado sobre sua pessoa e sobre a imputação que lhe é feita É a oportunidade que o acusado tem de se dirigir diretamente ao magistrado quer para apresentar a versão da defesa acerca da imputação que recai sobre a sua pessoa podendo inclusive indicar meios de prova quer para confessar ou até mesmo para permanecer em silêncio fornecendo apenas elementos relativos a sua qualificação Deve ser conduzido pelo magistrado de maneira neutra imparcial equilibrada e serena Por consequência por mais pueril que possa parecer a versão apresentada pelo acusado o magistrado não pode confrontá lo com veemência sugerindo que sua versão seria inverossímil e falsa Não é este o momento para a avaliação da prova produzida no curso da audiência una de instrução e julgamento Na verdade o interrogatório é o momento oportuno tão somente para que o acusado exerça o seu direito de autodefesa Logo se o magistrado se contrapor ao acusado em seu interrogatório judicial por vezes qualificandoo de mentiroso este verdadeiro prejulgamento do feito dará ensejo ao reconhecimento da nulidade absoluta do referido ato seja em face de evidente constrangimento ao exercício da autodefesa seja por conta da violação à garantia da imparcialidade 22 Natureza jurídica No tocante à natureza jurídica do interrogatório há 4 quatro correntes na doutrina a meio de prova num sistema inquisitorial em que o acusado é objeto de prova a tendência é considerar o interrogatório como meio de prova Como tal o acusado não pode deixar de responder às indagações que lhe forem feitas está obrigado a responder e não pode invocar em seu benefício o direito ao silêncio Confirmando seu viés inquisitorial o Código de Processo Penal em vigor sempre considerou o interrogatório como meio de prova A própria posição topográfica que o interrogatório ocupa no CPP dentro do Capítulo III Do interrogatório do acusado do Título VII Da prova reforça esse entendimento Além disso antes da Lei nº 1171908 e da Lei nº 1168908 o interrogatório era o primeiro ato da instrução processual penal b natureza mista é meio de prova e de defesa Na verdade o interrogatório é essencialmente meio de autodefesa porque eventualmente também pode funcionar como meio de prova caso e quando o interrogando decida responder às perguntas formuladas Na medida em que o magistrado pode se servir de elementos constantes do interrogatório para formar seu convencimento também se trata de meio de prova157 c meio de defesa em sede de persecução penal como o acusado não é obrigado a responder a qualquer indagação feita pelo magistrado processante por força do direito ao silêncio CF art 5º LXIII não podendo sofrer qualquer restrição em sua esfera jurídica em virtude do exercício dessa especial prerrogativa concluise que o interrogatório qualificase como meio de defesa O interrogatório está relacionado assim ao direito de audiência desdobramento da autodefesa Através dele o acusado tem a oportunidade de apresentar ao juiz sua versão sobre os fatos Daí por que tem natureza jurídica de meio de defesa Com a entrada em vigor da Lei nº 1079203 e posteriormente em virtude da reforma processual de 2008 esse entendimento ganhou reforço Isso porque foram introduzidas as seguintes inovações a cariz facultativo do comparecimento do acusado perante o Juiz b obrigatoriedade da presença do defensor técnico no interrogatório c direito à entrevista reservada do interrogando com seu defensor técnico antes da realização desse ato d proibição do uso do direito ao silêncio como argumento de prova contra o acusado e colocação do interrogatório ao final da instrução probatória possibilitando que o acusado seja ouvido após a colheita de toda a prova oral d meio de defesa e eventualmente fonte de prova quando o acusado opta por responder às perguntas formuladas dando sua versão sobre os fatos caberá ao juiz diligenciar sobre as fontes de prova por ele reveladas 23 Momento para a realização do interrogatório Quanto ao momento procedimental para a realização do interrogatório dispunha o Código de Processo Penal antes da entrada em vigor da Lei nº 1171908 que sua realização deveria ocorrer logo no início da instrução processual Nessa linha previa o revogado art 394 do CPP que o juiz ao receber a queixa ou denúncia deveria designar dia e hora para o interrogatório ordenando a citação do réu e a notificação do Ministério Público e se fosse caso do querelante ou do assistente Após a realização do interrogatório o acusado era intimado para apresentar sua defesa prévia revogado art 395 do CPP com a ulterior oitiva das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa Com as modificações trazidas pela reforma processual penal de 2008 e na esteira do que já previa a Lei dos Juizados Especiais Criminais158 o interrogatório passou a ser realizado ao final da instrução processual Segundo a nova redação do art 400 caput do CPP na audiência de instrução e julgamento a ser realizada no prazo máximo de 60 sessenta dias procederseá à tomada de declarações do ofendido à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa nesta ordem ressalvado o disposto no art 222 deste Código bem como aos esclarecimentos dos peritos às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas interrogandose em seguida o acusado No âmbito do procedimento do júri o interrogatório também passa a ser realizado após a colheita de toda a prova oral seja na primeira fase CPP art 411 caput seja no plenário do júri CPP art 474 caput159 Mas o que fazer em relação aos processos que estavam em andamento quando da entrada em vigor da Lei nº 1171908 22 de agosto de 2008 já tendo sido realizado o interrogatório do acusado porém cuja instrução criminal ainda não estivesse concluída A nosso ver o ideal seria que o magistrado possibilitasse ao acusado a realização de novo interrogatório após o encerramento da instrução criminal independentemente de requerimento da defesa conferindose efetividade aos princípios da ampla defesa e do contraditório Não foi essa todavia a orientação da Suprema Corte Em recente julgado da 1ª Turma do Supremo entendeuse que se o interrogatório fora realizado em data anterior à vigência da Lei nº 1171908 o princípio tempus regit actum excluiria a obrigação de se renovar ato validamente praticado sob a égide de lei anterior para que o paciente fosse interrogado ao final da audiência de instrução e julgamento Reafirmouse ademais a orientação do Supremo segundo a qual não se declara a nulidade de ato processual se a alegação não vier acompanhada de prova do efetivo prejuízo sofrido pelo acusado160 Apesar da nova posição topográfica do interrogatório no curso do procedimento comum previsto no CPP não se pode olvidar que em certos procedimentos especiais o interrogatório continua sendo o primeiro ato da instrução probatória É o que acontece por exemplo no procedimento da Lei de Drogas Lei nº 1134306 art 57 no procedimento ordinário do processo penal militar CPPM art 302 cc art 404 caput e no procedimento especial da Lei de Licitações Lei nº 866693 art 104 Em relação ao procedimento originário dos Tribunais o art 7º da Lei nº 803890 estabelece que recebida a denúncia ou a queixa o relator designará dia e hora para o interrogatório mandando citar o acusado ou querelado e intimar o órgão do Ministério Público bem como o querelante ou o assistente se for o caso Portanto pelo menos de acordo com o teor do referido dispositivo o interrogatório seria o primeiro ato da instrução daí por que a citação deveria ser feita para que o acusado fosse interrogado Portanto se se trata de feito da competência originária dos Tribunais há de ser observado o quanto previsto na Lei nº 803890 a qual prevê procedimento especial em relação ao comum ordinário previsto no CPP cujas regras em razão do princípio da especialidade devem ser afastadas Logo se o art 7º da Lei nº 80381990 prevê momento específico para a inquirição do acusado após o recebimento da denúncia ou queixa e constatado não haver quanto a isso lacuna ou omissão nessa lei especial não há falar em aplicação do art 400 do CPP que prevê a realização do interrogatório ao final da instrução processual161 Entretanto no julgamento de Agravo Regimental na Ação Penal nº 528 o Plenário do Supremo entendeu que a Lei nº 1171908 que alterou o momento em que efetuado o interrogatório transferindoo para o final da instrução criminal incide nos feitos de competência originária do STF cujo mencionado ato processual ainda não tenha sido realizado Para a Suprema Corte a nova redação do art 400 do CPP deveria suplantar o estatuído no art 7º da Lei 803890 haja vista possibilitar ao réu o exercício de sua defesa de modo mais eficaz Aduziuse que essa mudança concernente à designação do interrogatório conferiria ao acusado a oportunidade para esclarecer divergências e incongruências que eventualmente pudessem surgir durante a fase de consolidação do conjunto probatório Registrouse tendo em conta a interpretação sistemática do Direito que o fato de a Lei 803890 ser norma especial em relação ao CPP não afetaria a orientação adotada porquanto inexistiria na hipótese incompatibilidade manifesta e insuperável entre ambas as leis Ademais assinalouse que a própria Lei 803890 dispõe em seu art 9º sobre a aplicação subsidiária do CPP162 No mesmo contexto a despeito do disposto no CPPM já há precedentes da 1ª Turma do Supremo admitindo a aplicação no processo penal militar da reforma legislativa que passou a prever o interrogatório ao final da instrução163 Sem embargo das decisões proferidas pelo Supremo no tocante ao procedimento originário dos Tribunais e ao procedimento previsto no CPPM há precedentes de ambas as Turmas Criminais do STJ no sentido de que em se tratando de crimes de tráfico de drogas é legítimo que o interrogatório do réu seja realizado antes da oitiva das testemunhas Segundo regra contida no art 394 2º do CPP o procedimento comum será aplicado no julgamento de todos os crimes salvo disposições em contrário do próprio CPP ou de lei especial Logo se para o julgamento dos delitos disciplinados na Lei 113432006 há rito próprio art 57 da Lei 113432006 no qual o interrogatório inaugura a audiência de instrução e julgamento é de se afastar o rito ordinário art 400 do CPP nesses casos em razão da especialidade Também há precedentes da 2ª Turma do Supremo no sentido de que o rito previsto no art 400 do CPP com a redação conferida pela Lei 117192008 não se aplica à Lei de Drogas de modo que o interrogatório do réu processado com base na Lei 113432006 deve observar o procedimento nela descrito artigos 54 a 59164 24 Condução coercitiva Consoante disposto no art 260 do CPP se o acusado não atender à intimação para o interrogatório reconhecimento ou qualquer outro ato que sem ele não possa ser realizado a autoridade poderá mandar conduzilo à sua presença Conquanto não listada no rol das medidas cautelares diversas da prisão dos arts 319 e 320 do CPP a condução coercitiva também funciona como medida cautelar de coação pessoal Por meio dela o acusado ou investigado é privado de sua liberdade de locomoção pelo lapso temporal necessário para ser levado à presença da autoridade judiciária ou administrativa e participar de ato processual penal ou administrativo da investigação preliminar no qual sua presença seja considerada imprescindível Em comparação com a prisão preventiva ou temporária há uma redução do grau de coerção da liberdade de locomoção do investigado que fica restrita ao tempo estritamente necessário para a preservação das fontes de provas não podendo persistir por lapso temporal superior a 24 vinte e quatro horas hipótese em que assumiria indevidamente as vestes de verdadeira prisão cautelar Ou seja ao invés de o juiz decretar eventual prisão cautelar preventiva ou temporária poderá determinar a expedição de um mandado de condução coercitiva sempre que visualizar a necessidade da presença do investigado ou acusado para a colheita de elementos de informação para a elucidação da autoria eou da materialidade da infração penal hipótese em que o cidadão será privado da sua liberdade de locomoção tão somente por algumas horas A título de exemplo de modo a evitar a supressão ou destruição de fontes de prova é relativamente comum a expedição de mandados de condução coercitiva no mesmo dia em que operações policiais de maior complexidade são deflagradas objetivando evitar que o investigado em liberdade prejudique o cumprimento de mandados de busca em seu domicílio eou local de trabalho Isoladamente considerada a condução coercitiva a que se refere o art 260 do CPP não se confunde com eventual condução coercitiva para fins de prisão em flagrante preventiva ou temporária Enquanto aquela é imposta ao acusado investigado que não tem prisão cautelar contra si decretada esta funciona na verdade como meio de execução de eventual prisão processual Destarte a despeito da existência de uma relação instrumental entre a condução coercitiva e a prisão cautelar tais institutos não se confundem já que também se admite condução coercitiva a de acusado ou investigado cuja prisão cautelar não foi determinada CPP art 260 b do ofendido CPP art 201 1º de testemunhas CPP arts 218 e 461 1º do perito CPP art 278 de quem deva comparecer à audiência na 1ª fase do procedimento bifásico do Tribunal do Júri CPP art 411 7º etc Em relação à autoridade legitimada para expedir o mandado de condução coercitiva165 é interessante perceber que o art 260 do CPP faz referência apenas à autoridade Não estabelece se se trata exclusivamente da autoridade judiciária ou se na verdade também abrange a autoridade policial Talvez por conta da redação dúbia do referido dispositivo legal tenha concluído o Supremo em precedente isolado que há possibilidade de a autoridade policial determinar a condução coercitiva do investigado para prestar esclarecimentos Na visão do Relator Min Ricardo Lewandowski a própria Constituição Federal assegura em seu art 144 4º às polícias civis dirigidas por delegados de polícia de carreira as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais Logo a polícia judiciária tem legitimidade para tomar todas as providências necessárias à elucidação de um delito incluindose aí a condução de pessoas para prestar esclarecimentos166 A nosso juízo a não ser que se queira retroceder à concepção autoritária do acusado como objeto de prova cujo corpo pode ser coercitivamente submetido à condução pela polícia judiciária para fins de interrogatório policial tido como verdadeiro meio de prova somente o juiz natural da causa pode determinar a condução coercitiva do investigado ou acusado Ora estamos diante de medida que importa em certo grau de restrição à liberdade de locomoção sujeita pois à cláusula de reserva de jurisdição Em síntese a função de polícia judiciária e de apuração de infrações penais atribuída às Polícias Civis e à Polícia Federal não lhes confere poderes para decretar medidas cautelares de coação pessoal as quais pressupõem prévia autorização judicial consoante disposto no art 282 2º do CPP167 Fazse necessária portanto uma decisão escrita prévia e motivada da autoridade judiciária competente demonstrando a proporcionalidade da medida no caso concreto CPP art 282 II e a presença dos seguintes pressupostos a somatório da prova da materialidade do crime com indícios de autoria fumus comissi delicti b estrita necessidade da presença física do acusado ou investigado em ato processual ou administrativo que sem ele não possa ser realizado c prévia falta injustificada de atendimento à notificação para comparecer ao sobredito ato processual penal ou administrativo168 Na medida em que a Constituição Federal e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos asseguram ao acusado o direito de não produzir prova contra si mesmo tratando o interrogatório como meio de autodefesa o art 260 do CPP que fala expressamente em possibilidade de condução coercitiva para a realização do interrogatório precisa ser obrigatoriamente submetido a um controle de constitucionalidade e convencionalidade Logo reputase ilegal a expedição de mandado de condução coercitiva objetivando a consecução das seguintes finalidades a prestar declarações perante Comissão Parlamentar de Inquérito169 b comparecer à audiência una de instrução e julgamento170 c participar de reconstituição simulada do crime ou fornecer padrões gráficos ou vocais para perícia criminal171 d fazer exame pericial de dosagem alcoólica172 e prestar declarações em Delegacia de Polícia173 f participar de acareação etc Noutro giro quando se tratar de meio de prova cuja realização não demande nenhum comportamento ativo por parte do investigado ou acusado logo não protegido pelo direito à não autoincriminação é perfeitamente possível a expedição de mandado de condução coercitiva É o que ocorre por exemplo com o reconhecimento pessoal CPP art 226 e com a identificação criminal nas hipóteses previstas em lei Lei nº 1203709 art 3º Mesmo nessas hipóteses em fiel observância ao princípio da proporcionalidade a condução coercitiva será cabível apenas quando não houver nenhum outro meio de reconhecimento do acusado vg fotográfico ou esclarecimento de sua identidade vg consulta a banco de dados Por fim na hipótese de a condução coercitiva do investigado ou acusado ser determinada em desacordo com os limites acima fixados tratase de evidente constrangimento ilegal à liberdade de locomoção a ser impugnado pela via do habeas corpus 25 Foro competente para a realização do interrogatório Deve o acusado ser ouvido pelo juiz da causa no curso da audiência una de instrução e julgamento No entanto caso o acusado resida em localidade distinta nada impede que o magistrado determine a expedição de carta precatória para a realização de seu interrogatório Queremos crer que a inserção do princípio da identidade física do juiz no processo penal CPP art 399 2º não impede a expedição de cartas precatórias Afinal vivemos em um país de dimensões continentais Não é viável por exemplo que se exija de um acusado residente na cidade de ManausAM que se desloque até a cidade de Porto AlegreRS para que possa ser interrogado pelo juiz da causa A prevalecer a tese de que o princípio da identidade física do juiz inviabilizaria a expedição de precatórias darseia prevalência a um princípio inserido em lei ordinária em detrimento de princípios inseridos no bojo da Constituição Federal tais como o direito à ampla defesa e o direito de ação do qual é consectário lógico o direito à prova seja ela produzida pessoalmente perante o juiz da causa seja ela produzida por meio de carta precatória 26 Ausência do interrogatório Discutese na doutrina se o interrogatório é um ato obrigatório ou facultativo A nosso ver como o interrogatório é a concretização do direito de audiência desdobramento da autodefesa é óbvio que o juiz deve assegurar ao acusado a possibilidade de ser ouvido Porém como o acusado pode se valer do direito ao silêncio dúvida não há quanto à possibilidade de o acusado abrir mão do seu direito de tentar formar a convicção do magistrado Afinal de contas diversamente da defesa técnica que é irrenunciável CPP art 261 a autodefesa é plenamente renunciável Logo se o acusado tiver sido citado pessoalmente para a audiência una de instrução e julgamento caso não queira acompanhar os atos da instrução abrindo mão também do seu direito de trazer ao juiz sua versão a respeito da imputação constante da peça acusatória basta que não compareça à audiência deixando a cargo de seu defensor o exercício de sua defesa Agora se o acusado estava presente tendose negado o magistrado a realizar seu interrogatório outro caminho não há senão o reconhecimento de nulidade absoluta nos termos do art 564 inciso III alínea e do CPP Afinal de contas negado o direito ao interrogatório negouse o exercício do direito de autodefesa violandose o disposto no art 5º inciso LV da Constituição Federal que assegura a todos os acusados a ampla defesa 27 Características do interrogatório 271 Ato personalíssimo O interrogatório é um ato pessoal significando portanto que deve ser exercido pessoalmente pelo acusado No caso de pessoa jurídica figurando no polo passivo da demanda quem é interrogado é o seu representante legal 272 Ato contraditório Antes da Lei nº 1079203 o interrogatório era um ato privativo do juiz sendo inviável que as partes pudessem intervir na realização do ato processual o que se mostrava incompatível com o princípio do contraditório e da ampla defesa Afinal caso o acusado confessasse a prática do delito terseia uma prova nos autos que não havia sido submetida ao contraditório Ademais não se assegurava ao defensor do acusado o direito de fazer reperguntas obstando que o advogado esclarecesse pontos relevantes para a defesa Com a entrada em vigor da Lei nº 1079203 e a consequente alteração do art 188 do CPP o interrogatório passou a se submeter ao princípio do contraditório possibilitando a interferência das partes Ao contrário do que se dá com os depoimentos de testemunhas e do ofendido em relação aos quais vigora o sistema do exame direto e cruzado CPP art 212 o interrogatório continua submetido ao sistema presidencialista devendo o juiz formular as perguntas antes das reperguntas das partes Apesar de a maioria da doutrina entender que o interrogatório tem natureza jurídica de meio de defesa tem prevalecido o entendimento de que quem repergunta primeiro é a acusação Ministério Púbico querelante ou assistente seguindose as perguntas da defesa Havendo dois ou mais acusados no processo devese possibilitar a qualquer dos litisconsortes penais passivos formular reperguntas aos demais corréus notadamente se as defesas de tais acusados se mostrarem colidentes sob pena de violação à ampla defesa Em recente julgado da 6ª Turma do STJ após se afirmar que há julgados do Supremo no sentido de ser possível em casos de delação a intervenção de advogado em interrogatório de réu diverso daquele que defende concluiuse que tal entendimento também deve ser estendido a casos em que não houver a referida delação isso em respeito ao devido processo legal Na dicção da Min Maria Thereza de Assis Moura todas as partes devem contribuir para a busca da verdade conforme se extrai do art 188 do CPP174 Nas mesas de processo penal da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo coordenadas pela Profa Ada Pellegrini Grinover a súmula nº 675 enuncia que o interrogatório de corréu incriminando outro tem com relação a este natureza de depoimento testemunhal devendo por isso se admitirem reperguntas A propósito a 2ª Turma da Suprema Corte já teve a oportunidade de asseverar que assiste a cada um dos litisconsortes penais passivos o direito fundado em cláusulas constitucionais CF art 5º incisos LIV e LV de formular reperguntas aos demais corréus que no entanto não estão obrigados a respondêlas em face da prerrogativa contra a autoincriminação de que também são titulares O desrespeito a essa franquia individual do réu resultante da arbitrária recusa em lhe permitir a formulação de reperguntas qualificase como causa geradora de nulidade processual absoluta por implicar grave transgressão ao estatuto constitucional do direito de defesa175 Nesse caso é indispensável que o advogado do corréu manifeste sua intenção de fazer reperguntas aos demais acusados em audiência sob pena de preclusão Portanto se a defesa no interrogatório não requereu reperguntas ao corréu subscrevendo sem ressalvas o termo de audiência a manifestação posterior de inconformismo não elide a preclusão176 273 Ato assistido tecnicamente Antes da Lei nº 1079203 sequer era necessária a presença de advogado no momento da realização do interrogatório judicial Na prática o interrogatório era realizado basicamente na presença do juiz e do escrivão Com as modificações produzidas pela Lei nº 1079203 o interrogatório judicial177 passou a ser um ato assistido tecnicamente significando por conseguinte que a presença de advogado é indispensável à validade do ato Nessa linha dispõe o art 185 do CPP que o acusado que comparecer perante a autoridade judiciária no curso do processo penal será qualificado e interrogado na presença de seu defensor constituído ou nomeado A constituição de defensor independerá de instrumento de mandato se o acusado o indicar por ocasião do interrogatório esclarece o art 266 do CPP Além da presença obrigatória de defensor deve o magistrado assegurar ao acusado o direito de se entrevistar prévia e reservadamente com seu defensor sendo que no caso de interrogatório por videoconferência fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum e entre este e o preso CPP art 185 5º Essa garantia possibilita ao réu que não possua advogado constituído conversar antecipadamente com o defensor nomeado para que possa ser orientado sobre as consequências de suas declarações de modo a não prejudicar sua defesa Em face dessas novas regras e em virtude da possibilidade de participação e intervenção do defensor no interrogatório a ausência de defensor para o citado ato constitui agora nulidade absoluta por inequívoca violação ao princípio da ampla defesa De fato como já concluiu o STJ com a alteração do CPP pela Lei nº 1079203 assegurouse de um lado a presença do defensor durante a qualificação e interrogatório do réu de outro o direito do acusado de entrevista reservada com seu defensor antes daquele ato processual Por consistirem tais direitos em direitos sensíveis direitos decorrentes de norma sensível a inobservância pelo juiz dessas novas regras implica a nulidade do ato praticado Caso em que o réu foi interrogado sem a assistência de advogado tendo dispensado a entrevista prévia com o defensor nomeado pelo juiz Recurso provido a fim de se anular o processo penal desde o interrogatório do acusado178 Se a ausência do defensor ao interrogatório é causa de nulidade absoluta o mesmo não se dá quando ausente o membro do Ministério Público Para a jurisprudência o não comparecimento do representante do Ministério Público ao interrogatório de um dos corréus por si só não enseja nulidade pois depende da comprovação de prejuízo No processo penal não se declara nulidade de ato se dele não resultar prejuízo comprovado para o réu Incidência do art 563 do Código de Processo Penal e da Súmula nº 523 da Suprema Corte Ademais falta legitimidade ao acusado para arguir nulidade referente à formalidade processual cuja observância só à parte contrária interessa179 274 Ato oral Em regra deve o acusado responder às perguntas oralmente No caso do surdo as perguntas serão apresentadas por escrito devendo prestar as respostas oralmente No caso do mudo as perguntas serão feitas oralmente respondendoas por escrito Em se tratando de surdomudo as perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo modo dará as respostas Nessas hipóteses caso o interrogando não saiba ler ou escrever intervirá no ato como intérprete e sob compromisso pessoa habilitada a entendêlo CPP art 192 Quando o interrogando não falar a língua nacional o interrogatório será feito por meio de intérprete Ademais se o interrogado não souber escrever não puder ou não quiser assinar tal fato será consignado no termo CPP art 195 Nesse ponto diferenciase o interrogatório judicial do auto de prisão em flagrante delito Isso porque segundo o art 304 3º do CPP quando o acusado se recusar a assinar não souber ou não puder fazêlo o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas que tenham ouvido sua leitura na presença deste 275 Ato individual De acordo com o art 191 do CPP havendo mais de um acusado serão interrogados separadamente Nesse caso como dito acima devese possibilitar ao advogado do corréu a possibilidade de formular reperguntas aos demais acusados notadamente se as defesas de tais acusados se mostrarem colidentes sob pena de violação à ampla defesa O fato de o acusado advogar em causa própria não é suficiente para afastar a regra contida no art 191 do CPP já que o acusado pode constituir outro defensor para acompanhar especificamente o interrogatório do corréu180 276 Ato bifásico Ao conceituarmos o interrogatório judicial foi dito que se trata do ato processual por meio do qual o juiz ouve o acusado sobre sua pessoa e sobre a imputação que lhe é feita Isso porque a partir da Lei nº 1079203 foi inserida no art 187 do CPP a obrigatoriedade de o interrogatório ser subdivido em duas partes sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos Cuidase o interrogatório portanto de ato bifásico Após a devida qualificação do interrogando e de se lhe dar ciência do inteiro teor da acusação assim como do direito de permanecer calado e de não responder às perguntas que lhe forem formuladas tem início o interrogatório judicial cuja primeira parte versa sobre a pessoa do acusado Nela também conhecida como pregressamento o interrogando será perguntado sobre a residência meios de vida ou profissão oportunidades sociais lugar onde exerce a sua atividade vida pregressa notadamente se foi preso ou processado alguma vez e em caso afirmativo qual o juízo do processo se houve suspensão condicional ou condenação qual a pena importa se a cumpriu e outros dados familiares e sociais Esse interrogatório sobre a pessoa do acusado é de fundamental importância para que o magistrado possa avaliar com maior propriedade as circunstâncias judiciais do art 59 do Código Penal A segunda parte diz respeito à imputação que lhe é feita O interrogando será perguntado sobre I ser verdadeira a acusação que lhe é feita II não sendo verdadeira a acusação se tem algum motivo particular a que atribuíla se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prática do crime e quais sejam e se com elas esteve antes da prática da infração ou depois dela III onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta IV as provas já apuradas V se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas ou por inquirir e desde quando e se tem o que alegar contra elas VI se conhece o instrumento com que foi praticada a infração ou qualquer objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido VII todos os demais fatos e pormenores que conduzam à elucidação dos antecedentes e circunstâncias da infração VIII se tem algo mais a alegar em sua defesa 277 Ato protegido pelo direito ao silêncio Ao analisarmos o princípio do nemo tenetur se detegere foi dito que o acusado não é obrigado a produzir prova contra si mesmo sendo inviável que do exercício desse direito lhe resulte qualquer gravame Apesar do ditado popular de que quem cala consente como a Constituição Federal assegura ao acusado o direito ao silêncio art 5º LXIII seu exercício não pode ser interpretado como indício de sua culpabilidade Esse o motivo pelo qual a Lei nº 1079203 conferiu nova redação ao art 186 do CPP que passou a dispor que depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação o acusado será informado pelo juiz antes de iniciar o interrogatório do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas Ademais segundo o parágrafo único do art 186 do CPP o silêncio que não importará em confissão não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa Desse modo ao acusado se defere o direito de não responder a nenhuma pergunta como responder a algumas delas e silenciar com relação a outras que entenda que possam expôlo a risco de autoincriminação Apesar da nova redação conferida ao art 186 do CPP pela Lei nº 1079203 olvidouse o legislador do disposto no art 198 do CPP que ainda reza que o silêncio do acusado não importará confissão mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz Ora como colocado acima do exercício do direito ao silêncio previsto na Carta Magna art 5º LXIII não pode resultar qualquer prejuízo ao acusado Logo apesar da desídia do legislador em adequar o referido dispositivo ao texto constitucional há de se considerar como não recepcionada a parte final do art 198 do CPP Além da desídia quanto ao art 198 do CPP parece ter o legislador também se esquecido do Código de Processo Penal Militar que ainda mantém em seu texto dispositivos claramente incompatíveis com a Constituição Federal e com a Convenção Americana sobre Direitos Humanos Eis a redação do CPPM Art 305 Antes de iniciar o interrogatório o juiz observará ao acusado que embora não esteja obrigado a responder às perguntas que lhe forem formuladas o seu silêncio poderá ser interpretado em prejuízo da própria defesa Parágrafo único Consignarseão as perguntas que o acusado deixar de responder e as razões que invocar para não fazêlo Além disso segundo o art 308 do CPPM o silêncio do acusado não importará confissão mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz Os dispositivos do estatuto processual penal militar são claramente incompatíveis com o princípio do nemo tenetur se detegere Se o acusado é titular do direito ao silêncio do exercício desse direito não se pode extrair qualquer consequência que lhe seja desfavorável Caso o acusado invoque seu direito de ficar em silêncio não pode o magistrado ficar fazendo perguntas uma após a outra consignando as perguntas que o acusado deixar de responder como se o acusado estivesse cometendo uma irregularidade ao negar as respostas Isso poderia servir como forma de pressionar o acusado Além disso como os registros das perguntas não respondidas e das razões arguidas pelo acusado não podem ser objeto de valoração pelo magistrado deve ser suprimida dos autos qualquer menção a tais elementos a fim de se evitar influência indevida sobre o convencimento do órgão julgador 278 Liberdade de autodeterminação A fim de que seja respeitada a dignidade do acusado e o direito de não produzir prova contra si mesmo não se admite o emprego no interrogatório de nenhum método tendente a extrair uma confissão ou capaz de exercer uma influência indevida sobre a liberdade de autodeterminação do acusado As perguntas que lhe são formuladas portanto devem ser claras precisas unívocas e não complexas A fim de que as respostas representem o produto espontâneo da vontade do acusado não se admite a formulação de perguntas equívocas obscuras tendenciosas ou capciosas sendo vedadas ademais quaisquer formas de ameaças Ainda visando à preservação da liberdade psíquica do acusado certos métodos de interrogatório também não são admissíveis nem mesmo com o consentimento do interrogando São eles os métodos químicos como a narcoanálise181 o soro da verdade e os psíquicos como a hipnose182 a submissão ao polígrafo detectores de mentira e outros similares183 Como pondera Gomes Filho tais métodos afetam a liberdade de declaração bem como a intimidade e a dignidade do acusado com subjugação de sua vontade184 Também são incompatíveis com a liberdade de autodeterminação do acusado no momento do interrogatório toda e qualquer forma de violência física ou moral para fazêlo cooperar na persecução penal Apesar da proibição constante do art 5º III da Carta Magna no sentido de que ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante a tortura ainda é uma prática rotineira utilizada pelas autoridades estatais de modo a auxiliar as investigações seja no Brasil seja no estrangeiro Na verdade sob a pseudo justificativa de razões de segurança do Estado ainda são utilizadas novas formas de tortura de presos porém sob outra nomenclatura são os chamados interrogatórios duros Nos Estados Unidos da América por exemplo tal prática foi utilizada na prisão de Guantánamo quando presos eram mantidos acordados durante inúmeras horas seguidas privados de sono submetidos a afogamentos simulados a temperaturas extremamente baixas entre outras práticas semelhantes Tais métodos não podem ser aceitos porquanto presentes todos os elementos constitutivos da tortura segundo a Corte Interamericana sobre Direitos Humanos a um ato intencional b que cause severos sofrimentos físicos ou mentais e c que se cometa com determinado fim ou propósito pex obter informações de uma pessoa castigála ou intimidála Parte da doutrina entende que a utilização de certos métodos de interrogatório pode acabar se transformando em verdadeiro emprego de tortura contra o acusado Nessa linha Maria Elizabeth Queijo cita a questão da duração do interrogatório que realizado durante longo espaço de tempo sem intervalos à noite conduz o acusado à exaustão e à falta de serenidade para posicionarse diante das perguntas formuladas não deixando de caracterizar tais expedientes tortura ou quando menos tratamento desumano185 Em tais situações o cansaço a pressão psicológica exercida pelo tempo e pela sucessão de perguntas o ambiente a que ele fica submetido podem influenciar a sua liberdade de autodeterminação no interrogatório De lege ferenda portanto seria recomendável a obrigatoriedade de consignação do horário do começo e do encerramento do interrogatório e de eventuais intervalos ocorridos No Código de Processo Penal comum não há dispositivo legal regulamentando a duração do interrogatório Na Espanha Argentina e Chile todavia o legislador estabeleceu a obrigatoriedade de suspensão do interrogatório se este se prolongar por muito tempo ou se forem formuladas tantas perguntas que o acusado perca a serenidade ou demonstre cansaço além de ser obrigatória a consignação do tempo que durou o interrogatório A despeito do silêncio do CPP convém destacar que o Código de Processo Penal Militar possui dispositivo expresso acerca do assunto cuja aplicação pode ser estendida ao processo penal comum por força do art 3º do CPP Segundo o art 19 1º do CPPM inserido no Título que versa sobre o inquérito policial militar o escrivão lavrará assentada do dia e hora do início das inquirições ou depoimentos e da mesma forma do seu encerramento ou interrupções no final daquele período Ademais de acordo com o art 19 2º a testemunha e o ofendido não poderão ser inquiridos por mais de 4 quatro horas consecutivas sendolhes facultado o descanso de 12 meia hora sempre que tiverem de prestar declarações daquele termo CPPM art 19 2º 279 Ato público Em regra deve ser observada a publicidade do interrogatório judicial em obediência ao disposto no art 5º inciso LX cc art 93 inciso IX ambos da Constituição Federal No entanto apesar de a regra ser a publicidade do interrogatório judicial a própria Constituição Federal e o Código de Processo Penal ressalvam as hipóteses em que se justifica uma restrição dessa publicidade defesa da intimidade interesse social no sigilo e imprescindibilidade à segurança da sociedade e do Estado CF art 5º incisos XXXIII e LX cc art 93 IX escândalo inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem CPP art 792 1º Nesses casos de publicidade restrita em que o magistrado decreta o segredo de justiça o interrogatório judicial deve ser realizado somente perante as pessoas diretamente interessadas no feito e seus respectivos procuradores 2710 Ato realizável a qualquer momento antes do trânsito em julgado Dentre as várias características do interrogatório destacase a de ser possível sua realização a qualquer momento antes do trânsito em julgado da sentença Acerca do assunto diz o CPP que o acusado que comparecer perante a autoridade judiciária no curso do processo penal será qualificado e interrogado na presença de seu defensor constituído ou nomeado art 185 caput Além disso a todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes CPP art 196 Antes das alterações produzidas pela reforma processual de 2008 era mais comum que não encontrado o acusado para ser interrogado no limiar da ação penal e arrastandose a instrução processual por meses e anos caso o acusado comparecesse perante o juiz antes de proferida a sentença deveria o magistrado assegurar a ele o direito de ser ouvido preservandose assim seu direito de audiência consectário lógico da autodefesa Com a previsão da audiência una de instrução e julgamento pela Lei nº 1171908 sendo o interrogatório realizado ao final da instrução processual após a colheita de toda a prova oral será bem mais difícil a realização de novo interrogatório Porém essa possibilidade não deve ser descartada Afinal de contas é possível cogitarse da determinação de diligências cuja necessidade tenha se originado de circunstâncias ou fatos apurados na instrução obstando a prolação de sentença na própria audiência CPP art 402 caput Nesse caso a depender do resultado da diligência podese cogitar da possibilidade de o acusado pedir ao juiz para que seja interrogado pela primeira vez ou novamente antes de o magistrado proferir a sentença De mais a mais não se pode esquecer que no julgamento das apelações poderá o tribunal câmara ou turma proceder a novo interrogatório do acusado nos exatos termos do art 616 do CPP 28 Local da realização do interrogatório Em regra se o acusado estiver solto seu interrogatório deve ser realizado na sala de audiências no Fórum Quanto ao acusado preso há três formas de se realizar seu interrogatório a pessoalmente dentro do presídio em que se encontra mas desde que haja segurança para todas as pessoas envolvidas no ato b por videoconferência186 c pessoalmente no fórum de acordo com o art 185 7º do CPP será requisitada a apresentação do réu preso em juízo nas hipóteses em que o interrogatório não possa ser realizado no interior do presídio ou por videoconferência O art 185 1º do CPP dispõe acerca da realização do interrogatório pessoal dentro do presídio De acordo com tal dispositivo o interrogatório do réu preso será realizado em sala própria no estabelecimento em que estiver recolhido desde que estejam garantidas a segurança do juiz do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do ato Como se percebe pela leitura do referido dispositivo a realização desse interrogatório de réu preso dentro do estabelecimento prisional está subordinada ao preenchimento das seguintes condições 1 sala própria deve haver uma sala idêntica a uma sala de audiências sendo vedado logicamente que o interrogatório seja feito na cela do detento 2 segurança de todas as pessoas envolvidas no ato é fundamental que estejam garantidas a segurança do juiz do membro do Ministério Público e dos auxiliares Essa segurança pode ser fornecida por agentes penitenciários policiais ou oficiais de justiça sendo recomendável que haja uma separação arquitetônica da sala de audiência do restante do presídio É fácil perceber portanto o motivo pelo qual não são realizados interrogatórios no interior de estabelecimentos prisionais no Brasil Tendo em conta a insegurança generalizada dos estabelecimentos prisionais com inúmeras rebeliões em que são feitos reféns variados tornase difícil garantir a segurança de todas as pessoas envolvidas no ato processual 3 presença de defensor como visto acima a presença de defensor no interrogatório judicial passa a ser obrigatória a partir da Lei nº 1079203 na medida em que a lei lhe assegura o direito de fazer reperguntas CPP art 188 4 publicidade restrita em regra quando um interrogatório judicial é realizado no fórum criminal deve ser franqueado ao público em geral livre acesso à sala de audiências No entanto se a regra é a publicidade ampla presente uma das hipóteses que legitimam a restrição da publicidade defesa da intimidade interesse social no sigilo e imprescindibilidade à segurança da sociedade e do Estado CF art 5º incisos XXXIII e LX cc art 93 IX escândalo inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem CPP art 792 1º pode o magistrado decretar o segredo de justiça e determinar a realização do ato somente perante as pessoas diretamente interessadas no feito e seus respectivos procuradores É exatamente o que ocorre no caso de interrogatório de réu preso realizado no estabelecimento prisional A segurança do estabelecimento prisional poderia ser colocada em risco se houvesse a necessidade de se franquear o acesso do público Por isso o ato processual deve ser realizado com publicidade restrita assegurandose tão somente a presença do juiz do Ministério Público do acusado e do defensor sem que haja a necessidade de se permitir o livre acesso do público ao estabelecimento prisional para acompanhar o interrogatório 5 direito de entrevista prévia e reservada com o defensor em qualquer modalidade de interrogatório judicial presencial no presídio presencial no fórum ou por videoconferência deve o juiz garantir ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor nos termos do 5º do art 185 Ainda em relação ao interrogatório de réu preso realizado no interior do estabelecimento prisional CPP art 185 1º importante atentar que com a Lei nº 1168908 e com a Lei nº 1171908 houve um enorme esvaziamento de tal possibilidade Isso porque de acordo com a reforma processual de 2008 houve a adoção de uma audiência una de instrução e julgamento na qual é colhida toda a prova oral oitiva do ofendido das testemunhas eventuais esclarecimentos dos peritos e por fim o interrogatório do acusado com ulterior alegações orais e sentença proferida pelo magistrado Ora se a intenção do legislador foi a de imprimir maior celeridade ao procedimento comum concentrando os atos da instrução probatória em uma audiência una que deve ser realizada no fórum não se mostra razoável que todas as pessoas envolvidas com tal audiência tenham que se deslocar até o estabelecimento prisional 29 Nomeação de curador Em sua redação originária dispunha o Código de Processo Penal que se o acusado fosse menor de 21 vinte e um anos seu interrogatório deveria ser realizado na presença de curador CPP art 194 A partir da vigência do novo Código Civil e em virtude do disposto em seu art 5º prevendo que a menoridade cessa aos 18 dezoito anos completos quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil a doutrina processual penal passou a entender que já não haveria mais necessidade de se nomear curador especial para o acusado menor de 21 vinte e um anos Em 2003 o art 194 do CPP foi revogado pela Lei nº 1079203 Apesar da revogação do art 194 do CPP ainda se pode cogitar da possibilidade de nomeação do curador para o índio não civilizado encargo este a recair sobre um representante da FUNAI O art 151 do CPP também prevê que se os peritos concluírem que o acusado era ao tempo da infração inimputável nos termos do art 26 caput do CP o processo prosseguirá com a presença de curador 210 Interrogatório por videoconferência 2101 Breve histórico da Lei nº 1190009 a Lei paulista nº 1181905 Em 2005 com um texto por demais singelo composto por apenas 4 quatro artigos foi editada no Estado de São Paulo a Lei nº 11819 possibilitando a realização de interrogatórios por videoconferência nos procedimentos judiciais destinados ao interrogatório e à audiência de presos com o objetivo de tornar mais célere o trâmite processual Com a entrada em vigor da Lei paulista de videoconferência em 05 de janeiro de 2005 vários interrogatórios por videoconferência passaram a ser realizados no Estado de São Paulo A discussão quanto à constitucionalidade da lei paulista foi levada aos Tribunais sendo que em um primeiro momento houve divergência entre os Tribunais Superiores A 5ª Turma do STJ por exemplo pronunciouse no sentido de que a estipulação do sistema de videoconferência para interrogatório do réu não seria ofensiva às garantias constitucionais do réu o qual na hipótese contara com o auxílio de dois defensores um na sala de audiência e outro no presídio Logo ausente a demonstração de prejuízo não haveria necessidade de declaração de nulidade do processo187 Em sentido diverso a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal deferiu habeas corpus impetrado em favor de paciente cujo interrogatório fora realizado por videoconferência no estabelecimento prisional em que recolhido sem que o magistrado declinasse as razões para a escolha desse sistema No caso concreto o paciente não fora citado ou requisitado para se defender mas apenas instado a comparecer à sala da cadeia pública no mesmo dia em que o interrogatório acontecera Por ocasião da defesa prévia pleitearase a nulidade do interrogatório e em consequência a realização de outro na presença do juiz Concluiuse que o princípio do devido processo legal CF art 5º LV pressupõe a regularidade do procedimento a qual nasce da observância das leis processuais penais Assim nos termos do Código de Processo Penal a regra é a realização de audiências sessões e atos processuais na sede do juízo ou no tribunal onde atua o órgão jurisdicional CPP art 792 não estando a videoconferência prevista no ordenamento E suposto a houvesse a decisão de fazêla deveria ser motivada com demonstração de sua excepcional necessidade no caso concreto o que não ocorrera na espécie Ressaltouse que de acordo com a lei então vigente CPP art 185 o acusado ainda que preso deve comparecer perante a autoridade judiciária para ser interrogado Entendeuse que em termos de garantia individual o virtual não valeria como se real ou atual fosse haja vista que a expressão perante não contemplaria a possibilidade de que o interrogatório fosse realizado online Afastaramse ademais as invocações de celeridade redução dos custos e segurança referidas pelos favoráveis à adoção desse sistema Considerouse pois que o interrogatório por meio de teleconferência viola a publicidade dos atos processuais e que o prejuízo advindo de sua ocorrência seria intuitivo embora de demonstração impossível Concluiuse que a inteireza do processo penal exige defesa efetiva por força da Constituição que a garante em plenitude e que quando impedido o regular exercício da autodefesa em virtude da adoção de procedimento sequer previsto em lei restringirseia a defesa penal188 Finalmente em julgamento ocorrido em data de 30 de outubro de 2008 o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade formal da Lei paulista nº 1181905 por entender que somente a União pode legislar sobre matéria processual penal ex vi do art 22 inciso I da Constituição Federal189 Com o reconhecimento da inconstitucionalidade formal da Lei paulista nº 1181905 pedidos de extensão em habeas corpus foram protocolados perante o Supremo Tribunal Federal com fundamento no art 580 do CPP a fim de que a mesma nulidade fosse reconhecida em relação a outros processos em que o interrogatório havia sido realizado por meio de videoconferência porquanto a decisão no HC 90900SP embasarase exclusivamente em fundamento objetivo190 2102 A entrada em vigor da Lei nº 1190009 Como evidente resposta do Poder Legislativo à declaração da inconstitucionalidade formal da Lei paulista nº 1181905 o Congresso Nacional se apressou em aprovar a Lei nº 1190009 inserindo no bojo do Código de Processo Penal a possibilidade de realização do interrogatório e demais atos processuais por videoconferência Mesmo antes da entrada em vigor da Lei nº 1190009 aliás a Lei nº 1169008 já havia determinado a alteração do art 217 do CPP que passou a dispor Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação temor ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido de modo que prejudique a verdade do depoimento fará a inquirição por videoconferência e somente na impossibilidade dessa forma determinará a retirada do réu prosseguindo na inquirição com a presença do seu defensor nosso grifo Com a vigência da Lei nº 1190009 em 09 de janeiro de 2009 a realização do interrogatório por videoconferência passou a ser regulamentada pelo art 185 2º do CPP Como deixa claro o 2º do art 185 do CPP a realização de qualquer ato processual por videoconferência é excepcional Em regra o ato deve ser realizado com a presença física do réu no próprio fórum Excepcionalmente o ato poderá ser realizado por videoconferência Para tanto é indispensável que o juiz aponte sua necessidade apontando motivos concretos que justifiquem a realização excepcional da videoconferência Essa motivação é vinculada na medida em que a própria lei elenca as hipóteses de cabimento do ato Para a realização da videoconferência o juiz pode agir de ofício ou mediante requerimento das partes sendo que a lei permite a utilização do sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico semelhante Apesar de a Lei nº 1190009 nada ter dito quanto ao aparato tecnológico a ser utilizado nas hipóteses de atos processuais praticados pelo sistema de videoconferência pensamos que algumas premissas básicas devem ser observadas 1 a transmissão audiovisual bidirecional twoway de molde a permitir a efetiva interação entre o acusado ou a testemunha remota e os demais participantes do depoimento 2 um padrão de qualidade e clareza na transmissão do sinal que permita a perfeita audição e visualização recíproca entre todos os participantes do ato processual além da continuidade da transmissão durante todo o ato processual 3 a plena visualização por parte das pessoas situadas na sala de audiências de todos os recantos do recinto onde o acusado ou a testemunha remota se encontram a fim de evitar a presença de pessoas estranhas que estejam orientando ou coagindo tal testemunha A fim de assegurar a lisura do ato processual prevê o art 185 6º do CPP que a sala reservada no estabelecimento prisional para a realização de atos processuais por sistema de videoconferência será fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada causa como também pelo Ministério Público e pela Ordem dos Advogados do Brasil Apesar da Lei nº 1190009 ter ficado conhecida como a Lei do interrogatório por videoconferência importante ressaltar que essa nova tecnologia não está restrita ao interrogatório sendo possível sua utilização para a prática de outros atos processuais caso o acusado esteja preso É o que deixa claro o disposto no art 185 8º do CPP o qual dispõe que também será possível a utilização da videoconferência no que couber para a realização de outros atos processuais que dependam da participação de pessoa que esteja presa como acareação reconhecimento de pessoas e coisas e inquirição de testemunha ou tomada de declarações do ofendido Nesse caso fica garantido o acompanhamento do ato processual pelo acusado e seu defensor CPP art 185 9º Nessa linha a própria Lei nº 1190009 passou a possibilitar que caso a testemunha resida fora da jurisdição do juiz não será necessária sua oitiva por carta precatória podendo o magistrado determinar a colheita de seu depoimento por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real permitida a presença do defensor e podendo ser realizada inclusive durante a realização da audiência de instrução e julgamento CPP art 222 3º Nesse caso além da presença do defensor na localidade em que reside a testemunha haverá a necessidade da presença de outro defensor no juízo da causa Apesar de a lei se referir apenas à oitiva de testemunha que more em outra comarca por analogia pensamos que nada impede que uma testemunha que resida em outro país também seja ouvida por videoconferência A Lei nº 1190009 entrou em vigor em data de 09 de janeiro de 2009 Cuidandose de regras processuais têm aplicação imediata nos exatos termos do art 2º do CPP Em relação aos interrogatórios por videoconferência realizados antes da vigência da Lei nº 1190009 queremos crer que há de ser reconhecida sua nulidade nos moldes da decisão proferida pelo Supremo no HC 90900 A superveniência da Lei nº 1190009 não tem o condão de convalidar ato processual defeituoso realizado sob a vigência da Lei paulista da videoconferência que teve sua inconstitucionalidade formal reconhecida pela Suprema Corte191 2103 Finalidades do uso da videoconferência Constam do art 185 2º do CPP as possíveis finalidades do uso da videoconferência I prevenir risco à segurança pública quando houver fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que por outra razão possa fugir durante o deslocamento afigurase possível a realização de seu interrogatório por meio da videoconferência Nesse ponto é importante que se tenha em mente que todo e qualquer transporte de preso gera certo risco à segurança pública Logo não se pode determinar a realização da videoconferência com base nesse risco genérico para a segurança pública Na verdade deve haver um risco concreto fundado na suspeita de que o preso faça parte de determinada organização criminosa vg PCC ou que possa fugir durante o deslocamento II viabilizar a participação do réu no referido ato processual quando houver relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo por enfermidade ou outra circunstância pessoal são inúmeras as dificuldades de comparecimento do acusado à audiência no fórum tendo a lei elencado duas hipóteses enfermidade ou outra circunstância pessoal vg acusado jurado de morte Outra hipótese que não pode ser olvidada diz respeito à falta de escolta III impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência nos termos do art 217 do CPP como deixa entrever o art 185 2º inciso III do CPP quando houver a possibilidade de a presença do acusado influenciar o ânimo da testemunha ou da vítima devese buscar realizar a oitiva destas por videoconferência nos exatos termos do art 217 do CPP Em outras palavras a testemunha e o ofendido serão inquiridos por videoconferência Caso não seja possível a oitiva deles por videoconferência aí sim o juiz determinará a retirada do acusado da sala de audiências prosseguindose na inquirição por videoconferência com a presença do seu defensor IV responder à gravíssima questão de ordem pública por razões de ordem pública muito grave o interrogatório do acusado também pode ser realizado por videoconferência 2104 Intimação das partes da realização da videoconferência Fiel aos princípios do contraditório e da ampla defesa da decisão que determinar a realização de interrogatório por videoconferência as partes serão intimadas com 10 dez dias de antecedência CPP art 185 3º A nosso ver a violação dessa regra acarretará nulidade relativa Afinal de contas ainda que não tenha havido a intimação com 10 dez dias de antecedência pode ser que nenhum prejuízo tenha sido causado às partes 2105 Direito de presença remota do acusado aos demais atos da audiência una de instrução e julgamento Com a reforma processual de 2008 houve a previsão da audiência una de instrução e julgamento nos arts 400 411 e 531 onde todas as provas orais são colhidas de forma concentrada sendo que o interrogatório judicial passou a ser o último ato da instrução processual Logo se ao acusado é assegurado o direito de acompanhar os atos da instrução consectário lógico do direito de presença devese assegurar a ele a possibilidade de acompanhar os demais atos da audiência antes da realização de seu interrogatório tais como o depoimento do ofendido das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa etc Doravante portanto o direito de presença do acusado poderá ser exercido de duas formas direta presença física na sala de audiências ou remota através da videoconferência Em ambas está garantida a presença do réu right to be present Afinal seja de forma direta seja de forma remota não se pode negar ao acusado o direito de presença no momento da instrução probatória Daí dispor o art 185 4º do CPP que antes do interrogatório por videoconferência o preso poderá acompanhar pelo mesmo sistema tecnológico a realização de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento de que tratam os arts 400 411 e 531 deste Código 2106 Direito de entrevista prévia e reservada com o defensor Já foi dito que a partir da vigência da Lei nº 1079203 e na esteira do que já dispunham o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil e a Lei que organiza a Defensoria Pública192 passou a ser obrigatório que o acusado possa se entrevistar reservada e separadamente com seu defensor antes da realização do interrogatório Logicamente com a colocação do interrogatório ao final da audiência una de instrução e julgamento em virtude da reforma de 2008 é intuitivo que o acusado já tenha se entrevistado com seu defensor antes da realização de seu interrogatório De todo modo na visão da 1ª Turma do STF não há obrigatoriedade de se assegurar à defesa já anteriormente constituída seja ela pública ou privada a realização de entrevista prévia ao acusado antes do início de audiência para inquirição de testemunhas O direito de entrevista reservada do defensor com o acusado em momento que antecede ao interrogatório artigo 185 2º do CPP tem como escopo facultar à defesa a possibilidade de orientar o réu a respeito das consequências das declarações que vier a proferir A previsão legal por conseguinte não está direcionada à fase da realização da audiência de instrução e julgamento193 A despeito de o CPP assegurar ao acusado o direito à entrevista prévia e reservada com seu defensor daí não se pode concluir que o Poder Judiciário tenha o dever de providenciar o deslocamento de acusado preso à Defensoria Pública de modo a subsidiar a elaboração da resposta à acusação Na verdade a realização de entrevista pessoal para esclarecimento de situações de fato úteis à formulação da defesa de acusados presos constitui atribuição da Defensoria Pública cuja função também abrange a atuação direta nos presídios conforme dispõe o art 4º XVII e 11 da LC 801994194 Cuidandose de audiência virtual prevê o art 185 5º do CPP que fica garantido ao acusado o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum e entre este e o preso A importância dessa linha reservada para comunicação entre o advogado que está no presídio e aquele que está no fórum e entre este e o preso está relacionada ao sigilo profissional do advogado que não pode ser violado sob pena de nulidade do ato processual195 Como se percebe pela leitura do referido dispositivo a realização do interrogatório por videoconferência demanda a presença de dois defensores devendo um permanecer no presídio e o outro na sala de audiência do Fórum 2107 Da in constitucionalidade do interrogatório por videoconferência Mal entrou em vigor a Lei nº 1190009 e já se instaurou intensa polêmica na doutrina acerca da inconstitucionalidade da realização do interrogatório por videoconferência A nosso juízo a realização do interrogatório por videoconferência não atende somente aos objetivos de agilização economia e desburocratização da justiça Atende também à segurança da sociedade do magistrado do membro do Ministério Público dos defensores dos presos das testemunhas e das vítimas razão pela qual não pode ser tachada de inconstitucional Se é verdade que direitos e garantias individuais do cidadão funcionam como limites intransponíveis aos poderes persecutórios do Estado não menos correto é que tais direitos e garantias não são absolutos podendo sofrer limitações desde que tais restrições estejam fundamentadas em lei e se mostrem compatíveis com o princípio da proporcionalidade Se o modelo garantista de processo pensado por Luigi Ferrajoli vem fundamentado nas premissas da jurisdicionalidade inderrogabilidade do juízo separação das atividades de julgar e acusar presunção de inocência e contradição forçoso é concluir que o interrogatório por videoconferência também preserva essas cinco linhas mestras Isso porque quem determina a utilização dessa medida de natureza excepcional é o magistrado que aliás não se vê obrigado a delegar a outro juízo a oitiva do acusado assim como de testemunhas e ofendidos reforçando assim a inderrogabilidade da jurisdição bem como os princípios do juiz natural e da identidade física do juiz Ademais ao acusado se assegura a mais ampla defesa não só pela presença de dois defensores um no presídio e outro no fórum como também pela possibilidade de se comunicar com cada um deles por meio de canais telefônicos reservados preservandose ademais seu direito de presença remota de acompanhar os demais atos da instrução processual Enfim a realização de atos processuais está em franca sintonia com a ordem constitucional vigente assim como com todos os vetores informadores do princípio da dignidade da pessoa humana Nenhum princípio resultou arranhado com a videoconferência juiz natural identidade física do juiz publicidade dignidade da pessoa humana acesso à justiça ampla defesa contraditório devido processo direito de ser julgado em prazo razoável etc Quanto ao argumento de que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos não se referem à videoconferência há de se ter em mente que ambos foram elaborados em uma época década de 60 em que sequer se cogitava da utilização da tecnologia para a prática de atos processuais Impõese portanto uma interpretação progressiva no sentido de que doravante o direito de presença física do acusado perante o juiz possa ser exercido direta ou remotamente De fato se considerarmos que há anos doutrina e jurisprudência já admitem a realização do interrogatório por carta precatória rogatória ou de ordem o que já reflete a ideia de ausência de obrigatoriedade do contato físico direto entre o juiz da causa e o acusado para a realização do interrogatório não se pode negar que a utilização da videoconferência incrementa sensivelmente a possibilidade de o juiz da causa verificar por si só as características relativas à personalidade condição socioeconômica estado psíquico do acusado etc A propósito vale ressaltar que tratados internacionais mais modernos já vêm fazendo referência à videoconferência É o que ocorre por exemplo com a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção arts 32 2º alínea a e 46 18 e com a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional art 18 18 art 24196 3 CONFISSÃO 31 Conceito A confissão pode ser conceituada como a aceitação por parte do acusado da imputação da infração penal perante a autoridade judiciária ou policial Em síntese confissão é a admissão feita por aquele a quem é atribuída a prática da infração penal da veracidade da imputação A confissão também é conhecida como testemunho duplamente qualificado do ponto de vista objetivo porque recai sobre fatos contrários ao interesse de quem confessa e do ponto de vista subjetivo porque provém do próprio acusado e não de terceiro197 No âmbito processual penal funciona como meio de prova pois é um dos instrumentos disponíveis para que o magistrado possa chegar à veracidade das afirmações feitas pelas partes De acordo com o art 307 do Código de Processo Penal Militar sua validade está condicionada ao preenchimento dos seguintes requisitos a ser feita perante autoridade competente b ser livre espontânea e expressa c versar sobre o fato principal d ser verossímil e ter compatibilidade com as demais provas do processo 32 Classificação da confissão Por razões didáticas a confissão pode ser classificada da seguinte forma 1 Confissão extrajudicial é aquela feita fora do processo penal geralmente perante a autoridade policial sem a observância do contraditório e da ampla defesa Produzida que é na fase investigatória sem a presença dialética das partes concluise que uma confissão extrajudicial não pode de per si fundamentar um decreto condenatório sob pena aliás de violação ao preceito do art 155 caput do CPP Em duas situações todavia a jurisprudência tem admitido a valoração da confissão extrajudicial a no plenário do júri em virtude do sistema da íntima convicção do juiz que vigora em relação à decisão dos jurados b quando a confissão extrajudicial é feita na presença de defensor 2 Confissão judicial é aquela feita perante a autoridade judiciária na presença do defensor do acusado Se produzida diante de autoridade judicial competente será a confissão judicial própria se produzida perante autoridade incompetente será judicial imprópria 3 Confissão explícita feita de maneira evidente ou seja quando o acusado confessa a prática do fato delituoso sem dubiedades 4 Confissão implícita ocorre quando o acusado paga a indenização No âmbito do processo penal essa confissão não tem qualquer valor 5 Confissão simples ocorre quando o acusado confessa a prática do fato delituoso porém não invoca qualquer excludente da ilicitude ou da culpabilidade em seu benefício 6 Confissão qualificada ocorre quando o acusado confessa a prática do fato delituoso mas alega que o praticou acobertado por uma excludente da ilicitude ou da culpabilidade Na visão do STJ quando efetivamente utilizada como elemento de convicção a confissão qualificada também pode ensejar a aplicação da atenuante prevista na alínea d do inciso III do artigo 65 do CP198 7 Confissão ficta ocorre quando o acusado não contesta os fatos que lhe são imputados No âmbito do processo penal em virtude da regra probatória que deriva do princípio da presunção de inocência não há falar em confissão ficta 8 Confissão delatória também conhecida como chamamento de corréu ou delação premiada ocorre quando o acusado confessa a prática do fato delituoso e delata coautores e partícipes 33 Características da confissão Dentre as características da confissão destacamse a Ato personalíssimo somente o acusado pode confessar a prática do fato delituoso sendo inviável que outorgue poderes a seu advogado para fazêlo b Ato livre e espontâneo não pode haver qualquer forma de constrangimento físico eou moral para que o acusado confesse a prática do fato delituoso Aliás de acordo com o art 1º inciso I da Lei nº 945597 constitui crime de tortura constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça causandolhe sofrimento físico ou mental com o fim de obter informação declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa c Ato retratável é perfeitamente possível que o acusado após confessar o fato delituoso resolva se retratar d Ato divisível o acusado pode confessar a prática de um fato delituoso e negar o cometimento de outro como também pode confessar todos os fatos delituosos que lhe são atribuídos razão pela qual se diz que a confissão é um ato divisível É o que dispõe o art 200 do CPP segundo o qual a confissão será divisível e retratável sem prejuízo do livre convencimento do juiz fundado no exame das provas em conjunto 34 Valor probatório da confissão Se no sistema da prova tarifada a confissão era conhecida como a rainha das provas no sistema da persuasão racional convencimento motivado adotado pela Constituição Federal art 93 IX e pelo Código de Processo Penal art 155 caput do ponto de vista legal a confissão tem o mesmo valor probatório dos demais meios de prova Como preceitua o art 197 do CPP o valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova e para a sua apreciação o juiz deverá confrontála com as demais provas do processo verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância Ressalva especial quanto ao valor probatório da confissão deve ser feita nas hipóteses em que não for possível a realização de exame de corpo de delito Isso porque de acordo com o art 158 do CPP quando a infração deixar vestígios será indispensável o exame de corpo de delito direto ou indireto não podendo suprilo a confissão do acusado A despeito da disposição expressa do art 158 do CPP o STJ tem emprestado valor probatório à confissão em relação ao corpo de delito notadamente quando a ela se somam outros elementos probatórios Na visão da 5ª Turma do STJ no processo penal moderno é possível a supressão do exame de corpo de delito pela confissão do acusado e por outras provas para a configuração da qualificadora no furto uma vez que não há hierarquia entre as provas e tudo que for lícito será usado na busca da verdade real In casu estão acostados o auto de verificação e descrição do local do delito a confissão do acusado e depoimento da vítima199 35 Circunstância atenuante da confissão De acordo com o art 65 inciso III alínea d do Código Penal a confissão espontânea perante a autoridade da autoria do crime funciona como circunstância atenuante A circunstância atenuante da confissão espontânea é de caráter subjetivo pessoal uma vez que o ato de reconhecer e declarar o ocorrido é prestado pela própria parte à qual a benesse se destina O que busca a norma é agraciar o agente que contribui com a Justiça Logo não se pode estender a minoração da pena pela confissão a outros acusados que não confessaram desvirtuando assim o intuito da lei penal200 4 DECLARAÇÕES DO OFENDIDO Pela própria disposição do Código de Processo Penal percebese que o ofendido não deve ser confundido com as testemunhas O ofendido está previsto no Capítulo V do Título VII Da prova do CPP a prova testemunhal está prevista no Capítulo VI Das testemunhas do mesmo Título Logo ofendido não é testemunha razão pela qual não presta compromisso legal de dizer a verdade não sendo computado para efeito do número máximo de testemunhas e nem tampouco respondendo pelo crime de falso testemunho Nada impede que o ofendido seja ouvido quando for parte na relação processual penal seja quando figurar como querelante no feito por haver proposto a ação penal privada seja quando houver se habilitado como assistente da acusação Apesar de não ser possível responsabilizar o ofendido criminalmente pelo delito de falso testemunho já que não é testemunha nada impede que responda pelo delito de denunciação caluniosa CP art 339 caso reste comprovado que deu causa à instauração de investigação policial processo judicial investigação administrativa inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém imputandolhe crime de que o sabia inocente Caso o ofendido tenha sido intimado para prestar suas declarações e não compareça é possível que a autoridade policial ou judiciária determine sua condução coercitiva CPP art 201 1º Essa condução coercitiva pode ser determinada até mesmo para fins de realização de exame pericial salvo se o exame for invasivo vg exame de corpo de delito em um crime de estupro hipótese em que sua realização está condicionada à aquiescência da vítima Como toda e qualquer prova produzida na fase judicial a oitiva do ofendido deve se dar sob o crivo do contraditório sob pena de violação ao preceito do art 5º inciso LV da Constituição Federal Todavia a fim de não haver qualquer constrangimento à vítima por parte do acusado seja durante a realização da audiência seja antes de seu início deve ser reservado espaço separado para o ofendido O art 217 do CPP permite que verificandose que a presença do acusado possa causar humilhação temor ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido de modo a prejudicar a verdade do depoimento será possível sua inquirição por videoconferência e somente na impossibilidade dessa forma será determinada a retirada do acusado prosseguindose na inquirição com a presença de seu defensor Em virtude do sistema da livre persuasão racional do juiz temse que o valor probatório das declarações do ofendido é relativo Logicamente nos crimes cometidos às ocultas a palavra da vítima ganha um pouco mais de importância mas daí não se pode concluir que seu valor seria absoluto É o que acontece por exemplo em crimes contra a dignidade sexual geralmente cometidos em locais ermos sem testemunhas presenciais etc hipótese em que as declarações da vítima se revestem de especial relevância Dentre as várias alterações produzidas pela Lei nº 1169008 notabilizouse a preocupação do legislador com a proteção do ofendido Deveras com a nova redação do art 201 2º do CPP passa a ser possível que o ofendido seja comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem Essa comunicação deve ser feita no endereço indicado pelo ofendido admitindose por sua opção o uso de meio eletrônico Caso o magistrado entenda necessário poderá encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar especialmente nas áreas psicossocial de assistência jurídica e de saúde a expensas do ofensor ou do Estado Ademais com o objetivo de preservar a intimidade a vida privada a honra e a imagem do ofendido pode o magistrado determinar até mesmo o segredo de justiça em relação aos dados depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação nos exatos termos do art 201 6º do CPP com redação determinada pela Lei nº 1169008 5 PROVA TESTEMUNHAL 51 Conceito de testemunha e sua natureza jurídica Testemunha é a pessoa desinteressada e capaz de depor que perante a autoridade judiciária declara o que sabe acerca de fatos percebidos por seus sentidos que interessam à decisão da causa A prova testemunhal tem como objetivo portanto trazer ao processo dados de conhecimento que derivam da percepção sensorial daquele que é chamado a depor no processo No âmbito processual penal qualquer pessoa pode ser testemunha CPP art 202 desde que seja dotada de capacidade física para depor A incapacidade jurídica é irrelevante pois podem depor no processo penal menores de 18 dezoito anos doentes e deficientes mentais Logicamente somente a pessoa física pode ser testemunha na medida em que o depoimento pressupõe memória Em relação à natureza jurídica cuidase de meio de prova 52 Características da prova testemunhal Várias são as características da prova testemunhal a judicialidade testemunha é aquela pessoa ouvida em juízo sobre os fatos delituosos em discussão no processo Logo ainda que determinada pessoa tenha sido ouvida na fase investigatória seja no curso de um inquérito policial seja durante um procedimento investigatório criminal presidido pelo Ministério Público seu depoimento deverá ser reproduzido em juízo a fim de se fazer observar os princípios do contraditório e da ampla defesa b oralidade o depoimento deve ser prestado oralmente não sendo permitido à testemunha trazê lo por escrito Isso no entanto não significa dizer que a testemunha não possa fazer breve consulta a apontamentos CPP art 204 Para que o saber testemunhal tenha o status de prova produzida em juízo sob o crivo do contraditório e da ampla defesa não se pode admitir que a testemunha se limite a ratificar as declarações prestadas na fase policial Aliás em sede processual penal militar há dispositivo legal expresso no sentido de que a testemunha não pode se limitar a confirmar o que relatou durante as investigações CPPM art 352 caput Não por outro motivo em caso concreto no qual o juiz leu os depoimentos prestados pelas testemunhas da acusação em sede policial limitandose a colher a mera ratificação de tais declarações concluiu a 6ª Turma do STJ que a produção da prova testemunhal por ser complexa envolve não só o fornecimento do relato oral mas também o filtro de credibilidade das informações apresentadas In casu tal peculiaridade fora maculada pelo modo como empreendida a instrução na medida em que o depoimento policial foi chancelado como judicial com uma simples confirmação não havendo como dessa maneira aferir sua credibilidade Assim concluiu não se mostrar lícita a mera leitura do magistrado das declarações prestadas na fase inquisitória para que a testemunha em seguida ratifiquea201 Apesar de a regra ser a oralidade o próprio CPP prevê algumas exceções 1 De acordo com o art 221 1º do CPP certas autoridades poderão optar pela prestação de depoimento por escrito nesse caso para que seja preservado o contraditório e a ampla defesa as perguntas formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz lhes serão transmitidas por ofício 2 Em se tratando de depoente mudo surdo ou surdomudo sua oitiva será realizada da seguinte forma CPP art 223 parágrafo único cc art 192 ao surdo serão apresentadas por escrito as perguntas que ele responderá oralmente ao mudo as perguntas serão feitas oralmente respondendoas por escrito ao surdomudo as perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo modo dará as respostas Nesses casos se o depoente não souber ler ou escrever intervirá no ato como intérprete e sob compromisso pessoa habilitada a entendêlo c objetividade como a testemunha depõe sobre fatos deve se abster de emitir qualquer juízo de valor salvo quando sua opinião for inerente à própria narrativa do fato delituoso CPP art 213 Assim a título de exemplo não deve o magistrado permitir que a testemunha aponte quem ela entende ter sido o autor do delito Na verdade seu depoimento deve se limitar ao relato dos fatos que tem conhecimento a partir de suas percepções sensoriais Logicamente em determinadas situações sua opinião será indissociável de sua narrativa É o que acontece por exemplo em um crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor quando a testemunha relata a suposta velocidade em que se encontrava o veículo dirigido pelo acusado Nesse caso não há como afastar sua apreciação subjetiva d retrospectividade a testemunha é chamada a depor no processo sobre fatos passados jamais sobre fatos futuros e individualidade as testemunhas são inquiridas separadamente devendo o magistrado evitar que aquelas que ainda não foram ouvidas possam ter contato com o depoimento prestado pelas outras Nessa linha prevê o art 210 caput do CPP que as testemunhas serão inquiridas cada uma de per si de modo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras devendo o juiz advertilas das penas cominadas ao falso testemunho Além disso segundo o parágrafo único do art 210 antes do início da audiência e durante a sua realização serão reservados espaços separados para a garantia da incomunicabilidade das testemunhas 53 Deveres das testemunhas 531 Dever de depor Consoante dispõe o art 202 do CPP toda pessoa poderá ser testemunha A pessoa tem portanto o dever de depor contribuindo para o acertamento do fato delituoso Não obstante a própria lei processual penal aponta certas pessoas que podem se recusar a depor CPP art 206 e outras que estão até mesmo proibidas de depor CPP art 207 Segundo o art 206 do CPP a testemunha não poderá eximirse da obrigação de depor Poderão entretanto recusarse a fazêlo o ascendente ou descendente o afim em linha reta o cônjuge ainda que desquitado leiase separado ou divorciado o irmão e o pai a mãe ou o filho adotivo do acusado salvo quando não for possível por outro modo obterse ou integrarse a prova do fato e de suas circunstâncias Por força constitucional CF art 226 3º também deve ser incluído nesse rol de pessoas que podem recusarse a depor o companheiro ou a companheira O dispositivo em questão CPP art 206 tem como objetivo precípuo preservar a harmonia familiar evitando que pessoas ligadas por laços de parentesco ou conjugais sejam obrigadas a depor em detrimento de seus entes próximos Apesar de a lei permitir que tais pessoas possam recusarse a depor depreendese que seu depoimento pode ser prestado em duas hipóteses a quando assim o desejarem percebase que o art 206 do CPP prevê que elas podem recusar se a depor significando portanto que caso queiram prestar seu depoimento poderão fazêlo deixando de exercer a faculdade outorgada pela lei Nesse caso não prestam o compromisso a que se refere o art 203 do CPP b quando não for possível por outro modo obterse ou integrarse a prova do fato e de suas circunstâncias supondose delito cometido no ambiente familiar outro caminho não haverá senão a oitiva dos familiares que presenciaram a prática do delito hipótese em que deverão ser ouvidas sem prestar o compromisso a que se refere o art 203 do CPP Lado outro dispõe o art 207 do CPP que são proibidas de depor as pessoas que em razão de função ministério ofício ou profissão devam guardar segredo salvo se desobrigadas pela parte interessada quiserem dar o seu testemunho É o que acontece por exemplo em relação ao padre quanto ao conteúdo da confissão religiosa ou com o psicólogo em relação ao teor da sessão de terapia Para fins do disposto no art 207 do CPP compreendese por função o encargo que alguém recebe em virtude de lei decisão judicial ou contrato também abarcando a função pública por ministério entendese o encargo em atividade religiosa ou social vg padre por ofício subentendese a atividade eminentemente mecânica manual profissão é a atividade de natureza intelectual ou aquela que contempla a conduta habitual do indivíduo tendo fim lucrativo Vale lembrar que o Código Penal prevê o tipo penal de violação do segredo profissional CP art 154 que consiste em alguém sem justa causa revelar segredo de que tem ciência em razão da função ministério ofício ou profissão e cuja revelação possa produzir dano a outrem Equivale a dizer que tais pessoas que a doutrina denomina confidentes necessários estão proibidas de revelar segredos e consequentemente de depor sobre esses fatos como testemunha o que encontra ressonância na proibição contida no art 207 do CPP202 Vejase que tais pessoas ainda que queiram dar seu depoimento não poderão fazêlo a não ser que sejam desobrigadas pela parte interessada Portanto se a parte interessada desobrigála ela passa a ter o direito de depor mas não a obrigação Se várias forem as pessoas interessadas é necessária a autorização de todas De acordo com a Constituição Federal Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações CF art 53 6º De modo semelhante juízes e membros do Ministério Público não podem atuar em processo em que tenham servido como testemunhas nos termos do art 252 inciso II cc art 258 ambos do CPP Em alguns casos mesmo que a pessoa proibida de depor seja desobrigada pela parte interessada e queira prestar seu depoimento isso não será possível Nessas hipóteses não se aplica o art 207 do CPP mas sim a lei específica É o que ocorre por exemplo com advogados na medida em que o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil proíbe o advogado de depor mesmo que desobrigado pela parte interessada O art 7º inciso XIX da Lei nº 890694 prevê que é direito do advogado recusarse a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte bem como sobre fato que constitua sigilo profissional Em sentido semelhante o art 26 do Código de Ética e Disciplina da OAB também prevê que o advogado deve guardar sigilo mesmo em depoimento judicial sobre o que saiba em razão de seu ofício cabendolhe recusarse a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou tenha sido advogado mesmo que autorizado ou solicitado pelo constituinte Somente em situações excepcionais é que se verifica a presença de justa causa autorizadora da revelação do segredo como ocorre no caso de grave ameaça ao direito à vida à honra ou quando o advogado é afrontado pelo próprio cliente ou necessitar depor em defesa própria art 25 do Código de Ética e Disciplina da OAB Não se deve interpretar o referido dispositivo no sentido de que o advogado jamais poderá ser testemunha Na verdade essa proibição está relacionada ao conteúdo da confidência que o advogado teve conhecimento para exercer o múnus que lhe foi confiado Logo ausente a proibição de depor prevista no art 207 do Código de Processo Penal e inaplicável a prerrogativa prevista no art 7º XIX da Lei n 890694 o advogado passa a ter o dever de depor203 532 Dever de comparecimento Se a testemunha foi regularmente intimada tem o dever de comparecer em juízo para prestar seu depoimento no local dia e hora designados Se regularmente intimada a testemunha deixar de comparecer sem motivo justificado o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar seja conduzida por oficial de justiça que poderá solicitar o auxílio da força pública Também se afigura possível a imposição de multa no valor de 1 a 10 salários mínimos CPP art 458 cc art 436 2º sem prejuízo de eventual processo criminal pelo delito de desobediência e do pagamento das custas da diligência relacionadas à condução coercitiva CPP art 219 Quanto a esse dever de comparecimento importante esclarecer que pessoas impossibilitadas por enfermidade ou por velhice de comparecer para depor serão inquiridas onde estiverem CPP art 220 Ademais de acordo com o art 221 do CPP o Presidente e o VicePresidente da República os Senadores e Deputados Federais os Ministros de Estado os Governadores de Estados os secretários de Estado os Prefeitos os deputados estaduais juízes membros do MP ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União e dos Estados bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz204 Essa regra prevista no art 221 do CPP tenta conciliar o dever que todos têm de testemunhar com as relevantes funções públicas exercidas pelas autoridades ali mencionadas por meio de agendamento prévio de dia hora e local para a realização de audiência em que essas autoridades serão ouvidas De modo algum todavia poderá esse dispositivo legal abrir espaço para que essas autoridades possam simplesmente recusarse a testemunhar seja não indicando a data a hora e o local em que quisessem ser ouvidas seja não comparecendo aos locais nas datas e nos horários por elas indicados Por isso concluiu o Supremo que sob pena de se admitir que a autoridade na prática possa indefinidamente frustrar a sua oitiva devese reconhecer a perda da sua especial prerrogativa decorrido tempo razoável sem que ela indique dia hora e local para sua inquirição ou comparecimento no local na data e na hora por ela mesma indicados No caso concreto o Tribunal declarou a perda da prerrogativa prevista no caput do art 221 do CPP em relação a Deputado Federal arrolado como testemunha que sem justa causa não atendera ao chamado da justiça no prazo de trinta dias Na espécie o juízo federal encarregado da diligência informara que o parlamentar em questão embora tivesse indicado cinco diferentes datas e horários em que desejava ser inquirido não comparecera a nenhuma das audiências designadas nessas datas por ele indicadas205 As autoridades com prerrogativa de foro previstas no art 221 do CPP quando figurarem na condição de investigados no inquérito policial ou de acusados na ação penal não têm o direito de serem inquiridas em local dia e hora previamente ajustados com a autoridade policial ou com o juiz Isso porque não há previsão legal que assegure essa prerrogativa processual tendo em vista que o art 221 do CPP se restringe às hipóteses em que as autoridades nele elencadas participem do processo na qualidade de testemunhas e não como investigados ou acusados206 Cuidandose de testemunha que reside em outra comarca deve ser expedida carta precatória com prazo razoável para seu cumprimento Nesse caso é indispensável que o juízo deprecante intime as partes quanto à expedição da carta precatória sob pena de nulidade relativa A propósito de acordo com a súmula nº 155 do STF é relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha Uma vez intimada acerca da expedição da carta precatória é ônus da parte verificar junto ao juízo deprecado a data da realização da audiência designada para a oitiva da testemunha Nessa linha dispõe a súmula nº 273 do STJ que intimada a defesa da expedição da carta precatória tornase desnecessária a intimação da data da audiência no juízo deprecado Embora seja relativa a nulidade por falta de intimação das partes acerca da expedição de carta precatória destinada à oitiva de testemunha residente fora da comarca do juízo processante é evidente que o não comparecimento ao ato do patrono constituído somado à falta de nomeação de defensor ad hoc importa no reconhecimento de nulidade absoluta do processo haja vista a ausência de defesa técnica por ocasião da colheita do depoimento Súmula nº 523 do STF207 Muito se discute acerca da obrigatoriedade da presença do acusado perante o juízo deprecado Em se tratando de acusado solto logicamente fica a critério do acusado comparecer ou não ao juízo deprecado No caso de acusado preso o Supremo Tribunal Federal entende que desde que tenha havido prévio requerimento do acusado a ele deve se assegurar o direito de presença perante o juízo deprecado208 Caso o advogado do acusado não compareça à audiência no juízo deprecado deve ser providenciada a nomeação de defensor ad hoc para acompanhar o ato De acordo com o art 222 1º do CPP a expedição da precatória não suspenderá a instrução criminal Assim findo o prazo marcado poderá realizarse o julgamento mas a todo tempo a precatória uma vez devolvida será juntada aos autos ex vi do art 222 2º do CPP Importante novidade relativa à oitiva de testemunhas que moram em outra comarca foi introduzida pela Lei nº 1190009 Com a nova redação do art 222 3º do CPP na hipótese em que a testemunha morar fora da jurisdição do juiz sua oitiva também poderá ser realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real permitida a presença do defensor e podendo ser realizada inclusive durante a realização da audiência de instrução e julgamento No caso de testemunha que está no estrangeiro deve ser expedida carta rogatória Nessa hipótese vale ressaltar que segundo o art 222A do CPP com redação dada pela Lei nº 119002009 as cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade arcando a parte requerente com os custos de envio ressalvada a possibilidade de concessão de assistência judiciária aos economicamente necessitados Também é possível a expedição de carta de ordem quando o Tribunal onde o processo tramita expede determinação para que a testemunha seja ouvida perante o juízo da comarca em que reside Parte da doutrina sustenta que esta exigência de se demonstrar previamente a imprescindibilidade das cartas rogatórias viola o direito à prova e a ampla defesa Nesse contexto Grinover sustenta que em matéria de prova o que conta é a sua relevância Logo se a prova é relevante para o julgamento a parte tem o direito como visto de índole constitucional à sua produção sendo indevida a demonstração prévia de sua imprescindibilidade Ainda segundo a autora o pagamento prévio de custas revelase incompatível com a presunção de inocência ampla defesa e com o princípio constitucional da igualdade porquanto estabelece odiosa distinção entre o acusado com recursos financeiros e o pobre209 Em sentido oposto o Plenário do Supremo já teve a oportunidade de se manifestar quanto à constitucionalidade do novel dispositivo Na visão do STF a norma que impõe à parte no processo penal a obrigatoriedade de demonstrar a imprescindibilidade da oitiva da testemunha por ela arrolada e que vive no exterior guarda perfeita harmonia com a garantia da razoável duração do processo210 Interessante perceber que a Lei nº 1190009 que acrescentou ao CPP o art 222A não previu expressamente a possibilidade de utilização da videoconferência para a oitiva de testemunha que se encontra no exterior Sem embargo desse silêncio a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Convenção de Palermo incorporada ao nosso ordenamento jurídico pelo Decreto 5015 de 12 de março de 2004 previu a possibilidade de Assistência Judiciária Recíproca entre os Estados nas investigações nos processos e em outros atos judiciais relativos às infrações previstas na Convenção valendose do sistema de videoconferência art 18 18 Por consequência nos crimes abrangidos pela Convenção de Palermo e em outras situações previstas em Tratados bilaterais ou multilaterais é perfeitamente possível a utilização de videoconferência para a oitiva de pessoas no estrangeiro notadamente porque o Tratado deve prevalecer sobre a disciplina prevista no CPP nos termos do art 1º do mesmo diploma legal211 533 Dever de prestar o compromisso de dizer a verdade Em regra a testemunha assume o compromisso de dizer a verdade nos termos do art 203 do CPP Significa dizer portanto que a testemunha deve dizer o que sabe não pode se calar sobre o que sabe nem pode negar a verdade ou declarar fato inverídico De todo modo é bom que se diga que o compromisso legal de dizer a verdade não decorre do ato de a testemunha prestar compromisso legal previsto no art 203 do CPP cuja natureza é meramente processual e o valor jurídico é o de mera exortação mas decorre do tipo penal do falso testemunho art 342 CP Apesar do disposto no art 203 do CPP nem todas as pessoas prestam compromisso de dizer a verdade É o que acontece com aquelas enumeradas no art 206 do CPP Como já foi dito tais pessoas não têm a obrigação de depor a não ser que não seja possível por outro modo obterse ou integrarse a prova do fato e de suas circunstâncias Nessa hipótese caso sejam ouvidas não prestam o compromisso de dizer a verdade De modo semelhante os menores de 14 quatorze anos doentes e deficientes mentais também não são compromissados Nesse sentido dispõe o art 208 do CPP que não se deferirá o compromisso a que alude o art 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 anos nem às pessoas a que se refere o art 206 Importante perceber que se acaso as pessoas proibidas de depor CPP art 207 queiram dar o seu testemunho e sejam desobrigadas pela parte interessada deverão prestálo devidamente compromissadas Depoentes são as testemunhas que prestam compromisso legal enquanto que declarantes ou informantes são as pessoas que não prestam o compromisso legal de dizer a verdade Não há consenso na doutrina quanto à possibilidade de a testemunha não compromissada CPP arts 206 e 208 poder responder pelo crime de falso testemunho Parte minoritária da doutrina entende que como o juramento ou compromisso não é pressuposto do crime é indiferente tratarse de testemunha numerária ou mero informante Outra corrente sustenta a impossibilidade de as testemunhas não compromissadas meros informantes praticarem falso testemunho ante a inexistência do dever da verdade em razão do vínculo que as prende a uma das partes e que as torna desmerecedoras da mesma credibilidade das demais isto é das testemunhas numerárias212 Acerca do assunto há precedente antigo do Supremo Tribunal Federal no sentido de que como a formalidade do compromisso não integra o tipo do crime de falso testemunho é possível que aquele que não seja obrigado pela lei a depor como testemunha mas que se disponha a fazêlo e seja advertido pelo Juiz possa responder pelo crime do art 342 do CP213 Com raciocínio semelhante em caso concreto relativo à esposa que teria mentido em processo criminal no qual figurava como acusado seu marido a 6ª Turma do STJ concluiu recentemente que para a caracterização do crime de falso testemunho não é necessário o compromisso da testemunha Porém no caso como a testemunha possuía fortes laços afetivos com o réu esposa não se podia exigir que ela dissesse a verdade justamente em desfavor da pessoa pela qual nutre afeição colocando em risco até mesmo a própria unidade familiar Assim por não haver ilicitude na conduta a Turma concedeu a ordem para trancar a ação penal214 Os termos de depoimento e de declarações têm a praxe de registrar a expressão seguinte aos costumes disse nada testemunha sem contradita prestado o compromisso legal Isso significa que às perguntas de costume arts 203 e 206 do CPP sobre ser parente do acusado amigo ou inimigo do acusado ou da vítima disse nada não disse coisa alguma que a impedisse de prestar o compromisso legal ou de depor Testemunha sem contradita significa que as partes não contraditaram a testemunha não impugnaram sua condição de testemunha de prestar compromisso legal etc 534 Dever de comunicar mudança de residência As testemunhas também têm o dever de comunicar ao juiz dentro de 1 um ano contado do seu depoimento qualquer mudança de residência CPP art 224 Caso não o façam e seja necessário ouvilas novamente não se logrando êxito em sua localização estarão sujeitas às penas do não comparecimento multa de 1 a 10 salários mínimos condução coercitiva pagamento da diligência e responsabilização criminal pelo delito de desobediência 54 Espécies de testemunhas A doutrina aponta várias espécies de testemunhas a Testemunhas numerárias são aquelas que são computadas para efeito de aferição do número máximo de testemunhas legalmente permitido ou seja as arroladas pelas partes e que prestam compromisso legal b Testemunhas extranumerárias não são computadas para efeito de aferição do número máximo de testemunhas legalmente permitido podendo portanto ser ouvidas em número ilimitado São testemunhas extranumerárias as ouvidas por iniciativa do juiz art 209 caput CPP as que não prestam o compromisso legal e foram arroladas pelas partes e as que nada sabem que interesse à decisão da causa CPP art 209 2º c Testemunha direta também conhecida como testemunha visual é aquela que depõe sobre fatos que presenciou ou visualizou d Testemunha indireta também conhecida como testemunha auricular essa pessoa não presenciou diretamente o fato delituoso mas ouviu falar sobre ele Como dito acima em regra a testemunha depõe a partir de seu conhecimento pessoal sobre os fatos que ela foi chamada a comprovar qualquer outro tipo de declaração é considerado testemunho indireto em inglês hearsay e Testemunha própria é aquela que depõe sobre o thema probandum ou seja acerca da imputação constante da peça acusatória f Testemunha imprópria instrumentária ou fedatária são aquelas que depõem sobre a regularidade de um ato ou fato processual e não sobre o fato delituoso objeto do processo criminal Exemplificando dispõe o art 304 2º do CPP que a falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante mas nesse caso com o condutor deverão assinálo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade g Informante são aquelas pessoas que são ouvidas porém sem prestar o compromisso de dizer a verdade Além das pessoas do art 206 que porventura prestem seu depoimento também estão incluídos os menores de 14 quatorze anos os doentes e deficientes mentais CPP art 208 h Testemunha referida é aquela que foi mencionada por outra pessoa sendo ouvida a pedido das partes ou de ofício pelo magistrado CPP art 209 1º Podem ou não prestar compromisso a depender do caso concreto i Depoimento ad perpetuam rei memoriam se qualquer testemunha houver de ausentarse ou por enfermidade ou por velhice inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista ou esteja impossibilitada de depor o juiz poderá de ofício ou a requerimento de qualquer das partes tomarlhe antecipadamente o depoimento CPP art 225 O procedimento da oitiva será o da produção antecipada de provas dos arts 846 a 850 do CPC arts 381 a 383 do novo CPC por aplicação subsidiária CPP art 3º j Testemunha anônima é aquela cuja identidade verdadeira compreendendo nome sobrenome endereço e demais dados qualificativos não é divulgada ao acusado e ao seu defensor técnico k Testemunha ausente é aquela que não comparece em pessoa para prestar depoimento durante o julgamento do acusado por diversos motivos vg testemunha que faleceu logo após o crime l Testemunha remota é aquela que presta seu depoimento por videoconferência 541 Testemunhas vulneráveis e depoimento sem dano Testemunha vulnerável é aquela pessoa que em virtude de suas próprias condições pessoais ou em face da natureza da infração penal praticada contra ela pode ser intimidada com facilidade tornandose incapaz de prestar declarações com liberdade caso venha a prestar depoimento na presença física do acusado Nesse conceito estão incluídas não apenas aquelas pessoas listadas no art 217A do Código Penal menores de 14 anos enfermos ou deficientes mentais que não tenham o necessário discernimento para a prática de ato sexual ou que por qualquer outra causa não possa oferecer resistência como também idosos e testemunhas ou vítimas de crimes cometidos no contexto familiar ou de núcleo social fechado Devido às peculiaridades dessas testemunhas alguns ordenamentos estabelecem mecanismos que dispensam o comparecimento delas na sessão de julgamento admitindo em juízo gravações de suas declarações extrajudiciais ou instituindo procedimentos especiais cujo propósito é evitar que o encontro delas com o acusado na sala de audiências afete sua intimidade ou liberdade de declarar Diferenciase da testemunha anônima pois em relação a esta impedese o acusado e seu defensor técnico de verem a testemunha para preservar a verdadeira identidade dela Com relação à testemunha vulnerável o acusado e seu defensor conhecem a verdadeira identidade da testemunha podendo observar seu comportamento e linguagem corporal ao prestar depoimento a testemunha é que não vê o acusado O CPP não tem dispositivo expresso acerca do depoimento de vulneráveis No entanto há dispositivo legal que permite a retirada do acusado da sala de audiências se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação temor ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido de modo que prejudique a verdade do depoimento fará a inquirição por videoconferência e somente na impossibilidade dessa forma determinará a retirada do réu prosseguindo na inquirição com a presença do seu defensor A adoção de qualquer dessas medidas deverá constar do termo de audiência assim como os motivos que a determinaram CPP art 217 caput e parágrafo único No Rio Grande do Sul foi instituído procedimento para a colheita de declarações de crianças intitulado depoimento sem dano cujo objetivo é a proteção psicológica das vítimas infantis evitandose que elas sejam revitimizadas por sucessivas inquirições nos âmbitos administrativo policial e judicial Essa audiência é realizada de forma simultânea em duas salas interligadas por circuito audiovisual interno Em recinto reservado a vítima presta depoimento a uma psicóloga ou assistente social Na sala de audiências ficam os demais sujeitos processuais O magistrado faz a inquirição por intermédio do profissional que se encontra com a vítima evitando a exposição desta última aos demais participantes do ato processual notadamente o acusado Ademais é efetuada gravação desse ato processual em um compact disc o qual é degravado e acostado aos autos do processo judicial junto com a degravação Como se vê na hipótese de depoimento de vulneráveis haverá evidente restrição à publicidade do ato processual justificada pelo dever estatal de proteção às testemunhas Essa hipótese de publicidade restrita não é incompatível com a Constituição Federal Afinal é a própria Carta Magna que autoriza que a lei possa limitar a presença em determinados atos às próprias partes e a seus advogados ou somente a estes em casos em que haja interesse social CF art 93 IX cc art 5º LX No caso de depoimentos de vulneráveis o interesse social caracterizase pela necessária proteção à integridade física psíquica e emocional da testemunha considerada sua condição peculiar assim como pela necessidade de se evitar a revitimação do depoente ocasionada por sucessivas inquirições sobre o mesmo fato delituoso seja na fase investigatória seja na fase processual Porém conquanto haja restrição à presença do acusado afigurase obrigatória a presença do defensor quando da produção da prova testemunhal215 Sobre o assunto a novidade fica por conta do Projeto de Lei nº 15609 que visa à reforma do Código de Processo Penal o qual passará a dispor de maneira expressa sobre o depoimento de vulneráveis em seus arts 189 190 e 191 55 Procedimento para a oitiva de testemunhas 551 Apresentação do rol de testemunhas Em regra em relação à acusação o momento processual correto para a apresentação do rol de testemunhas é o do oferecimento da peça acusatória Dentre os requisitos da peça acusatória prevê o art 41 do CPP que da denúncia ou queixa deverá constar o rol de testemunhas quando necessário No tocante à defesa antes da reforma processual de 2008 o momento processual para a apresentação do rol de testemunhas era o da defesa prévia como dispunha a redação original do art 395 do CPP a qual devia ser apresentada após o interrogatório do acusado que era o primeiro ato da instrução processual Com as modificações produzidas pela Lei nº 1171908 o rol de testemunhas da defesa deve ser apresentado quando do oferecimento da resposta à acusação tal qual previsto no art 396A do CPP Pelo menos em tese se a parte não arrolou a testemunha no momento processual oportuno darse á preclusão temporal inviabilizando que tal testemunha seja ouvida no processo No entanto não se pode perder de vista que o princípio da busca da verdade autoriza que o juiz produza provas de ofício no curso do processo Logo ainda que as partes tenham deixado de apresentar o rol no momento processual oportuno nada impede que o magistrado determine a oitiva de tais testemunhas com fundamento no art 156 inciso II cc art 209 caput do CPP O número de testemunhas varia de acordo com o procedimento a ser seguido 1 Procedimento comum ordinário 8 oito testemunhas CPP art 401 caput 2 Procedimento comum sumário 5 cinco testemunhas CPP art 532 3 Procedimento sumaríssimo Lei nº 909995 3 três testemunhas 4 Primeira fase do procedimento do júri 8 oito testemunhas CPP art 406 3º 5 Segunda fase do procedimento do júri 5 cinco testemunhas CPP art 422 6 Procedimento da Lei de drogas 5 cinco testemunhas Lei nº 1134306 art 54 inciso III 7 Procedimento ordinário do CPPM 6 seis testemunhas CPPM art 77 alínea h Há certa controvérsia na doutrina e na jurisprudência acerca desse número quando o processo versa sobre mais de um delito ou quando há mais de um corréu Prevalece o entendimento de que para a acusação o número é estabelecido de acordo com a quantidade de fatos imputados independentemente do número de acusados Para a defesa tomase em conta não apenas o número de fatos como também o número de acusados Exemplificando se são dois os acusados pela prática de um crime de roubo cada um deles terá direito a arrolar até 8 oito testemunhas mesmo que possuam o mesmo defensor Por outro lado se a um único acusado forem imputados dois fatos delituosos terá direito a arrolar 8 oito testemunhas para cada um deles A propósito o STJ já se manifestou no sentido de que o limite máximo de 8 oito testemunhas descrito no art 401 do Código de Processo Penal deve ser interpretado em consonância com a norma constitucional que garante a ampla defesa no processo penal art 5º LV da CF88 Para cada fato delituoso imputado ao acusado não só a defesa mas também a acusação poderá arrolar até 8 oito testemunhas levandose em conta o princípio da razoabilidade e proporcionalidade216 Nesse número de testemunhas a serem arroladas não são computadas as testemunhas referidas as que não prestam compromisso e a pessoa que nada souber que interesse à decisão da causa CPP art 209 2º e art 401 1º 552 Intimação das testemunhas Iniciase o procedimento para a oitiva das testemunhas com a sua respectiva intimação para comparecer em juízo no dia e hora marcados Como dito anteriormente caso a testemunha devidamente intimada não compareça é possível que o magistrado determine sua condução coercitiva sem prejuízo de multa de 1 a 10 salários mínimos responsabilização criminal pelo delito de desobediência e pagamento das custas da diligência de condução coercitiva De acordo com o art 221 2º do CPP os militares deverão ser requisitados à autoridade superior Em se tratando de funcionários públicos após sua regular intimação deve haver a expedição de mandado ao chefe da repartição comunicando imediatamente o dia e a hora marcados para o depoimento a fim de que não haja solução de continuidade do serviço público 553 Substituição de testemunhas Antes das modificações produzidas pela Lei nº 1171908 dispunha a antiga redação do art 405 do CPP que se as testemunhas de defesa não fossem encontradas e o acusado dentro em 3 três dias não indicasse outras em substituição prosseguirseia o procedimento nos demais termos Tal dispositivo foi revogado sendo que a atual redação do art 405 do CPP dispõe sobre o registro dos fatos ocorridos durante a audiência De modo semelhante previa a redação antiga do art 397 do CPP que se não fosse encontrada qualquer das testemunhas o juiz poderia deferir o pedido de substituição se esse pedido não tivesse por fim frustrar o ônus das partes em apresentar o rol de testemunhas quando do oferecimento da peça acusatória ou quando da apresentação da defesa prévia outrora prevista no art 395 do CPP Com a Lei nº 1171908 a nova redação do art 397 do CPP passou a sobre a possibilidade de absolvição sumária no procedimento comum silenciando acerca da possibilidade de substituição de testemunhas A nosso juízo a ausência de previsão específica da possibilidade de substituição de testemunhas no Código de Processo Penal não pode ser interpretada como silêncio eloquente do legislador Afinal a busca por um provimento jurisdicional final justo e legítimo não pode ser fulminada pelo legislador sob pena de o processo não alcançar sua finalidade de pacificação da lide Tendo em conta a importância da prova testemunhal no processo penal não se pode usurpar o direito da parte de na eventualidade de não ser localizada uma das testemunhas que arrolou para comprovar suas alegações substituíla por outra que considere apta a colaborar com a instrução Destarte desde que não fique evidenciada fraude processual ou preclusão temporal para o arrolamento da testemunha substituta parecenos ser plenamente possível a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil com fundamento no art 3º do CPP Portanto aplicandose subsidiariamente o disposto no art 408 do CPC art 451 do novo CPC é possível a substituição de testemunha que falecer que por enfermidade não estiver em condições de depor ou que tendo mudado de residência não for encontrada pelo oficial de justiça217 554 Desistência da oitiva de testemunhas Antes da reforma processual de 2008 dispunha a antiga redação do art 404 do CPP que as partes poderiam desistir do depoimento de qualquer das testemunhas arroladas ou deixar de arrolálas caso considerassem suficientes as provas que tinham sido produzidas Com a Lei nº 1171908 o art 404 do CPP passou a dispor sobre a conclusão da audiência de instrução sem a apresentação de memoriais na hipótese de realização de diligência considerada imprescindível A despeito da mudança do art 404 do CPP subsiste a possibilidade da parte desistir do depoimento de testemunha por ela anteriormente arrolada podendo fazêlo inclusive durante o curso da audiência una de instrução e julgamento ressalvada logicamente a hipótese em que o depoimento já tenha tido início Daí a importância de o advogado de defesa desejando ouvir testemunha arrolada pela acusação também incluíla no seu rol de testemunhas Afinal caso não o tenha feito poderá o Ministério Público desistir da oitiva de testemunha por ele arrolada sem necessidade de anuência da defesa Nesse prisma aliás dispõe o art 401 2º do CPP que a parte pode desistir da inquirição de qualquer das testemunhas arroladas ressalvado o disposto no art 209 do CPP testemunhas indicadas pelo juízo e testemunhas referidas No âmbito do Tribunal do Júri também é possível que a parte desista do depoimento da testemunha mas desde que tal desistência ocorra antes do início da sessão de julgamento em plenário Iniciada a sessão de julgamento a desistência da oitiva de testemunha estará condicionada à aquiescência do juizpresidente dos jurados e da parte adversa 555 Incomunicabilidade das testemunhas Ao tratarmos das características da prova testemunhal foi dito que as testemunhas são inquiridas separadamente devendo o magistrado evitar que aquelas que ainda não foram ouvidas possam ter contato com o depoimento prestado pelas outras Como prevê o art 210 caput do CPP as testemunhas serão inquiridas cada uma de per si de modo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras devendo o juiz advertilas das penas cominadas ao falso testemunho Além disso segundo o parágrafo único do art 210 com redação determinada pela Lei nº 1169008 antes do início da audiência e durante a sua realização serão reservados espaços separados para a garantia da incomunicabilidade das testemunhas Sem dúvida alguma o objetivo dessa incomunicabilidade é preservar a autenticidade da prova testemunhal evitando que uma testemunha possa ser induzida por outra considerando como próprias percepções alheias alterando de maneira inconsciente as informações que irá transmitir ao juiz Apesar do parágrafo único do art 210 do CPP prever a incomunicabilidade das testemunhas cuja observância deve ser fiscalizada antes e durante a audiência é óbvio que jamais será possível sua fiscalização fora do juízo Portanto eventual contato entre testemunhas antes da realização da audiência una de instrução e julgamento deve ser considerado mera irregularidade devendo o magistrado ficar atento à essa possibilidade quando da valoração de seu depoimento Como esclarece Ada Pellegrini Grinover a incomunicabilidade prevista na disposição em exame não tem o mesmo rigor daquela adotada em relação aos jurados nem a sua violação conduzirá a nulidade do depoimento como sucede no procedimento do júri para a comunicação entre jurados art 466 1º CPP na redação da Lei 116892008 e art 564 III j na redação original O que poderá ocorrer se constatada a sua quebra é a formulação mais minuciosa de perguntas para aferição da sinceridade das declarações além de uma avaliação final mais crítica do conteúdo do depoimento218 556 Retirada do acusado da sala de audiência Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação temor ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido de modo que prejudique a verdade do depoimento fará a inquirição por videoconferência e somente na impossibilidade dessa forma determinará a retirada do réu prosseguindo na inquirição com a presença do seu defensor A adoção de qualquer dessas medidas deverá constar do termo de audiência assim como os motivos que a determinaram CPP art 217 caput e parágrafo único Da leitura do art 217 do CPP fica a impressão de que sendo a audiência realizada por videoconferência estaria o acusado autorizado a assistila ou seja a retirada do acusado da sala de audiência seria permitida apenas quando da realização da audiência na forma comum leiase com a presença de todos Não parece ser este o objetivo do dispositivo Na verdade seja por meio da videoconferência seja pessoalmente não se deve permitir em hipótese alguma que a pessoa constrangida seja identificada pelo acusado É bem verdade que a testemunha ou o ofendido terão contato com os defensores do acusado mas estes sob compromisso de seu grau certamente não irão desvendarlhe a identidade219 A retirada do acusado da sala de audiências não pode ser determinada tão somente com base em mero juízo de suspeita do juiz acerca de possível intimidação futura da testemunha Pelo contrário a adoção de tal medida pressupõe a efetiva prática de atos comissivos que demonstrem o propósito do acusado no sentido de influenciar o ânimo da testemunha Não se nega que o acusado tenha o direito fundamental de presenciar e participar da colheita da prova oral contra ele produzida em audiência pública direito ao confronto Porém não se trata de um direito de natureza absoluta Dentre os direitos fundamentais que podem colidir com o direito ao confronto legitimando sua restrição encontramse os direitos da testemunha de acusação à vida à segurança à intimidade e à liberdade de declarar os quais se revestem de inequívoco interesse público e cuja proteção é indiscutível dever do Estado Portanto no caso de efetiva prática de atos intimidatórios subentendese que houve uma renúncia tácita ao direito ao confronto pelo acusado pela adoção de comportamento incompatível com ele Mesmo nessa hipótese de retirada do acusado da sala de audiência deve o juiz manter todos os corolários da ampla defesa assegurando a presença do defensor técnico na audiência bem como um canal de comunicação livre e reservada deste com o acusado 557 Assunção do compromisso de dizer a verdade No item pertinente aos deveres das testemunhas já dissemos que em regra a testemunha assume o compromisso de dizer a verdade nos moldes do art 203 do CPP Tal compromisso todavia não será deferido aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 quatorze anos nem tampouco às pessoas a que se refere o art 206 do CPP Quando da assunção do compromisso de dizer a verdade diz a parte final do caput do art 210 do CPP que o magistrado deve advertila das penas cominadas ao falso testemunho reclusão de 2 a 4 anos e multa 558 Qualificação da testemunha Após prestar o compromisso de dizer a verdade a testemunha deve declarar seu nome sua idade seu estado e sua residência sua profissão lugar onde exerce sua atividade se é parente e em que grau de alguma das partes ou quais suas relações com qualquer delas CPP art 203 Diverge a doutrina quanto ao crime que se configura na hipótese de a testemunha mentir quanto a sua qualificação Parte da doutrina entende estar caracterizado o delito de falso testemunho CP art 342 Segundo Magalhães Noronha tratase de formalidade substancial CPP art 203 que influi no mérito e valor que serão dados ao depoimento Sua falsidade ofende do mesmo modo os diversos interesses em litígio e atenta contra a administração da justiça ferindoa em sua atuação normal e na eficácia da realização220 Em sentido diverso Mirabete entende estar caracterizado o delito de falsa identidade previsto no art 307 do Código Penal221 Caso haja dúvida quanto à identidade da testemunha procederá o juiz à verificação pelos meios ao seu alcance podendo entretanto tomarlhe o depoimento desde logo CPP art 205 559 Contradita e arguição de parcialidade da testemunha Consoante o disposto no art 214 do CPP antes de iniciado o depoimento as partes poderão contraditar a testemunha ou arguir circunstâncias ou defeitos que a tornem suspeita de parcialidade ou indigna de fé O juiz fará consignar a contradita ou arguição e a resposta da testemunha mas só excluirá a testemunha ou não lhe deferirá compromisso nos casos previstos nos arts 207 e 208 O dispositivo versa sobre dois possíveis e distintos incidentes quando da oitiva da testemunha a contradita e a arguição de sua parcialidade Contraditar a testemunha significa impugnar seu depoimento com o objetivo de impedir que uma testemunha proibida de depor CPP art 207 seja ouvida Nada impede que a parte que arrolou a testemunha apresente contradita devendo o incidente ser decidido pelo magistrado na própria audiência antes de iniciar o depoimento Na arguição de parcialidade a parte pode alegar circunstâncias ou defeitos que tornem a testemunha suspeita de parcialidade ou indigna de fé Nessa hipótese o objetivo não é o de excluir a testemunha Na verdade o objetivo da arguição de parcialidade é o de fazer constar do ato que a testemunha é tendenciosa o que será sopesado pelo magistrado quando da valoração de seu depoimento 5510 Colheita do depoimento exame direto directexamination e exame cruzado crossexamination Antes da reforma processual de 2008 era essa a redação do art 212 do CPP As perguntas das partes serão requeridas ao juiz que as formulará à testemunha O juiz não poderá recusar as perguntas da parte salvo se não tiverem relação com o processo ou importarem repetição de outra já respondida Com as modificações produzidas pela Lei nº 1169008 o art 212 passou a ter a seguinte redação As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida Parágrafo único Sobre os pontos não esclarecidos o juiz poderá complementar a inquirição Não obstante a nova redação do art 212 do CPP notadamente de seu parágrafo único há doutrinadores que ainda sustentam que as perguntas devem continuar sendo feitas em primeiro lugar pelo magistrado É essa a posição entre outros de Guilherme de Souza Nucci para quem o art 212 do CPP com redação dada pela Lei nº 1169008 só alterou o sistema de inquirição feito pelas partes Nada mais Segundo o autor o juiz como presidente da instrução e destinatário da prova continua a abrir o depoimento formulando como sempre fez as suas perguntas às testemunhas de acusação de defesa ou do juízo Somente após esgotar o seu esclarecimento passa a palavra às partes para que diretamente reperguntem222 Com a devida vênia não conseguimos concordar com tal entendimento até mesmo porque não se consegue imaginar como alguém irá complementar aquilo que ainda não se iniciou A nova redação do art 212 do CPP é de clareza meridiana significando que deverão as partes formular as perguntas em primeiro lugar fazendoo através de perguntas formuladas diretamente à testemunha Após o exame direto e cruzado o juiz poderá então formular perguntas às testemunhas sobre os pontos não esclarecidos complementando a inquirição É bem verdade que no diaadia do foro ainda há certa relutância por parte de muitos juízes em seguir o novo modelo estabelecido pelo art 212 teimando em continuar perguntando primeiro e a receber e retransmitir as perguntas das partes às testemunhas contando vez por outra com o aval subserviente das próprias partes No entanto o fato de não se concordar com o modelo típico previsto em lei não confere ao operador do Direito a possibilidade de se arvorar contra ela223 A salutar abolição do sistema presidencial no qual o juiz perguntava primeiro e as partes faziam perguntas por intermédio do magistrado pela adoção do método acusatório as partes iniciam a inquirição e o juiz a encerra veio tornar mais eficaz a produção da prova oral visto que permite o efetivo exame direto e cruzado do contexto das declarações tomadas o que melhor delineia as atividades de acusar defender e julgar Essa mudança visa não apenas simplificar a colheita de provas mas principalmente garantir mais neutralidade ao magistrado e conferir maiores responsabilidades aos sujeitos parciais do processo penal que são na realidade os grandes protagonistas na produção da prova Esse novo regramento vem ademais ao encontro do sistema acusatório adotado no ordenamento pátrio CF art 129 inciso I deixando a cargo das partes a primazia da produção da prova sem olvidar da iniciativa probatória do juiz a ser exercida de maneira subsidiária para complementar a prova e dirimir dúvida sobre pontos relevantes Além de contribuir para uma apuração mais correta dos fatos delituosos e atestar a correção do debate dialético entre as partes a adoção desse método de exame direto e cruzado serve igualmente à legitimação das decisões De mais a mais não se pode esquecer que uma das grandes diretrizes da reforma processual penal de 2008 é o prestígio do sistema acusatório por meio do qual se valoriza a imparcialidade do juiz que deve ser o destinatário da prova e não seu produtor na feição inquisitiva Destarte em virtude da alteração do art 212 do CPP a testemunha será colocada inicialmente em contato direto com as partes sendo inquirida primeiramente por quem a arrolou direct examination e em seguida submetida ao exame cruzado pela parte contrária crossexamination cabendo ao magistrado nesse momento apenas decidir sobre a admissibilidade das perguntas indeferindo aquelas que possam induzir a resposta não tenham relação com a causa ou que importem na repetição de outra já respondida Posteriormente deferese ao magistrado a possibilidade de complementar a inquirição quanto aos pontos não esclarecidos CPP art 212 parágrafo único Como se vê o próprio art 212 defere ao magistrado a possibilidade de indeferir perguntas que possam induzir a resposta não tenham relação com a causa ou importem na repetição de outra já respondida Portanto são vedadas as perguntas sugestivas em inglês leading questions Este conceito compreende perguntas que induzem a testemunha a responder de forma específica e desejada pelo inquiridor e perguntas que implicam reconhecimento de fato ainda não comprovado Todas as perguntas formuladas pelas partes devem ser relevantes isto é guardar relação de pertinência lógica com os fatos sob julgamento e admissíveis segundo as regras de exclusão probatória As perguntas podem versar sobre os fatos imputados ao acusado ou a respeito da credibilidade da testemunha Nessa linha segundo Gomes Filho no crossexamination evidenciamse as vantagens do contraditório na coleta do material probatório uma vez que após o exame direto abrese à parte contrária em relação à qual a testemunha é presumidamente hostil um amplo campo de investigação No exame cruzado é possível fazerse uma reinquirição a respeito dos fatos já abordados no primeiro exame crossexamination as to facts como também formular questões que tragam à luz elementos para a verificação da credibilidade do próprio depoente ou de qualquer outra testemunha crossexamination as to credit224 Se o novo regramento da colheita da prova testemunha dispõe que as partes devem perguntar antes do magistrado indagase qual a consequência da inobservância da ordem constante do art 212 do CPP O tema já foi apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça onde há divergência entre as Turmas Em um primeiro momento havia divergência entre as duas turmas criminais do STJ A 5ª Turma vinha se manifestando no sentido de que restaria caracterizada hipótese de nulidade absoluta por violação ao princípio do devido processo legal225 Em sentido diverso a 6ª Turma do STJ tinha entendimento firme no sentido de se tratar de nulidade relativa dado que não foi suprimida a possibilidade de o juiz efetuar as suas perguntas ainda que subsidiariamente para o esclarecimento da verdade real sendo certo que na espécie o interesse protegido é exclusivo das partes Mais recentemente todavia notase que a jurisprudência do STJ acabou se consolidando no sentido de restar caracterizada mera nulidade relativa Logo a nulidade deve ser arguida oportunamente sob pena de preclusão sendo necessária ademais a comprovação do prejuízo226 Por isso em caso concreto no qual a ordem de inquirição de testemunhas prevista no art 212 do CPP não foi observada houve por bem o STJ determinar a anulação do processo a partir da audiência de instrução Isso porque demonstrando evidente interesse na colheita de provas de caráter eminentemente acusatório às testemunhas de acusação a magistrada realizou dezenas de perguntas antes da inquirição direta pelas partes Porém ao inquirir as testemunhas de defesa a juíza não realizou nenhuma pergunta227 De seu turno o Supremo Tribunal Federal entendeu que a inversão da ordem de inquirição das testemunhas fazendo o magistrado suas perguntas em primeiro lugar para somente depois permitir que as partes o façam caracteriza nulidade relativa razão pela qual além da demonstração de prejuízo também deveria haver arguição oportuna sob pena de preclusão228 Se a regra quanto à colheita da prova testemunhal é a utilização do exame direto e cruzado CPP art 212 ressalva especial deve ser feita em relação às chamadas testemunhas do juízo Como se sabe com fundamento no princípio da busca da verdade quando julgar necessário poderá o juiz ouvir outras testemunhas além das indicadas pelas partes CPP art 209 caput Nesse caso queremos crer que continua a vigorar o sistema presidencialista sendo inviável que o juiz exija da acusação ou da defesa a formulação das perguntas em primeiro lugar Isso porque tratandose de prova que não foi requerida pela acusação ou pela defesa não se pode dela exigir que dê início à formulação das perguntas visto que não tem conhecimento sobre a real identidade das testemunhas o que acaba por inviabilizar não só a exploração do saber testemunhal como também a aferição de sua credibilidade Por isso em se tratando de testemunhas do juízo parecenos que sob pena de evidente cerceamento da acusação ou da defesa as perguntas devem ser formuladas inicialmente pelo juiz que na sequência deve franquear às partes acusação e defesa nesta ordem o direito de fazer reperguntas 5511 Inversão da ordem de oitiva das testemunhas Segundo o art 400 caput do CPP com redação dada pela Lei nº 1171908 na audiência de instrução e julgamento a ser realizada no prazo máximo de 60 sessenta dias procederseá à tomada de declarações do ofendido à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa nesta ordem ressalvado o disposto no art 222 deste Código bem como aos esclarecimentos dos peritos às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas interrogandose em seguida o acusado Da própria leitura do dispositivo aplicável ao procedimento comum ordinário229 depreendese que devem ser ouvidas primeiramente as testemunhas arroladas pela acusação e depois aquelas indicadas pela defesa Uma única ressalva é feita pelo próprio dispositivo quando uma testemunha tiver que ser ouvida por carta precatória por morar fora da jurisdição do juiz CPP art 222 Nesse caso é possível que uma testemunha arrolada pela defesa seja ouvida antes das testemunhas indicadas pela acusação ou que uma testemunha arrolada pela acusação seja ouvida no juízo deprecado mesmo após a oitiva das testemunhas da defesa no juízo deprecante Como a lei prevê uma audiência una de instrução e julgamento é possível que todas as testemunhas arroladas pela defesa estejam presentes tendo faltado no entanto uma testemunha da acusação Nessa hipótese em virtude do princípio da ampla defesa não é possível a inversão da ordem de oitiva das testemunhas Logo se não for possível a imediata condução coercitiva da testemunha arrolada pela acusação deverá o magistrado ouvir as testemunhas da acusação que estejam presentes designando nova data para a oitiva da testemunha da acusação restante assim como daquelas arroladas pela defesa Apesar do exposto é importante ressaltar que a jurisprudência entende que eventual inversão da ordem de oitiva das testemunhas é causa de mera nulidade relativa sendo indispensável a comprovação do prejuízo É o que acontece por exemplo quando todas as testemunhas arroladas pela defesa são meramente abonatórias sem qualquer conhecimento acerca do fato delituoso Nesse caso sobretudo quando houver a concordância do advogado de defesa não há falar em nulidade do processo por conta da inversão da ordem de oitiva das testemunhas Como já se manifestou o Supremo se de um lado é certo que as testemunhas da acusação devem ser ouvidas antes das da defesa de outro não menos correto é que a nulidade decorrente da inobservância desta ordem pressupõe prejuízo Havendo as testemunhas da defesa declarado desconhecer o acusado descabe falar em prejuízo230 56 Direito ao confronto e produção de prova testemunhal incriminadora O direito ao confronto em inglês right of confrontation é o direito fundamental do acusado a presenciar e participar da colheita da prova oral contra ele produzida em audiência pública231 Por força do direito ao confronto entendese que o acusado tem o direito de confrontar quaisquer pessoas que prestem declarações testemunhais incriminadoras contra ele ou seja todo o saber testemunhal incriminador passível de valoração pelo juiz deve ser produzido de forma pública oral na presença do julgador e do acusado e submetido à inquirição deste último Logo a declaração de uma determinada testemunha não pode ser admitida como elemento de prova contra o acusado a não ser que ela tenha sido prestada nas sobreditas condições Portanto é irrelevante a qualificação jurídicoformal que o ordenamento jurídico atribua a essa pessoa vg ofendido informante corréu delator declarante testemunha assistente da acusação perito assistente técnico etc havendo produção de prova testemunhal contra o acusado há de se assegurar a observância do direito ao confronto Apesar de não estar previsto expressamente na Constituição Federal encontrase consagrado em diversos tratados internacionais de proteção aos Direitos Humanos art 6º nº 3 alínea d da Convenção para a proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais Convenção Europeia de Direitos Humanos art 14 nº 3 alínea e do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e art 8º nº 2 alínea f do Pacto de São José da Costa Rica Dec 67892 Segundo Diogo Rudge Malan232 o direito ao confronto possui conteúdo normativo multifacetado consubstanciandose no direito fundamental do acusado 1 à produção da prova testemunhal em audiência pública essa publicidade atende a duas finalidades do ponto de vista do processo em que a prova está sendo colhida endoprocessual essa publicidade reduz os riscos de produção de declarações sob coação além de servir como incentivo para a veracidade das testemunhas do ponto de vista extraprocessual a publicidade assegura a transparência da gestão probatória judicial facilitando seu controle social e contribuindo para uma percepção social respeitosa acerca da legitimidade do aparato judicial Sobre o assunto o art 204 do CPP prevê que o depoimento será prestado oralmente valendo lembrar que por força da Constituição Federal deve ser assegurada ampla publicidade aos atos processuais pelo menos em regra art 93 IX 2 a presenciar a produção da prova testemunhal da interpretação do art 217 do CPP denota se que em regra a audiência deve ser produzida com a presença do acusado preservandose assim seu direito de presença consectário lógico da autodefesa e da ampla defesa Porém não se trata de direito absoluto De fato como visto acima se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação temor ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido de modo que prejudique a verdade do depoimento fará a inquirição por videoconferência e somente na impossibilidade dessa forma determinará a retirada do réu prosseguindo na inquirição com a presença do seu defensor CPP art 217 caput 3 à produção da prova testemunhal na presença do julgador do mérito da causa o juízo de valor sobre a credibilidade do testemunho é formado não só a partir do conteúdo deste último como também da observação do comportamento da fonte de prova ao prestálo Daí a importância da inserção do princípio da identidade física do juiz no processo penal assegurando que o juiz que presidiu a instrução profira sentença CPP art 399 2º 4 à imposição do compromisso de dizer a verdade às testemunhas malgrado não represente uma garantia absoluta de veracidade a prestação do compromisso desestimula depoimentos falsos sobretudo diante da advertência geralmente feita pelo juiz quanto à sanção penal cominada ao crime de falso testemunho reclusão de dois a quatro anos e multa A previsão do compromisso de dizer a verdade consta expressamente do art 203 do CPP 5 a conhecer a verdadeira identidade das fontes de prova testemunhal o conhecimento da qualificação da testemunha é essencial para a efetividade tanto de seu exame cruzado quanto da argumentação da defesa técnica sobre a credibilidade dessa fonte ao ensejo da subsequente fase de valoração da prova testemunhal Assim só com o conhecimento sobre a real identidade das testemunhas pode o acusado arguir sua falta de credibilidade decorrente de uma série de fatores tais como interesse pessoal em incriminar o acusado relações de parentesco com as partes processuais etc A propósito desse direito de se conhecer a identidade da testemunha o art 203 do CPP diz que a testemunha será perguntada sobre seu nome idade estado residência profissão lugar onde exerce sua atividade etc Por sua vez o art 205 do CPP também prevê que na hipótese de dúvida sobre a identidade da testemunha deve o juiz proceder à verificação pelos meios ao seu alcance233 6 a inquirir as fontes de prova testemunhal desfavoráveis de forma contemporânea à produção da prova testemunhal proporciona ao acusado uma oportunidade para questionar a fonte de prova testemunhal desfavorável logo após o seu testemunho ser prestado servindo a dois propósitos distintos Quanto à credibilidade da fonte de prova seu objetivo é demonstrar ao julgador do mérito da causa que ela não é confiável por qualquer motivo Por outro lado quanto aos fatos narrados o propósito da inquirição é mitigar os efeitos desfavoráveis do depoimento sobre o julgador extraindose eventuais inconsistências ou contradições do relato da testemunha forçandoa a modificar seu relato ou até mesmo admitir a inverdade de alguma de suas declarações Ademais o exame por parte do acusado ainda se presta ao papel de tentar obter informações favoráveis a ele não relatadas pela testemunha até então Sobre esse desdobramento do direito ao confronto o art 212 do CPP assegura às partes o direito de formular perguntas diretamente à testemunha 7 direito do acusado de se comunicar de forma livre reservada e ininterrupta com o seu defensor técnico durante a inquirição das testemunhas durante o depoimento podem ser prestadas declarações cuja falsidade ou incorreção só o acusado consegue detectar Nesse caso o acusado deve poder relatar de imediato tais falsidades ou incorreções ao seu defensor técnico a fim de que este último tenha tempo hábil para explorálas durante o exame cruzado da testemunha Esse direito de comunicação do acusado com seu defensor técnico é decorrência lógica do princípio da ampla defesa autodefesa sendo obrigatória sua observância inclusive em relação aos atos processuais praticados por videoconferência De fato o art 185 5º do CPP assegura o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum e entre este e o preso 561 Testemunhas anônimas e direito ao confronto Segundo Diogo Rudge Malan234 compreendese por testemunha anônima aquela cuja identidade verdadeira compreendendo nome sobrenome endereço e demais dados qualificativos não é divulgada ao acusado e ao seu defensor técnico Esse anonimato é determinado para se prevenir ou impedir a prática de eventuais ilícitos contra as testemunhas vg coação processual ameaça lesões corporais homicídios etc possibilitando assim que seu depoimento ocorra sem qualquer constrangimento colaborando para o necessário acertamento do fato delituoso Ainda segundo o autor tal anonimato testemunhal em regra é acompanhado do uso de procedimentos judiciários que impedem o acusado e seu defensor técnico de vislumbrar o semblante da testemunha e de recurso tecnológicos que distorcem a voz dela durante o seu depoimento em juízo Ademais disso aqueles sistemas probatórios que permitem a produção de fontes de prova oral anônimas no julgamento também costumam impor restrições quanto às linhas de questionamento que podem ser utilizadas pelo acusado ao ensejo da inquirição dessas fontes a fim de evitar a identificação delas próprias ou da sua atual residência235 Essas medidas são adotadas com o objetivo de se prevenir a prática de atos ilícitos contra testemunhas por parte do acusado ou de pessoas a ele associadas tais como coação processual ameaça lesões corporais homicídio etc No Brasil de acordo com a Lei nº 980799 que versa sobre a proteção à vítimas e a testemunhas ameaçadas dentre diversas medidas aplicáveis isolada ou cumulativamente em benefício da pessoa protegida segundo a gravidade e as circunstâncias de cada caso é possível a preservação de sua identidade imagem e dados pessoais Lei nº 980799 art 7º inciso IV Essa decretação do anonimato do depoente deve ser compreendida como uma medida de natureza excepcional que só deve ser admitida quando houver fundados indícios de ameaças à integridade física e moral da testemunha Na verdade como dispõe a própria Lei nº 980799 art 2º caput a proteção concedida pelos programas e as medidas dela decorrentes levarão em conta a gravidade da coação ou da ameaça à integridade física ou psicológica a dificuldade de prevenilas ou reprimilas pelos meios convencionais e a sua importância para a produção da prova Aliás o Brasil é signatário da Convenção das Nações Unidas Contra o Crime Organizado Transnacional Convenção de Palermo de 2000 a qual foi incorporada ao nosso ordenamento jurídico pelo Decreto nº 50152004 Em seu art 24 esse tratado determina que cada EstadoParte adote medidas para a proteção eficaz contra atos de violência ou intimidação das testemunhas que depõem sobre infrações previstas na própria Convenção e de seus familiares Dentre tais medidas protetoras de testemunhas se incluem aquelas destinadas a impedir ou restringir a divulgação de informações relativas a sua identidade e paradeiro art 24 nº 2 alínea a Por sua vez de acordo com o Provimento nº 322000 da CorregedoriaGeral de Justiça do Estado de São Paulo relativo à proteção de vítimas ou testemunhas de crimes que admitem a prisão temporária caso essas vítimas ou testemunhas sejam coagidas ou ameaçadas em decorrência de seus depoimentos e assim o desejarem não terão seus dados qualificativos registrados nos respectivos termos de depoimento e sim em autos cartorários apartados art 3º aos quais só poderão ter acesso o Ministério Público e o defensor técnico constituído pelo acusado art 5º236 Com a reforma processual de 2008 a proteção às testemunhas e vítimas ameaçadas foi reforçada De fato segundo a nova redação do art 201 6º do CPP o juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade vida privada honra e imagem do ofendido podendo inclusive determinar o segredo de justiça em relação aos dados depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação De maneira semelhante segundo o art 217 caput do CPP se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação temor ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido de modo que prejudique a verdade do depoimento fará a inquirição por videoconferência e somente na impossibilidade dessa forma determinará a retirada do réu prosseguindo na inquirição com a presença do seu defensor Como se percebe em se tratando de testemunhas anônimas haverá evidente restrição à publicidade do ato processual justificada pelo dever estatal de proteção às testemunhas evitandose que seja potencializado qualquer risco de violência ou intimidação ao depoente Na verdade se o Estado não tem condições de garantir totalmente a segurança da vítima e das testemunhas que vão depor é preciso que o magistrado tome tais providências valendose dos princípios gerais de direito e do ânimo estatal vigente de proteger as partes envolvidas num processo criminal237 Essa hipótese de publicidade restrita não afronta a Constituição Federal Afinal é a própria Carta Magna que autoriza que a lei possa limitar a presença em determinados atos às próprias partes e a seus advogados ou somente a estes em casos em que haja interesse social CF art 93 IX cc art 5º LX Na hipótese de testemunhas anônimas esse interesse social na proteção de seus dados está consubstanciado pela proteção à integridade física e moral da testemunha e pela própria realização do jus puniendi Em todas as hipóteses acima mencionadas de testemunhos anônimos conquanto haja restrição à presença do acusado afigurase obrigatória a presença do defensor quando da produção da prova testemunhal devendose franquear a ele o acesso aos dados qualificativos da testemunha Isso porque de nada adianta assegurar ao defensor a possibilidade de fazer reperguntas às testemunhas se o advogado não tem conhecimento de quem é a testemunha Ora como poderá o advogado fazer o exame cruzado se não tem consciência de quem está prestando o depoimento Como poderá o advogado aferir o saber testemunhal sem conhecimento de seus dados pessoais A nosso juízo portanto e de modo a se assegurar o direito à ampla defesa CF art LV pensamos que a ocultação da identidade de testemunhas ou vítimas não poderá alcançar o advogado o qual ficará responsável pela preservação desses dados Em sentido contrário Bedê Júnior e Senna sustentam que em casos extremos havendo provas concretas de ameaça à integridade física e à própria vida das testemunhas vítimas e informantes podese restringir o acesso à identidade do depoente até mesmo em relação ao advogado com base na ponderação de interesses sobretudo quando os outros meios existentes para a proteção não se mostrarem eficazes como o depoimento à distância a ocultação de endereço etc De acordo com os autores em tais situações a proteção em relação aos direitos fundamentais das testemunhas e a própria realização do jus puniendi terão especial densidade a justificar a adoção de medida tão extrema mormente quando se está diante de crimes de elevadíssima danosidade social238 Em julgado recente acerca do assunto o Supremo Tribunal Federal manifestouse favoravelmente à colheita de prova testemunhal com a preservação do sigilo dos dados qualificativos da testemunha em relação ao acusado assegurado todavia o acesso às informações por parte do advogado constituído Na visão do Supremo a preservação do sigilo quanto à identidade de uma das testemunhas teria sido adotada devido ao temor de represálias sendo que sua qualificação foi anotada fora dos autos com acesso restrito aos juízes de direito promotores de justiça e advogados constituídos e nomeados Reputouse legítima a providência adotada pelo magistrado com base nas medidas de proteção à testemunha previstas na Lei nº 980799 Devido ao incremento da criminalidade violenta e organizada o legislador passou a instrumentalizar o juiz em medidas e providências tendentes a simultaneamente permitir a prática dos atos processuais e assegurar a integridade físicomental e a vida das pessoas das testemunhas e de coautores ou partícipes que se oferecem para fazer a delação premiada239 562 Testemunhas ausentes e direito ao confronto Testemunha ausente é aquela que por motivo qualquer não comparece pessoalmente para prestar seu depoimento durante o julgamento do acusado Suponhase por exemplo que determinada testemunha ouvida durante o curso do inquérito policial falece antes de seu depoimento ser colhido em juízo Discutese quanto à testemunha ausente sobre a possibilidade de o magistrado levar em consideração declarações anteriores dessa testemunha tais como aquelas registradas em declarações pretéritas termos de depoimento gravações etc Prevalece o entendimento de que caso a impossibilidade da colheita de seu depoimento seja resultado da prática de atos ilícitos praticados pelo próprio acusado ou por pessoas a ele associadas teria havido renúncia tácita ao exercício do direito ao confronto daí por que referido depoimento prestado na fase investigatória seria admitido em juízo como se fosse prova Assim comprovandose que o acusado praticou ou consentiu na prática de ato ilícito que impediu o comparecimento pessoal da testemunha ou comprometeu sua liberdade de declarar dela em juízo sua declaração anterior deve ser admitida em juízo sob pena de se premiar o acusado pela sua própria torpeza Se todavia a impossibilidade de comparecimento da testemunha para prestar depoimento decorre de fato acidental ou neutro ou por conta da demora na tramitação do feito tal fato não deve ser considerado idôneo para convalidar de forma retrospectiva a declaração testemunhal colhida sem observância ao direito ao confronto Nesse caso não se pode querer premiar o órgão persecutório estatal com a admissão de declarações extrajudiciais quando a indisponibilidade da testemunha é causada em certo sentido pelo próprio aparato estatal Nessa hipótese então a doutrina entende que a questão deve ser resolvida à luz da divisão do ônus da prova Logicamente tem a acusação a possibilidade de proceder à colheita desse depoimento enquanto a testemunha ainda está disponível requerendo a realização de incidente jurisdicional de produção antecipada de prova nos termos do art 225 do CPP Nesse caso como vimos no tópico atinente à terminologia da prova o acusado será notificado para comparecer ao ato processual acompanhado de seu defensor técnico para querendo exercer o direito ao confronto preservandose assim a ampla defesa e o contraditório Se a autoria delitiva ainda não tiver sido estabelecida afigurase plausível a nomeação de defensor dativo para atuação no ato processual Esse defensor deve ter acesso a todos os dados amealhados pelo Estado até aquele momento Nessa hipótese de produção da prova antecipada nos termos do art 225 do CPP caso a testemunha venha a se revelar indisponível à época do processo judicial tal depoimento deve ser tratado como prova válida porquanto o acusado teve a oportunidade de confrontála Como se vê então aos olhos da doutrina as declarações da testemunha ausente são em regra inadmissíveis em juízo independendo de haver ou não disponibilidade da testemunha para depor em juízo ou do caráter imprevisível de eventual indisponibilidade Admitir em juízo essas declarações prestadas pela testemunha ausente fora do processo judicial implica transigir com o direito ao confronto e com as garantias da ampla defesa e do contraditório Há todavia duas exceções à regra da inadmissibilidade de aproveitamento de depoimentos anteriores da testemunha ausente a a prática de ato ilícito pelo acusado ou com o consentimento dele que tenha acarretado a ausência da testemunha b a colheita do testemunho em incidente jurisdicional de produção antecipada de prova CPP art 225 que proporcione ao acusado uma oportunidade adequada para confrontar a testemunha ausente240 Não obstante a posição doutrinária é bom destacar que na visão dos Tribunais Superiores elementos de informação produzidos na fase investigatória sem a observância do contraditório da ampla defesa e do direito ao confronto podem ser usados de maneira subsidiária para formar a convicção do magistrado complementando a prova produzida em juízo sob o crivo do contraditório Como já se pronunciou a 2ª Turma do STF os elementos do inquérito podem influir na formação do livre convencimento do juiz para a decisão da causa quando complementam outros indícios e provas que passam pelo crivo do contraditório em juízo A Lei nº 1169008 ao inserir o advérbio exclusivamente no corpo do art 155 do CPP acaba por confirmar a posição jurisprudencial que vinha prevalecendo Destarte podese dizer que isoladamente considerados elementos informativos não são idôneos para fundamentar uma condenação Todavia não devem ser completamente desprezados podendo se somar à prova produzida em juízo e assim servir como mais um elemento na formação da convicção do órgão julgador241 6 RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS 61 Conceito e natureza jurídica Tratase de meio de prova por meio do qual alguém identifica uma pessoa ou coisa que lhe é mostrada com pessoa ou coisa que já havia visto ou que já conhecia em ato processual praticado perante a autoridade policial ou judiciária segundo o procedimento previsto em lei O reconhecimento de pessoas e coisas não se confunde com o retrato falado Este é formado a partir de informações prestadas ao perito por pessoa que tenha visto o autor do delito sendo considerado não um meio de prova mas sim um meio de investigação 62 Procedimento Quando houver necessidade de se fazer o reconhecimento de pessoa há de se observar o procedimento previsto no art 226 do CPP No diaadia de delegacias e fóruns é comum que as autoridades não se atenham às disposições do art 226 do CPP o que em tese possibilita que a defesa questione a legalidade do procedimento probatório afastando qualquer credibilidade que porventura pudesse oferecer o reconhecimento de pessoas ou coisas no momento de sua valoração judicial242 Vejamos o procedimento I a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida II a pessoa cujo reconhecimento se pretender será colocada se possível ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança convidandose quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá la Como o reconhecimento não demanda qualquer comportamento ativo por parte do investigado ou acusado este não está protegido pelo princípio que veda a autoincriminação Logo mesmo que o acusado não compareça ao ato designado para seu reconhecimento é possível que a autoridade policial ou judiciária determine sua condução coercitiva III se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento por efeito de intimidação ou outra influência não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida a autoridade providenciará para que esta não veja aquela IV do ato de reconhecimento lavrarseá auto pormenorizado subscrito pela autoridade pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais De acordo com o parágrafo único do art 226 do CPP o disposto no número III não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário do julgamento Em que pese o teor do referido dispositivo grande parte da doutrina entende ser possível que o magistrado adote medidas destinadas a preservar a imagem do reconhecedor frente ao reconhecido em juízo243 No que for aplicável utilizase o procedimento acima descrito para fazer o reconhecimento de objetos Caso várias sejam as pessoas chamadas a efetuar o reconhecimento de pessoa ou de objeto cada uma fará a prova em separado evitandose qualquer comunicação entre elas 63 Reconhecimento fotográfico e fonográfico O reconhecimento do acusado através de fotografias não encontra previsão legal Porém seja em virtude do princípio da busca da verdade seja por força do princípio da liberdade na produção das provas tem sido admitido pela doutrina e pela jurisprudência sendo considerado espécie de prova inominada De acordo com o Supremo Tribunal Federal é possível sua utilização desde que corroborado por outros elementos de prova sendo que o procedimento a ser observado é o mesmo do reconhecimento de pessoas CPP art 226244 Da mesma forma que se admite o reconhecimento fotográfico também tem sido usado como prova inominada o reconhecimento fonográfico conhecido como clichê fônico Supondose um crime praticado por criminosos encapuzados ou usando capacetes é possível que a vítima faça o reconhecimento do acusado através de sua voz Mais uma vez deve ser usado o procedimento probatório previsto para o reconhecimento de pessoas Seu valor probatório é relativo sendo inviável que um decreto condenatório esteja lastreado única e exclusivamente em um reconhecimento fonográfico Importante esclarecer que esse reconhecimento fonográfico não se confunde com o exame pericial de verificação de locutor ou de autenticidade de voz tido como exame pericial feito por perito oficial ou por dois peritos não oficiais para verificar se a voz gravada em interceptações telefônicas judicialmente autorizadas provém ou não do aparelho fonador de determinada pessoa Tanto o reconhecimento fonográfico quanto o exame de verificação de locutor demandam um comportamento ativo do acusado na medida em que este deve pronunciar algumas palavras ou frases para que testemunhas ofendidos e peritos possam analisar sua voz Logo queremos crer que o acusado não está obrigado a fornecer material fonográfico sob pena de violação ao princípio da não autoincriminação 7 ACAREAÇÃO 71 Conceito e natureza jurídica De acordo com Mirabete acarear ou acoroar é pôr em presença uma da outra face a face pessoas cujas declarações são divergentes A acareação é portanto o ato processual consistente na confrontação das declarações de dois ou mais acusados testemunhas ou ofendidos já ouvidos e destinado a obter o convencimento do juiz sobre a verdade de algum fato em que as declarações dessas pessoas forem divergentes245 Prevista no Capítulo VIII Da acareação do Título VII Da prova do CPP sua natureza jurídica é de meio de prova De acordo com o art 229 do CPP a acareação será admitida entre acusados entre acusado e testemunha entre testemunhas entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida e entre as pessoas ofendidas sempre que divergirem em suas declarações sobre fatos ou circunstâncias relevantes Como se vê então a acareação pode ser feita a entre os acusados b entre o acusado e testemunha c entre testemunhas d entre acusado e ofendido e entre as pessoas ofendidas f entre testemunhas e ofendido Dois são os pressupostos para sua realização 1 As pessoas a serem acareadas acusados testemunhas e ofendidos já devem ter prestado suas declarações perante o mesmo juízo e sobre os mesmos fatos e circunstâncias 2 Deve haver divergência sobre ponto relevante no relato dessas pessoas ou seja é necessário que existam contradições ou versões discrepantes sobre fatos que realmente interessem ao deslinde do processo A acareação pode ser realizada tanto na fase investigatória CPP art 6º inciso VI como no curso da instrução criminal nada impedindo que as partes requeiram a prática do ato Como raramente a acareação leva à solução das divergências entre os relatos nada impede que o magistrado fundamentadamente e dentro de um juízo de conveniência que é próprio do seu regular poder discricionário indefira sua realização caso entenda que se trata de diligência protelatória ou desnecessária o que não caracteriza cerceamento de defesa Como já se pronunciou a 1ª Turma do Supremo o deferimento de provas submetese ao prudente arbítrio do magistrado cuja decisão sempre fundamentada há de levar em conta o conjunto probatório É lícito ao juiz indeferir diligências que reputar impertinentes desnecessárias ou protelatórias Indeferimento de pedido de acareação de testemunhas no caso devidamente fundamentado Inocorrência de afronta aos princípios da ampla defesa e do contraditório ou às regras do sistema acusatório246 72 Procedimento probatório Prevê o art 229 parágrafo único do CPP que os acareados serão reperguntados para que expliquem os pontos de divergências reduzindose a termo o ato de acareação Logo ao serem perguntados sobre os pontos de divergências os acareados poderão confirmar as declarações anteriormente prestadas o que geralmente acontece ou modificálas Então o ato de acareação é reproduzido em um termo onde ficam consignadas as perguntas feitas a cada um dos acareados e suas respectivas respostas auto este a ser subscrito pelo escrevente e assinado por todos Para assegurar o êxito da acareação é fundamental que seja preservada a incomunicabilidade entre as pessoas que a ela serão submetidas Portanto antevendo a possibilidade de ser determinada a acareação e também para evitar constrangimentos ou intimidações os arts 201 4º e 210 parágrafo único estabelecem que antes do início da audiência e no curso de sua realização seja reservado espaço separado para a vítima e testemunhas É possível que um dos acareados se encontre fora da comarca do juízo perante o qual tramita o processo Nesse caso prevê o art 230 do CPP Se ausente alguma testemunha cujas declarações divirjam das de outra que esteja presente a esta se darão a conhecer os pontos da divergência consignandose no auto o que explicar ou observar Se subsistir a discordância expedirseá precatória à autoridade do lugar onde resida a testemunha ausente transcrevendose as declarações desta e as da testemunha presente nos pontos em que divergirem bem como o texto do referido auto a fim de que se complete a diligência ouvindose a testemunha ausente pela mesma forma estabelecida para a testemunha presente Esta diligência só se realizará quando não importe demora prejudicial ao processo e o juiz a entenda conveniente Com a Lei nº 1190009 é possível que o magistrado ao invés de expedir carta precatória para a oitiva da testemunha perante o juízo deprecado realize a acareação por meio da videoconferência nos termos do art 222 3º do CPP 73 Valor probatório Doutrina e jurisprudência são uníssonas em afirmar que a acareação dificilmente conduz à solução das controvérsias entre os depoentes na medida em que os acareados costumam reiterar o que haviam dito anteriormente sendo raras as vezes em que retificam seus depoimentos Quanto ao seu valor probatório oriundo de eventual retificação de um depoimento ou até mesmo pela impressão pessoal do juiz sobre as reações e maneira de proceder de um dos acareados temos que seu valor assemelhase àquele concedido à prova testemunhal e às declarações do acusado e do ofendido conforme se tratar respectivamente de testemunha acusado e vítima 8 PROVA DOCUMENTAL 81 Conceito e espécies O conceito de documento pode ser abordado de forma estrita ou de modo amplo Numa concepção mais restrita considerase documento de doceo ensinar mostrar indicar qualquer escrito instrumento ou papel público ou particular CPP art 232 caput Podese definilo assim como toda a peça escrita que condensa graficamente o pensamento de alguém podendo provar um fato ou a realização de algum ato dotado de relevância jurídica Numa concepção mais ampla e com base em uma interpretação progressiva temse como documento qualquer objeto representativo de um fato ou ato relevante conceito no qual podemos incluir fotografias filmes desenhos esquemas emails figuras digitalizadas planilhas croquis etc Em ambas as concepções apresentase como característica essencial do documento a relevância jurídica a ser compreendida como a possibilidade da expressão do pensamento nele contido gerar consequências no plano jurídico De acordo com a 1ª Turma do Supremo um parecer elaborado por jurista renomado por não ser um escrito destinado à prova não pode ser qualificado como documento nos termos da legislação processual penal Pareceres opinativos não se equiparam a documentos sendo que a sua eventual juntada aos autos sequer induz à abertura de vista à parte contrária247 O conceito de documento não se confunde com o de instrumento Instrumentos são documentos confeccionados com o objetivo de fazer prova funcionando como documentos préconstituídos vg contratos Diferenciamse portanto dos documentos eventuais ou acidentais meros papéis os quais não são produzidos com o intuito de fazer prova de determinados fatos probatórios ou escritos ad probationem podendo todavia ser utilizados para tanto vg uma correspondência particular São diversas as espécies de documentos 1 Original é aquele escrito na fonte originariamente produtora 2 Cópia é a reprodução do documento original Se a fotocópia estiver autenticada possui o mesmo valor que o original CPP art 232 parágrafo único De acordo com o art 1º 1º da Lei nº 543368 que regula a microfilmagem de documentos os microfilmes de que trata esta lei assim como as certidões os traslados e as cópias fotográficas obtidas diretamente dos filmes produzirão os mesmos efeitos legais dos documentos originais em juízo ou fora dele As públicas formas hoje em desuso são uma cópia de escrito avulso extraídas por oficial público só tendo valor quando conferidas com o original na presença da autoridade CPP art 237 Com o confronto com o original a públicaforma fica nos autos dispensandose a retenção do original 3 Público é aquele expedido por funcionário público no exercício de suas funções e de acordo com as formalidades legais Tem como requisitos a qualidade de funcionário público de quem o redige a sua competência na matéria e no território a formação do ato durante as suas funções públicas e a observância das formalidades legais exigidas na espécie Caso falte ao documento público qualquer requisito legal para sua autenticidade será considerado documento particular desde que devidamente assinado Segundo o art 297 2º do CP para os efeitos penais equiparam se a documento público o emanado de entidade paraestatal o título ao portador ou transmissível por endosso as ações de sociedade comercial os livros mercantis e o testamento particular 4 Particular por um critério de exclusão documento particular é todo aquele que não esteja compreendido como documento público ainda que por equiparação Quando contestada sua autenticidade a letra e a firma dos documentos particulares serão submetidas a exame pericial CPP art 235 Para Feitoza não somente o documento nominativo possui o nome de quem o produziu ou mais amplamente o documento autêntico é do autor a quem é atribuído haja ou não o nome do autor no documento mas também o documento anônimo é um documento pois a questão crucial no documento é geralmente a veracidade do fato que representa ou comunica e não propriamente sua autenticidade Assim uma fotografia ou filme podem ser considerados como verdadeiros quanto ao fato que representam ainda que não se saiba quem foi o autor248 A valoração de todo e qualquer documento passa pela análise de sua autenticidade e pela verificação da veracidade dos fatos nele representados Como leciona Mirabete são requisitos indispensáveis do documento a verdade e a autenticidade A verdade é a existência real do que no instrumento se contém se relata ou se expõe A autenticidade é a certeza legal de ser o escrito emanado da pessoa a quem o documento é atribuído Os documentos públicos têm a seu favor a presunção juris tantum de autenticidade Não se pode assim negarse valor a tal prova para concluirse coisa diversa do que contém o documento público O documento particular é autêntico quando reconhecido por oficial público quando aceito ou reconhecido por quem possa prejudicar e quando provado por exame pericial CPP art 235 Mesmo no silêncio da lei como a autenticidade do documento público goza de presunção meramente relativa nada impede que possam eles ser submetidos também ao incidente de falsidade249 A relevância da autenticidade de um documento está relacionada aos efeitos que produz para o autor do documento quanto à veracidade dos fatos representados ou comunicados De acordo com o art 368 do CPC art 408 do novo CPC as declarações constantes de documento particular escrito e assinado ou somente assinado presumemse verdadeiras em relação ao signatário Se todavia contiver declaração de ciência tendente a determinar o fato o documento particular prova a declaração mas não o fato declarado cabendo à parte interessada o ônus de provar o fato CPPM art 374 parágrafo único 82 Produção da prova documental De acordo com o art 231 do CPP salvo os casos expressos em lei as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo A regra no tocante à produção da prova documental é que as partes podem juntar documentos em qualquer fase do processo só podendo haver o indeferimento do órgão julgador quando os documentos apresentados tiverem caráter meramente protelatório ou tumultuário Todavia há restrições à possibilidade de juntada de documentos em qualquer fase processual Antes da reforma processual de 2008 duas importantes exceções eram obrigatoriamente lembradas a de acordo com o revogado art 406 2º do CPP era vedada a juntada de documentos na fase de alegações finais na primeira fase do procedimento bifásico do júri b nos termos do revogado art 475 do CPP durante o julgamento no plenário do júri não era permitida a produção ou leitura de documento que não tivesse sido comunicado à parte contrária com antecedência pelo menos de três dias compreendida nessa proibição a leitura de jornais ou qualquer escrito cujo conteúdo versasse sobre matéria de fato constante do processo Com a vigência da Lei nº 1168908 a primeira exceção foi suprimida do texto do Código de Processo Penal Isso porque não existem mais alegações finais escritas na primeira fase do procedimento do júri judicium accusationis De fato diante da nova redação do art 411 4º do CPP as alegações passam a ser apresentadas oralmente não havendo mais de se falar em restrição à apresentação de documentos nessa fase Quanto à segunda restrição dispõe o art 479 do CPP com redação dada pela Lei nº 1168908 que não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto durante o julgamento que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 três dias úteis dandose ciência à outra parte Compreendese na proibição deste artigo a leitura de jornais ou qualquer outro escrito bem como a exibição de vídeos gravações fotografias laudos quadros croqui ou qualquer outro meio assemelhado cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos jurados No âmbito processual penal militar não podem ser apresentados documentos se os autos do processo estiverem conclusos para julgamento CPPM art 378 caput A produção da prova documental pode ser espontânea com a exibição juntada ou leitura pela parte ou provocada coacta tal qual preceitua o art 234 do CPP Se o juiz tiver notícia da existência de documento relativo a ponto relevante da acusação ou da defesa providenciará independentemente de requerimento de qualquer das partes para sua juntada aos autos se possível É possível ademais que o magistrado determine de ofício ou mediante requerimento das partes a busca e apreensão de documento nos termos do art 240 1º alínea h do CPP Havendo requerimento das partes cabe ao magistrado analisar a possibilidade legal relevância da prova e pertinência do documento Apesar de em tese ser admitida a juntada aos autos de todo e qualquer documento não se pode perder de vista que a Constituição Federal veda a admissão no processo de provas obtidas por meios ilícitos art 5º LVI Nesse sentido aliás dispõe o art 233 caput do CPP que as cartas particulares interceptadas ou obtidas por meios criminosos não serão admitidas em juízo Devem pois ser desentranhadas dos autos se a estes tiverem sido juntadas para restituição a seus donos CPPM art 375 2ª parte Ressalvese no entanto que o destinatário da carta poderá exibila em juízo para defesa de seu direito ainda que não haja consentimento do signatário CPP art 233 parágrafo único De acordo com a doutrina esse dispositivo não colide com o texto constitucional que garante a inviolabilidade do sigilo de correspondência art 5º XII eis que na hipótese ao remeter a correspondência ao destinatário o subscritor entregoulhe o documento e mesmo que seu conteúdo seja sigiloso há justa causa para a divulgação do segredo250 83 Tradução de documentos em língua estrangeira O fato de um documento ter sido produzido em língua estrangeira não é empecilho à sua juntada aos autos do processo Nesse caso prevê o art 236 do CPP que o documento em língua estrangeira sem prejuízo de sua juntada imediata será se necessário traduzido por tradutor público ou na falta por pessoa idônea nomeada pela autoridade A nosso juízo em que pese a ressalva constante do art 236 do CPP se necessário mesmo que as partes tenham conhecimento da língua estrangeira impõese a tradução do documento para o Português haja vista o princípio da publicidade dos atos processuais do qual deriva a necessária acessibilidade de todos ao conteúdo do documento A dispensa de tradução só deverá ocorrer quando o conteúdo do documento não interessar ao acertamento do fato delituoso Eventual indeferimento de tradução é causa de nulidade relativa devendo ser alegada oportunamente sob pena de preclusão além da necessária comprovação do prejuízo251 84 Restituição de documentos Os documentos originais juntados a processo findo quando não exista motivo relevante que justifique a sua conservação nos autos poderão mediante requerimento e ouvido o Ministério Público ser entregues à parte que os produziu ficando traslado nos autos CPP art 238 Esse dispositivo aplicase aos documentos produzidos pelas partes Em relação aos documentos apreendidos caso a restituição seja pretendida antes do trânsito em julgado da sentença final e desde que não haja necessidade de sua manutenção nos autos do processo nem tampouco dúvida quanto à sua propriedade o procedimento a ser observado é o de restituição de coisas apreendidas previsto entre os arts 118 e 124 do CPP 9 INDÍCIOS A palavra indício é usada no Código de Processo Penal em dois sentidos ora como prova indireta ora como prova semiplena252 10 BUSCA E APREENSÃO 101 Conceito e natureza jurídica Apesar de comumente citadas como se fossem uma coisa só a busca não se confunde com a apreensão A busca consiste na diligência cujo objetivo é o de encontrar objetos ou pessoas A apreensão deve ser tida como medida de constrição colocando sob custódia determinado objeto ou pessoa Não é de todo impossível que ocorra uma busca sem apreensão e viceversa Deveras pode restar frustrada uma diligência de busca não se logrando êxito na localização do que se procurava De seu turno nada impede que uma apreensão seja realizada sem prévia medida de busca quando por exemplo o objeto é entregue de maneira voluntária à autoridade policial Conquanto a busca e apreensão esteja inserida no Código de Processo Penal como meio de prova Capítulo XI do Título VII sua verdadeira natureza jurídica é de meio de obtenção de prova ou de investigação da prova253 Isso porque consiste em um procedimento em regra extraprocessual regulado por lei com o objetivo de conseguir provas materiais e que pode ser realizado por outros funcionários que não o juiz vg policiais Sua finalidade precípua não é a obtenção de elementos de prova mas sim de fontes materiais de prova Exemplificando se de uma busca e apreensão domiciliar determinada pelo juiz resultar a apreensão de determinado documento este sim funcionará como meio de prova uma vez juntado aos autos do processo 102 Iniciativa e decretação Segundo o art 242 do CPP a busca poderá ser determinada de ofício ou a requerimento de qualquer das partes Nesse ponto há de se distinguir a busca pessoal daquela de natureza domiciliar A busca de natureza pessoal pode ser determinada pela autoridade policial ou pela autoridade judiciária A propósito dispõe o art 6º inciso II do CPP que tendo a autoridade policial conhecimento da infração deverá apreender os objetos que tiverem relação com a infração após liberados pelos peritos Nesse caso a autoridade policial age de ofício sendo dispensável prévia autorização judicial Noutro giro em relação à busca domiciliar somente a autoridade judiciária competente poderá expedir o respectivo mandado De fato de acordo com a Constituição Federal a casa é asilo inviolável do indivíduo ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador salvo em caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro ou durante o dia por determinação judicial CF art 5º XI Como se vê a possibilidade de invasão domiciliar durante o dia está sujeita à cláusula de reserva de jurisdição segundo a qual por expressa previsão constitucional compete exclusivamente aos órgãos do Poder Judiciário com total exclusão de qualquer outro órgão estatal a prática de determinadas restrições a direitos e garantias individuais a saber a violação ao domicílio durante o dia CF art 5º inciso XI b prisão salvo o flagrante delito CF art 5º inciso LXI c interceptação telefônica CF art 5º inciso XII d afastamento de sigilo de processos jurisdicionais Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional flagrante delito desastre ou para prestar socorro nenhum agente público ainda que vinculado à administração tributária do Estado poderá contra a vontade de quem de direito invito domino ingressar durante o dia sem mandado judicial em espaço privado não aberto ao público onde alguém exerce sua atividade profissional sob pena de a prova resultante da diligência de busca e apreensão assim executada reputarse inadmissível porque impregnada de ilicitude material De se ver então que o poder fiscalizador da administração tributária perdeu em favor do reforço da garantia constitucional do domicílio CF art 5º XI a prerrogativa da autoexecutoriedade O ingresso de agentes fiscais em dependência domiciliar do contribuinte vg escritório de contabilidade também está condicionado portanto à existência de prévia autorização judicial254 Nessa linha forçoso é concluir que não foi recepcionada pela Constituição Federal a parte final do art 176 caput do Código de Processo Penal Militar segundo o qual a busca domiciliar poderá ser ordenada pelo juiz de ofício ou a requerimento das partes ou determinada pela autoridade policial militar Raciocínio semelhante há de ser aplicado ao art 241 do CPP que dispõe Quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado 103 Objeto As pessoas e coisas sujeitas à busca constam do rol exemplificativo do art 240 do CPP Nos exatos termos do art 240 1º do CPP procederseá à busca domiciliar quando fundadas razões a autorizarem para a prender criminosos segundo o art 243 1º do CPP caso haja ordem de prisão constará do próprio texto do mandado de busca No diaadia forense expedese documento em separado relativo à ordem de prisão b apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos de acordo com a doutrina coisas achadas são aquelas eventualmente encontradas e que são importantes para o desvendamento do fato Têm assim vínculo probatório Já as coisas obtidas por meios criminosos devem ser arrecadadas para evitar o locupletamento ilícito viabilizando também a indenização das possíveis vítimas255 c apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos é possível a apreensão dos instrumentos utilizados para a falsificação ou contrafação imitação enganosa da verdade e dos objetos falsificados ou contrafeitos d apreender armas e munições instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso o dispositivo em análise autoriza a apreensão de armas próprias instrumento cuja finalidade precípua de ataque ou defesa armas impróprias não tem tal finalidade mas podem ser usados para tanto tais como uma faca ou um gargalo de garrafa e munições objeto de suprimento da arma Esses instrumentos apreendidos devem ser periciados a fim de se verificar sua natureza e eficiência CPP art 175 e descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu f apreender cartas abertas ou não destinadas ao acusado ou em seu poder quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato uma vez abertas as cartas são tratadas como um documento qualquer podendo ser validamente apreendidas caso interessem ao acertamento do fato delituoso No tocante às cartas lacradas há quem entenda que por força do art 5º inciso XII da Constituição Federal que assegura a inviolabilidade do sigilo da correspondência não se afigura possível sua apreensão e violação sob pena de ilicitude da prova Não obstante convém ressaltar que o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a possibilidade de a administração penitenciária com fundamento em razoes de segurança pública de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica poder sempre excepcionalmente e desde que respeitada a norma inscrita no art 41 paragrafo único da Lei nº 721084 proceder à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de praticas ilícitas256 De se notar que o envio de mercadorias pelos serviços ordinários de transportes não são amparados pela garantia constitucional da inviolabilidade das comunicações Malas bolsas de viagens mochilas e equipamentos de viagens também podem ser submetidos ao controle policial nas suas funções de prevenção e averiguação dos delitos nos meios de transportes trens aviões ônibus sem que haja necessidade de prévia autorização judicial257 g apreender pessoas vítimas de crimes a finalidade do dispositivo é assegurar a restituição da liberdade de indivíduos que a tiveram cerceada em razão de determinada infração penal vg extorsão mediante sequestro Nessa hipótese há de se lembrar que a própria Constituição Federal autoriza o ingresso em domicílio independentemente de prévia autorização judicial nas hipóteses de flagrante delito art 5º XI Logo se a autoridade policial tem plena convicção de que determinada pessoa é mantida em cárcere em determinado local poderá ingressar no domicílio por estar caracterizada situação de flagrância h colher qualquer elemento de convicção com caráter residual o dispositivo autoriza a apreensão de qualquer outro elemento de convicção que possa interessar às investigações eou ao processo criminal Lado outro procederseá à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou qualquer objeto mencionado nas hipóteses acima mencionadas ressalvadas as letras a e g CPP art 240 2º 104 Espécies de busca 1041 Busca domiciliar Consoante dispõe o art 5º inciso XI da Constituição Federal a casa é asilo inviolável do indivíduo ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador salvo em caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro ou durante o dia por determinação judicial Ainda que se possa reconhecer na inviolabilidade do domicílio uma proteção à liberdade física e à propriedade forçoso é reconhecer que o bem jurídico por ela tutelado é o direito à intimidade CF art 5º inciso X Durante o dia é possível o ingresso em domicílio nas seguintes hipóteses com o consentimento do morador em caso de flagrante delito desastre para prestar socorro ou mediante determinação judicial Durante a noite o ingresso em domicílio alheio só pode ocorrer nos seguintes casos com o consentimento do morador flagrante delito desastre ou para prestar socorro Diverge a doutrina quanto ao conceito de dia Na jurisprudência prevalece o critério físico astronômico considerando como dia o período compreendido entre o nascimento aurora e o pôr dosol crepúsculo Nesse sentido já se posicionou Celso de Mello258 Para José Afonso da Silva que procura um critério mais seguro deve ser considerado dia o período compreendido entre 600h e 1800h259 Para Alexandre de Moraes260 a aplicação conjunta de ambos os critérios alcança a finalidade constitucional de maior proteção ao domicílio durante a noite resguardandose a possibilidade de invasão domiciliar com autorização judicial mesmo após as 1800 horas desde que ainda não seja noite por exemplo horário de verão Ficamos com a posição de José Afonso da Silva por conferir maior segurança jurídica ao conceito de dia Assim caso a polícia tenha em mãos mandados de busca domiciliar e de prisão expedidos pela autoridade judiciária competente só poderá invadir o domicílio durante o dia mesmo que a casa seja a do próprio indivíduo visado Ausente o consentimento para ingressar à noite resta cercar o local para que ao alvorecer seja cumprida a ordem de prisão CPP art 293 caput Obviamente se uma pessoa perseguida em flagrante delito invadir a casa de outrem sem o seu consentimento estará praticando outro crime violação de domicílio CP art 150 ou seja estará em flagrante delito no interior da residência autorizando assim que o agente público possa ingressar na casa e efetuar sua prisão mesmo que durante a noite E nem se diga que a negativa em permitir o ingresso durante a noite quando o procurado estiver no interior de domicílio constitui favorecimento real CP art 348 caput resistência CP art 329 caput ou desobediência CP art 330 caput Cuidase de exercício regular de direito previsto na própria Constituição Federal Na dicção do Supremo Tribunal Federal a garantia constitucional do inciso XI do artigo 5º da Carta da República a preservar a inviolabilidade do domicílio durante o período noturno alcança também ordem judicial não cabendo cogitar de crime de resistência261 Iniciado o cumprimento de uma busca domiciliar no interior da casa durante o dia é possível que a diligência se prolongue durante o período da noite quando o adiamento prejudicar o ato ou causar grave dano à diligência O conceito de casa é tradicionalmente extraído pela doutrina e pela jurisprudência do art 150 4º do Código Penal A expressão casa compreende a qualquer compartimento habitado b aposento ocupado de habitação coletiva ainda que se destine à permanência por poucas horas c compartimento não aberto ao público onde alguém exerce profissão ou atividade Inserese no conceito de casa portanto não só a casa ou habitação mas também o escritório de advocacia o consultório médico o quarto ocupado de hotel ou motel262 o quarto de hospital263 empresas e lojas do balcão para dentro pátios jardins quintal garagens depósitos etc Não se exige para a definição de casa que ela esteja fixada ao solo pois o conceito constitucional abrange as residências sobre rodas trailers residenciais barcosresidência a parte traseira do interior da boleia do caminhão etc264 Em relação à busca e apreensão em escritório de advocacia ou mesmo nas hipóteses de escritório residencial mas desde que o fato delituoso esteja relacionado ao exercício da advocacia de acordo com o art 7º inciso II da Lei nº 890694 com redação dada pela Lei nº 1176708 a diligência além de prévia autorização judicial decretada com base em indícios e materialidade da prática de crime por parte de advogado com mandado de busca e apreensão específico e pormenorizado também demanda a presença de representante da Ordem dos Advogados do Brasil Nesse caso de busca e apreensão em escritório de advocacia é vedada a utilização dos documentos das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes salvo se tais clientes também estiverem sendo formalmente investigados como partícipes ou coautores pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade Lei nº 890694 art 7º 6º e 7º Logo se o agente não estava sendo formalmente investigado e o crime então apurado não guardava relação com o crime que deu origem à cautelar de busca e apreensão devem ser desentranhados os documentos obtidos por meio de busca e apreensão no escritório de seu advogado265 É bem verdade que o referido dispositivo em sua redação original teve sua eficácia suspensa em decisão cautelar na apreciação da ADI 1105DF e ADI 11278DF No entanto retomado o julgamento em 17 de maio de 2006 informativo nº 427 do Supremo Tribunal Federal concluiuse por sua constitucionalidade sob o fundamento de que o âmbito material da inviolabilidade não elide o art 5º XII da CF e que a exigência do acompanhamento da diligência ficará suplantada não gerando ilicitude da prova resultante da apreensão a partir do momento em que a OAB instada em caráter confidencial e cientificada com as cautelas próprias deixar de indicar o representante266 Portanto mandado judicial de busca e apreensão em escritório de advocacia não pode ser expedido de modo genérico em aberto sem objeto definido mas sim de forma delimitada restrita ou fechada mesmo sendo o advogado investigado Com base nesse entendimento a 2ª Turma do Supremo deferiu habeas corpus para declarar a ilicitude de provas apreendidas em escritório de advocacia porquanto o endereço anotado no mandado era o da residência do investigado demandando a busca e apreensão em escritório de advocacia uma especificidade muito maior que não fora observada267 Tendo em conta que a inviolabilidade do domicílio protege em última análise o direito à intimidade pouco importa que a casa esteja ou não ocupada pois o que se consagra é a intimidade espacial esteja ou não a pessoa no local Mesmo estando a casa vazia casa de campo ou de praia ocupada apenas esporadicamente cuidase de expressão de intimidade da pessoa sendo vedado o ingresso de estranhos De se ver então que a casa abandonada não está tutelada pelo dispositivo do art 5º inciso XI da Magna Carta pois neste caso ausente a figura do morador não há falar em tutela do direito à intimidade Por outro lado não se compreende como domicílio hospedaria estalagem ou qualquer outra habitação coletiva enquanto aberta salvo na hipótese do aposento ocupado CP art 150 4º e 5º Também não pode ser considerada casa o carro na medida em que este não serve para esse fim Estabelecimentos como bares clubes teatros cinemas restaurantes supermercados shopping centers enquanto estiverem abertos ao público não estão compreendidos pela expressão casa podendo as autoridades policiais neles ingressar livremente no exercício de sua função mesmo sem consentimento ou autorização judicial Todavia se esses estabelecimentos estiverem fechados ao público passam a estar protegidos pela garantia da inviolabilidade do domicílio Quanto aos órgãos públicos Walter Nunes da Silva Júnior assevera que a despeito de o ingresso nos órgãos públicos ser franqueado ao público em geral não seria razoável admitirse que tendo a autoridade policial a pretensão de realizar alguma diligência com o fim de obter alguma prova pudesse ela ingressar livremente independentemente de autorização da autoridade pública nos prédios Principalmente se a diligência tiver de ser realizada no gabinete de algum servidor ou juiz268 10411 Mandado de busca e apreensão A expedição de mandado de busca domiciliar está condicionada à presença de fundadas razões sendo indispensável a presença de elementos informativos apontando que uma das coisas ou pessoas citadas no art 240 1º do CPP encontrase no interior da casa sujeita à diligência De acordo com o art 243 do CPP o mandado de busca deverá I indicar o mais precisamente possível a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador ou no caso de busca pessoal o nome da pessoa que terá de sofrêla ou os sinais que a identifiquem II mencionar o motivo e os fins da diligência III ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir Ademais se houver ordem de prisão constará do próprio texto do mandado de busca CPP art 243 1º Mandados de busca domiciliar não podem se revestir de conteúdo genérico nem podem se mostrar omissos quanto à indicação o mais precisamente possível do local objeto dessa medida extraordinária tal qual dispõe o art 243 do CPP Por isso em caso concreto envolvendo o cumprimento de mandado de busca que teria como alvo o endereço profissional de investigado localizado no 28º andar de determinado edifício a 2ª Turma do Supremo concluiu ser ilegal a apreensão de equipamentos de informática no endereço de instituição financeira localizada no 3º andar do mesmo edifício porquanto não havia mandado judicial para este endereço Por consequência por se tratar de apreensão realizada no domicílio de alguém sem autorização judicial fundamentada revelarseia ilegítima e o material eventualmente apreendido configuraria prova ilicitamente obtida269 10412 Execução da busca domiciliar Segundo o art 241 do CPP quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado Nessa hipótese segundo o art 245 1º do CPP devem a autoridade policial ou judiciária declarar previamente sua qualidade e o objeto da diligência A nosso ver o dispositivo do art 241 do CPP não foi recepcionado pela Constituição Federal A uma porque não se pode permitir que o magistrado execute diretamente uma busca domiciliar sob pena de ressuscitarmos a figura do juiz inquisidor comprometendo a garantia da imparcialidade e o sistema acusatório A duas porque o delegado ao executar uma busca domiciliar está obrigado a apresentar mandado expedido pela autoridade judiciária porquanto o art 5º inciso XI da Carta Magna demanda determinação judicial para o ingresso em domicílio Não há justificativa para o acompanhamento da mídia aos atos de busca e apreensão notadamente em tempo real Portanto é recomendável que o mandado de busca e apresnão determine que a polícia se abstenha de convocar a imprensa e observe a discrição necessária no seu cumprimento Por mais que nesse caso a exposição indevida da intimidade e da vida privada das pessoas não torne o ato viciado e nem acarrete a ilicitude da prova obtida poderá gerar indenizações e responsabilidades dos agentes envolvidos De mais a mais o cumprimento dos mandados em órgãos públicos deve manter a discrição necessária evitandose pelo menos em regra o uso de armamento ostensivo Na esteira do que dispõe o art 245 caput do CPP as buscas domiciliares serão executadas de dia salvo se o morador consentir que se realizem à noite e antes de penetrarem na casa os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador ou a quem o representante intimandoo em seguida abrir a porta A diligência deve ser executada por Oficiais de Justiça ou pelos órgãos de Polícia Judiciária De modo excepcional policiais militares podem colaborar com a execução da medida Caso o morador não franqueie o acesso à casa durante o dia após a leitura do mandado de busca domiciliar a porta será arrombada e forçada a entrada sendo possível que o agente seja responsabilizado pelo crime de desobediência CP art 330 Recalcitrando o morador será permitido o emprego de força contra coisas existentes no interior da casa para o descobrimento do que se procura CPP art 245 2º e 3º Em se tratando de casa habitada deve a busca ser feita de modo que não moleste os moradores mais do que o indispensável para o êxito da diligência CPP art 248 Ausentes os moradores a diligência deve ser realizada normalmente com a ressalva de que neste caso deve ser intimado a assistir à diligência algum vizinho se houver e estiver presente Igual procedimento será adotado quando as pessoas presentes em casa não tiverem capacidade para consentir vg menores de idade ou doentes mentais Se é determinada a pessoa ou coisa que se vai procurar o morador será intimado a mostrála Descoberta a pessoa ou coisa que se procura será imediatamente apreendida e posta sob custódia da autoridade ou de seus agentes Finda a diligência os executores lavrarão auto circunstanciado assinandoo com duas testemunhas presenciais e eventualmente por um vizinho quando não houver moradores na casa A ausência de testemunhas presenciais ao cumprimento da diligência de busca domiciliar é considerada mera irregularidade Dispõe o art 247 do CPP que não sendo encontrada a pessoa ou coisa procurada os motivos da diligência serão comunicados a quem tiver sofrido a busca se o requerer A autoridade ou seus agentes poderão penetrar no território de jurisdição alheia ainda que de outro Estado quando para o fim de apreensão forem no seguimento de pessoa ou coisa devendo apresentarse à competente autoridade local antes da diligência ou após conforme a urgência desta Entendese que a autoridade ou seus agentes vão em seguimento da pessoa ou coisa quando a tendo conhecimento direto de sua remoção ou transporte a seguirem sem interrupção embora depois a percam de vista b ainda que não a tenham avistado mas sabendo por informações fidedignas ou circunstâncias indiciárias que está sendo removida ou transportada em determinada direção forem ao seu encalço Se as autoridades locais tiverem fundadas razões para duvidar da legitimidade das pessoas que nas referidas diligências entrarem pelos seus distritos ou da legalidade dos mandados que apresentarem poderão exigir as provas dessa legitimidade mas de modo que não se frustre a diligência 10413 Descoberta de outros elementos probatórios e teoria do encontro fortuito de provas Durante o cumprimento de uma busca domiciliar é provável que a autoridade policial ou o oficial de justiça se depare com elementos probatórios relacionados a outros delitos surgindo a indagação acerca da possibilidade de apreensão de tais elementos Anteriormente ao tratarmos da teoria do encontro fortuito de provas foi dito que referida teoria é utilizada nos casos em que no cumprimento de uma diligência relativa a um delito a autoridade policial casualmente encontra provas pertinentes à outra infração penal que não estavam na linha de desdobramento normal da investigação Falase em encontro fortuito de provas portanto quando a prova de determinada infração penal é obtida a partir de diligência regularmente autorizada para a investigação de outro crime Nesses casos a validade da prova inesperadamente obtida está condicionada à forma como foi realizada a diligência270 Nesses casos de cumprimento de mandados de busca e apreensão devese atentar para o fato de que a Constituição Federal autoriza a violação ao domicílio nos casos de flagrante delito CF art 5º XI Logo se a autoridade policial munida de mandado de busca e apreensão deparase com certa quantidade de droga no interior na residência temos que a apreensão será considerada válida pois como se trata do delito de tráfico de drogas na modalidade de guardar espécie de crime permanente haverá situação de flagrante delito autorizando o ingresso no domicílio mesmo sem autorização judicial Portanto nas hipóteses de flagrante delito vg crimes permanentes mesmo que o objeto do mandado de busca e apreensão seja distinto será legítima a intervenção policial a despeito da autorização para entrar na casa lhe ter sido deferida com outra finalidade Logo ao cumprir mandado de busca e apreensão desde que não haja desvio de finalidade a polícia pode apreender qualquer objeto que contribua para as investigações ainda que seja de caráter pessoal e independentemente de ter sido mencionado de forma expressa na ordem do juiz Isso porque não há necessidade de que a manifestação judicial que defere a cautelar de busca e apreensão esmiúce quais documentos ou objetos devam ser coletados até mesmo porque tal pormenorização só poderia ser implementada após a verificação do que foi encontrado no local Portanto supondo que a ordem judicial diga respeito ao recolhimento de documentos relacionados aos fatos investigados é perfeitamente possível a apreensão de documento pessoal capaz de revelar detalhes da vida privada do indivíduo vg agenda pessoal 1042 Busca pessoal Inicialmente é importante ressaltar que há duas subespécies de buscas pessoais a busca pessoal por razões de segurança é aquela realizada em festas boates aeroportos rodoviárias etc Essa espécie de busca pessoal não está regulamentada pelo Código de Processo Penal devendo ser executada de maneira razoável e sem expor as pessoas a constrangimento ou à humilhação Sua execução tem natureza contratual ou seja caso a pessoa não se submeta à medida não poderá se valer do serviço ofertado nem tampouco frequentar o estabelecimento b busca pessoal de natureza processual penal deve ser determinada quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo coisas achadas ou obtidas por meios criminosos instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos armas e munições instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu apreender cartas abertas destinadas ao acusado ou em seu poder quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato assim como qualquer outro elemento de convicção De acordo com o art 244 do CPP a busca pessoal independe de mandado nas seguintes hipóteses a no caso de prisão b quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito caso a busca pessoal seja executada sem que haja fundada suspeita como no exemplo em que a autoridade a executa tão somente para demonstrar seu poder a conduta do agente policial pode caracterizar o crime de abuso de autoridade Lei nº 489865 art 3º a c quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar no cumprimento de busca domiciliar as pessoas que se encontrem no interior da casa poderão ser objeto de busca pessoal mesmo que o mandado não o diga de maneira expressa Na dicção do Supremo Tribunal Federal a fundada suspeita prevista no art 244 do CPP não pode fundarse em parâmetros unicamente subjetivos exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista em face do constrangimento que causa Ausência no caso de elementos dessa natureza que não se pode ter por configurados na alegação de que trajava o paciente um blusão suscetível de esconder uma arma sob risco de referendo a condutas arbitrárias ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder271 No caso de busca pessoal em mulher dispõe o art 249 do CPP que a diligência deve ser feita por outra mulher se não importar retardamento ou prejuízo da diligência No tocante à busca pessoal em advogado temse que em regra documentos em poder de advogado não poderão ser apreendidos Lei nº 890694 art 7º II salvo em duas situações a quando o documento é o corpo de delito de crime CPP art 243 2º b quando o advogado for partícipe ou coautor do crime ele deixa de gozar das prerrogativas do profissional da advocacia podendo ter documentos vinculados a tal delito apreendidos 11 INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA 111 Sigilo da correspondência das comunicações telegráficas de dados e das comunicações telefônicas De acordo com o art 5º inciso XII da Constituição Federal é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas de dados e das comunicações telefônicas salvo no último caso por ordem judicial nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual Interpretação literal e apressada do dispositivo constitucional notadamente em face da expressão salvo no último caso pode levar à conclusão equivocada de que está autorizada pela Constituição Federal apenas a violação ao sigilo das comunicações telefônicas o que implica reconhecer que os demais sigilos encontramse protegidos de forma absoluta de modo que em nenhuma hipótese podem eles ser objeto de revelação do conteúdo salvo com autorização das pessoas envolvidas diretamente na relação Essa linha de interpretação vai de encontro ao posicionamento doutrinário e jurisprudencial sedimentado no direito pátrio e no direito alienígena de que os direitos fundamentais por mais importantes que sejam não são dotados de caráter absoluto Na verdade não há falar em direito fundamental absoluto Todos os direitos fundamentais devem ser submetidos a um juízo de ponderação quando entram em rota de colisão com outros direitos fundamentais preponderando aquele de maior relevância272 Na dicção do Min Celso de Mello não há no sistema constitucional brasileiro direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam ainda que excepcionalmente a adoção por parte dos órgãos estatais de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição O estatuto constitucional das liberdades públicas ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas e considerado o substrato ético que as informa permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica destinadas de um lado a proteger a integridade do interesse social e de outro a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros273 Fossem os demais sigilos de correspondência das comunicações telegráficas e de dados de natureza absoluta não teria o Supremo Tribunal Federal considerado válida a interceptação de correspondência de presos A administração penitenciaria com fundamento em razões de segurança pública de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica pode sempre excepcionalmente e desde que respeitada a norma inscrita no art 41 parágrafo único da Lei nº 721084 proceder à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de praticas ilícitas274 Na mesma linha porém no tocante ao sigilo da correspondência Correspondência para os fins tutelados pela Constituição da República art 5º VII é toda comunicação de pessoa a pessoa por meio de carta através da via postal ou telegráfica Lei nº 653878 A apreensão pelo Juiz competente na agência dos Correios de encomenda na verdade tigre de pelúcia com cocaína não atenta contra a Constituição da República art 5º VII Para os fins dos valores tutelados encomenda não é correspondência275 Por fim em relação ao sigilo de dados bancário e fiscal O entendimento desta Suprema Corte consolidouse no sentido de não possuir caráter absoluto a garantia dos sigilos bancário e fiscal sendo facultado ao juiz decidir acerca da conveniência da sua quebra em caso de interesse público relevante e suspeita razoável de infração penal276 Evidentemente para que seja decretada a quebra do sigilo de dados sejam eles fiscais bancários telefônicos etc há necessidade de decisão judicial devidamente fundamentada sob pena do reconhecimento da ilicitude dos elementos probatórios assim obtidos De fato se a regra é a inviolabilidade do sigilo das correspondências das comunicações telegráficas de dados e das comunicações telefônicas CF art 5º XII o que visa em última análise a resguardar também direito constitucional à intimidade art 5º X somente se justifica a sua mitigação quando razões de interesse público devidamente fundamentadas por ordem judicial demonstrarem a conveniência de sua violação para fins de promover a investigação criminal ou instrução processual penal277 Ainda em relação ao sigilo bancário é importante destacar que em recente julgado o Supremo concluiu pela impossibilidade de a Receita Federal ter acesso direto a dados bancários por meio de requisição às instituições financeiras para instauração e instrução de processo administrativo fiscal LC 1052001 regulamentada pelo Decreto 37242001 Enfatizouse figurar no rol das garantias constitucionais a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas de dados e das comunicações telefônicas art 5º XII bem como o acesso ao Poder Judiciário visando a afastar lesão ou ameaça de lesão a direito art 5º XXXV Aduziuse em seguida que a regra seria assegurar a privacidade das correspondências das comunicações telegráficas de dados e telefônicas sendo possível a mitigação por ordem judicial para fins de investigação criminal ou de instrução processual penal Observouse que o motivo seria o de resguardar o cidadão de atos extravagantes que pudessem de alguma forma alcançálo na dignidade de modo que o afastamento do sigilo apenas seria permitido mediante ato de órgão eqüidistante Estadojuiz278 Em sentido diverso todavia também há precedente do Plenário do Supremo entendendo que a transferência de informações sigilosas da entidade bancária ao órgão de fiscalização tributária federal sem prévia autorização judicial LC nº 105201 Lei nº 101742001 e Decreto nº 37242001 não configura quebra de sigilo ou da privacidade mas sim hipótese de transferência de dados sigilosos de um órgão que tem o dever de sigilo para outro o qual deverá manter essa mesma obrigação sob pena de responsabilização na hipótese de eventual divulgação desses dados Afinal se a Receita Federal tem acesso à declaração do patrimônio total de bens dos contribuintes conjunto maior não haveria razão de negálo quanto à atividade econômica à movimentação bancária que seria um conjunto menor279 Como se percebe ainda não há consenso acerca do assunto no âmbito do Supremo Na verdade a matéria deve ser enfrentada de maneira definitiva apenas quando forem julgadas as ações diretas de inconstitucionalidade em que se questiona a constitucionalidade das leis que autorizam a requisição de informações bancárias pela Receita Federal ADI 2386DF ADI 2390DF e ADI 2397DF A questão referente à possibilidade do fornecimento de informações bancárias para fins de constituição de créditos tributários pelas instituições financeiras ao Fisco sem autorização judicial também teve sua repercussão geral reconhecida no RE 601314SP pendente de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal No âmbito do STJ vem prevalecendo por ora o entendimento no sentido de que esses dados obtidos pela Receita Federal com fundamento no art 6º da LC 1052001 mediante requisição direta às instituições bancárias no âmbito de processo administrativo fiscal sem prévia autorização judicial não podem ser utilizados no processo penal quer para sustentar um decreto condenatório quer para dar base à ação penal Para ambas as Turmas Criminais do STJ afigurase decorrência lógica do respeito aos direitos à intimidade e à privacidade art 5º X da CF a proibição de que a administração fazendária afaste por autoridade própria o sigilo bancário do contribuinte especialmente se considerada sua posição de parte na relação jurídicotributária com interesse direto no resultado da fiscalização Apenas o Judiciário desinteressado que é na solução material da causa e por assim dizer órgão imparcial está apto a efetuar a ponderação imprescindível entre o dever de sigilo decorrente da privacidade e da intimidade asseguradas aos indivíduos em geral e aos contribuintes em especial e o também dever de preservação da ordem jurídica mediante a investigação de condutas a ela atentatórias Nesse contexto diante da ilicitude da quebra do sigilo bancário realizada diretamente pela autoridade fiscalizadora sem prévia autorização judicial deve ser reconhecida a inadmissibilidade das provas dela advindas na forma do art 157 do CPP280 Ainda segundo o STJ não são nulas as provas obtidas por meio de requisição do Ministério Público de informações bancárias de titularidade de órgãos públicos para fins de apurar supostos crimes praticados por agentes públicos contra a Administração Pública É pacífico na doutrina pátria e na jurisprudência dos Tribunais Superiores que o sigilo bancário constitui espécie do direito à intimidadeprivacidade consagrado no art 5º X e XII da CF No entanto as contas públicas ante os princípios da publicidade e da moralidade art 37 da CF não possuem em regra proteção do direito à intimidadeprivacidade e em consequência não são protegidas pelo sigilo bancário Na verdade a intimidade e a vida privada de que trata a Lei Maior referemse à pessoa humana aos indivíduos que compõem a sociedade e às pessoas jurídicas de direito privado inaplicáveis tais conceitos aos entes públicos281 112 Direito intertemporal e Lei nº 929696 Durante anos reivindicouse no Brasil a regulamentação da interceptação telefônica na medida em que o preceito do inciso XII do art 5º da Constituição Federal não era considerado autoaplicável De fato a partir do momento em que a Constituição Federal facultara a quebra do sigilo das comunicações telefônicas por ordem judicial nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal art 5º XII tornarase indispensável a existência de estatuto jurídico específico para as interceptações telefônicas Estávamos diante de uma reserva legal aliás reserva legal qualificada porque o constituinte não só estabeleceu a necessidade de uma lei para se admitir a restrição ao sigilo das comunicações telefônicas como também fixou algumas exigências mínimas fins de investigação criminal ou instrução penal e ordem judicial Assim é que em 25 de julho de 1996 entrou em vigor a Lei nº 929696 Em relação ao art 10 da Lei nº 929696 novatio legis incriminadora que versa sobre o delito de realização de interceptação telefônica ou quebra de segredo da Justiça sem autorização judicial dúvidas não restam quanto à aplicação do princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa CF art 5º XL estando o âmbito de incidência da novel figura delituosa limitado aos fatos ocorridos a partir de 25 de julho de 1996 À exceção do art 10 da Lei nº 929696 dispositivo de natureza penal ao qual se aplica a regra de direito intertemporal do art 5º XL da Constituição Federal os demais dispositivos da Lei nº 929696 têm natureza genuinamente processual não afetando o direito de liberdade do agente Em relação a eles incide o princípio da aplicação imediata tempus regit actum nos exatos termos do art 2º do CPP Logo mesmo que o crime tivesse sido cometido antes de 25 de julho de 1996 seria possível a determinação da interceptação telefônica seja no curso da investigação criminal seja no curso da instrução processual penal desde que a autorização judicial fosse determinada após a vigência e nos exatos termos da Lei nº 929696 Isso não significa dizer todavia que a Lei nº 929696 teve o condão de convalidar ou legitimar interceptações telefônicas autorizadas em momento anterior à sua vigência282 Apesar de a Constituição Federal de 1988 art 5º XII ter autorizado que a lei dispusesse sobre a interceptação telefônica para fins de investigação criminal ou instrução processual penal a lei específica sobre o assunto só entrou em vigor quase 8 oito anos depois em 250796 Lei nº 929696 Durante esse período e mesmo antes da vigência da Constituição Federal foi usado como permissivo para interceptações telefônicas o Código Brasileiro de Telecomunicações Lei nº 411762 cujo art 57 inciso II alínea e previa que não constituiria violação de telecomunicação o conhecimento dado ao juiz competente mediante requisição ou intimação deste Apesar do dispositivo do Código Brasileiro de Telecomunicações sempre prevaleceu nos Tribunais Superiores o entendimento de que tal dispositivo não fora recepcionado pela Constituição Federal Por força do art 5º XII da Magna Carta era necessária a edição de lei específica para que nas hipóteses e na forma que a lei estabelecesse pudesse o juiz autorizar a interceptação de comunicações telefônicas para fins de investigação criminal ou instrução processual penal283 Com efeito em virtude do art 5º XII da Constituição Federal a interceptação das comunicações telefônicas só poderia ser determinada se presentes três requisitos a ordem judicial autorizadora b finalidade de colheita de evidências para instruir investigação criminal ou processo penal e c existência de lei específica prevendo as hipóteses em que a quebra será permitida À exceção do primeiro requisito que se refere à necessidade de autorização judicial os demais não estavam presentes enquanto não editada a Lei nº 929696 faltando assim a disciplina da duração das interceptações da realização da gravação da introdução do seu resultado como meio de prova da documentação e registro das operações da comunicação ao juiz competente do processamento do contraditório da possibilidade de impugnação da autenticidade da conversa da identidade da voz etc Logo se o art 57 inciso II alínea e da Lei nº 411762 foi tido como não recepcionado pela Constituição Federal todo e qualquer elemento probatório colhido com base em interceptação telefônica judicialmente autorizada em momento anterior à vigência da Lei nº 929696 foi considerado como prova ilícita assim como as provas dele decorrentes teoria dos frutos da árvore envenenada in verbis O art 5º XII da Constituição que prevê excepcionalmente a violação do sigilo das comunicações telefônicas para fins de investigação criminal ou instrução processual penal não é autoaplicável exige lei que estabeleça as hipóteses e a forma que permitam a autorização judicial Precedentes a Enquanto a referida lei não for editada pelo Congresso Nacional é considerada prova ilícita a obtida mediante quebra do sigilo das comunicações telefônicas mesmo quando haja ordem judicial CF art 5º LVI b O art 57 II a do Código Brasileiro de Telecomunicações não foi recepcionado pela atual Constituição art 5º XII a qual exige numerus clausus para a definição das hipóteses e formas pelas quais é legítima a violação do sigilo das comunicações telefônicas284 113 Conceito de interceptação De acordo com o dicionário Houaiss da língua portuguesa interceptar significa interromper o curso de fazer parar deter captar ou apreender aquilo que é dirigido a outrem285 Sob o ponto de vista da Lei nº 929696 interceptar uma comunicação telefônica não quer dizer interrompêla impedila detêla ou cortála A expressão deve ser compreendida como o ato de captar a comunicação telefônica alheia tendo conhecimento do conteúdo de tal comunicação É da essência da interceptação a participação de um terceiro que passa a ter ciência do conteúdo de uma comunicação telefônica alheia Não se deve confundir interceptação com escuta telefônica nem tampouco com gravação telefônica A interceptação ocorre sem o conhecimento dos interlocutores ou seja nenhum deles tem consciência de que o conteúdo da comunicação está sendo captado por um terceiro na escuta telefônica um dos interlocutores tem conhecimento da ingerência de um terceiro na comunicação a gravação telefônica é a captação feita diretamente por um dos comunicadores sem a interveniência de um terceiro Como destaca Avolio a gravação da conversa interceptada não é necessariamente elemento integrante do conceito de interceptação A simples escuta desacompanhada de gravação pode ser objeto de prova no processo penal desde que não configure violação à intimidade286 Deveras como deixa entrever o próprio art 6º 1º da Lei nº 929696 a gravação da comunicação interceptada nem sempre será possível o que no entanto não funciona como óbice à realização da diligência Inicialmente é importante firmarmos alguns conceitos a Interceptação telefônica ou interceptação em sentido estrito consiste na captação da comunicação telefônica alheia por um terceiro sem o conhecimento de nenhum dos comunicadores Essa é a interceptação em sentido estrito ou seja um terceiro intervém na comunicação alheia sem o conhecimento dos comunicadores b Escuta telefônica é a captação da comunicação telefônica por terceiro com o conhecimento de um dos comunicadores e desconhecimento do outro Na escuta como se vê um dos comunicadores tem ciência da intromissão alheia na comunicação É o que ocorre por exemplo na hipótese em que familiares da pessoa sequestrada ou a vítima de estelionato ou ainda aquele que sofre intromissões ilícitas e anônimas através do telefone em sua vida privada autoriza que um terceiro leve adiante a interceptação telefônica287 c Gravação telefônica ou gravação clandestina é a gravação da comunicação telefônica por um dos comunicadores ou seja tratase de uma autogravação ou gravação da própria comunicação Normalmente é feita sem o conhecimento do outro comunicador daí falarse em gravação clandestina d Comunicação ambiental referese às comunicações realizadas diretamente no meio ambiente sem transmissão e recepção por meios físicos artificiais como fios elétricos cabos óticos etc e Interceptação ambiental é a captação subreptícia de uma comunicação no próprio ambiente dela por um terceiro sem conhecimento dos comunicadores Não difere substancialmente da interceptação em sentido estrito pois em ambas as hipóteses ocorre violação do direito à intimidade porém no caso da interceptação ambiental a comunicação não é telefônica A título de exemplo suponhase que no curso de investigação relativa ao crime de tráfico de drogas a autoridade policial realize a filmagem de indivíduos comercializando drogas em uma determinada praça sem que os traficantes tenham ciência de que esse registro está sendo efetuado f Escuta ambiental é a captação de uma comunicação no ambiente dela feita por terceiro com o consentimento de um dos comunicadores Por exemplo imaginese a hipótese de cidadão vítima de concussão que com o auxílio da autoridade policial efetue o registro audiovisual do exato momento em que funcionário público exige vantagem indevida para si em razão de sua função g Gravação ambiental é a captação no ambiente da comunicação feita por um dos comunicadores ex gravador câmeras ocultas etc Parte da doutrina considera que o art 1º da Lei nº 929696 abrange tanto a interceptação telefônica em sentido estrito quanto a escuta telefônica288 Isso porque ambas consistem em processos de captação da comunicação alheia Não estão abrangidas pelo regime jurídico da Lei nº 929696 por consequência a gravação telefônica a interceptação ambiental a escuta ambiental e a gravação ambiental Assiste razão a essa corrente Ao tratar da interceptação telefônica admitindoa por ordem judicial nas hipóteses e na forma que fosse estabelecida em lei para fins de investigação criminal e instrução processual penal art 5º XII parte final a Constituição Federal referese à interceptação feita por terceiro sem conhecimento dos dois interlocutores ou com conhecimento de um deles Não fica incluída a gravação de conversa por terceiro ou por um dos interlocutores à qual se aplica a regra genérica de proteção à intimidade e à vida privada do art 5º X da Carta Magna A Lei nº 929696 não abarca portanto a gravação de conversa telefônica por um interlocutor sem o conhecimento do outro Fica esta hipótese fora do regime da lei sendo considerada válida a gravação como prova quando houver justa causa como ocorre em casos de sequestro Nada impede que o juiz autorize a escuta se vir a ser feito requerimento nesse sentido Mas não é necessária a autorização judicial pois se houver a gravação sem ela mas estiver fundada em justa causa a prova pode ser utilizada Prevalece então o entendimento de que as gravações telefônicas não estão amparadas pelo art 5º XII da constituição Federal devendo ser consideradas meios lícitos de prova mesmo que realizadas sem ordem judicial prévia pelo menos em regra Há precedente do Supremo Tribunal Federal nesse sentido Escuta gravada da comunicação telefônica com terceiro que conteria evidência de quadrilha que integrariam ilicitude nas circunstâncias com relação a ambos os interlocutores A hipótese não configura a gravação da conversa telefônica própria por um dos interlocutores cujo uso como prova o STF em dadas circunstâncias tem julgado lícito mas sim escuta e gravação por terceiro de comunicação telefônica alheia ainda que com a ciência ou mesmo a cooperação de um dos interlocutores essa última dada a intervenção de terceiro se compreende no âmbito da garantia constitucional do sigilo das comunicações telefônicas e o seu registro só se admitirá como prova se realizada mediante prévia e regular autorização judicial A prova obtida mediante a escuta gravada por terceiro de conversa telefônica alheia é patentemente ilícita em relação ao interlocutor insciente da intromissão indevida não importando o conteúdo do diálogo assim captado A ilicitude da escuta e gravação não autorizadas de conversa alheia não aproveita em princípio ao interlocutor que ciente haja aquiescido na operação aproveitalhe no entanto se ilegalmente preso na ocasião o seu aparente assentimento na empreitada policial ainda que existente não seria válido A extensão ao interlocutor ciente da exclusão processual do registro da escuta telefônica clandestina ainda quando livre o seu assentimento nela em princípio parece inevitável se a participação de ambos os interlocutores no fato probando for incindível ou mesmo necessária à composição do tipo criminal cogitado qual na espécie o de quadrilha289 Outros no entanto concluem que o legislador ordinário limitouse a tratar da interceptação telefônica em sentido estrito deixando de fora da Lei nº 929696 a modalidade da escuta telefônica Nessa linha sendo a nota distintiva entre as duas figuras o consentimento de uma das partes presente apenas na escuta esta haveria de merecer tratamento diferenciado dada a menor dose de sacrifício da garantia da intimidade envolvida que no caso resumirseia à da parte que não detém conhecimento sobre a captação de suas conversas já que a outra abriu mão voluntariamente da garantia do sigilo telefônico290 Independentemente da posição doutrinária a ser adotada certo é que a realização de escuta telefônica poderá ser determinada pela autoridade judiciária sempre que houver justa causa por força do princípio da proporcionalidade como se dá nos casos de gravações efetuadas pela polícia de conversas entre sequestradores e familiares da vítima com prévia autorização destes291 Quanto à natureza jurídica da interceptação telefônica em sentido estrito deve se entender que as comunicações telefônicas de per si são fontes de prova pois é delas que se extrai a comprovação de uma infração penal ou do envolvimento de um agente com um crime A interceptação telefônica por sua vez funciona como meio de obtenção de prova mais especificamente como medida cautelar processual de natureza coativa real consubstanciada em uma apreensão imprópria no sentido de por ela se apreenderem os elementos fonéticos que formam a conversação telefônica De seu turno a gravação da interceptação das comunicações telefônicas é o resultado da operação técnica e portanto a materialização da fonte de prova Por fim a transcrição das gravações funciona como o meio de prova que será juntado aos autos para que possa ser valorado pelo magistrado292 Como conclui Gomes a finalidade da interceptação telefônica é a obtenção de uma prova que se materializa num documento auto circunstanciado transcrição ou num depoimento prova testemunhal É um desses meios probatórios que irá fixar os fatos no processo de tal modo a legitimar a decisão judicial seja frente às partes seja frente à universalidade das pessoas293 114 Interceptação e escuta ambiental Foi dito acima que a interceptação ambiental é a captação de uma comunicação no próprio ambiente em que ocorre efetuada por um terceiro sem conhecimento dos comunicadores Por sua vez a escuta ambiental consiste na captação de uma comunicação no ambiente dela feita por terceiro com o consentimento de um dos comunicadores Em ambas as situações não se trata de uma conversa telefônica Cuidase de uma conversa não telefônica ocorrida em um gabinete residência restaurante estabelecimento comercial etc Em face do direito à intimidade discutese na doutrina acerca da i licitude desses meios de obtenção de prova Quanto à violação à intimidade a discussão em torno da i licitude de uma interceptação ambiental diz respeito não à proteção ao segredo que é o direito de que terceiros não tenham acesso à privacidade individual mas sim ao direito de reserva que é o direito de não ver divulgadas notícias concernentes à vida privada A nosso ver sua utilização no processo é plenamente válida desde que não haja violação a preceitos de ordem constitucional ou material Suponhase por exemplo que um crime cometido em via pública seja gravado por um cidadão qualquer Ora nessa hipótese não há falar em direito ao segredo Afinal de contas quem comete um crime em via pública não tem qualquer expectativa de proteção à intimidade Também não há falar em direito à reserva na medida em que qualquer pessoa pode relatar o que ocorre em local aberto ao público Logo essa interceptação ambiental apesar de não estar prevista expressamente no âmbito do CPP há de ser considerada prova lícita pois não viola a intimidade294 De fato se o conteúdo da conversa entre os interlocutores não for reservada nem proibida a captação por meio de gravador pensamos que tal prova deve ser considerada lícita Ora supondose que tal conversa ocorra em local público sendo presenciada por terceiro como este pode relatála validamente em juízo como testemunho por que não emprestar a mesma validade à captação da comunicação Todavia se o colóquio for reservado suponhase que alguém escute uma conversa reservada encostando o ouvido a uma porta ou registre a conversa servindose de um gravador oculto sua interceptação ou escuta configurará prova ilícita por ofensa ao direito à intimidade CF art 5º X salvo se por força do princípio da proporcionalidade possa ser considerada lícita Portanto a nosso juízo por não afrontarem o art 5º X da Constituição Federal interceptações ambientais lato sensu devem ser consideradas válidas salvo quando realizadas em ambiente no qual haja expectativa de privacidade ou quando praticadas com violação de confiança decorrente de relações interpessoais ou profissionais vg captação ambiental de conversa entre advogado e seu cliente295 Se a interceptação ambiental em locais públicos é considerada válida pela doutrina e pela jurisprudência296 o mesmo não se pode dizer em relação a uma interceptação ambiental efetuada no interior de domicílio Nessa hipótese além de violar o direito à intimidade seja no tocante ao direito ao segredo seja em relação ao direito de reserva haverá evidente afronta à inviolabilidade domiciliar prevista no art 5º inciso XI da Constituição Federal Todavia em se tratando de procedimento investigatório relativo a crimes praticados por organizações criminosas havendo prévia e fundamentada autorização judicial toda e qualquer gravação e interceptação será considerada prova lícita nos exatos termos do art 3º inciso II da Lei nº 1285013 Se não houver prévia ordem escrita da autoridade judicial competente a licitude da prova deve ser analisada à luz do princípio da proporcionalidade Por consequência por força desse dispositivo admitese a filmagem registro de sinais óticos e a gravação registro de sinais acústicos no interior de residência ou local íntimo seja pela captação a chamada escuta ambiental realizada entre presentes seja pela interceptação ambiental realizada por um terceiro Assim desde que haja prévia e circunstanciada autorização judicial os registros obtidos não mais constituem prova ilícita por violação ao direito à intimidade ou à garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio Aliás quanto à possibilidade de ingresso da autoridade policial em escritório de advocacia para instalação de equipamento destinado à captação de sinais óticos e acústicos mediante prévia autorização judicial ainda que feita no período noturno o Supremo entendeu que não há falar em invasão de domicílio Em importante julgado anterior ao advento da Lei nº 1285013 o Supremo entendeu que para fins de persecução criminal de ilícitos praticados por quadrilha bando organização ou associação criminosa de qualquer tipo são permitidos a captação e a interceptação de sinais eletromagnéticos óticos e acústicos bem como seu registro e análise mediante circunstanciada autorização judicial revogada Lei nº 903495 arts 1º e 2º IV com redação dada pela Lei nº 1021701 Considerouse válido assim o ingresso da autoridade policial no período noturno mediante prévia autorização judicial em escritório de advocacia para instalação de equipamento objetivando a captação de sinais óticos e acústicos até mesmo pelo fato de que a natureza da execução de tais medidas jamais permitiria que fossem realizadas com publicidade sob pena de frustração o que ocorreria caso fossem feitas durante o dia mediante a apresentação de ordem judicial Reputouse que a suspeita grave da prática de crime por advogado no escritório sob pretexto de exercício da profissão afastaria a inviolabilidade constitucional do art 5º X e XI Em outras palavras não seria possível operarse a inviolabilidade do escritório de advocacia quando o próprio advogado fosse suspeito da prática de crime sobretudo se concebido e consumado no âmbito desse local de trabalho sob pretexto de exercício da profissão297 115 Gravações clandestinas telefônicas e ambientais A gravação clandestina assim compreendida como aquela feita pelo próprio interlocutor sem o conhecimento do outro pode se dar através do registro da conversa telefônica gravação telefônica ou da conversa entre presentes gravação ambiental Quanto à ilicitude da gravação clandestina é ponto pacífico na doutrina que por força do princípio da proporcionalidade a divulgação de gravação subreptícia de conversa própria reputase lícita quando for usada para comprovar a inocência do acusado ou quando houver investida criminosa de um dos interlocutores contra o outro Assim é que deve ser considerada válida uma gravação clandestina em um crime de extorsão quando produzida para comprovar a inocência do extorquido Não há falar portanto em ilicitude da prova que se consubstancia na gravação de conversação telefônica por um dos interlocutores vítima sem o conhecimento do outro agente do crime Daí ter concluído o Supremo que é lícita a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores ou com sua autorização sem ciência do outro quando há investida criminosa deste último É inconsistente e fere o senso comum falarse em violação do direito à privacidade quando interlocutor grava diálogo com sequestradores estelionatários ou qualquer tipo de chantagista Afinal de contas se a linha telefônica está sendo utilizada como instrumento para a prática de crimes há de se reputar válida a gravação da conversa telefônica pela vítima298 À exceção dessas hipóteses há intensa controvérsia doutrinária e jurisprudencial quanto à validade da prova obtida por meio de gravações clandestinas De um lado parte da doutrina sustenta que gravações clandestinas representam patente violação ao direito à intimidade uma vez que um dos interlocutores não tem conhecimento da captação da conversa o que as torna ilegal ilícita e moralmente condenável mormente se considerarmos que não há no Brasil lei expressa admitindoas Se um dos interlocutores não tinha consciência da gravação tal prova seria imoral por dois motivos a uma porque haveria máfé de quem colhe a prova já que usa de aparato visando iludir o outro interlocutor enganandoo já que não sabe da gravação a duas porque a prova pode ser induzida já que aquele que conduz a conversa ou a gravação tem a possibilidade de obter a resposta desejada por meio astucioso299 Nessa linha segundo Luiz Flávio Gomes a gravação clandestina não pode valer como prova não porque o comunicador não possa gravar sua comunicação senão porque inexiste lei disciplinando como deve darse a gravação quando é cabível quais crimes quais pressupostos etc Segundo o autor não só existe uma malícia uma quebra do direito à reserva senão uma grave ofensa à intimidade Um fato revelado para uma pessoa determinada não pode chegar ao conhecimento público300 Nesse contexto na Ação Penal nº 307DF o STF concluiu pela inadmissibilidade como prova de laudos de degravação de conversa telefônica obtidos por meios ilícitos art 5 LVI da Constituição Federal por se tratar de gravação realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro havendo a degravação sido feita com inobservância do princípio do contraditório e utilizada com violação a privacidade alheia art 5 X da CF301 Confirmando esse entendimento de que a análise da licitude ou não da gravação de conversa por um dos interlocutores sem a ciência do outro deve ser casuística ou seja feita de acordo com as peculiaridades do caso concreto o STJ considerou ilícita a gravação de conversa telefônica realizada pela amásia do réu tãosomente com o intuito de responsabilizálo pelo crime uma vez que a vítima do homicídio era pessoa com quem ela mantinha relação amorosa Isso porque tal prova fora colhida com indevida violação de privacidade art 5º X da CF e não como meio de defesa ou em razão de investida criminosa302 Com a devida vênia a nosso juízo não se cuidando de interceptação telefônica ou de outro meio ilegal ou moralmente ilícito mas simplesmente de reprodução de conversa mantida pelas partes e gravada pelo agente há de se admitir a gravação clandestina como prova válida nos moldes do que preconiza o Código de Processo Civil Art 383 Qualquer reprodução mecânica como a fotográfica cinematográfica fonográfica ou de outra espécie faz prova dos fatos ou das coisas representadas se aquele contra quem foi produzida lhe admitir a conformidade Parágrafo único Impugnada a autenticidade da reprodução mecânica o juiz ordenará a realização de exame pericial Dispositivo semelhante a este consta do art 422 do novo CPC Reconhecido o direito de toda pessoa de gravar sua própria conversa303 a gravação clandestina deve ser considerada prova lícita salvo se sua obtenção violar princípios e garantias constitucionais tais como o direito à intimidade304 à vida privada à honra e imagem das pessoas à inviolabilidade do domicílio à vedação da tortura e tratamentos desumanos e degradantes ao direito ao silêncio entre outros Assim a gravação clandestina será considera ilícita quando o conteúdo da comunicação se referir a assunto que goza de sigilo profissional ou funcional protegido penalmente Ainda que não haja proteção penal pode tratarse de sigilo implícito como as intimidades que um amigo relata a outro por telefone cuja revelação pode violar o direito fundamental à intimidade salvo se feita para atender direito próprio ou por quem o sigilo protege Logo desde que não haja na conversa objeto da gravação clandestina o direito à reserva obrigação de guardar segredo a parte contrária pode utilizála validamente em juízo De mais a mais mesmo que a gravação seja considerada ilícita havendo outro interesse jurídico mais relevante que a proteção à intimidade como a vida ou o direito à ampla defesa há de se considerar lícita a gravação por força do princípio da proporcionalidade Nessa linha segundo Avolio não se deve confundir a clandestinidade da gravação com a ilicitude da prova Segundo o autor qualquer pessoa tem o direito de gravar a sua própria conversa haja ou não conhecimento da parte de seu interlocutor O que a lei penal veda tornando ilícita a prova decorrente é a divulgação da conversa sigilosa sem justa causa A justa causa é exatamente a chave para se perquirir a licitude da gravação clandestina E dentro das excludentes possíveis é de se afastar frisese o direito à prova Os interesses remanescentes devem ser suficientemente relevantes para ensejar o sacrifício da privacy Assim por exemplo a vida a integridade física a liberdade o próprio direito à intimidade e sobretudo o direito de defesa que se insere entre as garantias fundamentais Ocorrendo pois conflito de valores dessa ordem a gravação clandestina é de se reputar lícita tanto no processo criminal como no civil independentemente do fato de a exceção à regra da inviolabilidade das comunicações haver sido regulamentada305 No âmbito dos Tribunais o leading case na matéria diz respeito a exministro do Trabalho acusado de corrupção sendo que a principal prova era uma gravação clandestina efetuada por um ex assessor durante uma reunião O Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu pelo recebimento da denúncia com base na gravação clandestina306 Em julgado mais recente a maioria do Plenário do Supremo também concluiu que é lícita a gravação ambiental de diálogo realizada por um dos interlocutores307 Em síntese como gravação meramente clandestina que se não confunde com interceptação objeto de vedação constitucional é lícita a prova consistente no teor de gravação de conversa telefônica realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva da conversação sobretudo quando se predestine a fazer prova em juízo ou inquérito a favor de quem a gravou308 Especificamente em relação à gravação de eventual confissão do suspeito investigado preso ou acusado sem prévia e formal advertência quanto ao direito ao silêncio jurisprudência e doutrina todavia têm considerado tratarse de prova ilícita em razão da lesão ao princípio do nemo tenetur se detegere proibição da autoincriminação309 Convém ressalvar no entanto que eventual gravação clandestina de conversa informal do preso com policiais em que sejam incriminados terceiros não está acobertada pelo direito à não autoincriminação Como já decidiu o Supremo à gravação de conversa pessoal entre indiciados presos e autoridades policiais que os primeiros desconheceriam não se poderia opor o princípio do sigilo das comunicações telefônicas mas em tese o direito ao silêncio CF art 5º LXIII corolário do princípio nemo tenetur se detegere o qual entretanto não aproveita a terceiros objeto da delação de corréus acresce que no caso à luz da prova a sentença concluiu que os indiciados estavam cientes da gravação e afastou a hipótese de coação psicológica310 116 Comunicações telefônicas de qualquer natureza O objeto da Lei nº 929696 é a interceptação das comunicações telefônicas de qualquer natureza art 1º Mas o que se deve por isso entender Num passado não muito distante quando se falava em comunicações telefônicas pensavase apenas em uma conversa por telefone percebase que o próprio Código Brasileiro de Telecomunicações Lei nº 411762 art 4º define como telefonia o processo de telecomunicação destinado à transmissão da palavra falada ou de sons Considerando o fantástico desenvolvimento da informática na atualidade a expressão comunicação telefônica não deve se restringir às comunicações por telefone Por força de interpretação progressiva311 a expressão comunicação telefônica deve também abranger a transmissão emissão ou recepção de símbolos caracteres sinais escritos imagens sons ou informações de qualquer natureza por meio de telefonia estática ou móvel celular312 Por conseguinte é possível a interceptação de qualquer comunicação via telefone conjugada ou não com a informática o que compreende aquelas realizadas direta fax modens e indiretamente internet e mail correios eletrônicos Daí dispor o caput do art 1º da Lei nº 929696 ser possível a interceptação de comunicações telefônicas de qualquer natureza acrescentando o parágrafo único do mesmo artigo que o disposto nesta Lei aplicase à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática Por telemática compreendese a ciência que cuida da comunicação transmissão manipulação de dados sinais imagens escritos e informações por meio do uso combinado da informática do computador com as várias formas de telecomunicação ou seja telemática é a telecomunicação associada à informática Em sentido diverso Vicente Greco Filho entende que o parágrafo único do art 1º da Lei nº 929696 é inconstitucional já que a Carta Magna somente autoriza a interceptação de comunicação telefônica na qual não está incluída a transmissão de dados De acordo com o autor a garantia constitucional do sigilo é a regra e a interceptação a exceção de forma que a interpretação deve ser restritiva quanto a esta exceptiora non sunt amplianda313 Com a devida vênia a nosso juízo quando a Constituição Federal autoriza a interceptação das comunicações telefônicas referese não só as comunicações telefônicas propriamente ditas como também à comunicação de dados imagens e sinais através da telemática Não se pode ficar alheio aos avanços tecnológicoculturais ampliando as formas de comunicações privando os órgãos da persecução penal de um importante instrumento de investigação e busca da verdade Logo a nosso ver a Lei nº 929696 tem seu campo de incidência sobre qualquer forma de comunicação seja telefônica ou não versa não apenas sobre conversação telefônica como também qualquer tipo de comunicação telemática por telefone ou por via independente sem uso da telefonia314 Esclarecedora nesse sentido a lição de Damásio de Jesus Inclinome pela constitucionalidade do referido parágrafo único A Carta Magna quando excepciona o princípio do sigilo na hipótese de comunicações telefônicas não cometeria o descuido de permitir a interceptação somente no caso de conversação verbal por esse meio isto é quando usados dois aparelhos telefônicos proibindoa quando pretendida com finalidade de investigação criminal e prova em processo penal nas hipóteses mais modernas A exceção quando menciona comunicações telefônicas estendese a qualquer forma de comunicação que empregue a via telefônica como meio ainda que haja transferência de dados É o caso do uso do modem Se assim não fosse bastaria para burlar a permissão constitucional digitar e não falar A circunstância de a CF expressamente só abrir exceção no caso da comunicação telefônica não significa que o legislador ordinário não possa permitir a interceptação na hipótese de transmissão de dados Não há garantias constitucionais absolutas315 Os Tribunais têm considerado válida a interceptação das comunicações telemáticas316 Aliás especificamente quanto às conversas realizadas em sala de bate papo da internet o STJ tem considerado que não há falar em proteção do sigilo das comunicações já que o ambiente virtual é de acesso irrestrito e destinado a conversas informais317 Especial atenção também deve ser dispensada ao denominado email corporativo assim compreendida a comunicação eletrônica disponibilizada ao empregado para fins estritamente profissionais podendo o empregador monitorar e rastrear a atividade do empregado no ambiente de trabalho daí por que não se pode considerar ilícita a prova assim obtida Nesses casos não há expectativa de privacidade do usuário mormente quando advertido de que o email se destina a mensagens profissionais Nessa linha como já se pronunciou o Tribunal Superior do Trabalho se se cuida de email corporativo declaradamente destinado somente para assuntos e matérias afetas ao serviço o que está em jogo antes de tudo é o exercício do direito de propriedade do empregador sobre o computador capaz de acessar a Internet e sobre o próprio provedor Concluiuse assim que a prova obtida mediante monitoramento desse email corporativo não é ilícita para fins de se demonstrar a justa causa para a despedida decorrente do envio de material pornográfico a colega de trabalho318 117 Quebra do sigilo de dados telefônicos A interceptação das comunicações telefônicas não se confunde com a quebra do sigilo de dados telefônicos Enquanto a interceptação de uma comunicação telefônica diz respeito a algo que está acontecendo a quebra do sigilo de dados telefônicos guarda relação com chamadas telefônicas pretéritas já realizadas A quebra do sigilo de dados telefônicos está relacionada aos registros documentados e armazenados pelas companhias telefônicas tais como data da chamada telefônica horário da ligação número do telefone chamado duração do uso etc A relevância da interceptação telefônica está ligada ao conhecimento do conteúdo da conversa estabelecida entre duas ou mais pessoas A obtenção dos dados telefônicos sob o ponto de vista probatório não é tão rica quanto a interceptação telefônica mas não se pode desprezar sua importância A depender do caso concreto a obtenção dos registros telefônicos pode servir de importante instrumento para demonstrar que o agente se comunica com determinada pessoa além da crescente utilização da obtenção de dados quanto à localização da estação radiobase ERB onde estava operando determinado aparelho celular para que se possa estabelecer a localização aproximada do portador do aparelho celular autor eou vítima319 Portanto em relação aos dados pertinentes aos usuários de computadores com informações relativas à sua qualificação horário dos acessos e identificação dos endereços de IP Internet Protocol das máquinas utilizadas o acesso a tais dados não se confunde com a interceptação das comunicações telemáticas Quanto ao tema aliás a Lei Estadual de São Paulo nº 1222806 que dispõe sobre os estabelecimentos comerciais que colocam à disposição mediante locação computadores e máquinas para acesso à internet as denominadas Lan Houses impõe a obrigatoriedade de criar e manter cadastro atualizado de seus usuários contendo nome completo data de nascimento endereço completo telefone e número de documento de identidade Ademais o fornecimento desses dados cadastrais e demais informações somente pode ser feito mediante prévia autorização judicial320 Entendase então que a simples titularidade e o endereço do computador do qual partiu um e mail não estão resguardados pelo sigilo de que cuida o inciso XII do artigo 5º da Constituição da República nem tampouco pelo direito à intimidade prescrito no inciso X que não é absoluto Por isso a 6ª Turma do STJ considerou legítima a requisição do Presidente do Superior Tribunal de Justiça à empresa de telefonia local de informações sobre mensagem eletrônica amplamente divulgada dando conta da existência de fraude em concurso público para provimento de cargos efetivos do quadro de pessoal do próprio Tribunal a que preside cuja honorabilidade restou afetada321 Como dito acima apesar do art 5º inciso XII da Constituição Federal ressalvar apenas a interceptação das comunicações telefônicas não se deve compreender que o sigilo de dados tenha natureza absoluta As liberdades públicas não podem ser interpretadas em sentido absoluto em face da natural restrição resultante do princípio da convivência das liberdades não se permite que sejam exercidas de modo danoso à ordem pública e às liberdades alheias não podem funcionar como mecanismo de salvaguarda para atividades ilícitas322 Logicamente a fim de que não haja uma devassa indevida à intimidade do cidadão é necessária a existência de justa causa para a quebra do sigilo de dados telefônicos corroborando a prevalência do interesse público à investigação sobre o direito fundamental de proteção à intimidade do indivíduo É possível portanto a quebra do sigilo de dados telefônicos desde que demonstrada sua imperiosa necessidade para auxiliar nas investigações ou na instrução criminal Destarte a nosso ver o objeto da Lei nº 929696 não abrange a quebra do sigilo de dados telefônicos323 Como já se manifestou a jurisprudência a Lei nº 929696 é aplicável apenas às interceptações telefônicas atuais presentes não alcançando os registros telefônicos relacionados a comunicações passadas Logo a quebra do sigilo dos dados telefônicos contendo os dias os horários a duração e os números das linhas chamadas e recebidas não se submete à disciplina das interceptações telefônicas regidas pela Lei 929696324 Em outras palavras a proteção a que se refere o art 5º inciso XII da Constituição Federal é da comunicação de dados e não dos dados em si mesmos325 Portanto diversamente da interceptação telefônica a quebra do sigilo de dados telefônicos não está submetida à cláusula de reserva de jurisdição Logo além da autoridade judiciária competente Comissões Parlamentares de Inquérito também podem determinar a quebra do sigilo de dados telefônicos com base em seus poderes de investigação CF art 58 3º desde que o ato deliberativo esteja devidamente fundamentado326 Quanto à obtenção dos dados telefônicos pelo órgão do Ministério Público queremos crer que o poder de requisição previsto no art 129 VI da Constituição Federal autoriza que o Parquet tenha acesso aos registros de ligações anteriores independentemente de prévia autorização judicial Não se tratando de captação de comunicações telefônicas em andamento em relação às quais o art 5º XII da Carta Magna exige prévia autorização judicial desde que preenchidos os requisitos estabelecidos pela Lei nº 929696 mas sim da obtenção dos registros de ligações pretéritas tidas como documentos como outros quaisquer é indiscutível a possibilidade de requisição direta pelo Ministério Público Ainda em relação à quebra do sigilo de dados telefônicos há precedente do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a verificação direta por parte da autoridade policial das últimas chamadas efetuadas ou recebidas pelo agente não configura prova obtida por meios ilícitos Confirase O fato de ter sido verificado o registro das últimas chamadas efetuadas e recebidas pelos dois celulares apreendidos em poder do corréu cujos registros se encontravam gravados nos próprios aparelhos não configura quebra do sigilo telefônico pois não houve requerimento à empresa responsável pelas linhas telefônicas no tocante à lista geral das chamadas originadas e recebidas tampouco conhecimento do conteúdo das conversas efetuadas por meio destas linhas É dever da Autoridade policial apreender os objetos que tiverem relação com o fato o que no presente caso significava saber se os dados constantes da agenda dos aparelhos celulares teriam alguma relação com a ocorrência investigada327 Nesse contexto especial atenção deve ser dispensada à Lei nº 1268312 que acrescentou à Lei de Lavagem de Capitais Lei nº 961398 o art 17B A autoridade policial e o Ministério Público terão acesso exclusivamente aos dados cadastrais do investigado que informam qualificação pessoal filiação e endereço independentemente de autorização judicial mantidos pela Justiça Eleitoral pelas empresas telefônicas pelas instituições financeiras pelos provedores de internet e pelas administradoras de cartão de crédito Como se percebe o dispositivo prevê a possibilidade de a autoridade policial e o Ministério Público terem acesso aos dados cadastrais do investigado independentemente de prévia autorização judicial Certamente haverá quem diga que o dispositivo é flagrantemente inconstitucional Preferimos no entanto entender que esses dados cadastrais não estão protegidos pela garantia constitucional da intimidade CF art 5º X Afinal se empresas de concessão de crédito ou mesmo pessoas jurídicas que assinam determinados serviços a elas disponibilizados têm fácil acesso aos dados cadastrais de clientes ou potenciais clientes não se pode negar este mesmo acesso às autoridades públicas independentemente de prévia autorização judicial Como observa Tércio Sampaio Ferraz Júnior deve se partir da premissa de que a inviolabilidade dos dados referentes à vida privada só tem pertinência para aqueles associados aos elementos identificadores usados nas relações de convivência as quais só dizem respeito aos conviventes Logo os elementos de identificação só são protegidos quando compõem relação de convivência privadas a proteção é para elas não para eles Em consequência simples cadastros de elementos identificadores nome endereço RG filiação etc não são protegidos328 Portanto independentemente de prévia autorização judicial é possível que a Polícia e o Ministério Público tenham acesso exclusivamente aos dados cadastrais do investigado contendo as seguintes informações a qualificação pessoal é composta pelo nome nacionalidade naturalidade data de nascimento estado civil profissão número de carteira de identidade e número de registro no cadastro de pessoas físicas da Receita Federal b filiação consiste na indicação do nome do pai e da mãe c endereço local de residência e de trabalho Este acesso é exclusivo aos dados cadastrais que informam qualificação pessoal filiação e endereço Nada mais Portanto especificamente em relação às informações prestadas pelas empresas telefônicas esses dados cadastrais não podem fazer referência à data de início e fim de utilização da linha telefônica números para os quais foram efetuadas ou recebidas ligações data hora e tempo da duração das ligações feitas e recebidas nem tampouco informações relativas à estação radiobase ERB em que se conectou o aparelho para a realização de determinada ligação Nesse caso será necessária prévia autorização judicial329 Embora colocado na Lei de Lavagem de Capitais este dispositivo pode ser invocado para a apuração de qualquer delito especialemente as infrações penais antecedentes Não teve o legislador a intenção de limitar seu escopo à lavagem de capitais e nem teria razão para fazêlo já que o tipo penal de branqueamento depende de uma infração antecedente 118 Finalidade da interceptação telefônica obtenção de elementos probatórios em investigação criminal ou instrução processual penal Da leitura do próprio texto constitucional art 5º XII depreendese que a interceptação telefônica poderá ser determinada mediante ordem judicial nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal Seguindo o preceito constitucional o art 1º caput da Lei nº 929696 prevê que a interceptação de comunicações telefônicas de qualquer natureza para a prova em investigação criminal e em instrução processual penal observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal sob segredo de justiça Tanto a Constituição Federal quanto a Lei nº 929696 fazem menção à investigação criminal e não ao inquérito policial Logo ainda que não haja inquérito policial instaurado será possível a interceptação telefônica desde que haja outra forma de investigação criminal em curso capaz de ministrar indícios de autoria ou participação em infração penal punida com pena de reclusão Como é sabido hoje o inquérito policial já não é mais considerado a única forma de investigação criminal CPP art 4º parágrafo único sendo extremamente comum que o Ministério Público e Comissões Parlamentares de Inquérito além de outros órgãos desempenhem importante mister na apuração de infrações penais e de sua autoria Portanto a interceptação telefônica para fins de investigação criminal pode se efetivar independentemente da instauração de inquérito policial pois nada impede que investigação diversa preceda esse procedimento A providência pode ser determinada para a investigação criminal até antes portanto de formalmente instaurado o inquérito e para a instrução criminal depois de instaurada a ação penal330 A interceptação telefônica também pode ser decretada durante o curso da instrução processual penal Instrução processual ou no processo penal como preferem alguns fase de formação da culpa é a fase processual destinada à colheita de provas Tem início com o oferecimento da peça acusatória quando as partes poderão juntar documentos sendo concluída com eventual requerimento de diligências cuja necessidade tenha se originado de circunstâncias ou fatos apurados na instrução CPP art 402 Apesar da decretação da interceptação telefônica ser mais comum durante a fase investigatória é perfeitamente possível o deferimento da medida durante a instrução processual penal Com efeito podem surgir no curso do processo circunstâncias novas desconhecidas que recomendem a realização imediata da interceptação telefônica Como a Constituição Federal e a Lei nº 929696 dispõem que a interceptação telefônica só pode ser autorizada para fins de investigação criminal ou instrução processual penal somos levados a acreditar que não é possível que essa medida seja determinada no curso de um processo de natureza cível comercial trabalhista administrativa etc apesar de sabermos que há precedentes de Tribunais Estaduais em sentido contrário331 Porém uma vez decretada a realização de uma interceptação telefônica para fins de investigação criminal ou instrução processual penal nada impede que os elementos probatórios aí obtidos sejam utilizados em outro processo a título de prova emprestada Como destaca a doutrina tendo em conta que o valor constitucionalmente protegido pela vedação das interceptações telefônicas é a intimidade rompida esta licitamente em face do permissivo constitucional nada mais resta a preservar Seria uma demasia negarse a recepção da prova assim obtida sob a alegação de que estaria obliquamente vulnerado o comando constitucional332 A jurisprudência entende que dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova333 Em relação à observância do princípio do contraditório deve se compreender que este será diferido E isso em face da própria natureza da interceptação telefônica como medida cautelar inaudita altera parte O contraditório e a ampla defesa não são assegurados quando da execução da medida sob pena de se frustrar qualquer tentativa de colheita de elementos probatórios Serão observados sim a posteriori tão logo concluída a diligência Este o motivo pelo qual o Supremo Tribunal Federal confirmou que a defesa deve ter pleno acesso aos autos de inquérito policial aí incluídos os dados obtidos em decorrência de interceptações telefônicas334 Aliás convém lembrar que o acesso aos autos da investigação criminal especificamente no tocante às diligências concluídas está assegurado pela súmula vinculante nº 14 do Supremo É direito do defensor no interesse do representado ter acesso amplo aos elementos de prova que já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária digam respeito ao exercício do direito de defesa Quanto aos instrumentos processuais de que pode se valer o investigado para impugnar eventual interceptação telefônica que repute ilícita por mais que o sigilo das comunicações telefônicas esteja relacionado à proteção da intimidade e da vida privada não se pode perder de vista que na dicção do Supremo Tribunal Federal se se trata de processo penal ou mesmo de inquérito policial há de ser admitida a possibilidade de impetração de habeas corpus desde que possa advir prejuízo à liberdade de locomoção ainda que não iminente que poderia vir a ser decretada com base na ilegalidade contra a qual se insurge o impetrante Nessa linha não é de se recusar a idoneidade do habeas corpus335 Como a própria Constituição Federal autoriza a interceptação das comunicações telefônicas CF art 5º XII não há falar em violação ao princípio do nemo tenetur se detegere ou da proibição da autoincriminação A proposito como observa Grinover o sujeito não está em confronto direto com a autoridade não é por ela solicitado a responder nem sofre pressões de qualquer espécie já que não há constrição no telefonema e o instrumento é utilizado na mais ampla liberdade O direito ao silêncio do réu ou do indiciado tem como finalidade preservar sua liberdade moral frente à autoridade336 119 Requisitos para a interceptação telefônica De acordo com a Constituição Federal art 5º XII a interceptação telefônica está condicionada à prévia autorização judicial nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal Por força da Carta Magna portanto são pressupostos da interceptação telefônica a ordem judicial devidamente fundamentada b nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer c para fins de investigação criminal medida cautelar preparatória ou instrução processual penal medida cautelar incidental O provimento que autoriza a interceptação tem natureza cautelar já que visa à fixação dos fatos tal como se apresentam no momento da conversa telefônica Tem por escopo evitar que a situação existente ao tempo do crime venha a se modificar durante a tramitação das investigações ou do processo principal e nesse sentido visa conservar para fins exclusivamente processuais o conteúdo de uma comunicação telefônica daí por que pode ser agrupado entre as cautelas conservativas Cuidandose de medida de natureza cautelar deverão estar presentes o fumus comissi delicti e o periculum in mora De modo semelhante ao que se dá com uma busca domiciliar a determinação de uma interceptação telefônica está condicionada à existência de elementos seguros da existência de um crime que justifique o sacrifício do direito à intimidade fumus comissi delicti Em relação ao periculum in mora há de ser levado em consideração o risco ou prejuízo que a não realização imediata da diligência poderá acarretar para a investigação criminal ou para a instrução processual Revelando péssima técnica legislativa ao invés de apontar de maneira detalhada em que hipóteses e mediante quais requisitos poderia ser determinada a interceptação das comunicações telefônicas optou o legislador pela formulação negativa apontando no art 2º da Lei nº 929696 as situações em que a interceptação não será admitida 1191 Ordem fundamentada da autoridade judiciária competente teoria do juízo aparente Na esteira da maioria das legislações estrangeiras a Constituição Federal art 5º XII e a Lei nº 929696 art 1º caput cc art 5º conferem exclusividade ao Poder Judiciário para determinar a interceptação das comunicações telefônicas Essa regra só não vigora nas hipóteses de Estado de Defesa CF art 136 1º I c e de Estado de Sítio CF art 139 III A autorização para a interceptação está condicionada portanto à prévia autorização do juiz competente da ação principal decisão esta que deve ser devidamente fundamentada sob pena de nulidade CF art 93 IX337 Adotouse assim um sistema de controle judicial prévio da legalidade da referida medida cláusula de reserva de jurisdição o que significa que em nenhuma hipótese poderá a autoridade policial ou o Ministério Público determinar a interceptação submetendoa posteriormente ao controle judicial da legalidade Essa autorização judicial será sempre necessária independentemente da natureza do telefone público ou particular Logo nem mesmo o titular do direito de uso da linha telefônica pode interceptar comunicações telefônicas que outras pessoas realizem utilizandose de sua linha telefônica Afinal de contas o titular do sigilo das comunicações telefônicas não é o dono da linha mas sim os interlocutores A rigor configura crime realizar interceptação de comunicação telefônica sem prévia autorização judicial Lei nº 929696 art 10 Por consequência a ausência de autorização judicial para excepcionar o sigilo das comunicações telefônicas macula indelevelmente eventual diligência policial de interceptações ao ponto de não se dever por causa dessa mácula sequer lhes analisar os conteúdos pois obtidos de forma claramente ilícita338 Aliás não é válida a interceptação telefônica realizada sem prévia autorização judicial ainda que haja posterior consentimento de um dos interlocutores para ser tratada como escuta telefônica e utilizada como prova em processo penal Logo o fato de um dos interlocutores dos diálogos gravados de forma clandestina ter consentido posteriormente com a divulgação dos seus conteúdos não tem o condão de legitimar o ato pois no momento da gravação não tinha ciência do artifício que foi implementado pelo responsável pela interceptação não se podendo afirmar portanto que caso soubesse manteria tais conversas pelo telefone interceptado Não existindo prévia autorização judicial tampouco configurada a hipótese de gravação de comunicação telefônica já que nenhum dos interlocutores tinha ciência de tal artifício no momento dos diálogos interceptados há de se reconhecer a ilicitude da prova339 Juiz competente para a decretação da interceptação telefônica é o juiz constitucional ou legalmente previsto para conhecer e julgar determinado tipo de litígio É necessária ordem desse juiz para que se concretize a medida cautelar da interceptação telefônica Tendo em conta que a interceptação telefônica é medida cautelar que visa à obtenção de prova em investigação criminal ou instrução processual penal tal qual estabelece a Constituição Federal art 5º XII o juiz competente para emitila deve ser dotado de jurisdição penal Portanto todo e qualquer juiz criminal pode em tese conceder a ordem de interceptação seja no âmbito da Justiça Estadual da Justiça Federal da Justiça Eleitoral da Justiça Militar da União seja no âmbito da Justiça Militar dos Estados Lado outro estando o juiz no exercício de competência nãocriminal não está autorizado a conceder a interceptação telefônica Se a própria Lei nº 929696 estabelece que a interceptação de comunicações telefônicas depende de autorização do juiz competente da ação principal art 1º deve ser considerada nula a autorização judicial para interceptação telefônica concedida por juiz incompetente Logo se durante a realização de inquérito policial militar que apurava a prática de crime impropriamente militar subtração de armas e munições da corporação conservadas em estabelecimento militar a interceptação foi deferida pela Justiça Comum Estadual devese declarar a nulidade da prova ilicitamente obtida em virtude da incompetência do juízo340 Para a jurisprudência todavia quando a interceptação telefônica for decretada no curso de investigação criminal como medida cautelar a exigência de que a autorização seja feita pelo juiz competente da ação principal deve ser entendida e aplicada com certo temperamento para evitar eventual obstáculo da atuação da Justiça341 Como explica o Min Sepúlveda Pertence se se cuida de obter a autorização para a interceptação telefônica no curso de processo penal não suscita dúvidas a regra de competência do art 1º da L 929696 só ao juiz da ação penal condenatória e que dirige toda a instrução caberá deferir a medida cautelar incidente Quando no entanto a interceptação telefônica constituir medida cautelar preventiva ainda no curso das investigações criminais a mesma norma de competência há de ser entendida e aplicada com temperamentos para não resultar em absurdos patentes aí o ponto de partida à determinação da competência para a ordem judicial de interceptação não podendo ser o fato imputado que só a denúncia eventual e futura precisará haverá de ser o fato suspeitado objeto dos procedimentos investigatórios em curso Não induz à ilicitude da prova resultante da interceptação telefônica que a autorização provenha de Juiz Federal aparentemente competente à vista do objeto das investigações policiais em curso ao tempo da decisão que posteriormente se haja declarado incompetente à vista do andamento delas342 Portanto a verificação do juízo criminal competente para apreciar pedido de interceptação telefônica no curso da investigação criminal deve ser feita com base nos elementos probatórios até então existentes aplicandose a regra rebus sic stantibus Assim caso um fato superveniente altere a determinação do órgão jurisdicional competente da ação principal isso não significa dizer que a ordem judicial anteriormente concedida seja inválida É o que se denomina de teoria do juízo aparente se no momento da decretação da medida os elementos informativos até então obtidos apontavam para a competência da autoridade judiciária responsável pela decretação da interceptação telefônica devem ser reputadas válidas as provas assim obtidas ainda que posteriormente seja reconhecida a incompetência do juiz inicialmente competente para o feito343 Exemplificando vislumbrandose a presença de tráfico doméstico de drogas um Juiz Estadual determina a medida cautelar Ocorre que no curso da interceptação telefônica constatase que se trata de tráfico internacional delito da competência da Justiça Federal nos termos do art 109 inciso V da Constituição Federal Nessa hipótese a ordem judicial inicialmente concedida pela Justiça Estadual e as informações obtidas por meio da interceptação telefônica hão de ser consideradas válidas eis que quando de sua concessão nada se sabia a respeito de eventual traficância internacional havendo fumus comissi delicti que dava amparo à fixação da competência da Justiça Estadual344 Por fim convém destacar que a decretação da interceptação telefônica no curso da investigação criminal é causa de fixação da competência por prevenção nos exatos termos do art 83 do CPP Portanto e a título de exemplo quando o tráfico ilícito de entorpecentes se estender por mais de uma comarca será competente por força da prevenção o Juiz que primeiro tomar conhecimento da infração e praticar qualquer ato processual assim considerada a autorização para proceder à interceptação telefônica mesmo antes do oferecimento da denúncia345 11911 Da fundamentação da decisão Nos exatos termos do art 93 inciso IX da Carta Magna todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões sob pena de nulidade O art 5º da Lei nº 929696 por sua vez estabelece que a decisão que decreta a interceptação telefônica será fundamentada sob pena de nulidade indicando também a forma de execução da diligência que não poderá exceder o prazo de quinze dias renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova Apesar da natureza cautelar da interceptação telefônica a urgência em sua decretação e a sumariedade ou superficialidade da cognição não podem servir como justificativas para o arbítrio ou qualquer forma de automatismo no tocante à decisão que importa restrição ao sigilo das comunicações telefônicas Daí a importância de que a decisão judicial seja devidamente fundamentada Pela própria excepcionalidade que caracteriza a interceptação telefônica esta pressupõe inequívoca demonstração da base empírica que justifica a sua necessidade não bastando apenas aludirse aos requisitos do art 2º da Lei nº 929696 Não há mais espaço para decisões que se limitam a repetir os requisitos nos moldes do que consta da lei É indispensável que o magistrado aponte de maneira concreta as circunstâncias fáticas que apontam no sentido da adoção da medida cautelar sob pena de manifesta ilegalidade do decisum e por consequência ilicitude da prova assim obtida Em relação ao conteúdo da decisão assevera Gomes que o juiz deve exercer o controle judicial prévio da medida cautelar e deixar patenteado no decisum o seguinte a quais são os concretos indícios de autoria ou de participação art 2º I b quais são as provas existentes a respeito da infração penal materialidade art 2º I c que se trata de infração punida com reclusão art 2º III d que a interceptação é necessária em virtude da inexistência de outros meios disponíveis para a obtenção da prova art 2º II e art 4º e a descrição com clareza da situação objeto da investigação delimitação fática da medida isto é qual é o crime onde está ocorrendo desde quando vem ocorrendo etc art 2º parágrafo único f indicação e se possível a qualificação do sujeito passivo da medida identificação do investigado ou dos investigados art 2º parágrafo único g individualização da linha telefônica que servirá de fonte para a captação da comunicação h quais meios serão empregados para a execução da medida quais recursos tecnológicos quais operações serão feitas etc art 4º i qual será a forma de execução da diligência recursos próprios da polícia recursos da concessionária técnicos da concessionária etc art 5º j qual é a duração da medida o prazo não pode exceder quinze dias l qual é a intensidade da medida captação de todas as comunicações ou só das chamadas feitas ou só das chamadas recebidas ou ambas apenas constatação das chamadas sem importar o conteúdo etc m que a interceptação é proporcional no caso concreto em razão da gravidade da infração da necessidade da prova dos interesses afetados etc n que tudo deve ser feito sob segredo de justiça art 1º346 Para os Tribunais não se exige fundamentação exaustiva sendo suficiente que a decisão ainda que de forma sucinta concisa analise a presença no caso dos requisitos legais ensejadores da interceptação telefônica 1192 Indícios razoáveis de autoria ou participação Como dito acima em virtude de sua natureza cautelar a admissibilidade da interceptação telefônica está condicionada à presença do fumus comissi delicti e do periculum in mora Em face do caráter urgente da medida cautelar ao analisar seu cabimento limitase o juiz ao exercício de uma mera cognição sumária Em outras palavras quando da adoção de uma medida cautelar é inviável exigirse que o juiz desenvolva atividade cognitiva no mesmo grau de profundidade que aquela desenvolvida para o provimento definitivo Não se decide com base no ius mas sim no fumus comissi delicti O fumus boni iuris aqui denominado de fumus comissi delicti enseja a análise judicial da plausibilidade da medida pleiteada ou percebida como necessária a partir de critérios de mera probabilidade e verossimilhança e em cognição sumária dos elementos disponíveis no momento Em se tratando de interceptação telefônica não há falar em fumus boni iuris mas sim em fumus comissi delicti De fato como o delito é a própria negação do direito como se pode afirmar que a decretação de uma interceptação telefônica está condicionada à comprovação da fumaça do bom direito Ora não é a fumaça do bom direito que determina ou não o deferimento da medida mas sim a comprovação por elementos objetivos dos autos que formam uma aparência de que houve a prática de um delito punido com pena de reclusão e que tal crime foi provavelmente cometido por aquela pessoa cujas comunicações telefônicas pretende se interceptar Daí o uso da expressão fumus comissi delicti a ser entendida como a plausibilidade do direito de punir ou seja plausibilidade de que se trata de um fato criminoso constatada por meio de elementos de informação que confirmem a presença de indícios de autoria ou de participação em um fato delituoso A palavra indício de autoria ou de participação no sentido em que foi utilizada no art 2º inciso I da Lei nº 929696 deve ser compreendida com o significado de prova semiplena ou seja um elemento de prova mais tênue com menor valor persuasivo nos mesmos moldes que o CPP se refere à decretação da prisão preventiva art 312 No tocante à autoria portanto não se exige que o juiz tenha certeza bastando a presença de elementos informativos ou de prova que permitam afirmar no momento da decisão a existência de indício suficiente isto é a probabilidade de autoria Portanto é necessária a presença de no mínimo algum elemento de prova ainda que indireto ou de menor aptidão persuasiva que possa autorizar pelo menos um juízo de probabilidade acerca da autoria ou da participação do agente no fato delituoso Como a lei exige a presença de pelo menos indícios de autoria ou participação na infração penal depreendese que a interceptação telefônica não pode ser deferida para dar início a uma investigação Logo apesar de se tratar de prática investigatória rotineira não existe interceptação telefônica prédelitual fundada em mera conjectura ou periculosidade de uma situação ou de uma pessoa Não é possível interceptação telefônica para verificar se uma determinada pessoa contra a qual inexiste qualquer indício está ou não cometendo algum crime É absolutamente defesa a chamada interceptação de prospecção desconectada da realização de um fato delituoso sobre o qual ainda não se conta com indícios suficientes No nosso ius positum em suma só se admite interceptação pósdelitual E a finalidade última dessa medida cautelar tem que ser uma investigação criminal ou instrução penal A interceptação em suma destinase a provar um delito que já está sendo investigado não a comprovar se o agente está ou não delinquindo347 Se a lei demanda a presença de indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal Lei nº 929696 art 2º I uma simples manifestação policial ou ministerial por si sós não autorizam a decretação da interceptação telefônica É necessário que a representação da autoridade policial ou o requerimento do Ministério Público estejam acompanhados de mais dados de elementos informativos ou de provas já obtidas que possibilitem ao juiz formar sua convicção Complementando o quanto previsto no art 2º inciso I da Lei nº 929696 o parágrafo único do mesmo dispositivo prevê que em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação inclusive com a indicação e qualificação dos investigados salvo impossibilidade manifesta devidamente justificada O parágrafo único do art 2º da Lei nº 929696 permite concluir que caso a Polícia tenha conhecimento da prática de determinado delito mas ainda não possua um suspeito será possível a decretação de interceptação telefônica sobre pessoa indeterminada objetivando descobrirse o provável autor ou partícipe do fato delituoso hipótese em que a diligência deverá recair sobre uma determinada linha telefônica a ser individualizada no pedido Nessa prisma como observa Greco Filho o sujeito passivo da interceptação não será obrigatoriamente o titular do uso da linha telefônica Nas palavras do autor o sujeito passivo da interceptação é o interlocutor e não o titular formal ou legal do direito de uso justificandose a interceptação em face de alguém que se utiliza da linha ainda que não seja o seu titular Daí a possibilidade de interceptação telefônica em linha pública aberta ao público ou de entidade pública348 1193 Quando a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis O periculum in mora é o segundo pressuposto para a decretação de toda e qualquer medida cautelar No caso específico da interceptação telefônica o perigo na demora deve ser compreendido como o risco ou prejuízo que a não realização imediata da diligência poderá acarretar para a investigação criminal ou para a instrução processual Na verdade o periculum in mora é ínsito à necessidade de a conversa telefônica ser colhida enquanto se desenvolve sob pena de se perder a prova Nesse prisma dispõe o art 2º inciso II da Lei nº 929696 que a interceptação das comunicações telefônicas não será admitida quando a prova puder ser feita por outros meios disponíveis Dentre as medidas restritivas de direitos fundamentais deve o Poder Público escolher a menos gravosa sobretudo quando diante de insidiosa ingerência na intimidade não só do suspeito mas também de terceiros que com ele se comunicaram Por isso a interceptação telefônica deve ser utilizada como medida de ultima ratio Destarte entre diversas medidas investigatórias idôneas a atingir o fim proposto deve o magistrado buscar aquela que produza menores restrições à esfera de liberdade individual do agente Considerandose então a grave violação ao direito à intimidade decorrente da interceptação das comunicações telefônicas antes de decretar a medida deve o magistrado verificar se não há outro meio de prova ou de obtenção de prova menos invasivo vg prova testemunhal pericial etc Não havendo outro meio disponível ou nos termos da lei demonstrada a indispensabilidade do meio de prova Lei nº 929696 art 5º deve o magistrado deixar patente em sua fundamentação a referência à necessidade da medida cautelar seja para a legitimação de sua atuação seja para eventual impugnação a posteriori349 A decisão que decreta ou não a interceptação telefônica é baseada na cláusula rebus sic stantibus Logo mesmo que num primeiro momento não esteja comprovada a indispensabilidade de sua adoção nada impede que com base em novos elementos probatórios o juiz reavalie sua decisão anterior decretando então a interceptação das comunicações telefônicas 1194 Infração penal punida com pena de reclusão O art 2º inciso III da Lei nº 929696 restringe a possibilidade de interceptação telefônica às infrações penais punidas com pena de reclusão Pouco importa se o delito está previsto no Código Penal ou na legislação especial o importante é que a pena cominada seja de reclusão Logo em tese não se admite a decretação de interceptação telefônica para apurar crimes punidos com detenção como a ameaça nem tampouco para investigar contravenções penais como o jogo do bicho Ao contrário de outros ordenamentos jurídicos em que se enumeram os crimes que comportam a medida rol taxativo o legislador pátrio autoriza a interceptação telefônica pelo menos em tese na apuração de todo e qualquer crime punido com reclusão Para Antônio Magalhães Gomes Filho essa amplitude da utilização da interceptação telefônica é incompatível com o princípio da proporcionalidade visto que somente diante da excepcional gravidade de certos delitos ou da forma particular de execução de outros como vg ameaça ou injúria pelo telefone é que seria justificável a intromissão do aparato repressivo nas conversações telefônicas com o fim de colher informações350 De fato essa opção legislativa acaba deixando de fora do âmbito de incidência da Lei nº 929696 infrações penais em relação às quais a interceptação telefônica poderia funcionar como importante meio de obtenção de provas vg contravenção do jogo do bicho crimes de ameaça ou injúria praticados por telefone etc351 Estando a decretação da interceptação telefônica condicionada à investigação de crime punido com reclusão não basta que a conduta do agente seja apenas típica Deve se aferir também se sua conduta é antijurídica e culpável Há de se verificar ademais a presença de alguma causa extintiva da punibilidade condições objetivas de punibilidade e condições de procedibilidade etc Em síntese somente quando se visualizar a real possibilidade de punição é que se deve autorizar a decretação da interceptação telefônica Nessa linha em relação aos crimes materiais contra a ordem tributária o Superior Tribunal de Justiça tem concluído que antes de encerrado o procedimento administrativo fiscal condição objetiva de punibilidade desses delitos não é cabível a autorização de interceptação telefônica Para o STJ a existência do crédito tributário é condição absolutamente indispensável para que se possa dar início à persecução penal pela prática de delito dessa natureza sendo que o lançamento definitivo do tributo é condição objetiva de punibilidade dos crimes definidos no artigo 1º da Lei 813790 Logo a autorização judicial para quebra do sigilo das comunicações telefônicas e telemáticas para o efeito de investigação de crime de sonegação de tributo é ilegal se deferida antes de configurada a condição objetiva de punibilidade de delito352 Como a lei fala em investigação criminal ou instrução processual art 1º caput e infração penal punida com pena de reclusão art 2º III sem distinguir a espécie de ação penal concluise que a interceptação telefônica pode ser autorizada em relação a infrações penais de ação penal pública e de ação penal de iniciativa privada Na medida em que o art 2º inciso III da Lei nº 929696 demanda que a infração penal seja punida com pena de reclusão depreendese que não é possível a decretação de interceptação telefônica para investigar crimes de responsabilidade em sentido estrito Lei nº 107950 e Decreto Lei nº 20167 Afinal tais crimes não têm natureza jurídica de infração penal mas sim de infração políticoadministrativa passível de sanções políticoadministrativas aplicadas por órgãos jurisdicionais políticos normalmente órgãos mistos compostos por parlamentares ou por parlamentares e magistrados A título de exemplo de acordo com o art 2º da Lei nº 107950 os crimes aí definidos ainda quando simplesmente tentados são passíveis da pena de perda do cargo com inabilitação até 5 cinco anos para o exercício de qualquer função pública imposta pelo Senado Federal nos processos contra o Presidente da República ou ministros de Estado contra os ministros do Supremo Tribunal Federal ou contra o ProcuradorGeral da República Como desses crimes de responsabilidade não decorre sanção criminal não podem ser qualificados como infrações penais figurando pois como infrações políticas da alçada do Direito Constitucional Logicamente se ao crime de responsabilidade corresponder uma infração penal comum punida com pena de reclusão não haverá qualquer óbice à autorização para a interceptação telefônica Aliás segundo o art 3º da Lei nº 107950 a imposição da pena referida no artigo anterior art 2º não exclui o processo e julgamento do acusado por crime comum na justiça ordinária nos termos das leis de processo penal 1195 Delimitação da situação objeto da investigação e do sujeito passivo da interceptação De acordo com a Lei nº 929696 art 2º parágrafo único será sempre obrigatória a descrição com clareza da situação objeto da investigação inclusive com a indicação e qualificação dos investigados salvo impossibilidade manifesta devidamente justificada Portanto além dos requisitos dos incisos I II e III do art 2º a decisão judicial que decreta a interceptação telefônica também deve fazer menção à situação objeto da investigação com a delimitação fática objetiva do fato que se quer comprovar Assim a título de exemplo tratandose de um delito de homicídio CP art 121 deve o magistrado descrever de maneira objetiva o local onde a vítima fora morta quem teria supostamente praticado o delito quais indícios já existem acerca do crime e da autoria eou participação modus operandi do agente etc Além de exercer importante papel de garantia no sentido de se coibir interceptações para apurar fatos indeterminados essa delimitação da situação objeto da investigação também é de vital importância no tocante à descoberta de elementos probatórios relacionados a outros delitos encontro fortuito A par da descrição objetiva e pormenorizada do fato investigado no quanto for possível também é necessária a indicação e qualificação dos investigados salvo impossibilidade manifesta devidamente justificada Cabe ao juiz por conseguinte individualizar o sujeitos passivos da medida cautelar Logicamente não contando os órgãos da persecução penal com a identificaçãoqualificação dos investigados nada impede que seja determinada a interceptação telefônica hipótese em que cabe ao juiz apontar as razões fáticas que o impossibilitam de fazer menção à qualificação dos investigados Também deve constar da decisão judicial a individualização da linha telefônica a ser interceptada indicandose seu número A interceptação assim estará circunscrita aos números apontado na decisão judicial sendo vedado às autoridades executoras ampliar a interceptação para outras linhas telefônicas salvo mediante prévia autorização judicial 1110 Sigilo profissional do advogado Ao longo do período em que as comunicações telefônicas do investigado estão sob interceptação é possível que as autoridades venham a se deparar com conversas firmadas entre o investigado e seu advogado Nessa hipótese em virtude da indevassabilidade do sigilo profissional do advogado tais elementos probatórios leiase somente as conversas entre o advogado e seu cliente devem ser considerados inadmissíveis no processo Com efeito seria de todo contraditório que o Estado obrigasse o Advogado a guardar segredo profissional enquanto toma conhecimento da conversa entre o defensor e seu cliente dela se valendo para fins de persecução penal353 A propósito vale lembrar que o Estatuto da Advocacia prevê como direito do advogado a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho bem como de seus instrumentos de trabalho de sua correspondência escrita eletrônica telefônica e telemática desde que relativas ao exercício da advocacia Lei nº 890694 art 7º II Acerca do assunto tornouse conhecida no Brasil gravação feita pelo programa Fantástico de conversa entabulada entre a investigada SLVR e seu advogado Apesar de a acusada ter concordado em conceder a entrevista ao programa semanal a conversa que haveria de ser reservada entre ela e seu advogado foi captada clandestinamente pela Rede Globo daí por que o STJ considerou tratarse de prova obtida por meios ilícitos i n verbis Conversa pessoal e reservada entre advogado e cliente tem toda a proteção da lei porquanto entre outras reconhecidas garantias do advogado está a inviolabilidade de suas comunicações Como estão proibidas de depor as pessoas que em razão de profissão devem guardar segredo é inviolável a comunicação entre advogado e cliente Se há antinomia entre valor da liberdade e valor da segurança a antinomia é solucionada a favor da liberdade É portanto ilícita a prova oriunda de conversa entre o advogado e o seu cliente O processo não admite as provas obtidas por meios ilícitos Na hipótese conquanto tenha a paciente concordado em conceder a entrevista ao programa de televisão a conversa que haveria de ser reservada entre ela e um de seus advogados foi captada clandestinamente Por revelar manifesta infração ética o ato de gravação em razão de ser a comunicação entre a pessoa e seu defensor resguardada pelo sigilo funcional não poderia a fita ser juntada aos autos da ação penal Afinal a ilicitude presente em parte daquele registro alcança todo o conteúdo da fita ainda que se admita tratarse de entrevista voluntariamente gravada a fruta ruim arruína o cesto A todos é assegurado independentemente da natureza do crime processo legítimo e legal enfim processo justo Habeas corpus deferido para que seja desentranhada dos autos a prova ilícita354 Como se percebe pela própria redação do art 7º II da Lei nº 890694 caso haja indícios de envolvimento do advogado com o crime objeto da investigação não há falar em proteção ao sigilo profissional sendo plenamente válida a interceptação de sua comunicação telefônica Não se trata pois de imunidade absoluta mas sim de legítima prerrogativa a ser preservada quando relacionada ao exercício da função Logo não merece acolhida eventual alegação relativa à violação da liberdade de exercício profissional se sobressai que a medida foi tomada devido à possível participação do advogado em ilícitos criminais Ainda que atuasse como advogado as prerrogativas conferidas aos defensores não podem acobertar delitos sendo certo que o sigilo profissional não tem natureza absoluta355 1111 Encontro fortuito de elementos probatórios em relação a outros fatos delituosos serendipidade Tema que provoca certa controvérsia na doutrina e na jurisprudência diz respeito ao encontro fortuito de elementos probatórios em relação a outros fatos delituosos Em outras palavras supondo se que uma interceptação telefônica tenha sido autorizada para apurar crime punido com reclusão vg tráfico de drogas praticado por determinado agente indagase se seria possível a utilização de elementos probatórios colhidos casualmente ao longo da diligência em relação a outras infrações penais vg homicídio desacato jogo do bicho etc eou em relação a outras pessoas Acerca do assunto tem sido aplicada pelos Tribunais a teoria do encontro fortuito ou casual de provas serendipidade356 a qual é utilizada nos casos em que no cumprimento de uma diligência relativa a um delito a autoridade policial casualmente encontra provas pertinentes à outra infração penal que não estavam na linha de desdobramento normal da investigação Falase em encontro fortuito de provas portanto quando a prova de determinada infração penal é obtida a partir de diligência regularmente autorizada para a investigação de outro crime Nesses casos a validade da prova inesperadamente obtida está condicionada à forma como foi realizada a diligência se houve desvio de finalidade a prova não deve ser considerada válida se não houve desvio de finalidade a prova é válida Como destaca Luiz Flávio Gomes357 duas circunstâncias marcam esse encontro fortuito a que ele acontece por uma razão técnica na hora da execução da interceptação não há condições técnicas de distinguir a priori o que versa sobre o objeto da investigação e o que lhe é distinto b que ele se concretiza sem autorização judicial o que é vedado pelo ordenamento jurídico justamente por tratar se de restrição a direito fundamental Conclui o autor que é válida a prova se se descobre fato delitivo conexo com o investigado mas desde que de responsabilidade do mesmo sujeito passivo Logo se o fato não é conexo ou se versa sobre outra pessoa não vale a prova Cuidase de prova nula Mas isso não significa que a descoberta não tenha nenhum valor vale como fonte de prova é dizer a partir dela podese desenvolver nova investigação Vale em suma como uma notitia criminis Nada impede a abertura de uma nova investigação até mesmo nova interceptação mas independente Assim de acordo com parte da doutrina no caso de interceptação telefônica regularmente autorizada pela autoridade judiciária competente o encontro fortuito de provas em relação a outros delitos ainda que punidos com pena de detenção praticados pelo mesmo agente vale como legítimo meio probatório desde que haja conexão entre as infrações penais358 Caso se descubra o envolvimento de outra pessoa com o mesmo crime investigado hipótese em que estará caracterizada a continência por cumulação subjetiva CPP art 77 I o meio probatório também será considerado válido sobretudo se considerarmos que o art 2º parágrafo único da Lei nº 929696 admite a autorização mesmo nos casos em que não tenha sido possível a indicação e qualificação dos investigados Na visão do STJ é lícita a prova de crime diverso obtida por meio de interceptação de ligações telefônicas de terceiro não mencionado na autorização judicial de escuta desde que relacionada com o fato criminoso objeto da investigação359 Por outro lado e ainda segundo a doutrina se a interceptação telefônica conduzir a descoberta de fatos sem que haja qualquer hipótese de conexão ou continência os elementos aí obtidos não podem ser valorados como prova pelo magistrado o que não impede todavia sua utilização como notitia criminis para deflagrar novas investigações Nessa hipótese não há falar em prova ilícita ou prova ilícita derivada Isso porque a origem da descoberta fortuita está diretamente relacionada a uma interceptação lícita regularmente decretada pela autoridade judiciária competente Portanto esse encontro fortuito é válido como legítima notitia criminis A jurisprudência porém vai um pouco mais além do entendimento doutrinário entendendo que se no curso de uma interceptação que apura infração punida com pena de reclusão descobrese um delito punido com detenção ou praticado por outra pessoa a transcrição final da captação pode ser usada não só como notitia criminis mas também como legítimo meio probatório para fundamentar um decreto condenatório Nessa linha o Supremo já entendeu que uma vez realizada a interceptação telefônica de forma fundamentada legal e legítima as informações e provas coletas dessa diligência podem subsidiar denúncia com base em crimes puníveis com pena de detenção desde que conexos aos primeiros tipos penais que justificaram a interceptação Do contrário a interpretação do art 2º III da L 929696 levaria ao absurdo de concluir pela impossibilidade de interceptação para investigar crimes apenados com reclusão quando forem estes conexos com crimes punidos com detenção360 Além disso em alguns julgados do STJ sequer tem sido imposta como obrigatória a existência de conexão ou continência entre as infrações penais havendo o encontro fortuito de notícia da prática futura de conduta delituosa durante a realização de interceptação telefônica devidamente autorizada pela autoridade competente não se deve exigir a demonstração da conexão entre o fato investigado e aquele descoberto a uma porque a própria Lei nº 929696 não a exige a duas pois o Estado não pode se quedar inerte diante da ciência de que um crime vai ser praticado e a três tendo em vista que se por um lado o Estado por seus órgãos investigatórios violou a intimidade de alguém o fez com respaldo constitucional e legal motivo pelo qual a prova se consolidou lícita A discussão a respeito da conexão entre o fato investigado e o fato encontrado fortuitamente só se coloca em se tratando de infração penal pretérita porquanto no que concerne as infrações futuras o cerne da controvérsia se dará quanto a licitude ou não do meio de prova utilizado e a partir do qual se tomou conhecimento de tal conduta criminosa361 1112 Procedimento Diz o art 3º da Lei nº 929696 que a interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz de ofício ou a requerimento I da autoridade policial na investigação criminal II do representante do Ministério Público na investigação criminal e na instrução processual penal Em relação à autoridade policial seu pedido só é pertinente durante as investigações criminais Apesar de a lei não se referir expressamente à necessidade de oitiva do Ministério Público quando a solicitação tenha partido da autoridade policial queremos crer que a concordância do Parquet é obrigatória nos mesmos moldes do que ocorre nos casos de prisão temporária Lei nº 796089 art 2º 1º e de prisão preventiva haja vista ser ele o titular da ação penal pública CF art 129 I e portanto destinatário final das investigações policiais362 O órgão do Ministério Público pode requerer a interceptação telefônica na fase investigatória e durante o curso da instrução processual Ademais tendo em conta que a jurisprudência tem admitido o poder investigatório do Ministério Público nada impede que uma interceptação telefônica seja solicitada no curso de procedimento investigatório criminal presidido pelo próprio órgão ministerial363 Por analogia na ação penal de iniciativa privada devese conferir ao querelante legitimidade para requerer a interceptação Nos crimes de ação penal pública a lei não confere legitimidade à vítima para requerer a interceptação telefônica independentemente de ela terse habilitado ou não como assistente no processo Se a vítima não tem legitimidade para requerêla queremos crer porém que pode sugerir à autoridade policial ou ao órgão do Ministério Público que requeiram a diligência Como se percebe pela leitura do art 3º da Lei nº 929696 a lei nada menciona acerca da possibilidade de a defesa requerer a interceptação telefônica A despeito do silêncio da Lei nº 929696 há doutrinadores que entendem que se o acusado pretender interceptar a conversa de outro possível suspeito ou da suposta vítima a fim de obter provas da própria inocência poderia o advogado do réu em face do princípio da proporcionalidade requerer diretamente ao juiz a realização da interceptação A nosso ver o silêncio do legislador foi eloquente não se confere legitimidade à defesa para requerer a interceptação telefônica o que não significa dizer no entanto que o defensor ou o acusado não possam instar a autoridade policial ou o órgão ministerial para que exerçam sua legitimidade Como dispõe o art 4º da Lei nº 929696 o pedido de interceptação de comunicações telefônicas conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal com indicação dos meios a serem empregados Excepcionalmente o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptação caso em que a concessão será condicionada à sua redução a termo O juiz no prazo máximo de vinte e quatro horas decidirá sobre o pedido Presentes os requisitos para a interceptação telefônica impõese a decretação da medida Como sói ocorrer na legislação brasileira apesar de o legislador dizer que a interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz Lei nº 929696 art 3º não se trata de uma mera faculdade do magistrado Incumbe sim ao juiz proceder à constatação fática e jurídica do que se lhe pede Se apesar da presença de todos os requisitos para a decretação da interceptação o pedido for indeferido resta ao Ministério Público a possibilidade de interpor mandado de segurança Além disso como tal decisão é baseada na cláusula rebus sic stantibus modificado o contexto probatório em que foi formulado o pedido inicial nada impede que novo pedido seja formulado pelo Parquet Tratase de medida cautelar inaudita altera pars cuja decretação prescinde de prévia oitiva do investigado De modo a se preservar a própria eficácia da diligência o investigado ou acusado e seu defensor não podem tomar conhecimento da circunstância de estar em curso uma interceptação telefônica 1113 Decretação da interceptação telefônica de ofício pelo juiz Pelo menos de acordo com a redação expressa do art 3º caput da Lei nº 929696 a interceptação telefônica poderia ser decretada de ofício pelo juiz no curso das investigações e durante a instrução processual Tal dispositivo deve ser interpretado à luz da Constituição Federal Ao tratarmos da iniciativa probatória do juiz foi dito que a possibilidade de o magistrado atuar de ofício na fase préprocessual representa clara e evidente afronta ao sistema acusatório adotado pela Carta Magna CF art 129 I além de violar a garantia da imparcialidade do magistrado Destoa das funções do magistrado exercer qualquer atividade de ofício na fase investigatória sob pena de auxiliar a acusação na colheita de elementos de informação que irão servir ao titular da ação penal para provocar a jurisdição A iniciativa da interceptação pelo juiz também representa usurpação à atribuição investigatória do Ministério Público e da Polícia Judiciária Graves prejuízos seriam causados à imparcialidade do magistrado caso se admitisse que pudesse decretar a medida de ofício ainda na fase investigatória O que lhe compete é e desde que seja provocado analisar a necessidade da medida concedendoa caso presentes os requisitos acima analisados Entretanto uma vez em curso o processo a autoridade judiciária passa a deter poderes inerentes ao próprio exercício da função jurisdicional razão pela qual nessa fase é perfeitamente possível que determine a interceptação telefônica de ofício seja por força do princípio da busca da verdade seja pela própria adoção do sistema da persuasão racional do juiz convencimento motivado Afinal visualizando a necessidade da decretação da medida não se pode privar o magistrado de importante instrumento para assegurar o melhor acertamento dos fatos delituosos submetidos a julgamento Acerca do assunto aliás importa registrar que foi ajuizada pelo ProcuradorGeral da República Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI nº 3450 em face do art 3º da Lei nº 929696 a fim de que seja declarada a inconstitucionalidade parcial sem redução de texto do referido dispositivo excluindose a interpretação que permite ao juiz na fase préprocessual penal determinar de ofício da interceptação de comunicações telefônicas 1114 Segredo de justiça Prevê o art 1º da Lei nº 929696 que a interceptação telefônica dependerá de ordem do juiz competente da ação principal sob segredo de justiça Isso significa dizer que a pessoa investigada não pode ter conhecimento da realização das diligências pois do contrário seria totalmente frustrada a possível eficácia desse meio de investigação Não importa se a medida cautelar venha a ser autorizada durante as investigações ou durante a instrução processual penal a diligência deve ser levada a efeito sob segredo de justiça única forma de se garantir sua utilidade Tratase portanto de medida cautelar inaudita altera parte cuja decretação prescinde de prévia oitiva do investigado De modo a se preservar a própria eficácia da diligência o investigado ou acusado e seu defensor não podem tomar conhecimento da circunstância de estar em curso uma interceptação telefônica Finda a medida abrese lugar ao contraditório e à ampla defesa com todos os recursos a ela inerentes impugnações e direito à prova vg perícias fonéticas etc Em outras palavras o contraditório será exercido posteriormente contraditório diferido ou seja quando concluídas as diligências pertinentes à interceptação telefônica ao investigado e a seu defensor deve ser franqueado o acesso ao conteúdo integral das gravações a fim de que possam impugnar a prova produzida exercendo o direito à ampla defesa Mesmo após ser levantado o segredo de justiça para o investigado e seu defensor todavia não é qualquer pessoa que poderá ter acesso ao conteúdo das diligências gravações e transcrições Valores constitucionais como um processo justo o direito à intimidade e à vida privada do acusado e das pessoas que com ele se comunicaram devem preponderar sobre o direito de que a todos seja assegurada a possibilidade de ter acesso ao teor das gravações telefônicas Não há falar portanto em publicidade externa em relação aos elementos obtidos com a interceptação telefônica Daí a própria lei ter tipificado a conduta de realizar interceptação de comunicações telefônicas de informática ou telemática ou quebrar segredo da Justiça sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei art 10 1115 Duração da interceptação Diz o art 5º da Lei nº 929696 que a interceptação telefônica não poderá exceder o prazo de 15 quinze dias renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova Como se vê a execução da diligência não pode ultrapassar o limite de 15 quinze dias Evidentemente esse prazo de 15 quinze dias não se inicia da decisão judicial que autoriza a interceptação telefônica mas sim do dia em que a medida é efetivada364 A nosso juízo esse prazo de 15 quinze dias é o prazolimite para cada autorização judicial o que não impede o juiz de conceder a autorização por prazo inferior caso entenda ser tal prazo suficiente para auxiliar nas investigações Havendo necessidade de renovação do prazo da interceptação esta deve se dar antes do decurso do prazo fixado na decisão originária evitandose uma solução de continuidade na captação das comunicações telefônicas Como o controle judicial deve ser prévio seja no tocante à concessão inicial da interceptação seja em relação à renovação do prazo se as interceptações se prolongarem por período descoberto de autorização judicial os elementos aí obtidos devem ser considerados inválidos por violação ao preceito do art 5º XII da Constituição Federal365 Como deixa entrever o próprio art 5º da Lei nº 929696 a renovação do prazo da interceptação não pode se dar de maneira automática sendo imprescindível a comprovação da indispensabilidade do meio de prova Para fundamentar o pedido de renovação da interceptação exigese relatório circunstanciado da polícia com a explicitação das conversas e da necessidade da continuação das investigações Não se exige que o deferimento das prorrogações ou renovações seja sempre precedido da completa transcrição das conversas sob pena de se frustrar a rapidez na obtenção da prova Não é necessária pois a transcrição das conversas a cada pedido de renovação da escuta telefônica pois o que importa para a renovação é que o Juiz tenha conhecimento do que está sendo investigado justificando a continuidade das interceptações mediante demonstração de sua necessidade Quanto ao número de vezes em que o prazo da interceptação telefônica pode ser renovado há intensa controvérsia doutrinária podendo ser identificadas 4 quatro correntes distintas a a renovação só pode ocorrer uma única vez logo a duração máxima da interceptação seria de 30 trinta dias366 b a renovação só pode ocorrer uma única vez porém quando houver justificação exaustiva do excesso e quando a medida for absolutamente indispensável é possível a renovação do prazo da interceptação mas esse excesso não pode ofender a razoabilidade Em caso concreto em que as interceptações telefônicas perduraram por quase 02 dois anos a 6ª Turma do STJ concluiu haver evidente violação ao referido princípio daí por que considerou ilícita a prova resultante de tantos e tantos dias de interceptação das comunicações telefônicas367 c o limite máximo seria de 60 sessenta dias quando decretado o Estado de Defesa CF art 136 o Presidente da República pode limitar o direito ao sigilo da comunicação telegráfica e telefônica Esse estado não pode superar o prazo de 60 sessenta dias CF art 136 2º Se durante o Estado de Defesa a limitação não pode durar mais de 60 sessenta dias em estado de normalidade esse prazo também não pode ser maior d o prazo da interceptação pode ser renovado indefinidamente desde que comprovada a indispensabilidade do meio de prova posição majoritária no art 5º da Lei nº 929696 a expressão uma vez deve ser compreendida como preposição e não como adjunto adverbial368 Pensamos ser essa a posição mais acertada Com a crescente criminalidade em nosso país é ingênuo acreditar que uma interceptação pelo prazo de 30 trinta dias possa levar ao esclarecimento de determinado fato delituoso A depender da extensão intensidade e complexidade das condutas delitivas investigadas e desde que demonstrada a razoabilidade da medida o prazo para a renovação da interceptação pode ser prorrogado indefinidamente enquanto persistir a necessidade da captação das comunicações telefônicas369 1116 Execução da interceptação telefônica Deferido o pedido a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação dando ciência ao Ministério Público que poderá acompanhar a sua realização Lei nº 929696 art 6º caput Apesar de o art 6º da Lei nº 9296 referirse à autoridade policial de onde se poderia extrair que somente a autoridade policial no exercício de funções de polícia judiciária poderia conduzir os procedimentos de interceptação o STJ já admitiu a possibilidade de a Polícia Rodoviária Federal fazêlo o art 1º inciso X do Decreto nº 1655 de 03101995 autorizou a polícia rodoviária federal a colaborar e atuar na prevenção e repressão aos crimes contra a vida os costumes o patrimônio a ecologia o meio ambiente os furtos e roubos de veículos e bens o tráfico de entorpecentes e drogas afins o contrabando o descaminho e os demais crimes previstos em lei O Pretório Excelso ao julgar a medida cautelar na ADI 1413DF manteve na íntegra o texto do referido Decreto Ante as peculiaridades do caso em tela há que se autorizar à polícia rodoviária federal auxiliar nas investigações370 Percebase que é obrigatória a ciência dos procedimentos operacionais ao órgão do Ministério Público sob pena de nulidade relativa371 Agora se a ciência ao órgão do Ministério Público é obrigatória o acompanhamento das diligências é facultativo Afinal como destinatário final das investigações ainda que o Ministério Público não tenha acompanhado as diligências delas fatalmente terá conhecimento quando por ocasião da formação de sua opinio delicti Na medida em que a polícia investigativa nem sempre dispõe dos meios próprios para captação das comunicações telefônicas a própria Lei nº 929696 prevê que para os procedimentos de interceptação a autoridade policial poderá requisitar serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público art 7º Em algumas situações não é possível a gravação das comunicações telefônicas interceptadas Ademais há situações em que a determinação judicial não diz respeito à captação das comunicações telefônicas limitandose ao simples controle das chamadas telefônicas a fim de se saber quando e para quem o sujeito passivo está efetuando ligações Daí por que a própria Lei nº 929696 ressalva que no caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada será determinada a sua transcrição art 6º 1º A nosso ver sendo possível a gravação da comunicação deve o magistrado determinála para posterior transcrição das conversas interceptadas pois somente assim poderá haver melhor aferição da veracidade da prova sua idoneidade técnica e autenticidade da voz para oportuna valoração do juiz372 Caso a gravação seja efetuada é importante a preservação dos originais na medida em que pode haver questionamentos acerca da autenticidade da prova espectograma da voz Caso não seja efetuada a gravação das conversas telefônicas o conteúdo das conversas será trazido aos autos por meio de prova testemunhal os responsáveis pela execução da medida serão ouvidos como testemunhas Logicamente nessa hipótese o valor probante da prova será indubitavelmente menor em relação àquele da gravação mas daí não se pode concluir pela exclusão da prova devendo o juiz atribuir a ela o que valor que merecer De acordo com a jurisprudência não é obrigatória a transcrição total das gravações desde que assegurado às partes o acesso à integralidade das gravações Em caso concreto em que houve gravações diárias e ininterruptas de diversos terminais durante período de 7 sete meses com mais de quinhentos mil arquivos concluiu o Supremo ser suficiente a transcrição literal e integral das gravações em que se apoiou a denúncia desde que garantido à defesa o acesso ao meio magnético em que gravadas as conversas Só é exigível portanto a transcrição integral de tudo aquilo que seja relevante para esclarecer sobre os fatos da causa sub iudice373 Há todavia precedente recente do Plenário do Supremo no sentido de que desde que evidenciada a imprescindibilidade da medida de caráter não protelatório impõese a degravação de mídia eletrônica referente a diálogos telefônicos interceptados durante investigação policial nos termos do art 6º 1º da Lei nº 929696374 Não há na lei qualquer exigência no sentido de que a degravação seja submetida à perícia Além disso é desnecessário que a transcrição das gravações resultantes da interceptação telefônica seja feita por peritos oficiais cuidandose de tarefa que não exige conhecimentos técnicos especializados pode ser realizada pelos próprios policiais que atuaram na investigação375 Cumprida a diligência a autoridade policial encaminhará o resultado da interceptação ao Poder Judiciário acompanhado de auto circunstanciado que deverá conter o resumo das operações realizadas Lei nº 929696 art 6º 2º mesmo quando a interceptação não tenha tido êxito Esse auto circunstanciado é formalidade essencial à valia da prova resultante de degravações de áudio e interceptação telefônica sendo que eventual vício dele constante é considerado causa de nulidade relativa376 Recebidos esses elementos o Juiz determinará sua autuação em apartado377 ficando apensado aos autos do inquérito policial ou do processo criminal preservandose o sigilo das diligências gravações e transcrições respectivas Com o apensamento aos autos do inquérito policial ou do processo criminal os elementos obtidos por meio da interceptação telefônica poderão servir para a formação da opinio delicti do órgão ministerial bem como influenciar na formação da convicção do magistrado Segundo o art 8º parágrafo único da Lei nº 929696 a apensação somente poderá ser realizada imediatamente antes do relatório da autoridade quando se tratar de inquérito policial ou na conclusão do processo ao juiz para o despacho decorrente do disposto nos arts 407378 502379 ou 538380 do Código de Processo Penal Há de se ter especial atenção aos dispositivos legais aí citados na medida em que a reforma processual de 2008 alterou a redação de todos eles A referência feita pelo legislador no art 8º aos dispositivos acima mencionados demonstra que a apensação deve se dar somente ao final do processo ou seja no momento imediatamente anterior à prolação da sentença Em outras palavras os três dispositivos legais acima citados dizem que o apensamento somente deve ocorrer após as alegações finais das partes Tentase assim preservar com maior eficácia o sigilo das diligências e transcrições evitando que terceiros tomem conhecimento do conteúdo das comunicações telefônicas Entretanto se a apensação só deve ocorrer antes da sentença quando a interceptação for decretada no curso do processo daí não se pode concluir que o acusado e seu defensor só terão acesso ao conteúdo da prova nesse momento Afinal é óbvio que as partes antes de apresentarem suas alegações devem ter acesso à prova obtida pela interceptação telefônica Com efeito se num primeiro momento a interceptação telefônica é decretada sem que o acusado tenha conhecimento inaudita altera parte tão logo estejam concluídas as diligências e transcrições deve se assegurar à defesa a possibilidade de ter acesso ao conteúdo da interceptação já concluída Somente assim serão respeitadas as garantias do contraditório e da ampla defesa CF art 5º LV De fato de nada adiantaria franquear o acesso da defesa à interceptação somente ao final do processo quando então não mais teria a possibilidade de produzir contraprova para infirmar os elementos probatórios obtidos com a interceptação telefônica A nosso ver portanto independentemente da interceptação ter sido decretada durante a fase investigatória ou processual deve o acusado e seu defensor ter acesso à prova tão logo se considere que o conhecimento do resultado da diligência não importará em prejuízo ao prosseguimento das investigações ou do processo momento em que poderão efetivar o contraditório diferido e o direito à ampla defesa Logicamente não é qualquer advogado que poderá ter acesso às gravações mas somente aquele constituído pelo acusado ou nomeado pela autoridade judiciária381 Ao ter acesso ao resultado da diligência a defesa pode arguir a licitude ou ilicitude da prova hipótese em que poderá requerer seu desentranhamento dos autos com fundamento no art 157 caput do CPP Poderá discutir também a idoneidade técnica da operação de interceptação a autenticidade da prova documental a própria identificação da voz etc Por fim quanto ao valor probatório do resultado da interceptação a questão inserese no momento probatório da valoração pelo juiz nada tendo a ver com a admissibilidade da prova O problema envolve a autenticidade das reproduções mecânicas e não é diverso do que se coloca em relação a outras fontes de prova do mesmo gênero Se a pessoa a quem a conversa é atribuída não a reconhecer como sua será necessária a realização de exame pericial com a comparação do espectograma da voz técnica de comparação das vozes para a análise das vozes e sua comparação382 1117 Incidente de inutilização da gravação que não interessar à prova De acordo com o art 9º caput da Lei nº 929696 a gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial durante o inquérito a instrução processual ou após esta em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada Ainda segundo a Lei nº 929696 art 9º parágrafo único o incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal Ao longo da execução das diligências relativas à interceptação telefônica serão objeto de gravação uma infinidade de comunicações que não guardam qualquer pertinência com a prova almejada Verificada assim a imprestabilidade dessas gravações deve a autoridade judiciária determinar sua inutilização preservandose o direito à intimidade e à vida privada das pessoas cujas conversas foram gravadas mas cujo conteúdo não interessa à situação objeto de investigação O requerimento para a inutilização das gravações pode ser formulado pelo Ministério Público ou pela parte interessada aqui compreendida como qualquer pessoa que demonstre legítimo interesse na destruição das gravações seja o investigado ou mesmo um terceiro que tenha se comunicado com o sujeito passivo da interceptação Esse requerimento pode ser formulado no curso das investigações ou durante a instrução processual Como dispõe a própria lei deve haver uma decisão judicial determinando a inutilização da gravação sendo que a nosso ver a destruição somente será possível após a preclusão da referida decisão sendo facultado ao Ministério Público e à parte interessada acompanhar o incidente de inutilização383 1118 Resolução nº 59 do Conselho Nacional de Justiça Como resultado da CPI dos grampos telefônicos e considerando a necessidade de aperfeiçoar e uniformizar o sistema de medidas cautelares sigilosas referentes às interceptações telefônicas de informática ou telemática bem como a imprescindibilidade de preservar o sigilo das investigações realizadas das informações colhidas e a eficácia da instrução processual o Conselho Nacional de Justiça com fundamento no art 103B 4º da Constituição Federal editou a Resolução nº 59 disciplinando e uniformizando as rotinas pertinentes à decretação de interceptação de comunicações telefônicas Convém destacar que o ProcuradorGeral da República ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal em face da Resolução nº 59 do Conselho Nacional de Justiça Na visão do PGR a norma do Conselho teria extrapolado os limites de seu poder regulamentar inovando em relação à Lei nº 929696 as resoluções não se confundem com leis em sentido formal pois não podem modificar a ordem jurídica em vigor mas devem apenas se restringir a interpretála com finalidade executórioadministrativa Nunca com força de intervir na atividade jurisdicional Até o momento não há notícia da concessão de medida cautelar nem tampouco julgamento do mérito da ADI 4145 12 COLABORAÇÃO PREMIADA 121 Origem e conceito Desde tempos mais remotos a História é rica em apontar a traição entre os seres humanos Judas Iscariotes vendeu Cristo pelas célebres 30 trinta moedas Joaquim Silvério dos Reis denunciou Tiradentes levandoo à forca Calabar delatou os brasileiros entregandoos aos holandeses Com o passar dos anos e o incremento da criminalidade os ordenamentos jurídicos passaram a prever a possibilidade de se premiar essa traição Surge então a colaboração premiada Sua origem histórica não é tão recente assim já sendo encontrada por exemplo no sistema anglo saxão do qual advém a própria origem da expressão crown witness ou testemunha da coroa Foi amplamente utilizada nos Estados Unidos plea bargain durante o período que marcou o acirramento do combate ao crime organizado e adotada com grande êxito na Itália pattegiamento em prol do desmantelamento da máfia basta lembrar as declarações prestadas por Tommaso Buscetta ao Promotor italiano Giovanni Falcone que golpearam duramente o crime organizado na península itálica É no direito norteamericano que a utilização da colaboração premiada sofre forte incremento sobretudo na campanha contra a máfia Por meio de uma transação de natureza penal firmada por Procuradores Federais e alguns suspeitos era prometida a estes a impunidade desde que confessassem sua participação e prestassem informações que fossem suficientes para atingir toda a organização e seus membros384 Espécie do direito premial a colaboração premiada pode ser conceituada como uma técnica especial de investigação por meio da qual o coautor eou partícipe da infração penal além de confessar seu envolvimento no fato delituoso fornece aos órgãos responsáveis pela persecução penal informações objetivamente eficazes para a consecução de um dos objetivos previstos em lei recebendo em contrapartida determinado prêmio legal Portanto ao mesmo tempo em que o investigado ou acusado confessa a prática delituosa abrindo mão do seu direito de permanecer em silêncio nemo tenetur se detegere assume o compromisso de ser fonte de prova para a acusação acerca de determinados fatos eou corréus Evidentemente essa colaboração deve ir além do mero depoimento do colaborador em detrimento dos demais acusados porquanto não se admite a prolação de um decreto condenatório baseado única e exclusivamente na colaboração premiada De se notar que uma simples confissão não se confunde com a colaboração premiada O agente fará jus aos prêmios previstos nos dispositivos legais que tratam da colaboração premiada apenas quando admitir sua participação no delito e fornecer informações objetivamente eficazes para a descoberta de fatos dos quais os órgãos incumbidos da persecução penal não tinham conhecimento prévio permitindo a depender do caso concreto a identificação dos demais coautores a localização do produto do crime a descoberta de toda a trama delituosa ou a facilitação da libertação do sequestrado Por conseguinte se o acusado se limitar a confessar fatos já conhecidos reforçando as provas preexistentes fará jus tão somente à atenuante da confissão prevista no art 65 I alínea d do Código Penal Nesse contexto como se pronunciou o STJ apesar de o acusado haver confessado sua participação no crime contando em detalhes toda a atividade criminosa incriminando seus comparsas não há nenhuma informação nos autos que ateste o uso de tais informações para fundamentar a condenação dos outros envolvidos pois a materialidade as autorias e o desmantelamento do grupo criminoso se deram principalmente pelas interceptações telefônicas legalmente autorizadas e pelos depoimentos das testemunhas e dos policiais federais385 De todo modo como a confissão funciona como circunstância atenuante CP art 65 I d incidindo pois na segunda fase de aplicação da pena ao passo que a colaboração premiada confere ao agente em algumas hipóteses uma causa de diminuição de pena a ser aplicada na terceira fase CP art 68 há precedentes do STJ no sentido de que a aplicação simultânea desses benefícios legais é perfeitamente compatível porquanto dotados de natureza distinta386 122 Distinção entre colaboração premiada e delação premiada chamamento de corréu Há quem utilize as expressões colaboração premiada e delação premiada como expressões sinônimas Outros doutrinadores todavia preferem trabalhar com a distinção entre delação premiada e colaboração premiada considerandoas institutos diversos A nosso ver delação e colaboração premiada não são expressões sinônimas sendo esta última dotada de mais larga abrangência387 O imputado no curso da persecutio criminis pode assumir a culpa sem incriminar terceiros fornecendo por exemplo informações acerca da localização do produto do crime caso em que é tido como mero colaborador Pode de outro lado assumir culpa confessar e delatar outras pessoas nessa hipótese é que se fala em delação premiada ou chamamento de corréu388 Só há falar em delação se o investigado ou acusado também confessa a autoria da infração penal Do contrário se a nega imputandoa a terceiro temse simples testemunho A colaboração premiada funciona portanto como o gênero do qual a delação premiada seria espécie389 É bem verdade que a referência à expressão delação premiada é muito mais comum na doutrina e na jurisprudência No entanto preferimos fazer uso da denominação colaboração premiada quer pela carga simbólica carregada de preconceitos inerentes à delação premiada que traz ínsita a ideia de traição quer pela incapacidade de descrever toda a extensão do instituto que nem sempre se limita ao mero chamamento de corréu Com efeito a chamada delação premiada ou chamamento de corréu é apenas uma das formas de colaboração que o agente revelador pode concretizar em proveito da persecução penal390 Nesse contexto Vladimir Aras aponta a existência de quatro subespécies de colaboração premiada391 a delação premiada chamamento de corréu além de confessar seu envolvimento na prática delituosa o colaborador expõe as outras pessoas implicadas na infração penal razão pela qual é denominado de agente revelador b colaboração para libertação o colaborador indica o lugar onde está mantida a vítima sequestrada facilitando sua libertação c colaboração para localização e recuperação de ativos o colaborador fornece dados para a localização do produto ou proveito do delito e de bens eventualmente submetidos a esquemas de lavagem de capitais d colaboração preventiva o colaborador presta informações relevantes aos órgãos estatais responsáveis pela persecução penal de modo a evitar um crime ou impedir a continuidade ou permanência de uma conduta ilícita Nesse ponto a Lei nº 1285013 faz clara opção pela utilização da expressão colaboração premiada Ao invés de fazer referência à expressão delação premiada o legislador optou por fazer menção a essa importante técnica especial de investigação com o nomen iuris de colaboração premiada quer no art 3º I quer na Seção I do Capítulo II que abrange os arts 4º 5º 6º e 7º 123 Ética e moral Sob o ponto de vista da ética e da moral parte da doutrina posicionase contrariamente à colaboração ou delação premiada denominandoa por isso de extorsão premiada Nessa linha segundo Natália Oliveira de Carvalho ao preconizar que a tomada de uma postura infame trair pode ser vantajosa para quem o pratica o Estado premia a falta de caráter do codelinquente convertendose em autêntico incentivador de antivalores ínsitos à ordem social392 Sem embargo de opiniões em sentido contrário parecenos não haver qualquer violação à ética nem tampouco à moral Apesar de se tratar de uma modalidade de traição institucionalizada tratase de instituto de capital importância no combate à criminalidade porquanto se presta ao rompimento do silêncio mafioso omertà além de beneficiar o acusado colaborador De mais a mais falarse e m ética de criminosos é algo extremamente contraditório sobretudo se considerarmos que tais grupos à margem da sociedade não só têm valores próprios como também desenvolvem suas próprias leis Como lembra Cassio Granzinoli não é incomum a chefes de grupos de tráfico de drogas por exemplo determinarem por vezes e por telefone e de dentro dos próprios presídios onde cumprem penas a execução de outros membros do grupo ou mesmo de pessoas de bem Estarão eles pois preocupados com Ética Moral Religião e qualquer outra forma de controle social diversa do Direito uma vez que este prevê maior coerção para os atos que lhe são contrários Certamente que não393 Apesar de sob certo aspecto a existência da colaboração premiada representar o reconhecimento por parte do Estado de sua incapacidade de solucionar sponte própria todos os delitos praticados a doutrina aponta razões de ordem prática que justificam a adoção de tais mecanismos a saber a a impossibilidade de se obter outras provas em virtude da lei do silêncio que vige no seio das organizações criminosas b a oportunidade de se romper o caráter coeso das organizações criminosas quebra da affectio societatis criando uma desagregação da solidariedade interna em face da possibilidade da colaboração premiada 124 Direito ao silêncio A colaboração premiada é plenamente compatível com o princípio do nemo tenetur se detegere direito de não produzir prova contra si mesmo É fato que os benefícios legais oferecidos ao colaborador servem como estímulo para sua colaboração que comporta invariavelmente a autoincriminação Porém desde que não haja nenhuma espécie de coação para obrigálo a cooperar com prévia advertência quanto ao direito ao silêncio CF art 5º LXIII não há violação ao direito de não produzir prova contra si mesmo Afinal como não há dever ao silêncio todo e qualquer investigado ou acusado pode voluntariamente confessar os fatos que lhe são imputados Nessas condições cabe ao próprio indivíduo decidir livre e assistido pela defesa técnica se colabora ou não com os órgãos estatais responsáveis pela persecução penal394 Quanto ao assunto especial atenção deve ser dispensada ao art 4º 14 da Lei nº 1285013 que dispõe Nos depoimentos que prestar o colaborador renunciará na presença de seu defensor ao direito ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade Parece ter havido um equívoco por parte do legislador ao fazer uso do verbo renunciar Afinal se se trata o direito ao silêncio de direito fundamental do acusado previsto na Constituição Federal art 5º LXIII e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos art 8º 2º g é evidente que não se pode falar em renúncia porquanto tais direitos são por natureza inalienáveis ou indisponíveis Por consequência o caráter indisponível do direito ao silêncio conduziria à nulidade absoluta por ilicitude de objeto do acordo de colaboração premiada em que fosse pactuada a renúncia a esse direito Na verdade não há falar em renúncia ao direito ao silêncio mas sim em opção pelo seu não exercício opção esta exercida voluntariamente pelo investigadoacusado que para tanto deverá contar com a assistência técnica de seu defensor e ser previamente informado de que não é obrigado a colaborar para a sua própria destruição nemo tenetur se detegere Tanto é verdade que não há renúncia ao direito ao silêncio que o próprio art 4º 10 da Lei nº 1285013 prevê que na hipótese de retratação da proposta de colaboração premiada pelas partes as provas autoincriminatórias produzidas pelo colaborador não poderão ser utilizadas exclusivamente em seu desfavor Como se percebe ante a possibilidade de ser beneficiado por um dos prêmios legais previstos na nova Lei de Organizações Criminosas o colaborador opta pelo não exercício do direito ao silêncio sujeitandose às consequências de sua confissão Assim com a expectativa de receber determinado prêmio legal o colaborador identifica os demais coautores e partícipes do fato delituoso contribui para a localização da vítima com sua integridade física preservada etc Frustrada a proposta em virtude da retratação por uma das partes seria no mínimo injusto que todo esse acervo probatório fosse contra ele utilizado Como não houve renúncia ao direito ao silêncio mas simples não exercício dessa prerrogativa diante da expectativa de receber determinado prêmio legal na hipótese de as partes se retratarem do acordo vg o colaborador altera seu depoimento em juízo as provas autoincriminatórias produzidas pelo colaborador não poderão ser utilizadas exclusivamente em seu desfavor embora possam ser úteis na medida de sua veracidade contra os demais agentes que não podem ser beneficiados pelo exercício do direito ao silêncio titularizado pelo colaborador Apesar de o art 4º 14 da Lei nº 1285013 fazer remissão ao compromisso legal de dizer a verdade a que o agente estaria sujeito daí não se pode concluir que o colaborador possa responder pelo crime de falso testemunho Como o art 342 do CP referese exclusivamente à testemunha perito contador tradutor ou intérprete revelase inadmissível a inclusão de corréu como sujeito ativo deste delito sob pena de evidente violação ao princípio da legalidade Na verdade a única situação em que o colaborador pode ser ouvido como testemunha é na hipótese de não ter havido o oferecimento de denúncia contra ele consoante disposto no art 4º 4º da Lei nº 1285013 Nesta hipótese quando o colaborador não denunciado prestar declarações sobre fatos que dizem respeito à responsabilidade criminal alheia adquire a qualidade de verdadeira prova testemunhal incriminadora limitada à evidência aos fatos por ele declarados daí por que deve responder segundo a verdade395 125 Previsão normativa Em países como Itália e Espanha a colaboração premiada nasceu da necessidade de se combater o terrorismo e o crime organizado De modo distinto no Brasil o reconhecimento explícito da ineficácia dos métodos tradicionais de investigação e consequentemente da necessidade da colaboração premiada para a obtenção de informações relevantes para a persecução penal está diretamente relacionada ao incremento da criminalidade violenta a partir da década de 90 direcionada a seguimentos sociais mais privilegiados e que até então estavam imunes a ataques mais agressivos sequestros roubos a estabelecimentos bancários o crescimento do tráfico de drogas e o aumento da criminalidade de massa roubos furtos etc sobretudo nos grandes centros urbanos que levou nosso legislador impelido pelos meios de comunicação e pela opinião pública a editar uma série de leis penais mais severas Várias leis especiais passaram a dispor então sobre a colaboração premiada variando apenas quanto a seu objetivo bem como no tocante aos benefícios concedidos pela lei ao colaborador Aliás mesmo antes da década de 90 não se pode negar que a colaboração premiada já estava presente no próprio Código Penal De fato sob o manto da atenuante da confissão espontânea CP art 65 III d da atenuante genérica do art 65 III b do Código Penal em que se premia o criminoso que tenha buscado espontânea e eficazmente logo após o crime evitar ou minorarlhe as consequências ou ter antes do julgamento reparado o dano do arrependimento eficaz CP art 15 e do arrependimento posterior CP art 16 a expiação pelo mal cometido já integrava a parte geral do Código Penal desde a reforma produzida pela Lei nº 720984 A primeira Lei que cuidou expressamente da colaboração premiada foi a Lei dos Crimes Hediondos Lei 807290 cujo art 8º parágrafo único passou a prever que o participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou a quadrilha possibilitando seu desmantelamento terá pena reduzida de um a dois terços Este dispositivo legal que permanece vigente e válido a despeito da entrada em vigor da Lei nº 1285013 aplicase exclusivamente aos casos em que praticados os delitos de que cuidam a referida lei doravante por meio de associação criminosa esta seja desmantelada em razão de denúncia feita por um de seus integrantes Logo demonstrandose que não havia uma associação criminosa para o fim de praticar crimes hediondos ou equiparados ou seja que um crime de tal natureza foi praticado em mero concurso eventual de agentes não se admite o reconhecimento da delação premiada mesmo que as informações prestadas pelo delator sejam eficientes para a identificação dos demais coautores e partícipes396 A Lei nº 807290 também determinou a inclusão do 4º ao art 159 do Código Penal que passou a dispor Se o crime é cometido por quadrilha ou bando o coautor que denunciálo à autoridade facilitando a libertação do sequestrado terá sua pena reduzida de um a dois terços O dispositivo era alvo de críticas por atrelar a concessão da colaboração premiada apenas às hipóteses de crimes cometidos por quadrilha ou bando cuja tipificação até o advento da Lei nº 1285013 demandava a presença de pelo menos 4 quatro pessoas CP antiga redação do art 288 Posteriormente o dispositivo foi alterado pela Lei nº 926996 passando a ter a seguinte redação se o crime é cometido em concurso o concorrente que o denunciar à autoridade facilitando a libertação do sequestrado terá sua pena reduzida de um a dois terços Daí por que a 5ª Turma do STJ concluiu ser irrelevante para a incidência da redução prevista no 4º do art 159 do Código Penal que o delito tenha sido praticado por quadrilha ou bando bastando para tanto que o crime tenha sido cometido em concurso observados porém os demais requisitos legais exigidos para a configuração da delação premiada397 Como deixa entrever o art 159 4º do CP para a incidência do benefício aí previsto é indispensável que as informações prestadas pelo colaborador facilitem a libertação do sequestrado logicamente com sua integridade física preservada Na dicção do STJ a colaboração premiada prevista no art 159 4º do Código Penal é de incidência obrigatória quando os autos demonstram que as informações prestadas pela testemunha da coroa ou crownwitness foram eficazes possibilitando ou facilitando a libertação da vítima398 Também havia previsão legal de colaboração premiada na Lei que dispunha sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas revogada Lei 903495 art 6º caput nos crimes praticados em organização criminosa a pena será reduzida de 1 um a 23 dois terços quando a colaboração espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria399 Seguindo a ordem cronológica de edição das leis veio em seguida a Lei nº 908095 cujos arts 1º e 2º introduziram modificações na Lei que define os crimes contra o sistema financeiro nacional Lei nº 749286 e no diploma legal que define os crimes contra a ordem tributária econômica e contra as relações de consumo Lei nº 813790 A Lei 749286 que define os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional passou a dispor em seu art 25 2º nos crimes previstos nesta Lei cometidos em quadrilha ou coautoria o coautor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá sua pena reduzida de 1 um a 23 dois terços400 Por seu turno a Lei que define os crimes contra a ordem tributária econômica e contra as relações de consumo Lei 813790 art 16 parágrafo único preceitua que nos crimes nela previstos cometidos em quadrilha ou coautoria o coautor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de 1 um a 23 dois terços Com vigência a partir de 4 de março de 1998 também consta da Lei de Lavagem de Capitais a possibilidade de colaboração premiada na hipótese de as informações fornecidas pelo agente conduzirem à apuração das infrações penais à identificação dos autores coautores e partícipes ou à localização dos bens direitos ou valores objeto do crime Lei nº 961398 art 1º 5º com redação dada pela Lei nº 1268312 A Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Convenção de Palermo promulgada pelo Decreto nº 50152004 também cuida da colaboração premiada De acordo com seu art 26 cada Estado Parte tomará as medidas adequadas para encorajar as pessoas que participem ou tenham participado em grupos criminosos organizados a a fornecerem informações úteis às autoridades competentes para efeitos de investigação e produção de provas notadamente i a identidade natureza composição estrutura localização ou atividades dos grupos criminosos organizados ii as conexões inclusive conexões internacionais com outros grupos criminosos organizados iii as infrações que os grupos criminosos organizados praticaram ou poderão vir a praticar b a prestarem ajuda efetiva e concreta às autoridades competentes susceptível de contribuir para privar os grupos criminosos organizados dos seus recursos ou do produto do crime De seu turno a nova Lei de Drogas Lei 113432006 art 41 caput prevê que o indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime no caso de condenação terá pena reduzida de um terço a dois terços Como deixa claro o dispositivo em questão a incidência da colaboração premiada somente é possível quando na prática de qualquer dos delitos previstos na Lei nº 1134306 o agente perpetrar a conduta em concurso de pessoas401 Percebase que o art 41 da Lei nº 1134306 faz menção à recuperação do produto do crime Como se sabe produto do crime é o resultado da operação delinquencial A droga pode ser considerada produto do crime tão somente em algumas condutas típicas previstas na Lei nº 1134306 tais como preparar produzir e fabricar já que nestas hipóteses o resultado útil imediato do crime é a própria droga Todavia nas demais hipóteses a droga é apenas o objeto material do delito ou seja é a coisa sobre a qual recai a conduta delituosa A título de exemplo na modalidade de vender a droga é apenas o objeto material da conduta delituosa enquanto o produto do crime é o valor que o traficante recebe em contraprestação à venda Destarte parecenos que a expressão utilizada pelo art 41 da Lei nº 1134306 produto do crime deve ser objeto de interpretação extensiva para abranger não apenas o produto direto ou indireto do crime como também a droga propriamente dita402 Não obstante a existência da partícula e no art 41 da Lei nº 1134306 tem prevalecido o entendimento de que não é indispensável a identificação dos demais concorrentes e também a recuperação total ou parcial do produto do crime Aos olhos da doutrina dentro das possibilidades do colaborador basta que resulte um dos dois resultados identificação dos demais concorrentes ou recuperação total ou parcial do produto do crime Evidentemente se o colaborador tiver conhecimento de ambas as circunstâncias indicando apenas uma delas não poderá ser beneficiado pelo prêmio legal constante do art 41 da Lei nº 1134306 Todavia se o colaborador tiver conhecimento apenas da localização do produto do crime sendo incapaz de identificar os demais integrantes da organização criminosa de se lembrar que uma das características das organizações criminosas é a divisão hierárquica de modo que um agente costuma conhecer apenas aqueles que atuam no mesmo ramo de atribuições não há por que se negar a concessão do benefício cujo quantum de diminuição de pena deve ser sopesado de acordo com o grau de sua colaboração403 Também há previsão de colaboração premiada na Lei que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência Lei nº 1252911 com vigência a partir do dia 29 de maio de 2012 Consoante disposto nos arts 86 e 87 da Lei nº 1252911 este acordo de leniência poderá ser celebrado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte I a identificação dos demais envolvidos na infração e II a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação No tocante às consequências penais e processuais penais decorrentes do acordo de leniência especial atenção deve ser dispensada ao art 87 da Lei nº 1252911 que passa a prever que nos crimes contra a ordem econômica tipificados na Lei nº 813790 e nos demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel tais como os tipificados na Lei nº 866693 e os tipificados no art 288 do Código Penal a celebração de acordo de leniência determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário da leniência Ademais de acordo com o art 87 parágrafo único da Lei nº 1252911 cumprido o acordo de leniência pelo agente extinguese automaticamente a punibilidade dos crimes acima referidos A doutrina costuma se referir ao acordo de leniência como acordo de brandura ou doçura404 1251 Lei de proteção às testemunhas Lei nº 980799 A Lei 980799 conhecida como Lei de Proteção às testemunhas e vítimas de crimes por não ter seu âmbito de aplicação restrito a determinados delitos representou verdadeira democratização do instituto da colaboração premiada no ordenamento jurídico pátrio possibilitando sua aplicação a qualquer delito além de organizar um sistema oficial de proteção aos colaboradores Com efeito à exceção da Lei nº 903495 que não se referia a tipos penais determinados mas sim a crimes praticados em organização criminosa todos os demais diplomas legais que tratavam da colaboração premiada possibilitavam sua aplicação apenas a determinados crimes405 Em seu art 13 dispõe a Lei nº 980799 que o juiz poderá de ofício ou a requerimento das partes tendo em conta a personalidade do beneficiado e a natureza circunstâncias gravidade e repercussão social do fato criminoso conceder o perdão judicial e a consequente extinção da punibilidade ao acusado pela prática de qualquer crime que sendo primário tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal desde que dessa colaboração tenha resultado I a identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa II a localização da vítima com a sua integridade física preservada III a recuperação total ou parcial do produto do crime Apesar de o dispositivo referirse ao acusado predomina o entendimento de que também se aplica ao indiciado possibilitando a concessão do benefício até mesmo na fase das investigações preliminares406 Discutese na doutrina se a aplicação do preceito do art 13 da Lei nº 980799 está subordinada à presença cumulativa de todos os requisitos nele elencados identificação dos demais coautores localização da vítima com sua integridade física preservada e recuperação total ou parcial do crime hipótese em que a concessão do benefício ficaria restrita apenas ao delito de extorsão mediante sequestro cometido em concurso de agentes cujo preço do resgate tenha sido pago porquanto seria o único crime em que os três objetivos poderiam ser atingidos simultaneamente ou se as condições devem ser aferidas alternativamente de modo a se possibilitar a abrangência de todos os tipos penais A nosso ver não se pode sustentar que a aplicação do art 13 da Lei nº 980799 esteja condicionada à presença cumulativa de seus três incisos sob pena de se transformar uma lei genérica aplicável em tese a qualquer crime em uma lei cuja incidência da colaboração premiada estaria restrita ao delito de extorsão mediante sequestro cometido em concurso de agentes cujo preço do resgate tenha sido pago Portanto há de prevalecer uma cumulatividade temperada condicionada ao tipo penal ou seja é necessária a satisfação dos requisitos possíveis no mundo fático quaisquer que sejam eles de acordo com a natureza do delito praticado Logo de modo a se conferir a máxima efetividade ao dispositivo em questão estendendo sua aplicação a todos os crimes para os quais possa o Estado auferir vantagens da colaboração do acusado ao lado da efetiva proteção dos bens jurídicos tutelados se o tipo penal permitir é o que ocorre em um crime de extorsão mediante sequestro cometido em concurso de agentes em que o resgate tenha sido pago mas a vítima não tenha sido libertada a aplicação do art 13 da Lei nº 980799 estará condicionada à presença simultânea dos três incisos identificação dos demais concorrentes localização da vítima com a sua integridade física preservada recuperação total ou parcial do produto do crime Por outro lado caso o delito praticado não permita a incidência simultânea dos três incisos a exemplo de um crime de roubo de cargas cometido em concurso de agentes a incidência do art 13 da Lei nº 980799 fica dependendo apenas da identificação dos demais concorrentes e da recuperação total ou parcial do produto do crime 1252 Nova Lei das Organizações Criminosas Lei nº 1285013 Apesar de a colaboração premiada estar prevista no ordenamento pátrio desde a década de 90 quando entrou em vigor a Lei nº 807290 não havia até bem pouco tempo um regramento específico e um roteiro mais detalhado que proporcionasse a eficácia dessa importante técnica especial de investigação Isso aliás não era uma exclusividade da colaboração premiada Esta pobreza legislativa também contaminava a ação controlada e a infiltração de policiais Daí a importância da nova Lei das Organizações Criminosas sem descuidar da proteção dos direitos e garantias fundamentais do colaborador a título de exemplo seu art 4º 15 demanda a presença de defensor em todos os atos de negociação confirmação e execução da colaboração constando do art 5º inúmeros direitos do colaborador a Lei nº 1285013 passa a conferir mais eficácia à medida sob comento seja por regulamentar expressamente a celebração do acordo de colaboração premiada dispondo sobre a legitimidade para a proposta conteúdo do acordo e necessária homologação judicial seja por prever expressamente que nenhuma sentença condenatória poderá ser proferida com fundamento apenas nas declarações do colaborador Consoante disposto no art 4º da Lei nº 1285013 o juiz poderá a requerimento das partes conceder o perdão judicial reduzir em até 23 dois terços a pena privativa de liberdade ou substituíla por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos resultados ali listados A inserção da conjunção alternativa ou n o caput do art 4º da Lei nº 1285013 deixa transparecer que não há necessidade da consecução de todos os resultados Na verdade ainda que a colaboração do agente resulte na obtenção de apenas um dos resultados como por exemplo a localização da vítima com a sua integridade física preservada art 4º V o agente fará jus aos prêmios legais levandose em consideração para tanto a personalidade do colaborador a natureza as circunstâncias a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração Vejamos então separadamente quais são os possíveis resultados que devem resultar diretamente das informações prestadas pelo colaborador para que o agente faça jus a um dos prêmios legais I a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas como o dispositivo legal faz uso das expressões demais coautores e partícipes fica evidente que para fins de concessão dos prêmios legais as informações devem se referir ao crime investigado ou processado para o qual o colaborador também tenha concorrido em concurso de agentes A título de ilustração se o agente estiver sendo investigado pelo fato de ser integrante de organização criminosa especializada na prática de crimes de roubo de cargas suas informações devem ser eficazes para a identificação dos demais coautores e partícipes envolvidos nesta prática delituosa Logo se este agente resolver colaborar com o Estado fornecendo informações pertinentes a crimes diversos que não são objeto do procedimento investigatório contra ele instaurado vg associação criminosa responsável pela prática de tráfico de drogas da qual o agente sequer era integrante não fará jus aos benefícios previstos na Lei nº 1285013 II a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa um dos elementos necessários à caracterização da organização criminosa é a existência de uma associação de 4 quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas Daí a preocupação do legislador em obter informações capazes de revelar a hierarquia da organização apontandose ademais as tarefas atribuídas a cada um de seus integrantes A consecução desse resultado deve ser analisada com certo temperamento já que nem sempre o colaborador terá conhecimento de todos os integrantes do grupo Afinal é extremamente comum que o ocupante de uma posição inferior na hierarquia da organização criminosa sequer tenha acesso aos integrantes mais graduados Por isso o que realmente interessa para fins de concessão dos prêmios legais é a revelação por parte do colaborador de todas as informações de que tinha conhecimento de modo a otimizar a descoberta da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas do grupo III a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa sem embargo do silêncio do art 4º III da Lei nº 1285013 que se limita a fazer referência às infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa sem estabelecer o quantum de pena a elas cominada é evidente que tais infrações devem ter penas máximas superiores a 4 anos ou que sejam de caráter transnacional já que tais requisitos fazem parte do conceito legal de organizações criminosas constante do art 1º 1º do referido diploma legal Nem sempre será fácil aferir a eficácia objetiva das informações prestadas pelo colaborador para fins de prevenir infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa No entanto se restar demonstrado que a prisão em flagrante de determinados integrantes do grupo por ocasião da prática de determinada infração penal só foi possível por força das informações prestadas pelo colaborador não se pode negar a concessão dos prêmios legais IV a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa produto da infração penal ou producta sceleris é o resultado imediato da operação delinquencial enfim os bens que chegam às mãos do criminoso como resultado direto do crime objeto roubado art 157 caput do CP dinheiro obtido com a prática da corrupção passiva art 317 caput do CP ou o dinheiro obtido com a venda da droga art 33 caput da Lei 113432006 Proveito da infração produto indireto ou fructus sceleris configura o resultado mediato do crime ou seja tratase do proveito obtido pelo criminoso como resultado da transformação substituição ou utilização econômica do produto direto do delito eg dinheiro obtido com a venda do objeto roubado veículos ou imóveis adquiridos com o dinheiro obtido com a venda de drogas etc V a localização de eventual vítima com sua integridade física preservada como será visto mais adiante para fins de concessão dos prêmios legais inerentes à colaboração premiada é indispensável que as informações prestadas pelo agente sejam objetivamente eficazes para a consecução dos resultados previstos em lei Portanto não basta que o agente revele às autoridades o exato local do cativeiro da vítima Para além disso a vítima também deve ser localizada com sua integridade física preservada Destarte se a cooperação do agente levar à localização do cadáver da vítima revelase inviável a concessão de qualquer benefício ao colaborador por mais que imaginasse que a vítima ainda estaria viva De mais a mais se a vítima conseguir escapar do cativeiro ou se dele for resgatada por conta da ação de terceiros sem qualquer vínculo causal com as informações prestadas pelo colaborador também não será viável a concessão dos prêmios legais Na visão do STF o acordo de colaboração também pode dispor sobre efeitos extrapenais de natureza patrimonial da condenação como por exemplo a liberação de imóveis do interesse do colaborador supostamente produtos de crimes Como a colaboração exitosa teria o condão de afastar consequências penais da prática delituosa também poderia mitigar efeitos de natureza extrapenal a exemplo do confisco do produto do crime407 126 Voluntariedade e motivação da colaboração Ato espontâneo é aquele cuja intenção de praticálo nasce exclusivamente da vontade do agente sem qualquer interferência alheia deve preponderar a vontade de colaborar com as autoridades estatais Apesar de alguns dispositivos legais fazerem referência à necessidade de a cooperação ser espontânea vg art 1º 5º da Lei nº 961398 prevalece o entendimento de que a espontaneidade não é condição sine qua non para a aplicação dos prêmios legais inerentes à colaboração premiada Na verdade o que realmente interessa para fins de colaboração premiada é que o ato seja voluntário Ainda que não tenha sido do agente a iniciativa ato voluntário é aquele que nasce da sua livre vontade desprovido de qualquer tipo de constrangimento Portanto para que o agente faça jus aos prêmios legais referentes à colaboração premiada nada impede que o agente tenha sido aconselhado e incentivado por terceiro desde que não haja coação Ato espontâneo portanto para fins de colaboração premiada deve ser compreendido como o ato voluntário não forçado ainda que provocado por terceiros vg Delegado de Polícia Ministério Público ou Defensor Andou bem nesse sentido o legislador da Lei nº 1285013 Ao dispor sobre a colaboração premiada o art 4º caput faz menção expressa à colaboração efetiva e voluntária com a investigação e com o processo criminal Na mesma linha o art 4º 7º do referido diploma legal também prevê que antes de proceder à homologação do acordo de colaboração premiada incumbe ao juiz verificar sua regularidade legalidade e voluntariedade podendo para tanto sigilosamente ouvir o colaborador na presença de seu defensor Para o Supremo o acordo de colaboração premiada somente será válido se a a declaração de vontade do colaborador for resultante de um processo volitivo querida com plena consciência da realidade escolhida com liberdade e deliberada sem máfé esta liberdade seria psíquica e não de locomoção logo não haveria óbice a que o colaborador estivesse custodiado por ocasião da celebração do acordo desde que respeitada a voluntariedade da sua colaboração e b o seu objeto for lícito possível determinado ou determinável408 Noutro giro é de todo irrelevante qualquer análise quanto à motivação do agente pouco importando se a colaboração decorreu de legítimo arrependimento de medo ou mesmo de evidente interesse na obtenção da vantagem prometida pela Lei Deveras o Direito não se importa com os motivos internos do sujeito que resolve colaborar com a justiça se de ordem moral social religiosa política ou mesmo jurídica mas sim com o fato de que a entrega dos coautores de um fato criminoso possibilita a busca de um valor e a manutenção da organização criminosa de um desvalor409 127 Eficácia objetiva da colaboração premiada Em todas as hipóteses acima citadas de colaboração premiada para que o agente faça jus aos benefícios penais e processuais penais estipulados em cada um dos dispositivos legais é indispensável aferir a relevância e a eficácia objetiva das declarações prestadas pelo colaborador Não basta a mera confissão acerca da prática delituosa Em um crime de associação criminosa por exemplo a confissão do acusado deve vir acompanhada do fornecimento de informações que sejam objetivamente eficazes capazes de contribuir para a identificação dos comparsas ou da trama delituosa410 Por força da colaboração deve ter sido possível a obtenção de algum resultado prático positivo resultado este que não teria sido alcançado sem as declarações do colaborador Aferível em momento posterior ao da colaboração em si esta consequência concreta oriunda diretamente das informações prestadas pelo colaborador depende do preceito legal em que o instituto estiver inserido podendo variar desde a identificação dos demais coautores e participes do fato delituoso e das infrações penais por eles praticadas a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa até a localização de eventual vítima com sua integridade física preservada411 Isso no entanto não significa dizer que o Ministério Público deva ter êxito nos processos que intentar contra os coautores expostos ou delatados O que realmente importa é que o colaborador tenha prestado seu depoimento de forma veraz e sem reservas mentais sobre todos os fatos ilícitos de que tinha conhecimento colaborando de maneira plena e efetiva Por isso embora a lei não o diga é evidente que na hipótese de colaboração realizada na fase extrajudicial ela deve ser mantida pelo colaborador em juízo Se houver retratação não é possível a concessão do prêmio legal até mesmo porque o que poderá ser valorado pelo juiz é o interrogatório judicial e o chamamento dos demais acusados em juízo em que há possibilidade de exercício do contraditório pelos delatados e não aquele realizado em procedimento investigatório de natureza inquisitorial Nesse contexto como já se pronunciou o STJ não obstante tenha havido inicial colaboração perante a autoridade policial as informações prestadas pelo Paciente perdem relevância na medida em que não contribuíram de fato para a responsabilização dos agentes criminosos O magistrado singular não pôde sequer delas se utilizar para fundamentar a condenação uma vez que o Paciente se retratou em juízo Sua pretensa colaboração afinal não logrou alcançar a utilidade que se pretende com o instituto da delação premiada a ponto de justificar a incidência da causa de diminuição de pena412 Comprovada a eficácia objetiva das informações prestadas pelo agente a aplicação do prêmio legal inerente à respectiva colaboração premiada é medida que se impõe A título de exemplo apesar de o art 1º 5º da Lei nº 961398 fazer uso da expressão a pena poderá ser reduzida o art 4º caput da Lei nº 1285013 também prevê que o juiz poderá do que se poderia concluir que o juiz tem a faculdade de aplicar ou não os benefícios legais aí previstos prevalece o entendimento de que uma vez atingidos um dos efeitos desejados a aplicação de um dos prêmios legais da colaboração premiada é obrigatória Na verdade a discricionariedade que o magistrado possui diz respeito apenas à opção por um dos benefícios legais a ser escolhido de acordo com o grau de participação do colaborador no crime a gravidade do delito a magnitude da lesão causada a relevância das informações por ele prestadas e as consequências decorrentes do crime Daí dispor o art 4º 1º da Lei nº 1285013 que para fins de concessão dos benefícios legais deverá o juiz levar em consideração em qualquer hipótese a personalidade do colaborador a natureza as circunstâncias a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração413 128 Prêmios legais Os primeiros dispositivos legais que cuidaram da colaboração premiada no ordenamento jurídico pátrio Lei nº 807290 art 8º parágrafo único CP art 159 4º revogada Lei nº 903495 art 6º Lei nº 749286 art 25 2º Lei nº 813790 art 16 parágrafo único ofereciam um único prêmio legal qual seja uma diminuição da pena de 1 um a 23 dois terços Fácil perceber portanto o motivo pelo qual o coautor ou partícipe do fato delituoso não se sentia encorajado a colaborar com as autoridades estatais Ora se o único prêmio decorrente da colaboração premiada era a diminuição da pena de 1 um a 23 dois terços o colaborador já sabia de antemão que provavelmente continuaria cumprindo pena quiçá no mesmo estabelecimento prisional que seus antigos comparsas Isso acabava por desestimular qualquer tipo de colaboração premiada até mesmo porque é fato notório que o Código de Ética dos criminosos geralmente pune a traição com verdadeira pena de morte Foi exatamente essa a grande inovação trazida pela Lei de Lavagem de Capitais quando entrou em vigor em 4 de março de 1998 Em sua redação original o art 1º 5º da Lei 961398 dispunha que a pena devia ser reduzida de 1 um a 23 dois terços e começar a ser cumprida em regime aberto podendo o juiz deixar de aplicála ou substituíla por pena restritiva de direitos se o autor coautor ou partícipe colaborasse espontaneamente com as autoridades prestando esclarecimentos que conduzissem à apuração das infrações penais e de sua autoria ou à localização dos bens direitos ou valores objeto do crime Com o advento da Lei nº 1268312 o art 1º 5º da Lei nº 961398 sofreu sensível modificação in verbis A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto facultandose ao juiz deixar de aplicála ou substituíla a qualquer tempo por pena restritiva de direitos se o autor coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais à identificação dos autores coautores e partícipes ou à localização dos bens direitos ou valores objeto do crime Da leitura da nova redação do art 1º 5º da Lei nº 961398 depreendese que 3 três benefícios distintos podem ser concedidos ao colaborador na lei de lavagem de capitais a diminuição de pena de um a dois terços e fixação do regime aberto ou semiaberto na redação antiga do dispositivo a Lei nº 961398 fazia menção ao início do cumprimento da pena apenas no regime aberto Com as mudanças produzidas pela Lei nº 1268312 o início do cumprimento da pena após a redução de um a dois terços poderá se dar tanto no regime aberto quanto no semiaberto b substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos a depender do grau de colaboração poderá o juiz deferir a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos pouco importando a não observância dos pressupostos do art 44 do Código Penal que dispõe sobre as hipóteses em que é cabível a substituição da pena c perdão judicial como causa extintiva da punibilidade nesse caso o acordo de imunidade pode ser viabilizado pelo arquivamento da investigação em relação ao colaborador com fundamento no art 129 I da CF cc art 28 do CPP ou pelo oferecimento da denúncia com pedido de absolvição sumária pela aplicação do perdão judicial nos termos do art 397 IV do CPP cc art 107 IX do CP414 A opção por um desses benefícios fica a critério do juiz que deve sopesar o grau de participação do colaborador no crime a gravidade do delito a magnitude da lesão causada a relevância das informações por ele prestadas e as consequências decorrentes do crime de lavagem Para ser beneficiado deve o colaborador prestar esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais à identificação dos autores coautores e partícipes ou à localização dos bens direitos ou valores objeto do crime Diversamente do quanto disposto na redação original do art 1º 5º da Lei nº 961398 que fazia menção à apuração das infrações penais e de sua autoria a nova redação conferida a este dispositivo pela Lei nº 1268312 faz uso da conjunção alternativa ou do que se depreende que os três objetivos são alternativos e não cumulativos Na esteira da Lei nº 1268312 responsável pelas mudanças da redação da Lei de Lavagem de Capitais a nova Lei de Organizações Criminosas também ampliou o leque de opções de prêmios legais passíveis de concessão ao colaborador A depender do caso concreto a Lei nº 1285013 prevê os seguintes prêmios legais que poderão ser concedidos mesmo no caso de inexistir a formalização de qualquer acordo de colaboração premiada a diminuição da pena ao contrário de outros dispositivos legais referentes à colaboração premiada que preveem a diminuição da pena de 1 um a 23 dois terços o art 4º caput da Lei nº 961398 faz referência apenas ao máximo de diminuição de pena 23 dois terços sem estabelecer todavia o quantum mínimo de decréscimo da pena Ante o silêncio do dispositivo legal e de modo a se evitar uma redução irrisória vg um dia ou um mês que poderia desestimular a vontade do agente em colaborar com o Estado parecenos que deve ser utilizado como parâmetro o menor quantum de diminuição de pena previsto no Código Penal e na Legislação Especial que é de 16 um sexto A nova Lei de Organizações Criminosas também prevê a possibilidade de redução da pena na hipótese de a colaboração ocorrer após a sentença Nesse caso a pena poderá ser reduzida até a metade art 4º 5º415 b substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos como o art 4º caput da Lei nº 1285013 referese à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos sem fazer qualquer remissão ao disposto no art 44 do Código Penal o ideal é concluir que esta substituição deverá ser feita independentemente da observância de tais requisitos c perdão judicial e consequente extinção da punibilidade nos exatos termos do art 4º 2º da Lei nº 1285013 considerando a relevância da colaboração prestada o Ministério Público a qualquer tempo e o delegado de polícia nos autos do inquérito policial com a manifestação do Ministério Público poderão requerer ou representar ao juiz pela concessão de perdão judicial ao colaborador ainda que esse benefício não tenha sido previsto na proposta inicial aplicandose no que couber o art 28 do CPP d sobrestamento do prazo para oferecimento da denúncia ou suspensão do processo com a consequente suspensão da prescrição a depender da espécie de infrações penais praticadas pela organização criminosa nem sempre será possível que as informações fornecidas pelo colaborador levem de imediato à consecução de um dos resultados listados nos incisos do art 4º da Lei nº 1285013 Supondo a prática de um crime de lavagem de capitais por mais que o colaborador forneça informações quanto à localização do produto ou do proveito das infrações penais a recuperação total ou parcial desses bens condição sine qua non para a aplicação do art 4º IV da Lei nº 1285013 demandará um pouco mais de tempo Daí a importância do art 4º 3º da Lei nº 1285013 que permite que o prazo para oferecimento da denúncia ou o próprio processo relativos ao colaborador seja suspenso por até 6 seis meses prorrogáveis por igual período até que sejam cumpridas as medidas de colaboração suspendendose o respectivo prazo prescricional Esta paralisação da persecução penal está restrita ao colaborador não devendo abranger os demais investigados ou acusados para que não haja um prolongamento indevido das investigações ou do processo Com o sobrestamento da persecução penal também haverá suspensão da prescrição Logo há necessidade de determinação judicial nesse sentido até mesmo para que se saiba o termo a quo a partir de quando a prescrição foi suspensa Com o fim do prazo de suspensão a denúncia deverá ser oferecida pelo órgão ministerial salvo se verificada a hipótese prevista no art 4º 4º a ser analisada no próximo item416 e não oferecimento de denúncia pelo menos em regra a concessão dos diversos prêmios legais está condicionada à sentença final condenatória sem a qual não se poderia pensar em diminuição de pena substituição por restritiva de direitos ou perdão judicial Por isso o órgão ministerial deve oferecer denúncia em face do colaborador e dos demais investigados eventualmente por ele delatados No entanto nos mesmos moldes que o acordo de leniência espécie de colaboração premiada prevista no art 87 da Lei nº 1252911 para os crimes contra a ordem econômicofinanceira o art 4º 4º da Lei nº 1285013 passou a prever que nas mesmas hipóteses do caput o Ministério Público poderá deixar de oferecer denúncia se preenchidos dois requisitos concomitantemente I o colaborador não for o líder da organização criminosa II o colaborador for o primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos deste artigo Como se percebe o legislador aí inseriu mais uma exceção ao princípio da obrigatoriedade porquanto o órgão ministerial poderá deixar de oferecer denúncia se a colaboração levar à consecução de um dos resultados constantes dos incisos do art 4º Apesar de o legislador ter previsto a possibilidade de não oferecimento da denúncia nada disse quanto ao fundamento de direito material a ser utilizado para fins de arquivamento do procedimento investigatório Diante do silêncio da nova Lei de Organizações Criminosas parecenos possível a aplicação subsidiária do art 87 parágrafo único da Lei nº 1252911 que prevê que o cumprimento do acordo de colaboração premiada acarreta a extinção da punibilidade do colaborador417 Como se trata a concessão do perdão judicial de decisão declaratória extintiva da punibilidade tal decisão estará protegida pela coisa julgada o que importa no reconhecimento da imutabilidade do comando que dela emerge Por consequência este dispositivo deve ser utilizado de maneira excepcional vale dizer o juiz não deve conceder o perdão judicial de pronto vez que nem sempre será possível atestar o grau de liderança da organização criminosa exercido pelo colaborador sem o prévio encerramento da instrução criminal em juízo Daí a importância de o não oferecimento da denúncia previsto no art 4º 4º ser precedido do sobrestamento da persecução penal inserido no art 4º 3º a fim de verificar a eficácia objetiva das informações prestadas pelo colaborador Outrossim na eventualidade de o juiz não concordar com a promoção de arquivamento com fundamento no art 4º 4º por entender por exemplo que o suposto colaborador seria o líder da organização criminosa não fazendo jus à extinção da punibilidade por tal motivo deve o magistrado aplicar o princípio da devolução inserido no art 28 do CPP determinando a remessa dos autos ao ProcuradorGeral Por fim na hipótese de o colaborador não ter sido denunciado subsiste a possibilidade de sua oitiva como testemunha no processo criminal referente aos demais agentes por ele delatados Nesse contexto o art 4º 12 da Lei nº 1285013 dispõe que ainda que beneficiado por perdão judicial ou não denunciado o colaborador poderá ser ouvido em juízo a requerimento das partes ou por iniciativa da autoridade judicial hipótese em que prestará o compromisso de dizer a verdade daí por que pode responder pela prática do crime de falso testemunho CP art 342 ou pelo delito previsto no art 19 do referido diploma legal e causa de progressão de regimes pelo menos em regra a progressão de regimes está condicionada ao cumprimento de ao menos 16 um sexto da pena no regime anterior e à ostentação de bom comportamento carcerário LEP art 112 sem prejuízo da possibilidade de realização do exame criminológico valendo lembrar que em se tratando de crimes hediondos e equiparados a transferência para regime menos rigoroso darseá após o cumprimento de 25 dois quintos da pena se o apenado for primário e de 35 três quintos se reincidente Lei nº 807290 art 2º 2º com redação dada pela Lei nº 1146407418 A contagem desse prazo para a progressão de regime de cumprimento de pena é interrompida na hipótese de prática de falta grave reiniciandose a partir do cometimento dessa infração nos termos da súmula n 534 do STJ419 Com o objetivo de incentivar a colaboração premiada a Lei nº 1285013 também passou a prever que na hipótese de a colaboração premiada ser posterior à sentença será admitida a progressão de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos art 4º 5º De se notar que o dispositivo legal sob comento ressalva apenas os requisitos objetivos Por consequência mesmo que a colaboração premiada posterior à sentença seja objetivamente eficaz para a consecução de um dos resultados previstos nos incisos do art 4º a progressão de regimes ainda depende da observância dos requisitos subjetivos ou seja ao bom comportamento carcerário do condenado Com a amplitude desses benefícios legais certamente haverá questionamentos quanto ao âmbito de incidência da Lei nº 1285013 ou seja se tais benefícios podem ser aplicados a todo e qualquer ilícito decorrente de organização criminosa ou se a concessão de tais prêmios estaria restrita ao crime de organização criminosa Lei nº 1285013 art 2º caput isoladamente considerado Há quem entenda que as regras do art 4º da Lei nº 1285013 são aplicáveis exclusivamente ao crime de organização criminosa e não a todas as infrações penais dela decorrentes420 A nosso ver mesmo para os crimes anteriormente estudados que contam com regramento específico acerca do assunto vg extorsão mediante sequestro tráfico de drogas não há fundamento razoável para se lhes negar a concessão dos benefícios previstos pela Lei nº 1285013 sob pena de esvaziamento da eficácia da colaboração premiada Ora se o agente souber que eventual prêmio legal ficará restrito ao crime de organização criminosa dificilmente terá interesse em celebrar o acordo de colaboração premiada Essa mesma discussão já havia se instalado com o advento da Lei nº 980799 Por não ter seu âmbito de aplicação restrito a determinados delitos muito se discutiu quanto à incidência dos benefícios constantes dos arts 13 e 14 Acabou prevalecendo a orientação de que referida Lei seria aplicável inclusive para crimes que contassem com um regramento específico sobre colaboração premiada vg tráfico de drogas421 Todos esses prêmios legais são pessoais sendo inaplicáveis àqueles que não colaboraram voluntariamente com as investigações Com efeito por constituir circunstância subjetiva de caráter pessoal os prêmios legais decorrentes da aplicação da colaboração premiada não se comunicam aos demais coautores e partícipes nos exatos termos do art 30 do Código Penal422 Para fins de concessão de qualquer um desses prêmios legais não basta que as informações prestadas pelo colaborador levem à consecução de um dos resultados previstos em lei Para além disso o magistrado também deverá levar em consideração a personalidade do colaborador a natureza as circunstâncias a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração Lei nº 1285013 art 4º 1º Em sentido semelhante o art 13 parágrafo único da Lei nº 980799 também prevê que a concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza circunstâncias gravidade e repercussão social do fato criminoso Destarte de modo a se evitar que esta importante técnica especial de investigação seja transformada em indevido instrumento de impunidade a aplicação dos prêmios legais depende não apenas do preenchimento de requisitos objetivos consecução de um dos resultados listados pelos diversos dispositivos legais que tratam da colaboração premiada como também de requisitos subjetivos Assim mesmo que a colaboração tenha sido objetivamente eficaz para a obtenção de um dos resultados listados nos incisos do art 4º da Lei nº 1285013 poderá o juiz recusar a homologação desse acordo se a análise do conjunto dessas circunstâncias judiciais for desfavorável ao colaborador Na verdade os prêmios legais inerentes à colaboração premiada devem ser concedidos apenas àqueles acusados de pequena ou média importância preservandose intacta a persecução penal dos líderes das organizações criminosas Como observa Sérgio Moro o método deve ser empregado para permitir a escalada da investigação e da persecução na hierarquia da atividade criminosa Faz se um acordo com um criminoso pequeno para obter prova contra o grande criminoso ou com um grande criminoso para lograr prova contra vários outros grandes criminosos423 Nessa linha ao apreciar habeas corpus relacionado a investigador de polícia envolvido em crime de extorsão mediante sequestro circunstância que denota maior reprovabilidade da conduta o STJ entendeu ser inviável a concessão do perdão judicial previsto no art 13 da Lei nº 980799 Aplicou todavia a causa de diminuição do art 14 da Lei nº 980799 com a diminuição da reprimenda em 23 dois terços424 Diversamente da colaboração premiada prevista no art 13 caput da Lei nº 980799 onde o legislador faz referência expressa à necessidade de o colaborador ser primário o art 4º 1º da Lei nº 1285013 nada diz acerca do assunto Por consequência partindo da premissa de que não é dado ao intérprete restringir onde a lei não estabeleceu qualquer restrição pelo menos para fins de colaboração premiada na nova Lei de Organizações Criminosas não há necessidade de que o acusado seja primário nem tampouco que tenha bons antecedentes Quanto à gravidade do fato criminoso citada no art 4º 1º da Lei nº 1285013 parecenos que a gravidade em abstrato da infração penal não pode ser utilizada como óbice à concessão dos prêmios legais inerentes à colaboração premiada Ora a gravidade da infração pela sua natureza de per si é uma circunstância inerente ao delito funcionando aliás como verdadeira elementar do próprio conceito de organização criminosa A propósito há diversas súmulas dos Tribunais Superiores no sentido de que a gravidade em abstrato de determinada infração penal não pode ser utilizada como circunstância judicial em detrimento do acusado425 Todavia demonstrada a gravidade em concreto do delito seja pelo modo de agir seja pela condição subjetiva do agente afigurase possível o indeferimento dos benefícios legais decorrentes da celebração do acordo de colaboração premiada 129 Natureza jurídica da colaboração premiada Não se pode confundir a colaboração premiada com os prêmios legais dela decorrentes A colaboração premiada funciona como importante técnica especial de investigação enfim um meio de obtenção de prova426 Por força dela o investigado ou acusado presta auxílio aos órgãos oficiais de persecução penal na obtenção de fontes materiais de prova Por exemplo se o acusado resolve colaborar com as investigações em um crime de lavagem de capitais contribuindo para a localização dos bens direitos ou valores objeto do crime e se essas informações efetivamente levam à apreensão ou sequestro de tais bens a colaboração terá funcionado como meio de obtenção de prova e a apreensão como meio de prova Como visto nos tópicos anteriores são inúmeros os prêmios legais decorrentes do cumprimento do acordo de colaboração premiada A depender da relevância das informações prestadas pelo colaborador este poderá ser beneficiado com os seguintes prêmios a diminuição da pena b fixação do regime inicial aberto ou semiaberto c substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos d progressão de regimes e perdão judicial e consequente extinção da punibilidade f não oferecimento da denúncia 1210 Valor probatório da colaboração premiada regra da corroboração No momento preliminar de apuração da prática delituosa nada impede que uma colaboração premiada isoladamente considerada sirva como fundamento para a instauração de um inquérito policial ou até mesmo para o oferecimento de uma peça acusatória Afinal de contas para que se dê início a uma investigação criminal ou a um processo penal não se faz necessário um juízo de certeza acerca da prática delituosa Em sede de sentença condenatória todavia se nem mesmo a confissão do acusado auto incriminandose é dotada de valor absoluto não mais sendo considerada a rainha entre as provas CPP art 197 o que dizer então da colaboração premiada Ante a possibilidade de mendacidade intrínseca à colaboração premiada a jurisprudência firmouse no sentido de que isoladamente considerada esta técnica especial de investigação não pode respaldar uma condenação devendo estar corroborada por outros elementos probatórios Se porém a colaboração estiver em consonância com as demais provas produzidas ao longo da instrução processual adquire força probante suficiente para fundamentar um decreto condenatório427 Daí a importância daquilo que a doutrina chama de regra da corroboração ou seja que o colaborador traga elementos de informação e de prova capazes de confirmar suas declarações vg indicação do produto do crime de contas bancárias localização do produto direto ou indireto da infraçaõ penal auxílio para a identificação de números de telefone a serem grampeados ou na realização de interceptação ambiental etc428 Este entendimento jurisprudencial acabou sendo positivado pela Lei nº 1285013 cujo art 4º 16 dispõe Nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador Com o fito de prevenir delações falsas deve o magistrado ter extrema cautela no momento da valoração da colaboração premiada devendo se perquirir acerca da personalidade do colaborador das relações precedentes entre ele e o s acusado s delatado s dos móveis da colaboração da verossimilhança das alegações e do seu contexto circunstancial Como se sabe é cada vez mais comum que haja disputas internas pela gerência de organizações criminosas o que pode de certa forma servir como móvel para a delação de antigos parceiros ou até mesmo de pessoas inocentes Tais situações espúrias denominadas pela doutrina estrangeira de móveis turvos ou inconfessáveis da delação devem ser devidamente valoradas pelo magistrado de modo a se evitar que a delação seja utilizada para deturpar a realidade Caso haja necessidade de oitiva formal do colaborador ou delator no processo relativo aos coautores ou partícipes delatados a fim de se lhe conferir o valor de prova e não de mero elemento informativo há de se assegurar a participação dialética das partes respeitandose o contraditório e a ampla defesa Afinal se há simples confissão na parte em que o acusado reconhece que praticou o delito ao atribuir o cometimento do crime a outra pessoa o delator passa a agir como se fosse testemunha tendo o ato nessa parte natureza de prova testemunhal daí por que imprescindível o respeito ao contraditório judicial Funcionando a observância do contraditório como verdadeira condição de existência da prova tal qual dispõem a Constituição Federal art 5º LV e o Código de Processo Penal art 155 caput surgindo a necessidade de se ouvir o colaborador no processo a que respondam por exemplo os acusados objeto da delação a produção dessa prova deve ser feita na presença do juiz com a participação dialética das partes Logo tendo em conta que a colaboração ganha contornos de verdadeira prova testemunhal em detrimento do corréu delatado há de se permitir ao defensor deste último a possibilidade de fazer reperguntas ao delator exclusivamente no tocante à delação realizada sob pena de indevido cerceamento da defesa e consequente anulação do processo a partir do interrogatório inclusive Acerca do assunto nas mesas de processo penal da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo coordenadas pela Professora Ada Pellegrini Grinover a súmula nº 675 enuncia que o interrogatório de corréu incriminando outro tem com relação a este natureza de depoimento testemunhal devendo por isso se admitirem reperguntas Para que seja preservado o direito de não produzir prova contra si mesmo do delator as reperguntas formuladas pelo advogado do litisconsorte passivo deverão se limitar aos fatos que incriminam o corréu delatado Nesse contexto como observa Aury Lopes Jr429 quando estiver depondo na condição de réu o delator estará amparado pelo direito ao silêncio Logo não está obrigado a responder às perguntas que lhe forem formuladas pelo juiz acusador ou demais corréus e que lhe possam prejudicar No tocante às perguntas que digam respeito às imputações que está fazendo o silêncio alegado deve ser considerado no sentido de desacreditar a versão incriminatória dos corréus Por fim quando arrolado como testemunha da acusação em um processo em que não figure como acusado o delator não está protegido pelo direito ao silêncio tendo o dever de responder a todas as perguntas como qualquer testemunha desde que das respostas não produza prova contra si mesmo Sobre o assunto a 6ª Turma do STJ tem entendido que apesar de o interrogatório ser essencialmente meio de defesa se dele exsurgir delação de outro acusado sobrevém para a defesa deste o direito de apresentar reperguntas sendo que a vedação do exercício de tal direito macula o contraditório e revela nulidade irresgatável430 No mesmo rumo a 2ª Turma da Suprema Corte também já teve a oportunidade de asseverar que assiste a cada um dos litisconsortes penais passivos o direito fundado em cláusulas constitucionais CF art 5º incisos LIV e LV de formular reperguntas aos demais corréus que no entanto não estão obrigados a respondêlas em face da prerrogativa contra a autoincriminação de que também são titulares O desrespeito a essa franquia individual do réu resultante da arbitrária recusa em lhe permitir a formulação de reperguntas qualificase como causa geradora de nulidade processual absoluta por implicar grave transgressão ao estatuto constitucional do direito de defesa431 Nesse caso é indispensável que o advogado do corréu manifeste sua intenção de fazer reperguntas aos demais acusados em audiência sob pena de preclusão Portanto se a defesa no interrogatório não requereu reperguntas ao corréu subscrevendo sem ressalvas o termo de audiência a manifestação posterior de inconformismo não elide a preclusão432 Se é assegurada a participação do advogado do corréu delatado o mesmo não pode ser dito quanto ao coautor ou partícipe objeto da delação De fato verificando o juiz que a presença do acusado delatado possa causar humilhação temor ou sério constrangimento ao delator de modo que prejudique a verdade do depoimento fará sua inquirição por videoconferência e somente na impossibilidade dessa forma determinará a retirada do acusado prosseguindo na inquirição com a presença do seu defensor nos exatos termos do art 217 do CPP433 1211 Acordo de colaboração premiada Até bem pouco tempo atrás não havia nenhum dispositivo legal que cuidasse expressamente do acordo de colaboração premiada Por consequência a colaboração premiada era feita verbal e informalmente com o investigado que passava a ter então mera expectativa de premiação se acaso as informações por ele repassadas aos órgãos de persecução penal fossem objetivamente eficazes para atingir um dos objetivos listados nos diversos dispositivos legais que cuidam da matéria Sem embargo do silêncio da Lei diversos acordos de colaboração premiada passaram a ser celebrados entre Promotores de Justiça Procuradores da República e investigados ou acusados sempre com a presença da defesa técnica Para tanto utilizavase como fundamento jurídico o art 129 inciso I da Constituição Federal os artigos 13 a 15 da Lei 980799 os demais dispositivos específicos de cada uma das leis citadas a depender da espécie de crime e o art 265 II do Código de Processo Civil art 313 II do novo CPC aplicado subsidiariamente ao processo penal com fundamento no art 3º do Código de Processo Penal O procedimento adotado para a pactuação e implantação desse acordo fora construído a partir do direito comparado de regras do direito internacional art 26 da Convenção de Palermo e art 37 da Convenção de Mérida e da aplicação analógica de institutos similares como a transação penal e a suspensão condicional do processo o acordo de leniência previsto na Lei nº 1252911 e o termo de compromisso previsto no art 60 da Lei nº 1265112 Código Florestal434 Por mais que a existência desse acordo não seja condição sine qua non para a concessão dos prêmios legais decorrentes da colaboração premiada sua celebração é de fundamental importância para a própria eficácia do instituto Afinal a lavratura desse pacto entre acusação e defesa confere mais segurança e garantias ao acusado que não ficará apenas com uma expectativa de direito que ausente o acordo poderia ou não ser reconhecida pelo magistrado Ainda que esse acordo de colaboração premiada não tenha sido formalizado durante o curso da fase investigatória é perfeitamente possível que o Ministério Público por ocasião do oferecimento da peça acusatória formule proposta de colaboração premiada a um dos denunciados com requerimento de sua oitiva e da defesa técnica com subsequente apreciação pelo juiz435 Atento à importância desse acordo o legislador da Lei nº 1285013 resolveu dispor expressamente sobre o assunto Este novo regramento aliás também pode ser aplicado por analogia às demais hipóteses de colaboração premiada anteriormente citadas Consoante disposto no art 6º da Lei nº 1285013 o termo de acordo da colaboração premiada deverá ser feito por escrito e conter I o relato da colaboração e seus possíveis resultados de modo a aferir a relevância da cooperação do agente deverá constar do acordo uma síntese das informações por ele repassadas às autoridades incumbidas da persecução penal Por consequência se o colaborador apontar os demais coautores ou partícipes do fato delituoso e as infrações penais por eles praticadas Lei nº 1285013 art 4º I tais informações deverão constar do instrumento do acordo O dispositivo legal sob comento faz referência aos possíveis resultados porquanto a eficácia objetiva das informações por ele repassadas deverá ser confirmada pelo magistrado pelo menos em regra por ocasião de eventual sentença condenatória Nessa linha dispõe o art 4º 11 da Lei nº 1285013 que a sentença apreciará os termos do acordo homologado e sua eficácia II as condições da proposta do Ministério Público ou do delegado de polícia considerando a diversidade de prêmios legais passíveis de concessão ao colaborador vg diminuição da pena substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos progressão de regimes perdão judicial deve constar do acordo uma indicação específica do benefício com o qual o colaborador será agraciado na hipótese de as informações por ele repassadas às autoridades levarem à consecução de um dos resultados listados nos incisos do art 4º III a declaração de aceitação do colaborador e de seu defensor consoante disposto no art 4º 15 da Lei nº 1285013 em todos os atos de negociação confirmação e execução da colaboração o colaborador deverá estar assistido por defensor Por consequência para se emprestar validade ao acordo de colaboração premiada e até mesmo para se aferir sua voluntariedade condição sine qua non para sua homologação Lei nº 1285013 art 4º 7º fazse necessária não apenas a declaração de aceitação do colaborador mas também a anuência de seu defensor Na hipótese de o colaborador ser estrangeiro incapaz de se comunicar na língua pátria deverá ser nomeado tradutor nos termos do art 236 do CPP IV as assinaturas do representante do Ministério Público ou do Delegado de Polícia do colaborador e de seu defensor o acordo de colaboração premiada deve ser subscrito pelo órgão do Ministério Público que detém atribuições para atuar no caso concreto pelo Delegado de Polícia pelo colaborador e por seu defensor sob pena de ser considerado inexistente Em se tratando de colaborador analfabeto tal fato deverá ser consignado no termo ex vi do art 195 do CPP V a especificação das medidas de proteção ao colaborador e à sua família quando necessário como visto anteriormente o art 5º da Lei nº 1285013 prevê uma série de direitos do colaborador dentre eles a possibilidade de usufruir das medidas de proteção previstas na Lei nº 980799 Se as partes envolvidas na celebração do acordo concluírem que há risco potencial à integridade física ou vida do colaborador e de seus familiares as medidas de proteção a serem adotadas deverão constar expressamente do acordo Apesar de o art 6º V da Lei nº 1285013 dar a impressão equivocada de que por ocasião da homologação do acordo seria o magistrado a autoridade competente para a aplicação dessas medidas de proteção o ingresso de acusado colaborador nos programas de proteção instituídos pela Lei nº 980799 fica a critério de um Conselho Deliberativo após manifestação do Ministério Público Portanto onde se lê especificação das medidas de proteção ao colaborador e à sua família devese entender que uma vez homologado o acordo de colaboração premiada o magistrado poderá apenas encaminhar a solicitação de proteção ao Conselho mencionado nos termos do art 5º IV da Lei nº 980799436 De modo a resguardar o exercício da mais ampla defesa durante todos os atos de negociação confirmação e execução da colaboração é indispensável a presença de defensor Lei nº 1285013 art 4º 15 Diretamente responsável pelo aconselhamento do possível colaborador é evidente que o Defensor deverá ter pleno acesso a todos os elementos de informação já produzidos contra seu cliente até mesmo de modo a permitir um juízo mais seguro quanto aos riscos do processo e consequentemente vantagens de se aceitar um acordo de colaboração premiada Para o Supremo eventual coautor ou partícipe dos crimes praticados pelo colaborador não tem legitimidade para impugnar o acordo de colaboração Afinal tratase de negócio jurídico processual personalíssimo Ele não vincula o delatado e não atinge diretamente sua esfera jurídica O acordo por si só não pode atingir o delatado mas sim as imputações constantes dos depoimentos do colaborador ou as medidas restritivas de direitos que vierem a ser adotadas com base nesses depoimentos e nas provas por eles indicadas ou apresentadas437 cadeira 12111 Legitimidade para a celebração do acordo de colaboração premiada Quanto à legitimidade para a celebração do acordo de colaboração premiada especial atenção deve ser dispensada a dois dispositivos constantes da Lei nº 1285013 Primeiro ao art 4º 2º que dispõe que o Ministério Público a qualquer tempo e o Delegado de Polícia nos autos do inquérito policial com a manifestação do Ministério Público poderão requerer ou representar ao juiz pela concessão de perdão judicial ao colaborador ainda que esse benefício não tenha sido previsto na proposta inicial aplicandose no que couber o art 28 do CPP Segundo ao art 4º 6º segundo o qual o juiz não participará das negociações realizadas entre as partes para a formalização do acordo de colaboração que ocorrerá entre o Delegado de Polícia o investigado e o defensor com a manifestação do Ministério Público ou conforme o caso entre o Ministério Público e o investigado ou acusado e seu defensor Como se percebe os dois dispositivos legais deixam entrever que um acordo de colaboração premiada poderia ser celebrado entre o Delegado de Polícia e o acusado assegurada a presença de seu defensor com a simples manifestação do Ministério Público De modo a conferir maior efetividade à colaboração premiada tanto a autoridade policial durante o inquérito policial quanto o Ministério Público a qualquer tempo devem alertar os indiciados e acusados sobre a possível pena a que estarão sujeitos em caso de condenação e sobre os benefícios que poderão obter em caso de colaboração efetiva A fim de se evitar qualquer prejuízo à voluntariedade da colaboração premiada essas tratativas devem ser implementadas de maneira prudente evitandose assim possíveis arbitrariedades além de se preservar a liberdade de autodeterminação do possível colaborador438 No entanto por mais que a autoridade policial possa sugerir ao investigado a possibilidade de celebração do acordo de colaboração premiada daí não se pode concluir que o Delegado de Polícia tenha legitimação ativa para firmar tais acordos com uma simples manifestação do Ministério Público Por mais que a Lei nº 1285013 faça referência à manifestação do Ministério Público nas hipóteses em que o acordo de colaboração premiada for firmado pelo Delegado de Polícia esta simples manifestação não tem o condão de validar o acordo celebrado exclusivamente pela autoridade policial Isso porque a Lei nº 1285013 não define bem o que seria essa manifestação que amanhã poderia ser interpretada como um simples parecer ministerial dando ensejo assim à celebração de um acordo de colaboração premiada pela autoridade policial ainda que o órgão ministerial discordasse dos termos pactuados Se é verdade que a autoridade policial tem interesse em obter informações relevantes acerca do funcionamento da organização criminosa através dessa importante técnica especial de investigação é inconcebível que um acordo de colaboração premiada seja celebrado sem a necessária interveniência do titular da ação penal pública Quando a Constituição Federal outorga ao Ministério Público a titularidade da ação penal pública art 129 I também confere a ele com exclusividade o juízo de viabilidade da persecução penal através da valoração jurídicopenal dos fatos que tenham ou possam ter qualificação criminal Destarte diante da possibilidade de o prêmio legal acordado com o investigado repercutir diretamente na pretensão punitiva do Estado vg perdão judicial não se pode admitir a lavratura de um acordo de colaboração premiada sem a necessária e cogente intervenção do Ministério Público como parte principal e não por meio de simples manifestação De mais a mais ainda que o acordo de colaboração premiada seja celebrado durante a fase investigatória sua natureza processual resta evidenciada a partir do momento em que a própria Lei nº 1285013 impõe a necessidade de homologação judicial art 4º 7º Por consequência se a autoridade policial é desprovida de capacidade postulatória e legitimação ativa não se pode admitir que um acordo por ela celebrado com o acusado venha a impedir o regular exercício da ação penal pública pelo Ministério Público sob pena de se admitir que um dispositivo inserido na legislação ordinária possa se sobrepor ao disposto no art 129 I da Constituição Federal Nesse contexto como observa Pacelli se o sistema processual penal brasileiro sequer admite que a autoridade policial determine o arquivamento de inquérito policial como seria possível admitir agora a capacidade de atuação da referida autoridade para o fim de a extinguir a persecução penal em relação a determinado agente sem a consequente legitimação para promover a responsabilidade penal dos demais delatados na medida em que cabe apenas ao parquet o oferecimento de denúncia b viabilizar a imposição de pena a determinado agente reduzida ou com a substituição por restritiva de direito condicionando previamente a sentença judicial c promover a extinção da punibilidade do fato em relação a apenas um de seus autores ou partícipes nos casos de perdão judicial439 Firmada a premissa de que a autoridade policial por si só não tem legitimidade para celebrar um acordo de colaboração premiada deverá o juízo competente recusarse a homologar o acordo celebrado exclusivamente pelo Delegado de Polícia nos termos do art 4º 7º da Lei nº 1285013 que dispõe que o juiz é obrigado a verificar a legalidade do acordo antes de proceder à homologação Antes porém deverá ouvir o órgão ministerial Afinal se o Parquet manifestarse favoravelmente aos termos do ajuste celebrado entre o Delegado de Polícia e o acusado a legitimidade ativa do Ministério Público para a ação penal pública terá o condão de chancelar a validade do acordo que na sequência será submetido pelo órgão ministerial à homologação do juiz competente Admitida a legitimidade exclusiva do Ministério Público para a celebração do acordo de colaboração premiada durante as investigações ou no curso do processo judicial é importante que haja algum tipo de controle e revisão sobre a atuação ministerial A sindicabilidade é fundamental nesse ponto já que não se pode admitir a existência de poderes absolutos insusceptíveis de controle Logo a fim de se evitar que eventual discordância do Ministério Público em face de proposta de acordo de colaboração premiada sugerida pela autoridade policial fique imune a qualquer tipo de controle é possível a aplicação subsidiária do princípio da devolução inserido no art 28 do CPP nos mesmos moldes do que ocorre por exemplo em relação à transação penal e à suspensão condicional do processo súmula nº 696 do STF Assim em caso de discordância do membro do parquet o Delegado de Polícia eou o magistrado devem devolver a apreciação da questão ao órgão superior do Ministério Público tal qual previsto no art 4º 2º in fine da Lei nº 1285013 que faz referência expressa à possibilidade de aplicação subsidiária do art 28 do CPP Nada diz a legislação quanto à possibilidade de a proposta de colaboração premiada ser oferecida pelo assistente da acusação Este silêncio eloquente deve ser interpretado no sentido de não se admitir o oferecimento da proposta por ele oferecida Por mais que as recentes mudanças legislativas tenham ampliado a atuação do assistente no processo penal que passou a ter legitimidade para requerer a decretação de medidas cautelares CPP art 311 e o desaforamento CPP art 427 fato é que sua habilitação somente é possível durante o curso do processo judicial em crimes de ação penal pública CPP art 268 jamais durante a fase investigatória Ora se a colaboração premiada funciona como técnica especial de investigação seria no mínimo inusitado que se admitisse a intervenção da vítima na busca por fontes de prova usurpando atribuição investigatória própria das autoridades estatais incumbidas da persecução penal 12112 Retratação do acordo Só se pode falar em acordo quando há convergência de vontades no caso da colaboração premiada o Estado tem interesse em informações que só podem ser fornecidas por um dos coautores ou partícipes do fato delituoso o acusado por sua vez deseja ser beneficiado com um dos diversos prêmios legais previstos em lei Por consequência antes da homologação do acordo pela autoridade judiciária competente é perfeitamente possível que as partes resolvam se retratar da proposta nos termos do art 4º 10 da Lei nº 1285013 hipótese em que as provas autoincriminatórias produzidas pelo colaborador não poderão ser utilizadas exclusivamente em seu desfavor Como este dispositivo não faz qualquer restrição em relação ao responsável pela retratação as partes podem retratarse da proposta tanto o Ministério Publico quanto o acusado podem se arrepender da proposta formulada À evidência esta retratação só pode ocorrer até a homologação judicial do acordo Fosse possível a retratação após sua homologação judicial o Ministério Público poderia celebrar um falso acordo de colaboração premiada obtendo por consequência da homologação judicial todas as informações necessárias para a consecução de um dos objetivos listados nos incisos do art 4º da Lei nº 1285013 para na sequência retratarse do acordo privando o colaborador da concessão do prêmio legal acordado 12113 Intervenção do juiz O magistrado não deve presenciar ou participar das negociações enfim não deve assumir um papel de protagonista das operações referentes ao acordo de colaboração premiada sob pena de evidente violação do sistema acusatório CF art 129 I Ora se o magistrado presenciar essa tratativa anterior à colaboração na hipótese de o acusado confessar a prática do delito mas deixar de prestar outras informações relevantes para a persecução penal inviabilizando a celebração do acordo é intuitivo que o magistrado não conseguirá descartar mentalmente os elementos de informação dos quais tomou conhecimento o que poderia colocar em risco sua imparcialidade objetiva para o julgamento da causa440 A propósito o art 4º 6º da Lei nº 1285013 dispõe expressamente que o juiz não participará das negociações realizadas entre as partes para a formalização do acordo de colaboração que ocorrerá entre o Delegado de Polícia o investigado e o defensor com a manifestação do Ministério Público ou conforme o caso entre o Ministério Público e o investigado ou acusado e seu defensor Se de um lado o art 4º 6º da Lei nº 1285013 dispõe que o juiz não poderá participar das negociações realizadas entre as partes do outro a parte final do 8º do art 4º desse mesmo diploma legal estranhamente prevê a possibilidade de o juiz adequar a proposta ao acaso concreto Considerandose a impossibilidade de o juiz imiscuirse nas negociações inerentes ao acordo de colaboração premiada ao magistrado não se defere a possibilidade de modificar os termos da proposta sob pena de evidente violação ao sistema acusatório e à garantia da imparcialidade Na verdade o que o magistrado pode fazer é rejeitar a homologação de eventual acordo por não concordar com a concessão de determinado prêmio legal nos termos do art 4º 8º primeira parte aguardando então que as próprias partes interessadas na homologação da proposta cheguem a novo acordo quanto ao benefício a ser concedido ao colaborador Firmada a premissa de que o magistrado não deve imiscuirse nas tratativas anteriores à celebração da colaboração premiada havia duas correntes na doutrina acerca da necessidade de homologação desse acordo pela autoridade judiciária competente pelo menos até o advento da Lei nº 1285013 a desnecessidade de homologação do acordo pelo juiz competente havia quem entendesse que não era necessário que o juiz homologasse o acordo firmado pelo Ministério Público e pelo acusado na presença de seu defensor Era nesse sentido o entendimento de Mendonça e Carvalho que em momento anterior à vigência da Lei nº 1285013 sustentavam que durante o inquérito ou processo o colaborador somente teria uma expectativa de direito não podendo exigir do magistrado a observância do acordo realizado441 b necessidade de homologação do acordo pelo juiz competente desde a primeira edição desta obra posicionamonos no sentido de que o acordo deve ser submetido ao juiz para homologação que não poderá deixar de observálo por ocasião da sentença caso o colaborador tenha cumprido todas as obrigações previamente pactuadas Considerandose que ao celebrar o acordo de colaboração premiada com o Ministério Público o colaborador assume uma postura incomum para os criminosos já que se afasta do próprio instinto de conservação ou autoacobertamento tanto individual quanto familiar sujeito que fica a retaliações de toda ordem haveria conduta desleal por parte do Estado juiz se não lhe fosse concedida a sanção premial inerente à colaboração premiada violando o próprio princípio da moralidade CF art 37 caput Daí a importância da homologação pela autoridade judiciária conferindo mais segurança ao acordo Se o acordo de colaboração premiada funcionar como mera expectativa de direito para o colaborador é natural que este não se sinta encorajado a experimentar todos os dissabores inerentes a sua traição o que contribuiria para a redução da eficácia desse importante procedimento investigatório Com o advento da Lei n1285013 parece não haver mais dúvidas quanto à necessária homologação judicial do acordo de colaboração premiada Deveras consoante disposto no art 4º 7º uma vez realizado o acordo o respectivo termo acompanhado das declarações do colaborador e de cópia da investigação será remetido ao juiz para homologação o qual deverá verificar sua regularidade legalidade e voluntariedade podendo para este fim sigilosamente ouvir o colaborador na presença de seu defensor À evidência o magistrado não está obrigado a homologar o acordo Poderá portanto recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais Lei nº 1285013 art 4º 8º O dispositivo deixa evidente que para fins de verificação da voluntariedade da manifestação da vontade do colaborador poderá o juiz ouvilo sigilosamente assegurada a presença de seu defensor Interpretandose a contrario sensu a parte final do art 4º 7º depreendese que a Lei não faz referência à presença da parte responsável pela propositura do acordo Ministério Público eou Delegado de Polícia neste caso para quem entende que a autoridade policial teria legitimidade para propor o acordo Queira ou não a presença do proponente do acordo nesta audiência poderia provocar certo constrangimento ao colaborador inibindoo de revelar os reais motivos que o levaram a colaborar com as autoridades responsáveis pela persecução penal vg promessa de não haver pedido de prorrogação do prazo da prisão temporária Desta decisão judicial que homologa o acordo de colaboração premiada não resultará de imediato a aplicação dos benefícios legais decorrentes do cumprimento do quanto pactuado Afinal pelo menos em regra os benefícios legais decorrentes do cumprimento do acordo de colaboração premiada serão concedidos ao colaborador apenas por ocasião da prolação da sentença condenatória Prova disso é o quanto disposto no art 4º 11 que prevê que a sentença apreciará os termos do acordo homologado e sua eficácia Como se percebe a homologação do acordo pelo juiz simplesmente confere ao colaborador maior segurança jurídica quanto à concessão do prêmio legal pactuado no momento da sentença mas desde que as informações por ele prestadas sejam objetivamente eficazes para a consecução de um dos resultados elencados pelo legislador Nada diz a Lei nº 1285013 quanto ao recurso adequado a ser utilizado na hipótese de o juiz recusar homologação à proposta de colaboração premiada apresentada pelo órgão ministerial Diante do silêncio da Lei a doutrina sugere a possibilidade de interposição de recurso em sentido estrito aplicandose por analogia o disposto no art 581 I do CPP Conquanto não se trate de decisão que rejeita ou não recebe a peça acusatória propriamente dita não se pode negar a existência de uma decisão que grosso modo rejeita a inciativa postulatória do órgão da acusação442 De qualquer sorte o magistrado que participa de procedimento de homologação de colaboração premiada não está impedido para futura ação penal vez que esta hipótese não consta do rol taxativo de perda da imparcialidade objetiva constante do art 252 do CPP443 12114 Momento para a celebração do acordo de colaboração premiada Como se pode perceber pela leitura dos dispositivos legais relativos à colaboração premiada pelo menos até o advento da Lei nº 1268312 que deu nova redação à Lei de Lavagem de Capitais e da Lei nº 1285013 nenhum deles dispunha expressamente sobre o momento de celebração do acordo Como se trata a colaboração premiada de espécie de meio de obtenção de prova à primeira vista poderseia concluir que o benefício somente seria aplicável até o encerramento da instrução probatória em juízo Ligada que está à descoberta de fontes de prova é intuitivo que sua utilização será muito mais comum na fase investigatória ou durante o curso da instrução processual Porém não se pode afastar a possibilidade de celebração do acordo mesmo após o trânsito em julgado de eventual sentença condenatória De fato a partir de uma interpretação teleológica das normas instituidoras da colaboração premiada cujo objetivo pode subsistir para o Estado mesmo após a condenação irrecorrível daquele que deseja colaborar devese admitir a incidência do instituto após o trânsito em julgado de sentença condenatória desde que ela ainda seja objetivamente eficaz444 Nessa linha especial atenção deve ser dispensada ao art 1º 5º da Lei nº 961398 com redação dada pela Lei nº 1268312 que passou a dispor expressamente acerca da possibilidade de a colaboração premiada ser celebrada a qualquer tempo O dispositivo deixa evidente que doravante o que realmente interessa não é o momento em que a colaboração premiada é celebrada mas sim a eficácia objetiva das informações prestadas pelo colaborador Em sentido semelhante o art 4º 5º da Lei nº 1285013 também prevê expressamente que na hipótese de a colaboração ser posterior à sentença a pena poderá ser reduzida até a metade ou ser admitida a progressão de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos À primeira vista pode parecer um pouco estranho que tais dispositivos se refiram à celebração do acordo de colaboração premiada após a sentença condenatória irrecorrível a qualquer tempo Todavia na hipótese de o produto direto ou indireto da infração penal não ter sido objeto de medidas assecuratórias durante o curso da persecução penal inviabilizando ulterior confisco não se pode descartar a possibilidade de que as informações prestadas pelo agente mesmo após o trânsito em julgado de sentença condenatória sejam objetivamente eficazes no sentido da recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa o que em tese lhe assegura a concessão dos prêmios legais inerentes à colaboração premiada prevista no art 4º 5º da Lei nº 1285013 Sem embargo de a possibilidade de celebração do acordo de colaboração premiada a qualquer tempo estar prevista apenas nas Leis de Lavagem de Capitais e de Organizações Criminosas parece não haver qualquer óbice à extensão desse benefício aos demais crimes até mesmo por uma questão de isonomia Deveras não há qualquer fundamento razoável de discrímen capaz de justificar a inviabilidade de celebração de acordos de colaboração premiada após a sentença condenatória irrecorrível em relação a outros delitos desde que obviamente aferida a eficácia objetiva das informações prestadas pelo colaborador445 Firmada a premissa de que o acordo de colaboração premiada pode ser celebrado a qualquer momento inclusive após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória discutese na doutrina qual seria o meio adequado para se requerer o reconhecimento da colaboração na fase de execução Parte da doutrina entende ser possível o ajuizamento de revisão criminal Isso porque uma das hipóteses de rescisão de coisa julgada ocorre quando após a sentença condenatória com trânsito em julgado se descobrem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena CPP art 621 III O argumento de que não seria cabível sua concessão em fase de execução por ser a sentença o momento de concessão dos benefícios redução de pena regime penitenciário brando substituição de prisão por pena alternativa ou extinção da punibilidade não parece convincente Como assevera Jesus446 o art 621 do CPP autoriza explicitamente desde a redução da pena até a absolvição do réu em sede de revisão criminal de modo que este também deve ser considerado um dos momentos adequados para exame de benefícios aos autores de crimes inclusive em relação à colaboração premiada Exigirseá evidentemente o preenchimento de todos os requisitos legais inclusive o de que o ato se refira à delação dos coautores ou partícipes dos crimes objeto da sentença rescindenda Será preciso ademais que esses concorrentes não tenham sido absolvidos definitivamente no processo originário uma vez que nessa hipótese formada a coisa julgada material a colaboração ainda que sincera jamais seria eficaz diante da impossibilidade de revisão criminal pro societate A nosso juízo considerando que a revisão criminal é meio para reparação de erro judiciário e tendo em conta que a incidência da colaboração premiada em sede de execução não pressupõe erro do juiz que exija a rescisão da sentença original o meio processual adequado para que seja reconhecida a colaboração após o trânsito em julgado de sentença condenatória é submeter o acordo à homologação perante o juiz da vara de execuções penais nos mesmos moldes de outros incidentes da execução Não se trata a colaboração premiada após o trânsito em julgado de sentença condenatória de prova nova da inocência do acusado para fins de ajuizamento de revisão criminal CPP art 621 III Cuidase de fato novo que deve ser levado à consideração do juiz da execução penal nos mesmos moldes que os demais fatos novos que surgem ao longo da execução tal qual o surgimento de lei nova mais benigna LEP art 66 I Aplicase pois por analogia o raciocínio constante da súmula nº 611 do STF Transitada em julgado a sentença condenatória compete ao juízo das execuções a aplicação da lei mais benigna447 Tratandose de norma mais benéfica para o colaborador este novo regramento acerca da possibilidade de celebração do acordo de colaboração premiada a qualquer tempo pode retroagir para beneficiar condenados por crimes diversos mesmo que a decisão condenatória tenha transitado em julgado antes da vigência das Leis 1268312 e 1285013 12115 Publicidade do acordo de colaboração premiada Recebida a denúncia e instaurado o processo criminal abrese lugar ao contraditório e à ampla defesa com todos os recursos a ela inerentes impugnações e direito à prova Em outras palavras o contraditório será exercido posteriormente contraditório diferido ou seja quando concluídas as diligências decorrentes da colaboração premiada ao investigado e a seu defensor deve ser franqueado o acesso ao conteúdo do acordo resguardada a proteção dos direitos do colaborador listados no art 5º da Lei nº 1285013 a fim de que possam impugnar a prova produzida exercendo o direito à ampla defesa Destarte por força do art 7º 3º da Lei nº 1285013 a partir do momento em que a fase judicial da persecução penal tiver início darseá ampla publicidade ao acordo de colaboração premiada desde que preservado o sigilo das informações constantes do art 5º que constituem direitos do colaborador Interpretandose a contrario sensu o art 7º 3º da Lei nº 1285013 concluise que durante o curso das investigações deve ser preservado o caráter sigiloso do acordo de colaboração premiada A propósito em julgado anterior ao advento da nova Lei das Organizações Criminosas em que se discutia a possibilidade de advogados de coautores terem acesso aos autos de investigação em que firmados acordos de delação premiada a partir dos quais foram utilizados documentos que subsidiaram ações penais contra ele instauradas a 1ª Turma do STF afastou a pretensão de se conferir publicidade ao acordo por lhe ser ínsito o sigilo inclusive por força de lei448 13 AÇÃO CONTROLADA 131 Conceito e previsão legal A depender do caso concreto é estrategicamente mais produtivo sob o ponto de vista da colheita de provas evitar a prisão prematura de integrantes menos graduados de determinada organização criminosa pelo menos num primeiro momento de modo a permitir o monitoramento de suas ações e subsequente identificação e prisão dos demais membros notadamente daqueles que exercem o comando da societas criminis Exsurge daí a importância da chamada ação controlada que consiste no retardamento da intervenção do aparato estatal que deve ocorrer num momento mais oportuno sob o ponto de vista da investigação criminal Cuidase de importante técnica especial de investigação prevista expressamente na Lei de Drogas Lei nº 1134306 art 53 II na Lei de Lavagem de Capitais Lei nº 961398 art 4ºB com redação dada pela Lei nº 1268312 e na nova Lei das Organizações Criminosas Lei nº 1285013 art 8º449 De acordo com o art 53 inciso II da Lei de Drogas em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes ali previstos é permitida mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público a não atuação policial sobre os portadores de drogas seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção que se encontrem no território brasileiro com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição sem prejuízo da ação penal cabível Nesse caso a autorização judicial fica condicionada ao conhecimento do itinerário provável e da identificação dos agentes do delito ou de colaboradores450 A Lei nº 961398 também prevê em seu art 4ºB com redação determinada pela Lei nº 1268312 uma espécie de ação controlada consistente na suspensão pelo juiz da ordem de prisão de pessoas ou das medidas assecuratórias de bens direitos ou valores ouvido o Ministério Público quando sua execução imediata puder comprometer as investigações seja por impedir a identificação de outros criminosos envolvidos com o esquema de lavagem de capitais seja por impedir a descoberta de outros bens objeto dos crimes previstos nesta lei princípio da oportunidade Com a obtenção prévia da autorização judicial para a efetivação da medida e o sobrestamento de sua eficácia a investigação criminal é otimizada com o ganho de tempo já que chegado o momento oportuno para o cumprimento da ordem judicial não mais será necessário requerêla e aguardar seu deferimento pela autoridade judiciária competente para somente então darlhe cumprimento Diversamente da Lei nº 1134306 a Lei nº 961398 silenciou quanto ao adiamento da prisão em flagrante De fato ao se referir à suspensão da ordem de prisão de pessoas inequivocamente referiu se à prisão preventiva eis que a prisão em flagrante não depende de ordem judicial Assim para a autoridade policial e seus agentes a prisão em flagrante continua figurando como obrigatória nos casos de lavagem de capitais eis que não abrangida pelo dispositivo em análise451 No Capítulo II referente à investigação e aos meios de obtenção da prova a nova Lei das Organizações Criminosas cuida da ação controlada na Seção II que abrange os arts 8º e 9º conceituandoa nos seguintes termos consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações Diversamente do art 2º II da revogada Lei nº 903495 que fazia referência expressa apenas ao retardamento da interdição policial o art 8º da Lei nº 1285013 autoriza o retardamento da intervenção policial ou administrativa Isso significa dizer que a não atuação imediata poderá abranger não apenas diligências policiais como também intervenções administrativas Por consequência agentes das receitas estaduais e federal integrantes da Agência Brasileira de Inteligência corregedorias e outras autoridades administrativas também poderão retardar sua intervenção para que esta se concretize num momento mais eficaz sob o ponto de vista da colheita de elementos de informação452 A ação controlada não é incompatível com o direito à não autoincriminação Como destaca Maria Elizabeth Queijo se à primeira vista a inexistência de advertência quanto ao nemo tenetur se detegere conduz à conclusão de que há violação ao citado direito fundamental pois os averiguados acabariam por produzir provas em seu desfavor na verdade o interesse público na persecução penal dos delitos praticados por organizações criminosas justifica a restrição ao referido princípio representada pela ação controlada em consonância com o princípio da proporcionalidade453 132 Desnecessidade de prévia autorização judicial Diversamente das Leis de Drogas e de Lavagem de Capitais a Lei nº 1285013 não faz referência expressa à necessidade de prévia autorização judicial para a execução da ação controlada quando se tratar de crimes praticados por organizações criminosas assemelhandose nesse ponto à sistemática vigente à época da revogada Lei nº 903495 art 2º II Consoante disposto no art 8º 1º da Lei nº 1285013 o retardamento da intervenção policial ou administrativa será previamente comunicado ao juiz competente que se for o caso estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público Como se percebe a nova Lei das Organizações Criminosas em momento algum faz menção à necessidade de prévia autorização judicial Referese tão somente à necessidade de prévia comunicação à autoridade judiciária competente Aliás até mesmo por uma questão de lógica se o dispositivo legal prevê que o retardamento da intervenção policial ou administrativa será apenas comunicado previamente ao juiz competente forçoso é concluir que sua execução independe de autorização judicial De mais a mais quando a Lei nº 1285013 exige autorização judicial para a execução de determinada técnica especial de investigação o legislador o fez expressamente Nesse sentido basta atentar para o quanto disposto no art 10 caput que faz menção expressa à necessidade de prévia circunstanciada motivada e sigilosa autorização judicial para fins de infiltração de agentes Se ao cuidar da infiltração policial o legislador mencionou expressamente a necessidade de prévia autorização judicial limitandose todavia ao tratar da ação controlada a fazer menção apenas à necessidade de prévia comunicação parece ficar evidente que a Lei nº 1285013 quis dispensar tratamento diverso aos dois institutos Mas por que se faz necessária prévia comunicação ao juiz se a ação controlada envolvendo infrações penais praticadas por organizações criminosas pode ser executada sem anterior autorização judicial A nosso juízo a eficácia da ação controlada pode ser colocada em risco se houver necessidade de prévia autorização judicial haja vista a demora inerente à tramitação desses procedimentos perante o Poder Judiciário A título de exemplo suponhase que por meio de denúncia anônima as autoridades policiais obtenham informações de que um agente integrante de organização criminosa especializada em falsificação de moeda esteja levando consigo grande quantidade de notas falsas em um voo doméstico Fosse necessária prévia autorização do juiz competente para a ação controlada dificilmente a autoridade policial poderia postergar a prisão em flagrante no momento do desembarque na cidade de destino porquanto não teria em mãos a necessária ordem judicial para que deixasse de levar adiante o flagrante obrigatório a não ser que se admitisse uma absurda execução da diligência pelo próprio magistrado o que à evidência feriria de morte o sistema acusatório e a garantia da imparcialidade Por consequência o objetivo inerente à ação controlada de se identificar os demais integrantes dessa organização criminosa especializada em falsificação de moeda restaria prejudicado porquanto ausente a prévia autorização judicial para a ação controlada verseia a autoridade policial obrigada a efetuar a prisão em flagrante de apenas um de seus membros Daí a importância de se permitir que a ação controlada possa ser executada pela autoridade policial independentemente de prévia autorização judicial postergandose o momento do flagrante obrigatório Se de um lado o art 8º 1º da Lei nº 1285013 dispensa prévia autorização judicial para a execução da ação controlada do outro passa a exigir que o retardamento da intervenção policial ou administrativa seja comunicado com antecedência ao juiz competente que se for o caso estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público O objetivo dessa comunicação prévia é dar conhecimento ao juiz competente e ao órgão do Ministério Público acerca do retardamento da intervenção policial ou administrativa Logo a depender das peculiaridades do caso concreto a autoridade judiciária poderá estabelecer os limites da ação controlada Os limites que podem ser impostos pelo juiz à ação controlada são de duas espécies a temporais em tese é possível que o juiz estabeleça um prazo máximo de duração da ação controlada findo o qual a autoridade policial seria obrigada a representar pelo prosseguimento da medida já então sob o controle judicial b funcionais diante da possibilidade de dano a bens jurídicos de maior relevância deve o juiz determinar a pronta intervenção da autoridade policial Com essa comunicação prévia o legislador também visa evitar que uma autoridade corrupta utilize a ação controlada como justificativa para o fato de ter permanecido inerte diante de situação de flagrância na qual estava obrigada a agir Explicase na vigência da legislação pretérita a ação controlada era executada sem prévia autorização judicial e sem que houvesse necessidade de comunicação anterior ao juiz e ao órgão ministerial Assim quando uma autoridade corrupta era flagrada deixando de efetuar a prisão em flagrante de crimes praticados por organizações criminosas lembrese que o flagrante é obrigatório para as autoridades policiais e seus agentes CPP art 301 incorrendo em tese no crime de prevaricação CP art 319 ou até mesmo nos próprios crimes praticados pela organização criminosa já que trata de garantidor que concorreu para a prática delituosa ao se omitir no cumprimento de dever imposto por lei CP art 13 2º era comum que sustentasse que na verdade tinha postergado o flagrante por força da ação controlada haja vista seu interesse em obter mais informações quanto aos demais integrantes do grupo De se notar então que o objetivo da Lei nº 1285013 foi pôr fim a essa verdadeira ação controlada descontrolada vigente à época da Lei nº 903495 quando não havia necessidade de prévia autorização judicial nem tampouco de comunicação ao juiz competente Doravante a ação controlada na Lei das Organizações Criminosas continua sendo passível de execução sem prévia autorização judicial o que de certa forma vem ao encontro da otimização dessa importante técnica especial de investigação Do outro de modo a se obter maior controle na execução dessa medida sua execução deve ser precedida de comunicação à autoridade judiciária competente que ouvido o Ministério Público poderá estabelecer certos limites a sua execução Como a quase totalidade dos ilícitos relativos ao tráfico de drogas para cuja investigação se faz necessária a ação controlada são cometidos por meio de organizações criminosas não se pode descartar a possibilidade de se utilizar por empréstimo a regulamentação constante da Lei nº 1285013 dispensandose prévia autorização judicial454 Nesse sentido referindose à sistemática vigente à época da Lei nº 903495 Mendonça e Carvalho observam que a ação controlada em regra necessita urgência e a exigência de autorização judicial poderia inviabilizar a efetividade da diligência Justamente por isto na prática em caso de investigação de tráfico de drogas a Polícia requer autorização judicial prévia já no início das investigações para realização de ações controladas caso as situações de fato se apresentem455 133 Flagrante prorrogado retardado ou diferido Como visto anteriormente nas hipóteses da Lei de Drogas e da Lei de Organizações Criminosas a ação controlada funciona como uma autorização legal para que a prisão em flagrante seja retardada ou protelada para outro momento que não aquele em que o agente está em uma situação de flagrância CPP art 302 Daí por que é chamada de flagrante prorrogado retardado protelado ou diferido Apresentase pois como uma mitigação ao flagrante obrigatório que determina que as autoridades policiais e seus agentes têm o dever de efetuar a prisão em flagrante sempre que se deparam com alguém em situação de flagrância CP art 301 A título de exemplo supondose uma situação de flagrância envolvendo a prática de roubo por organização criminosa especializada na subtração de cargas a despeito da obrigação de efetuar a prisão em flagrante por parte da autoridade policial flagrante obrigatório CPP art 301 2ª parte esta poderá deixar de fazêlo a fim de que seja capaz de identificar os demais integrantes do grupo assim como o local em que a res furtiva é guardada Pelo menos enquanto houver sequência de acompanhamento da situação de flagrante próprio impróprio ou presumido nos termos dos incisos do art 302 do Código de Processo Penal será possível a execução da prisão dentro dos critérios da prisão em flagrante Exemplificando se as autoridades policiais perseguirem determinado integrante de uma organização criminosa logo após a prática do crime sem solução de continuidade e sem que o criminoso perceba a perseguição policial nada impede ulterior prisão em flagrante haja vista a presença de flagrante impróprio CPP art 302 III456 Todavia se por ocasião da descoberta dos elementos probatórios mais relevantes não houver qualquer situação de flagrância a autoridade policial não poderá realizar a prisão em flagrante pelo ato pretérito que foi tolerado visando à eficácia da investigação Se a ação controlada envolvendo crimes praticados por organizações criminosas independe de prévia autorização judicial seria no mínimo temerário concluir que a autoridade policial passaria a ter discricionariedade plena para efetuar a prisão quando melhor lhe aprouvesse sem qualquer limitação temporal e independentemente de situação de flagrância ou de ordem do juiz competente Como a própria Constituição Federal estabelece que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente art 5º LXI a prisão a ser efetuada nesse momento posterior estará condicionada à verificação de situação de flagrância vg a localização da carga roubada com os receptadores autoriza a prisão em flagrante por se tratar a receptação de crime permanente ou à decretação prévia de eventual prisão preventiva eou temporária457 Em ambas as hipóteses acima referidas a ação controlada deve ser executada pela autoridade policial com a máxima cautela de modo a se evitar que os autores da infração penal escapem da persecução penal Nesse sentido a Lei nº 12850 deixa claro que o procedimento investigatório em questão deve ser levado a efeito mediante observação e acompanhamento das ações praticadas por organizações criminosas Aliás consoante disposto em seu art 9º se a ação controlada envolver transposição de fronteiras delitos transnacionais o retardamento da intervenção policial ou administrativa somente poderá ocorrer com a cooperação das autoridades dos países que figurem como provável itinerário ou destino do investigado de modo a reduzir os riscos de fuga e extravio do produto objeto instrumento ou proveito do crime458 A Lei de Drogas por sua vez condiciona a execução da ação controlada ao conhecimento do itinerário provável e da identificação dos agentes do delito ou de seus colaboradores art 53 parágrafo único Do contrário autorizar o trânsito de pessoas carregando drogas sem se ter noção do provável itinerário colocaria em risco a própria eficácia do procedimento investigatório Se a despeito de toda a cautela empregada não for possível a identificação e prisão dos demais agentes ou até mesmo dos primeiros criminosos identificados não há falar em crime de prevaricação CP art 319 a não ser que fique evidenciado que o flagrante não foi efetuado pela autoridade policial para satisfazer interesse ou sentimento pessoal 134 Entrega vigiada Uma das técnicas mais tradicionais de ação controlada é a entrega vigiada459 cujo objetivo é a identificação do maior número possível de agentes do esquema criminoso bem como localização dos ativos ocultos e descoberta de outras fontes de prova Ganhou este nome justamente por denotar fielmente aquilo que representa entrega vigiada porque as remessas ilícitas de drogas armas etc são monitoradas do ponto de partida até o destino final com identificação dos agentes envolvidos na prática delituosa De acordo com o art 2º alínea i da Convenção de Palermo entrega vigiada é a técnica que consiste em permitir que remessas ilícitas ou suspeitas saiam do território de um ou mais Estados os atravessem ou neles entrem com o conhecimento e sob o controle das suas autoridades competentes com a finalidade de investigar infrações e identificar as pessoas envolvidas na sua prática A entrega vigiada surgiu como técnica de monitoramento de remessas ilícitas de substâncias entorpecentes Com o passar dos anos todavia deixou de ser um procedimento investigatório de uso exclusivo para fins de enfrentamento ao tráfico de drogas já que sua aplicação foi estendida para o combate do tráfico de armas da lavagem de dinheiro joias ou qualquer outro bem de valor vg obras de arte com previsão em diversos tratados internacionais A entrega vigiada pode ser classificada da seguinte forma a entrega vigiada limpa ou com substituição as remessas ilícitas são trocadas antes de serem entregues ao destinatário final por outro produto qualquer um simulacro afastandose o risco de extravio da mercadoria b entrega vigiada suja ou com acompanhamento a encomenda segue seu itinerário sem alteração do conteúdo Portanto a remessa ilícita segue seu curso normal sob monitoramento chegando ao destino sem substituição do conteúdo À evidência como não há substituição da mercadoria esta espécie de entrega vigiada demanda redobrado monitoramento exatamente para atenuar o risco de perda ou extravio de objetos ilícitos460 14 INFILTRAÇÃO DE AGENTES 141 Conceito e previsão normativa Integrante da estrutura dos órgãos policiais o agente infiltrado undercover agent é introduzido dissimuladamente em uma organização criminosa passando a agir como um de seus integrantes ocultando sua verdadeira identidade com o objetivo precípuo de identificar fontes de prova e obter elementos de informação capazes de permitir a desarticulação da referida associação No ordenamento jurídico pátrio é possível chegarmos a uma definição comum de agente infiltrado observandose algumas características que lhe são inerentes a agente policial b atuação de forma disfarçada ocultandose a verdadeira identidade c prévia autorização judicial d inserção de forma estável e não esporádica nas organizações criminosas e fazerse passar por criminoso para ganhar a confiança dos integrantes da organização f objetivo precípuo de identificação de fontes de provas de crimes graves461 Com natureza jurídica de técnica especial de investigação passível de utilização em qualquer fase da persecução penal o agente infiltrado está previsto na Lei de Drogas cujo art 53 inciso I dispõe que mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público é permitida a infiltração por agentes de polícia em tarefas de investigação constituída pelos órgãos especializados pertinentes Com esta mesma simplicidade assustadora para tratar de instituto tão complexo e por isso tão polêmico também havia previsão legal do agente infiltrado na revogada Lei nº 903495 Sem maior detalhamento ou regulamentação o art 2º inciso V da antiga Lei das Organizações Criminosas limitavase apenas a dizer que em qualquer fase da persecução criminal era possível a infiltração por agentes de polícia ou de inteligência em tarefas de investigação constituída pelos órgãos especializados pertinentes mediante circunstanciada autorização judicial Se até bem pouco tempo atrás a infiltração policial era tratada de forma omissa e lacunosa a nova Lei das Organizações Criminosas passa a dispensar maior atenção à matéria tratando de regulamentar este importante procedimento investigatório ao prever por exemplo seus requisitos prazo de duração legitimidade para o requerimento necessidade de oitiva do órgão ministerial controle jurisdicional prévio tramitação sigilosa do pedido de infiltração outorgando ademais diversos direitos ao agente infiltrado A Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional internalizada pelo Decreto nº 50152004 também faz menção à infiltração em seu art 20 Se os princípios fundamentais do seu ordenamento jurídico nacional o permitirem cada Estado Parte tendo em conta as suas possibilidades e em conformidade com as condições prescritas no seu direito interno adotará as medidas necessárias para permitir o recurso apropriado a entregas vigiadas e quando o considere adequado o recurso a outras técnicas especiais de investigação como a vigilância eletrônica ou outras formas de vigilância e as operações de infiltração por parte das autoridades competentes no seu território a fim de combater eficazmente a criminalidade organizada nosso grifo De modo semelhante ao que ocorre com a colaboração premiada muito se discute acerca da validade da infiltração policial à luz da ética A crítica se baseia na utilização da fraude e da mentira pelo agente infiltrado e na conivência do Estado com a utilização dessa técnica especial de investigação quando fornece de maneira imoral um de seus agentes para a execução dessa operação Em síntese se a finalidade das penas é a confirmação das normas éticas a partir do momento em que o próprio Estado viola esses preceitos éticos para lograr a aplicação de uma pena estarseia demonstrando que pode valer a pena violar qualquer norma fundamental cuja vigência o direito penal se propõe a assegurar Para Antônio Magalhães Gomes Filho cuidase de procedimento cuja legitimidade ética e jurídica é cada vez mais contestada em sociedades mais avançadas como a alemã e a norte americana pois é incompatível com a reputação e dignidade da Justiça Penal que seus agentes se prestem a envolverse com as mesmas práticas delituosas que se propõem a combater e mesmo as eventuais provas resultantes dessas operações terão sido conseguidas através de instigação simulação ou outros meios enganosos e portanto de duvidosa validade De outro lado não constitui heresia supor que entre nós sobretudo pela notória má remuneração atribuída aos agentes policiais tais expedientes encerrariam um sério risco de atraírem para a criminalidade pessoas que por sua ligação com as estruturas oficiais teriam excepcionais condições para se integrarem às mesmas associações criminosas incrementando suas atividades ilegais462 Mais uma vez somos obrigados a discordar Os tradicionais meios de obtenção de prova previstos na legislação processual penal têm se mostrado ineficazes para fazer frente à expansão das organizações criminosas daí por que o Estado precisa se valer de novas técnicas especiais de investigação Como essas técnicas caracterizamse pelo emprego do sigilo e da dissimulação certamente serão tidas como mais agressivas contra os criminosos porquanto trazem consigo maior restrição não apenas à liberdade de locomoção mas também a outros direitos fundamentais Isso no entanto não autoriza qualquer conclusão no sentido da sua inconstitucionalidade Em primeiro lugar porque se trata de procedimento investigatório que demanda prévia autorização judicial Segundo porque sua utilização é medida de ultima ratio Lei nº 1285013 art 10 2º Em conclusão porque à luz do princípio da proporcionalidade a periculosidade social inerente às organizações criminosas acaba justificando o emprego de procedimentos investigatórios mais invasivos sem os quais os órgãos estatais não seriam capazes de localizar fontes de prova e coligir elementos de informação necessários para a persecução penal463 142 Atribuição para a infiltração agentes de polícia A revogada Lei nº 903495 autorizava a infiltração de agentes de polícia ou de inteligência Segundo a Lei nº 988399 considerase inteligência a atividade que objetiva a obtenção análise e disseminação de conhecimentos dentro e fora do território nacional sobre fatos e situações de imediata ou potencial influência sobre o processo decisório e a ação governamental e sobre a salvaguarda e a segurança da sociedade e do Estado art 2º Por sua vez o art 3º além de criar a Agência Brasileira de Inteligência ABIN órgão da Presidência da República a colocou na posição de órgão central do Sistema Brasileiro de Inteligência com as funções de planejar executar coordenar supervisionar e controlar as atividades de inteligência do País observadas as disposições da referida Lei Essa autorização para a infiltração de agentes de inteligência era de duvidosa constitucionalidade Sem embargo da importância das atividades de inteligência as atividades investigatórias devem ser exercidas precipuamente por autoridades policiais sendo vedada a participação de agentes estranhos à autoridade policial sob pena de violação do art 144 1º IV da CF1988 da Lei nº 98831999 e dos arts 4º e 157 e parágrafos do CPP Não por outro motivo os Tribunais Superiores vêm considerando que a execução de atos típicos de polícia judiciária como monitoramento eletrônico e telemático bem como ação controlada por agentes de órgão de inteligência vg ABIN sem autorização judicial acarreta a ilicitude da provas assim obtidas A título de exemplo em habeas corpus referente à operação Satiagraha o STJ considerou irregular a participação de dezenas de funcionários da ABIN e de exservidor do SNI em investigação conduzida pela Polícia Federal declarando a ilicitude de diversas provas por eles produzidas464 Em consonância com a Lei de Drogas art 53 I a nova Lei das Organizações Criminosas faz referência à infiltração apenas por agentes de polícia Por consequência temos que doravante a ação infiltrada poderá ser executada exclusivamente por agentes de polícia não mais por agentes do Sistema Brasileiro de Inteligência Sisbin e da Agência Brasileira de Inteligência Abin Como se trata a infiltração de agentes de técnica especial de investigação devem ser entendidos como agentes de polícia apenas as autoridades policiais que tenham atribuição para a apuração de infrações penais 1421 Im possibilidade de infiltração de particulares Os dois dispositivos legais que cuidam do agente infiltrado no ordenamento jurídico pátrio art 53 inciso I da Lei nº 1134306 e art 10 da Lei nº 1285013 deixam entrever que não se admite a infiltração de particulares Logo na hipótese de infiltração de gansos ou informantes civis que prestam serviços esporádicos aos organismos policiais sem qualquer hierarquia funcional terseá verdadeira prova ilícita465 No entanto caso um dos integrantes da organização criminosa resolva colaborar com as investigações para fins de ser beneficiado com a celebração de possível acordo de colaboração premiada há quem entenda ser possível que o colaborador atue de modo infiltrado Nesse caso por mais que esse colaborador não seja servidor policial desde que haja autorização judicial para a conjugação dessas duas técnicas especiais de investigação colaboração premiada e agente infiltrado é possível que o colaborador mantenhase infiltrado na organização criminosa com o objetivo de coletar informações capazes de identificar os demais integrantes do grupo466 143 Requisitos para a infiltração Por força do art 2º V da Lei nº 903495 a infiltração policial está condicionada ao preenchimento dos seguintes requisitos a prévia autorização judicial quando a Lei nº 903495 foi aprovada pelo Congresso Nacional a infiltração de agentes policiais estava prevista em seu art 2º inciso I nos seguintes termos a infiltração de agentes da polícia especializada em quadrilhas ou bandos vedada qualquer co participação delituosa exceção feita ao disposto no art 288 do Decretolei nº 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal de cuja ação se preexclui no caso a antijuridicidade Como se percebe nos termos em que foi aprovado o referido dispositivo legal permitia a infiltração policial independentemente de prévia autorização judicial Por tal motivo e pelo fato de conceder expressa autorização legal para que o agente infiltrado cometesse crimes o art 2º inciso I da Lei nº 903495 acabou sendo vetado pelo Presidente da República mensagem nº 483 de 3 de maio de 1995 Daí a origem da Lei nº 1021701 que reintroduziu a figura do agente infiltrado à Lei nº 903495 inserindoo no inciso V do art 2º porém com expressa menção à necessidade de circunstanciada autorização judicial Na mesma linha que a revogada Lei nº 903495 o art 10 caput da Lei nº 1285013 também dispõe que a infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação deverá ser precedida de circunstanciada motivada e sigilosa autorização judicial que estabelecerá seus limites Em fiel observância ao art 93 IX da Constituição Federal esta autorização judicial deve ser devidamente fundamentada sob pena de nulidade absoluta Para além de fazer menção à duração razoável da infiltração a decisão judicial também deve indicar certas diretrizes a serem observadas pelo agente infiltrado vg abstenção de prática de crimes de dano467 além da descrição detalhada dos procedimentos investigatórios que poderão ser por ele produzidos na medida em que o sucesso dessa medida depende de sua combinação com outros procedimentos investigatórios vg apreensão de objetos gravações ambientais eou telefônicas vigilância eletrônica etc Afinal a infiltração não pode constituir uma carta branca para violações realizáveis pela discricionariedade ou arbitrariedade do próprio agente infiltrado Logo há necessidade de autorização e monitoramento para que antes mesmo da violação do direito possa o juiz fazer tal julgamento autorizando ou não nos limites legais a violação de uma garantia fundamental Fosse o agente infiltrado obrigado a buscar autorização judicial para cada situação vivenciada durante a execução da operação haveria evidente prejuízo à eficácia desse procedimento investigatório além de colocar em risco a própria segurança do policial Daí a importância de o magistrado ao conceder a autorização judicial para a infiltração pronunciarse desde já quanto à execução de outros procedimentos investigatórios De mais a mais também deve constar determinação expressa no sentido de que haja uma equipe de policiais que prestem apoio constante ao agente infiltrado viabilizando eventual proteção caso sua verdadeira identidade seja revelada b fumus comissi delicti e periculum in mora de modo semelhante ao que ocorre com outras técnicas especiais de investigação a determinação de infiltração de agentes de polícia está condicionada à existência de elementos indiciários da existência de crimes praticados por organizações criminosas fumus comissi delicti A propósito o art 10 2º primeira parte da Lei nº 1285013 dispõe expressamente que a infiltração será admitida se houver indícios de infração penal de que trata o art 1º Não se faz necessária a prova cabal da existência da organização criminosa até mesmo porque fosse isso necessário não haveria motivo para a produção de quaisquer outros elementos de informação Face a complexidade dos crimes decorrentes de organizações criminosas geralmente praticados por agentes residentes em estados eou países diversos o que acaba dificultando a identificação de todos os integrantes o dispositivo legal sob comento não exige a presença de indícios de autoria ou de participação como se faz necessário por exemplo para a decretação da prisão preventiva CPP art 312 Na verdade basta a presença de indícios de infração penal de que trata o art 1º da Lei nº 1285013 Prova disso alías é o quanto previsto no art 11 da Lei nº 1285013 ao tratar dos requisitos do pedido de infiltração o dispositivo deixa claro que a indicação de nomes ou apelidos dos membros da organização criminosa deve ser feita apenas quando possível Em relação ao periculum in mora há de ser levado em consideração o risco ou prejuízo que a não realização imediata dessa diligência poderá representar para a aplicação da lei penal para a investigação criminal ou para evitar a prática de novas infrações penais CPP art 282 I c indispensabilidade da infiltração de aplicação subsidiária e complementar a infiltração só deve ser admitida quando a prova não puder ser produzida por outros meios disponíveis ultima ratio Por força do princípio da proporcionalidade subprincípio da necessidade dentre diversas medidas investigatórias idôneas a atingir o fim proposto deve o magistrado buscar aquela que produza menores restrições à esfera de liberdade individual do agente Enfim a infiltração deve ser precedida por outros meios de obtenção de prova mesmo que igualmente invasivos como por exemplo a interceptação das comunicações telefônicas Considerandose então os riscos inerentes à infiltração de agentes de polícia e o grau de invasão inerente à adoção dessa técnica especial de investigação antes de adotála deve o magistrado verificar se não há outro meio de prova ou de obtenção de prova menos invasivo vg prova testemunhal pericial busca domiciliar etc Daí dispor o art 10 2º in fine da Lei nº 1285013 que a infiltração será admitida apenas se a prova não puder ser produzida por outros meios disponíveis d anuência do agente policial consoante disposto no art 14 I da Lei nº 1285013 o agente policial tem o direito de recusar ou fazer cessar a atuação infiltrada Como se percebe eventual recusa do agente policial em participar da infiltração não caracteriza insubordinação nem tampouco violação aos seus deveres funcionais É um direito do agente policial468 Com efeito diante do grau de periculosidade envolvido na infiltração policial a própria Lei determina que o agente policial deve voluntariamente manifestar seu interesse em participar da operação daí por que sua prévia anuência deve ser apontada como verdadeiro requisito para a realização desse procedimento investigatório 144 Duração da infiltração Consoante disposto no art 10 3º da Lei nº 1285013 a infiltração será autorizada pelo prazo de até 6 seis meses sem prejuízo de eventuais renovações desde que comprovada sua necessidade Esse prazo de 6 seis meses é o prazolimite para cada autorização judicial o que não impede o juiz de conceder a autorização por prazo inferior caso entenda ser tal prazo suficiente para auxiliar nas investigações De mais a mais como a própria Lei estabelece que o agente infiltrado pode fazer cessar a atuação infiltrada é evidente que a execução desse procedimento investigatório pode ser interrompida a qualquer momento se acaso houver risco à integridade física do agente policial Havendo necessidade de renovação do prazo esta deve se dar antes do decurso do prazo fixado na decisão originária evitandose uma solução de continuidade na realização da infiltração Como o controle judicial deve ser prévio seja no tocante à concessão inicial da infiltração seja em relação à renovação do prazo se a infiltração se prolongar por período descoberto de autorização judicial os elementos probatórios aí obtidos devem ser considerados inválidos por violação ao preceito do art 10 caput da Lei nº 1285013 que demanda prévia autorização judicial para a execução da infiltração de agentes Como deixa entrever o próprio art 10 3º da Lei nº 1285013 a renovação do prazo da infiltração não pode se dar de maneira automática sendo imprescindível a existência de decisão fundamentada comprovando que subsiste a necessidade da medida Portanto se a prorrogação da medida não for devidamente fundamentada pela autoridade judiciária competente é perfeitamente possível o reconhecimento da ilicitude da prova com o consequente desentranhamento das informações obtidas a partir da renovação da infiltração Não se exige que o deferimento das renovações seja sempre precedido de relatório circunstanciado da atividade de infiltração sob pena de se frustrar a rapidez na obtenção da prova e até mesmo a própria segurança do agente infiltrado Na verdade este relatório deverá ser apresentado apenas ao final da infiltração policial ou a qualquer tempo mediante determinação do Delegado de Polícia ou do Ministério Público Lei nº 1285013 art 10 3º e 5º Ante a redação do art 10 3º da Lei nº 1285013 que faz referência expressa ao prazo de até 6 seis meses sem prejuízo de eventuais renovações parece não haver dúvidas de que o prazo da infiltração pode ser renovado indefinidamente desde que comprovada a indispensabilidade do meio de prova Com a crescente profissionalização das organizações criminosas em nosso país é no mínimo ingênuo acreditar que uma infiltração pelo prazo de 6 seis meses possa levar ao esclarecimento dos diversos crimes por ela praticados e à identificação de todos os seus integrantes A depender da extensão intensidade e complexidade das condutas delitivas investigadas e desde que demonstrada a razoabilidade da medida o prazo para a renovação da infiltração pode ser prorrogado enquanto persistir a necessidade da captação das comunicações telefônicas De qualquer sorte é no mínimo desaconselhável admitir infiltrações tão longas A imersão pessoal do agente infiltrado dentro da organização criminosa e o nível de intimidade que se pode esperar de períodos tão extensos pode vir a fragilizar as investigações expondo o infiltrado a toda sorte de cooptação469 145 Agente infiltrado e agente provocador entrapment doctrine ou teoria da armadilha O agente infiltrado tem autorização judicial para se infiltrar em determinada organização criminosa com o objetivo de colher elementos capazes de proporcionar seu desmantelamento devendo agir precipuamente de maneira passiva não instigando os demais integrantes do bando à prática de qualquer ilícito Logo se os agentes de polícia ou de inteligência têm indícios suficientes da existência de uma organização criminosa e nela se infiltram em busca de informações que permitam identificar os diversos ilícitos praticados por seus integrantes não há falar em crime impossível porquanto a intenção de delinquir já havia surgido firmemente nos sujeitos que estão praticando as infrações penais por meio de decisão livre e anterior à intervenção do agente infiltrado Consequentemente na hipótese de as informações prestadas pelo agente infiltrado serem úteis para a prisão em flagrante de determinados integrantes da organização criminosa este flagrante esperado será plenamente válido No entanto se a autoridade policial que estiver monitorando seu agente infiltrado entender que a prisão em flagrante naquele momento pode se revelar inoportuna sob o ponto de vista probatório afigurase válida a prorrogação daquela medida para outro momento temporal e espacial mais adequado ação controlada Como se percebe a depender das circunstâncias do caso concreto se a infiltração visar tão somente a identificação de uma situação de flagrância de modo a permitir a captura de determinados integrantes da organização criminosa este procedimento investigatório poderá ser utilizado sem a utilização concomitante da ação controlada Lei nº 1285013 arts 8º e 9º No entanto se as autoridades responsáveis pela persecução penal entenderem que o flagrante deve ser postergado para um momento mais oportuno sob o ponto de vista da colheita de provas é possível que o procedimento investigatório do agente infiltrado seja utilizado em conjunto com a ação controlada Lei nº 1285013 arts 8º e 9º cc arts 10 a 14 Noutro giro a atuação do agente provocador entrapment doctrine ou teoria da armadilha geralmente realizada sem prévia autorização judicial caracterizase pela indução de alguém à prática de determinado ilícito sem que esta pessoa tivesse previamente tal propósito hipótese na qual se viola o direito fundamental de não se autoacusar e o da amplitude de defesa comprometidos pelo engano provocado pelo agente infiltrado Quando alguém particular ou autoridade policial de forma insidiosa instiga o agente à prática do delito com o objetivo de responsabilizálo criminalmente ao mesmo tempo em que adota todas as providências para que o delito não se consume prevalece o entendimento de que haverá crime impossível em virtude da ineficácia absoluta do meio CP art 17 Nesses casos de atuação de agente provocador o suposto autor do delito não passa de um protagonista inconsciente de uma comédia cooperando para a ardilosa averiguação da autoria de crimes anteriores ou da simulação da exterioridade de um crime Exemplificando suponhase que após prender o traficante de uma pequena cidade e com ele apreender seu computador pessoal no qual consta um cronograma de distribuição de drogas a autoridade policial passe a efetuar ligações aos usuários simulando uma venda de droga Os usuários comparecem então ao local marcado efetuando o pagamento pela aquisição da droga Alguns minutos depois são presos por agentes policias que se encontravam à paisana sendo responsabilizados pela prática do crime do art 28 da Lei nº 1134306 Nesse caso diante da atuação do agente provocador estará caracterizado o flagrante preparado como espécie de crime impossível em face da ineficácia absoluta dos meios empregados Logo diante da ausência de vontade livre e espontânea dos autores e da ocorrência de crime impossível CP art 17 a conduta deve ser considerada atípica Cuidandose de flagrante preparado e por conseguinte ilegal pois alguém se vê preso em face de conduta atípica afigurase cabível o relaxamento da prisão pela autoridade judiciária competente CF art 5º inciso LXV Sobre o assunto confirase o teor da Súmula nº 145 do Supremo Tribunal Federal Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação A leitura da súmula fornece os dois requisitos do flagrante preparado preparação e não consumação do delito Logo mesmo que o agente tenha sido induzido à prática do delito porém operandose a consumação do ilícito haverá crime e a prisão será considerada legal Em síntese para serem válidas em juízo as provas colhidas pelo undercover agent devem derivar de atos preparatórios iniciados espontaneamente pelo investigado ou devem resultar de iter criminis por ele percorrido também espontaneamente Cabe ao Ministério Público provar que não houve instigação e que o crime teria ocorrido mesmo sem a infiltração policial Qualquer prova que tenha sido obtida por provocação do agente infiltrado é inadmissível por ilicitamente obtida470 Não por outro motivo em caso concreto envolvendo a infiltração de agente policial em associação criminosa voltada ao tráfico de drogas concluiu o STJ que diante da inexistência de induzimento à prática delituosa não seria possível qualquer questionamento em relação à legalidade da prisão e ulterior condenação pelo crime de tráfico de drogas Afinal se as provas produzidas comprovaram que o acusado não obstante não estar comercializando a droga no momento da prisão portava juntamente com outros corréus elevada quantidade de substância tóxica caracterizada estaria a traficância e o estado de flagrância na medida em que a consumação do ilícito em questão já vinha se protraindo no tempo e era preexistente à ação policial471 146 Sustação da operação A preocupação do legislador com a proteção da integridade física e da própria vida do agente infiltrado fica evidenciada diante do dispositivo constante do art 12 3º da Lei nº 1285013 que dispõe Havendo indícios seguros de que o agente infiltrado sofre risco iminente a operação será sustada mediante requisição do Ministério Público ou pelo delegado de polícia dandose imediata ciência ao Ministério Público O art 14 I por sua vez confere expressamente ao agente policial o direito de recusar ou fazer cessar a atuação infiltrada Se o início da infiltração está condicionado à aquiescência do agente policial e à prévia autorização judicial a sustação das operações deverá ocorrer de imediato antes mesmo de qualquer requisição do Ministério Público ou do Delegado de Polícia Afinal seria no mínimo temerário que se exigisse a continuidade da infiltração a despeito da presença de indícios seguros de que o undercover agent estivesse sofrendo risco iminente Portanto após sustar a operação o agente policial deverá comunicar o fato ao Delegado de Polícia e ao Ministério Público a fim de que o juiz seja cientificado do encerramento da diligência 147 Responsabilidade criminal do agente infiltrado A partir do momento em que o agente infiltrado passar a integrar a organização criminosa como se fosse um de seus membros é evidente que os demais integrantes desse grupo podem exigir sua contribuição para a execução de certos crimes Aliás a depender do caso concreto a recusa do agente infiltrado em concorrer para essas práticas delituosas pode inclusive levantar suspeitas acerca de sua verdadeira identidade colocando em risco não apenas o procedimento investigatório como também sua própria integridade física Nada dizia a revogada Lei 903495 acerca da responsabilidade criminal do agente infiltrado A Lei de Drogas apesar de regulamentar a infiltração de agentes também silencia acerca do assunto Daí a importância da nova Lei das Organizações Criminosas cujo art 13 prevê que o agente que não guardar em sua atuação a devida proporcionalidade com a finalidade da investigação responderá pelos excessos praticados A despeito da redação genérica do dispositivo legal sob comento que faz referência à atuação desproporcional do agente com a finalidade da investigação sem explicitar melhor o que poderia ser compreendido como excesso por ele praticado parecenos evidente que o undercover agent não poderá ser responsabilizado por quaisquer das infrações penais de que trata o art 2º da Lei nº 1285013 vg integrar organização criminosa nem tampouco associações criminosas vg art 35 da Lei nº 1134306 ou art 288 do CP Afinal o fato de haver prévia autorização judicial para a utilização dessa técnica especial de investigação permitindo sua infiltração no seio da organização criminosa tem o condão de afastar a ilicitude de sua conduta diante do estrito cumprimento do dever legal CP art 23 III Nesse sentido como observa Mendroni a exclusão da antijuridicidade é evidente e inafastável pois havendo autorização para a infiltração do agente que significa integrar o bando mas para fins de investigação criminal que serve aos fins dos órgãos de persecução ele não estaria na verdade integrando a organização criminosa mas sim dissimulando a sua integração com a finalidade de coletar informações e melhor viabilizar o seu controle472 Na hipótese de o agente ser coagido a praticar outros crimes vg tráfico de drogas receptação sob pena de ter sua verdadeira identidade revelada o ideal é concluir pela inexigibilidade de conduta diversa com a consequente exclusão da culpabilidade desde que respeitada a proporcionalidade e mantida a finalidade da investigação É evidente que em prol da infiltração do agente nada justifica o sacrifício de uma vida No entanto se um policial infiltrado impossibilitado de impedir o pior se ver obrigado a atirar contra uma pessoa por ter uma arma apontada para sua própria cabeça não se pode estabelecer um juízo de reprovação sobre sua conduta porquanto no caso concreto não lhe era possível exigir conduta diversa Nesse sentido o art 13 parágrafo único da Lei nº 1285013 dispõe expressamente que não é punível no âmbito da infiltração a prática de crime pelo agente infiltrado no curso da investigação quando inexigível conduta diversa Apesar do caráter dúbio do dispositivo legal que inicialmente faz referência à não punibilidade do agente infiltrado para na sequência referirse à inexigibilidade de conduta diversa preferimos entender que se trata de hipótese de exclusão da culpabilidade e não de causa extintiva da punibilidade473 Excluindose apenas a culpabilidade do injusto penal praticado pelo agente infiltrado isso significa dizer que subsiste a tipicidade e ilicitude da conduta permitindo por meio da teoria da acessoriedade limitada a punição dos demais integrantes da organização criminosa pelas infrações penais praticadas 1 Voltar Este tópico introdutório é feito com base nas lições do Prof Antônio Magalhães Gomes Filho Estudos em homenagem à professora Ada Pellegrini Grinover Coord Flávio Luiz Yarshell e Maurício Zanóide de Moraes São Paulo DPJ Editora 2005 2 Voltar DINAMARCO Cândido Rangel Instituições de direito processual civil Vol III São Paulo Malheiros 2001 p 43 3 Voltar No sentido da impossibilidade de se proferir decreto condenatório fundado unicamente em elementos colhidos na fase investigatória STF HC 96356RS Rel Min Marco Aurélio E também STF 1ª Turma RE 136239SP Rel Min Celso de Mello j 07041992 DJ 14081992 Como esclarece Alberto Silva Franco se uma condenação pudesse ter por suporte probatório apenas elementos retirados do inquérito policial ficaria o Ministério Público no limiar da própria ação penal exonerado de comprovar a acusação dando por provado o que pretendia provar e a instrução criminal se transformaria numa atividade inconsequente TACrim julgados 66454 apud GRINOVER As nulidades no processo penal 11ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 116 4 Voltar STF 2ª Turma REAgR 425734MG Rel Min Ellen Gracie DJ 28102005 p 57 Em sentido semelhante STF 2ª Turma HC 89877ES Rel Min Eros Grau j 07112006 DJ 15122006 STF 1ª Turma RE 287658MG Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 03102003 p 22 5 Voltar No Senado Federal houve uma tentativa para que o advérbio exclusivamente fosse retirado do texto legal Essa emenda todavia não foi acolhida pela Câmara dos Deputados Isso porque por força constitucional todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas de tal modo que o órgão julgador deve levar em consideração informações contidas em inquérito policial se o fizer de forma razoável Deve portanto o magistrado explicitar os motivos que o levaram a utilizar o elemento informativo colhido no inquérito policial que isoladamente não se prestam para ensejar uma condenação pelo que devem receber alguma confirmação em juízo Já o inquérito policial de sua parte não segue mais o antigo paradigma de investigação inquisitória havendo atualmente observância às garantias do acusado no que tange à ampla defesa sendo inclusive assegurado o acesso do advogado aos autos ainda que determinado o sigilo do inquérito 6 Voltar O contraditório diferido ou sobre a prova pode ser compreendido como o reconhecimento da atuação do contraditório após a formação da prova Não se confunde com o contraditório real ou para a prova que demanda que as partes atuem na própria formação do elemento de prova sendo indispensável que sua produção ocorra na presença do órgão julgador e das partes 7 Voltar De acordo com a jurisprudência a produção antecipada das provas conforme o art 366 do CPP exige concreta demonstração da urgência e da necessidade da medida Não é motivo hábil para justificála a simples assertiva de que as testemunhas no futuro possam vir a mudar de endereço dificultando a colheita de provas e que elas poderão perder a memória dos fatos Nesse sentido Informativo nº 416 do STJ RHC 21173DF Rel Min Maria Thereza de Assis Moura julgado em 19112009 Na mesma linha STF 1ª Turma HC 96325SP Rel Min Cármen Lúcia DJe 157 20082009 STJ 6ª Turma HC 122936PB Rel Min Nilson Naves DJe 15062009 8 Voltar FEITOZA Denilson Direito processual penal teoria crítica e práxis 6ª ed NiteróiRJ Editora Impetus 2009 p 689 9 Voltar Estudos em homenagem à professora Ada Pellegrini Grinover Coord Flávio Luiz Yarshell e Maurício Zanóide de Moraes São Paulo DPJ Editora 2005 p 308 10 Voltar ARANHA Adalberto José Q T de Camargo Da prova no processo penal 7ª ed São Paulo Editora Saraiva 2006 p 25 11 Voltar BADARÓ Gustavo Henrique Righi Ivahy Ônus da prova no processo penal São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2003 p 166 12 Voltar Para mais detalhes acerca da inadmissibilidade das provas ilícitas vide abaixo tópico pertinente ao assunto 13 Voltar NUCCI Guilherme de Souza Manual de processo penal e execução penal 5ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 389390 14 Voltar Nessa linha ARANTES FILHO Márcio Geraldo Britto A interceptação de comunicação entre pessoas presentes Coordenação Gustavo Henrique Badaró e Petrônio Calmo BrasíliaDF Gazeta Jurídica 2013 p 70 Ainda segundo o autor outra dicotomia dos meios de obtenção de prova é a que os divide em preventivos e repressivos os primeiros são aqueles cuja execução se admite em atividade de prevenção os repressivos inseremse em atividade de repressão à prática de fatos delituosos Em um Estado Democrático de Direito o ideal é evitar a investigação de prova preventivamente ou seja a execução de mios de investigação de prova se insere na atividade repressiva estatal desenvolvida em face de fato ilícito concreto tido por previamente cometido 15 Voltar Nesse sentido ARAS Vladimir Lavagem de dinheiro prevenção e controle penal Organizadora Carla Veríssimo de Carli Porto Alegre Editora Verbo Jurídico 2011 p 411 16 Voltar Dicionário Houaiss da língua portuguesa Rio de Janeiro Editora Objetiva 2009 p 95 17 Voltar A prova por indícios no processo penal Reimpressão Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 18 Voltar BADARÓ Gustavo Henrique Processo penal Rio de Janeiro Campus Elsevier 2012 p 336 19 Voltar No sentido do texto Os indícios dado ao livre convencimento do Juiz são equivalentes a qualquer outro meio de prova pois a certeza pode provir deles Entretanto seu uso requer cautela e exige que o nexo com o fato a ser provado seja lógico e próximo STF HC 70344RJ 2ª T rel Min Paulo Brossard publicado em 22101993 Ainda no sentido da possibilidade de condenação com base em indícios desde que coerentes e uníssonos STJ Corte Especial APn 224SP Rel Min Fernando Gonçalves j 01102008 DJe 23102008 20 Voltar Nessa linha MENDONÇA Andrey Borges de Lavagem de dinheiro prevenção e controle penal Organizadora Carla Veríssimo de Carli Porto Alegre Editora Verbo Jurídico 2011 p 502 Referindose à pronúncia CPP art 413 o próprio Supremo já teve a oportunidade de asseverar que a expressão indícios de autoria não têm o sentido de prova indiciária que pode bastar à condenação mas sim de elementos bastantes a fundar suspeita contra o denunciado STF 1ª Turma HC 83542PE Rel Min Sepúlveda Pertence j 09032004 DJ 26032004 21 Voltar Op cit p 311 22 Voltar STF 1ª Turma HC 81305GO Rel Min Ilmar Galvão DJ 22022002 p 35 23 Voltar Portanto ao longo do presente trabalho sempre que houver referência à prova da verdade de um fato deve o leitor compreender como uma forma abreviada de se dizer prova da verdade de uma afirmação sobre um fato que interesse à solução da causa 24 Voltar José Frederico Marques diferencia objeto da prova de objeto in concreto da prova Segundo o autor objeto da prova é a coisa fato acontecimento ou circunstância que deva ser demonstrado no processo Já o objeto in concreto da prova corresponde aos fatos relevantes para a decisão do litígio Elementos de direito processual penal Vol II Campinas Editora Bookseller 1997 p 254 Hélio Tornaghi por sua vez diferencia objeto da prova em abstrato de objeto da prova em concreto Para o autor uma coisa é saber qual é o objeto da prova em cada caso concreto Outra indagar que coisas são objeto de prova abstratamente considerada Curso de processo penal 6ª ed São Paulo Editora Saraiva 1989 p 278 25 Voltar Para mais detalhes acerca do ônus da prova vide abaixo tópico pertinente ao assunto 26 Voltar O art 224 do Código Penal foi revogado pela Lei nº 1201509 27 Voltar Segundo Luiz Flávio Gomes a presunção de violência se considerada absoluta estaria em conflito com o moderno Direito penal da culpa e com os princípios da presunção de inocência e da ampla defesa in Presunção de violência nos crimes sexuais São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2001 28 Voltar O estupro pressupõe constrangimento de mulher à conjunção carnal mediante violência ou grave ameaça art 213 do CP A presunção desta última por ser a vítima menor de 14 anos é relativa Confessada ou demonstrada a aquiescência da mulher e exsurgindo da prova dos autos a aparência física e mental tratarse de pessoal com idade superior a 14 anos impõese a conclusão sobre a ausência de configuração do tipo penal Alcance dos arts 213 e 244 alínea a do CP STF 2ª Turma HC 73662 Rel Min Marco Aurélio DJ 20091996 Ao julgar fato ocorrido durante a vigência do art 224 do CP por entender que se tratava de presunção relativa a 3ª Seção do STJ inocentou um homem da acusação de estupro por ter mantido relações sexuais consentidas com três meninas menores de 14 e maiores de 12 anos uma vez que por serem prostitutas possuíam experiência sexual STJ 3ª Seção EREsp 1021634SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 23112011 DJe 23032012 29 Voltar STF 1ª Turma HC 81268DF Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 16112002 p 8 Na mesma linha STF HC 93263RS 1ª Turma Rel Min Cármen Lúcia Dje 065 10042008 STF HC 99993SP 2ª Turma Rel Min Joaquim Barbosa j 24112009 DJe 232 10122009 30 Voltar Com entendimento semelhante STJ 3ª Seção REsp 1480881PI Rel Min Rogerio Schietti Cruz j 2682015 DJe 1092015 31 Voltar Como adverte Badaró a questão do erro quanto ao elemento constitutivo do tipo penal ligase exclusivamente à idade da vítima Outros fatores como a vítima já ter mantido relações sexuais anteriormente com o acusado com quem passou a conviver em concubinato não ser inocente ingênua e totalmente desinformada a respeito do sexo ser leviana e ter concordado com a conjunção carnal ter mantido relações sexuais anteriormente com outros homens são em princípio irrelevantes para a configuração do erro de tipo O elemento do tipo não é a inocência da vítima ou seu desconhecimento sobre sexo mas sim não ser ela maior de 14 anos É sobre o elemento idade da vítima ou a existência de alienação ou debilidade mental ou ainda qualquer outra impossibilidade de oferecer resistência que deverá incidir o erro Eventualmente a vítima levar uma vida sexual desregrada ou se oferecer para o ato sexual pode ser um elemento que tenha levado o agente a supor que ela era maior de 14 anos por não serem tais condutas normais em menores de tal idade De qualquer forma porém o erro será sempre quanto à idade ainda que decorrente de outros dados ligados ao comportamento sexual da menor BADARÓ Gustavo Henrique Ônus da prova no processo penal São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2003 p 357359 32 Voltar Op cit p 313 33 Voltar GRINOVER Ada Pellegrini GOMES FILHO Antônio Magalhães FERNANDES Antônio Scarance As nulidades no processo penal 11ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 117 34 Voltar STF 1ª Turma HC 95186SP Rel Min Ricardo Lewandowski j 26052009 DJe 108 10062009 No sentido de que é possível a utilização de prova emprestada no processo penal desde que ambas as partes dela tenham ciência e que sobre ela seja possibilitado o exercício do contraditório STJ 6ª Turma HC 91781SP Rel Min Jane Silva Desembargadora convocada do TJMG j 27032008 DJe 05052008 35 Voltar Op cit p 118 36 Voltar STF 1ª Turma RE 328138 Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 17102003 Em sentido semelhante STF 1ª Turma HC 78749 Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 25061999 37 Voltar DEZEM Guilherme Madeira Da prova penal tipo processual provas típicas e atípicas CampinasSP Millennium Editora 2008 p 111112 38 Voltar Em sentido diverso assim já se manifestou a 5ª Turma do STJ Hipótese em que a denúncia se baseou em peças informativas provenientes de transcrições captadas em escutas telefônicas integrantes de processo criminal da Justiça Estadual no qual referidas provas foram consideradas ilícitas Condenação com base em farto conteúdo probatório dos autos incluídas as interceptações telefônicas Medida realizada em princípio nos moldes determinados na Lei 929696 Eventual declinação de competência que não tem o condão de invalidar a prova até então colhida Precedentes Independentemente de se tratar de utilização de prova emprestada as mesmas foram reputadas legítimas na presente ação penal adicionado ao fato de que outros elementos de convicção foram utilizados para a formação do juízo condenatório afastando a alegação de nulidade Precedentes Inviabilidade de análise da ilegalidade das demais provas em função do que foi produzido e a sua relação com a denúncia e com a condenação em face do incabível exame do conjunto fático probatório que se faria necessário inviável na via eleita Ordem denegada STJ 5ª Turma HC 66873SP Rel Min Gilson Dipp DJ 29062007 p 674 39 Voltar STJ 6ª Turma RHC 13664RJ Rel Min Hamilton Carvalhido DJ 09052005 p 475 40 Voltar DEZEM Guilherme Madeira Op cit p 112 41 Voltar STJ 5ª Turma HC 94624SP Rel Min Felix Fischer j 26052009 DJe 22062009 42 Voltar Na mesma linha STJ 6ª Turma RMS 16429SC Rel Min Maria Thereza de Assis Moura DJe 23062008 43 Voltar STF Tribunal Pleno Pet 3683 QOMG Rel Min Cezar Peluso DJe 035 19022009 No sentido da possibilidade de compartilhamento para fins de instruir procedimento administrativo disciplinar de elementos informativos de uma investigação criminal ou de provas colhidas no bojo de instrução processual penal desde que obtidos mediante interceptação telefônica devidamente autorizada por juiz competente STF Inq 2725 QOSP Rel Min Carlos Britto j 25062008 Admitindo a utilização de prova emprestada obtida em processo penal em curso no âmbito de processo administrativo STJ MS 14405DF Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho julgado em 26052010 44 Voltar DEZEM Guilherme Madeira Da prova penal tipo processual provas típicas e atípicas CampinasSP Millennium Editora 2008 p 143151 45 Voltar GOMES FILHO Antônio Magalhães BADARÓ Gustavo Henrique Righi Ivahy Prova e sucedâneos da prova no processo penal brasileiro in Revista Brasileira de Ciências Criminais Vol 65 2007 46 Voltar DEZEM Guilherme Madeira Da prova penal tipo processual provas típicas e atípicas CampinasSP Millenium Editora 2008 p 155 47 Voltar STJ HC 148215RJ Rel Min Og Fernandes j 20042010 48 Voltar Importante ressaltar que o denominado recurso de ofício cabível contra decisão que conceder a reabilitação CPP art 746 contra sentença que concede habeas corpus CPP art 574 I ou contra absolvição de acusados em processo por crime contra a economia popular ou contra a saúde pública ou quando for determinado o arquivamento dos autos do respectivo inquérito policial Lei nº 152151 art 7º não tem natureza jurídica de recurso pois lhe falta o pressuposto básico da voluntariedade funcionando na verdade como condição de eficácia da decisão 49 Voltar A instrumentalidade do processo 4ª ed São Paulo Malheiros 1994 p 202 50 Voltar A expressão non liquet é usual na ciência do processo para significar o que hoje não mais existe o poder de o juiz não julgar por não saber como decidir A propósito consoante disposto no art 140 do novo CPC o juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico 51 Voltar BADARÓ Gustavo Henrique Righi Ivahy Ônus da prova no processo penal São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2003 p 182 52 Voltar MIRABETE Julio Fabbrini Processo penal 18ª ed São Paulo Atlas 2006 p 258 Na mesma linha ARANHA Adalberto José Q T de Camargo Da prova no processo penal 7ª ed São Paulo Saraiva 2006 p 11 53 Voltar De acordo com Badaró op cit p 248 os fatos impeditivos são aqueles cuja ausência é necessária para a eficácia jurídica dos fatos constitutivos e cujo concurso impede a produção de seus efeitos Os fatos impeditivos quando comprovados impedem que o fato constitutivo produza o efeito que lhe é normal ou próprio que constitui a sua razão de ser O ônus da prova para os fatos impeditivos é do réu 54 Voltar Como exemplos de fatos modificativos do direito de punir cuja prova também incumbiria ao acusado Badaró cita como exemplo a comutação de pena ou a remição op cit p 260 55 Voltar Ainda segundo Badaró op cit p 247 fatos modificativos ou extintivos são fatos que operam em um momento posterior à constituição da relação jurídica tendo a força de modificar a eficácia jurídica já produzida por essa relação ou determinar a sua extinção O ônus da prova dos fatos modificativos e extintivos incumbe ao réu 56 Voltar As excludentes da ilicitude e da culpabilidade devem ser consideradas fatos impeditivos pois são capazes de obstar a eficácia do direito de punir estatal 57 Voltar Fatos extintivos do direito de punir devem ser compreendidos como aqueles que fazem cessar a eficácia da pretensão punitiva do Estado como as causas extintivas da punibilidade previstas no art 107 do CP vg morte do acusado anistia graça indulto prescrição etc 58 Voltar Com esse entendimento GOMES FILHO Antônio Magalhães A presunção de inocência e o ônus da prova em processo penal Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais 233 São Paulo Editora Revista dos Tribunais nov 1994 59 Voltar STF 1ª Turma HC 73338RJ Rel Min Celso de Mello DJ 19121996 60 Voltar A legislação brasileira em face do crime organizado Revista Brasileira de Ciências Criminais 2064 RT São Paulo outdez 1997 Em sentido contrário Badaró assevera que embora não haja óbice constitucional para tal inversão a referida lei não instituiu qualquer inversão do ônus da prova O que se previu foi a mera possibilidade de concessão de medida cautelar sequestro ou apreensão baseada no fumus boni iuris indícios suficientes Por outro lado para a revogação da medida cautelar com a liberação dos bens apreendidos será necessário mais do que apenas afastar a fumaça do bom direito O legislador exige a comprovação da licitude dos bens apreendidos BADARÓ Ônus da prova op cit p 370 61 Voltar Apesar das recentes modificações do CPP pela reforma processual de 2008 Leis nº 1168908 1169008 e 1171908 não se pode perder de vista que o Código de Processo Penal pátrio está calcado em estruturas antidemocráticas com nítida influência do modelo italiano fascista tendo entrado em vigor em época obscura para as liberdades públicas no país a vigência do CPP se deu em 1º de janeiro de 1942 Daí a imperiosa necessidade de ler as normas processuais à luz dos princípios e das regras constitucionais 62 Voltar STF Tribunal Pleno ADI 1570DF Rel Min Maurício Corrêa DJ 22102004 63 Voltar Em sentido um pouco diverso sustenta Grinover que para uma interpretação sistemática dessa disposição cabe lembrar que na redação dada ao art 155 a Lei 116902008 estabelece uma distinção entre o que é prova e aquilo que constitui elemento informativo da investigação Ao dizer assim que o juiz pode determinar produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes a lei não contempla outra coisa senão a iniciativa judicial para a antecipação de atos tendentes à formação de provas não de elementos de investigação diante do risco de desaparecimento ou deterioração das fontes de informação As nulidades no processo penal Op cit p 124 64 Voltar Nesse contexto BASTOS Marcelo Lessa Op cit p 93 65 Voltar BADARÓ Gustavo Henrique Righi Ivahy Ônus da prova no processo penal Op cit p 83 Em sentido semelhante Marco Antônio de Barros adverte que a imparcialidade do juiz não exclui seu poderdever de buscar a verdade sobretudo porque imparcialidade não se confunde com inércia e nem está limitada ao sabor de uma contrariedade ativa da partes mas das garantias processuais de defesa É perfeitamente possível compatibilizar a imparcialidade com a busca da verdade bastando apenas que a função jurisdicional seja exercida com equilíbrio e em consonância com os ditames legais A busca da verdade no processo penal São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2002 p 122 66 Voltar FERNANDES Antônio Scarance Reação defensiva à imputação Op cit p 17 67 Voltar Nesse sentido STF 1ª Turma HC 93157SP Rel Min Ricardo Lewandowski j 23092008 DJe 216 13112008 68 Voltar A propósito segundo a súmula 74 do STJ para efeitos penais o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil Na mesma linha assim já se manifestou o Supremo Tribunal Federal O reconhecimento da menoridade para efeitos penais supõe demonstração mediante prova documental específica e idônea certidão de nascimento A idade qualificandose como situação inerente ao estado civil das pessoas expõese para efeito de sua comprovação em juízo penal às restrições probatórias estabelecidas na lei civil CPP art 155 Se o Ministério Público oferece denúncia contra qualquer réu por crime de corrupção de menores cumprelhe demonstrar de modo consistente e além de qualquer dúvida razoável a ocorrência do fato constitutivo do pedido comprovando documentalmente mediante certidão de nascimento a condição etária menor de dezoito 18 anos da vítima do delito tipificado no art 1º da Lei nº 225254 STF 1ª Turma HC 73338RJ Rel Min Celso de Mello DJ 19121996 69 Voltar Segundo Norberto Avena Processo penal esquematizado 2ª ed São Paulo Editora Método 2010 p 480 há dois tipos de tarifação absoluta e relativa Por tarifação absoluta compreendemse as situações em que o juiz efetivamente não possui nenhuma liberdade na formação de sua convicção ficando restrito aos temos ditados pela lei O autor cita como exemplos os arts 62 92 e 155 parágrafo único do CPP De outra sorte por tarifação relativa depreendemse aquelas hipóteses em que o juiz embora esteja adstrito a critérios de valoração predefinidos em lei não fica totalmente limitado aos termos legais permitindolhe a própria legislação uma certa discricionariedade vg art 158 do CPP 70 Voltar GOMES FILHO Antônio Magalhães As reformas no processo penal as novas leis de 2008 e os projetos de reforma Coordenação Maria Thereza Rocha de Assis Moura São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 249 71 Voltar Nesse sentido GRECO FILHO Vicente Manual de processo penal 7ª ed São Paulo Saraiva 2009 p 203 72 Voltar Como esclarece Grinover a carência de motivação pode revestirse de diversos aspectos apresentandose em três situações diversas a quando o juiz omite as razões de seu convencimento b quando as tenha indicado incorrendo em evidente erro lógicojurídico de modo que as premissas de que extraiu sua decisão possam ser consideradas sicut non essent carência de motivação intrínseca ou c quando embora no seu contexto a sentença pareça motivada tenha omitido o exame de um fato decisivo para o juízo que leve a crer que se o juiz o tivesse examinado teria alcançado uma decisão diversa carência de motivação extrínseca As nulidades no processo penal Op cit p 119 73 Voltar Nesse contexto FERNANDES Antônio Scarance Processo penal constitucional 3ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2002 p 75 74 Voltar Nessa linha GOMES FILHO Antônio Magalhães O direito à prova no processo penal Op cit p 99 75 Voltar Nesse sentido OLIVEIRA Eugênio Pacelli Curso de processo penal 11ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 p 303 76 Voltar STF 2ª Turma RHC 90376RJ Rel Min Celso de Mello Dje018 17052007 A expressão male captum bene retentum significa mal colhida mas bem conservada 77 Voltar As reformas no processo penal as novas leis de 2008 e os projetos de reforma Coordenação Maria Thereza Rocha de Assis Moura São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 262 78 Voltar Nessa linha NUCCI Guilherme de Souza Manual de processo penal e execução penal 5ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 391 É essa também a posição de Luiz Flávio Gomes Legislação criminal especial São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 414 Segundo o autor paralelamente às normas constitucionais e legais existem também as normas internacionais previstas em tratados de direitos humanos Por exemplo Convenção Americana sobre Direitos Humanos No seu art 8º ela cuida de uma série enorme de garantias Provas colhidas com violação dessas garantias são provas que colidem com o devido processo legal Logo são obtidas de forma ilícita Uma das garantias previstas no art 8º diz respeito à necessidade de o réu se comunicar livre e reservadamente com seu advogado Caso essa garantia não seja observada no momento da obtenção da prova depoimento de uma testemunha vg não há dúvida que se trata de uma prova ilícita porque violadora de uma garantia processual prevista na citada Convenção Não importa como se vê se a norma violada é constitucional ou internacional ou legal se material ou processual caso venha a prova a ser obtida em violação a qualquer uma dessas normas não há como deixar de concluir pela sua ilicitude que conduz automaticamente ao sistema da inadmissibilidade 79 Voltar STF HC 82788RJ 2ª Turma Rel Min Celso de Mello DJ 02062006 p 43 80 Voltar As nulidades no processo penal Op cit p 125 81 Voltar AVOLIO Luiz Francisco Torquato Provas ilícitas interceptações telefônicas ambientais e gravações clandestinas 3ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2003 p 44 82 Voltar GOMES FILHO Antônio Magalhães O direito à prova no processo penal São Paulo Revista dos Tribunais 1997 p 93 83 Voltar Nesse sentido GOMES FILHO Antônio Magalhães Direito à prova no processo penal Op cit p 168 84 Voltar Op cit p 70 85 Voltar Seguiramse ainda outros casos Wong Sun v United States em 1963 com exclusão de testemunhos e de objetos aos quais se chegou como consequência de diligência e prisão ilegais Brown v Illinois 1975 no qual se decretou a exclusão de confissão obtida de pessoa presa ilegalmente Davis v Mississipi 1969 com exclusão de impressões digitais obtidas de pessoa presa ilegalmente mesmo quando correspondentes com aquelas localizadas no local do crime 86 Voltar JÚNIOR Walter Nunes da Silva Curso de direito processual penal teoria constitucional do processo penal Rio de Janeiro Renovar 2008 p 480 87 Voltar STF Tribunal Pleno AP 307DF Rel Min Ilmar Galvão DJ 13101995 88 Voltar STF 1ª Turma HC 73351SP Rel Min Ilmar Galvão DJ 19031999 Observese que originariamente a questão foi submetida à apreciação da 1ª Turma a qual todavia entendeu que se tratava de assunto afeto ao Pleno Na mesma linha STF Tribunal Pleno HC 72588PB Rel Min Maurício Corrêa DJ 04082000 89 Voltar STF Tribunal Pleno HC 72588PB Rel Min Maurício Corrêa DJ 040800 90 Voltar STF 1ª Turma HC 74530AP Rel Min Ilmar Galvão DJ 13121996 Em sentido semelhante STF 2ª Turma HC 76203SP Rel Min Nelson Jobim DJ 171100 91 Voltar STF 2ª Turma RHC 90376RJ Rel Min Celso de Mello Dje018 17052007 Com o mesmo entendimento STF 2ª Turma HC 82788RJ Rel Min Celso de Mello DJ 020606 STJ 6ª Turma HC 100879 Rel Min Maria Thereza de Assis Moura DJe 080908 Em outro julgado a 2ª Turma do Supremo entendeu que não estando a denúncia respaldada exclusivamente em provas obtidas por meios ilícitos que devem ser desentranhadas dos autos não há porque declarar se a sua inépcia porquanto remanesce prova lícita e autônoma não contaminada pelo vício de inconstitucionalidade STF RHC 74807MT 2ª turma Rel Min Maurício Corrêa DJ 20061997 p 28507 92 Voltar STF 2ª Turma HC 90298RS Rel Min Cezar Peluso j 08092009 DJe 195 15102009 93 Voltar STF 1ª Turma HC 83921RJ Rel Min Eros Grau DJ 27082004 Na mesma linha STF 2ª Turma RHC 90376RJ Rel Min Celso de Mello DJe 018 17052007 No mesmo sentido porém sem se referir expressamente ao nome da teoria da fonte independente STF 2ª Turma HC 75497SP Rel Min Maurício Corrêa j 14101997 DJ 09052003 STF 2ª Turma RHC 88371SP Rel Min Gilmar Mendes j 14112006 DJ 02022007 STJ 5ª Turma HC 11781RS Rel Min Gilson Dipp j 21032000 DJ 17042000 p 73 STJ 5ª Turma HC 57870RJ Rel Min Felix Fischer j 12092006 DJ 04122006 p 343 STJ 5ª Turma HC 43234SP Rel Min Gilson Dipp j 03112005 DJ 21112005 p 265 STJ 6ª Turma HC 40637SP Rel Min Hélio Quaglia Barbosa j 06092005 DJ 26092005 p 466 STJ 6ª Turma HC 23432SP Rel Min Vicente Leal j 01042003 DJ 28042003 p 266 STJ 5ª Turma REsp 347270BA Rel Min Edson Vidigal j 26032002 DJ 29042002 p 283 STF 2ª Turma HC 116931RJ Rel Min Teori Zavascki j 03032015 DJe 85 07052015 94 Voltar As nulidades no processo penal Op cit p 133 95 Voltar Como aponta Israel LaFave apud FEITOZA op cit p 700 circunstâncias que justifiquem a aplicação da regra da descoberta inevitável são improváveis de ocorrerem a menos que no momento da conduta policial ilícita já houvesse uma investigação em andamento que eventualmente teria resultado na descoberta da prova por meio de procedimentos investigatórios rotineiros 96 Voltar As reformas no processo penal as novas leis de 2008 e os projetos de reforma Coordenação Maria Thereza Rocha de Assis Moura São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 269 Na mesma linha GRINOVER As nulidades no processo penal Op cit p 133 para quem o dispositivo coloca em risco a própria finalidade da vedação constitucional que não é outra senão a de coibir atentados aos direitos individuais estabelecidos na Lei Maior Para a autora a disposição abre as portas para que sob esse fundamento toda e qualquer prova derivada de outra ilícita venha a ser convalidada Conclui a autora assim pela inconstitucionalidade do art 157 2º do CPP 97 Voltar Op Cit p 700701 98 Voltar STJ 6ª Turma HC 52995AL Rel Og Fernandes j 16092010 DJe 04102010 Referindose à adoção da teoria da descoberta inevitável pelo art 157 2º do CPP STF 2ª Turma HC 91867PA Rel Min Gilmar Mendes j 24042012 DJe 185 19092012 99 Voltar Atenuação semelhante à limitação da mancha purgada relacionase aos chamados testemunhos dotados de vontade autônoma Como aponta Maria Elizabeth Queijo op cit p 386 essa atenuação surgiu no julgado de United States v Ceccolini em 1978 no qual se decidiu pela admissibilidade do testemunho do empregado de um comércio no qual haviam sido apreendidos ilegalmente registros de apostas ali realizadas A polícia havia indagado do referido empregado a quem pertenciam aqueles registros e em resposta ele indicou o nome do acusado que era cliente do estabelecimento A Corte concluiu pela exclusão do registro como prova mas não do testemunho porque era fruto de vontade autônoma 100 Voltar Segundo Andrey Borges de Mendonça a adoção dessa teoria pelo legislador não restou clara pois há um certo nexo embora distante entre a prova colhida e a ilícita Certamente o caso concreto e a jurisprudência poderão confrontarse com situações em que o nexo seja tão distante entre a prova ilícita e a prova obtida que se poderia pensar em um afastamento ao menos normativo deste nexo A depender do caso concreto a teoria da contaminação expurgada poderia ser enquadrada na hipótese ampla do 1º do art 157 Nova reforma do Código de processo penal comentada artigo por artigo São Paulo Editora Método 2008 p 177 Para DEZEM op cit p 137 esta teoria foi positivada com a reforma processual ao disporse no parágrafo primeiro do art 157 que é admissível a prova ilícita por derivação quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras 101 Voltar Nesse sentido SILVA JÚNIOR Op cit p 513 102 Voltar FEITOZA Denilson Op cit p 697 103 Voltar Op cit p 521522 104 Voltar STF 2ª Turma RE 402717 Rel Min Cezar Peluso DJe 030 12022009 Em sentido semelhante STF 1ª Turma HC 87341PR Rel Min Eros Grau DJ 03032006 No sentido de que é lícita a prova consistente em gravação de conversa realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva de conversação Afinal a gravação ambiental meramente clandestina realizada por um dos interlocutores não se confunde com a interceptação objeto de cláusula constitucional de reserva de jurisdição STF AI 560223 AgRSP Rel Min Joaquim Barbosa 12042011 105 Voltar SILVA JÚNIOR Walter Nunes Op cit p 523524 Segundo o autor extremamente assemelhada à cláusula de exceção da plain view doctrine é a dos campos abertos Esta também foi construída no Direito judicial americano a fim de dar validade à busca e apreensão de drogas que muito embora feita em propriedade privada ocorre em local ao ar livre 106 Voltar Considerando lícita a apreensão em escritório de advocacia de drogas e de arma de fogo em tese pertencentes a advogado na hipótese em que outro advogado tenha presenciado o cumprimento da diligência por solicitação dos policiais ainda que o mandado de busca e apreensão tenha sido expedido para apreender arma de fogo supostamente pertencente a estagiário do escritório e não ao advogado e mesmo que no referido mandado não haja expressa indicação de representante da OAB local para o acompanhamento da diligência STJ 5ª Turma RHC 39412SP Rel Min Felix Fischer j 03032015 DJe 17032015 107 Voltar Com base no fenômeno da serendipidade que consiste na descoberta fortuita de delitos que não são objeto da investigação o STJ já teve a oportunidade de concluir por exemplo que o fato de elementos indiciários acerca da prática de crime surgirem no decorrer da execução de medida de quebra de sigilo bancário e fiscal determinada para apuração de outros crimes não impede por si só que os dados colhidos sejam utilizados para a averiguação da suposta prática daquele delito Confira se STJ 6ª Turma HC 282096SP Rel Min Sebastião Reis Júnior j 2442014 108 Voltar STF Pleno HC 83515RS DJ 04032005 p 11 Para Pacelli op cit p 323 não é a conexão que justifica a licitude da prova O fato de todo relevante é que uma vez franqueada a violação dos direitos à intimidade e à privacidade dos moradores da residência não haveria razão alguma para a recusa de provas de quaisquer outros delitos punidos ou não com reclusão Isso porque uma coisa é a justificação para a autorização da quebra de sigilo tratandose de violação à intimidade haveria mesmo de se acenar com a gravidade do crime Entretanto outra coisa é o aproveitamento do conteúdo da intervenção autorizada tratandose de material relativo à prova de crime qualquer crime não se pode mais argumentar com a justificação da medida interceptação telefônica mas sim com a aplicação da lei 109 Voltar Op cit p 525 110 Voltar Informativo nº 197 do STF Rel Min Celso de Mello DJ 03082000 111 Voltar Op cit p 527 112 Voltar SILVA JÚNIOR Op cit p 528 113 Voltar STF Tribunal Pleno Ext 524 Rel Min Celso de Mello DJ 08031991 114 Voltar Mesmo antes da vigência da Lei nº 1169008 o Supremo Tribunal Federal já vinha reconhecendo a possibilidade de desentranhamento da prova obtida por meios ilícitos STF Pleno Inq 731 EDDF Rel Min Néri da Silveira j 22051996 DJ 07061996 Na verdade como não existia dispositivo específico sobre o desentranhamento aplicavase por interpretação extensiva o art 145 IV do CPP que determina o desentranhamento de documento falso 115 Voltar Se o magistrado antes da preclusão da decisão que declarou a inadmissibilidade da prova obtida por meio ilícito determinar sua destruição a parte prejudicada poderá impetrar mandado de segurança com pedido de medida liminar em virtude da violação ao direito líquido e certo à preservação da prova fora dos autos até a preclusão da decisão que determinou seu desentranhamento 116 Voltar STF HC 80949RJ 1ª Turma Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 14122001 p 26 A súmula 693 do Supremo proíbe a utilização de habeas corpus no ámbito de procesos criminais que versem sobre crimes não punidos com pena privativa de liberdade 117 Voltar GRINOVER Ada Pellegrini GOMES FILHO Antônio Magalhães FERNANDES Antônio Scarance As nulidades no processo penal 11ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 136 118 Voltar GRINOVER Ada Pellegrini GOMES FILHO Antônio Magalhães FERNANDES Antônio Scarance As nulidades no processo penal Op cit p 128 É clássica nesse sentido a lição de Alexandre de Moraes as liberdades públicas não podem ser utilizadas como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito Dessa forma aqueles que ao praticarem atos ilícitos inobservarem as liberdades públicas de terceiras pessoas e da própria sociedade desrespeitando a própria dignidade da pessoa humana não poderão invocar posteriormente a ilicitude de determinadas provas para afastar suas responsabilidades civil e criminal perante o Estado Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional 2ª ed São Paulo Atlas 2003 p 382383 119 Voltar Op cit p 291 120 Voltar BARBOSA MOREIRA José Carlos A constituição e as provas ilicitamente obtidas Revista Forense v 337 p 128 121 Voltar STF 1ª Turma HC 70814SP Rel Min Celso de Mello DJ 24061994 122 Voltar FERNANDES Antônio Scarance Processo penal constitucional 3ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2002 p 8788 123 Voltar A viagem redonda habeas data direitos constitucionais e as provas ilícitas p149163 124 Voltar STF 1ª Turma HC 80949RJ Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 14122001 p 26 Em outro julgado o Min Celso de Mello sustentou que o princípio da proporcionalidade não pode se converter em instrumento de frustração da norma constitucional que repudia a utilização no processo de provas obtidas por meios ilícitos Esse postulado portanto não debe ser invocado indiscriminadamente ainda mais quando se acharem expostos a clara situação de risco direitos fundamentais assegurados pela Constituição como ocorre na espécie ora em exame em que se decidiu na esfera do tribunal a quo que a prova incriminadora dos ora recorridos foi produzida na causa penal com ofensa às cláusulas constitucionais que tutelam a inviolabilidade domiciliar e preservam a garantia da intimidade STF Informativo nº 197 RE nº 251445GO DJU 03082000 125 Voltar STF Pleno HC 79512RJ Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 16052003 p 92 126 Voltar Op cit p 519 127 Voltar Para o Supremo o princípio da identidade física do juiz não se aplica ao procedimento previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente Lei nº 806990 uma vez que este diploma possui rito processual próprio e fracionado diverso do procedimento comum determinado pelo CPP STF RHC 105198DF Rel Min Gilmar Mendes j 23112010 128 Voltar STJ 5ª Turma HC 133407RS Rel Min Jorge Mussi julgado em 322011 Passou a figurar no rito processual penal o princípio da identidade física do juiz com a alteração do art 399 2º do CPP pela Lei nº 1171908 No entanto no caso das hipóteses previstas no art 132 do CPC outro magistrado devidamente investido poderá determinar a repetição das diligências que achar necessário para arrimar o decisum ou caso ache o acervo probatório suficiente julgar o feito STJ 5ª Turma AgRg no Ag 1357894DF Rel Min Adilson Vieira Macabu Desembargador convocado do TJRJ j 03052011 DJe 23052011 Para o STJ se o magistrado responsável pela colheita da prova no curso da instrução probatória estiver de férias não fica vinculado ao processo razão pela qual os autos devem ser encaminhados ao seu sucessor nos termos do art 132 in fine do CPC STJ 5ª Turma HC 243433SP Rel Min Jorge Mussi j 28082012 DJe 05092012 Na mesma linha STJ 5ª Turma HC 165866DF Rel Min Laurita Vaz j 09102012 DJe 17102012 129 Voltar STJ 5ª Turma HC 184838MG Rel Min Jorge Mussi j 04082011 DJe 25082011 Na mesma linha na hipótese de férias de juiz titular da vara do Tribunal do Júri caso o interrogatório seja feito por juiz substituto que posteriormente venha a proferir a decisão de pronúncia não há falar em nulidade do feito STJ 5ª Turma HC 161881RS Rel Min Laurita Vaz julgado em 1752011 130 Voltar A adoção do princípio da identidade física do Juiz no processo penal não pode conduzir ao raciocínio simplista de dispensar totalmente e em todas as situações a colaboração de outro juízo na realização de atos judiciais inclusive do interrogatório do acusado por meio de carta precatória sob pena de subverter a finalidade da reforma do processo penal criando entraves à realização da Jurisdição Penal que somente interessam aos que pretendem se furtar à aplicação da Lei STJ 3ª Seção CC 99023PR Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 10062009 DJe 28082009 Em sentido semelhante STJ 6ª Turma HC 135456SC Rel Min Celso Limongi j 18032010 DJe 24052010 131 Voltar Não vigora no CPP o denominado princípio da taxatividade das provas segundo o qual somente se admite a utilização das provas previstas de maneira específica na lei Exemplo dessa liberdade probatória diz respeito à possibilidade de se utilizar o reconhecimento fotográfico de pessoa ainda que a lei tenha previsto apenas o reconhecimento presencial art 226 a 228 do CPP 132 Voltar Com esse entendimento STF 1ª Turma HC 110303DF Rel Min Dias Toffoli j 26062012 Não se deve confundir a necessidade de prova da idade do menor com base nas restrições estabelecidas na lei civil com a des necessidade de prova da efetiva corrupção do menor A propósito eis o teor da Súmula nº 500 do STJ A configuração do crime do art 244B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do menor por se tratar de delito formal 133 Voltar Nessa linha STJ 5ª Turma AgRg no AREsp 12700AC Rel Min Gurgel de Faria j 10032015 DJe 05062015 134 Voltar Nesse ponto interessante ressaltar que o Código de Processo Penal Militar elenca várias espécies de exames periciais nos crimes contra a pessoa Segundo o art 330 do CPPM os exames que tiverem por fim comprovar a existência de crime contra a pessoa abrangerão a exames de lesões corporais b exames de sanidade física c exames de sanidade mental d exames cadavéricos precedidos ou não de exumação e exames de identidade de pessoa f exames de laboratório g exames de instrumentos que tenham servido à prática do crime 135 Voltar STF 2ª Turma HC 82587RJ Rel Min Cezar Peluso DJe 148 060809 136 Voltar No sentido da dispensabilidade do exame de corpo de delito que pode ser realizado no curso do processo STF 1º turma HC 78719 Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 25061999 Na mesma linha de acordo com o STJ ainda quando se cuide de infração penal transeunte a ausência de exame de corpo de delito direto não inibe o oferecimento da denúncia desde que outros elementos certifiquem a existência de crime até porque o exame de corpo de delito pode ser realizado a qualquer tempo e sua falta pode ser suprida pelo exame de corpo de delito indireto e pela prova testemunhal STJ 6º Turma RHC 9776SP Rel Hamilton Carvalhido DJ 17092001 p 191 137 Voltar STF 1ª Turma RHC 110429MG Rel Min Luiz Fux 06032012 138 Voltar Nessa linha STJ 6ª Turma HC 63087PR Rel Min Og Fernandes j 06042010 DJe 26042010 139 Voltar No sentido de que nos termos do art 167 do CPP a prova testemunhal pode suprir a falta do exame de corpo de delito caso desaparecidos os vestígios in casu desaparecimento do cadáver da vítima STJ 6ª Turma HC 170507SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 16022012 Para o STJ a ausência de apreensão da droga não torna a conduta atípica se existirem outros elementos de prova aptos a comprovarem o crime de tráfico Por isso se a denúncia estiver amparada em provas obtidas pelas investigações dentre elas a quebra de sigilo telefônico que são meios hábeis para comprovar a materialidade do delito perante a falta da droga haverá justa causa para o início do processo penal STJ 6ª Turma HC 131455MT Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 02082012 140 Voltar GRECO FILHO Vicente Manual de processo penal 7ª ed São Paulo Saraiva 2009 p 212 141 Voltar TORNAGHI Hélio Instituições de processo penal São Paulo Saraiva 1959 v 4 p 277 142 Voltar STF 1ª Turma HC 90779PR Rel Min Carlos Britto DJe 202 23102008 No mesmo sentido STJ 5ª Turma REsp 1113330RS Rel Min Laurita Vaz DJe 01032010 STJ 5ª Turma REsp 1154774 Rel Min Jorge Mussi j 06042010 DJe 28062010 STJ 5ª Turma AgRg no REsp 1111736RS Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 17122013 Na visão da 5ª Turma do STJ a caracterização do crime do art 7º IX da Lei n 813790 demanda a realização de perícia a fim de atestar se as mercadorias apreendidas estão em condições impróprias para o consumo não sendo suficiente para a comprovação da materialidade delitiva auto de infração informando a inexistência de registro do Serviço de Inspeção Estadual SIE nas mercadorias expostas à venda art 18 6º II do CDC STJ 5ª Turma RHC 49752SC Rel Min Jorge Mussi j 14042015 DJe 22042015 Em julgados mais antigos a 1ª Turma do Supremo e a 6ª Turma do STJ manifestaramse em sentido contrário sustentando que não haveria necessidade de exame pericial na medida em que o produto com prazo de validade vencido já traria ínsita uma presunção de perigo STF 1ª Turma RHC 80090SP Rel Min Ilmar Galvão DJ 16062000 STJ 6ª Turma RHC 15087SP Rel Min Hamilton Carvalhido DJ 05022007 p 379 143 Voltar STJ 6ª Turma HC 207588DF Rel Min Og Fernandes j 2382011 De se lembrar que na visão do STJ a subtração de objeto localizado no interior de veículo automotor mediante o rompimento do vidro qualifica o furto art 155 4º I do CP STJ 5ª Turma AgRg no REsp 1364606DF Rel Min Jorge Mussi j 22102013 144 Voltar STJ 5ª Turma REsp 1392386RS Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 03092013 145 Voltar Com esse entendimento STJ 5ª Turma HC 191568SP Rel Min Jorge Mussi j 07022013 DJe 19022013 Na visão dos Tribunais Superiores não se revela possível a aplicação do princípio da adequação social ao crime de violação de direito autoral porquanto tal conduta não pode ser considerada socialmente tolerável haja vista os expressivos prejuízos experimentados pela indústria fonográfica nacional pelos comerciantes regularmente estabelecidos e pelo Fisco uma vez que o delito encerra a burla ao pagamento de impostos STF 1ª Turma RHC 120473SP Rel Min Rosa Weber j 18022014 DJe 45 06032014 146 Voltar Nesse contexto STJ 5ª Turma AgRg no AREsp 276128MG Rel Min Walter de Almeida Guilherme Desembargador Convocado do TJSP j 2102014 É suficiente para a comprovação da materialidade do delito previsto no art 184 2º do CP a perícia realizada por amostragem sobre os aspectos externos do material apreendido sendo desnecessária a identificação dos titulares dos direitos autorais violados ou de quem os represente Nesse contexto STJ 3ª Seção REsp 1456239MG Rel Min Rogerio Schietti Cruz j 12082015 DJe 21082015 147 Voltar STF 1ª Turma HC 93876RJ Rel Min Ricardo Lewandowski DJe 208 05112009 Ainda segundo o Supremo É desnecessária a realização de perícia para a configuração do crime de porte ilegal de arma STF 2ª Turma HC 95271RS Rel Min Ellen Gracie DJe 094 21052009 Todavia em outro caso concreto apreciado pelo Supremo a 1ª Turma entendeu que à época do crime o art 25 da Lei 108262003 determinava a realização de perícia em armas de fogo acessórios ou munições apreendidos sendo tal dispositivo alterado pela Lei 117062008 a qual estabeleceu que a perícia ficaria restrita às armas de fogo Concluiuse que o referido dispositivo impõe a exigência de elaboração do laudo pericial e a juntada ao processo sendo única a sua razão de ser comprovar a potencialidade quer do revólver quer do acessório ou da munição apreendidos Frisouse assim que ante o fato de a formalidade estar ligada ao próprio tipo penal não caberia a inversão do ônus da prova para se atribuir ao acusado a comprovação da falta de potencialidade quer da arma do acessório ou da munição Daí por que foi concedida a ordem para absolver o acusado STF 1ª Turma HC 97209SC Rel Min Marco Aurélio j 16032010 DJe 71 22042010 Na visão da 5ª Turma do STJ na hipótese de a arma de fogo apreendida estar quebrada e segundo o laudo pericial totalmente inapta para realizar disparos não estará caracterizado o crime de porte ilegal de arma de fogo já que tal instrumento sequer pode ser enquadrado no conceito técnico de arma de fogo STJ 5ª Turma AgRg no AREsp 397473DF Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 1982014 DJe 25082014 Para a 6ª Turma do STJ demonstrada por laudo pericial a total ineficácia da arma de fogo e das munições apreendidas deve ser reconhecida a atipicidade da conduta do agente que detinha a posse do referido artefato e das aludidas munições de uso proibido sem autorização e em desacordo com a determinação legalregulamentar Afinal arma para ser arma há de ser eficaz caso contrário de arma não se cuida Nessa linha STJ 6ª Turma REsp 1451397MG Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 1592015 DJe 1º102015 148 Voltar Como denotam os julgados a seguir transcritos até bem pouco tempo atrás era esse o entendimento do STJ STJ 6ª Turma HC 89518SP Rel Min Jane Silva DJe 07042008 Ainda no sentido da possibilidade de a ausência do exame pericial ser suprida pela prova testemunhal se comprovado que o autor efetuou disparos com a arma de fogo e portanto evidenciada sua potencialidade lesiva STJ 5ª Turma HC 155149RJ Rel Min Felix Fischer j 29042010 DJe 14062010 STJ 6ª Turma HC 177215RJ Rel Min Haroldo Rodrigues j 18112010 DJe 17122010 Na mesma linha STF 2ª Turma HC 96865SP Rel Min Eros Grau DJe 148 06082009 149 Voltar STF Tribunal Pleno HC 96099RS Rel Min Ricardo Lewandowski DJe 104 04062009 O STJ passou a adotar o mesmo entendimento do Supremo no sentido de que para a caracterização da majorante prevista no art 157 2º inciso I do Código Penal prescindese da apreensão e realização de perícia em arma utilizada na prática do crime de roubo se por outros meios de prova restar evidenciado o seu emprego Logo cabe ao imputado demonstrar que a arma é desprovida de potencial lesivo como na hipótese de utilização de arma de brinquedo arma defeituosa ou arma incapaz de produzir lesão STJ 3ª Seção EREsp 961863RS Rel Min Gilson Dipp j 13122010 DJe 06042011 E ainda STJ 6ª Turma HC 135002SP Rel Min Sebastião Reis Júnior j 23082011 DJe 19092011 No sentido da desnecessidade de apreensão e perícia de granada empregada em crime de roubo para fins de incidência da majorante prevista no art 157 2º I do CP STF 1ª Turma HC 108034MG Rel Min Rosa Weber j 07082012 Ante a ausência de outras testemunhas presenciais a palavra da vítima é o quanto basta para fins de incidência da majorante prevista no art 157 2º I do CP STJ 6ª Turma HC 245816SP Rel Min Og Fernandes j 11092012 DJe 24092012 150 Voltar Eis o julgado Os pacientes foram condenados pela prática do delito previsto no art 16 parágrafo único IV da Lei 1082603 A pistola apreendida estava municiada e o laudo pericial concluiu que a arma se mostrou eficaz para produzir disparos A perícia foi realizada por dois policiais nomeados pelo Delegado de Polícia que assumiram o compromisso sob as penas da lei de bem e fielmente desempenharem o encargo Ainda que o laudo pericial não tenha informado se os peritos nomeados para o exame tinham ou não diploma de curso superior é inegável que enquanto policiais possuíam a necessária habilitação técnica para aferir a eficácia de uma arma de fogo Habeas corpus denegado STF 2ª Turma HC 98306RS Rel Min Ellen Gracie DJe 218 19112009 151 Voltar No sentido da possibilidade de o auto de verificação de funcionamento de arma de fogo ser firmado por policiais já que na falta de perito oficial é possível que o exame pericial seja firmado por dois peritos não oficiais bacharéis que tenham prestado compromisso de bem e fielmente proceder à perícia na arma STF 2ª Turma HC 100860RS Rel Min Ellen Gracie j 17082010 DJe 207 27102010 No sentido de que diante da falta de peritos oficiais na comarca é válido o laudo pericial elaborado por duas pessoas idôneas e portadoras de diploma de curso superior ainda que sejam policiais STJ 5ª Turma REsp 1416392RS Rel Min Moura Ribeiro j 19112013 152 Voltar STJ 5ª Turma RHC 11278MG Rel Min Felix Fischer DJ 20082001 p 494 153 Voltar Comunga do mesmo entendimento Eugênio Pacelli de Oliveira op cit p 376 Para o autor quando se tratar de perícia já realizada na fase de investigação a defesa deverá se manifestar sobre as providências a ela facultadas por ocasião da apresentação da defesa escrita art 396A CPP b quando a perícia se realizar já em juízo o prazo a ser obedecido será apenas aquele de antecedência da audiência a ser designada art 159 5º I CPP 154 Voltar No sentido de que a ausência de laudo pericial em virtude do desaparecimento da vítima pode ser suprida pela prova testemunhal e pela análise de relatórios de atendimento hospitalar autorizando a condenação do acusado pela prática do crime de lesão corporal de natureza grave STF 2ª Turma HC 114567ES Rel Min Gilmar Mendes j 16102012 155 Voltar Na visão do Supremo Tribunal Federal a insignificância não deve ser aferida considerandose única e exclusivamente o valor da coisa subtraída Na verdade o princípio da insignificância de minimis non curat praetor que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal depende da presença de 4 quatro requisitos a serem demonstrados no caso concreto a a mínima ofensividade da conduta do agente b a nenhuma periculosidade social da ação c o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento d a inexpressividade da lesão jurídica provocada Nesse sentido STF 2ª Turma HC 101074SP Rel Min Celso de Mello Dje 076 29042010 156 Voltar Para os Tribunais o salário mínimo vigente ao tempo do delito pode ser adotado a princípio como parâmetro para fins de caracterização do furto privilegiado A propósito STJ 5ª Turma HC 120757MG Rel Min Jorge Mussi Dje 15032010 157 Voltar Esta a posição de Grinover et alii As nulidades no processo penal Op cit p 75 Com o entendimento de que em face do advento da Lei nº 1079203 o interrogatório passou a constituir ato de defesa além de se qualificar como meio de prova STF 2ª Turma RHC 89892PR Rel Min Celso de Mello j 06032007 Informativo nº 458 do Supremo 158 Voltar De acordo com o art 81 caput da Lei nº 909995 aberta a audiência será dada a palavra ao defensor para responder à acusação após o que o juiz receberá ou não a denúncia ou queixa havendo recebimento serão ouvidas a vítima e as testemunhas de acusação e defesa interrogandose a seguir o acusado se presente passandose imediatamente aos debates orais e à prolação da sentença 159 Voltar A partir do momento em que a Lei nº 1171908 entrou em vigor o interrogatório passou a ser realizado no âmbito do procedimento comum ao final da audiência una de instrução e julgamento nos termos do art 400 caput do CPP Não se pode objetar que o art 196 do CPP autoriza que o momento do interrogatório fique ao arbítrio do juiz Na verdade o art 196 do CPP apenas confere ao juiz a possibilidade de reinterrogar o réu de ofício ou a pedido das partes mas não lhe confere o direito de estabelecer a seu critério o momento em que entende conveniente a realização do interrogatório Nessa linha STJ HC 123958MG Rel Min Maria Thereza de Assis Moura julgado em 26042011 160 Voltar STF 1ª Turma HC 104555SP Rel Min Ricardo Lewandowski j 28092010 Informativo nº 602 161 Voltar STJ 5ª Turma HC 121171SP Rel Min Jorge Mussi j 22032011 162 Voltar STF Pleno AP 528 AgRDF Rel Min Ricardo Lewandowski j 24032011 DJe 109 07062011 Para a 5ª Turma do STJ a previsão do interrogatório como último ato processual nos termos do disposto no art 400 do CPP com redação dada pela Lei nº 117192008 por ser mais benéfica à defesa também deve ser aplicada às ações penais originárias nos tribunais afastada assim a regra específica prevista no art 7º da Lei nº 80381990 STJ 5ª Turma HC 205364MG Rel Min Jorge Mussi j 06122011 DJe 19122011 163 Voltar A propósito confirase STF 1ª Turma HC 115530PR Rel Min Luiz Fux j 25062013 DJe 158 13082013 STF 1ª Turma HC 115698AM Rel Min Luiz Fux j 25062013 DJe 158 13082013 164 Voltar Nesse sentido STJ 5ª Turma HC 275070SP Rel Min Laurita Vaz j 1822014 STJ 6ª Turma HC 245752SP Rel Min Sebastião Reis Júnior j 2022014 STF 2ª Turma HC 121953MG Rel Min Ricardo Lewandowski j 10062014 165 Voltar O mandado de condução coercitiva deve conter além da ordem de condução os requisitos formais do mandado de citação nos termos do parágrafo único do art 260 do CPP A execução da ordem deve ser levada a efeito com total respeito à integridade física e moral do conduzido com proteção do conduzido contra toda e qualquer forma de sensacionalismo Lei de Execução Penal arts 40 41 VIII e 42 A utilização de algemas por sua vez deve se dar em fiel observância aos dizeres da súmula vinculante nº 11 do STF 166 Voltar STF 1ª Turma HC 107644SP Rel Min Ricardo Lewandowski j 06092011 DJe 200 17102011 167 Voltar Reconhecendo a impossibilidade de o Ministério Público determinar a condução coercitiva do investigado no curso de procedimento investigatório presidido pelo órgão ministerial STF 2ª Turma HC 94173BA Rel Min Celso de Mello j 27102009 DJe 223 26112009 168 Voltar Nesse contexto MALAN Diogo Condução coercitiva do acusado ou investigado no processo penal Boletim do IBBCRIM Ano 23 nº 266 Janeiro2015 p 24 169 Voltar STF 2ª Turma HC 119941DF Rel Min Cármen Lúcia j 25032014 DJe 80 28042014 170 Voltar No sentido de que a possibilidade de o acusado não comparecer à audiência é uma expressão do direito constitucional ao silêncio art 5º LXIII da CF88 pois nemo tenetur se deterege STF 1ª Turma RHC 109978DF Rel Min Luiz Fux j 18062013 DJe 154 07082013 Com entendimento semelhante FERNANDES Antônio Scarance Processo penal constitucional 6ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2010 p 264 171 Voltar STF 2ª Turma HC 99289RS Rel Min Celso de Mello j 23062009 DJe 149 03082011 172 Voltar No sentido de que não se pode presumir a embriaguez de quem não se submete a exame de dosagem alcoólica porquanto a Constituição impede que se extraia qualquer conclusão desfavorável àquele que suspeito ou acusado de praticar alguma infração penal exerce o direito de não produzir prova contra si mesmo STF 1ª Turma HC 93916PA Rel Min Cármen Lúcia j 10062008 DJe 117 26062008 173 Voltar No sentido de que o não comparecimento do investigado à delegacia de polícia para prestar depoimento não autoriza por si só a decretação de sua custódia cautelar STF 2ª Turma HC 89503RS Rel Min Cezar Peluso j 03042007 DJe 32 06062007 174 Voltar STJ 6ª Turma HC 112993ES Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 09032010 DJe 10052010 No sentido de que além de poder assistir ao interrogatório de corréus a defesa dos demais acusados também tem o direito de lhes fazer reperguntas STJ 5ª Turma HC 198668SC Rel Min Jorge Mussi j 04092012 175 Voltar STF 2ª Turma HC 94016SP Rel Min Celso de Mello DJe 038 26022009 Ainda no sentido da obrigatoriedade de se assegurar o direito de reperguntas pela defesa do corréu delatado sob pena de nulidade absoluta STJ 6ª Turma HC 83875GO Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 25032008 DJe 04082008 Em sentido contrário para a 5ª Turma do STJ em que pese a alteração do art 188 do Código de Processo Penal advinda com a Lei nº 1079203 o interrogatório judicial continua a ser uma peça de defesa logo não se pode sujeitar o interrogado às perguntas de advogado de corréu no caso de concurso de agentes Qualquer alegação do corréu que porventura incrimine o ora Paciente como ocorreu no caso ora em tela poderá ser reprochada em momento oportuno pois a Defesa dela tomará conhecimento antes do encerramento da instrução Em sendo assim não há que se falar em qualquer cerceamento à defesa do Paciente ou ofensa ao contraditório na ação penal STJ 5ª Turma HC 90331SP Rel Min Laurita Vaz DJe 04052009 176 Voltar STF 2ª Turma HC 90830BA Rel Min Cezar Peluso DJ 071 22042010 Ainda no sentido da obrigatoriedade de se assegurar ao defensor de um dos réus a possibilidade de fazer reperguntas a outro acusado sob pena de violação aos princípios do contraditório da ampla defesa e da isonomia sobretudo quando demonstrado o prejuízo sofrido pela defesa e constado da ata de audiência a irresignação do defensor STF 1ª Turma HC 101648ES Rel Min Cármen Lúcia j 11052010 Informativo nº 586 177 Voltar Quanto à obrigatoriedade da presença de defensor por ocasião do interrogatório policial remetemos o leitor ao capítulo atinente à investigação preliminar mais precisamente ao item 95 Oitiva do indiciado 178 Voltar STJ 6ª Turma RHC 17679DF Rel Min Nilson Naves DJ 20112006 p 362 No mesmo sentido STF 1ª Turma RE 459518RS Rel Min Marco Aurélio DJ 018 31012008 179 Voltar STJ 5ª Turma HC 47318AL Rel Min Gilson Dipp DJ 13032006 p 347 180 Voltar Nesse contexto STF 2ª Turma HC 101021SP Rel Min Teori Zavascki j 20052014 181 Voltar Narcoanálise é o processo de investigação psicanalítica do psiquismo e que consiste em injetar no organismo do paciente um narcótico euforizante que provoca a supressão do controle permitindolhe a evocação do passado de experiências conflitos tendências etc 182 Voltar Hipnose é o estado mental semelhante ao sono provocado artificialmente e no qual o indivíduo continua capaz de obedecer às sugestões feitas pelo hipnotizador 183 Voltar Para Roxin a utilização do detector de mentiras não pode ser aceita por ferir o princípio do nemo tenetur se detegere Segundo o autor por meio deste aparato mostrase o funcionamento inconsciente do corpo como a respiração ou a pressão arterial de onde se extraem certas conclusões com relevância probatória porque por meio dele o acusado é forçado contra sua vontade a produzir prova contra si mesmo ROXIN Claus La evolución de la política criminal el derecho penal y el proceso penal Traducción de Carmen Gómez Rivero y María del Carmen García Cantizano Valência Tirant lo blanch 2000 pp 132134 184 Voltar GOMES FILHO Antônio Magalhães Direito à prova no processo penal São Paulo Revista dos Tribunais 1997 116 185 Voltar Op cit p 226 186 Voltar O interrogatório por videoconferência será abordado com mais detalhes em seguida 187 Voltar STJ 5ª Turma HC 76046SP Rel Min Arnaldo Esteves Lima DJ 28052007 p 380 188 Voltar STF 2ª Turma HC 88914SP Rel Min Cezar Peluso DJe 117 04102007 189 Voltar STF Tribunal Pleno HC 90900SP Rel Min Menezes Direito DJe 200 22102009 190 Voltar STF Tribunal Pleno HC 90900 extensão Rel Min Menezes Direito DJe 30 12022009 191 Voltar STJ 6ª Turma HC 128600SP Rel Min Celso Limongi j 18022010 DJe 01032010 Ainda no sentido de que a realização de interrogatório por videoconferência antes da Lei nº 1190009 caracteriza nulidade absoluta por violação ao devido processo legal STJ 5ª Turma HC 193904SP Rel Min Adilson Vieira Macabu Desembargador convocado do TJRJ j 22052012 DJe 28062012 192 Voltar De acordo com o art 7º inciso III da Lei nº 890694 é direito do advogado comunicarse com seus clientes pessoal e reservadamente mesmo sem procuração quando estes se acharem presos detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares ainda que considerados incomunicáveis Por sua vez segundo o art 44 inciso VII da Lei Complementar nº 8094 com redação determinada pela Lei Complementar nº 1322009 é prerrogativa dos membros da Defensoria Pública comunicarse pessoal e reservadamente com seus assistidos ainda quando esses se acharem presos ou detidos mesmo incomunicáveis tendo livre ingresso em estabelecimentos policiais prisionais e de internação coletiva independentemente de prévio agendamento 193 Voltar STF 1ª Turma HC 112225DF Rel Min Luiz Fux j 18062013 DJe 165 22082013 194 Voltar Nessa linha STJ 6ª Turma RHC 50791RJ Rel Min Sebastião Reis Júnior j 14102014 195 Voltar É da essência da missão do advogado que ele seja depositário de segredos do seu cliente e destinatário de informações confidenciais Sem a garantia de confidencialidade não pode haver confiança O segredo profissional é assim reconhecido como o direito e o dever primeiro e fundamental do advogado 196 Voltar Nesse sentido FIOREZE Juliana Videoconferência no processo penal brasileiro 2ª ed Curitiba Juruá 2009 197 Voltar MARQUES José Frederico Elementos de direito processual penal 2ª ed Rio de Janeiro Forense 1961 v 2 p 329 198 Voltar STJ 5ª Turma AgRg no REsp 1198354ES Rel Min Jorge Mussi j 16102014 199 Voltar STJ 5ª Turma REsp 330264SC Rel Min José Arnaldo da Fonseca DJ 17022003 p 321 No mesmo sentido STJ 5ª Turma HC 18846SE Rel Min José Arnaldo da Fonseca DJ 25022002 p 423 200 Voltar Nesse sentido STJ 6ª Turma REsp 905821PR Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 23112010 DJe 17122010 201 Voltar STJ 6ª Turma HC 183696ES Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 14022012 202 Voltar Na dicção do STJ o sigilo profissional é exigência fundamental da vida social que se deve ser respeitado como princípio de ordem pública por isso mesmo que o Poder Judiciário não dispõe de força cogente para impor a sua revelação salvo na hipótese de existir específica norma de lei formal autorizando a possibilidade de sua quebra o que não se verifica na espécie O interesse público do sigilo profissional decorre do fato de se constituir em um elemento essencial à existência e à dignidade de certas categorias e à necessidade de se tutelar a confiança nelas depositada sem o que seria inviável o desempenho de suas funções bem como por se revelar em uma exigência da vida e da paz social Hipótese em que se exigiu da recorrente ela que tem notória especialização em serviços contábeis e de auditoria e não é parte na causa a revelação de segredos profissionais obtidos quando anteriormente prestou serviços à ré da ação STJ 4ª Turma RMS 9612SP Rel Min Cesar Asfor Rocha j 03091998 DJ 09111998 p 103 203 Voltar STF Tribunal Pleno AP 470 QOQOMG Rel Min Joaquim Barbosa DJe 079 29042009 204 Voltar No julgamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade por entender caracterizada a usurpação da competência privativa da União para legislar sobre direito processual CF art 22 I o Supremo Tribunal Federal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros para declarar a inconstitucionalidade do art 32 IV da Lei sergipana 412299 que outorgava ao delegado de polícia de carreira a prerrogativa de ser ouvido como testemunha ou ofendido em qualquer processo ou inquérito em dia hora e local previamente ajustados com o juiz ou autoridade competente STF Tribunal Pleno ADI nº 3896SE Rel Min Cármen Lúcia DJ 147 07082008 205 Voltar Informativo nº 564 do STF AP 421 QOSP Rel Min Joaquim Barbosa 22102009 206 Voltar Com esse entendimento STJ 5ª Turma HC 250970SP Rel Min Jorge Mussi j 2392014 207 Voltar STJ 5ª Turma HC 172901RS Rel Min Jorge Mussi j 28062011 DJe 17102011 208 Voltar Não é nula a audiência de oitiva de testemunha realizada por carta precatória sem a presença do réu se este devidamente intimado da expedição não requer o comparecimento STF RE 602543RGQO Rel Min Cezar Peluso DJe 035 25022010 209 Voltar GRINOVER Ada Pellegrini As nulidades no processo penal Op cit p 149 210 Voltar STF Tribunal Pleno AP 470 QO4MG Rel Min Joaquim Barbosa DJe 186 01102009 211 Voltar Nesse sentido MENDONÇA Andrey Borges de Lavagem de dinheiro prevenção e controle penal Org Carla Veríssimo de Carli Porto AlegreRS Editora Verbo Jurídico 2011 p 467 212 Voltar Nesse sentido BITENCOURT Cezar Roberto Tratado de direito penal 5 parte especial dos crimes contra a administração pública dos crimes praticados por prefeitos Lei nº 1002800 3ª ed São Paulo Editora Saraiva 2009 p 304 213 Voltar STF 2ª Turma HC 69358RS Rel Min Paulo Brossard DJ 091294 p 339 214 Voltar STJ 6ª Turma HC 92836SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 2742010 DJe 17052010 215 Voltar Há precedentes do STJ considerando justificada nos crimes sexuais contra criança e adolescente a inquirição da vítima na modalidade do depoimento sem dano em respeito à sua condição especial de pessoa em desenvolvimento procedimento admitido inclusive antes da deflagração da persecução penal mediante prova antecipada vg art 225 do CPP Em julgado recente a 5ª Turma do STJ concluiu que a oitiva da vítima do crime de estupro de vulnerável em audiência de instrução sem a presença do acusado e de seu defensor não inquina de nulidade o ato por cerceamento ao direito de defesa se a defesa técnica não se insurgiu quanto àquela forma de inquirição A propósito STJ 5ª Turma RHC 45589MT Rel Min Gurgel de Faria j 24022015 DJe 03032015 Não negamos a possibilidade de inquirição de testemunhas vulneráveis através do denominado depoimento sem dano Porém com a devida vênia à 5ª Turma do STJ reputamos inadmissível que a defesa técnica seja privada da possibilidade de fazer reperguntas à testemunha por intermédio do profissional que se encontra em contato imediato com o vulnerável 216 Voltar STJ 5ª Turma HC 55702ES Rel Min Honildo Amaral de Mello Castro Desembargador convocado do TJAP j 05102010 DJe 25102010 217 Voltar Com esse entendimento STF Tribunal Pleno AP 470 AgRsegundoMG Rel Min Joaquim Barbosa DJe 079 29042009 218 Voltar As nulidades no processo penal Op cit p 153 219 Voltar Em sentido semelhante PINTO Ronaldo Batista CUNHA Rogério Sanches Crime organizado comentários à nova lei sobre o Crime Organizado Editora Juspodivm 2013 p 80 220 Voltar NORONHA Edgard Magalhães Direito penal v 4 São Paulo Editora Saraiva 1972 p 389 221 Voltar MIRABETE Julio Fabbrini Manual de direito penal parte especial v 3 São Paulo Editora Atlas 2006 p 406 222 Voltar NUCCI Guilherme de Souza Manual de processo penal e execução penal 5ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 pp 474475 223 Voltar Com esse entendimento BASTOS Marcelo Lessa Processo penal e gestão da prova a questão da iniciativa instrutória do juiz em face do sistema acusatório e da natureza da ação penal Rio de Janeiro Lumen Juris 2011 p 87 224 Voltar GOMES FILHO Antônio Magalhães Provas Lei nº 11690 de 09062008 In ASSIS MOURA Maria Thereza Rocha de coord As reformas no processo penal São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 286 225 Voltar STJ 5ª Turma HC 145182DF Rel Min Jorge Mussi DJe 10052010 Na mesma linha STJ 5ª Turma HC 121216DF Rel Min Jorge Mussi DJe 01062009 226 Voltar STJ 5ª Turma HC 210703SP Rel Min Jorge Mussi julgado em 20102011 No sentido de restar caracterizadao nulidade relativa STJ 6ª Turma HC 144909PE Rel Min Nilson Naves DJe 15032010 No mesmo sentido STJ 6ª Turma HC 121215DF Rel Min Og Fernandes DJe 220210 227 Voltar STJ 6ª Turma HC 212618RS Rel Min Sebastião Reis Júnior j 24042012 228 Voltar STF 1ª Turma HC 103525PE Rel Min Cármen Lúcia j 03082010 DJe 159 26082010 STF 2ª Turma HC 115336RS Rel Min Cármen Lúcia j 21052013 229 Voltar No âmbito do procedimento comum sumário aplicase o art 531 do CPP Na audiência de instrução e julgamento a ser realizada no prazo máximo de 30 trinta dias procederseá à tomada de declarações do ofendido se possível à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa nesta ordem ressalvado o disposto no art 222 deste Código bem como aos esclarecimentos dos peritos às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas interrogandose em seguida o acusado e procedendose finalmente ao debate 230 Voltar STF 2ª Turma HC 75345MS Rel Min Marco Aurélio DJ 19091997 231 Voltar Sobre o assunto MALAN Diogo Rudge Direito ao confronto no processo penal Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 232 Voltar Op cit p 86 233 Voltar Quanto à testemunha anônima vide tópico seguinte 234 Voltar MALAN Diogo Rudge Direito ao confronto no processo penal Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 p 140 235 Voltar Op cit p 140 236 Voltar Tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 11822007 o qual dentre outras alterações propõe acrescentar um art 12A à Lei nº 980799 dispondo sobre a possibilidade de ocultação de dados de identidade da testemunha durante a tramitação de ação penal condenatória Essa ocultação ocorreria em casos de coação ou grave ameaça à vítima ou à testemunha do delito Nessas hipóteses prevê o Projeto que o depoimento dessa testemunha seja prestado por meio de comunicação telefônica telemática rádio ou qualquer outro meio assemelhado permitida a distorção da voz para a preservação da identificação do inquirido ou por videoconferência ou meio similar desde que obstada a identificação do inquirido 237 Voltar NUCCI Guilherme de Souza Código de processo penal comentado 3ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2004 p 402 238 Voltar Op cit p 342 No mesmo sentido MENDRONI Marcelo Crime organizado aspectos gerais e mecanismos legais 2ª ed São Paulo Editora Atlas 2007 p 98 239 Voltar STF 2ª Turma HC 90321SP Rel Min Ellen Gracie DJe 182 25092008 240 Voltar É nesse sentido a lição de Diogo Rudge Malan Direito ao confronto no processo penal Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 p 204 241 Voltar STF 2ª Turma REAgR 425734MG Rel Min Ellen Gracie DJ 28102005 p 57 Em sentido semelhante STF 2ª Turma HC 89877ES Rel Min Eros Grau j 07112006 DJ 15122006 STF 1ª Turma RE 287658MG Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 03102003 p 22 242 Voltar Na jurisprudência desde que observadas as formalidades legais temse atribuído maior valor probatório ao reconhecimento efetuado na fase inquisitorial pela proximidade temporal em relação ao fato delituoso 243 Voltar Com esse entendimento NUCCI Guilherme de Souza Manual de processo penal e execução penal 5ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 491 244 Voltar STF 2ª Turma HC 74267SP Rel Min Francisco Rezek DJ 28021997 Admitindo a possibilidade de utilização do reconhecimento fotográfico realizado na fase policial desde que este não seja utilizado de forma isolada e esteja em consonância com os demais elementos probatórios constantes dos autos STJ 6ª Turma HC 238577SP Rel Min Sebastião Reis Júnior j 6122012 DJe 18122012 245 Voltar MIRABETE Julio Fabbrini Processo penal 18ª ed São Paulo Editora Atlas 2006 p 311 José Frederico Marques defende que a acareação é ato probatório pelo qual se confrontam pessoas que prestaram depoimentos divergentes Segundo o referido autor cuidase de depoimento conjunto Elementos de direito processual penal Rio de Janeiro Forense 1961 v 2 p 343 246 Voltar STF 1ª Turma RHC 90399RJ Rel Min Ricardo Lewandowski DJe 04 26042007 Na mesma linha STJ 5ª Turma HC 57732RJ Rel Min Laurita Vaz DJe 30062008 STJ 5ª Turma HC 81582PI Rel Min Jane Silva DJ 051107 p 320 STJ 5ª Turma HC 62382GO Rel Min Laurita Vaz DJ 11122006 p 400 247 Voltar STF 1ª Turma RHC 94350SC Rel Min Cármen Lúcia j 14102008 DJe 206 30102008 248 Voltar FEITOZA Denilson Direito processual penal teoria crítica e práxis 6ª ed NiteróiRJ Editora Impetus 2009 p 769 249 Voltar MIRABETE Julio Fabbrini Processo penal 18ª ed São Paulo Atlas 2006 p 314 Ainda segundo o autor o incidente de falsidade de documento é a medida processual destinada a impugnar o documento tido como viciado fazendose a prova de que não é ele autêntico não corresponde à verdade ou seja não tem valor probatório Não tendo valor probatório deve ser desentranhado dos autos porque pode levar o juiz a cometer um erro no julgamento com graves prejuízos para a parte e para a Administração da Justiça op cit p 239 250 Voltar MIRABETE Julio Fabbrini Op cit p 315 251 Voltar Na visão do STJ a circunstância de a tradução de interceptações telefônicas ter sido feita por agentes públicos que não são tradutores compromissados não gera qualquer nulidade notadamente se feita em virtude de acordo de cooperação internacional STJ 6ª Turma HC 218200PR Rel Min Sebastião Reis Júnior j 21062012 252 Voltar Para mais detalhes acerca do conceito de indícios remetemos o leitor ao Capítulo introdutório deste Título Teoria Geral das provas onde o conceito de indícios como prova indireta e como prova semiplena foi estudado no tópico referente à terminologia da prova 253 Voltar Em sentido distinto para Marcellus Polastri Lima apesar do Código de Processo Penal a classificar como meio de prova a busca e apreensão com finalidade de preservar elementos probatórios ou assegurar reparação do dano proveniente do crime ontologicamente não é prova tendo ao contrário a natureza jurídica de medida cautelar que visa à obtenção de uma prova para o processo com o fim portanto de assegurar a utilização do elemento probatório no processo ou evitar o seu perecimento A tutela cautelar no processo penal Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2005 p 134 254 Voltar STF 1ª Turma REAgR 331303PR Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 12032004 p 42 Na mesma linha STF 2ª Turma HC 82788RJ Rel Min Celso de Mello DJ 02062006 p 43 255 Voltar TÁVORA Nestor ALENCAR Rosmar Rodrigues Curso de direito processual penal 4ª ed SalvadorBA Editora Juspodivm 2010 p 435 256 Voltar STF 1ª Turma HC 70814SP Rel Min Celso de Mello j 01º031994 DJ 24061994 257 Voltar No Brasil a empresa dos Correios possui um setor chamado de Gerência de Inspeção por onde seguem encomendas suspeitas Nesse setor os pacotes são submetidos ao Espectômetro de Massa para que seja identificada a existência de substâncias ilícitas 258 Voltar Constituição Federal anotada 2ª ed São Paulo Saraiva 1986 p 442 259 Voltar Curso de Direito Constitucional Positivo 25ª ed rev e atual nos termos da Reforma Constitucional até a Emenda Constitucional nº 48 de 10082005 São Paulo Malheiros Editores p 437 260 Voltar Direito Constitucional 9ª ed atualizada com a EC nº 3100 São Paulo Atlas 2001 p 76 261 Voltar STF RE 460880RS 1ª Turma Rel Min Marco Aurélio DJE036 28022008 262 Voltar STF RHC 90376RJ 2ª Turma Rel Min Celso de Mello DJE018 DJ 18052007 p 113 263 Voltar Segundo Walter Nunes da Silva Júnior nos casos em que o agente em razão da prática de crime vem a ser hospitalizado mesmo que o atendimento se dê em serviço médico oferecido pela rede pública estando ele em um quarto de hospital a entrada de policiais para fins de interrogatório ou outro qualquer salvo se for hipótese de flagrante delito configurada sob a forma de perseguição por exemplo somente pode ocorrer mediante o consentimento daquele ou então com suporte em mandado judicial Op cit p 646 264 Voltar Por se equiparar a uma busca pessoal aquela realizada no interior de veículo de propriedade de investigado fundada no receio de que a pessoa esteja na posse de material que possa constituir corpo de delito independe de prévia autorização judicial salvo nos casos em que o veículo é utilizado para moradia como é o caso de cabines de caminhão barcos trailers etc STJ 6ª Turma HC 216437DF Rel Min Sebastião Reis Júnior j 20092012 265 Voltar Nesse contexto STJ 6ª Turma HC 227799RS Rel Min Sebastião Reis Júnior j 10042012 266 Voltar Na denominada Operação Teníase foram expedidos sete mandados de busca a serem realizados em escritórios de advocacia com a determinação de comunicação à OAB para acompanhar a execução da ordem Às cinco da manhã a autoridade policial comunicou à OAB e solicitou a imediata indicação de sete advogados para acompanhar a execução das ordens que teriam início às sete horas da manhã do mesmo dia A OAB conseguiu indicar apenas quatro representantes A autoridade policial entretanto cumpriu todos os mandados de busca e apreensão sendo três realizdas sem o acompanhamento do representante da OAB Apesar de nos parecer que a diligência fora realizada nos moldes preconizados pelo STF no julgamento da ADI 1127 porquanto houve a comunicação à OAB que no entanto quedouse inerte quanto à indicação do representante o TRF da 2ª Região declarou a ilicitude das provas obtidas nos três escritórios em que a diligência não foi acompanhada por representante da OAB TRF 2ª Região 1ª Turma AP 08021194320114025101 Rel Paulo Espirito Santo j 08052012 267 Voltar STF 2ª Turma HC 91610BA Rel Min Gilmar Mendes j 08062010 DJe 200 21102010 268 Voltar Op cit p 648 No sentido de que o gabinete ou sala de um funcionário público embora faça parte de um prédio ou de uma repartição pública pode ser compreendido como casa nos termos do art 150 4º III do CP porquanto se trata de compartimento com acesso restrito e dependente de autorização logo um local fechado ao público onde determinado indivíduo exerce suas atividades laborais STJ 5ª Turma HC 298763SC Rel Min Jorge Mussi j 7102014 DJe 14102014 269 Voltar Nesse contexto STF 2ª Turma HC 106566SP Rel Min Gilmar Mendes j 16122014 270 Voltar Vale lembrar que de acordo com o art 3º b da Lei nº 489865 o ingresso pela autoridade em domicílio alheio fora das formalidades e finalidades legais caracteriza crime de abuso de autoridade 271 Voltar STF 1ª Turma HC 81305GO Rel Min Ilmar Galvão DJ 22022002 p 35 272 Voltar Vide capítulo pertinente ao princípio da proporcionalidade 273 Voltar STF Tribunal Pleno MS 23452RJ Rel Min Celso de Mello j 16091999 DJ 12052000 274 Voltar STF 1ª Turma HC 70814SP Rel Min Celso de Mello j 01º031994 DJ 24061994 275 Voltar STJ 5ª Turma RHC 10537RJ Rel Min Edson Vidigal j 13032001 DJ 02042001 p 311 276 Voltar STF 2ª Turma AI 541265 AgRSC Rel Min Carlos Velloso j 041005 DJ 041105 277 Voltar STF 2ª Turma HC 96056PE Rel Min Gilmar Mendes 28062011 278 Voltar STF Pleno RE 389808PR Rel Min Marco Aurélio j 15122010 DJe 86 09052011 Para o Supremo o Tribunal de Contas da União também não detém legitimidade para requisitar diretamente informações que importem quebra de sigilo bancário Lei 459564 art 38 e LC 1052001 art 13 STF 2ª Turma MS 22934DF Rel Min Joaquim Barbosa j 17042012 279 Voltar STF Pleno AC 33 MCPR Rel Min Joaquim Barbosa j 24112010 DJe 27 09022011 280 Voltar STJ 6ª Turma RHC 41532PR Rel Min Sebastião Reis Júnior j 11022014 STJ 5ª Turma REsp 1361174RS Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 362014 281 Voltar Nesse contexto STJ 5ª Turma HC 308493CE Rel Min Reynaldo Soares da Fonseca j 20102015 DJe 26102015 Há precedentes do STF no sentido de que as operações financeiras que envolvam recursos públicos não estão abrangidas pelo sigilo bancário a que alude a Lei Complementar nº 1052001 visto que as operações dessa espécie estão submetidas aos princípios da administração pública insculpidos no art 37 da Constituição Federal MS 33340DF Primeira Turma DJe de 382015 282 Voltar No mesmo sentido v Damásio E de Jesus Interceptação de comunicações telefônicas RT 735 p 458473 283 Voltar Como observa Luiz Flávio Gomes no que concerne especificamente ao mencionado inciso XII aliás para além da pura legalidade a doutrina nele vislumbra a exigência de uma reserva legal qualificada qualifizierter Gesestzesvorberalt isto é não só era preciso uma lei para limitar o direito ao sigilo nas comunicações telefônicas senão sobretudo faziase necessário sua estrita vinculação aos requisitos estabelecidos na constituição finalidade formas hipóteses Lei qualificada portanto é a que deve atender a uma série de exigências vinculantes impostas por outra norma jurídica normalmente de cunho constitucional Legislação criminal especial São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 412 284 Voltar STF Tribunal Pleno HC 72588PB Rel Min Maurício Corrêa j 12061996 DJ 040800 No mesmo sentido STF Tribunal Pleno HC 69912RS Rel Min Sepúlveda Pertence j 16121993 DJ 25031994 STF 2ª Turma HC 74116SP Rel Min Maurício Corrêa j 05111996 DJ 14031997 STF 2ª Turma HC 81494SP Rel Min Maurício Corrêa j 050302 DJ120402 STJ 5ª Turma REsp 225450RJ Rel Min Felix Fischer j 15022000 DJ 08032000 p 145 285 Voltar Rio de Janeiro Objetiva 2009 p 1096 286 Voltar Op cit p 93 287 Voltar Quando se tratar de crime cometido contra incapazes como por exemplo estupro de vulnerável CP art 217A é perfeitamente possível que a gravação das comunicações telefônicas seja feita com o consentimento do genitor da vítima em seu terminal telefônico ainda que para tanto seja necessário o auxílio de detetive particular para a captação das conversas Consoante dispõe o art 3 I do CC são absolutamente incapazes os menores de dezesseis anos não podendo praticar ato algum por si de modo que são representados por seus pais Assim é válido o consentimento do genitor para gravar as conversas do filho menor Nesses casos a gravação da conversa não configura prova ilícita visto que não ocorre a rigor uma interceptação da comunicação por terceiro mas mera gravação com auxílio técnico de terceiro pelo proprietário do terminal telefônico objetivando a proteção da liberdade sexual de absolutamente incapaz seu filho na perspectiva do poder familiar vale dizer do poderdever de que são investidos os pais em relação aos filhos menores de proteção e vigilância Na verdade a hipótese se assemelha à gravação de conversa telefônica feita com a autorização de um dos interlocutores sem ciência do outro quando há cometimento de crime por este último situação já reconhecida como válida pelos Tribunais Superiores Com esse entendimento STJ 6ª Turma REsp 1026605ES Rel Min Rogerio Schietti Cruz j 1352014 288 Voltar Nesse sentido JESUS Damásio de Interceptação de comunicações telefônicas RT 735 p 458473 289 Voltar STF 1ª Turma HC 80949RJ Rel Min Sepúlveda Pertence j 30102001 DJ 14122001 290 Voltar AVOLIO Op cit p 162 No mesmo sentido GRECO FILHO Vicente Interceptação telefônica São Paulo Saraiva 1996 p 5 291 Voltar Vejase a posição do Supremo Utilização de gravação de conversa telefônica feita por terceiro com a autorização de um dos interlocutores sem o conhecimento do outro quando há para essa utilização excludente da antijuridicidade Afastada a ilicitude de tal conduta a de por legítima defesa fazer gravar e divulgar conversa telefônica ainda que não haja o conhecimento do terceiro que está praticando crime é ela por via de consequência lícita e também consequentemente essa gravação não pode ser tida como prova ilícita para invocarse o artigo 5º LVI da Constituição com fundamento em que houve violação da intimidade art 5º X da Carta Magna STF 1ª Turma HC 74678SP Rel Min Moreira Alves j 10061997 DJ 15081997 292 Voltar Nessa linha GRINOVER Ada Pellegrini GOMES FILHO Antônio Magalhães FERNANDES Antônio Scarance As nulidades no processo penal 11ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 165 293 Voltar Legislação criminal especial São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 436 294 Voltar No sentido de que é lícita a prova consistente em gravação de conversa realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva de conversação Afinal a gravação ambiental meramente clandestina realizada por um dos interlocutores não se confunde com a interceptação objeto de cláusula constitucional de reserva de jurisdição STF 2ª Turma AI 560223 AgRSP Rel Min Joaquim Barbosa 12042011 295 Voltar Considerando ilícita a interceptação ambiental de conversa entre cliente e seu advogado em razão de ser a comunicação entre a pessoa e seu defensor resguardada pelo sigilo funcional STJ 6ª Turma HC 59967SP Rel Min Nilson Naves j 29062006 DJ 25092006 p 316 296 Voltar STF 1ª Turma HC 74356SP Rel Min Octávio Gallotti j 10121996 DJ 25041997 297 Voltar Com esse entendimento STF Pleno Inq 2424RJ Rel Min Cezar Peluso j 26112008 DJe 55 25032010 Reconhecendo a legalidade de provas colhidas por meio de escuta ambiental em ação controlada nos termos do art 2º II e IV da revogada Lei nº 903495 STF 1ª Turma HC 102819DF Rel Min Marco Aurélio j 05042011 DJe 102 27052011 298 Voltar STF Tribunal Pleno HC 75388RJ Rel Min Nelson Jobim j 11031998 DJ 25091998 Com entendimento semelhante porém efetuada por vítima de concussão STF 1ª Turma RE 212081RO Rel Min Octávio Gallotti j 05121997 DJ 27031998 E ainda STF 1ª Turma HC 74678SP Rel Min Moreira Alves j 10061997 DJ 15081997 STF 1ª Turma HC 75261MG Rel Min Octávio Gallotti j 24061997 DJ22081997 STF 1ª Turma HC 87341PR Rel Min Eros Grau j 07022006 DJ 03032006 299 Voltar É nesse sentido a posição de Adalberto José Q T de Camargo Aranha Da prova no processo penal 7ª ed São Paulo Editora Saraiva 2006 p 58 300 Voltar Op cit p 427 Segundo o autor em regra não se pode divulgar o conteúdo da gravação A isso se dá o nome de direito à reserva que se distingue do direito ao segredo neste o que se visa é evitar que um terceiro capte a comunicação alheia por aquele o que pretende é a não divulgação daquilo que foi gravado clandestinamente A divulgação indevida configura o delito previsto no art 153 do CP Quem divulga sem justa causa o conteúdo de uma gravação clandestina está praticando um ilícito penal 301 Voltar STF Tribunal Pleno AP 307DF Rel Min Ilmar Galvão j 13121994 DJ 13101995 Na ocasião destacou o Min Celso de Mello a gravação de conversa com terceiros feita através de fita magnética sem o conhecimento de um dos sujeitos da relação dialógica não pode ser contra este utilizada pelo Estado em juízo uma vez que esse procedimento precisamente por realizarse de modo subreptício envolve quebra evidente de privacidade sendo em consequência nula a eficácia jurídica da prova coligida por esse meio O fato de um dos interlocutores desconhecer a circunstância de que a conversação que mantém com outrem está sendo objeto de gravação atua em juízo como causa obstativa desse meio de prova O reconhecimento constitucional do direito à privacidade CF art 5º X desautoriza o valor probante do conteúdo de fita magnética que registra de forma clandestina o diálogo mantido com alguém que venha a sofrer a persecução penal do Estado A gravação de diálogos privados quando executadas com total desconhecimento de um dos seus partícipes apresentase eivada de absoluta desvalia especialmente quando o órgão da acusação penal postula com base nela a prolação de um decreto condenatório 302 Voltar STJ 5ª Turma HC 57961SP Rel Min Felix Fischer j 21062007 DJ 12112007 p 242 303 Voltar A propósito a gravação de conversa entre dois interlocutores feita por um deles sem conhecimento do outro com a finalidade de documentála futuramente em caso de negativa nada tem de ilícita principalmente quando constitui exercício de defesa STF 2ª Turma AI 503617 AgRPR Rel Min Carlos Velloso j 01022005 DJ 04032005 p 30 304 Voltar Como decidiu o STJ A impetranterecorrente tinha marido duas filhas menores e um amante médico Quando o esposo viajava para facilitar seu relacionamento espúrio ela ministrava lexotan às meninas O marido já suspeitoso gravou a conversa telefônica entre sua mulher e o amante A esposa foi penalmente denunciada tóxico Ajuizou então ação de mandado de segurança instando no desentranhamento da decodificação da fita magnética Embora esta Turma já tenha se manifestado pela relatividade do inciso XII última parte do art 5º da CF88 no caso concreto o marido não poderia ter gravado a conversa a arrepio de seu cônjuge Ainda que impulsionado por motivo relevante acabou por violar a intimidade individual de sua esposa direito garantido constitucionalmente art 5º X STJ 6ª Turma RMS 5352GO Rel Min Luiz Vicente Cernicchiaro j 27051996 DJ 25111996 305 Voltar Provas ilícitas interceptações telefônicas ambientais e gravações clandestinas 3ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2003 p 143 Conclui o autor que as gravações clandestinas se não importarem em violação do direito à reserva das comunicações são admissíveis no processo mesmo que se afigurem ilícitas pode haver justa causa que as legitime como meio de prova ou sob outro enfoque podem suscitar a aplicação do princípio da proporcionalidade 306 Voltar STF Tribunal Pleno Inq 657DF Rel Min Carlos Velloso j 30091993 DJ 19111993 Em outro julgado relatado pelo Min Carlos Velloso o Supremo Tribunal Federal reconheceu a legalidade de prova constante de gravação em fita magnética STF 2ª Turma HC 69204 Rel Min Carlos Velloso j 26051992 DJ04091992 Na visão do STJ a gravação de conversa realizada por um dos interlocutores é considerada prova lícita e difere da interceptação telefônica esta sim medida que imprescinde de autorização judicial Precedentes do STF e do STJ STJ 5ª Turma RHC 19136MG Rel Min Felix Fischer j 20032007 DJ 14052007 p 332 Também STJ 5ª Turma RMS 19785RO Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 10102006 DJ 30102006 p 335 STJ 5ª Turma RHC 14041PA Rel Min José Arnaldo da Fonseca j 20112003 DJ 09122003 p 296 STJ 5ª Turma REsp 214089SP Rel Min José Arnaldo da Fonseca j 16032000 DJ 17042000 p 78 STJ 5ª Turma HC 33110SP Rel Min José Arnaldo da Fonseca j 27042004 DJ 24052004 p 318 307 Voltar STF Tribunal Pleno AP 447RS Rel Min Carlos Britto j 18022009 DJe 99 28052009 308 Voltar STF 2ª Turma RE 402717PR Rel Min Cezar Peluso j 02122008 DJe 30 12022009 309 Voltar STF 1ª Turma HC 80949RJ Rel Min Sepúlveda Pertence j 30102001 DJ 14122001 310 Voltar STF 1ª Turma HC 69818SP Rel Min Sepúlveda Pertence j 03111992 DJ 27111992 Na mesma linha STF 1ª Turma HC 73513SP Rel Min Moreira Alves j 26031996 DJ 04101996 311 Voltar Como destaca José Cichocki Neto Princípios informativos da interpretação progressiva das leis em Revista de Direito Civil RT nº 54 p 101 citado por Gomes op cit p 422 enquanto a norma jurídica integrandose ao ordenamento permanece com sua descrição inicial os fatos sociais dinamizamse perenemente em amplitude espécie e número o que importa numa lei em última análise não é a voluntas legislatoris senão a voluntas legis o legislador aliás criando leis para viger no futuro tem necessariamente em conta a variação futura dos fatos e por isso na medida do possível sopesaos e selecionaos para serem abarcados pela lei segundo sua vontade De certa maneira portanto não é frustrada sua vontade com a atualização da ratio legis ou de sua consideração objetiva a interpretação praeter legem assim é perfeitamente possível 312 Voltar Referido conceito assemelhase ao conceito de telecomunicação constante do art 60 1º da Lei nº 947297 que regula a organização dos serviços de telecomunicações Telecomunicação é a transmissão emissão ou recepção por fio radioeletricidade meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético de símbolos caracteres sinais escritos imagens sons ou informações de qualquer natureza 313 Voltar Op cit p 17 Em sentido semelhante GOMES FILHO Antônio Magalhães Direito à prova no processo penal São Paulo Editora Revista dos Tribunais 1997 p 126 E também AVOLIO Op cit p 168 GRINOVER Ada Pellegrini et alii As nulidades no processo penal Op cit p 171 314 Voltar A constitucionalidade do parágrafo único do art 1º da Lei nº 929696 foi objeto da ADI nº 1488 que teve o pedido de medida cautelar indeferido e posteriormente foi extinta por falta de legitimidade ativa do requerente 315 Voltar JESUS Damásio de Interceptação de comunicações telefônicas notas à Lei nº 929696 RT 735458 316 Voltar STJ 6ª Turma HC 101165PR Rel Min Jane Silva j 01042008 DJe 22042008 317 Voltar STJ 6ª Turma RHC 18116SP Rel Min Hélio Quaglia Barbosa j 16022006 DJ 06032006 p 443 318 Voltar TST RR 61320000131000 1ª T DJ 10062005 319 Voltar Por meio da estação radiobase ERB é possível saber a localização aproximada de qualquer aparelho celular e consequentemente de seu usuário A grosso modo as ERBs são as antenas ou estações fixas utilizadas pelos aparelhos móveis para se comunicar Utilizando seus dados é possível saber o local aproximado de onde foi feita a ligação Ademais muitos celulares possuem GPS o que permite encontrálos em determinado momento ou saber posteriormente por onde seus proprietários estiveram 320 Voltar Para o Supremo o acesso a dados contidos em computador em lan house de modo a identificar o autor de crimes praticados pela internet e não o conteúdo da comunicação criminosa não requer prévia autorização judicial ou do acusado se o proprietário do estabelecimento comercial permitir o exame do equipamento e consequente coleta de provas STF 1ª Turma HC 103425AM Rel Min Rosa Weber j 26062012 321 Voltar STJ 6ª Turma HC 83338DF Rel Min Hamilton Carvalhido j 29092009 DJe 26102009 322 Voltar Manoel Gonçalves Ferreira Filho define as liberdades públicas como direitos subjetivos oponíveis ao Estado poderes de agir reconhecidos e protegidos pela ordem jurídica a todos os seres humanos Direitos humanos fundamentais 4ª ed São Paulo Saraiva 2000 p 2829 323 Voltar Em sentido contrário Vicente Greco Filho sustenta que a Lei nº 929696 aplicase à quebra do sigilo das comunicações telefônicas Interceptação telefônica considerações sobre a Lei nº 9296 de 24 de julho de 1996 2ª ed São Paulo Saraiva 2005 p 9 324 Voltar STJ 5ª Turma EDcl no RMS 17732MT Rel Min Gilson Dipp j 230805 DJ 190905 p 353 325 Voltar STF Tribunal Pleno RE 418416SC Rel Min Sepúlveda Pertence j 100506 DJ 191206 Na mesma linha STF Tribunal Pleno MS 21729DF Rel Min Néri da Silveira j 05101995 DJ 19102001 326 Voltar STF Tribunal Pleno MS 23652DF Rel Min Celso de Mello j 22112000 DJ 16022001 327 Voltar STJ 5ª Turma HC 66368PA Rel Min Gilson Dipp DJ 29062007 p 673 Na mesma linha STF 2ª Turma HC 91867PA Rel Min Gilmar Mendes j 24042012 DJe 185 19092012 328 Voltar Sigilo de dados o direito à privacidade e os limites à função fiscalizadora do Estado Revista da Faculdade de Direito São Paulo USP vol 88 1993 p 449 329 Voltar Com entendimento semelhante BADARÓ Gustavo Henrique BOTTINI Pierpaolo Cruz Lavagem de dinheiro aspectos penais e processuais penais comentários à Lei 96131998 com as alterações da Lei 1268312 São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2012 p 355 Segundo os autores no que diz respeito aos provedores de internet estarão protegidos pela intimidade e portanto condicionadas à prévia autorização judicial as senhas de acesso utilizadas os sites visitados os IPS com que se deu determinada conexão o conteúdo dos emails e informações sobre com quem há trocas de mensagens eletrônicas as datas e horas de tais mensagens etc 330 Voltar STJ 5ª Turma HC 43234SP Rel Min Gilson Dipp j 03112005 DJ 21112005 p 265 331 Voltar Para a 3ª Turma do STJ desde que evidenciada a prática de crime vg subtração de menor previsto no art 237 da Lei nº 806990 é possível que a interceptação telefônica seja determinada inclusive em processo cível STJ 3ª Turma HC 203405MS Rel Min Sidnei Beneti j 28062011 DJe 01072011 332 Voltar GRINOVER Ada Pellegrini et alii As nulidades no processo penal Op cit p 183 Em sentido diverso GOMES Op cit p 437 333 Voltar STF Tribunal Pleno Inq 2424 QOQORJ Rel Min Cezar Peluso j 20062007 DJe 087 23082007 334 Voltar STF 1ª Turma HC 92331PB Rel Min Marco Aurélio j 18032008 DJe 142 31072008 No sentido de que constitui nulidade por violação à ampla defesa a negativa de fornecimento à defesa de senha de acesso ao disco compacto em que gravadas as conversas interceptadas acesso que permitiria o confronto entre tal conteúdo e as transcrições realizadas e existentes nos autos STJ 6ª Turma HC 150892RS Rel Min Nilson Naves j 02032010 DJe 07062010 335 Voltar STF 1ª Turma HC 79191SP Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 08101999 p 39 336 Voltar Liberdades públicas Op cit p 250 337 Voltar Em comarcas maiores tem sido comum a criação das chamadas Centrais de Inquérito Funcionam como Departamentos órgãos administrativo jurisdicionais que recebem todos os inquéritos e que cuidam da sua distribuição assim como das medidas cautelares que antecedem a propositura da ação penal Na cidade de São Paulo por exemplo existe o DIPO Departamento de Inquéritos Policiais criado pelo provimento CCXXXIII 233 do Conselho Superior da Magistratura e reestruturado pelo Provimento 495 de 1993 Apesar de os juízes que compõem o DIPO não serem competentes para a ação principal a jurisprudência tem considerado válida a autorização judicial para a interceptação telefônica por eles concedida STF 1ª Turma RHC 92354SP Rel Min Ricardo Lewandowski j 20112007 DJe 157 06122007 338 Voltar Nesse contexto STJ 5ª Turma EDcl no HC 130429CE Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 27042010 DJe 17052010 339 Voltar STJ 5ª Turma HC 161053SP Rel Min Jorge Mussi j 27112012 DJe 03122012 340 Voltar STJ 5ª Turma HC 49179RS Rel Min Laurita Vaz j 05092006 DJ 30102006 p 341 STJ 5ª Turma HC 10243RJ Rel Min Felix Fischer j 18122000 DJ 23042001 p 164 STJ 5ª Turma HC 43741PR Rel Min Felix Fischer j 23082005 DJ 10102005 p 405 Na mesma linha Decerto os atos investigatórios constantes do inquérito policial da fase indiciária não são nulos ut art 567 do CPP porque não se revestem de caráter decisório salvo aqueles de natureza constritiva de direito que possuindo essa índole provêm de decisão judicial Recurso parcialmente provido para ampliar o deferimento do habeas corpus e considerar nula a decisão do Juiz Federal incompetente quanto à autorização para a interceptação telefônica e quebra dos sigilos bancário e telefônico sem prejuízo das demais provas constantes do inquérito policial que autônomas possam fundamentar a denúncia do Ministério Público Estadual STF 2ª Turma RHC 80197GO Rel Min Néri da Silveira j 08082000 DJ 29092000 341 Voltar STJ 5ª Turma RHC 20026SP Rel Min Felix Fischer j 07122006 DJ 26022007 p 616 Na mesma trilha STJ 5ª Turma REsp 770418ES Rel Min Gilson Dipp j 07032006 DJ 27032006 p 324 342 Voltar STF Tribunal Pleno HC 81260ES Rel Min Sepúlveda Pertence j 14112001 DJ 19042002 343 Voltar Na visão do Supremo a teoria do juízo aparente deve ser aplicada quando no momento em que tiverem sido decretadas as medidas de caráter probatório a autoridade judiciária não tiver condições de saber que a investigação fora instaurada em relação a alguém investido de prerrogativa de foro STF 2ª Turma HC 110496RJ Rel Min Gilmar Mendes j 09042013 Em sentido semelhante STJ 5ª Turma REsp 1355432SP Rel Min Jorge Mussi Rel para acórdão Min Marco Aurélio Bellizze j 2182014 344 Voltar Com esse entendimento STJ 5ª Turma HC 56222SP Rel Min Laurita Vaz j 11122007 DJ 07022008 p 1 Na mesma linha STJ 5ª Turma RHC 19789RS Rel Min Gilson Dipp j 07122006 DJ 05022007 p 263 STJ 5ª Turma HC 66873SP Rel Min Gilson Dipp j 17052007 DJ 29062007 p 674 STF 2ª Turma HC 84388SP Rel Min Joaquim Barbosa j 26102004 DJ 19052006 STJ 5ª Turma HC 128006RR Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 23022010 DJe 12042010 STF 2ª Turma RHC 87198DF Rel Min Cezar Peluso j 25112008 DJe 25 05022009 No sentido de que posterior declinação de competência do Juízo Militar para o Juízo Estadual não tem o condão de por si só invalidar a prova colhida mediante interceptação telefônica deferida por Autoridade Judicial competente até então de maneira fundamentada e em observância às exigência legais STJ 5ª Turma HC 148908MS Rel Min Laurita Vaz j 14042011 DJe 04052011 No mesmo contexto como já se pronunciou o Supremo a autorização para interceptação telefônica concedida por juízo competente antes de apurado o caráter interestadual dos fatos investigados não impede desmembramento ulterior dos feitos e distribuição a juízos diversos STF 2ª Turma HC 85962DF Rel Min Cezar Peluso j 25112008 DJe 25 05022009 345 Voltar STF 1ª Turma HC 88214PE Rel Min Menezes Direito j 28042009 DJe 152 13082009 Na mesma linha STF 2ª Turma HC 82009RJ Rel Min Joaquim Barbosa j 12112002 DJ 19122002 STJ 5ª Turma HC 145741SP Rel Min Felix Fischer j 18022010 DJe 19042010 346 Voltar Legislação criminal especial Op cit p 487 347 Voltar GOMES Luiz Flávio Legislação criminal especial Op cit p 437 348 Voltar GRECO FILHO Vicente Interceptação telefônica considerações sobre a Lei nº 9296 de 24 de julho de 1996 2ª ed São Paulo Saraiva 2005 p 29 349 Voltar Dúvidas poderão surgir quando a interceptação tiver sido autorizada por considerála o magistrado no juízo de admissibilidade o único meio possível de colheita da prova demonstrandose após que outros existiam Nesse caso como aponta Grinover a interceptação não poderá ser considerada ilícita rectius ilegítima por configurar a exigência do inc II do art 2º requisito necessário à autorização mas não condição de validade da prova Se naquele momento à cognição sumária do juiz a quebra do sigilo pareceu ser o único meio disponível para a obtenção da prova a autorização terá sido legal e não perderá essa característica se se constatar depois a possibilidade de utilização de provas colhidas por outros meios As nulidades no processo penal Op cit p 174 350 Voltar A violação do princípio da proporcionalidade pela Lei 929696 Boletim IBCCrimEdição Especial nº 45 ago96 p 14 Apud AVOLIO op cit p 177 Na mesma linha Consideramos inconstitucional a postura do legislador brasileiro Os sistemas modernos incluindo o brasileiro adotam expressa ou implicitamente o princípio da proporcionalidade segundo o qual uma lei restritiva mesmo quando adequada e necessária pode ser inconstitucional quando adote cargas coativas desmedidas desajustadas excessivas ou desproporcionais em relação aos resultados GRINOVER et allii As nulidades no processo penal Op cit p 173 351 Voltar Em relação ao crime de ameaça CP art 147 por ser punido com pena de detenção não se admite a autorização para a interceptação telefônica Segundo Capez op cit p 505 a solução é conceder a quebra para investigar não a ameaça mas o crime mais grave que se ameaçou praticar por exemplo o homicídio no caso da ameaça de morte 352 Voltar STJ 6ª Turma HC 57624RJ Rel Min Paulo Medina j 12092006 DJ 12032007 p 332 Nos mesmos moldes STJ 5ª Turma HC 128087SP Rel Min Jorge Mussi j 27102009 DJe 14122009 A propósito atentese para o teor da súmula vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal Não se tipifica crime contra a ordem tributária previsto no art 1º incisos I a IV da Lei 813790 antes do lançamento definitivo do tributo 353 Voltar Como já se pronunciou o STJ mesmo que em algumas interceptações os investigados tenham recebido e feito ligações para os seus defensores estas foram gravadas e transcritas de maneira automática do mesmo modo como ocorreu com as demais conversas efetivadas através dos celulares dos pacientes Cabe ao Juiz quando da sentença avaliar os diálogos que serão usados como prova podendo determinar a destruição de parte do documento se assim achar conveniente no momento da prolação da sentença STJ 5ª Turma HC 66368PA Rel Min Gilson Dipp j 05062007 DJ 29062007 p 673 Em precedente isolado todavia a 5ª Turma do STJ concluiu que não há violação ao sigilo profissional na hipótese em que as comunicações telefônicas do investigado com seu advogado forem legalmente interceptadas Isso porque a captação das comunicações ocorreu tão somente porque o advogado era um dos interlocutores e não porque defendia o investigado Nesse sentido STJ 5ª Turma RMS 33677SP Rel Min Laurita Vaz j 2752014 354 Voltar STJ 6ª Turma HC 59967SP Rel Min Nilson Naves j 29062006 DJ 25092006 p 316 355 Voltar STJ 5ª Turma HC 20087SP Rel Min Gilson Dipp j 19082003 DJ 29092003 p 285 356 Voltar Segundo Gomes Legislação criminal especial op cit p 474 essa estranha palavra significa algo como sair em busca de uma coisa e descobrir outra ou outras às vezes até mais interessante e valiosa Vem do inglês serendipity onde tem o sentido de descobrir coisas por acaso Serendip era o antigo nome da ilha do Ceilão atual Sri Lanka A palavra foi cunhada em 1754 pelo escritor inglês Horace Walpole no conto de fadas Os três príncipes de Serendip que sempre faziam descobertas de coisas que não procuravam 357 Voltar Legislação criminal especial op cit p 475 Ainda segundo o autor haverá serendipidade ou encontro fortuito de primeiro grau em relação ao encontro fortuito de fatos conexos ou quando haja continência hipótese em que a prova produzida tem valor jurídico e deve ser analisada pelo juiz como prova válida Quando se trata de fatos não conexos ou quando não haja continência impõese falar em serendipidade ou encontro fortuito de segundo grau situação em que a prova produzida não pode ser valorada pelo juiz valendo apenas como notitia criminis 358 Voltar Na mesma linha segundo o STJ se no curso da escuta telefônica deferida para a apuração de delitos punidos exclusivamente com reclusão são descobertos outros crimes conexos com aqueles punidos com detenção não há porque excluílos da denúncia diante da possibilidade de existirem outras provas hábeis a embasar eventual condenação STJ 5ª Turma RHC 13274RS Rel Min Gilson Dipp j 19082003 DJ 29092003 p 276 Há doutrinadores que entendem que não é necessário que haja conexão entre os delitos Para Capez a ordem de quebra do sigilo vale não apenas para o crime objeto do pedido mas também para quaisquer outros que vierem a ser desvendados no curso da comunicação pois a autoridade não poderia adivinhar tudo o que está por vir Se a interceptação foi autorizada judicialmente ela é lícita e como tal captará licitamente toda a conversa Não há nenhum problema É o que o autor denomina de eficácia objetiva da autorização op cit p 514 359 Voltar STJ 5ª Turma HC 33462DF Rel Min Laurita Vaz j 27092005 DJ 07112005 p 316 Na mesma linha STJ 5ª Turma HC 33553CE Rel Min Laurita Vaz j 17032005 DJ 11042005 p 338 360 Voltar STF HC 83515RS Tribunal Pleno DJ 04032005 p 11 Para Pacelli op cit p 323 não é a conexão que justifica a licitude da prova O fato de todo relevante é que uma vez franqueada a violação dos direitos à intimidade e à privacidade dos moradores da residência não haveria razão alguma para a recusa de provas de quaisquer outros delitos punidos ou não com reclusão Isso porque uma coisa é a justificação para a autorização da quebra de sigilo tratandose de violação à intimidade haveria mesmo de se acenar com a gravidade do crime Entretanto outra coisa é o aproveitamento do conteúdo da intervenção autorizada tratandose de material relativo à prova de crime qualquer crime não se pode mais argumentar com a justificação da medida interceptação telefônica mas sim com a aplicação da lei 361 Voltar STJ 5ª Turma HC 69552PR Rel Min Felix Fischer j 06022007 DJ 14052007 p 347 Com entendimento semelhante STJ Corte Especial APN 425 Rel Min José Arnaldo da Fonseca j 16112005 DJ 15052006 p 141 362 Voltar Para mais detalhes acerca da necessidade de anuência do Ministério Público em relação às medidas cautelares solicitadas pela autoridade policial durante o curso do inquérito policial remetemos o leitor ao capítulo da prisão cautelar mais especificamente no tópico pertinente à legitimidade para o requerimento de decretação da prisão preventiva 363 Voltar STJ 5ª Turma RHC 10974SP Rel Min Felix Fischer j 26022002 DJ 18032002 p 273 364 Voltar STJ 6ª Turma HC 135771PE Rel Min Og Fernandes j 04082011 Por isso em caso concreto no qual a interceptação só teve início 3 três meses após a autorização judicial em virtude de greve da Polícia Federal no período entendeu o STJ não haver qualquer ilegalidade STJ 6ª Turma HC 113477DF Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 20032012 365 Voltar Como já decidiu o STJ eventual nulidade da interceptação telefônica por breve período 7 dias por falta de autorização judicial não há de macular todo o conjunto probatório colhido anteriormente ou posteriormente de forma absolutamente legal todavia a prova obtida nesse período deve ser desentranhada dos autos e desconsiderada pelo Juízo STJ 5ª Turma HC 152092RJ Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 08062010 DJe 28062010 366 Voltar É essa a posição de Luiz Francisco Torquato Avolio op cit p 188 367 Voltar STJ 6ª Turma HC 76686PR Rel Min Nilson Naves j 09092008 DJe 10112008 368 Voltar GRECO FILHO Vicente Op cit p 51 Com o mesmo entendimento GRINOVER et alii As nulidades no processo penal Op cit p 177 369 Voltar STJ 5ª Turma HC 152092RJ Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 08062010 DJe 28062010 STJ 5ª Turma HC 138933MS Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 29102009 DJe 30112009 A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal também consolidou o entendimento segundo o qual as interceptações telefônicas podem ser prorrogadas desde que devidamente fundamentadas pelo juízo competente quanto à necessidade para o prosseguimento das investigações HC nº 83515RS Rel Min Nelson Jobim Pleno maioria DJ de 04032005 HC nº 84301SP Rel Min Joaquim Barbosa 2ª Turma unanimidade DJ de 24032006 e HC 88371SP Rel Min Gilmar Mendes j 14112006 DJ 02022007 No sentido de que as interceptações telefônicas podem ser prorrogadas sucessivas vezes pelo tempo necessário para a produção da prova especialmente quando o caso for complexo e a prova indispensável sendo certo que a fundamentação da prorrogação pode manterse idêntica à do pedido original pois a repetição das razões que justificaram a escuta não constitui por si só ilicitude Nesse sentido STJ 5ª Turma HC 143805SP Rel Min Gilson Dipp j 14022012 370 Voltar STJ 5ª Turma HC 45630RJ Rel Min Felix Fischer j 16022006 DJ 10042006 p 242 A 5ª Turma do STJ também considerou legais interceptações telefônicas realizadas com ordem judicial pela Coordenadoria de Inteligência do Sistema Penitenciário Cispen órgão da Secretaria de Administração Penitenciária do Estado do Rio de Janeiro Para o Min Jorge Mussi o art 6º da Lei nº 929696 não pode ser interpretado de forma muito restritiva sob pena de se inviabilizarem investigações criminais que dependam de interceptações telefônicas STJ 5ª Turma HC 131836RJ Rel Min Jorge Mussi j 04112010 Informativo nº 454 do STJ Em outro julgado concluiu a 5ª Turma do STJ que o art 6º da Lei nº 929696 não autoriza a conclusão no sentido de que apenas a autoridade policial é autorizada a proceder às interceptações telefônicas sendo plenamente possível que eventual escuta e posterior transcrição das escutas telefônicas sejam feitas por servidores do Ministério Público STJ 5ª Turma HC 244554SP Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 09102012 O Supremo também admite a possibilidade excepcional de a polícia militar mediante autorização judicial sob supervisão do parquet efetuar a mera execução das interceptações na circunstância de haver singularidades que justifiquem esse deslocamento como por exemplo quando houver suspeita de envolvimento de autoridades policias da delegacia local STF 2ª Turma HC 96986MG Rel Min Gilmar Mendes j 15052012 371 Voltar Na visão do STJ não se anula o procedimento por ausência de intimação do Ministério Público para acompanhar as diligências ante a ausência de comprovação de prejuízo à parte STJ 5ª Turma HC 43234SP Rel Min Gilson Dipp j 03112005 DJ 21112005 p 265 372 Voltar GRINOVER Ada Pellegrini et alii As nulidades no processo penal Op cit p 176 373 Voltar STF Pleno Inq 2424RJ Rel Min Cezar Peluso j 26112008 DJe 55 25032010 E também STF Pleno HC 91207 MCRJ Rel Min Cármen Lúcia j 11062007 DJe 106 20092007 No sentido de que não é necessária a transcrição integral das conversas interceptadas desde que possibilitado ao investigado o pleno acesso a todas as conversas captadas assim como disponibilizada a totalidade do material que direta e indiretamente àquele se refira sem prejuízo do poder do magistrado em determinar a transcrição da integralidade ou de partes do áudio STF Pleno Inq 3693PA Rel Min Cármen Lúcia j 10042014 374 Voltar STF Plenário AP 508 AgRAP Rel Min Marco Aurélio j 07022013 Foram vencidos os Ministros Teori Zavascki Rosa Weber Luiz Fux e Gilmar Mendes que consideravam legítima a degravação parcial desde que dado amplo acesso aos interessados da totalidade da mídia eletrônica 375 Voltar STJ 5ª Turma HC 66967SC Rel Min Laurita Vaz j 14112006 DJ 11122006 p 402 No sentido de que não há necessidade de identificação dos interlocutores por meio de perícia técnica ou de degravação dos diálogos em sua integridade por peritos oficiais visto que a Lei nº 929696 não faz qualquer exigência nesse sentido STJ 5ª Turma REsp 1134455RS Rel Min Gilson Dipp julgado em 22022011 376 Voltar STF 1ª Turma HC 87859DF Rel Min Marco Aurélio j 12062007 DJe 101 13092007 377 Voltar Eventual ausência de autos apartados é causa de nulidade relativa STJ 5ª Turma HC 44169DF Rel Min Gilson Dipp j 13092005 DJ 03102005 p 304 378 Voltar Antes das alterações produzidas pela Lei nº 1168908 dispunha o art 407 do CPP Decorridos os prazos de que trata o artigo anterior os autos serão enviados dentro de 48 quarenta e oito horas ao presidente do Tribunal do Júri que poderá ordenar as diligências necessárias para sanar qualquer nulidade ou suprir falta que prejudique o esclarecimento da verdade inclusive inquirição de testemunhas art 209 e proferirá sentença na forma dos artigos seguintes 379 Voltar Antes de ser revogado pela Lei nº 1171908 dispunha o art 502 do CPP Findos aqueles prazos serão os autos imediatamente conclusos para sentença ao juiz que dentro em 5 cinco dias poderá ordenar diligências para sanar qualquer nulidade ou suprir falta que prejudique o esclarecimento da verdade Parágrafo único O juiz poderá determinar que se proceda novamente a interrogatório do réu ou à inquirição de testemunhas e do ofendido sem ao houver presidido a esses atos na instrução criminal 380 Voltar Antes da modificação determinada pela Lei nº 1171908 dispunha o art 538 caput do CPP Após o tríduo para a defesa os autos serão conclusos ao juiz que depois de sanadas as nulidades mandará proceder às diligências indispensáveis ao esclarecimento da verdade quer tenham sido requeridas quer não e marcará para um dos 8 oito dias seguintes a audiência de julgamento cientificados o Ministério Público o réu e seu defensor 381 Voltar No sentido de assegurar à defesa amplo acesso aos dados da interceptação telefônica a partir do momento em que designado o interrogatório policial dos investigados STF 1ª Turma HC 92331PB Rel Min Marco Aurélio j 18032008 DJe 142 31072008 382 Voltar Sobre o assunto vale ficar atento ao disposto no art 383 do CPC que dispõe Qualquer reprodução mecânica como a fotográfica cinematográfica fonográfica ou de outra espécie faz prova dos fatos ou das coisas representadas se aquele contra quem foi produzida lhe admitir a conformidade Parágrafo único Impugnada a autenticidade da reprodução mecânica o juiz ordenará a realização de exame pericial Dispositivo semelhante a este consta do art 422 do novo CPC 383 Voltar Segundo Gomes op cit p 504 da decisão que defere ou indefere a inutilização cabe apelação porque se trata de decisão com força de definitiva não constante do rol do art 581 do CPP v art 593 II do CPP Quanto ao terceiro interessado que também tem interesse na destruição das gravações de conversas impertinentes e irrelevantes para a prova caso seu pedido não seja atendido pelo juiz poderá impetrar mandado de segurança contra o ato jurisdicional que indeferir sua pretensão à preservação da intimidade GRINOVER Ada Pellegrini et alii As nulidades no processo penal Op cit p 179 384 Voltar Nesse contexto Aranha Adalberto José Q T de Camargo Da prova no processo penal 7 ed rev e atual São Paulo Saraiva 2006 p 136 Ao tratar da acusação do cúmplice Malatesta a subdividiu em duas espécies a acusação em sentido específico referente à situação em que o comparsa delatado já figura como imputado nos autos do processo e o chamamento de cúmplice caracterizado pela indicação deste último unicamente pela palavra do acusado MALATESTA Nicola Framarino dei A lógica das provas em matéria criminal Campinas LZN Editora 2003 p 532 385 Voltar STJ 6ª Turma HC 90962SP Rel Min Haroldo Rodrigues Desembargador convocado do TJCE j 19052011 DJe 22062011 386 Voltar Admitindo a aplicação da atenuante da confissão na segunda fase de aplicação da pena e da colaboração na terceira fase por funcionar no caso concreto como causa de diminuição de pena STJ 5ª Turma HC 84609SP Rel Min Laurita Vaz j 04022010 DJe 01032010 Na mesma linha STJ 5ª Turma REsp 1002913PR Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 17092009 DJe 19102009 387 Voltar Em sentido semelhante GOMES Luiz Flávio Corrupção política e delação premiada In Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal ano VI nº 34 Porto Alegre outnov2005 p 18 388 Voltar Há quem defenda ser a chamada de corréu o ato pelo qual um comparsa denuncia antigos parceiros sem que para isso lhe dê o legislador recompensa legal ou seja seria a delação nãopremiada 389 Voltar Para o STJ o instituto da delação premiada consiste em ato do acusado que admitindo a participação no delito fornece às autoridades elementos capazes de facilitar a resolução do crime STJ 6ª Turma HC 107916RJ Rel Min Og Fernandes j 07102008 DJe 20102008 390 Voltar Nesse sentido ARAS Vladimir Lavagem de dinheiro prevenção e controle penal Organizadora Carla Veríssimo de Carli Porto Alegre Editora Verbo Jurídico 2011 p 428 391 Voltar Op cit p 427 392 Voltar CARVALHO Natália Oliveira A delação premiada no Brasil Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 p 101 Para Eugênio Raúl Zaffaroni Crime organizado uma categoria frustrada Discursos sediciosos crime direito e sociedade Rio de Janeiro Revan ano 1 v 1 1996 p 45 o Estado está se valendo da cooperação de um delinquente comprada ao preço da sua impunidade para fazer justiça o que o Direito Penal liberal repugna desde os tempos de Beccaria 393 Voltar GRANZINOLI Cassio M M A delação premiada In Lavagem de dinheiro comentários à lei pelos juízes das varas especializadas em homenagem ao Ministro Gilson Dipp Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2007 p 152 394 Voltar Com o mesmo entendimento QUEIJO Maria Elizabeth O direito de não produzir prova contra si mesmo o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal São Paulo Saraiva 2003 p 215 395 Voltar Admitindo a possibilidade de o colaborador ser ouvido na condição de informante que é uma testemunha imprópria que não presta compromisso na hipótese em que não for denunciado no mesmo processo que os demais corréus até mesmo para que suas declarações prestadas na fase investigatória sejam submetidas ao crivo do contraditório possibilitando o cumprimento dos termos do acordo de colaboração por ele celebrado com o Ministério Público STF Tribunal Pleno AP 470 QO3MG Rel Min Joaquim Barbosa DJe 07929042009 396 Voltar STJ 5ª Turma HC 62618SP Rel Min Gilson Dipp j 17102006 DJ 13112006 p 283 397 Voltar STJ 5ª Turma HC 33803RJ Rel Min Félix Fischer j 15062004 DJ 09082004 p 280 398 Voltar STJ 5ª Turma HC 26325ES Rel Min Gilson Dipp j 24062003 DJ 25082003 p 337 Em sentido semelhante STJ 5ª Turma HC 40633SP Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 01092005 DJ 26092005 p 417 STJ 6ª Turma REsp 223364PR Rel Min Hélio Quaglia Barbosa j 30062005 DJ 22082005 399 Voltar Como já se manifestou o TJSP se o réu sem pertencer a qualquer organização criminosa sem delatar ninguém e sem contribuir para o desmantelamento de qualquer quadrilha simplesmente foi condenado por porte ilegal de arma confessando o crime no interrogatório judicial é manifestamente incabível a aplicação analógica do art 6º da Lei 903495 devendo ser afastada a redução de 13 efetuada pela sentença na pena privativa de liberdade do apelado TJSP ApCrim 281081 3 4ª Câm Crim j 30052000 rel Des Hélio de Freitas RJTJ 240 p 302303 400 Voltar De acordo com o STJ para a configuração da delação premiada art 25 2º da Lei 749286 ou da atenuante da confissão espontânea art 65 III d do CP é preciso o preenchimento dos requisitos legais exigidos para cada espécie não bastando contudo o mero reconhecimento pelo réu da prática do ato a ele imputado sendo imprescindível também a admissão da ilicitude da conduta e do crime a que responde STJ 5ª Turma REsp 934004RJ Rel Min Jane Silva j 08112007 DJ 26112007 p 239 401 Voltar STJ 5ª Turma HC 99422PR Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 12082008 DJe 22092008 402 Voltar Com esse entendimento MENDONÇA Andrey Borges CARVALHO Paulo Roberto Galvão de Lei de drogas Lei nº 11343 de 23 de agosto de 2006 comentada artigo por artigo 3ª ed São Paulo Editora Método 2012 p 190191 403 Voltar Nesse sentido ARRUDA Samuel Miranda DROGAS aspectos penais e processuais penais Lei 113432006 São Paulo Editora Método 2007 p 99 404 Voltar É nesse sentido a lição de Damásio Evangelista de Jesus Phoenix órgão informativo do Complexo Jurídico Damásio de Jesus São Paulo nº 1 fev 2001 Com vigência em 29 de janeiro de 2014 a Lei nº 1284613 que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública nacional ou estrangeira também prevê em seu art 16 a possibilidade de celebração de acordo de leniência porém com reflexos exclusivamente administrativos Na mesma linha o art 17 da referida Lei também prevê a possibilidade de a Administração pública celebrar acordo de leniência com a pessoa jurídica responsável pela prática de ilícitos previstos na Lei de Licitações e Contratos Lei nº 866693 com vistas à isenção ou atenuação das sanções administrativas estabelecidas em seus arts 86 a 88 405 Voltar Nesse sentido GRANZINOLI Cassio M M A delação premiada In Lavagem de dinheiro comentários à lei pelos juízes das varas especializadas em homenagem ao Ministro Gilson Dipp Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2007 p 152 406 Voltar Com esse entendimento ROBALDO José Carlos de Oliveira Legislação criminal especial Coordenação Luiz Flávio Gomes Rogério Sanches Cunha São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 866 407 Voltar Com esse entendimento STF Pleno HC 127483PR Rel Min Dias Toffoli j 27082015 408 Voltar STF Pleno HC 127483PR Rel Min Dias Toffoli j 27082015 409 Voltar Nesse sentido BRITO Alexis Couto de Crime organizado Coordenadores MESSA Ana Flávia CARNEIRO José Reinaldo Guimarães São Paulo Editora Saraiva 2012 p 271 410 Voltar STJ 6ª Turma HC 92922SP Rel Min Jane Silva j 25022008 DJe 10032008 Negando a concessão do perdão judicial previsto no art 13 da Lei nº 980799 em caso concreto em que as informações fornecidas pelo colaborador não resultaram na identificação dos demais coautores e partícipes de tráfico de drogas STF 1ª Turma AI 820480 AgRRJ Rel Min Luiz Fux j 03042012 DJe 78 20042012 411 Voltar Como já se pronunciou o STJ a redução de pena prevista para os casos de delação de corréu a que se refere o art 8º parágrafo único da Lei nº 807290 requisita a existência e o desmantelamento de quadrilha ou bando STJ 6ª Turma HC 41758SP Rel Min Hamilton Carvalhido j 07112006 DJ 05022007 p 386 412 Voltar STJ 5ª Turma HC 120454RJ Rel Min Laurita Vaz j 23022010 DJe 22032010 Na mesma linha Correta a não aplicação do art 14 da Lei 980799 delação premiada uma vez que segundo o acórdão impugnado o primeiro paciente contradisse em juízo toda sua confissão policial não indicando o corréu DIOGO como coautor do roubo bem como suas informações não foram imprescindíveis à localização do corréu STJ 5ª Turma HC 186566SP Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 15022011 DJe 21032011 413 Voltar Referindose à delação premiada prevista no art 14 da Lei nº 980799 o STJ já teve a oportunidade de asseverar que preenchidos os requisitos legais sua incidência passa a ser obrigatória STJ 5ª Turma HC 84609SP Rel Min Laurita Vaz j 04022010 DJe 01032010 Noutro julgado a 5ª Turma do STJ concluiu que a delação premiada prevista no art 159 4º do Código Penal é de incidência obrigatória quando os autos demonstram que as informações prestadas pelo agente foram eficazes possibilitando ou facilitando a libertação da vítima STJ 5ª Turma HC 35198SP Rel Min Gilson Dipp j 28092004 p 215 Em outro julgado depois de afirmar que ao delator deve ser assegurada a incidência do benefício quando da sua efetiva colaboração resulta a apuração da verdade real concluiu o STJ que ofende o princípio da motivação consagrado no art 93 IX da CF a fixação da minorante da delação premiada em patamar mínimo sem a devida fundamentação ainda que reconhecida pelo juízo monocrático a relevante colaboração do paciente na instrução probatória e na determinação dos autores do fato delituoso STJ 5ª Turma HC 97509MG Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 15062010 DJe 02082010 No sentido de que o juiz é obrigado a fundamentar de maneira detalhada os motivos pelos quais não foram concedidos os benefícios da colaboração premiada notadamente quando esta se mostrar objetivamente eficaz STF 1ª Turma HC 99736DF Rel Min Ayres Britto j 27042010 DJe 91 20052010 414 Voltar Para o Supremo todavia a denúncia deve ser oferecida para que o magistrado aplique o perdão judicial ao final do processo desde que constatada a efetividade da colaboração A propósito vejase parte da ementa de questão de ordem decidida pelo Plenário no caso Mensalão Necessidade da denúncia para possibilitar o cumprimento dos termos da Lei n 980799 e do acordo de colaboração firmado pelo Ministério Público Federal com os acusados Questão de ordem resolvida para julgar ausente violação à decisão do plenário que indeferiu o desmembramento do feito e afastando sua condição de testemunhas manter a possibilidade de oitiva dos coréus colaboradores nestes autos na condição de informantes STF Pleno AP 470 QO3MG Rel Min Joaquim Barbosa j 23102008 DJe 079 29042009 415 Voltar Esta possibilidade de diminuição da pena por ocasião da sentença condenatória guarda certa semelhança com o instituto norteamericano do sentence bargaining uma das espécies de plea bargaining Por meio do plea bargaining acusação e defesa negociam uma confissão de culpa em troca da acusação por um crime menos grave Esta barganha pode ser feita de duas formas distintas a charge bargaining o investigado declarase culpado e a acusação muda a imputação substituindo o delito original por outro de menor gravidade b sentence bargaining depois do reconhecimento da culpabilidade o acusado postula a aplicação de sanção mais branda tal qual ocorre nesta hipótese de diminuição de pena prevista no caput do art 4º da Lei nº 1285013 Nesse sentido PINTO Ronaldo Batista CUNHA Rogério Sanches Crime organizado comentários à nova Lei sobre o Crime Organizado Editora Juspodivm Salvador 2013 p 62 416 Voltar Uma vez deferida a suspensão da persecução penal e da prescrição não será cabível a ação penal privada subsidiária da pública que como é sabido pressupõe a inércia do órgão ministerial Caso a queixa subsidiária seja oferecida pelo ofendido ou por seu representante legal incumbe ao Ministério Público repudiá la nos termos do art 29 do CPP 417 Voltar Outro argumento no sentido da possibilidade da extinção da punibilidade como fundamento para o arquivamento do inquérito policial consta do art 4º 12 da Lei nº 1285013 que dispõe Ainda que beneficiado por perdão judicial ou não denunciado o colaborador poderá ser ouvido em juízo a requerimento das partes ou por iniciativa da autoridade judicial 418 Voltar A progressão de regime para os condenados por tráfico de entorpecentes e drogas afins darseá se o sentenciado for reincidente após o cumprimento de 35 da pena ainda que a reincidência não seja específica em crime hediondo ou equiparado O 2º do art 2º da Lei 80721990 determina que a transferência de regime para os condenados por delito hediondo ou equiparado darseá após o resgate de 25 da pena se o sentenciado for primário e 35 se reincidente O STJ interpretando especificamente esse dispositivo legal firmou o entendimento de que o legislador não fez menção à necessidade de a reincidência que impõe o cumprimento de prazo maior da pena ser específica em crime hediondo ou equiparado para que incida o prazo de 35 para fins de progressão de regime Em outras palavras ao exigir que os condenados por delitos hediondos ou assemelhados se reincidentes cumpram lapso maior para serem progredidos de regime a lei não diferenciou as modalidades de reincidência de modo que deve ser exigido do apenado reincidente em qualquer caso independentemente da natureza do delitos antes cometido o lapso de 35 Nessa linha STJ 5ª Turma REsp 1491421RS Rel Min Jorge Mussi j 4122014 DJe 15122014 419 Voltar Na visão do Plenário do STF o inadimplemento deliberado da pena de multa cumulativamente aplicada ao sentenciado impede a progressão no regime prisional salvo se comprovada a impossibilidade econômica do apenado em pagar o valor ainda que parceladamente A propósito STF Pleno EP 12 ProgReg AgRDF Rel Min Roberto Barroso j 08042015 DJe 93 19052015 420 Voltar Nessa linha OLIVEIRA Eugênio Pacelli de Atualização da 17ª edição do curso de processo penal em virtude da Lei nº 1285013 Disponível em httpeugeniopacellicombratualizacoescursodeprocessopenal17aedicaocomentariosaocpp5aedicaolei12850132 Acesso em 05112013 421 Voltar Referindose à possibilidade de aplicação dos dispositivos referentes à colaboração premiada previstos na Lei nº 980799 aos crimes de tráfico de drogas MENDONÇA Andrey Borges CARVALHO Paulo Roberto Galvão de Op cit p 192 Para Sérgio Moro todos os dispositivos anteriores que previam a colaboração encontramse superados pela Lei nº 980799 por serem mais abrangentes e por regularem mais precisamente a matéria Crime de Lavagem de Dinheiro São Paulo Editora Saraiva 2010 p 109110 O STJ já teve a oportunidade de concluir que a Lei nº 980799 não traz qualquer restrição relativa à sua aplicação apenas a determinados delitos STJ 6ª Turma REsp 1109485DF Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 12042012 DJe 25042012 Na mesma linha O sistema geral de delação premiada está previsto na Lei 980799 Apesar da previsão em outras leis os requisitos gerais estabelecidos na Lei de Proteção a Testemunha devem ser preenchidos para a concessão do benefício STJ 5ª Turma HC 97509MG Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 15062010 DJe 02082010 422 Voltar Nesse contexto STF 1ª Turma HC 85176PE Rel Min Eros Grau j 01032005 DJ 08042005 Nos mesmos moldes STJ 5ª Turma REsp 418341AC Rel Min Felix Fischer j 08042003 DJ 26052003 p 374 423 Voltar Crime de Lavagem de Dinheiro São Paulo Editora Saraiva 2010 p 111112 424 Voltar STJ 6ª Turma HC 49842SP Rel Min Hélio Quaglia Barbosa j 30052006 DJ 26062006 425 Voltar Nessa linha eis o teor da súmula nº 718 do STF A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada No mesmo contexto consoante disposto na súmula nº 719 do STF a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea Por fim dispõe a súmula nº 440 do STJ Fixada a penabase no mínimo legal é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta com base apenas na gravidade abstrata do delito 426 Voltar Em sentido diverso Paulo Quezado Jamile Virgino conclui tratarse a delação de verdadeira prova anômala inominada pois não arrolada no CPP um testemunho impróprio baseado no conhecimento extraprocessual dos fatos instrumentário da busca da verdade real que se aporta à causa pela particularidade de ser narrada por um corréu o qual inculpa outro Delação premiada Fortaleza Gráfica e Editora Fortaleza 2009 p 97 427 Voltar STF 2ª Turma HC 75226MS Rel Min Marco Aurélio j 12081997 DJ 19091997 E ainda STF RE 213937PA 1ª Turma j 26031999 rel Min Ilmar Galvão DJ 25061999 STF 1ª Turma RHC 81740RS Rel Min Sepúlveda Pertence j 29032005 DJ 22042005 STF 1ª Turma HC 84517SP Rel Min Sepúlveda Pertence j 19102004 DJ 19112004 STF 1ª Turma HC 94034SP Rel Min Cármen Lúcia j 10062008 DJe 167 04092008 STF 1ª Turma RHC 84845RJ Rel Min Sepúlveda Pertence j 12042005 DJ 06052005 428 Voltar Nesse contexto MENDONÇA Andrey Borges CARVALHO Paulo Roberto Galvão de Lei de drogas Lei nº 11343 de 23 de agosto de 2006 comentada artigo por artigo 3ª ed São Paulo Editora Método 2012 p 195 429 Voltar Direito processual penal e sua conformidade constitucional Vol I 3ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2008 p 592 430 Voltar STJ 6ª Turma HC 83875GO Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 25032008 DJe 04082008 Há julgados em sentido contrário da 5ª Turma do STJ entendendo que a participação de advogados dos corréus não tem amparo legal visto que criaria uma forma de constrangimento para o interrogado o qual não pode ser induzido a se auto acusar STJ 5ª Turma HC 100792RJ Rel Min Felix Fischer j 28052008 DJe 30062008 STJ 5ª Turma HC 93125CE Rel Min Laurita Vaz j 04092008 DJe 29092008 431 Voltar STF 2ª Turma HC 94016SP Rel Min Celso de Mello DJe 038 26022009 Em sentido contrário STJ 5ª Turma HC 90331SP Rel Min Laurita Vaz DJe 04052009 Em julgados mais recentes todavia a 5ª Turma do STJ vem entendendo que apesar de os interrogatórios serem realizados separadamente a inquirição complementar pode ser feita não apenas pelo defensor do interrogando e pelo Ministério Público mas também pelos advogados dos demais corréus STJ 5ª Turma HC 198668SC Rel Min Jorge Mussi j 04092012 DJe 18092012 432 Voltar STF 2ª Turma HC 90830BA Rel Min Cezar Peluso DJ 071 22042010 433 Voltar Quanto à realização de audiência de instrução com a colheita do depoimento de testemunhas sem a presença física do acusado a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que sua ausência não configura nulidade se a ela tiver comparecido seu defensor e não lhe tenha sobrevindo qualquer prejuízo STJ HC 131655SP Rel Min Felix Fischer j 09032010 434 Voltar Nesse contexto Lavagem de dinheiro comentários à lei pelos juízes das varas especializadas em homenagem ao Ministro Gilson Dipp Org José Paulo Baltazar Júnior Sergio Fernando Moro Abel Fernandes Gomes et al Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2007 p 157 435 Voltar Admitindo a possibilidade de a proposta de colaboração premiada ser oferecida por ocasião do oferecimento da denúncia STJ 5ª Turma Rel Min Laurita Vaz j 18082005 DJ 0102005 p 291 436 Voltar De acordo com o art 4º da Lei nº 980799 esse conselho deliberativo responsável pela direção dos programas de proteção será composto por representantes do Ministério Público do Poder Judiciário e de órgãos públicos e privados relacionados com a segurança pública e a defesa dos direitos humanos 437 Voltar STF Pleno HC 127483PR Rel Min Dias Toffoli j 27082015 438 Voltar Nesse sentido se manifestam Paulo José F Teotônio e Marcus Túlio A Nicolino Devese evitar entretanto a presença de estranhos dentre eles até mesmo advogados que não sejam os relacionados com a defesa do colaborador até para própria garantia de vida e segurança do delator No que pertine à garantia citada ademais vale anotar que o conteúdo da colaboração não deva ser exteriorizado nos autos muito menos ser objeto da instrução probatória Com efeito seria um contrassenso uma verdadeira insensatez a exigência de produção de prova no que concerne ao conteúdo da colaboração ou delação posto que tornaria letra morta o dispositivo em referência não sendo este a nosso ver o espírito da existência do preceito do diploma legal in O Ministério Público e a colaboração premiada Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal ano IV nº 21 agoset 2003 439 Voltar OLIVEIRA Eugênio Pacelli de Atualização da 17ª edição do curso de processo penal em virtude da Lei nº 1285013 Disponível em httpeugeniopacellicombratualizacoescursodeprocessopenal17aedicaocomentariosaocpp5aedicaolei12850132 Acesso em 05112013 440 Voltar Nesse sentido BADARÓ Gustavo Henrique BOTTINI Pierpaolo Cruz Lavagem de dinheiro aspectos penais e processuais penais comentários à Lei 96131998 com as alterações da Lei 1268312 São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2012 p 163 441 Voltar Op cit p 198 442 Voltar Nesse contexto OLIVEIRA Eugênio Pacelli de Atualização da 17ª edição do curso de processo penal em virtude da Lei nº 1285013 Disponível em httpeugeniopacellicombratualizacoescursodeprocessopenal17aedicaocomentariosaocpp5aedicaolei12850132 Acesso em 05112013 443 Voltar No sentido de que não é possível interpretarse extensivamente o inciso III do art 252 do CPP de modo a entender que o juiz que atua em fase pré processual ou em sede de procedimento de delação premiada em ação conexa desempenha funções em outra instância pois o desempenhar funções em outra instância a que se refere o referido dispositivo deve ser compreendido como a atuação do mesmo magistrado em uma mesma ação penal em diversos graus de jurisdição STF 1ª Turma HC 97553PR Rel Min Dias Toffoli j 16062010 DJe 168 09092010 444 Voltar Nesse sentido FREIRE JR Américo Bedê Qual o meio processual para requerer a delação premiada após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória In Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal ano VI nº 36 Porto Alegre fevmar2006 p 235 445 Voltar Admitindo a colaboração premiada a qualquer tempo nos casos de tráfico de drogas mesmo após o trânsito em julgado de sentença condenatória caso as informações prestadas pelo colaborador sejam capazes de incriminar outros corréus que não haviam sido condenados nem sequer processados criminalmente MENDONÇA Andrey Borges CARVALHO Paulo Roberto Galvão de Op cit p 192 446 Voltar JESUS Damásio E de Estágio atual da delação premiada no Direito Penal brasileiro Jus Navigandi Teresina ano 10 nº 854 4 nov 2005 Disponível em httpjus2uolcombrdoutrinatextoaspid7551 Acesso em 04mar2009 447 Voltar Com entendimento semelhante PINTO Ronaldo Batista Op cit p 64 448 Voltar STF 1ª Turma HC 90688PR Rel Min Ricardo Lewandowski DJe 074 24042008 Na mesma linha STJ 5ª Turma HC 59115PR Rel Min Laurita Vaz j 12122006 DJ 12022007 p 281 449 Voltar A ação controlada também estava prevista expressamente na antiga Lei das Organizações Criminosas revogada Lei nº 903495 art 2º inciso II podendo ser executada independentemente de prévia autorização judicial 450 Voltar Para a 6ª Turma do STJ RHC 60251SC Rel Min Sebastião Reis Júnior j 1792015 DJe 9102015 a investigação policial que tem como única finalidade obter informações mais concretas acerca de conduta e de paradeiro de determinado traficante sem pretensão de identificar outros suspeitos não configura a ação controlada do art 53 II da Lei 113432006 sendo dispensável portanto a autorização judicial para a sua realização 451 Voltar No mesmo sentido MAIA Rodolfo Tigre Lavagem de dinheiro lavagem de ativos provenientes de crime Anotações às disposições criminais da Lei 961398 São Paulo Malheiros 2004 p 134 Marco Antônio de Barros Lavagem de capitais e obrigações civis correlatas com comentários artigo por artigo à Lei 961398 São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2004 p 250 sustenta ser possível o retardamento da prisão em flagrante pela autoridade policial 452 Voltar Nesse contexto PINTO Ronaldo Batista Op cit p 91 453 Voltar QUEIJO Maria Elizabeth O direito de não produzir prova contra si mesmo o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal São Paulo Saraiva 2003 p 368 454 Voltar Na vigência da revogada Lei nº 903495 cuja ação controlada também dispensava prévia autorização judicial era firme o entendimento jurisprudencial no sentido de que tal medida podia ser executada sem anterior autorização do juiz competente mesmo se utilizada para a prisão referente a tráfico de drogas STJ 5ª Turma HC 119205MS Rel Min Jorge Mussi j 29092009 DJe 16112009 Na mesma linha STJ 5ª Turma RHC 29658RS Rel Min Gilson Dipp j 02022012 DJe 08022012 455 Voltar MENDONÇA Andrey Borges CARVALHO Paulo Roberto Galvão de Lei de drogas Lei nº 11343 de 23 de agosto de 2006 comentada artigo por artigo 3ª ed São Paulo Editora Método 2012 p 280 456 Voltar Nessa linha MENDRONI Marcelo Batlouni Crime organizado aspectos gerais e mecanismos legais 2ª ed São Paulo Editora Atlas 2007 p 50 457 Voltar Com entendimento semelhante BADARÓ Gustavo Processo Penal Rio de Janeiro Elsevier 2012 p 724 458 Voltar Em seu sistema organizacional a Polícia Federal dispõe de uma CoordenaçãoGeral de Cooperação Internacional CIGE composta por um serviço de cooperação policial que é exatamente a Interpol além de outros setores de suporte a essa espécie de atividade consoante disposto no art 2º VI da Portaria MJ nº 287711 que aprovou o Regimento Interno do Departamento de Polícia Federal 459 Voltar Parte minoritária da doutrina sustenta que a entrega vigiada não se confunde com a ação controlada Nesse contexto RASCOVSKI Luiz Entrega vigiada meio investigativo de combate ao crime organizado São Paulo Saraiva 2013 p 83 460 Voltar Segundo Luiz Rascovski op cit p 124 há uma outra espécie de entrega vigiada denominada de interdição tratase de espécie anômala de entrega vigiada pois nesta modalidade a entrega da remessa ilícita ao seu destino é interrompida com a sua apreensão porém desde que atingidos os objetivos de desmantelamento da organização criminosa 461 Voltar Nesse contexto NEISTEIN Mariângela Lopes O agente infiltrado como meio de investigação 2006 Dissertação Mestrado Universidade de São Paulo São Paulo 462 Voltar GOMES FILHO Antônio Magalhães Também em matéria processual provoca inquietação a Lei AntiCrime Organizado In Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais São Paulo nº 13 p 01 fev 1994 463 Voltar Com entendimento semelhante PEREIRA Flávio Cardoso A moderna investigação criminal infiltrações policiais entregas controladas e vigiadas equipes conjuntas de investigação e provas periciais de inteligência In Limites Constitucionais da Investigação Luiz Flávio Gomes Pedro Taques Rogério Sanches Cunha coords São Paulo Revista dos Tribunais 2009 p 100 464 Voltar STJ 5ª Turma HC 149250SP Rel Min Adilson Vieira Macabu Desembargador convocado do TJRJ j 07062011 DJe 05092011 465 Voltar Nessa linha CONSERINO Cassio Roberto Crime organizado e institutos correlatos Série Legislação Penal Especial Organizadores Clever Rodolfo Carvalho Vasconcelos e Levy Emanuel Magno São Paulo Editora Atlas 2011 p 82 466 Voltar É nesse sentido a lição de Vladimir Aras Técnicas especiais de investigação Lavagem de dinheiro prevenção e controle penal Porto Alegre Editora Verbo Jurídico 2011 p 429 O autor afirma que em 2005 na operação TNT o MPF no Paraná fez uso dessa técnica conjugada sob a coordenação do Procurador Regional da República Januário Paludo tendo o colaborador Xis realizado interceptação ambiental mediante autorização judicial do juiz Sérgio Moro de Curitiba 467 Voltar Para Vladimir Aras Op cit p 435 deve haver uma vedação ao concurso em delitos sexuais ou crimes violentos dolosos contra a vida e a tortura porém a decisão judicial pode autorizar o agente infiltrado a transportar pessoas e produtos ilícitos de modo a facilitar a descoberta e a prova de uma determinada infração penal No plano internacional a figura do agente infiltrado é utilizada quase sempre permitindo que sejam praticadas algumas condutas criminosas que não afetem interesse individual ou o afetem de forma proporcional ou que somente atinjam a bens supraindividuais como por exemplo na compra de drogas em que teoricamente se atinge a saúde pública 468 Voltar Se a própria Lei nº 1285013 confere ao agente policial o direito de recusar ou fazer cessar a atuação infiltrada eventual recusa por parte do servidor público não caracteriza infração funcional ao disposto no art 116 da Lei nº 811290 que impõe ao servidor o dever de cumprir as ordens superiores exceto quando manifestamente ilegais 469 Voltar Nesse contexto OLIVEIRA Eugênio Pacelli de Atualização da 17ª edição do curso de processo penal em virtude da Lei nº 1285013 Disponível em httpeugeniopacellicombratualizacoescursodeprocessopenal17aedicaocomentariosaocpp5aedicaolei12850132 Acesso em 05112013 470 Voltar ARAS Vladimir Técnicas especiais de investigação Lavagem de dinheiro prevenção e controle penal Porto Alegre Editora Verbo Jurídico 2011 p 435436 Ainda segundo o autor há provocação quando a conduta do infiltrado ou do agente encoberto é decisiva para a consumação do crime Não há provocação quando o dolo é latente e antecede o induzimento policial não havendo ardil ou persuasão dos investigadores para viciar a vontade do suspeito ou fazer surgir a intenção criminosa 471 Voltar STJ 5ª Turma HC 92724SC Rel Min Jorge Mussi j 14042009 DJe 01062009 Em caso concreto envolvendo a infiltração de agente policial para a investigação de tráfico internacional de drogas e associação para o tráfico o TRF da 3ª Região também concluiu que o dolo de praticar o tráfico de drogas não foi provocado nos agentes pelo undercover agent porquanto os criminosos já haviam executado ao menos os verbos expor a droga à venda importar transportar e trazer consigo situação idônea para se afastar a aplicação da Súmula nº 145 do STF TRF3ª Região 2ª Turma Apelação Criminal nº 35261 Rel Desembargador Cotrim Guimarães j 20102009 472 Voltar MENDRONI Marcelo Batlouni Op cit p 55 Na mesma linha ARAS Vladimir Técnicas especiais de investigação Lavagem de dinheiro prevenção e controle penal Porto Alegre Editora Verbo Jurídico 2011 p 434 473 Voltar Há quem entenda que sob o ponto de vista da dogmática penal melhor seria concluir que a não punição do agente infiltrado afasta apenas a punibilidade Nesse sentido antes da vigência da Lei nº 1285013 Alexis Couto de Brito op cit p 259 advertia embora o agente pratique conduta criminosa em todos os seus elementos conduta típica ilícita e culpável não haveria necessidade de aplicarlhe uma pena dependendo sempre do caso concreto diante da ausência de finalidades preventivas TÍTULO 6 DAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL CAPÍTULO I DAS PREMISSAS FUNDAMENTAIS E ASPECTOS INTRODUTÓRIOS 1 A TUTELA CAUTELAR NO PROCESSO PENAL Apesar de não ser possível se admitir a existência de um processo penal cautelar autônomo certo é que no âmbito processual penal a tutela jurisdicional cautelar é exercida através de uma série de medidas cautelares previstas no Código de Processo Penal e na legislação especial para instrumentalizar quando necessário o exercício da jurisdição Afinal em sede processual penal é extremamente comum a ocorrência de situações em que essas providências urgentes se tornam imperiosas seja para assegurar a correta apuração do fato delituoso a futura e possível execução da sanção a proteção da própria coletividade ameaçada pelo risco de reiteração da conduta delituosa ou ainda o ressarcimento do dano causado pelo delito Com efeito de nada valeria por exemplo uma sentença condenatória à pena privativa de liberdade se o acusado já tivesse se evadido do distrito da culpa ou garantir à parte o direito de produzir determinada prova testemunhal se ao tempo da instrução processual essa testemunha já estivesse morta É evidente pois que o processo penal precisa dispor de instrumentos e mecanismos que sejam capazes de contornar os efeitos deletérios do tempo sobre o processo Afinal como advertiu Calamandrei sem a cautela terseia um remédio longamente elaborado para um doente já morto1 Daí a importância da tutela cautelar no processo penal a qual é prestada independentemente do exercício de uma ação dessa natureza que daria origem a um processo cautelar com base procedimental própria mas sim através de medidas cautelares que podem ser concedidas durante toda a persecução penal seja na fase investigatória seja no curso do processo Essas medidas cautelares inseremse nas restrições reclamadas pelo Estado Democrático de Direito à coerção para assegurar a finalidade do processo2 A razão de ser desses provimentos cautelares é a possível demora na prestação jurisdicional funcionando como instrumentos adequados para se evitar a incidência dos efeitos avassaladores do tempo sobre a pretensão que se visa obter através do processo Como já observava Calamandrei os provimentos cautelares representam uma conciliação entre duas exigências geralmente contrastantes na Justiça a da celeridade e a da ponderação Entre fazer logo porém mal e fazer bem mas tardiamente os provimentos cautelares visam sobretudo a fazer logo permitindo que o problema do bem e do mal isto é da justiça intrínseca da decisão seja resolvido posteriormente de forma ponderada nos trâmites vagarosos do processo ordinário3 Essas medidas cautelares processuais penais estão elencadas de modo atécnico no Código de Processo Penal podendo ser encontradas tanto no título que versa sobre provas como também no título pertinente à prisão às medidas cautelares e à liberdade provisória nova denominação do Título IX do Livro I do CPP ou ainda dentre os incidentes relativos às medidas assecuratórias Além dessas medidas cautelares também não podemos nos esquecer das chamadas medidas de contracautela as quais visam à eliminação do dano provocado pela concessão da medida cautelar funcionando como uma espécie de antídoto em relação às medidas cautelares tal como acontece com a prisão em flagrante legal que tem como substitutivo a liberdade provisória com ou sem fiança É bem verdade que com a entrada em vigor da Lei nº 1240311 o legislador procurou dar uma nova disciplina às medidas cautelares no processo penal porém tais modificações atingiram apenas os provimentos cautelares relativos à liberdade de locomoção do agente A despeito dessa falta de técnica do legislador é possível apontar uma classificação própria das medidas cautelares no processo penal a medidas cautelares de natureza patrimonial são aquelas relacionadas à reparação do dano e ao perdimento de bens como efeito da condenação Como exemplos podemos citar as medidas assecuratórias dispostas entre os artigos 125 e 144 do estatuto processual penal sequestro arresto e hipoteca legal e a restituição de coisas apreendidas prevista nos arts 118 a 124 do CPP quando requerida e deferida pelo juiz Quanto a esta última é bem verdade que a apreensão de coisas prevista no art 6º I e II do CPP não tem a natureza estrita de medida cautelar por se tratar de mera medida assecuratória administrativa Porém a restituição de coisas apreendidas mormente quando pleiteada em juízo funciona como medida cautelar ou contracautela patrimonial pois é o instrumento de que se utiliza o interessado para reincorporar ao seu patrimônio os bens apreendidos no processo4 b medidas cautelares relativas à prova são aquelas que visam à obtenção de uma prova para o processo com a finalidade de assegurar a utilização no processo dos elementos probatórios por ela revelados ou evitar o seu perecimento A título de exemplo podemos citar a busca domiciliar e pessoal prevista nos arts 240 e seguintes do CPP assim como a produção antecipada de prova testemunhal disposta no art 225 do CPP também conhecida como depoimento ad perpetuam rei memoriam que também está prevista no art 366 do CPP Outro bom exemplo de medida cautelar probatória consta do art 19A parágrafo único da Lei nº 980799 com redação dada pela Lei nº 1248311 que passou a prever que qualquer que seja o rito processual criminal o juiz após a citação tomará antecipadamente o depoimento das pessoas incluídas nos programas de proteção previstos na referida Lei c medidas cautelares de natureza pessoal são aquelas medidas restritivas ou privativas da liberdade de locomoção adotadas contra o imputado durante as investigações ou no curso do processo com o objetivo de assegurar a eficácia do processo importando algum grau de sacrifício da liberdade do sujeito passivo da cautela ora em maior grau de intensidade vg prisão preventiva temporária ora com menor lesividade vg medidas cautelares diversas da prisão do art 319 do CPP 11 Lei nº 1240311 e o fim da bipolaridade das medidas cautelares de natureza pessoal previstas no Código de Processo Penal Durante anos e anos nosso sistema processual penal ofereceu ao magistrado apenas duas opções de medidas cautelares de natureza pessoal prisão cautelar ou liberdade provisória lembrando que antes do advento da Lei nº 1240311 esta medida de contracautela só podia ser concedida àquele que fora anteriormente preso em flagrante Temse aí o que a doutrina denominava de bipolaridade cautelar do sistema brasileiro Significa dizer que no sistema originalmente previsto no CPP ou o acusado respondia ao processo com total privação de sua liberdade permanecendo preso cautelarmente ou então lhe era deferido o direito à liberdade provisória seja com a obrigação de comparecer aos atos processuais na hipótese de liberdade provisória sem fiança seja mediante o compromisso de comparecer perante a autoridade todas as vezes que fosse intimado para atos do inquérito da instrução criminal e para o julgamento proibição de mudança de residência sem prévia permissão da autoridade processante e impossibilidade de se ausentar por mais de 8 oito dias da residência sem comunicar à autoridade o lugar onde poderia ser encontrado no caso da liberdade provisória com fiança Essa reduzida gama de opções de medidas cautelares de natureza pessoal era causa de evidente prejuízo quer à liberdade de locomoção do agente quer à própria eficácia do processo penal Afinal se é verdade que é muito comum o surgimento de situações que demandam a decretação de medidas cautelares também é verdade que nem sempre a prisão cautelar era o instrumento mais idôneo e adequado para salvaguardar a eficácia do processo ou das investigações Como o juiz não era dotado de outras opções ou decretava a privação de liberdade do acusado ou deixava de decretar a medida extrema o que às vezes colocava em risco a própria eficácia do processo Seguindo a orientação do direito comparado e com o objetivo de por fim a esta bipolaridade cautelar do sistema do Código de Processo Penal a Lei nº 1240311 ampliou de maneira significativa o rol de medidas cautelares pessoais diversas da prisão cautelar proporcionando ao juiz a escolha da providência mais ajustada ao caso concreto dentro de critérios de legalidade e de proporcionalidade De acordo com a nova redação do art 319 do CPP são previstas 9 nove medidas cautelares diversas da prisão todas aplicáveis pelo juiz de forma isolada ou cumulativa como vínculos da liberdade provisória CPP art 321 ou ainda de forma autônoma à prisão sendo que o art 320 do CPP também passou a prever a possibilidade de retenção do passaporte quando for imposta ao acusado a proibição de se ausentar do país Daí o motivo da mudança da designação do Título IX do Livro I do CPP antes relativo à prisão e à liberdade provisória a nova denominação do Título IX é Da prisão das medidas cautelares e da liberdade provisória A rigor o título em questão deveria ser chamado de medidas cautelares de natureza pessoal já que a prisão em flagrante a prisão preventiva e a liberdade provisória nele previstas são espécies de medidas cautelares Essa mudança reflete tendência mundial consolidada pelas diretrizes fixadas nas Regras das Nações Unidas sobre medidas não privativas de liberdade as conhecidas Regras de Tóquio de 1990 Esta Declaração refletiu a percepção de que as medidas cautelares notadamente as de natureza pessoal por privarem o acusado de um de seus bens mais preciosos a liberdade quando ainda não há decisão definitiva sobre sua responsabilidade penal devem possuir um caráter de ultima ratio sendo utilizadas tão somente quando não for possível a adoção de outra medida cautelar menos gravosa porém de igual eficácia Além do menor custo pessoal e familiar dessas medidas cautelares diversas da prisão o Estado também é beneficiado com a sua adoção porquanto poupa vultosos recursos humanos e materiais indispensáveis à manutenção de alguém no cárcere além de diminuir os riscos e malefícios inerentes a qualquer encarceramento tais como a transmissão de doenças infectocontagiosas estigmatização criminalização do preso etc Com efeito o uso abusivo da prisão cautelar é medida extremamente deletéria porquanto contribui para diluir lações familiares e profissionais além de submeter os presos a estigmas sociais Não à toa os índices de reincidência no país chegam a 85 O uso excessivo do cárcere ad custodiam também contribui para uma crescente deterioração da situação das já superlotadas e precárias penitenciárias brasileiras Basta ver os episódios recentes envolvendo presídios em Pedrinhas Cascavel e Porto Alegre De mais a mais levandose em conta que é comum não haver qualquer separação entre presos provisórios e definitivos nem tampouco entre presos que cometeram crimes com diferentes graus de violência tais pessoas são expostas a um possível recrutamento por organizações criminosas que vêm ganhando cada vez mais força em nosso sistema penitenciário Daí a importância da ampliação do leque de medidas cautelares de natureza pessoal diversas da prisão proporcionando ao juiz a escolha da providência mais ajustada ao caso concreto Em certas situações a adoção dessas medidas pode inclusive evitar a decretação da prisão preventiva porquanto o juiz pode nelas encontrar resposta suficiente para tutelar a eficácia do processo sem necessidade de adoção da medida extrema do cárcere ad custodiam Na verdade como observa com propriedade Pierpaolo Bottini a superação dessa dualidade medíocre prisão ou nada protege de forma mais efetiva o processo o acusado e a própria sociedade O processo porque surge um novo rol de medidas protetivas à ordem dos trabalhos O acusado porque a prisão cautelar ato de extrema violência fica restrita como opção extrema e última A sociedade porque a redução da prisão cautelar significa o desencarceramento de cidadãos sem condenação definitiva que eram submetidos desde o início do processo ao contato nefasto com o submundo de valores criados pela cultura da prisão5 Essas medidas cautelares diversas da prisão previstas nos arts 319 e 320 do CPP podem ser adotadas a como instrumento de contracautela substituindo anterior prisão em flagrante preventiva ou temporária como deixa entrever a nova redação do art 321 do CPP ao receber o auto de prisão em flagrante se o juiz verificar a ausência dos requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva deve conceder ao preso liberdade provisória impondo se for o caso as medidas cautelares previstas no art 319 observados os critérios de necessidade e adequação do art 282 I e II do CPP b como instrumento cautelar ao acusado que estava em liberdade plena desde que presentes seus pressupostos as medidas cautelares diversas da prisão listadas nos arts 319 e 320 do CPP também podem ser aplicadas de maneira autônoma ou seja como medidas que não guardam nenhum vínculo com anterior prisão em flagrante preventiva ou temporária É o que se extrai da nova redação do art 282 2º do CPP O art 282 3º do CPP também reforça o entendimento de que as medidas cautelares do art 319 do CPP podem ser decretadas autonomamente ao prever que ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida o juiz ao receber o pedido de medida cautelar determinará a intimação da parte contrária acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias permanecendo os autos em juízo nosso grifo Logo não se pode querer restringir o uso das medidas cautelares tão somente às hipóteses de anterior prisão Afinal o caput do art 319 do CPP não faz alusão à modalidade de prisão limitandose a indicar quais são as medidas cautelares diversas da prisão Uma vez que os critérios a serem aplicados na escolha de todas as medidas cautelares de natureza pessoal previstas no Título IX do CPP são coincidentes à exceção de alguns requisitos complementares para a prisão preventiva art 313 nada impede que considerando a adequação da medida à gravidade do crime as circunstâncias do fato e as condições pessoais do agente opte o magistrado por lhe impor uma ou mais das medidas cautelares diversas da prisão A vantagem quanto à aplicação autônoma dessas medidas cautelares é evidente já que seus requisitos são menos exigentes quando comparados com os da prisão preventiva Em outras palavras com a entrada em vigor da Lei nº 1240311 persecuções penais em relação a infrações que pela legislação pretérita se encontravam desprovidas de providências acautelatórias doravante poderão encontrar nas medidas cautelares diversas da prisão importantes instrumentos de tutela cautelar do processo É verdade que tanto a adoção das medidas cautelares diversas da prisão quanto a decretação da prisão preventiva pressupõem a presença do fumus comissi delicti e do periculum libertatis Porém enquanto a prisão preventiva só pode ser decretada nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 quatro anos se o agente for reincidente em crime doloso ou se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher criança adolescente idoso enfermo ou pessoa com deficiência para garantir a execução das medidas protetivas de urgência CPP art 313 I II e III com redação determinada pela Lei nº 1240311 a decretação das medidas cautelares diversas da prisão exige apenas que à infração penal seja cominada pena privativa de liberdade isolada cumulativa ou alternativamente cominada Por isso no caso do art 28 da Lei de Drogas porte de drogas para consumo pessoal que não prevê pena privativa de liberdade inexiste a possibilidade de imposição de qualquer medida cautelar6 2 PRINCÍPIOS APLICÁVEIS ÀS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL A adoção de qualquer medida cautelar de natureza pessoal acarreta inegável restrição à liberdade de locomoção ora com maior intensidade prisão preventiva e temporária ora com menor intensidade medidas diversas da prisão do art 319 do CPP Portanto sua aplicação deve ser feita com fiel observância a alguns princípios 21 Da Presunção de inocência ou da não culpabilidade No Título inicial deste Manual vimos que o princípio da presunção de inocência ou de não culpabilidade previsto no art 5º LVII da Constituição Federal consiste no direito de não ser declarado culpado senão mediante sentença transitada em julgado ao término do devido processo legal em que o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para sua defesa ampla defesa e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação contraditório Deste princípio derivam duas regras fundamentais a regra probatória por conta desta regra também conhecida como regra de juízo a parte acusadora tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado e não este de provar sua inocência Em outras palavras recai exclusivamente sobre a acusação o ônus da prova incumbindolhe demonstrar que o acusado praticou o fato delituoso que lhe foi imputado na peça acusatória b regra de tratamento antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória a restrição à liberdade do acusado seja através da decretação de uma prisão cautelar seja por meio da imposição de uma medida cautelar de natureza pessoal só deve ser admitida a título cautelar e desde que presentes seus pressupostos legais O princípio da presunção de inocência previsto no art 5º LVII da Carta Magna não é incompatível com a imposição de medidas cautelares de natureza pessoal antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória cujo permissivo decorre inclusive da própria Constituição art 5º LXI sendo possível se conciliar os dois dispositivos constitucionais desde que a medida cautelar não perca seu caráter excepcional sua qualidade instrumental e se mostre necessária à luz do caso concreto Como assevera J J Gomes Canotilho se o princípio for visto de uma forma radical nenhuma medida cautelar poderá ser aplicada ao acusado o que sem dúvida acabará por inviabilizar o processo penal7 São manifestações claras desta regra de tratamento a vedação de prisões processuais automáticas ou obrigatórias e a impossibilidade de execução provisória ou antecipada da sanção penal 22 Da jurisdicionalidade princípio tácito ou implícito da individualização da prisão e não somente da pena Pelo princípio da jurisdicionalidade a decretação de toda e qualquer espécie de medida cautelar de natureza pessoal está condicionada à manifestação fundamentada do Poder Judiciário seja previamente nos casos da prisão preventiva temporária e imposição autônoma das medidas cautelares diversas da prisão seja pela necessidade de imediata apreciação da prisão em flagrante devendo o magistrado indicar de maneira fundamentada com base em elementos concretos existentes nos autos a necessidade da segregação cautelar inclusive com apreciação do cabimento da liberdade provisória com ou sem fiança CPP art 310 II e III Se a Constituição Federal enfatiza que ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal art 5º LIV que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente art 5º LXI que a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juízo competente art 5º LXII que a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária art 5º LXV e que ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança art 5º LXVI fica evidente que a Carta Magna impõe a sujeição de toda e qualquer medida cautelar de natureza pessoal à apreciação do Poder Judiciário8 Não por outro motivo dispõe o art 282 2º do CPP com redação determinada pela Lei nº 1240311 que as medidas cautelares serão decretadas pelo juiz de ofício ou a requerimento das partes ou quando no curso da investigação criminal por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público Na mesma linha o art 321 do CPP preceitua que ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva o juiz deverá conceder liberdade provisória impondo se for o caso as medidas cautelares previstas no art 319 deste Código e observados os critérios constantes do art 282 do CPP Em face desses dispositivos depreendese que a restrição ao direito de liberdade do acusado deve resultar não simplesmente de uma ordem judicial mas de um provimento resultante de um procedimento qualificado por garantias mínimas como a independência e a imparcialidade do juiz o contraditório e a ampla defesa o duplo grau de jurisdição a publicidade e sobretudo nessa matéria a obrigatoriedade de motivação jurisdicionalidade em sentido estrito9 Destarte considerando que todas essas medidas cautelares afetam direta ou indiretamente a liberdade de locomoção ora com maior prisão cautelar ora com menor intensidade vg comparecimento periódico em juízo proibição de acesso a determinados lugares10 podendo inclusive ser convertidas em prisão preventiva diante do descumprimento das obrigações impostas CPP art 282 4º não se admite que possam ser decretadas por Comissões Parlamentares de Inquérito Como observa Gilmar Mendes o poder de investigação judicial que o constituinte estendeu às CPIs não se confunde com os poderes gerais de cautela de que dispõem os magistrados nos feitos judiciais Estes não foram atribuídos às Comissões Parlamentares de Inquérito11 Como toda e qualquer prisão cautelar depende de ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente forçoso é concluir que o art 33 caput da Lei nº 717083 Lei de Segurança Nacional não foi recepcionado pela Constituição Federal De acordo com o referido dispositivo durante as investigações a autoridade que presidir o inquérito poderá manter o indiciado preso ou sob custódia pelo prazo de 15 quinze dias comunicando imediatamente o fato ao juízo competente nosso grifo Por sua vez o art 18 do Código de Processo Penal Militar merece interpretação conforme a Constituição Segundo o art 18 do CPPM independentemente de flagrante delito o indiciado poderá ficar detido durante as investigações policiais até 30 dias comunicandose a detenção à autoridade judiciária competente Esse prazo poderá ser prorrogado por mais 20 dias pelo Comandante da Região Distrito Naval ou Zona Aérea mediante solicitação fundamentada do encarregado do inquérito e por via hierárquica À primeira vista poderseia pensar que o art 18 do CPPM também não fora recepcionado pela Constituição Federal por prever que uma autoridade não judiciária possa decretar a prisão de alguém independentemente de flagrante delito No entanto não se pode olvidar que o próprio inciso LXI do art 5º da Carta Magna estabelece que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar definidos em lei nosso grifo Excepcionando a Constituição Federal a necessidade de prévia autorização judicial nessas duas hipóteses transgressão militar ou crime propriamente militar forçoso é concluir que o art 18 do CPPM foi recepcionado em relação ao crime propriamente militar hipótese em que é possível a expedição de mandado de prisão pelo próprio encarregado do inquérito policial militar CPPM art 225 Porém em se tratando de crimes impropriamente militares é inviável a decretação de prisão por encarregado sendo imprescindível prévia autorização judicial salvo no caso de flagrante delito12 A propósito da autoridade judiciária competente para decretar a prisão cautelar e qualquer outra medida cautelar de natureza pessoal é importante ressaltar que somente o magistrado no exercício de sua função judicante é que pode decretar a medida cautelar Supondo assim que determinado magistrado esteja sendo investigado pela prática de um ilícito não se pode admitir que sua prisão cautelar seja decretada por um Juiz Corregedor Como o Corregedor não se encontra no exercício de função jurisdicional propriamente dita mas sim de caráter administrativo conduzindo instrução pré processual caso entenda que a prisão processual deva ser decretada não pode simplesmente fazêlo Cabe a ele representar ao tribunal competente postulando sua decretação Caso uma medida cautelar seja decretada por juízo absolutamente incompetente grande parte da doutrina entende que tal decisão não pode ser ratificada pelo juízo competente nos termos do art 567 do CPP Porém é bom destacar que a partir do julgamento do HC 83006 o plenário do Supremo passou a admitir a possibilidade de ratificação pelo juízo competente inclusive de atos de caráter decisório13 Para além da obrigação da intervenção do Poder Judiciário em sede de medidas cautelares de natureza pessoal também deriva desse princípio a necessidade de fundamentação da medida sendo indispensável a demonstração dos motivos que justificam a restrição à liberdade de locomoção de alguém antes do trânsito em julgado de sentença condenatória sob pena de nulidade absoluta CF art 5º LXI cc art 93 IX De fato com o conhecimento dos fundamentos da decisão tornase possível o exercício da ampla defesa e do contraditório em torno da comprovação dos pressupostos em que está assentado o pronunciamento jurisdicional seja quanto a aspectos fáticos seja quanto a interpretações jurídicas dele oriundas14 Ressalva especial ao princípio da jurisdicionalidade consta da nova redação do art 322 do CPP Segundo este dispositivo a autoridade policial poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 quatro anos Como a liberdade provisória com fiança é espécie de medida cautelar porquanto sujeita o agente às vinculações dos arts 327 e 328 do CPP percebese que nesta hipótese do art 322 do CPP é possível que a autoridade policial conceda a referida medida cautelar independentemente de prévia autorização judicial De todo modo caso seja verificado que a autoridade policial se excedeu na concessão de liberdade provisória com fiança é perfeitamente possível a posterior cassação da fiança pela autoridade judicial nos termos do art 338 do CPP 221 Da vedação da prisão ex lege Prisão ex lege é aquela imposta por força de lei de maneira automática e obrigatória independentemente da análise de sua necessidade por parte do Poder Judiciário Se não ofende de per si a presunção de inocência ofende indiscutivelmente o princípio da necessidade de fundamentação da prisão inscrito no art 5º inc LXI da Constituição Federal15 Exemplo antigo de prisão ex lege é aquele constante da redação original do art 312 do CPP quando do advento do estatuto processual penal segundo o qual a prisão preventiva seria decretada nos crimes a que fosse cominada pena de reclusão por tempo no máximo igual ou superior a dez anos Esse art 312 do CPP no entanto foi posteriormente alterado por força da Lei nº 534967 Mais recentemente tínhamos como espécies de prisão ex lege as prisões decorrentes de sentença condenatória ou de pronúncia decretadas como simples efeito automático de tais decisões desde que o acusado não fosse primário ou não tivesse bons antecedentes independentemente da análise de sua necessidade pelo juiz natural Essas duas espécies de prisão no entanto foram extintas pelas Leis 1168908 e 1171908 Hoje subsiste a prisão imposta por força de lei tão somente nos casos em que o legislador veda de maneira absoluta e peremptória a concessão de liberdade provisória com ou sem fiança àquele que foi preso em flagrante vg art 44 da Lei nº 1134306 estabelecendo verdadeira hipótese de prisão obrigatória independentemente da análise de sua necessidade pelo Poder Judiciário16 Ora se toda e qualquer prisão antes do trânsito em julgado ostenta natureza cautelar não se pode negar que a única autoridade pública que pode responder pela aludida tutela é o Poder Judiciário eis que o que estará sendo acautelado com a prisão é imediatamente o processo e mediatamente a jurisdição penal17 Somente o juiz no exercício de atividade jurisdicional é que detém competência para determinar a prisão de alguém Essa reserva de jurisdição é perfeitamente compreensível já que em qualquer Estado Democrático de Direito é ao Judiciário que se atribui a missão de tutela dos direitos e garantias do indivíduo em face do Estado liberdades públicas Afinal se acaso fosse admitida uma prisão cautelar ex lege esta resultaria de uma ordem do legislador feita em abstrato com base no poder de punir e no fato delitivo em si mesmo Terseia em tal hipótese uma espécie de prisão cautelar desprovida de análise judicial sem competência sem fundamentação judicial e cautelar referida a alguma circunstância fática concreta e devidamente demonstrada violandose à evidência o disposto no art 5º LXI da Constituição18 23 Da proporcionalidade Em sede processual penal o Poder Público não pode agir imoderadamente pois a atividade estatal achase essencialmente condicionada pelo princípio da proporcionalidade Daí a importância desse princípio que se qualifica enquanto coeficiente de aferição da razoabilidade dos atos estatais como postulado básico de contenção dos excessos do Poder Público Referindose especificamente à prisão cautelar Roxin adverte que o princípio constitucional da proporcionalidade demanda a restrição da medida e dos limites da prisão preventiva ao estritamente necessário revelando a verdadeira existência de um Estado de Direito devendo todos os profissionais do Direito notadamente os que representam o Estado na persecução penal estarem cientes dos males que qualquer encarceramento e em especial o provisório produzem no sujeito passivo da medida Em suas palavras entre as medidas que asseguram o procedimento penal a prisão preventiva é a ingerência mais grave na liberdade individual por outra parte ela é indispensável em alguns casos para uma administração da justiça penal eficiente A ordem interna de um Estado se revela no modo em que está regulada essa situação de conflito os Estados totalitários sob a antítese errônea Estado cidadão exagerarão facilmente a importância do interesse estatal na realização o mais eficaz possível do procedimento penal Num Estado de Direito por outro lado a regulação dessa situação de conflito não é determinada através da antítese Estadocidadão o Estado mesmo está obrigado por ambos os fins assegurar a ordem por meio da persecução penal e proteção da esfera de liberdade do cidadão Com isso o princípio constitucional da proporcionalidade exige restringir a medida e os limites da prisão preventiva ao estritamente necessário19 Portanto por ocasião da decretação de uma prisão cautelar impõese ao magistrado uma ponderada avaliação dos malefícios gerados pelo ambiente carcerário agravados pelas más condições e superlotação do sistema carcerário sem prejuízo todavia da proteção dos legítimos interesses da sociedade e da eficácia da persecução penal Afinal não se pode perder de vista que o princípio da proporcionalidade possui um duplo espectro representado por um âmbito negativo de proteção contra o excesso e por um âmbito positivo de proibição de ineficiência também chamado de vedação da proteção deficiente Ao lado do garantismo negativo que se traduz na proibição de excesso do Estado em relação ao acusado trabalhase como contraponto em garantismo positivo identificado com a proibição de proteção insuficiente de toda a coletividade pelo mesmo Estado É nesta ponderação de valores que reside a busca pela legitimação da prisão cautelar que deve ser usada como medida de ultima ratio na busca da eficácia da persecução penal Caso sua decretação tenha o condão de acarretar consequências mais danosas que o provimento buscado pelo processo penal a prisão cautelar perde sua razão de ser transformandose em medida de caráter exclusivamente punitivo20 Essa necessidade de o Estado combater a criminalidade e punir o criminoso e que permite vislumbrar um verdadeiro direito do Estado à investigação e à persecução criminal decorre do primado da segurança previsto expressamente como direito fundamental no caput do art 5º da Carta Magna Nessa linha de raciocínio assim se posicionou o Superior Tribunal de Justiça acerca do regime disciplinar diferenciado Considerandose que os princípios fundamentais consagrados na Carta Magna não são ilimitados princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas vislumbrase que o legislador ao instituir o Regime Disciplinar Diferenciado atendeu ao princípio da proporcionalidade Legitima a atuação estatal tendo em vista que a Lei nº 107922003 que alterou a redação do art 52 da LEP busca dar efetividade à crescente necessidade de segurança nos estabelecimentos penais bem como resguardar a ordem pública que vem sendo ameaçada por criminosos que mesmo encarcerados continuam comandando ou integrando facções criminosas que atuam no interior do sistema prisional liderando rebeliões que não raro culminam com fugas e mortes de reféns agentes penitenciários eou outros detentos e também no meio social21 O primeiro requisito intrínseco ao princípio da proporcionalidade em sentido amplo é o da adequação também denominado de princípio da idoneidade ou da conformidade Por força da adequação a medida restritiva será considerada adequada quando for apta a atingir o fim proposto Não se deve permitir portanto o ataque a um direito fundamental se o meio adotado não se mostrar apropriado à consecução do resultado pretendido O segundo requisito ou subprincípio da proporcionalidade é o da necessidade Por força dele entendese que dentre várias medidas restritivas de direitos fundamentais idôneas a atingir o fim proposto deve o Poder Público escolher a menos gravosa ou seja aquela que menos interfira no direito de liberdade e que ainda seja capaz de proteger o interesse público para o qual foi instituída A título de exemplo caso seja necessário o reconhecimento pessoal do investigado tanto será idônea uma mera intimação para comparecimento à Delegacia quanto a decretação de sua prisão temporária Sem embargo da adequação de ambas as medidas é evidente que ante a diferença do grau de constrição à liberdade de locomoção deve o juiz optar pela menos gravosa22 É nesse cenário que se avulta a importância das novas medidas cautelares de natureza pessoal introduzidas no CPP pela Lei nº 1240311 Ao ampliar o rol de medidas cautelares de natureza pessoal à disposição do juiz criminal CPP arts 319 e 320 a Lei nº 1240311 dá concretude ao princípio da necessidade possibilitando que o juiz natural utilize a prisão cautelar somente na hipótese de imprestabilidade das demais medidas cautelares Doravante a decretação da prisão preventiva ou temporária somente será possível quando as medidas cautelares diversas da prisão adotadas de forma isolada ou cumulativa mostraremse inadequadas ou insuficientes para assegurar a eficácia do processo penal CPP art 282 6º A prisão cautelar deve portanto ser adotada como ultima ratio dandose preferência sempre que possível à aplicação de medida cautelar menos gravosa23 O terceiro subprincípio proporcionalidade em sentido estrito impõe um juízo de ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido a fim de se constatar se se justifica a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos É a verificação da relação de custobenefício da medida ou seja da ponderação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos Assim por força do princípio da proporcionalidade em sentido estrito entre os valores em conflito o que impele a medida restritiva e o que protege o direito individual a ser violado deve preponderar o de maior relevância Há de se indagar pois se o gravame imposto ao titular do direito fundamental guarda relação de proporcionalidade com a importância do bem jurídico que se pretende tutelar Essa verificação supõe que se apresenta ao juiz uma situação concreta em que já assentadas a adequação e a necessidade seja necessário ainda analisar se o sacrifício a ser imposto ao direito fundamental guarda uma relação razoável e proporcional com a relevância do interesse estatal que se pretende assegurar Para tanto devem ser utilizadas as técnicas de contrapeso de bens e valores de forma a escolher a medida mais justa nas circunstâncias do caso o que no terreno processual penal implica resolver a tensão entre os interesses estatais relacionados à persecução e as garantias do acusado Em sede de medidas cautelares de natureza pessoal temse que a medida somente será legítima quando o sacrifício da liberdade de locomoção do acusado for proporcional à gravidade do crime e às respectivas sanções que previsivelmente venham a ser impostas ao final do processo Isso porque seria inconcebível admitirse que a situação do indivíduo ainda inocente fosse pior do que a da pessoa já condenada Com a entrada em vigor da Lei nº 1240311 a obrigatória observância deste subprincípio da proporcionalidade passa a constar expressamente do Título IX atinente à prisão às medidas cautelares e à liberdade provisória Consoante a nova redação do art 282 inciso II do CPP as medidas cautelares previstas no referido Título deverão ser aplicadas observandose a adequação da medida à gravidade do crime circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado Esses parâmetros é bom que se diga são válidos não apenas para as cautelares previstas no Título IX do Livro I do CPP mas também para a prisão temporária prevista na Lei nº 796089 Portanto verificada a necessidade da adoção de medida cautelar de natureza pessoal para aplicação da lei penal para a investigação ou a instrução criminal ou para evitar a prática de infrações penais CPP art 282 I a intensidade e a qualidade da medida cautelar de natureza pessoal deve ser estabelecida segundo os critérios fixados no inciso II do art 282 do CPP a gravidade do crime b circunstâncias do fato c condições pessoais do indiciado ou acusado Destarte pelo menos em regra não se pode autorizar a segregação cautelar se não se vislumbra no caso concreto a possibilidade de imposição de pena privativa de liberdade de efetivo cumprimento Além disso o período de prisão cautelar jamais pode ultrapassar o prazo da pena efetivamente aplicável sob pena de se tratar o não culpável de modo pior que o culpável Como observa Maier parece racional o desejo de impedir que mesmo nos casos em que a prisão seja admissível a persecução penal inflija a quem a suporta um mal maior irremediável que a própria reação legítima do Estado em caso de condenação Já numa apreciação vulgar se apresenta como um contrassenso o fato de que por uma infração penal hipotética o imputado sofra mais durante o processo que com a pena que eventualmente lhe será aplicada em caso de condenação pelo fato punível que lhe é atribuído24 Em síntese a fim de se harmonizar a imposição de qualquer medida cautelar de natureza pessoal com o princípio da proporcionalidade e com o objetivo de não se emprestar a ela função exclusivamente punitiva que é própria do momento em que ocorre o trânsito em julgado de sentença penal condenatória impõese concluir que sua decretação somente é possível quando além de necessária e adequada não resulte na imposição de gravame superior ao decorrente de eventual provimento condenatório Bom exemplo disso consta do próprio CPP ao dispor que as medidas cautelares previstas no Título IX não se aplicam à infração a que não for isolada cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade CPP art 283 1º Essa discussão em torno da proporcionalidade em sentido estrito ganha relevo diante de sistemáticas modificações que vem alterando nossa legislação penal e processual penal com a inclusão de leis com conteúdo despenalizador tais como a Lei nº 909995 e a Lei nº 971498 Se às contravenções penais e aos crimes cuja pena máxima não seja superior a 2 dois anos cumulada ou não com multa sujeitos ou não a procedimento especial art 61 da Lei nº 909995 com redação determinada pela Lei nº 1131306 afigurase possível a concessão de benefícios despenalizadores como a composição civil dos danos Lei nº 909995 art 74 e a transação penal Lei nº 909995 art 76 não faz sentido decretarse uma prisão preventiva para assegurar a aplicação da lei penal em relação a tais delitos haja vista a total ausência de homogeneidade entre a medida cautelar e a solução de mérito do processo O mesmo se diga em relação aos crimes que admitem em tese a concessão da suspensão condicional do processo Lei nº 909995 art 89 A Lei nº 971498 que alterou o sistema de aplicação de penas restritivas de direitos do Código Penal CP arts 43 e seguintes também afastou a imposição de pena privativa de liberdade quando as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente até mesmo para o réu reincidente desde que a pena não seja superior a 4 quatro anos e que o crime não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou qualquer que seja a pena aplicada se o crime for culposo A Lei nº 1240311 segue claramente essa orientação Com efeito na redação antiga o CPP dizia em seu art 313 inciso I que a prisão preventiva seria cabível em regra nos crimes dolosos punidos com reclusão Com a nova redação do art 313 inciso I do CPP a prisão preventiva será cabível pelo menos em regra nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 quatro anos25 A mudança como se vê leva em consideração o quantum de pena previsto para substituição por restritiva de direitos Em outras palavras se há um prognóstico de que ao final do processo o acusado possa ser beneficiado pela substituição seria de todo incongruente dar a ele durante o curso do processo tratamento mais gravoso consubstanciado pela prisão cautelar Pensar diferente como sugere Antônio Vieira seria o mesmo que conceber que se possa amputar uma perna para cessar a dor provocada por uma inflamação na unha vale dizer é compactuar com o inimaginável com o absurdo Isto obviamente porque ninguém aceitaria fazer uso de um remédio que cause mais sofrimento que a própria enfermidade26 Em todas essas hipóteses a decretação de uma prisão cautelar merece atenção redobrada do magistrado ante a probabilidade de que ao final do processo não seja imposto ao acusado o efetivo cumprimento de pena privativa de liberdade Impõese uma verificação da homogeneidade da medida adotada sob pena de o mal causado durante o curso do processo prisão cautelar ser bem mais gravoso do que aquele que possivelmente poderia ser infligido ao acusado quando de seu término benefícios despenalizadores da Lei nº 909995 penas restritivas de direitos etc27 Portanto como a medida cautelar não pode constituir um fim em si mesmo e tendo em conta que a prisão preventiva sempre segue o regime fechado deve a gradação em abstrato da pena do crime praticado pelo agente funcionar como importante elemento de valoração no momento da apreciação da necessidade de decretação da prisão cautelar Somente assim se consegue evitar o risco de a medida instrumental representar para o acusado um mal maior do que o decorrente da própria condenação ainda por vir De modo algum estamos dizendo que a prisão cautelar jamais poderá ser decretada em tais hipóteses Na verdade o que se impõe é uma efetiva ponderação judicial a ser feita por ocasião de sua decretação levandose em consideração não apenas a gravidade do crime as circunstâncias do fato e as condições pessoais do investigado CPP art 282 II como também a efetiva viabilidade de imposição de pena de prisão ao final do processo Logo de modo a se evitar que a prisão cautelar perca sua razão de ser passando a desempenhar função exclusivamente punitiva sempre que o magistrado visualizar que a custódia cautelar pode atingir ou ultrapassar o limite máximo abstrato que a pena resultante da condenação poderia alcançar deve se abster de adotar a medida extrema pena de incorrer em grave vício que afasta a legitimidade e justificação das medidas cautelares o periculum in mora inverso que ocorre quando houver dano irreparável à parte contrária ou seja quando o dano resultante da concessão da medida cautelar for superior ao que se deseja evitar Mesmo antes do advento das mudanças produzidas no CPP pela Lei nº 1240311 os Tribunais Superiores já vinham confirmando a importância do princípio da proporcionalidade quando da decretação de uma prisão cautelar A 1ª Turma do Supremo por exemplo concluiu pela impossibilidade de se decretar a prisão preventiva em relação ao delito de porte ilegal de arma de fogo porquanto a sanção corporal não excede a 4 anos ensejando a imposição de pena restritiva de direitos ante a ausência de violência ou grave ameaça28 Na mesma linha em caso concreto apreciado pela 6ª Turma do STJ manifestouse certo inconformismo quanto à necessidade de prisão preventiva na hipótese de furto ainda que qualificado porquanto a prisão preventiva sempre segue o regime fechado enquanto no furto o regime em princípio não seria esse29 Em outro julgado a 6ª Turma do STJ entendeu que não seria justificável manter o acusado preso em infração que admite fiança mormente quando a pena privativa de liberdade em tese projetada não fosse superior a quatro anos30 3 PRESSUPOSTOS DAS MEDIDAS CAUTELARES FUMUS COMISSI DELICTI E PERICULUM LIBERTATIS Em que pese a falta de sistematização das cautelares no Código de Processo Penal e a inexistência de um processo penal cautelar autônomo isso não significa dizer que esses provimentos cautelares possam ser determinados durante a persecução penal sem a observância de requisitos e fundamentos próprios do processo cautelar Como espécies de provimentos de natureza cautelar as medidas cautelares de natureza pessoal jamais poderão ser adotadas como efeito automático da prática de determinada infração penal Sua decretação também está condicionada à presença do fumus comissi delicti e do periculum libertatis Não se pode pensar que as medidas diversas da prisão por não implicarem a restrição absoluta da liberdade não estejam condicionadas à observância dos pressupostos e requisitos legais Pelo contrário À luz da garantia da presunção de não culpabilidade e da própria redação do art 282 do CPP nenhuma dessas medidas pode ser aplicada sem que existam os pressupostos do fumus comissi delicti e do periculum libertatis Em face do caráter urgente da medida cautelar ao analisar seu cabimento limitase o juiz ao exercício de uma mera cognição sumária Em outras palavras quando da adoção de uma medida cautelar é inviável exigirse que o juiz desenvolva atividade cognitiva no mesmo grau de profundidade que aquela desenvolvida para o provimento definitivo Não se decide com base no ius mas sim no fumus boni iuris O fumus boni iuris enseja a análise judicial da plausibilidade da medida pleiteada ou percebida como necessária a partir de critérios de mera probabilidade e verossimilhança e em cognição sumária dos elementos disponíveis no momento ou seja basta que se possa perceber ou prever a existência de indícios suficientes para a denúncia ou eventual condenação de um crime descrito ou em investigação bem como a inexistência de causas de exclusão de ilicitude ou de culpabilidade Em se tratando de medidas cautelares de natureza pessoal não há falar porém em fumus boni iuris mas sim em fumus comissi delicti Como destaca Aury Lopes Jr31 se o delito é a própria negação do direito como se pode afirmar que a decretação de uma prisão cautelar está condicionada à comprovação da fumaça do bom direito Ora não é a fumaça do bom direito que determina ou não a prisão de alguém mas sim a comprovação por elementos objetivos dos autos que formam uma aparência de que o delito foi cometido por aquela pessoa que se pretende prender Daí o uso da expressão fumus comissi delicti a ser entendida como a plausibilidade do direito de punir ou seja plausibilidade de que se trata de um fato criminoso constatada por meio de elementos de informação que confirmem a presença de prova da materialidade e de indícios de autoria do delito Apesar de o art 282 do CPP não exigir expressamente a presença do fumus comissi delicti para a adoção das medidas cautelares diversas da prisão mas apenas que a medida seja necessária e adequada CPP art 282 I e II e que à infração penal seja cominada pena privativa de liberdade isolada cumulativa ou alternativamente CPP art 283 1º não se pode perder de vista que estamos diante de um provimento de natureza cautelar Por isso embora as exigências para a decretação das medidas cautelares diversas da prisão possam ser menores ou menos intensas do que as exigências feitas para a prisão preventiva não pode a lei deixar de exigir a presença do fumus comissi delicti tal como fez para a prisão preventiva sob pena de possível abuso na aplicação dessas medidas cautelares32 Daí por que nos parece que apesar de não haver previsão legal expressa a aplicação das medidas cautelares alternativas à prisão deve observar por analogia com a disciplina da prisão preventiva o pressuposto negativo do art 314 do CPP razão pela qual não podem ser decretadas se o juiz visualizar que o fato fora praticado sob o abrigo de alguma causa excludente da ilicitude O periculum in mora por sua vez caracterizase pelo fato de que a demora no curso do processo principal pode fazer com que a tutela jurídica que se pleiteia ao ser concedida não tenha mais eficácia pois o tempo fez com que a prestação jurisdicional se tornasse inócua ineficaz Em outras palavras periculum in mora nada mais é do que o perigo na demora da entrega da prestação jurisdicional No tocante às medidas cautelares de natureza real como o sequestro e o arresto esse conceito de periculum in mora se ajusta de maneira perfeita pois a demora da prestação jurisdicional possibilitaria a dilapidação do patrimônio do acusado Em se tratando de medidas cautelares de natureza pessoal no entanto o perigo não deriva do lapso temporal entre o provimento cautelar e o definitivo mas sim do risco emergente da situação de liberdade do agente Logo em uma terminologia mais específica à prisão cautelar utilizase a expressão periculum libertatis a ser compreendida como o perigo concreto que a permanência do suspeito em liberdade acarreta para a investigação criminal o processo penal a efetividade do direito penal ou a segurança social33 Consoante a nova redação do art 282 inciso I do CPP as medidas cautelares de natureza pessoal deverão ser aplicadas observandose a necessidade para aplicação da lei penal para a investigação ou a instrução criminal e nos casos expressamente previstos para evitar a prática de infrações penais O dispositivo guarda estreita semelhança com o art 312 do CPP que estabelece que a prisão preventiva poderá ser decretada para assegurar a aplicação da lei penal por conveniência da instrução criminal ou como garantia da ordem pública ou da ordem econômica34 Como se percebe tanto as prisões cautelares quanto as medidas cautelares diversas da prisão destinamse a proteger a aplicação da lei penal a apuração da verdade ou ainda a própria coletividade ameaçada pela perspectiva do cometimento de novas infrações penais O que varia como se percebe não é a justificativa para a adoção da cautela mas sim o grau de lesividade decorrente de cada uma delas Decretar a prisão preventiva com base na garantia de aplicação da lei penal e determinar a proibição de ausentarse da comarca com o recolhimento do passaporte do agente CPP art 319 IV cc art 320 têm igual preocupação em assegurar a aplicação da lei penal variando apenas o quantum de sacrifício da liberdade do agente É equivocado portanto querer condicionar a decretação das medidas cautelares do art 319 ao não cabimento da prisão preventiva como o faz o art 321 do CPP porquanto qualquer medida cautelar de natureza pessoal toma como parâmetro as mesmas circunstâncias que justificam a decretação da prisão preventiva Na verdade como bem observa Machado Cruz a prisão preventiva é cabível mas a sua decretação não se mostra necessária porque em avaliação judicial concreta e razoável devidamente motivada considerase suficiente para produzir o mesmo resultado a adoção de medida cautelar menos gravosa35 Exemplificando suponhase que determinado funcionário público tenha exigido para si vantagem indevida em razão do exercício de suas funções o que caracteriza o crime de concussão CP art 316 Iniciadas as investigações para apurar o referido delito a autoridade policial toma conhecimento que o agente continua a praticar o mesmo crime Nesse caso evidenciado o perigo que a permanência do acusado em liberdade representa para a coletividade ante o risco de reiteração delituosa sua prisão preventiva poderia ser decretada com base na garantia da ordem pública Porém com a recente introdução das medidas cautelares diversas da prisão ao juiz agora é deferida a possibilidade de adotar um provimento igualmente eficaz porém com grau de lesividade bem menor De fato como a reiteração da prática do crime de concussão só é possível por conta do exercício da função pública decretada a medida cautelar da suspensão do exercício da função pública CPP art 319 VI conseguirá o magistrado atingir a mesma finalidade que seria ultimada pela prisão preventiva a saber impedir o cometimento de novos crimes Portanto verificando o magistrado que tanto a prisão preventiva quanto uma das medidas cautelares previstas no art 319 do CPP são idôneas a atingir o fim proposto deverá optar pela medida menos gravosa preservando assim a liberdade de locomoção do agente No entanto caso a liberdade plena do agente não esteja colocando em risco a eficácia das investigações o processo criminal a efetividade do direito penal ou a própria segurança social não será possível a imposição de quaisquer das medidas cautelares substitutivas eou alternativas à prisão cautelar Por fim a despeito de o art 282 I do CPP dispor que as medidas cautelares previstas no Título IX deverão ser aplicadas observandose a necessidade para aplicação da lei penal para a investigação ou a instrução criminal e nos casos expressamente previstos para evitar a prática de infrações penais quando se analisa o texto do art 319 do CPP parece que há medidas cautelares em espécie que aparentemente restringem o âmbito de sua aplicação apenas à determinada finalidade É o que ocorre por exemplo no art 319 VI do CPP onde o legislador faz menção à suspensão do exercício de função pública quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais À primeira vista fica parecendo que tal medida só poderia ser utilizada para essa finalidade evitar a reiteração delituosa Porém pensamos que tal entendimento é equivocado já que todas as medidas cautelares recentemente inseridas no CPP podem ser utilizadas para tentar neutralizar qualquer situação de perigo prevista no art 282 I do CPP O que o art 319 faz ao estabelecer a finalidade de determinada medida é simplesmente orientar o juiz no sentido de sua aptidão para atingir determinados objetivos o que no entanto não significa que sua decretação não possa ser levada a efeito com o objetivo de neutralizar outros riscos à eficácia do processo Logo no exemplo citado da mesma forma que a suspensão pode ser imposta para impedir a reiteração delituosa também pode ser aplicada quando houver o risco de que a permanência do acusado no exercício da função possa causar prejuízos à produção probatória em situações em que o acusado esteja destruindo provas ameaçando testemunhas etc 4 CARACTERÍSTICAS DAS MEDIDAS CAUTELARES As medidas cautelares apresentam as seguintes características36 a acessoriedade a medida cautelar depende de um processo principal não possuindo vida autônoma em relação a este Essa dependência todavia não afasta a possibilidade de decretação da medida cautelar sem o futuro processo já que pode ocorrer por exemplo a decretação de uma prisão cautelar no curso de determinada investigação sem que ocorra a instauração do processo penal por se verificar posteriormente ser hipótese de arquivamento b preventividade destinase a atividade cautelar a prevenir a ocorrência de danos de difícil reparação enquanto o processo principal não chega ao fim c instrumentalidade hipotética e qualificada a tutela cautelar não é um fim em si mesmo mas visa a assegurar a eficácia prática da atividade jurisdicional desempenhada no processo de conhecimento ou de execução Como instrumento do instrumento o processo é o instrumento de que se vale o Estado para a aplicação do direito objetivo enquanto a medida cautelar é um instrumento para assegurar a eficácia do processo as medidas cautelares têm por escopo tutelar os fins e os meios do processo satisfativo Dizse instrumentalidade hipotética porque o resultado que a medida cautelar pretende garantir por ser futuro é incerto Acrescentase ademais que essa instrumentalidade também é qualificada porque tutela a função jurisdicional que por sua vez é meio e modo para a realização do Direito37 d provisoriedade a eficácia da medida cautelar é provisória Tem justificativa na situação de emergência deixando de vigorar quando sobrevém o resultado do processo principal ou qualquer outro motivo que a torne desnecessária e revogabilidade ou variabilidade como desdobramento de sua provisoriedade a manutenção da medida cautelar depende da persistência dos motivos que evidenciaram a urgência da medida necessária à tutela do processo f não definitividade a decisão relativa à medida cautelar não faz coisa julgada material g referibilidade a medida cautelar deve se referir a uma situação de perigo a que se destina suplantar Na lição de Luiz Guilherme Marinoni na tutela cautelar há sempre referibilidade a um direito acautelado O direito referido é que é protegido assegurado cautelarmente Se inexiste referibilidade ou direito referido não há direito acautelado ocorrendo neste caso satisfatividade nunca referibilidade38 h jurisdicionalidade o poder cautelar é destinado ao magistrado daí resultando a denominada reserva de jurisdição consubstanciada pela necessidade de controle jurisdicional sobre a medida cautelar As mudanças produzidas no CPP pela Lei nº 1240311 deixaram bem claro que as medidas cautelares de natureza pessoal devem ser decretadas pela autoridade judiciária competente art 282 2º art 321 caput ressalvada a possibilidade de a autoridade policial conceder liberdade provisória com fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 quatro anos CPP art 322 i sumariedade a cognição nas medidas cautelares em relação à profundidade não é exauriente mas sumária Em razão da natureza urgente dessas medidas o juiz exerce uma cognição sumária limitada em sua profundidade permanecendo em nível superficial Daí por que por ocasião da decretação dessas medidas não se faz necessário um juízo de certeza mas sim de probabilidade de dano periculum in mora e de probabilidade do direito fumus boni iuris 5 PROCEDIMENTO PARA A APLICAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL 51 Aplicação isolada ou cumulativa das medidas cautelares Como visto acima o art 282 1º do CPP estabelece que as medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente Significa dizer que a depender da adequação da medida e da necessidade do caso concreto é possível que o juiz adote uma ou mais das medidas acautelatórias devendo logicamente verificar a compatibilidade entre elas É o que ocorre por exemplo com a medida cautelar do recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga cuja aplicação a nosso ver pode e deve ser feita em conjunto com o monitoramento eletrônico a fim de se obter maior eficácia em seu cumprimento Nessa hipótese é interessante perceber que a própria Lei de Execução Penal ao tratar da prisãoalbergue domiciliar permite que o juiz defina a fiscalização por meio de monitoramento eletrônico quando conceder a prisão domiciliar Lei nº 721084 art 146B IV acrescentado pela Lei nº 1225810 A propósito em caso concreto envolvendo a prática dos crimes de lavagem de capitais corrupção ativa e formação de organização criminosa a 2ª Turma do Supremo concedeu a ordem em habeas corpus para determinar a substituição da prisão preventiva pela aplicação cumulativa das seguintes medidas cautelares diversas da prisão a afastamento da direção e da administração das empresas envolvidas nas investigações ficando proibido de ingressar em quaisquer de seus estabelecimentos e suspensão do exercício profissional de atividade de natureza empresarial financeira e econômica b recolhimento domiciliar integral até que demonstre ocupação lícita quando terá direito ao recolhimento domiciliar apenas em período noturno e nos dias de folga c comparecimento quinzenal em juízo para informar e justificar atividades com proibição de mudar de endereço sem autorização d obrigação de comparecimento a todos os atos do processo sempre que intimado e proibição de manter contato com os demais investigados por qualquer meio f proibição de deixar o país devendo entregar passaporte em até 48 horas e g monitoração por meio de tornozeleira eletrônica39 Evidentemente na hipótese de decretação da prisão cautelar ou internação provisória não será possível a cumulação com outra medida cautelar uma vez que já se estará impondo ao acusado o grau máximo de restrição cautelar privandoo de sua liberdade de locomoção Porém à exceção dessas hipóteses as demais medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente Aliás nas hipóteses de prisão domiciliar também se afigura possível a aplicação cumulativa de uma das medidas cautelares do art 319 do CPP vg monitoramento eletrônico porquanto há plena compatibilidade entre elas 52 Decretação de medidas cautelares pelo juiz de ofício Na fase investigatória é vedada a decretação de medidas cautelares pelo juiz de ofício sob pena de evidente violação ao sistema acusatório Acolhido de forma explícita pela Constituição Federal de 1988 art 129 I o sistema acusatório determina que a relação processual somente pode ter início mediante a provocação de pessoa encarregada de deduzir a pretensão punitiva ne procedat judex ex officio Destarte antes do início do processo deve o juiz se abster de promover atos de ofício Afinal graves prejuízos seriam causados à imparcialidade do magistrado se se admitisse que este pudesse decretar uma medida cautelar de natureza pessoal de ofício na fase préprocessual sem provocação da parte ou do órgão com atribuições assim definidas em lei Portanto antes do início do processo destoa das funções do magistrado exercer qualquer atividade de ofício que possa caracterizar uma colaboração à acusação O que se reserva ao magistrado nesse momento é atuar somente quando for provocado tutelando liberdades fundamentais como a inviolabilidade domiciliar a vida privada a intimidade assim como a liberdade de locomoção enfim atuando como garantidor da legalidade da investigação A Lei da prisão temporária Lei nº 796089 reforça esse argumento Tendo seu âmbito de incidência limitado à fase preliminar a própria lei atenta ao novo sistema acusatório trazido pela Constituição Federal de 1988 art 129 I não possibilitou que o juiz decretasse a medida cautelar de ofício Em outras palavras se ao juiz não é permitido durante a fase das investigações expedir ordem de prisão temporária cuja vedação consta expressamente do art 2º caput da Lei nº 796089 por que não acolher igual vedação em relação às demais medidas cautelares Diante do teor do art 282 2º e 4º cc art 311 ambos do CPP com redação determinada pela Lei nº 1240311 concluise que durante a fase investigatória a decretação das medidas cautelares pelo juiz só poderá ocorrer mediante provocação da autoridade policial do Ministério Público ou do ofendido neste caso exclusivamente em relação aos crimes de ação penal de iniciativa privada Desde que o magistrado seja provocado é possível a decretação de qualquer medida cautelar haja vista a fungibilidade que vigora em relação a elas Por isso se o Ministério Público requerer a prisão temporária do acusado é plenamente possível a aplicação de medida cautelar diversa da prisão ou viceversa Todavia uma vez provocada a jurisdição por denúncia do Ministério Público ou queixacrime do particular ofendido a autoridade judiciária competente passa a deter poderes inerentes à própria jurisdição penal podendo assim decretar medidas cautelares de ofício caso verifique a necessidade do provimento para preservar a prova o resultado do processo ou a própria segurança da sociedade40 Outrossim se ao juiz não se defere a possibilidade de decretar medidas cautelares de ofício na fase investigatória o mesmo não pode ser dito quanto à possibilidade de revogação ou substituição De fato considerando que a revogação ou substituição recai sobre medida anteriormente decretada pelo próprio juiz em relação à qual fora anteriormente provocado não há dúvidas acerca da possibilidade de o juiz rever a medida cautelar de ofício independentemente de provocação das partes 53 Legitimidade para o requerimento de decretação de medida cautelar Durante a fase investigatória as medidas cautelares podem ser decretadas em face de representação da autoridade policial assim como em virtude de requerimento do Ministério Público Durante o curso do processo criminal tais medidas podem ser decretadas de ofício pelo juiz assim como em face de requerimento do Parquet do querelante ou do assistente Questão pouco debatida na doutrina diz respeito à possibilidade de decretação de medidas cautelares de natureza pessoal aí incluída a prisão cautelar durante a fase investigatória em virtude de representação da autoridade policial porém sem a prévia oitiva do Ministério Público De acordo com o art 129 inciso I da Constituição Federal o Ministério Público é o titular da ação penal pública Essa titularidade também diz respeito a todas as demais medidas de natureza cautelar Com efeito devido ao caráter instrumental das medidas cautelares em relação à ação principal devem elas ser pleiteadas pelo próprio titular da ação de acordo com a estratégia processual considerada eficiente e adequada para viabilizar a ação principal Assim a nosso ver só pode se admitir o manejo das medidas cautelares por parte daquele que esteja na legítima condição de parte para o processo principal Se o Código de Processo Penal ainda prevê a possibilidade de as medidas cautelares serem decretadas em face de representação da autoridade policial sem que se refira à necessária e prévia aquiescência do órgão do Ministério Público CPP art 282 2º e art 311 devese compreender que assim o faz porquanto na vigência da ordem constitucional pretérita ainda se admitia o compartilhamento da titularidade da ação penal pública entre o Ministério Público delegados de polícia e até a própria autoridade judiciária De fato de acordo com o art 26 do CPP tido como não recepcionado pela Carta Magna a ação penal nas contravenções será iniciada com o auto de prisão em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade judiciária ou policial Assim no regime constitucional anterior admitiase uma representação direta entre autoridade policial e Poder Judiciário na medida em que aquele detinha parcela da titularidade na persecução penal Com a titularidade privativa da ação penal pública por parte do Ministério Público e a consequente adoção do sistema acusatório pela Constituição Federal de 1988 art 129 I nenhuma outra autoridade detém legitimidade para postular medida cautelar para fins de instrumentalizar futura ação penal pública Assim no caso de representações da autoridade policial noticiando a necessidade de adoção de medidas cautelares para viabilizar a apuração de infração penal ou até mesmo para assegurar a eficácia de futuro e eventual processo penal é cogente a manifestação do órgão ministerial a fim de que seja avaliado se a medida sugerida é ou não necessária e adequada aos fins da apuração da infração41 Por conseguinte a decretação da prisão preventiva na fase investigatória mediante representação da autoridade policial que não é parte na relação processual funciona como verdadeira hipótese de prisão decretada de ofício o que como visto acima não pode ser admitido durante a fase preliminar diante da adoção do sistema acusatório pela Constituição Federal de 1988 Tendo em conta que o MP é o titular da ação penal pública fosse possível a decretação da prisão sem a oitiva do Parquet poderseia ocorrer de por exemplo a prisão preventiva ser decretada em hipótese em que o dominus litis sequer visualizasse a presença de justa causa para oferecer denúncia Consideramos pois indispensável a oitiva do MP sob pena de restar caracterizada espécie de prisão preventiva decretada de ofício durante as investigações Todavia no curso do processo como se admite a atuação de ofício pelo juiz em face do interesse público na justa prestação jurisdicional nada impede que o magistrado decrete a prisão preventiva a partir da representação da autoridade policial sobretudo quando tiver notícia de reiteração delituosa42 Admitida a legitimidade exclusiva do Ministério Público para solicitar a decretação de medidas cautelares na fase investigatória em crimes de ação penal pública já que a autoridade policial não é dotada de capacidade postulatória é importante que haja algum tipo de controle e revisão sobre a atuação ministerial A sindicabilidade é fundamental nesse ponto já que não se pode admitir a existência de poderes absolutos insusceptíveis de controle Logo a fim de se evitar que eventual discordância do Ministério Público em face de representação formulada pela autoridade policial no sentido da decretação de prisão cautelar fique imune a qualquer tipo de controle é possível a aplicação subsidiária do princípio da devolução inserido no art 28 do CPP Assim como aponta a doutrina o delegado eou magistrado em caso de discordância do membro do parquet devem devolver a apreciação da questão ao órgão superior do Ministério Público43 Superada tal questão convém destacar que pela redação expressa do art 282 2º in fine do CPP durante a fase investigatória o ofendido não teria legitimidade para requerer a decretação de medidas cautelares em crimes de ação penal privada já que o dispositivo fala apenas em representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público no curso da investigação criminal Em que pese o teor do referido preceito pensamos que não há justificativa razoável para não se outorgar ao ofendido legitimidade para requerer a medida na fase investigatória na hipótese de crimes de ação penal privada Ora se a lei transfere ao ofendido a legitimidade para a ação penal de iniciativa privada deve obrigatoriamente transferir a ele todos os instrumentos para o exercício do seu direito dentre os quais o de pleitear a adoção de medidas cautelares Ainda em relação à legitimidade para requerer a decretação de medidas cautelares é importante perceber que de acordo com a antiga redação do art 311 do CPP a prisão preventiva somente podia ser decretada mediante representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público ou do querelante Com a modificação do CPP pela Lei nº 1240311 extraise da nova redação do art 311 que doravante o assistente também passa a ter legitimidade para requerer a prisão preventiva Essa legitimidade todavia somente pode ocorrer durante o curso do processo Afinal segundo o art 268 do CPP só se admite a habilitação do assistente da acusação no curso do processo penal Essa legitimidade do assistente a nosso ver também se estende às demais medidas cautelares de natureza pessoal já que o art 282 2º faz menção ao requerimento das partes aí incluído o assistente da acusação Se o assistente passa a ter legitimidade para requerer a decretação de medidas cautelares forçoso é concluir pela superação do enunciado da súmula nº 208 do Supremo Tribunal Federal segundo o qual o assistente do Ministério Público não pode recorrer extraordinariamente de decisão concessiva de habeas corpus Ora se por força da Lei nº 1240311 o assistente passou a ter legitimidade para requerer a prisão preventiva durante o andamento do processo art 311 há de se concluir que também passou a ter interesse recursal para impugnar eventual decisão concessiva de habeas corpus relativa à prisão preventiva decretada durante o curso do processo penal Os 2º e 4º do art 282 do CPP nada dizem acerca da legitimidade do investigado ou acusado para requerer a decretação de medidas cautelares o que aliás é bem óbvio já que dificilmente este teria interesse em postular medida que restringe ou limita direitos próprios atinentes a sua liberdade de locomoção Porém tal hipótese não pode ser desprezada porquanto nos casos em que a acusação postule a imposição de determinada medida cautelar e considerando a previsão do contraditório prévio no art 282 3º é possível que o acusado em contraposição a eventual pedido de prisão preventiva postule a concessão de liberdade provisória com ou sem fiança cumulado com medida cautelar diversa da prisão44 54 Contraditório prévio à decretação das medidas cautelares No processo penal sempre prevaleceu o entendimento de que não seria possível conceber e admitir a intervenção defensiva do investigado eou de seu advogado em momento anterior à decretação da prisão cautelar sob pena de frustração da eficácia da medida cautelar pleiteada Assim as medidas cautelares pessoais eram sempre aplicadas inaudita altera pars ou seja sem a oitiva da parte contrária A defesa portanto somente teria condições de interferir na decretação da prisão preventiva eou temporária em momento diferido questionando a legalidade da medida por meio de habeas corpus isto é o contraditório era diferido Com a entrada em vigor da Lei nº 1240311 e na esteira da moderna legislação europeia o art 282 3º do CPP passou a prever o contraditório prévio à decretação da medida cautelar Em face desse preceito pelo menos em regra a parte contrária deverá ser chamada para opinar e contra argumentar em face da representação da autoridade policial do requerimento do Ministério Público do querelante ou do assistente confiandose ao juiz a ponderação plena e com visibilidade em face da presença de mais uma e justificada variável de todos os aspectos que tangenciam a extensão da medida permitindolhe chegar a um convencimento mais adequado sobre a necessidade ou não de adoção da medida cautelar pleiteada De fato as razões apresentadas pela defesa técnica podem levar o juiz a não adotar a medida cautelar pretendida não só em uma hipótese de eventual erro quanto à qualificação do verdadeiro autor do delito como também na hipótese em que ele conseguir demonstrar a desnecessidade do provimento cautelar ou ainda a possibilidade de adoção de medida menos gravosa Essa bilateralidade da audiência vem parcialmente ao encontro da regra positivada no art 7º 5º do Decreto nº 67892 Pacto de São José da Costa Rica e no art 9º 3º do Decreto nº 59292 Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova Iorque que conferem ao indivíduo preso o direito de ser conduzido sem demora à presença de um juiz ou de autoridade que detenha atribuição judiciária É bem verdade que por força da norma do art 282 3º do CPP o acusado não será fisicamente conduzido à presença da autoridade judiciária porém pelo menos em regra a ele será assegurado o direito de se manifestar previamente quanto à decretação da medida cautelar Percebase que o art 282 3º do CPP referese à necessidade de observância de contraditório prévio somente quando houver pedido de medida cautelar olvidandose quanto à hipótese em que esse provimento cautelar é decretado de ofício pelo magistrado durante o curso do processo De modo semelhante ao se referir às hipóteses de descumprimento das obrigações impostas e possível substituição da medida imposição de outra em cumulação ou em último caso decretação da prisão preventiva o art 282 4º do CPP também silencia quanto à observância do contraditório prévio A nosso ver não há justificativa razoável para esse tratamento desigual Ora se a lei passou a exigir pelo menos em regra o contraditório prévio à decretação da medida cautelar este deve ser observado não só quando houver pedido formulado pelas partes como também quando a medida for decretada de ofício pelo magistrado ou quando resultar do descumprimento de obrigações impostas por meio de outras medidas cautelares Como o art 282 3º do CPP não estabelece qualquer distinção esse contraditório prévio deve ser observado tanto na fase judicial quanto na fase investigatória apesar de sabermos que nesta última não vigora o contraditório de maneira absoluta Apesar de o art 282 3º do CPP ter instituído o contraditório prévio à decretação da medida cautelar o próprio dispositivo ressalta que nos casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida o provimento cautelar poderá ser determinado pelo magistrado sem a prévia oitiva da parte contrária É o que pode ocorrer por ocasião da decretação de prisão preventiva situação em que a prévia comunicação ao acusado pode leválo a empreender fuga Basta imaginar por exemplo hipótese de requerimento de decretação de prisão com base na garantia de aplicação da lei penal Se a própria decretação da medida já pressupõe a demonstração de que o acusado pretende fugir do distrito da culpa inviabilizando futura e eventual execução da pena não é leviano concluir que cientificado o acusado de que o juiz está considerando a possibilidade de prendêlo cautelarmente provavelmente irá levar adiante seu desiderato fugindo Pensar o contrário é muita ingenuidade Nesse caso a limitação ao exercício do direito de defesa é plenamente constitucional e se apresenta em franca compatibilidade com a prisão cautelar decretada que pressupõe a surpresa e a imprevidência preservando a eficácia do processo Aqui a defesa terá condições de interferir na decretação da medida cautelar apenas em momento posterior questionando sua legalidade por meio de eventual recurso ou habeas corpus hipótese em que o contraditório será diferido Como a observância do contraditório prévio passa a ser a regra em virtude do art 282 3º do CPP se o juiz entender que não deve dar prévia ciência ao acusado da possibilidade de imposição de medida cautelar de natureza pessoal contra sua pessoa deve fazer constar da motivação de sua decisão a situação de urgência ou de perigo de ineficácia da medida que justificou a imposição da cautelar inaudita altera pars Em síntese o motivo que deu ensejo ao afastamento do contraditório prévio deve fazer parte da fundamentação da decisão 55 Descumprimento injustificado das obrigações inerentes às medidas cautelares De nada adianta a imposição de determinada medida cautelar se a ela não se emprestar força coercitiva É nesse sentido que se destaca a importância dos arts 282 4º e 312 parágrafo único ambos do CPP com redação determinada pela Lei nº 1240311 Verificado o descumprimento injustificado das medidas cautelares diversas da prisão o que demonstra que o acusado não soube fazer por merecer o benefício da medida menos gravosa é possível que o juiz determine a substituição da medida a imposição de outra em cumulação ou em última hipótese a própria prisão preventiva O magistrado não está obrigado a seguir a ordem indicada no art 282 4º do CPP Na verdade incumbe a ele analisar qual das medidas é mais adequada para a situação concreta Para tanto e em fiel observância ao disposto no art 282 3º deve ser assegurado ao acusado o contraditório prévio ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida apontando o magistrado fundamentadamente as razões pelas quais entendeu necessária a substituição da medida a imposição de outra em cumulação ou a imposição da prisão preventiva Portanto o descumprimento a que se refere o art 282 4º do CPP além de injustificado deve ser comprovado mediante o devido processo legal assegurados ao investigado ou acusado o direito ao contraditório e à ampla defesa salvo na hipótese de urgência ou de perigo de ineficácia da medida A decisão judicial determinando a substituição da medida cautelar descumprida imposição de outra em cumulação ou até mesmo a prisão preventiva deve ser devidamente fundamentada bem como lastreada em critérios de legalidade razoabilidade e proporcionalidade ex vi do art 282 incisos I e II do CPP Questão que tem provocado acirrada controvérsia na doutrina diz respeito à possibilidade de decretação da prisão preventiva diante do descumprimento injustificado das cautelares diversas da prisão se acaso a infração penal não preencher uma das hipóteses do art 313 do CPP crime doloso punido com pena máxima superior a 4 quatro anos acusado reincidente em outro crime doloso ressalvado o lapso temporal de 5 cinco anos da reincidência crime cometido com violência doméstica e familiar contra a mulher criança adolescente idoso enfermo ou pessoa com deficiência para garantir a execução das medidas protetivas de urgência quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa A título de exemplo suponhase a prática de um crime de lesão corporal leve previsto no art 129 caput cuja pena é de detenção de 3 três meses a 1 um ano Inicialmente visando impedir a reiteração delituosa já que o acusado estaria ameaçando a vítima o juiz determinou a imposição da medida cautelar de proibição de manter contato com pessoa determinada CPP art 319 III in casu o próprio ofendido Ocorre que o acusado passou a frequentar com certa frequência as imediações próximas ao local de trabalho do ofendido Ciente do descumprimento da primeira medida imposta o juiz então resolveu impor outra medida cumulativamente a saber proibição de frequentar o local de trabalho da vítima CPP art 319 II Novamente o acusado deixou de observar as medidas cautelares impostas pelo juiz Indagase seria cabível a decretação da prisão preventiva a despeito de o crime praticado pelo agente não se adequar a nenhuma hipótese do art 313 do CPP Por mais que se deva respeitar a homogeneidade das medidas cautelares não se pode negar ao juiz a possibilidade de decretar a prisão preventiva no caso de descumprimento das cautelares diversas da prisão ainda que ausente qualquer hipótese do art 313 do CPP sob pena de se negar qualquer coercibilidade a tais medidas Realmente se dissermos que na hipótese de não preenchimento do art 313 do CPP jamais será possível a decretação da prisão preventiva diante do descumprimento das cautelares diversas da prisão o art 319 do CPP tornarseá letra morta em relação a tais delitos Afinal se o acusado sabe antecipadamente que a inobservância das cautelares jamais poderá dar ensejo à conversão em preventiva isso implica em retirar qualquer força coercitiva das medidas cautelares recém criadas pela Lei nº 1240311 De nada terá adiantado assim a criação de um amplo e variado leque de medidas cautelares diversas da prisão se uma vez aplicadas e descumpridas nada puder ser feito para neutralizar as situações de perigo do art 282 I do CPP Portanto tendo em conta que a própria eficácia das medidas cautelares diversas da prisão está condicionada essencialmente ao seu caráter coercitivo de onde se extrai a importância da possibilidade de decretação da preventiva como ameaça constante que deve pairar sobre o acusado para a eventualidade de descumprimento injustificado das medidas do art 319 do CPP concluímos que na hipótese do art 282 4º cc art 312 parágrafo único a preventiva pode ser decretada independentemente da observância do art 313 do CPP45 Esse entendimento não acarreta qualquer violação ao princípio da homogeneidade Isso porque a concessão de benefícios despenalizadores como a transação penal suspensão condicional do processo substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos etc nem sempre depende apenas do quantum de pena cominado ao delito Com efeito a concessão de tais benefícios sempre leva em consideração a análise das circunstâncias judiciais do acusado A título de exemplo não se admitirá a proposta de transação penal se os antecedentes a conduta social e a personalidade do agente bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que tal medida revelase insuficiente Lei nº 909995 art 76 2º III De modo semelhante a proposta de suspensão condicional do processo não será apresentada ao acusado se ausentes os requisitos que autorizam a suspensão condicional da pena Lei nº 909995 art 89 caput De seu turno a substituição por restritiva de direitos pode ser negada se acaso o juiz constatar que a culpabilidade os antecedentes a conduta social e a personalidade do condenado bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição não seja suficiente CP art 44 III De mais a mais não se pode esquecer que a pena restritiva de direitos convertese em privativa de liberdade quando ocorre o descumprimento injustificado da restrição imposta CP art 44 4º Ora se o descumprimento de uma pena restritiva de direitos autoriza a conversão em pena privativa de liberdade idêntico raciocínio há de ser aplicado ao descumprimento injustificado de medida cautelar diversa da prisão autorizando a decretação da prisão preventiva independentemente da observância do art 313 do CPP Como se vê a pena em abstrato do delito nem sempre é sinônimo de aplicação de tais benefícios Ora tendo em conta que a nova redação do art 313 do CPP foi pensada exatamente para se impedir a decretação da preventiva nas hipóteses em que não se vislumbra a possibilidade de aplicação de pena de prisão ao final do processo é de se concluir que na hipótese de descumprimento injustificado das cautelares diversas da prisão é bem provável que o acusado não faça jus aos institutos despenalizadores acima mencionados ao final do processo já que suas circunstâncias são desfavoráveis Logo não há falar em desrespeito à homogeneidade na hipótese de decretação da preventiva É nesse sentido a lição de Eugênio Pacelli de Oliveira Segundo o autor com o advento da Lei nº 1240311 a prisão preventiva poderá ser utilizada em três circunstâncias distintas a de modo autônomo em qualquer fase da investigação hipótese em que sua decretação estará condicionada à observância dos arts 311 312 e 313 do CPP b como conversão da prisão em flagrante CPP art 310 II que também está condicionada à observância dos arts 311 312 e 313 do CPP e por fim c de modo subsidiário pelo descumprimento de cautelar diversa da prisão anteriormente imposta CPP art 282 4º cc art 312 parágrafo único hipótese em que a preventiva poderá ser decretada independentemente das circunstâncias e hipóteses arroladas no art 313 do CPP46 Por fim é oportuno destacar que o descumprimento injustificado das medidas cautelares diversas da prisão não caracteriza o crime de desobediência CP art 330 Isso porque o próprio CPP art 282 4º já prevê as consequências decorrentes do descumprimento das cautelares substituição da medida imposição de outra cumulativamente ou decretação da prisão preventiva sem fazer qualquer ressalva expressa quanto à possibilidade de responsabilização criminal pelo delito de desobediência Quando a lei extrapenal não traz previsão expressa acerca da possibilidade de cumulação do crime de desobediência com outras sanções extrapenais como ocorre na hipótese em questão é firme o entendimento jurisprudencial no sentido da impossibilidade de tipificação do referido delito47 56 Revogabilidade eou substitutividade das medidas cautelares Como desdobramento de sua natureza provisória a manutenção de uma medida cautelar depende da persistência dos motivos que evidenciaram a urgência da medida necessária à tutela do processo São as medidas cautelares situacionais pois tutelam uma situação fática de perigo Desaparecido o suporte fático legitimador da medida consubstanciado pelo fumus comissi delicti e pelo periculum libertatis deve o magistrado revogar a constrição Por isso é que se diz que a decisão que decreta uma medida cautelar sujeitase à cláusula rebus sic stantibus pois está sempre sujeita à nova verificação de seu cabimento seja para eventual revogação quando cessada a causa que a justificou seja para nova decretação diante do surgimento de hipótese que a autorize CPP art 282 5º cc art 316 Enfim como toda e qualquer espécie de medida cautelar sujeitase a decisão que decreta as cautelares de natureza pessoal inclusive a própria prisão cautelar à cláusula da imprevisão podendo ser revogada quando não mais presentes os motivos que a ensejaram ou renovada se acaso sobrevierem razões que a justifiquem Assim como observa Badaró uma vez decretada qualquer das medidas cautelares alternativas à prisão mudanças do estado de fato subjacente ao momento de sua decretação ou mesmo o surgimento de novas provas que alterem o convencimento judicial sobre o fumus comissi delicti ou o periculum libertatis podem levar à necessidade de 1 revogação da medida cautelar 2 substituição da medida cautelar por outra mais gravosa ou mais benéfica 3 reforço da medida cautelar por acréscimo de outra medida em cumulação 4 atenuação da medida caultear pela revogação de uma das medidas anteriormente imposta cumulativamente com outra48 Exemplificando encerrada a instrução criminal se o juiz passa a ter dúvidas quanto à própria existência do crime temse que o fumus comissi delicti deixou de existir Impõese pois a revogação da custódia preventiva Da mesma forma suponhase que uma prisão preventiva tenha sido decretada com base na conveniência da instrução criminal porquanto o acusado estaria constrangendo determinada testemunha Uma vez realizada a audiência una de instrução e julgamento inclusive com a oitiva da referida testemunha percebese que o motivo que deu origem à prisão deixa de existir Mais uma vez também será cabível a revogação da prisão preventiva sem prejuízo todavia da imposição das medidas cautelares diversas da prisão se acaso necessárias49 Da mesma forma que uma vez decretada a prisão cautelar esta pode ser revogada caso o juiz verifique a falta de motivo para que subsista também é possível o contrário ou seja revogada a prisão preventiva nada impede que sobrevindo razões que a justifiquem possa o magistrado decretála novamente A superveniência de fato novo provocado pelo acusado que se encontrava em liberdade seja por força de anterior revogação da prisão preventiva seja por concessão de liberdade provisória com ou sem a imposição de medidas cautelares diversas da prisão elimina a falta de justa causa ensejando por conseguinte a cassação da liberdade concedida com a consequente decretação de nova segregação cautelar50 A competência para revogar as cautelares recai originariamente sobre o mesmo órgão jurisdicional que decretou referida medida Destarte mesmo que um determinado Tribunal tenha atuado em sede recursal ao apreciar um habeas corpus impetrado por exemplo contra a decretação da prisão cautelar caberá ao magistrado de primeiro grau decidir inicialmente acerca do pedido de revogação da prisão preventiva decretada sob pena de supressão de instância levando em consideração a verificação da continuidade ou não dos motivos que autorizaram a decretação do cárcere ad custodiam Caso esse magistrado conclua pela necessidade de manutenção da prisão preventiva aí sim terseá referido magistrado de 1º grau como autoridade coatora para fins de impetração de habeas corpus perante o respectivo tribunal Em que pese o art 282 5º do CPP nada dispor acerca da legitimidade para o requerimento da revogação ou substituição da medida cautelar é certo que tal decisão pode ser proferida de ofício pelo juiz ou mediante requerimento de qualquer das partes seja da defesa seja do Ministério Público do querelante ou do assistente ou mediante representação da autoridade policial Exemplificando se ao acusado tiver sido determinada a proibição de manter contato com pessoa determinada a fim de assegurar a eficácia da instrução probatória ouvida a testemunha poderá a defesa requerer a revogação da medida porquanto deixou de existir o fundamento que autorizava sua decretação Apesar de a Lei nº 1240311 não ter previsto qualquer dispositivo expresso quanto ao controle permanente da subsistência das condições de aplicabilidade das medidas cautelares pessoais por parte da autoridade judiciária especial atenção deve ser dispensada à Resolução Conjunta nº 1 do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público que foi editada com o objetivo de institucionalizar mecanismos de revisão periódica das prisões provisórias e definitivas De acordo com o art 1º da referida Resolução as Unidades do Poder Judiciário e do Ministério Público com competência em matéria criminal infracional e de execução penal implantarão mecanismos que permitam com periodicidade mínima anual a revisão da legalidade da manutenção das prisões provisórias e definitivas das medidas de segurança e das internações de adolescentes em conflito com a lei Especificamente quanto à prisão provisória a Resolução estabelece que a revisão consistirá na reavaliação de sua duração e dos requisitos que a ensejaram art 2º Com a entrada em vigor da Lei nº 1240311 parecenos que este art 1º deve ser interpretado extensivamente para se entender que a verificação com periodicidade mínima atual deve abranger não só as prisões provisórias como todas as demais medidas cautelares Na mesma linha a Lei nº 1271412 com vigência 365 dias após a data de sua publicação que se deu em data de 17092012 também passou a dispor sobre um sistema informatizado de acompanhamento da execução das penas das prisões cautelares e das medidas de segurança cujos dados serão acompanhados pelo magistrado pelo representante do Ministério Público e pelo defensor e estarão disponíveis à pessoa presa ou custodiada Por força do art 2º da Lei nº 1271412 tal sistema deve conter o registro dos seguintes dados e informações I nome filiação data de nascimento e sexo II data da prisão ou da internação III comunicação da prisão à família e ao defensor IV tipo penal e pena em abstrato V tempo de condenação ou da medida aplicada VI dias de trabalho ou estudo VII dias remidos VIII atestado de comportamento carcerário expedido pelo diretor do estabelecimento prisional IX faltas graves X exame de cessação de periculosidade no caso de medida de segurança e XI utilização de equipamento de monitoração eletrônica pelo condenado Consoante disposto no art 4º da referida Lei esse sistema informatizado deve conter ferramentas que I informem as datas estipuladas para a conclusão do inquérito b oferecimento da denúncia c obtenção da progressão de regime d concessão do livramento condicional e realização do exame de cessação de periculosidade e f enquadramento nas hipóteses de indulto ou de comutação de pena II calculem a remição da pena e III identifiquem a existência de outros processos em que tenha sido determinada a prisão do réu ou acusado Aliás segundo o art 4º 1º da Lei nº 1271412 as datas mencionadas no inciso I do art 4º devem ser informadas tempestiva e automaticamente por aviso eletrônico ao Ministério Público ao Defensor e ao magistrado responsável pela investigação criminal processo penal ou execução da pena ou cumprimento da medida de segurança a fim de que possa analisar o cumprimento das condições legalmente previstas para soltura ou concessão de outros benefícios à pessoa presa ou custodiada Em relação ao status do agente após a revogação de sua prisão preventiva convém esclarecer que o mesmo passará a gozar da mesma liberdade anterior à decretação da medida Em outras palavras revogada a prisão preventiva o indivíduo passa a gozar de liberdade plena nos mesmos moldes daquele acusado que não foi preso em flagrante a não ser que com base no poder geral de cautela alguma medida inominada lhe seja imposta A revogação da prisão preventiva é um provimento de urgência marcado pela sumariedade formal Não faz coisa julgada material No entanto não é decretado com base na aparência além de não ser uma medida referível Logo não se trata de medida cautelar nem antecipatória mas sim de uma medida urgente baseada no poder de polícia da autoridade judiciária51 Se o fundamento que deu ensejo à revogação da prisão preventiva de um dos acusados não tiver como fundamento argumento de caráter exclusivamente pessoal os efeitos da decisão serão extensivos aos demais acusados por meio do denominado efeito extensivo constante do art 580 do CPP52 Conquanto a Lei da prisão temporária Lei nº 796089 tenha deixado de prever a possibilidade de sua revogação tal lacuna pode ser preenchida por meio da analogia Assim se no curso da investigação a cautela não se mostrar mais necessária a prisão temporária deixa de possuir sustentáculo não devendo portanto persistir Deve portanto ser objeto de revogação nos exatos termos do art 316 do CPP53 Apesar de entendermos que a utilização da expressão revogação da prisão preventiva só deva ser usada para as hipóteses em que num primeiro momento havia motivo para a decretação da medida o qual posteriormente deixou de existir convém destacar que a expressão revogação também é usada pelos Tribunais quando caracterizada qualquer falha de motivação do decreto prisional em apontar baseada em elementos objetivos dos autos e de modo específico para o caso concreto os requisitos essenciais e legitimadores da prisão preventiva Nesse sentido confirase O ato judicial que decreta a prisão preventiva diz a lei bem como o ato que a revoga será sempre fundamentado No caso faltaram ao decreto de imposição da preventiva os indispensáveis fundamentos pois levouse em conta apenas a gravidade abstrata dos fatos penais noticiados Habeas corpus deferido para ser revogada a prisão preventiva nosso grifo54 Com a devida vênia pensamos que revogação da prisão preventiva não pode ser confundida com a sua cassação ou anulação Para vícios de legalidade pertinentes à prisão preventiva tais como ausência de fundamentação o instrumento próprio é a sua cassação anulação por meio de um habeas corpus objetivando o relaxamento da prisão Destinase a revogação ao afastamento de prévia prisão cautelar decretada legalmente mas cujos pressupostos autorizadores deixaram de existir 57 Recursos cabíveis 571 Em favor da acusação De acordo com o art 581 inciso V in fine do CPP caberá recurso no sentido estrito da decisão que indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogála conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante Logo tal instrumento de impugnação também se revela adequado contra a decisão que indefere requerimento de medida cautelar diversa da prisão ou revoga constrição anteriormente imposta É bem verdade que a Lei nº 1240311 silenciou acerca dos recursos cabíveis quando se tratar de medidas cautelares diversas da prisão No entanto a despeito do silêncio do legislador pensamos ser possível interpretarse extensivamente o rol do art 581 do CPP até mesmo porque à época em que o estatuto processual penal entrou em vigor 1º de janeiro de 1942 sequer era concebida a existência de medidas cautelares diversas da prisão55 Se a autoridade policial representar no sentido de ser decretada a prisão preventiva e o magistrado deixar de fazêlo o delegado de polícia não terá legitimidade para interpor RESE O recurso só pode ser interposto se indeferido requerimento formulado pelo Ministério Público pelo querelante ou pelo assistente sendo a legitimidade deste último restrita à fase processual Interposto o recurso em sentido estrito será necessária a intimação do acusado para apresentar contrarrazões Como se sabe nas hipóteses de não recebimento da peça acusatória interposto o RESE pela acusação com base no art 581 I do CPP deve o magistrado intimar o acusado para oferecer contrarrazões tal qual disposto na súmula nº 707 do STF No caso de RESE interposto contra o indeferimento do requerimento de medidas cautelares deve ser aplicado o mesmo raciocínio tal qual explicitado pelo próprio art 282 3º do CPP que passou a assegurar o contraditório prévio à decretação das medidas cautelares O contraditório prévio também deve ser respeitado por ocasião da interposição do RESE assegurandose ao acusado a possibilidade de apresentar contrarrazões recursais salvo na hipótese de risco de esvaziamento da eficácia da medida cautelar De fato o próprio art 282 3º do CPP ressalva os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida ressalva esta onde se insere eventual pedido de prisão preventiva Nesse caso a fim de se preservar a eficácia e utilidade da medida cautelar pretendida não se deve assegurar ao acusado a oportunidade de tomar conhecimento da interposição do RESE56 Se é verdade que cabe RESE em face da decisão que indefere requerimento de medidas cautelares também é verdade que sob um ponto de vista prático a depender do caso concreto é muito mais útil e eficaz que o Parquet obtenha novos elementos de informação quanto à autoria e materialidade formulando novo pedido ao magistrado De fato optando o Ministério Público pela interposição de um recurso em sentido estrito a demora no julgamento do recurso traria prejuízo irreparável às investigações esvaziando por completo a utilidade da medida cautelar caso fosse decretada posteriormente pelo juízo ad quem Este recurso em sentido estrito interposto contra a decisão que indefere requerimento de medida cautelar ou revoga constrição anteriormente imposta não é dotado de efeito suspensivo Isso significa dizer que uma vez revogada a medida cautelar por exemplo a prisão preventiva mesmo que o RESE seja interposto o preso será colocado imediatamente em liberdade Nesse caso parecenos ser plenamente possível que o legitimado possa impetrar mandado de segurança objetivando a concessão de efeito suspensivo ao recurso em sentido estrito mantendose no exemplo citado a prisão do acusado Este entendimento é reforçado pelo disposto no art 5º II da Lei nº 1201609 que interpretado a contrario sensu dispõe que o mandado de segurança deve ser concedido quando se tratar de decisão judicial da qual não caiba recurso com efeito suspensivo57 572 Em favor do acusado O Código de Processo Penal não prevê o cabimento de recurso contra a decisão que decreta a prisão preventiva eou quaisquer das medidas cautelares diversas da prisão nem tampouco contra a decisão que indefere o pedido formulado pela defesa de revogação eou substituição da medida cautelar Não obstante o indivíduo ou qualquer pessoa poderá impetrar ordem de habeas corpus À primeira vista poderseia pensar que o habeas corpus somente seria cabível quando tivesse havido a decretação da prisão preventiva Porém não se pode afastar o cabimento do writ para as demais medidas cautelares de natureza pessoal Em primeiro lugar porque a decretação de quaisquer das medidas cautelares de natureza pessoal acarreta algum tipo de constrangimento à liberdade de locomoção Segundo porque as medidas cautelares de natureza pessoal só podem ser adotadas em relação à infração penal à qual seja cominada isolada ou alternativamente pena privativa de liberdade Por fim não se pode esquecer que o descumprimento injustificado de uma das medidas cautelares diversas da prisão pode ensejar a conversão em prisão preventiva art 282 4º58 Portanto a inobservância dos elementos do inciso I do art 282 para a decretação da cautelar ou do inciso II para a escolha de sua qualidade ou a ausência de fundamentação na sua aplicação enseja a utilização de habeas corpus mesmo que a medida cautelar diversa da prisão não restrinja completamente a liberdade de locomoção do agente haja vista que diante do disposto no 4º do art 282 do CPP o descumprimento das condições estabelecidas pode ensejar a decretação da prisão Evidente portanto o interesse de agir na utilização do habeas corpus para impugnar eventual decisão relativa à decretação de medidas cautelares de natureza pessoal já que delas pode resultar potencial constrangimento ilegal à liberdade de locomoção59 Outrossim se a medida cautelar de natureza pessoal for decretada na decisão de pronúncia caberá RESE contra tal decisão com fundamento no art 581 inciso IV do CPP Por sua vez se a medida for decretada no bojo da sentença condenatória o recurso oponível será o de apelação ex vi do art 593 inciso I do CPP No entanto a despeito da previsão de recursos contra a pronúncia e contra a sentença condenatória nada impede que o interessado impetre imediatamente um habeas corpus questionando a medida cautelar por ser remédio constitucional mais célere na tutela da liberdade de locomoção sendo inadmissível que normas infraconstitucionais limitem o cabimento do writ CF art 5º LXVIII 58 Duração e extinção das medidas cautelares de natureza pessoal Nada disse a Lei nº 1240311 quanto ao prazo de duração das medidas cautelares de natureza pessoal O problema como se percebe assemelhase à ausência de previsão de prazo de duração da prisão preventiva60 Por ora destacamos apenas que em se tratando de medidas cautelares diversas da prisão o prazo de sua duração deve ser mais dilatado quando comparado ao da prisão Na verdade há uma relação inversa entre a gravidade da restrição à liberdade de locomoção e o prazo de sua manutenção ou seja quanto mais grave a restrição aos direitos fundamentais do acusado menor deve ser o prazo de duração da medida cautelar61 No tocante à extinção das medidas cautelares diversas da prisão é certo dizer que na hipótese de sentença condenatória com trânsito em julgado tendo em conta que o acusado deverá dar início ao cumprimento da pena definitiva a medida provisória deverá ser extinta Essa extinção também deverá ocorrer automaticamente nos casos de arquivamento do inquérito policial rejeição da peça acusatória extinção da punibilidade ou ainda na hipótese de sentença absolutória tal qual disposto no art 386 parágrafo único II do CPP Em tais situações a medida cautelar deve ser cassada de imediato ainda que haja recurso da acusação já que esta impugnação não é dotada de efeito suspensivo 59 Detração Como se sabe por força do art 42 do Código Penal computamse na pena privativa de liberdade e na medida de segurança o tempo de prisão provisória no Brasil ou no exterior e o de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico A detração consiste portanto no desconto da pena final aplicada do tempo em que o acusado ficou preso cautelarmente Nada disse a Lei nº 1240311 quanto à possibilidade de detração no caso de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão ou seja se o tempo de cumprimento das medidas cautelares diversas da prisão durante o curso da persecução penal deve ou não ser descontado do quantum de pena aplicado ao final do processo Inicialmente parecenos que havendo semelhança e homogeneidade entre a medida cautelar aplicada no curso do processo e a pena imposta ao acusado na sentença condenatória irrecorrível é plenamente possível a detração A título de exemplo supondo que tenha sido imposta ao acusado a medida cautelar de recolhimento domiciliar no período noturno se acaso for condenado ao cumprimento da pena restritiva de direitos de limitação de final de semana não temos dúvida quanto à possibilidade de detração já que a cautelar guarda certa similitude com a pena definitiva Problema maior diz respeito à possibilidade de detração da pena privativa de liberdade aplicada ao final do processo Em se tratando de medidas cautelares diversas da prisão que acarretam a restrição completa à liberdade de locomoção pensamos não haver qualquer óbice à detração Logo na hipótese de internação provisória do inimputável CPP art 319 VII e prisão domiciliar CPP arts 317 e 318 o tempo referente ao cumprimento da cautelar deve ser descontado da pena definitiva aplicada ao agente Todavia quanto às demais medidas cautelares como não há restrição absoluta à liberdade de locomoção e como elas não guardam homogeneidade com uma possível pena de prisão a ser aplicada ao final do processo revelase inviável a aplicação do art 42 do Código Penal Mesmo antes do advento da Lei nº 1240311 os Tribunais Superiores já tiveram a oportunidade de analisar discussão semelhante porém no tocante à possibilidade de ser levado em consideração para fins de detração o lapso temporal referente ao período em que o acusado permanecera em gozo de liberdade provisória Em caso concreto referente à condenação à pena de 9 nove anos de reclusão e 3 três meses de detenção no qual foi concedida liberdade provisória com os ônus de pagamento de fiança comparecimento quinzenal em juízo e necessidade de autorização judicial para se ausentar do distrito da culpa concluiu o Supremo que não seria possível a detração penal considerandose o lapso em que o acusado esteve em liberdade provisória por ausência de previsão legal já que o art 42 do CP prevê o cômputo de período relativo ao cumprimento de pena ou de medida restritiva de liberdade62 Certamente este será o entendimento que irá acabar prevalecendo ou seja caso a medida cautelar diversa da prisão não acarrete restrição completa à liberdade de locomoção não será possível a detração Não obstante nas hipóteses em que o acusado se sujeitar à imposição de medidas cautelares extremamente gravosas vg monitoramento eletrônico proibição de ausentarse da comarca etc parecenos extremamente desarrazoado não se conceder nenhum benefício àquele que cumpriu a medida cautelar por um longo período até mesmo como forma de compensação decorrente dos gravames inerentes a esse castigo antecipado A título de exemplo suponhase que determinado acusado tenha cumprido cumulativamente as medidas cautelares de proibição de se ausentar da comarca e monitoramento eletrônico durante 5 cinco anos Seria possível simplesmente desconsiderar esse lapso temporal por ocasião do cumprimento do tempo de prisão penal Será que nesse caso não seria justo descontar ao menos uma parte do tempo de restrição parcial de sua liberdade de locomoção Para aqueles que dizem que tal lapso temporal não deve ser computado para fins de possível detração criarseia situação de absoluta desigualdade em relação àquele que não cumpriu nenhuma medida cautelar durante o curso da persecução penal Exemplificando tanto o acusado que cumpriu 5 cinco anos de monitoramento eletrônico e proibição de ausentarse da comarca quanto aquele que não esteve submetido a nenhuma medida cautelar durante o mesmo período não terão nenhum tempo a descontar da prisão penal Isso servirá como fator de evidente desestímulo aos acusados que cumprem as medidas cautelares já que saberão de antemão que nenhum benefício será recebido por tal comportamento Nesse caso admitida a possibilidade de detração ainda que não haja semelhança entre a medida cautelar e a pena definitiva aplicada ao final do processo surge um outro problema qual o critério a ser utilizado Seria possível descontarmos um dia de pena de prisão para cada dia de monitoramento eletrônico Seria possível descontarmos um dia de pena de prisão para cada dia de proibição de ausentarse da comarca Certamente que não já que o gravame de tais medidas não se equipara a um dia de prisão Portanto de lege ferenda pensamos que deve ser trabalhado critério de detração semelhante ao da remição constante do art 126 da LEP Ou seja para cada 03 três dias de cumprimento da medida cautelar diversa da prisão deverá ser descontado um dia de pena do agente Esse critério de remição todavia deve guardar relação com a gravidade da medida cautelar diversa da prisão Assim se a utilização do monitoramento eletrônico por 3 três dias pode dar ensejo a um dia a menos de prisão certamente há de ser pensado outro critério para medidas cautelares menos gravosas63 CAPÍTULO II PRISÃO 1 CONCEITO DE PRISÃO E SEU FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL A palavra prisão originase do latim prensione que vem de prehensione prehensio onis que significa prender Nossa legislação não a utiliza de modo preciso De fato o termo prisão é encontrado indicando a pena privativa de liberdade detenção reclusão prisão simples a captura em decorrência de mandado judicial ou flagrante delito ou ainda a custódia consistente no recolhimento de alguém ao cárcere e por fim o próprio estabelecimento em que o preso fica segregado CF art 5º inciso LXVI CPP art 288 caput No sentido que mais interessa ao direito processual penal prisão deve ser compreendida como a privação da liberdade de locomoção com o recolhimento da pessoa humana ao cárcere seja em virtude de flagrante delito ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente seja em face de transgressão militar ou por força de crime propriamente militar definidos em lei CF art 5º LXI 2 ESPÉCIES DE PRISÃO No ordenamento jurídico pátrio há fundamentalmente 3 três espécies de prisão a prisão extrapenal tem como subespécies a prisão civil e a prisão militar b prisão penal também conhecida como prisão pena ou pena é aquela que decorre de sentença condenatória com trânsito em julgado c prisão cautelar provisória processual ou sem pena tem como subespécies a prisão em flagrante64 a prisão preventiva e a prisão temporária Com a reforma de 2008 Lei nº 1168908 e Lei nº 1171908 foram expressamente extintas as prisões decorrentes de pronúncia e de sentença condenatória recorrível outrora previstas como espécies autônomas de prisão cautelar A Lei nº 1240311 que alterou o título IX do Livro I do CPP reitera esse entendimento A nova redação do art 283 caput do CPP passa a dispor que ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva Como se percebe o dispositivo indica as espécies de prisão admitidas no âmbito criminal a prisão em flagrante a prisão temporária a prisão preventiva espécies de prisão cautelar e a prisão decorrente de sentença penal condenatória com trânsito em julgado chamada pela doutrina de prisão penal65 3 PRISÃO EXTRAPENAL 31 Prisão civil 311 Prisão civil do devedor de alimentos e do depositário infiel Prisão civil é aquela decretada para fins de compelir alguém ao cumprimento de um dever civil Pelo menos de acordo com a Constituição Federal a decretação dessa prisão civil seria possível em duas hipóteses no caso do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia66 e também nas hipóteses do depositário infiel art 5º LXVII Importante notar que a prisão civil por dívida não decorre diretamente do art 5º LXVII da Constituição Federal mas sim da legislação infraconstitucional Na verdade o preceito constitucional em questão apenas autoriza a possibilidade de previsão legal de prisão civil nas duas hipóteses citadas67 Em que pese o teor da Carta Magna possibilitando a prisão civil do devedor de alimentos e a do depositário infiel a Convenção Americana sobre Direitos Humanos Pacto de São José da Costa Rica incorporada ao ordenamento pátrio por meio do Decreto nº 678 de 6 de novembro de 1992 estabelece em seu art 7º 7º que ninguém deve ser detido por dívida Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar Como o Pacto de São José da Costa Rica ressalva apenas a possibilidade de prisão civil do devedor de alimentos passouse a se questionar se a prisão civil do depositário infiel ainda teria lugar no ordenamento pátrio Inicialmente o Supremo Tribunal Federal manifestouse no sentido de que a prisão civil do devedor fiduciante nas condições em que prevista pelo DL nº 91169 Art 4º revestiase de plena legitimidade constitucional além de não transgredir o sistema de proteção instituído pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos Entendia a Suprema Corte que os tratados internacionais necessariamente subordinados à autoridade da Constituição da República não podiam legitimar interpretações que restringissem a eficácia jurídica das normas constitucionais A possibilidade jurídica de o Congresso Nacional instituir a prisão civil no caso de infidelidade depositária teria fundamento na própria Constituição Federal art 5º LXVII68 Recentemente todavia houve uma mudança de orientação do Supremo Tribunal Federal quanto ao status normativo de tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento pátrio o que consequentemente afetou a validade da prisão civil do depositário infiel A partir do julgamento do RE nº 466343SP o Supremo passou a entender que os tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil possuem status normativo supralegal o que torna inaplicável a legislação infraconstitucional com eles conflitantes seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação Portanto desde a ratificação pelo Brasil sem qualquer reserva do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos art 11 e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos art 7º 7 não há mais base legal para a prisão civil do depositário infiel Ressaltouse assim que o Pacto de São José da Costa Rica não implicaria a derrogação da Constituição Federal mas resultaria no afastamento do arcabouço normativo das regras comuns alusivas ao depósito69 Inicialmente o raciocínio desenvolvido pelo Supremo no RE 466343SP limitouse ao reconhecimento da invalidade da prisão civil do alienante fiduciário e não das demais hipóteses de depositário infiel70 Posteriormente no entanto a Suprema Corte concluiu pelo afastamento de toda e qualquer prisão civil do depositário infiel seja nas hipóteses de alienação fiduciária seja nas hipóteses de depósito judicial Com a introdução do Pacto de São José da Costa Rica no ordenamento jurídico nacional restaram derrogadas as normas estritamente legais definidoras da custódia do depositário infiel71 Seguindo esse raciocínio o Supremo Tribunal Federal averbou expressamente a revogação da Súmula 619 do STF72 Além disso a fim de por fim à controvérsia em torno da prisão civil do depositário infiel o plenário do Supremo Tribunal Federal aprovou no dia 16 de dezembro de 2009 a edição da súmula vinculante nº 25 com o seguinte teor É ilícita a prisão civil de depositário infiel qualquer que seja a modalidade do depósito No mesmo caminho o STJ editou a súmula nº 419 que dispõe Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel Logo subentendese que deixaram de ter validade as súmulas 304 e 305 do STJ73 Hoje portanto não há mais espaço para a decretação da prisão civil do depositário infiel seja nos casos de alienação fiduciária seja em contratos de depósito ou ainda nos casos de depósito judicial na medida em que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos cujo status normativo supralegal a coloca abaixo da Constituição porém acima da legislação interna produziu a invalidade das normas infraconstitucionais que dispunham sobre tal espécie de prisão civil 312 Prisão do falido O revogado DecretoLei nº 766145 antiga Lei de Falências previa a denominada prisão do falido em seu art 35 e parágrafo único a prisão do devedor no art 60 1º e a do síndico no art 69 5º Quanto ao tema já havia posição firmada nos Tribunais Superiores segundo a qual essa espécie de prisão não havia sido recepcionada pela Constituição Federal porque em confronto com a disposição constante do art 5º inciso LXVII da Constituição Federal É esse aliás o teor da Súmula nº 280 do Superior Tribunal de Justiça O art 35 do DecretoLei n 7661 de 1945 que estabelece a prisão administrativa foi revogado pelos incisos LXI e LXVII do art 5 da Constituição Federal de 198874 A nova lei de falência Lei nº 1110105 deixou de admitir a prisão nas hipóteses acima mencionadas dispondo em seu art 99 que A sentença que decretar a falência do devedor dentre outras determinações VII determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da prática de crimes definidos nesta Lei Como se percebe pela nova lei de falência a prisão do falido ou dos administradores deixa de ser considerada espécie de prisão administrativa ou civil para ser considerada espécie de prisão preventiva ficando sua decretação sujeita à observância dos pressupostos e requisitos estabelecidos entre os arts 311 e 315 do CPP Em que pese a nova lei de falências prever a decretação de prisão preventiva já vem surgindo certa controvérsia na doutrina acerca da constitucionalidade do dispositivo constante do art 99 inciso VII da Lei nº 1110105 haja vista permitir que a prisão preventiva seja decretada pelo juiz falimentar portanto por um juiz cível e não por um juiz criminal De um lado parte da doutrina considera ser possível a decretação da prisão preventiva pelo juiz da falência mesmo não sendo ele o juiz com competência criminal Nessa linha de raciocínio para Denílson Feitoza cuidase de autoridade competente para a decretação da referida prisão cautelar em fiel observância ao princípio do juiz natural Eventual argumento de que se trata de juiz cível decretando prisão processual penal não deve prosperar pois a Lei nº 1110105 prevê que quanto à prisão preventiva por crimes previstos na Lei o juiz da falência tem competência criminal75 A nosso ver o art 99 inciso VII da Lei nº 1110105 é incompatível com o art 5º incisos LXI e LXVII da Constituição Federal porquanto permite que no cível o juiz determine a prisão preventiva do falido como efeito da sentença que decreta a falência sem que haja ação penal pois esta será oferecida no juízo criminal e não perante o Juízo de falência Lei nº 1110105 art 187 caput Tendo em conta que a prisão preventiva é espécie de prisão cautelar que visa assegurar a eficácia das investigações ou do processo criminal não se pode admitir que essa medida cautelar seja decretada por autoridade judiciária desprovida de competência criminal para processar e julgar os crimes falimentares supostamente praticados pelo falido ou pelo administrador Portanto pensamos que subsiste a possibilidade de decretação da prisão preventiva mas desde que decretada pela autoridade judiciária competente para processar e julgar os crimes falimentares76 32 Prisão administrativa A prisão administrativa pode ser conceituada como espécie de prisão decretada por autoridade administrativa com o objetivo de compelir alguém a cumprir um dever de direito público Com a superveniência da Constituição de 1988 e a previsão de que ninguém será preso sem prévia autorização judicial ressalvadas as hipóteses de flagrante delito transgressão militar e crime propriamente militar CF art 5º LXI surgiu intensa controvérsia quanto à subsistência dessa espécie de prisão no ordenamento pátrio Inicialmente cabe lembrar que nas hipóteses de Estado de Defesa CF art 136 3º e de Estado de Sítio CF art 139 incisos I e II autoridades não judiciárias poderão decretar restrições à liberdade de locomoção independentemente de prévia autorização judicial À exceção desses momentos de anormalidade antes do advento da Lei nº 1240311 parte da doutrina entendia que mesmo após a Constituição de 1988 ainda seria possível a prisão administrativa desde que decretada por uma autoridade judiciária Segundo essa posição doutrinária a prisão administrativa CPP antiga redação do art 319 teria cabimento contra remissos ou omissos em entrar para os cofres públicos com os dinheiros a seu cargo a fim de compelilos a que o fizessem77 contra estrangeiro desertor de navio de guerra ou mercante surto em porto nacional78 contra estrangeiro ou brasileiro naturalizado nos procedimentos relativos à deportação expulsão e extradição quando a lei a admitisse Lei nº 681580 arts 61 69 e 81 Todas essas prisões não podiam decorrer de mera dívida civil pois a Constituição Federal estabelece que não haverá prisão civil por dívida salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel art 5º LXVII No entanto caso a conduta seja prevista como infração penal é cabível a prisão penal por dívidas decorrente de sentença penal condenatória transitada em julgado assim como a prisão cautelar desde que presentes os requisitos legais Com a devida vênia sempre pensamos que diante da Constituição de 1988 e à exceção das hipóteses do Estado de Defesa e do Estado de Sítio não havia mais espaço para a prisão administrativa no ordenamento pátrio Se a Carta Magna determina que pelo menos em regra a prisão de alguém depende de prévia autorização judicial não se pode argumentar no sentido da subsistência da prisão administrativa A hipótese do inciso II do art 319 do CPP somente pode ocorrer no curso de processo de extradição mas desde que comprovada a necessidade da medida cautelar para salvaguardar a eficácia do procedimento extradicional Portanto no ordenamento pátrio não há qualquer prisão administrativa a não ser nos casos de prisão disciplinar que serão estudadas a seguir Logo após a entrada em vigor da Constituição de 1988 o Supremo Tribunal Federal posicionou se pela não recepção da prisão administrativa Para a Suprema Corte por força do disposto no inciso LXI do art 5º da Carta Magna deixou de ser permitida a prisão administrativa79 Com a entrada em vigor da Lei nº 1240311 pensamos que a discussão em torno da subsistência da denominada prisão administrativa chega ao fim Isso porque o Capítulo V do Título IX do Livro I do CPP que versava sobre a prisão administrativa doravante passa a tratar das outras medidas cautelares Além disso os arts 319 e 320 do CPP que dispunham sobre a prisão administrativa agora passarão a dispor sobre medidas cautelares de natureza pessoal distintas da prisão cautelar Se não bastasse o fim do Capítulo do CPP que versava sobre a prisão administrativa a nova redação conferida ao art 283 do CPP não faz menção à prisão administrativa limitandose a dizer que ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva 321 Prisão do estrangeiro para fins de extradição expulsão e deportação O inciso LXI do art 5º da Constituição Federal prevê que à exceção dos casos de flagrante delito transgressões militares e crimes propriamente militares definidos em lei a privação da liberdade de locomoção só poderá ocorrer mediante ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente Por consequência sempre se entendeu que os dispositivos legais do Estatuto do Estrangeiro que em sua redação original atribuíam ao Ministro da Justiça o poder de decretar a prisão do estrangeiro para fins de extradição expulsão e deportação não haviam sido recepcionados pela Carta Magna A prisão do estrangeiro para fins de extradição só poderá ser decretada pelo Ministro Relator do Supremo Tribunal Federal por ser a Suprema Corte o órgão jurisdicional competente para processar e julgar originariamente a extradição solicitada por estado estrangeiro art 102 I g da CF Por isso mesmo antes da vigência da Lei nº 1287813 sempre se entendeu que o art 81 da Lei nº 681580 cuja redação original atribuía ao Ministro da Justiça o poder de decretar a prisão do extraditando não fora recepcionado pela Constituição Federal porquanto incompatível com o inciso LXI do art 5º80 Com a entrada em vigor da Lei nº 12878 em data de 05 de novembro de 2013 esse entendimento doutrinário e jurisprudencial acabou sendo positivado pelo legislador Por força da nova redação conferida ao art 82 caput da Lei nº 681580 o Estado interessado na extradição poderá em caso de urgência e antes da formalização do pedido de extradição ou conjuntamente com este requerer a prisão cautelar do extraditando por via diplomática ou quando previsto em tratado ao Ministério da Justiça que após exame da presença dos pressupostos formais de admissibilidade exigidos nesta Lei ou em Tratado representará ao Supremo Tribunal Federal81 Como se percebe a análise do Ministro da Justiça está restrita à presença dos pressupostos formais de admissibilidade do pedido notícia do crime cometido e fundamentação recaindo sobre o STF a competência para deliberar acerca da necessidade da decretação da prisão preventiva do estrangeiro para fins de extradição Afinal se recai sobre o Supremo a competência para processar e julgar a extradição solicitada por estado estrangeiro é evidente que também recai sobre ele a competência para a decretação de eventuais medidas cautelares que se fizerem necessárias para resguardar a eficácia do processo de extradição como por exemplo a prisão preventiva do extraditando Esta prisão preventiva para fins de extradição visa assegurar a efetividade do processo extradicional Sua importância se dá pelo fato de que seria impossível para o país que pretende julgar um criminoso apresentar pedido de extradição para um determinado Estado onde o procurado foi localizado mas logo após este fugir para outro país Também de nada adiantaria conceder um pedido de extradição mas na hora de entregar o estrangeiro ao Estado requerente não estar com ele em mãos O Estado estrangeiro poderá requerer a prisão cautelar em conjunto com o pedido de extradição ou até mesmo antes de sua formalização No caso de a prisão cautelar ser requerida antes da formalização do pedido de extradição uma vez executada a prisão do extraditando o Estado estrangeiro terá o prazo de 90 noventa dias para formalizar o pleito extradicional Se isso não ocorrer o extraditando deverá ser colocado em liberdade não se admitindo novo pedido de prisão cautelar pelo mesmo fato sem que a extradição haja sido devidamente requerida Lei nº 681580 art 82 3º e 4º com redação dada pela Lei nº 128781382 Há alguns anos era firme o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que a prisão do estrangeiro era verdadeiro requisito de procedibilidade da ação extradicional A propósito basta atentar para o quanto disposto no art 84 da Lei nº 681580 que dispõe que efetivada a prisão do extraditando com base em ordem do Ministro da Justiça tal prisão perduraria até o julgamento final do STF não sendo admitida a liberdade vigiada a prisão domiciliar nem tampouco a prisão albergue Assim à exceção da prisão decretada antes da formalização do pedido de extradição que teria eficácia temporal limitada de 90 noventa dias aquela decretada a partir do ajuizamento da ação de extradição passiva deveria durar todo o processo extradicional Nesse contexto eventual excesso de prazo ocorrido em relação à prisão cautelar do extraditando ficaria descaracterizado pelo início da ação de extradição passiva uma vez que o súdito estrangeiro deveria ficar obrigatoriamente à disposição do STF até o julgamento final83 Hoje no entanto esse entendimento vem sendo mitigado pelo próprio Supremo que tem admitido que o extraditando seja posto em liberdade quando não houver nos autos risco processual ou à coletividade pelo fato em si da liberdade do agente Em casos excepcionais o STF vem considerando que a prisão do extraditando não é uma condição sine qua non do processo de extradição estando sua decretação condicionada à observância dos requisitos para a decretação da prisão preventiva constantes do art 312 do CPP Por isso tal medida já vem sendo chamada de prisão preventiva para fins de extradição PPE Na dicção da Suprema Corte apesar da necessidade das devidas cautelas em casos de relaxamento ou de concessão de liberdade provisória é desproporcional o tratamento que vinha sendo dado ao instituto Na prisão preventiva para extradição PPE também se impõe a observância dos requisitos do art 312 do CPP sob pena de expor o extraditando à situação de desigualdade em relação aos nacionais que respondem a processos criminais no Brasil A PPE deve ser analisada caso a caso e a ela deve ser atribuído limite temporal compatível com o princípio da proporcionalidade84 De se notar então o quanto foi tímido o legislador da Lei nº 1287813 ao estabelecer nova disciplina à prisão cautelar para fins de extradição Se de um lado teve o cuidado de alterar o Estatuto do Estrangeiro para dispor expressamente que a prisão cautelar poderá ser decretada apenas pelo Supremo Tribunal Federal do outro não teve o mesmo zelo para dispor que tal prisão jamais poderá ser decretada de maneira automática como mera consequência do ajuizamento da ação de extradição passiva devendo ser utilizada apenas quando estritamente necessária e desde que presentes o fumus comissi delicti e o periculum libertatis previstos no art 312 do CPP De todo modo não obstante o silêncio do legislador o ideal é concluir que independentemente do momento em que a prisão cautelar for pleiteada pelo Estado estrangeiro antes da formalização do pedido de extradição ou em conjunto com este sua decretação jamais deverá ser compreendida como consequência lógica e inexorável da formalização do pedido de extradição Por fim convém ressaltar que para fins de extradição deve ser observado o requisito da dupla tipicidade que exige que a conduta atribuída ao extraditando considerando o tempo de sua prática esteja simultânea e juridicamente qualificada como crime tanto no Brasil quanto no Estado estrangeiro interessado Por isso em caso concreto apreciado pela 2ª Turma do Supremo concluiu se pelo indeferimento do pedido de prisão para fins de extradição porquanto a prática delituosa imputada ao extraditando de invasão de dispositivo informático cometido nos EUA teria ocorrido em 2011 anteriormente portanto à vigência da Lei nº 1273712 que acrescentou referido delito ao art 154A do Código Penal85 Superada a análise da prisão cautelar para fins de extradição convém lembrar que a deportação funciona como espécie de sanção administrativa que não impede o posterior retorno do estrangeiro ao Brasil sendo imposta nos casos de irregularidade ou clandestinidade da situação fática do alienígena em território nacional Não é exigida nocividade ou periculosidade para tal providência A irregularidade na permanência do estrangeiro ocorre quando seu visto está expirado ou deficiente por exemplo Já a clandestinidade sobrevém frente à inexistência de qualquer documentação legal quando da entrada do alienígena no Brasil ou seja o ingresso é feito às ocultas A concessão de prazo para a saída voluntária do estrangeiro é possível somente nos casos dos irregulares Quanto aos clandestinos a infração prevista no art 125 inc I da Lei nº 681580 impõe a pena de deportação direta sem o benefício referido Conquanto o art 61 do Estatuto do Estrangeiro disponha que a prisão do estrangeiro para fins de deportação poderia ser decretada pelo Ministro da Justiça certo é que à luz do art 5º LXI da Constituição Federal tal prisão só pode ser decretada pela autoridade judiciária competente O juiz natural para tanto é um juiz federal criminal na medida em que a deportação é medida de atribuição da Polícia Federal Embora a prisão para deportação não tenha natureza penal a competência do juízo cível está restrita às hipóteses taxativamente prevista no art 5º LXVII da Constituição Logo compete ao juízo federal criminal a decretação da prisão para fins de deportação86 Por fim no tocante à expulsão que não pode ser decretada se o estrangeiro for casado com brasileira ou se tiver filho brasileiro dependente da economia paterna Súmula nº 1 do STF como recai sobre o Presidente da República a atribuição para determinála a prisão deve ser decretada pelo Supremo Tribunal Federal a partir de iniciativa do Ministro da Justiça87 33 Prisão militar 331 Da prisão militar em virtude de transgressão disciplinar De acordo com a Constituição Federal art 142 caput as Forças Armadas constituídas pela Marinha pelo Exército e pela Aeronáutica são instituições nacionais permanentes e regulares organizadas com base na hierarquia e na disciplina sob a autoridade suprema do Presidente da República e destinamse à defesa da Pátria à garantia dos poderes constitucionais e por iniciativa de qualquer destes da lei e da ordem Por sua vez consoante dispõe o art 42 caput da Constituição de 1988 os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares instituições organizadas com base na hierarquia e na disciplina são militares dos Estados do Distrito Federal e dos Territórios Como se percebe a própria Carta Magna realça a importância da hierarquia e da disciplina na medida em que estas funcionam como a base institucional das Forças Armadas das Polícias Militares e do Corpos de Bombeiros Consoante dispõe o art 14 do Estatuto dos Militares Lei nº 688080 a hierarquia militar é a ordenação da autoridade em níveis diferentes dentro da estrutura das Forças Armadas A ordenação se faz por postos ou graduações dentro de um mesmo posto ou graduação se faz pela antiguidade no posto ou na graduação O respeito à hierarquia é consubstanciado no espírito de acatamento à sequência de autoridade Disciplina é a rigorosa observância e o acatamento integral das leis regulamentos normas e disposições que fundamentam o organismo militar e coordenam seu funcionamento regular e harmônico traduzindose pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes desse organismo Como importante instrumento coercitivo de tutela da hierarquia e da disciplina no âmbito das Forças Armadas das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros ao dispor sobre a prisão a Constituição Federal estabelece em seu art 5º inciso LXI que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar definidos em lei nosso grifo Da leitura do referido dispositivo depreendese que além das hipóteses de prisão decretada por ordem fundamentada de autoridade judiciária competente e de flagrante delito também é possível a prisão nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar Impõese portanto estabelecer o que se entende por transgressão militar e crime propriamente militar88 De acordo com o Regulamento Disciplinar do Exército Decreto nº 4346 de 26 de agosto de 2002 transgressão disciplinar é toda ação praticada pelo militar contrária aos preceitos estatuídos no ordenamento jurídico pátrio ofensiva à ética aos deveres e às obrigações militares mesmo na sua manifestação elementar e simples ou ainda que afete a honra pessoal o pundonor militar89 e o decoro da classe Essas transgressões disciplinares estão listadas no anexo I do referido Regulamento90 A depender da espécie de transgressão disciplinar levandose em consideração também a pessoa do transgressor as causas que a determinaram a natureza dos fatos ou atos que a envolveram assim como as consequências que dela possam advir os militares estão sujeitos às seguintes punições disciplinares em ordem de gravidade crescente a advertência é a forma mais branda de punir consistindo em admoestação feita verbalmente ao transgressor em caráter reservado ou ostensivo b impedimento disciplinar é a obrigação de o transgressor não se afastar da Organização Militar sem prejuízo de qualquer serviço que lhe competir dentro da unidade em que serve c repreensão é a censura enérgica ao transgressor feita por escrito e publicada em boletim interno d detenção disciplinar é o cerceamento da liberdade do punido disciplinarmente o qual deve permanecer no alojamento da subunidade a que pertencer ou em local que lhe for determinado pela autoridade que aplicar a punição disciplinar e prisão disciplinar consiste na obrigação de o punido disciplinarmente permanecer em local próprio e designado para tal f licenciamento e a exclusão a bem da disciplina consistem no afastamento ex officio do militar das fileiras do Exército conforme prescrito no Estatuto dos Militares Ainda segundo o Estatuto dos Militares as penas disciplinares de impedimento detenção ou prisão não podem ultrapassar 30 trinta dias Lei nº 688080 art 47 1º 332 Da prisão militar em virtude de crime propriamente militar Apesar de o Código Penal Militar não estabelecer qualquer distinção dos crimes em propriamente e impropriamente militares a doutrina se viu obrigada a realizar essa diferenciação Isso porque a Constituição Federal em seu art 5º inciso LXI estabelece que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar definidos em lei Por sua vez o Código Penal comum também faz menção aos crimes militares próprios em seu art 64 inciso II deixando de considerálos para fins de reincidência Por razões óbvias a norma constitucional em análise ao permitir a prisão no caso de transgressões militares ou crimes propriamente militares independentemente da situação de flagrância ou de ordem fundamentada da autoridade judiciária competente tem como destinatários exclusivos os militares ou seja somente o militar está autorizado a prender e somente o militar está sujeito à referida prisão O civil por conseguinte só pode ser preso em flagrante delito ou mediante decisão judicial Como visto no título atinente à competência criminal crime propriamente militar é aquele que só pode ser praticado por militar pois consiste na violação de deveres restritos que lhe são próprios sendo identificado por dois elementos a qualidade do agente militar e a natureza da conduta prática funcional Diz respeito particularmente à vida militar considerada no conjunto da qualidade funcional do agente da materialidade especial da infração e da natureza peculiar do objeto danificado que deve ser o serviço a disciplina a administração ou a economia militar A título de exemplo podemos citar os delitos de deserção CPM art 187 embriaguez em serviço CPM art 202 dormir em serviço CPM art 203 etc91 Apreendido esse conceito convém destacar que por força do art 5º LXI da Constituição Federal independentemente de o agente estar ou não em situação de flagrância ou de prévia autorização judicial é possível a prisão do militar nas hipóteses de transgressão militar ou de crime propriamente militar É o que acontece vg na hipótese do crime de deserção CPM art 187 em que se apresenta possível a prisão na medida em que se trata de crime propriamente militar Assim a prisão do desertor pode ser efetuada a qualquer tempo desde que não tenha ocorrido a prescrição nos termos do art 132 do CPM92 Costumase acreditar equivocadamente que a prisão do desertor seria possível por se tratar de crime permanente93 Logo considerandose que nas infrações permanentes considerase o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência CPPM art 244 parágrafo único a prisão do desertor seria possível por estar ele em situação de flagrância A nosso ver tratase de raciocínio equivocado94 O crime de deserção ausentarse o militar sem licença da unidade em que serve ou do lugar em que deve permanecer por mais de 8 dias não é crime permanente Crime permanente é aquele cuja consumação pela natureza do bem jurídico ofendido pode protrairse no tempo detendo o agente o poder de fazer cessar o estado antijurídico por ele realizado Como se vê uma das principais características do crime permanente consiste em o agente poder fazer cessar a perturbação do bem jurídico a qualquer momento Ele possui o domínio do fato da conduta e do resultado Ora no crime de deserção decorrido o prazo de ausência de 8 oito dias o delito já está consumado Após esse prazo a manutenção da situação de permanência já não depende mais da vontade do próprio agente tal como acontece em crimes permanentes como o de sequestro em que a vítima pode ser libertada desde que o agente que a privou da liberdade atue nesse sentido Ao contrário no caso de deserção o retorno à situação anterior foge à alçada do agente que já não tem mais o domínio do fato para fazer cessar a prática do delito Portanto afigurase possível a prisão do desertor não por se tratar de prisão em flagrante em relação a crime permanente mas sim por se tratar de crime propriamente militar Como já se manifestaram os Tribunais Superiores não há qualquer ilegalidade na prisão imediata do militar desertor que se apresenta voluntariamente eou é capturado CPPM art 452 Sendo a deserção um crime definido em lei como de natureza propriamente militar a custódia daquele que comete o delito capitulado no artigo 187 do CPM tãosomente baseada no Termo de Deserção independentemente de ordem escrita de autoridade judiciária está consentânea com o que dispõe a Constituição Federal em seu artigo 5º inciso LXI95 Nessa linha segundo a 2ª Turma da Suprema Corte a prática do crime de deserção quando o paciente ainda ostentava a qualidade de militar autoriza a instauração de instrução provisória de deserção assim como a prisão do desertor independentemente de ordem judicial art 5º LXI da Constituição A exclusão do desertor do serviço militar obsta apenas o ajuizamento da ação penal CPPM art 457 3º que não se confunde com a instauração de instrução provisória de deserção Ademais mesmo a ação penal poderá ser ajuizada após a recaptura ou apresentação espontânea do paciente quando então este será reincluído nas forças armadas salvo se considerado inapto depois de submetido à inspeção de saúde CPPM art 457 1º96 Não negamos que a prisão do militar por transgressão disciplinar seja uma espécie de prisão extrapenal na medida em que é imposta por uma autoridade administrativa militar independentemente de autorização judicial seja a priori seja a posteriori No entanto no tocante à prisão do militar por crime propriamente militar conquanto sua captura seja possível em um primeiro momento sem autorização judicial e portanto um simples ato administrativo uma vez efetivada a captura do militar deve a autoridade judiciária militar ser comunicada acerca da prisão a fim de que delibere sobre a necessidade ou não da manutenção da prisão do militar Assemelha se nesse ponto a prisão do militar por crime propriamente militar à prisão em flagrante Nessa linha de raciocínio ao julgar o HC 89645 Rel Min Gilmar Mendes a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal entendeu que mesmo na Justiça Castrense para que a liberdade dos cidadãos seja legitimamente restringida é necessário que o órgão judicial competente se pronuncie de modo expresso e fundamentado quanto à presença de uma das hipóteses que autorizam a prisão preventiva nos termos do art 312 do CPP na verdade as hipóteses de prisão preventiva no Código de Processo Penal Militar estão listadas no art 255 indicando elementos concretos aptos a justificar a constrição cautelar do direito fundamental da liberdade de locomoção art 5º inciso XV da CF8897 4 PRISÃO PENAL CARCER AD POENAM A prisão penal prisãopena ou carcer ad poenam é aquela que resulta de sentença condenatória com trânsito em julgado que impôs o cumprimento de pena privativa de liberdade Só pode ser aplicada após um devido processo penal no qual tenham sido respeitadas todas as garantias e direitos do cidadão Além de expressar a satisfação da pretensão punitiva ou a realização do Direito Penal objetivo caracterizase pela definitividade Conquanto sua utilização venha sendo reduzida ao mínimo necessário é um mal necessário do qual ainda não podemos prescindir conforme salienta Alberto Silva Franco Enquanto a dogmática penal mais criativa não oferecer nenhum substitutivo válido para a pena privativa de liberdade e enquanto a prisão embora já considerada um mal necessário não sofrer total esvaziamento o regime penitenciário com toda a sua problemática não poderá ser descartado98 5 PRISÃO CAUTELAR CARCER AD CUSTODIAM Prisão cautelar carcer ad custodiam é aquela decretada antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória com o objetivo de assegurar a eficácia das investigações ou do processo criminal Em um Estado que consagra o princípio da presunção de não culpabilidade o ideal seria que a privação da liberdade de locomoção do imputado somente fosse possível por força de uma prisão penal ou seja após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória99 Todavia entre o momento da prática do delito e a obtenção do provimento jurisdicional definitivo há sempre o risco de que certas situações comprometam a atuação jurisdicional ou afetem profundamente a eficácia e utilidade do julgado Daí o caráter imperioso da adoção de medidas cautelares a fim de se atenuar esse risco Como aponta Antônio Scarance Fernandes são providências urgentes através das quais se tenta evitar que a decisão da causa ao ser proferida não mais satisfaça o direito da parte atingindose assim a finalidade instrumental do processo consistente em uma prestação jurisdicional justa100 A prisão cautelar deve estar obrigatoriamente comprometida com a instrumentalização do processo criminal Tratase de medida de natureza excepcional que não pode ser utilizada como cumprimento antecipado de pena na medida em que o juízo que se faz para sua decretação não é de culpabilidade mas sim de periculosidade Tendo em conta a função cautelar que lhe é inerente atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal a prisão cautelar também não pode ser decretada para dar satisfação à sociedade à opinião pública ou à mídia sob pena de se desvirtuar sua natureza instrumental Infelizmente não é isso o que se vê no dia a dia forense em que há uma massificação das prisões cautelares a despeito do elevado custo que representam Como bem ressaltam Aury Lopes Jr e Gustavo Henrique Badaró infelizmente as prisões cautelares acabaram sendo inseridas na dinâmica da urgência desempenhando um relevantíssimo efeito sedante da opinião pública pela ilusão de justiça instantânea O simbólico da prisão imediata acaba sendo utilizado para construir uma falsa noção de eficiência do aparelho repressor estatal e da própria justiça Com isso o que foi concebido para ser excepcional tornase um instrumento de uso comum e ordinário desnaturandoo completamente Nessa teratológica alquimia sepultase a legitimidade das prisões cautelares quadro esse agravado pela duração excessiva101 Enquanto a prisão penal carcer ad poenam objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação a prisão cautelar carcer ad custodiam destinase única e exclusivamente a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal Como toda medida cautelar tem por objetivo imediato a proteção dos meios ou dos resultados do processo servindo como instrumento do instrumento de modo a assegurar o bom êxito tanto do processo de conhecimento quanto do processo de execução Logo a prisão preventiva não pode e não deve ser utilizada pelo Poder Público como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito Isso significa que a prisão cautelar não pode ser utilizada com o objetivo de promover a antecipação satisfativa da pretensão punitiva do Estado pois se assim fosse lícito entender subverterseia a finalidade da prisão preventiva daí resultando grave comprometimento ao princípio da presunção de inocência Louváveis nesse sentido as modificações produzidas no CPP pela Lei nº 1240311 Segundo a nova redação conferida ao art 282 6º do CPP a prisão preventiva somente será determinada quando não for possível a sua substituição por outra medida cautelar art 319 Nos mesmos moldes de acordo com o art 310 II do CPP o juiz somente decretará a prisão preventiva nas hipóteses dos arts 312 e 313 deste Código quando as medidas cautelares arroladas no art 319 deste Código adotadas de forma isolada ou cumulada se revelarem inadequadas ou insuficientes De acordo com a doutrina majoritária a prisão cautelar apresentase entre nós sob três modalidades a prisão em flagrante102 b prisão preventiva c prisão temporária A nosso juízo desde o advento da Constituição de 1988 e a consagração expressa do princípio da presunção de não culpabilidade a prisão decorrente de pronúncia e a decorrente de sentença condenatória recorrível não mais podiam ser consideradas espécies autônomas de prisão cautelar Diante do disposto no art 5º inciso LVII não seria possível que uma ordem legislativa subtraindo da apreciação do Poder Judiciário a análise da necessidade da segregação cautelar diante dos elementos do caso concreto determinasse o recolhimento de alguém à prisão como efeito automático da pronúncia ou da sentença condenatória recorrível Referidas prisões já não podiam mais de per s i legitimar uma custódia cautelar Deviam sob pena de constrangimento ilegal cingirse fundamentadamente à órbita do art 312 do CPP Estarseia portanto diante de uma prisão preventiva e não mais de uma prisão decorrente de pronúncia ou de sentença condenatória recorrível Independentemente da discussão em torno da subsistência ou não da prisão decorrente de pronúncia e de sentença condenatória em face do advento da Carta Magna certo é que a reforma processual de 2008 aboliu tais prisões pelo menos como modalidades autônomas de prisão cautelar A Lei nº 1168908 referente ao novo procedimento do júri afastou a prisão automática do antigo art 408 2º e 3º passando a dispor em seu art 413 3º que o juiz decidirá motivadamente no caso de manutenção revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e tratandose de acusado solto sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código Além disso segundo a nova redação do art 492 I e do CPP ao Juiz Presidente do Tribunal do Júri em caso de condenação caberá determinar o recolhimento ou permanência do acusado na prisão em que se encontra se presentes os requisitos da prisão preventiva Por outro lado com a Lei nº 1171908 restou revogado o art 594 do Código de Processo Penal constando do art 387 1º do CPP que o juiz decidirá fundamentadamente sobre a manutenção ou se for o caso imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta Seguindo a mesma trilha com as modificações produzidas no CPP pela Lei nº 1240311 o art 283 do CPP passou a dispor que ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem descrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva 6 MOMENTO DA PRISÃO De acordo com o art 283 2º do CPP antigo caput do art 283 a prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio Assim ainda que a pessoa esteja durante o casamento em núpcias durante festividades natalinas ou religiosas final de semana etc não há qualquer impedimento para o cumprimento da prisão já que a regra é que a prisão pode ser levada a efeito em qualquer dia e a qualquer hora Porém há importantes restrições a saber 61 Inviolabilidade do domicílio Consoante dispõe o art 5º inciso XI da Constituição Federal a casa é asilo inviolável do indivíduo ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador salvo em caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro ou durante o dia por determinação judicial Ainda que se possa reconhecer na inviolabilidade do domicílio uma proteção à liberdade física e à propriedade forçoso é reconhecer que o bem jurídico por ela tutelado é o direito à intimidade CF art 5º inciso X Para fins penais e processuais penais o conceito de domicílio é mais amplo que aquele do Código Civil segundo o qual domicílio seria o lugar onde a pessoa natural estabelece sua residência com ânimo definitivo CC art 70 caput Por casa compreendese qualquer compartimento habitado aposento ocupado de habitação coletiva ainda que se destine à permanência por poucas horas e compartimento não aberto ao público onde alguém exerce profissão ou atividade CP art 150 4º Inserese no conceito de domicílio portanto não só a casa ou habitação mas também o escritório profissional o consultório médico o quarto ocupado de hotel ou motel103 o quarto de hospital empresas e lojas do balcão para dentro pátios jardins quintal garagens depósitos etc Não se exige para a definição de casa que ela esteja fixada ao solo pois o conceito constitucional abrange as residências sobre rodas trailers residenciais barcos residência etc A inviolabilidade domiciliar não tem caráter absoluto Com efeito da própria redação dada ao inciso XI do art 5º da Constituição Federal depreendese que é possível a violação ao domicílio nos casos de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro ou durante o dia por determinação judicial Afinal como observa Novelino as liberdades públicas não são incondicionais devendo ser exercidas de maneira harmônica e com observância dos limites definidos pela Constituição104 De se ver que a própria Constituição Federal autoriza a violação ao domicílio nos casos de flagrante delito seja durante o dia seja durante a noite e independentemente de prévia autorização judicial Daí a importância da análise dos denominados crimes permanentes assim compreendidos como aqueles cuja consumação se prolonga no tempo vg extorsão mediante sequestro Ora em relação a tais delitos entendese o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência Logo estando o agente em situação de flagrância no interior de sua casa será possível a violação ao domicílio mesmo sem mandado judicial105 O próprio Código Penal em seu art 150 3º inciso II dispõe que não constitui crime de violação de domicílio a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências a qualquer hora do dia ou da noite quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser Nesses casos para que a polícia possa adentrar em uma residência sem mandado judicial exigese aquilo que se costuma chamar de causa provável no direito norteamericano probable cause ou seja quando os fatos e as circunstâncias permitiriam a uma pessoa razoável acreditar ou ao menos suspeitar com elementos concretos que um crime está sendo cometido no interior da residência Aliás em recente julgado o Supremo admitiu que não há ilegalidade na prisão em flagrante realizada por autoridade policial baseandose em notícia anônima106 A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita portanto quando amparada em fundadas razões devidamente justificadas a posteriori que indiquem que dentro da casa havia situação de flagrante delito sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados Nessa medida deve ser considerada arbitrária a entrada forçada em domicílio sem uma justificativa conforme o direito ainda que posteriormente seja constatada a existência de situação de flagrante no interior daquela casa Enfim deve haver um controle a posteriori exigindose dos agentes estatais a demonstração de que a medida fora adotada mediante justa causa ou seja que havia elementos para caracterizar a suspeita de flagrante delito no interior daquele domicílio autorizando pois o ingresso forçado independentemente de prévia autorização judicial Em síntese o modelo probatório deve ser o mesmo da busca e apreensão domiciliar que pressupõe a presença de fundadas razões CPP art 240 1º as quais logicamente devem ser exigidas de maneira modesta e compatível com o momento em questão107 O termo delito utilizado no inciso XI do art 5º da Constituição Federal merece interpretação extensiva abrangendo também a contravenção penal O raciocínio é idêntico em relação ao princípio da legalidade ou da reserva legal segundo o qual não há crime e nem contravenção penal sem lei anterior que o defina CF art 5º XXXIX Portanto mesmo em se tratando de contravenções penais vg jogo do bicho é possível o ingresso em casa alheia sem autorização judicial Referindose ao ingresso em domicílio no caso de drogas Luiz Flávio Gomes assevera que a captura é legítima não há que se falar em invasão de domicílio ou crime de abuso de autoridade Em outras palavras não importa se a droga encontrada na casa do sujeito era para traficância ou para consumo pessoal Em ambas as hipóteses a invasão foi correta é juridicamente incensurável108 Diverge a doutrina quanto à espécie de flagrante que autoriza a violação ao domicílio sem mandado judicial Parte da doutrina entende que a única espécie de flagrante que autoriza o ingresso em domicílio sem autorização judicial é o flagrante próprio CPP art 302 I e II Como garantia constitucional a proteção ao domicílio não pode ser alargada indevidamente109 A nosso ver se a Constituição Federal estabelece que é possível o ingresso em domicílio nas hipóteses de flagrante delito deve se extrair do estatuto processual penal o conceito de flagrância CPP art 302 I II III e IV Ora se interpretarmos que a fuga para residência seria inviabilizadora da prisão em flagrante estarseia criando uma hipótese de imunidade ao criminoso bastaria ao notar que está sendo perseguido adentrar em uma residência para se eximir de sua prisão110 Também se depreende do art 5º inciso XI da Constituição Federal que o consentimento do morador autoriza que se ingresse em casa alheia seja durante o dia seja durante a noite Resta saber então quem detém legitimidade para dar ou negar esse consentimento A Constituição Federal não fala em proprietário locatário ou possuidor mas sim em morador compreendendo todos aqueles que habitam a casa Logo tendo em conta que o ingresso em domicílio para fins de investigação criminal devassa a intimidade e retira o sossego de todas as pessoas que habitam o local não apenas a pessoa suspeita pode negar o consentimento como também qualquer um dos moradores que ali se encontram111 62 Conceito de dia Há dissenso na doutrina no que toca ao conceito de dia De um lado parte da doutrina entende que deve prevalecer o critério físicoastronômico considerando como dia o período compreendido entre a aurora e o pôrdosol crepúsculo112 A nosso juízo de modo a se estabelecer um critério mais seguro deve ser considerado como dia o período compreendido entre 600h e 1800h113 Há ainda aqueles que entendem que deve prevalecer a aplicação conjunta de ambos os critérios resguardandose a possibilidade de invasão domiciliar com autorização judicial mesmo após às 1800 horas desde que ainda não seja noite como ocorre no período do horário de verão114 Caso a polícia tenha em mãos um mandado de prisão expedido pela autoridade judiciária competente só poderá invadir o domicílio durante o dia mesmo que a casa seja a do próprio indivíduo visado Ausente o consentimento para ingressar à noite resta cercar o local para que ao alvorecer seja cumprida a ordem de prisão CPP art 293 caput Obviamente se a pessoa perseguida em flagrante delito invadir a casa de outrem sem o seu consentimento estará praticando outro crime violação de domicílio CP art 150 ou seja estará em flagrante delito no interior da residência autorizando por conseguinte que o agente público possa ingressar na casa e efetuar sua prisão mesmo que durante a noite E nem se diga que a negativa em permitir o ingresso durante a noite quando o procurado estiver no interior do domicílio constitui favorecimento real CP art 348 caput resistência CP art 329 caput ou desobediência CP art 330 caput Cuidase de exercício regular de direito previsto na própria Constituição Federal Como já se manifestou a Suprema Corte a garantia constitucional do inciso XI do artigo 5º da Carta da República a preservar a inviolabilidade do domicílio durante o período noturno alcança também ordem judicial não cabendo cogitar de crime de resistência115 Conquanto a violação ao domicílio só possa ocorrer durante o dia convém destacar que iniciada a execução de mandado de busca durante o dia é possível que a diligência se prolongue durante o período da noite quando o adiamento do ato puder prejudicar a eficácia da medida 63 Cláusula de reserva de jurisdição A possibilidade de invasão domiciliar durante o dia está sujeita à cláusula de reserva de jurisdição a qual conforme observa JJ Gomes Canotilho116 importa em submeter à esfera única de decisão dos magistrados a prática de determinados atos cuja realização por efeito de verdadeira discriminação material de competência jurisdicional fixada no texto da Carta Política somente pode emanar do juiz e não de terceiros inclusive daqueles a quem se hajam eventualmente atribuído poderes de investigação próprios das autoridades judiciais como ocorre com as Comissões Parlamentares de Inquérito Logo por expressa previsão constitucional compete exclusivamente aos órgãos do Poder Judiciário com total exclusão de qualquer outro órgão estatal a prática de determinadas restrições a direitos e garantias individuais a violação ao domicílio durante o dia CF art 5º inciso XI b prisão salvo nas hipóteses de flagrante delito CF art 5º inciso LXI c interceptação telefônica CF art 5º inciso XII d afastamento de sigilo de processos jurisdicionais Se a violação do domicílio está sujeita à cláusula de reserva de jurisdição forçoso é concluir que não foi recepcionada pela Constituição Federal a parte final do art 176 caput do Código de Processo Penal Militar segundo o qual a busca domiciliar poderá ser ordenada pelo juiz de ofício ou a requerimento das partes ou determinada pela autoridade policial militar 64 Momento da prisão e Código Eleitoral Ao lado da inviolabilidade do domicílio outra limitação ao momento da prisão está prevista no Código Eleitoral De acordo com o art 236 caput e 1º da Lei nº 47371965 nenhuma autoridade poderá desde cinco dias antes e até 48 horas depois do encerramento da eleição prender ou deter qualquer eleitor salvo em flagrante delito vg boca de urna ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável com trânsito em julgado ou ainda por desrespeito a salvoconduto Quanto à esta última hipótese é bom destacar que a violação a salvoconduto ordem concedida em habeas corpus preventivo por si só já pode constituir infração penal e daí hipótese de flagrante delito seja por abuso de autoridade seja por constrangimento ilegal Outrossim em se tratando de candidatos esse prazo é de quinze dias antes das eleições Por sua vez os membros das mesas receptoras e os fiscais de partido durante o exercício de suas funções não poderão ser detidos ou presos salvo o caso de flagrante delito O Código Eleitoral não se refere à prisão temporária o que é por demais óbvio na medida em que a lei que instituiu a prisão temporária Lei nº 796089 é posterior à vigência do Código Eleitoral Lei nº 473765 Assim considerando que a prisão temporária é uma espécie de prisão cautelar pensamos que o preceito do art 236 do Código Eleitoral também se aplica a ela117 Ainda em relação ao preceito do art 236 do Código Eleitoral na medida em que a finalidade do dispositivo do Código Eleitoral é a preservação do direito ao voto afigurase ilegítima sua aplicação quando não estiver caracterizado o fim ao qual se destina Nessa linha segundo Fábio Ramazzini Bechara no caso do estrangeiro residente no país ou ainda daquele que está com a prisão preventiva decretada e é surpreendido tentando embarcar no aeroporto para o exterior não se vislumbra a finalidade da lei eleitoral não sendo vedada portanto a privação da liberdade aquém das hipóteses legalmente autorizadas118 7 IMUNIDADES PRISIONAIS Em regra toda e qualquer pessoa pode ser presa No entanto há exceções 71 Presidente da República e Governadores de Estado O Presidente da República nas infrações comuns enquanto não sobrevier sentença condenatória não estará sujeito à prisão CF art 86 3º Como se vê não cabe contra o Presidente da República nenhuma prisão cautelar Ademais por força do disposto no art 86 4º da Constituição Federal enquanto vigente o mandato o Presidente da República não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de sua função fatos praticados antes ou durante o mandato Tratase da cláusula da irresponsabilidade relativa que não protege o Presidente da República quanto aos ilícitos praticados no exercício da função ou em razão dela assim como não exclui sua responsabilização civil administrativa ou tributária Extinto ou perdido o mandato o Presidente da República poderá ser criminalmente processado pelo fato criminoso estranho ao exercício da função ainda que praticado antes ou durante a investidura Discutese na doutrina se essa imunidade seria extensiva a Governadores de Estado A nosso ver a regra do art 86 3º da Constituição Federal é de aplicação exclusiva do Presidente da República e não pode ser estendida aos chefes do Executivo Estadual e municipal mesmo que por via de Constituição Estadual ou Lei Orgânica Municipal A propósito no julgamento da ADI 1026 o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art 86 da Constituição do Estado de Sergipe que reproduzia a disciplina contida nos 3º e 4º do art 86 da Constituição Federal a fim de que fossem eles aplicáveis ao Governador do mesmo Estado Considerouse que tal disciplina aplicase exclusivamente ao Presidente da República não servindo de modelo para os Estados119 No âmbito do Superior Tribunal de Justiça porém até bem pouco tempo atrás havia entendimento em sentido contrário segundo o qual em razão do princípio da simetria nas infrações comuns governadores não estariam sujeitos à prisão enquanto não sobreviesse sentença condenatória120 Recentemente todavia a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça no curso de inquérito instaurado contra o então Governador do Distrito Federal JRA diante da tentativa deste de frustrar a instrução criminal mediante corrupção de testemunha e falsidade ideológica de documento privado deliberou pela decretação de sua prisão preventiva com fundamento na garantia da ordem pública e na conveniência da instrução criminal Entendeu a Corte Especial do STJ que os Governadores dos Estados e do Distrito Federal não gozam de imunidade à prisão cautelar prerrogativa extraordinária garantida somente ao Presidente da República na qualidade de Chefe de Estado reserva de competência da União Federal Ademais concluiu que a apreciação do pedido de prisão preventiva pelo STJ independe de prévia autorização da Câmara Distrital tendo em vista a natureza cautelar da prisão preventiva bem como o suposto envolvimento de membros da Casa Legislativa no esquema de corrupção121 A prisão preventiva do Governador do Distrito Federal foi confirmada pelo Supremo Tribunal Federal que entendeu presente de forma clara a prática de atos com o escopo de obstruir a justiça atraindo a incidência do disposto no art 312 do CPP a revelar a possibilidade de prisão preventiva admitida pela Carta da República no art 5º LXI LXII LXIII LXIV LXV e LXVI em virtude da necessidade de preservarse não só a regular instrução criminal no caso retratada nos autos do inquérito mas também a ordem pública ante a atuação profícua de instituições como a Polícia Federal o Ministério Público e o Judiciário122 72 Imunidade diplomática Chefes de governo estrangeiro ou de Estado estrangeiro suas famílias e membros das comitivas embaixadores e suas famílias funcionários estrangeiros do corpo diplomático e suas família assim como funcionários de organizações internacionais em serviço ONU OEA etc gozam de imunidade diplomática que consiste na prerrogativa de responder no seu país de origem pelo delito praticado no Brasil Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas aprovada pelo Decreto Legislativo 1031964 e promulgada pelo Decreto nº 56435 de 08061965 Em virtude disso tais pessoas não podem ser presas e nem julgadas pela autoridade do país onde exercem suas funções seja qual for o crime praticado CPP art 1º inciso I Em caso de falecimento de um diplomata os membros de sua família continuarão no gozo dos privilégios e imunidades a que têm direito até a expiração de um prazo razoável que lhes permita deixar o território do Estado acreditado art 39 3º da Convenção de Viena sobre relações diplomáticas Admitese renúncia expressa à garantia da imunidade pelo Estado acreditante ou seja aquele que envia o Chefe de Estado ou representante Tal imunidade não é extensiva aos empregados particulares dos agentes diplomáticos De se lembrar que segundo o art 451 da Convenção de Viena sobre relações consulares é possível a renúncia pelo Estado às imunidades do agente consular Por isso no julgamento de habeas corpus perante o STJ referente a crimes de descaminho e falsidade ideológica supostamente praticados pelo CônsulGeral de El Salvador no exercício da função diante da renúncia feita pelo Estado estrangeiro concluiuse pela possibilidade de prosseguimento da persecução penal123 Quanto ao cônsul este só goza de imunidade em relação aos crimes funcionais Convenção de Viena de 1963 sobre Relações Consulares Decreto nº 61078 de 26071967 Além disso a prisão só é admitida na hipótese de crime grave e desde que haja decisão da autoridade competente Por crime grave o STF concluiu que basta que se trate de crime apenado com reclusão ainda que cabível o benefício da suspensão condicional do processo Não por outro motivo ao apreciar habeas corpus referente a crime de pedofilia supostamente praticado pelo Cônsul de Israel no Rio de Janeiro posicionouse a Suprema Corte pela inexistência de obstáculo à prisão preventiva nos termos do art 41 da Convenção de Viena pois os fatos imputados ao paciente não guardavam pertinência com o desempenho das funções consulares124 Vale ressaltar que essa imunidade não impede que as autoridades policiais investiguem o delito praticado colhendo as informações necessárias referentes à autoria e materialidade do ilícito que deverão ser encaminhadas às autoridades do país de origem do agente Com efeito o fato de o crime ser praticado por alguém que goze de imunidade diplomática não significa que nada possa ser feito Supondo assim que um embaixador seja surpreendido desferindo tiros contra uma pessoa sua captura poderá ser efetuada de modo a se evitar a consumação do delito Só que uma vez obstada a prática do delito o auto de prisão em flagrante delito não poderá ser lavrado A ocorrência porém será registrada para o efeito de se enviar provas ao seu país de origem 73 Senadores deputados federais estaduais ou distritais Senadores deputados federais estaduais ou distritais125 desde a expedição do diploma não poderão ser presos salvo em flagrante de crime inafiançável É a chamada freedom from arrest Nesse caso os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva para que pelo voto da maioria de seus membros resolva sobre a prisão CF art 53 2º cc art 27 1º Segundo precedente antigo do Supremo Tribunal Federal congressistas só poderiam sofrer prisão provisória ou cautelar numa única e singular hipótese situação de flagrância em crime inafiançável Logo não poderiam ser objeto de prisão temporária nem tampouco de prisão preventiva Como se trata de prerrogativa de caráter institucional inerente ao Poder Legislativo não se reconhece ao congressista a faculdade de a ela renunciar Por outro lado dentro do contexto normativo delineado pela Constituição a garantia da imunidade parlamentar não obsta a execução de penas privativas de liberdade definitivamente impostas ao membro do Congresso Nacional126 A despeito desse precedente antigo em julgamento relativo à Operação Dominó deflagrada no Estado de Rondônia a 1ª Turma do STF entendeu que o caso concreto não comportaria interpretação literal da regra proibitiva da prisão de parlamentar CF art 53 2º e 3º e sim solução que conduzisse à aplicação efetiva e eficaz de todo o sistema constitucional Aduziuse que a situação evidenciaria absoluta anomalia institucional jurídica e ética uma vez que praticamente a totalidade dos membros da Assembleia Legislativa do Estado de Rondônia estaria indiciada ou denunciada por crimes relacionados à mencionada organização criminosa que se ramificaria por vários órgãos estatais Assim tendo em conta essa conjuntura considerouse que os pares do deputado estadual não disporiam de autonomia suficiente para decidir sobre a sua prisão porquanto ele seria o suposto chefe dessa organização Em consequência salientouse que aplicar o pretendido dispositivo constitucional na espécie conduziria a resultado oposto ao buscado pelo ordenamento jurídico Entendeuse pois que à excepcionalidade do quadro haveria de corresponder à excepcionalidade da forma de interpretar e aplicar os princípios e regras constitucionais sob pena de se prestigiar regra de exceção que culminasse na impunidade dos parlamentares127 A matéria voltou a ser apreciada recentemente pelo Supremo Tribunal Federal in casu pela 2ª Turma por ocasião da decretação da prisão do Senador D do A Reiterouse o entendimento de que não se pode fazer uma leitura seca da regra proibitiva da prisão de parlamentar tal qual disposta no art 53 2º da Constituição Federal para fins de se concluir que parlamentares federais estaduais ou distritais só podem ser presos em flagrante de crime inafiançável Na verdade o referido dispositivo constitucional deve ser interpretado no seguinte sentido a a Constituição garante a imunidade relativa dos parlamentares e a Constituição proíbe a impunidade absoluta de quem quer que seja b a regra limitadora do processamento de parlamentar e a proibitiva de sua prisão são garantias do cidadão do eleitor para a autonomia do órgão legiferante e da liberdade do eleito para representar conforme prometera e cumprir os compromissos assumidos no pleito Não configuram portanto direito personalíssimo do parlamentar mas prerrogativa que lhe advém da condição de membro do poder que precisa ser preservado para que também seja preservado o órgão parlamentar em sua autonomia a fim de que ali se cumpram as atribuições que lhe foram constitucionalmente cometidas Logo a norma constitucional que cuida da imunidade prisional do parlamentar não pode ser tomada em sua literalidade menos ainda excluída do sistema constitucional como se apenas aquela regra existisse sem qualquer vinculação com os princípios que a determinam e com os fins a que ela se destina A Constituição não diferencia o parlamentar para privilegiálo Distingueo e tornao imune ao processo judicial e até mesmo à prisão para que os princípios do Estado Democrático da República sejam cumpridos jamais para que eles sejam desvirtuados Afinal o que se garante é a imunidade não a impunidade Essa é incompatível com a Democracia com a República e com o próprio princípio do Estado de Direito Imunidade é a prerrogativa que advém da natureza do cargo exercido Quando o cargo não é exercido segundo os fins constitucionalmente definidos aplicarse cegamente a regra que a consagra não é observância da prerrogativa é criação de privilégio E esse sabese é mais uma agressão aos princípios constitucionais ênfase dada ao da igualdade de todos na lei Considerando pois a excepcionalidade do quadro em questão concluiu o Supremo pelo cabimento da prisão preventiva do referido Senador já que a regra do art 53 2º pode ser relativizada em situações de completa anomalia institucional Por isso a 2ª Turma do Supremo referendou a decretação da prisão preventiva do referido Senador pelo Ministro Relator fundamentada não apenas em indícios de autoria e prova da existência de diversos crimes vg lavagem de capitais crimes contra a administração pública organização criminosa etc mas também nos pressupostos da conveniência da instrução criminal suposto pagamento de R 5000000 mensais a família de pretenso colaborador para que este não firmasse acordo de colaboração premiada na Operação Lava Jato garantia de aplicação da lei penal havia um plano para a fuga deste colaborador se acaso fosse agraciado com um habeas corpus e garantia da ordem pública cooptação de colaborador promessa de intercessão política junto aos Ministros do Supremo em favor da liberdade do pretenso colaborador obtenção de documentos judiciais sigilosos etc128 Merece especial atenção a súmula 4 do STF segundo a qual não perde a imunidade parlamentar o congressista nomeado Ministro de Estado Referida súmula foi cancelada pela Suprema Corte quando do julgamento do Inquérito nº 104129 Logo tratandose de deputado licenciado à época do fato para o exercício de outro cargo na Administração Pública não há que se falar na inviolabilidade ou imunidade processual mesmo que venha a reassumir o mandato posteriormente após a prática do fato delituoso130 Ressaltamos mais uma vez que a impossibilidade de se prender em flagrante os membros do Congresso Nacional por crimes afiançáveis não significa que nada possa ser feito quando colhidos em situação de flagrância Nesse caso seja a autoridade policial seja qualquer do povo poderá adotar medidas no sentido de interromper a atividade ilícita registrando a ocorrência mas não será lavrado o auto de prisão em flagrante nem tampouco ocorrerá o recolhimento ao cárcere Na hipótese de prisão em flagrante por crime inafiançável a autoridade que presidir o auto deve encaminhálo à casa respectiva que no exercício de função anômala pelo voto aberto da maioria de seus membros maioria absoluta 257 deputados ou 41 senadores deve deliberar sobre a prisão mantendo ou não o congressista preso Vale ressaltar que vereadores ao contrário do que ocorre com parlamentares federais estaduais131 ou distritais não gozam de incoercibilidade pessoal relativa freedom from arrest embora sejam detentores da chamada imunidade material em relação às palavras opiniões e votos que proferirem no exercício do mandato e na circunscrição do município CF art 29 VIII e possuam em alguns Estados da Federação prerrogativa de foro assegurada na respectiva Constituição132 74 Magistrados e membros do Ministério Público De acordo com a Lei Orgânica da Magistratura Nacional LC 3579 são prerrogativas do Magistrado não ser preso senão por ordem escrita do Tribunal ou do Órgão Especial competente para o julgamento salvo em flagrante de crime inafiançável caso em que a autoridade fará imediata comunicação e apresentação do Magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado art 33 inciso II Além disso quando no curso de investigação houver indício da prática de crime por parte do Magistrado a autoridade policial civil ou militar remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou Órgão Especial competente para o julgamento a fim de que se prossiga na investigação LC 3579 art 33 parágrafo único Por sua vez nos exatos termos da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público Lei nº 862593 constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público ser preso somente por ordem judicial escrita salvo em flagrante de crime inafiançável caso em que a autoridade fará no prazo máximo de vinte e quatro horas a comunicação e a apresentação do membro do Ministério Público ao ProcuradorGeral de Justiça art 40 inciso III Ademais quando no curso de investigação houver indício da prática de infração penal por parte do membro do Ministério Público a autoridade policial civil ou militar remeterá imediatamente sob pena de responsabilidade os respectivos autos ao ProcuradorGeral de Justiça a quem competirá dar prosseguimento à apuração Lei nº 862593 art 41 parágrafo único Como se percebe pela leitura dos dispositivos legais no tocante à prisão em flagrante há expressa restrição quanto aos crimes afiançáveis Essa ressalva quanto à prisão em flagrante por crimes afiançáveis não significa no entanto que essas autoridades estejam penalmente isentas por eles Apesar de não ser possível a prisão em flagrante em crimes afiançáveis a ocorrência deve ser registrada e posteriormente encaminhada à Presidência do Tribunal a que estiver vinculado o juiz ou ao respectivo ProcuradorGeral em se tratando de membros do Ministério Público No caso de flagrante de crime inafiançável afigurase possível a captura do Magistrado ou do membro do Ministério Público porém o auto de prisão em flagrante não pode ser presidido por delegado de polícia Ora como a apuração de ilícitos supostamente praticados por Magistrados ou membros do Ministério Público deve ser feita pelo Presidente do Tribunal ou pelo Procurador Geral não há como se pretender que o auto de prisão em flagrante não seja lavrado por essas mesmas autoridades Afinal de contas no auto de prisão em flagrante delito já se está a praticar ato de polícia judiciária consistente na colheita de elementos de informação contra o suposto autor do delito Nessa linha vejase o enunciado nº 6 da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF Não cabe à autoridade policial instaurar inquérito para investigar conduta delituosa de membro do Ministério Público da União Este trabalho investigatório é instaurado tem curso e é concluído no âmbito do Ministério Público Federal É bom ressaltar que o fato de a prisãocaptura ter sido feita pela autoridade policial não significa necessariamente que ocorrerá a lavratura do auto de prisão em flagrante pelo Presidente do Tribunal ou pelo ProcuradorGeral Afinal cabe a esta autoridade um juízo de valoração das condições objetivas da flagrância e verificação da razoabilidade probatória dos indícios colhidos a fim de determinar a medida extrema de constrição da liberdade Ao contrário de senadores deputados federais estaduais ou distritais em relação aos quais o Supremo entende que pelo menos em regra a Constituição Federal somente autoriza a prisão em flagrante de crime inafiançável CF art 53 2º excluindose assim a incidência de qualquer outra modalidade cautelar prisional magistrados e membros do Ministério Público apesar de não estarem sujeitos à prisão em flagrante por crime afiançável estão sujeitos à prisão temporária eou preventiva Basta perceber que as próprias Leis Orgânicas fazem menção à possibilidade de prisão mediante ordem judicial escrita art 40 inciso III da Lei nº 862593 art 18 inciso II alínea d da Lei Complementar nº 7593 e art 33 inciso II da Lei Complementar nº 3579 75 Advogados Por motivo ligado ao exercício da profissão advogados somente poderão ser presos em flagrante em caso de crime inafiançável assegurada nesse caso a presença de representante da OAB para lavratura do auto respectivo sob pena de nulidade e nos demais casos a comunicação expressa à seccional da OAB Lei nº 890694 art 7º 3º Portanto se o delito em virtude do qual o advogado foi preso em flagrante estiver relacionado ao exercício da profissão sua prisão somente será possível se o delito for inafiançável assegurada a presença de representante da OAB quando da lavratura do respectivo auto Interpretandose a contrario sensu o referido dispositivo concluise que por motivo ligado ao exercício da profissão advogados não poderão ser presos em flagrante pela prática de crimes afiançáveis Ademais caso a prisão em flagrante ocorra por motivos estranhos ao exercício da advocacia a prisão poderá ser realizada normalmente independentemente da natureza do delito afiançável ou inafiançável com a ressalva de que subsiste a obrigatoriedade de comunicação expressa à seccional da OAB Apesar de não ser possível a prisão em flagrante de advogado pela prática do delito de desacato ligado ao exercício da profissão seja por se tratar de infração de menor potencial ofensivo seja por se tratar de crime afiançável isso não significa dizer que o advogado não possa ser responsabilizado criminalmente pelo referido delito Como se sabe é possível que o advogado responda pelo crime de desacato delito este que foi eliminado do âmbito de sua imunidade material ou penal vide ADI 11278DF133 76 Menores de 18 anos Há de se diferenciar a situação da criança até doze anos de idade incompletos e a do adolescente com idade entre doze e dezoito anos Cuidandose de criança não é possível a privação de sua liberdade em razão da prática de ato infracional Lei nº 806990 art 101 1º com redação dada pela Lei nº 120102009 Logo caso uma criança seja por exemplo surpreendida em situação de flagrância de conduta prevista como crime ou contravenção penal Lei nº 806990 art 103 deve ser apresentada ao Conselho Tutelar ou à Justiça da Infância e da Juventude para fins de aplicação da medida de proteção que se reputar adequada nos termos dos arts 101 105 e 136 inciso I do Estatuto da Criança e do Adolescente Por outro lado nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente Lei nº 806990 art 106 caput Como se percebe no caso de adolescentes é possível que ocorra sua apreensão não se deve usar o termo prisão em duas situações flagrante de ato infracional e nos casos de internação provisória Antes da sentença definitiva a internação pode ser determinada pelo prazo máximo de 45 quarenta e cinco dias A decisão deve ser fundamentada e basearse em indícios suficientes de autoria e materialidade demonstrada a necessidade imperiosa da medida A internação decretada ou mantida pela autoridade judiciária não poderá ser cumprida em estabelecimento prisional Inexistindo na comarca entidade com as características definidas no art 123 da Lei nº 806990 o adolescente deverá ser imediatamente transferido para a localidade mais próxima Sendo impossível a pronta transferência o adolescente aguardará sua remoção em repartição policial desde que em seção isolada dos adultos e com instalações apropriadas não podendo ultrapassar o prazo máximo de 5 cinco dias sob pena de responsabilidade Quanto aos inimputáveis em razão de doença mental sua prisão é plenamente possível Para mais detalhes acerca do assunto remetemos o leitor ao tópico pertinente às medidas cautelares diversas da prisão especificamente no item pertinente à internação provisória CPP art 319 VII 8 PRISÃO E EMPREGO DE FORÇA De acordo com o art 284 do CPP não será permitido o emprego de força salvo a indispensável no caso de resistência ou tentativa de fuga do preso Nos mesmos moldes dispõe o art 234 caput do CPPM que o emprego de força só é permitido quando indispensável no caso de desobediência resistência ou tentativa de fuga Se houver resistência da parte de terceiros poderão ser usados os meios necessários para vencêla ou para defesa do executor e auxiliares seus inclusive a prisão do ofensor De tudo se lavrará auto subscrito pelo executor e por 2 duas testemunhas Tratase o emprego de força de medida de natureza excepcional devendo o agente limitar seu emprego àquilo que for indispensável para vencer a resistência ativa do preso ou sua tentativa de fuga Assim agindo não há falar em conduta ilícita por parte do responsável pela prisão eis que sua ação está acobertada pelo estrito cumprimento do dever legal agente público ou pelo exercício regular de direito particular podendo a depender do caso concreto caracterizar inclusive legítima defesa De modo algum todavia autorizase o emprego de violência extrema consubstanciada na morte do preso como ainda sói ocorrer em hipóteses de tentativas de fuga com uso de veículos automotores Obviamente na hipótese de resistência ativa por parte do preso com a prática de agressão injusta em face do responsável pela prisão pode este agir amparado pela legítima defesa desde que se socorra dos meios necessários de maneira moderada e proporcional CP art 25 Nessa linha com o objetivo de regulamentar o uso de força pelos agentes de segurança pública foi editada a Portaria Interministerial nº 4226 de 31 de dezembro de 2010 conjuntamente pelo Ministro da Justiça e o Ministro Chefe da Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República No anexo I da referida portaria a diretriz nº 3 afirma que os agentes de segurança pública não deverão disparar armas de fogo contra pessoas exceto em casos de legítima defesa própria ou de terceiro contra perigo iminente de morte ou lesão grave Tal portaria ainda prevê que não é legítimo o uso de armas de fogo contra pessoa em fuga que esteja desarmada ou que mesmo na posse de algum tipo de arma não represente risco imediato de morte ou de lesão grave aos agentes de segurança pública ou terceiros De modo semelhante dispõe que não é legítimo o uso de armas de fogo contra veículo que desrespeite bloqueio policial em via pública a não ser que o ato represente um risco imediato de morte ou lesão grave aos agentes de segurança pública ou terceiros diretriz nº 5 Ademais a diretriz nº 7 afirma que o ato de apontar arma de fogo contra pessoas durante os procedimentos de abordagem não deverá ser uma prática rotineira e indiscriminada 81 Instrumentos de menor potencial ofensivo ou não letais Com o objetivo de resguardar a integridade física de toda e qualquer pessoa presa ou em liberdade sujeita ao uso da força por agentes de segurança pública evitando seu emprego de maneira irracional foi editada a Lei nº 13060 com vigência em data de 23 de dezembro de 2014 Referida Lei disciplina o uso dos instrumentos de menor potencial ofensivo assim considerados aqueles projetados especificamente para com baixa probabilidade de causar mortes ou lesões permanentes conter debilitar ou incapacitar temporariamente pessoas a exemplo de armas de choque como a taser spray de pimenta gás lacrimogêneo balas de borracha etc Por força da Lei nº 1306014 os órgãos de segurança pública quais sejam a Polícia Federal a Polícia Rodoviária Federal a Polícia Ferroviária Federal as Polícias Civis as Polícias Militares os Corpos de Bombeiros Militares e as Guardas Municipais deverão priorizar a utilização desses instrumentos não letais desde que o seu uso não coloque em risco a integridade física ou psíquica dos policiais e deverão obedecer aos princípios da legalidade necessidade razoabilidade e proporcionalidade De mais a mais consoante disposto no art 2º parágrafo único da referida Lei não é legítimo o uso de arma de fogo a contra pessoa em fuga que esteja desarmada ou que não represente risco imediato de morte ou de lesão aos agentes de segurança pública ou a terceiros b contra veículo que desrespeite bloqueio policial em via pública exceto quando o ato represente risco de morte ou lesão aos agentes de segurança pública ou a terceiros 9 MANDADO DE PRISÃO À exceção dos casos de flagrante delito transgressão militar e crime propriamente militar a Carta Magna art 5º LXI demanda ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente para que alguém seja preso Por isso não se pode fechar os olhos para a importância do mandado de prisão instrumento que materializa a ordem de prisão escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente Tamanha é a sua importância que o próprio art 288 do CPP estabelece que ninguém será recolhido à prisão sem que seja exibido o mandado ao respectivo diretor ou carcereiro a quem será entregue cópia assinada pelo executor ou apresentada a guia expedida pela autoridade competente devendo ser passado recibo da entrega do preso com declaração de dia e hora Dispõe o art 285 do CPP que a autoridade que ordenar a prisão fará expedir o respectivo mandado observados os seguintes requisitos a ser lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade competente nada impede que o mandado seja lavrado por um escrevente ou por um funcionário da justiça O que é indispensável é a assinatura da autoridade judiciária competente elemento essencial à existência do mandado de prisão Cuidase de pressuposto de validade que comprova a autenticidade da ordem emanada Sem a assinatura do juiz o mandado jamais prestará para prender pois a desconformidade com o modelo legal é tão intensa que se pode falar em inexistência do ato b designar a pessoa que tiver de ser presa por seu nome alcunha ou sinais característicos de maneira semelhante ao que ocorre na denúncia CPP art 41 não são necessários todos os dados referentes à qualificação da pessoa que tiver de ser presa RG filiação alcunha sexo cor da pele data de nascimento naturalidade endereço residencial No entanto diante dos frequentes casos de homônimos devese buscar individualizála da melhor maneira possível a fim de se evitar abusos eou erros c mencionará a infração penal que motivar a prisão impõese aqui uma interpretação extensiva eis que a lei disse menos do que queria dizer Isso porque em se tratando de prisão civil do devedor de alimentos não há infração penal Destarte o dispositivo em questão deve ser lido mencionará a infração penal ou o motivo legal que der ensejo à prisão d declarará o valor da fiança arbitrada quando afiançável a infração tendo em conta que a Constituição Federal preceitua que ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança do mandado deve constar o valor da fiança se a infração for afiançável sob pena inclusive de restar caracterizado o delito de abuso de autoridade previsto no art 4º alínea e da Lei nº 489865 O conceito de infrações afiançáveis deve ser feito a partir de uma interpretação a contrario sensu dos arts 323 e 324 do CPP e será dirigido a quem tiver qualidade para darlhe execução quem tem atribuição para fazer cumprir o mandado de prisão é o oficial de justiça a autoridade policial ou seus agentes Particulares ou funcionários públicos de outras categorias não detêm autorização para efetuar o cumprimento de mandado de prisão nem mesmo por delegação Além dos requisitos constantes do art 285 outros são apontados pela doutrina a colocação da comarca vara e ofício de onde é originário b número do processo eou do inquérito onde foi proferida a decisão decretando a prisão c nome da vítima do crime d teor da decisão que deu origem à ordem de prisão preventiva temporária etc e data da decisão f data do trânsito em julgado quando for o caso g pena aplicada quando for o caso h prazo de validade do mandado que equivale ao lapso prescricional134 É indispensável que o mandado de prisão seja passado em duplicata estando ambas as cópias assinadas pela autoridade judiciária O dispositivo em questão atende ao preceito do art 5º inciso LXIV da Constituição Federal segundo o qual o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial o qual obviamente também abrange a autoridade judiciária responsável pela privação da liberdade de locomoção do preso Não menos importante é a especificação do dia hora e lugar em que a diligência foi cumprida sobretudo para fins de contagem do tempo de prisão Afinal por força da detração computase na pena privativa de liberdade o tempo de prisão provisória no Brasil ou no estrangeiro CP art 42 Da entrega do mandado de prisão deve o capturado passar recibo no outro exemplar retornando aos autos em seguida Se acaso o preso se recuse a passar recibo duas testemunhas deverão assinar o outro mandado São as denominadas testemunhas instrumentárias ou fedatárias De acordo com o disposto no art 287 caput do CPP cuja redação não foi modificada pela Lei nº 1240311 em se tratando de infração inafiançável se o executor não estiver no momento da captura com o mandado de prisão poderá dar voz de prisão ao capturando devendo neste caso apresentar o preso imediatamente à autoridade judiciária responsável pela expedição do mandado ou também ao juiz corregedor da polícia judiciária ou plantonista a fim de verificar a legalidade da prisão135 Com raciocínio semelhante antes do advento da Lei nº 1240311 o art 299 do CPP também dizia que na hipótese de infração inafiançável a captura podia ser requistada à vista de mandado judicial por via telefônica tomadas pela autoridade a quem se fizesse a requisição as precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta Percebase que ambos os dispositivos legais autorizavam a efetivação da prisão sem a exibição do mandado de prisão sine mandado ad capiendum apenas em relação às infrações inafiançáveis Ocorre que a Lei nº 1240311 deu nova redação ao art 299 do CPP que passou a dispor A captura poderá ser requisitada à vista de mandado judicial por qualquer meio de comunicação tomadas pela autoridade a quem se fizer a requisição as precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta Percebase que ao contrário da antiga redação o novo art 299 do CPP não restringiu sua aplicação às infrações inafiançáveis daí por que também pode ser aplicado aos crimes afiançáveis Diante dessa nova redação do art 299 do CPP autorizando a captura sem a exibição imediata do mandado de prisão independentemente da natureza da infração penal afiançável ou inafiançável forçoso é concluir que o art 287 do CPP foi objeto de revogação parcial tácita devendo doravante ser lido nos seguintes termos A falta de exibição do mandado não obstará a prisão e o preso em tal caso será imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado Evidentemente na hipótese de infração afiançável uma vez efetuada a captura e recolhido o valor da fiança deverá o agente ser colocado em liberdade provisória Tais dispositivos legais são plenamente compatíveis com a Constituição Federal pois não se referem à efetivação de prisão sem mandado judicial mas sim à prisão sem a imediata exibição do mandado existente Ou seja houve a expedição prévia de um mandado judicial mas ele não está fisicamente disponível pois o executor não se encontra com a cópia dele Outra hipótese de prisão que pode ser realizada sem a exibição imediata do mandado de prisão sine mandado ad capiendum é aquela prevista no art 684 caput do Código de Processo Penal segundo o qual a recaptura do réu evadido não depende de prévia ordem judicial e poderá ser efetuada por qualquer pessoa Também não há necessidade de ordem judicial nem tampouco de mandado de prisão nas seguintes hipóteses a prisão em flagrante b transgressões militares e crimes propriamente militares art 5º LXI CR c durante o Estado de Defesa art 136 3º CR d durante o Estado de Sítio art 139 CR À exceção dessas hipóteses em que sequer é necessária prévia autorização judicial não se admite em hipótese alguma inclusive sob pena de restar caracterizado abuso de autoridade Lei nº 489865 art 4º a a efetivação de prisão sem mandado cuja expedição seja levada a efeito pelo juiz tão somente após a captura Enquanto o art 287 dispõe sobre a possibilidade de se efetuar a captura sem a imediata exibição do mandado o art 288 estabelece a obrigatoriedade de exibição do mandado ao diretor ou carcereiro certificandose este assim que não está recolhendo ao cárcere pessoa que não tenha contra si ordem judicial de prisão Por fim convém destacar que o mandado de prisão autoriza apenas a efetivação da captura do agente Logo se o capturando se esconder em sua residência sua captura não mais poderá ser efetuada sem mandado judicial de busca específico que deverá trazer expressa autorização para a entrada no domicílio Nesse sentido o art 243 1º do CPP dispõe que havendo ordem de prisão constará do próprio texto do mandado de busca e apreensão 91 Cumprimento do mandado de prisão Se o capturando estiver no território nacional porém em local diverso da jurisdição da autoridade judicial que expediu o mandado poderá ser deprecada a sua prisão Da precatória deve constar o inteiro teor do mandado nos termos do parágrafo único do art 285 do CPP No entanto nada impede que o juízo deprecante também envie duas vias originais do mandado de prisão a fim de que uma delas seja entregue ao preso nos termos do art 286 do CPP Em ambas as hipóteses essa precatória deve observar o disposto no art 354 do CPP no que for aplicável136 Diante da possibilidade de que o trâmite burocrático da expedição da precatória a que se refere o caput do art 289 possibilite a fuga do capturando o 1º do art 289 do CPP com redação determinada pela Lei nº 1240311 passa a dispor que havendo urgência poderá o juiz requisitar a prisão por qualquer meio de comunicação do qual deverá constar o motivo da prisão bem como o valor da fiança se arbitrada Nesse ponto é importante perceber a mudança produzida pela Lei nº 1240311 Antes das alterações do CPP o parágrafo único do art 289 dizia que havendo urgência o juiz poderia requisitar a prisão por telegrama do qual deveria constar o motivo da prisão bem como se afiançável a infração o valor da fiança sendo que no original levado à agência telegráfica deveria ser autenticada a firma do juiz o que se mencionaria no telegrama Em hipótese de interpretação progressiva a jurisprudência já vinha admitindo também a utilização do fax devendo a autoridade receptora da ordem certificar sua origem137 Ainda em relação à possibilidade de alguém estando fora do distrito da culpa ser preso e mantido na prisão em face de informações constantes de sistema virtual de dados sem que tivesse havido prévia expedição de carta precatória CPP art 289 o Supremo Tribunal Federal também já vinha entendendo mesmo antes da inserção do art 289A pela Lei nº 1240311 que a não expedição de precatória acarreta mera irregularidade administrativa perfeitamente sanável138 Com a finalidade de desburocratizar a comunicação por precatória ou a requisição de captura a nova redação do 1º do art 289 do CPP permite que havendo urgência possa o juiz requisitar a prisão por qualquer meio de comunicação do qual deverá constar o motivo da prisão bem como o valor da fiança se arbitrada Em complemento o 2º do art 289 do CPP determina que a autoridade a quem se fizer a requisição tomará as precauções necessárias para averiguar a autenticidade da comunicação Uma vez efetuada a prisão em outra comarca o juiz processante deverá providenciar a remoção do preso no prazo máximo de 30 trinta dias contados da efetivação da medida CPP art 289 3º Destarte no caso de prisão efetivada por meio de carta precatória o responsável por providenciar a remoção do preso é o juiz processante ou seja aquele que solicitou a prisão tendo para tanto o prazo máximo de 30 trinta dias contados da data da prisão Nada disse a lei quanto às consequências decorrentes da inobservância desse prazo Aliás durante a tramitação legislativa do projeto de lei que deu origem à Lei nº 1240311 chegou a ser incluída na parte final do dispositivo a seguinte consequência em caso de descumprimento do prazo sob pena de a autoridade requisitada ou deprecada colocálo em liberdade independentemente de qualquer formalidade Ocorre que durante a tramitação do projeto essa parte final acabou sendo suprimida Logo pensamos que a inobservância do prazo de 30 trinta dias para as providências pertinentes à remoção do preso não autoriza de per si o relaxamento da prisão O art 299 do CPP caminha no mesmo sentido permitindo que à vista de mandado judicial a captura seja requisitada por qualquer meio de comunicação tomadas pela autoridade a quem se fizer a requisição as precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta Percebase que de maneira distinta à antiga redação o novo art 299 do CPP não estabelece qualquer distinção quanto à natureza da infração penal se afiançável ou se inafiançável Como se percebe na esteira da Lei nº 1190009 que passou a dispor sobre a videconferência no ordenamento pátrio as mudanças visam possibilitar a utilização dos meios eletrônicos de comunicação no processo penal imprimindo maior celeridade e dinamismo à troca de informações notadamente no tocante ao cumprimento de mandados de prisão Na mesma linha de raciocínio o art 289A foi inserido no bojo do Código de Processo Penal com a finalidade de otimizar o sistema de comunicação e de troca de informações entre autoridades policiais e judiciais Isso porque atualmente a existência de mandado de prisão contra determinada pessoa costuma constar apenas dos registros da própria unidade federativa que o expediu o que dificulta sobremaneira o seu cumprimento quando o agente foge para outro Estado Segundo o novel art 289A o juiz competente providenciará o imediato registro do mandado de prisão em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional da Justiça para essa finalidade Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão determinada no mandado de prisão registrado no Conselho Nacional de Justiça ainda que fora da competência territorial do juiz que o expediu Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão decretada ainda que sem registro no Conselho Nacional de Justiça adotando as precauções necessárias para averiguar a autenticidade do mandado e comunicando ao juiz que a decretou devendo este providenciar em seguida o registro do mandado na forma do caput deste artigo A prisão será imediatamente comunicada ao juiz do local de cumprimento da medida o qual providenciará a certidão extraída do registro do Conselho Nacional de Justiça e informará ao juízo que a decretou Caberá ao Conselho Nacional de Justiça regulamentar o registro do mandado de prisão a que se refere esse dispositivo O objetivo do art 289A é unificar em um só sistema todos os mandados de prisão expedidos no país possibilitando o seu cumprimento por qualquer agente público em qualquer localidade do território nacional evitando assim que os limites territoriais das cidades e dos Estados sejam utilizados por pessoas foragidas como ferramentas para a fuga e para a clandestinidade Em outras palavras o mandado de prisão registrado no sistema passará a ter executoriedade em todo o território nacional A nosso ver o art 289A deve ser interpretado de maneira extensiva abrangendo não só o registro imediato dos mandados de prisão como também de qualquer outra medida cautelar que tenha sido imposta Com efeito imaginese hipótese em que o magistrado tenha determinado o cumprimento da medida cautelar de proibição de se ausentar da Comarca CPP art 319 IV Ora seria válido que essa decisão também fosse incluída no cadastro do Conselho Nacional de Justiça possibilitando que autoridades policiais ou judiciais de outras comarcas ou de outras unidades federativas tivessem conhecimento das restrições impostas ao agente auxiliando seu cumprimento e fiscalização Ante o disposto no art 299 e considerandose a nova redação do art 289A ambos do CPP forçoso é concluir que houve a revogação tácita do quanto disposto no art 2º 4º da Lei nº 796089 Lei da prisão temporária Ao se referir ao registro do mandado de prisão em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça o art 289A não fez qualquer restrição à prisão preventiva daí por que referido mandado também pode ser pertinente à prisão temporária Destarte o cumprimento da prisão temporária pode ser levado a efeito mesmo sem a obrigatória exibição do mandado de prisão desde que haja registro de prévio decreto prisional no Conselho Nacional de Justiça ou que a autoridade policial adote as precauções necessárias para averiguar a autenticidade da ordem judicial Esse Banco Nacional de Mandados de Prisão BNMP criado pela Lei nº 1240311 encontrase disciplinado pela Resolução do Conselho Nacional de Justiça nº 137 de 13 de julho de 2011 O BNMP encontrase disponível na rede mundial de computadores com acesso às informações a qualquer pessoa independentemente de prévio cadastramento ou de demonstração de interesse Nos termos do art 3º 2º da referida Resolução são espécies de prisão sujeitas a registro no BNMP I temporária II preventiva III preventiva determinada ou mantida em decisão condenatória recorrível IV definitiva V para fins de deportação VI para fins de extradição e VII para fins de expulsão Com o mandado de prisão em mãos a autoridade policial pode transmitir a ordem de captura por telefone devendo o recebedor da ligação adotar as medidas de cautela necessárias para se certificar que a requisição é autêntica CPC art 207 1º art 265 1º do novo CPC139 De modo a dar cumprimento ao mandado de prisão expedido pela autoridade judiciária o art 297 do CPP autoriza a autoridade policial a extrair cópias do mandado original em todos os seus termos adotandose a cautela de autenticálos Há de se lembrar que cada executor deverá trazer consigo ao menos duas cópias fornecendo uma ao preso e mantendo a outra em seu poder com recibo de entrega consoante dispõe o art 286 do CPP Considerase efetuada a prisão por mandado quando o executor identificandose perante o capturando apresentalhe o mandado e o intima a acompanhálo CPP art 291 caput Percebase que o Código de Processo Penal não prevê uma voz de prisão a ser dada ao capturando Diverge nesse ponto do Código de Processo Penal Militar art 230 segundo o qual a captura se fará a em caso de flagrante pela simples voz de prisão b em caso de mandado pela entrega ao capturando de uma das vias e consequente voz de prisão dada pelo executor que se identificará O art 291 do CPP atende portanto à garantia constitucional do art 5º inciso LXIV segundo o qual o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial Visa o dispositivo do art 291 do CPP a determinar com precisão o momento em que o capturando por mandado deve ser tido como preso A importância do preceito diz respeito à contagem de prazo sejam eles processuais oferecimento da denúncia excesso de prazo na formação da culpa etc sejam eles penais vg detração A partir desse momento em que o indivíduo está preso afigurase possível a prática dos crimes de resistência CP art 329 fuga de pessoa preso ou submetida a medida de segurança CP art 351 evasão mediante violência contra pessoa CP art 352 e arrebatamento de preso CP art 353 Além disso se o preso for vítima de algum crime incide a circunstância agravante prevista no art 61 inciso II i do CP qual seja quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade desde que não constitua ou qualifique a infração Em uma situação de flagrância ou também nas hipóteses em que se dá cumprimento a um mandado de prisão se o capturando se puser em fuga e ultrapassar os limites territoriais de uma comarca ou até mesmo de um Estado da Federação nada impede que a autoridade policial dê prosseguimento à perseguição efetuando a prisão no local em que alcançar o preso independentemente da expedição de precatória telegrama ou telefonema da autoridade competente140 Essa possibilidade do executor ultrapassar os limites territoriais da comarca do juízo responsável pela decretação da prisão está adstrita às hipóteses de perseguição a tendoo avistado for perseguindoo sem interrupção embora depois o tenha perdido de vista b sabendo por indícios ou informações fidedignas que o réu tenha passado há pouco tempo em tal ou qual direção pelo lugar em que o procure for no seu encalço CPP art 290 1º a e b Nesse caso o executor deve apresentar o preso à autoridade do local em que se der a captura Se houver mandado de prisão a apresentação à autoridade policial do local é tida como válida comunicandose a autoridade judiciária local em seguida Caso não se tenha o mandado em mãos art 299 o preso deve ser apresentado à autoridade judiciária local a fim de que esta certifique a origem da ordem conseguindo a cópia do mandado eou telegrama com o motivo da prisão de modo a verificar a legalidade da prisão Em se tratando de situação de flagrância o auto de flagrante delito será lavrado pela autoridade policial do local em que o ocorreu a captura141 expedindose a comunicação da prisão ao juiz local a fim de que verifique sua legalidade Nessa hipótese posteriormente os autos serão encaminhados ao juízo competente Se houver dúvida quanto à legitimidade do executor da prisão ou da legalidade do mandado apresentado o preso poderá ser posto em custódia até que o problema seja resolvido CPP art 289 A 5º Essa custódia a que se refere o 2º do art 290 do CPP deve ser compreendida como a manutenção de alguém detido em local seguro fora da esfera do executor da captura até que essa dúvida seja dissipada Como visto anteriormente é possível que no momento da prisão em flagrante ou de prisão preventiva eou temporária não só o capturando como também terceiros ofereçam resistência opondose à execução de ato legal mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executálo ou a quem lhe esteja prestando auxílio CP art 329 Nesse caso o próprio Código de Processo Penal autoriza que o executor e as pessoas que o auxiliam usem dos meios necessários para se defender ou vencer a resistência lavrandose em seguida auto de resistência subscrito também por duas testemunhas Essa resistência à prisão pode se dar de forma ativa ou passiva Por resistência ativa entendese aquela praticada mediante violência vis corporalis ou ameaça vis compulsiva Nesse caso o executor é autorizado a usar a força necessária para vencer a resistência bem como se defender usando moderadamente dos meios necessários sob o amparo da legítima defesa CPP art 284 caput A depender do caso concreto o acusado e terceiros que oferecem resistência ativa mediante violência ou ameaça poderão ser presos em flagrante pelo crime de resistência CP art 329 Vale lembrar que só há falar no crime de resistência se a violência ou ameaça é dirigida ao funcionário ou a quem lhe esteja prestando auxílio Assim se o flagrante for efetuado somente pelo particular flagrante facultativo art 301 do CPP não há falar em crime de resistência em virtude de manifesta atipicidade subsistindo todavia a possibilidade de eventual crime de lesão corporal eou ameaça Por outro lado a resistência também pode se dar de forma passiva quando o capturando empreende fuga agarrase a um obstáculo ou quedase inerte no chão para não ser preso ou removido de determinado local autorizandose o executor a usar dos meios necessários para vencê la amparado que estará pelo estrito cumprimento do dever legal Seja na hipótese de resistência ativa seja na hipótese de resistência passiva o executor deve agir de maneira proporcional e moderada sob pena de responder pelo excesso doloso ou culposo CP art 23 parágrafo único Na hipótese de prisão por mandado se o executor constatar que o capturando entrou ou se encontra em alguma casa deverá intimar o morador a entregálo mediante apresentação da ordem de prisão Havendo concordância por parte do morador franqueando o acesso do executor ao domicílio a prisão poderá ser efetuada durante o dia ou até mesmo durante a noite Não havendo concordância por parte do morador diz o art 293 do Código de Processo Penal que o executor convocará duas testemunhas e sendo dia entrará à força na casa podendo inclusive arrombar as portas A nosso ver referido dispositivo merece interpretação conforme o art 5º inciso XI da Constituição Federal segundo o qual a casa é asilo inviolável do indivíduo ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador salvo em caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro ou durante o dia por determinação judicial À vista do preceito em questão a violação do domicílio durante o dia sem consentimento do morador somente é possível nas seguintes hipóteses a flagrante delito b desastre c para prestar socorro d por determinação judicial Mas não é toda e qualquer autorização judicial que autoriza a violação do domicílio e sim uma ordem certa e determinada quanto à casa a ser invadida Vejase nesse sentido que o próprio Código de Processo Penal em seu art 243 inciso I ao se referir aos requisitos do mandado de busca e apreensão estipula que este deverá indicar o mais precisamente possível a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador Portanto mesmo com um mandado de prisão em mãos o executor não pode invadir casa alheia devendo guardar todas as saídas de modo a impedir eventual fuga enquanto providencia a obtenção de mandado específico para aquele domicílio142 Do contrário conferirseia à autoridade executora ampla liberdade de escolha e de opções acerca dos locais a serem invadidos e vasculhados sob a justificativa de que o capturando estaria naquele domicílio esvaziandose por demais a proteção constitucional à inviolabilidade do domicílio143 Aliás como dito acima essa é a inteligência a ser emprestada ao art 243 1º do CPP que estabelece que sendo deferida a diligência investigatória bem assim a captura de alguém deve constar do mandado de busca a ordem de prisão Se houver ordem de prisão constará do próprio texto do mandado de busca Exatamente por esse motivo em alguns casos o juiz por força de decisão motivada manda expedir mandado de busca apreensão e prisão No que tange ao morador que se recusa a entregar o capturando durante o dia tendo a autoridade policial em mãos mandado de busca apreensão e prisão a ele deve se dar voz de prisão em flagrante pelo crime de favorecimento pessoal CP art 348 Se acaso essa recusa se dê durante a noite não há falar em favorecimento pessoal pois o morador se encontra no exercício regular do direito previsto no art 5º inciso XI da Constituição Federal CP art 23 inciso III 2ª parte As regras quanto à prisão em domicílio previstas no art 293 do Código de Processo Penal também se aplicam à prisão em flagrante Nesse caso como dito anteriormente a própria Constituição Federal autoriza a violação do domicílio sem autorização judicial 92 Difusão vermelha red notice Outro aspecto importante pertinente ao cumprimento do mandado de prisão diz respeito à possibilidade de prisão de pessoa que se encontra no estrangeiro ou daqueles que se encontram no território nacional sendo procurados no estrangeiro Com o crescente caráter transnacional dos delitos esse tema ganha cada vez mais importância Daí por que a Interpol Organização Internacional de Polícia Internacional que é uma polícia internacional formada por várias polícias nacionais interligadas formando uma rede de auxílio à persecução penal transnacional criou um instrumento denominado de difusão vermelha que visa auxiliar as autoridades nacionais no cumprimento desses mandados de prisão Na dicção da doutrina as difusões vermelhas red notices verdadeiros mandados de capturas internacionais podem ser conceituadas como registros utilizados pela Organização de Polícia Internacional Interpol para divulgar entre os Estadosmembros a existência de mandados de prisão em aberto expedidos por autoridades competentes nacionais ou por tribunais penais internacionais no curso de procedimentos criminais144 921 Difusão vermelha a ser executada no exterior De acordo com a Instrução Normativa nº 01 de 10 de fevereiro de 2010 oriunda da Corregedoria Nacional de Justiça órgão do Conselho Nacional de Justiça os juízes criminais brasileiros ao expedirem mandados de prisão tendo ciência própria ou por suspeita referência indicação ou declaração de qualquer interessado ou agente público que a pessoa a ser presa está fora do país vai sair dele ou pode se encontrar no exterior devem remeter o instrumento ao Superintendente Regional da Polícia Federal SRDPF do respectivo Estado a fim de que se providencie sua inclusão no sistema informático da Interpol como uma red notice Essa medida deve ser adotada apenas nos casos de prisão preventiva ou prisão decorrente de sentença condenatória com trânsito em julgado Com o mandado em mãos a Interpol emitirá a notícia de sua existência para todos os 188 cento e oitenta e oito países membros da organização internacional objetivando a localização e eventual captura da pessoa procurada Caso ocorra o cumprimento da difusão no estrangeiro caberá ao Brasil enviar a formalização do pedido de extradição do preso 922 Difusão vermelha a ser cumprida no Brasil Se no estrangeiro a difusão vermelha é suficiente de per si para que seja efetivada a prisão da pessoa procurada no Brasil o Supremo Tribunal Federal entende que é indispensável prévia ordem escrita da autoridade judiciária competente brasileira Logo estando a pessoa no território nacional ainda que seu nome conste na Interpol como procurada em razão de difusão vermelha deve haver prévio pedido de extradição tramitando no Supremo ocasião em que o Ministro Relator poderá determinar a prisão preventiva para fins de extradição nos termos do art 102 I g da Constituição Federal Nesse contexto o Plenário do Supremo já teve a oportunidade de asseverar que ausente pedido de extradição em tramitação perante o STF caracteriza constrangimento ilegal à liberdade de locomoção o cumprimento de mandado de prisão expedido por justiça estrangeira contra pessoa residente no Brasil para cuja execução foi solicitada a cooperação da Interpol já que tal mandado por si só não pode lograr qualquer eficácia no território nacional145 Esse entendimento acabou sendo consolidado pela Lei nº 1287813 que conferiu nova redação aos arts 80 81 e 82 do Estatuto do Estrangeiro Consoante disposto na nova redação do art 82 2º da Lei nº 681580 o pedido de prisão cautelar do estrangeiro para fins de extradição poderá ser apresentado ao Ministério da Justiça por meio da Organização Internacional de Polícia Criminal Interpol devidamente instruído com a documentação comprobatória da existência de ordem de prisão proferida por estrangeiro Após exame da presença dos pressupostos formais de admissibilidade o Ministro da Justiça deverá representar ao Supremo Tribunal Federal no sentido da decretação da prisão cautelar Lei nº 681580 art 82 caput com redação dada pela Lei nº 1287813 Assim caso um terrorista internacionalmente procurado com difusão vermelha já expedida seja encontrado no território nacional sua prisão somente poderá ser efetivada se houver pedido oficial de extradição formulado pelo país interessado o qual será submetido à apreciação do Supremo para que somente então possa ser expedido o mandado de prisão Enquanto este pedido oficial de extradição não chegar ao Supremo pela via diplomática e enquanto não for decretada a prisão pelo Relator as autoridades policiais nada poderão fazer a não ser monitorar a pessoa procurada Para muitos essa interpretação do Supremo é incompatível com o princípio geral da cooperação que rege as relações internacionais CF art 4º IX Por força do princípio do mútuo reconhecimento das decisões judiciais e objetivando imprimir maior eficácia ao princípio da justiça penal internacional bastaria que o Supremo interpretasse a parte final do art 5º LXI da Constituição Federal ninguém será preso senão em flagrante delito ou porde ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente no sentido de também abranger a autoridade judiciária estrangeira De fato do mesmo jeito que as autoridades judiciárias estrangeiras cumprem a difusão vermelha oriunda do Brasil por confiarem que houve a expedição regular desta ordem com observância da lei e da Constituição Federal o Brasil também deve confiar na red notice proveniente do exterior Outrossim eventuais abusos e ou irregularidades poderão ser analisados pelo Supremo a posteriori já que a prisão será comunicada imediatamente para fins de eventual homologação Ademais se houve a expedição da difusão vermelha por um Estado estrangeiro é de se presumir que haverá interesse na extradição do agente146 10 PRISÃO ESPECIAL E SEPARAÇÃO DE PRESOS PROVISÓRIOS Resultado do reconhecimento explícito da péssima situação carcerária vivenciada no Brasil147 e da própria seletividade do sistema penal o legislador brasileiro resolve conferir a certos indivíduos o direito à prisão especial pelo menos até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Criase por meio da prisão especial tratamento diferenciado entre um cidadão diplomado e outro analfabeto violandose o princípio da isonomia sem qualquer critério lógico e razoável a justificá lo Na verdade se o próprio Estado reconhece que não consegue fornecer condições carcerárias dignas deveria reservar a todo e qualquer preso provisório primário e com bons antecedentes recolhimento em separado daqueles que foram condenados e por conseguinte já possuem mais tempo de vivência no cárcere Uma ressalva importante deve ser feita em relação àqueles que em virtude da função exercida antes de serem presos possam ter sua integridade física e moral ameaçadas quando colocados em convivência com outros presos tais como juízes membros do Ministério Público policiais defensores funcionários da Justiça etc A eles sim devese reservar o direito à prisão especial vide art 84 2º da Lei de Execução Penal Nesse caso há uma razão razoável para o discrimine148 Mantêlas presas em celas comuns equivaleria a instituir do ponto de vista prático verdadeira pena de morte A prisão especial não pode ser considerada modalidade de prisão cautelar Cuidase na verdade de especial forma de cumprimento da prisão cautelar Com efeito segundo o disposto no art 295 do CPP só há falar em direito à prisão especial quando o agente estiver sujeito à prisão antes de condenação definitiva Logo com o trânsito em julgado cessa o direito à prisão especial sendo o condenado submetido ao regime ordinário de cumprimento da pena ressalvada a hipótese do art 84 2º da LEP referente ao preso que ao tempo do fato era funcionário da administração criminal o qual deverá ficar em dependência separada dos demais presos Não se deve confundir o direito à prisão especial com a separação dos presos provisórios dos que já estiverem definitivamente condenados prevista no art 300 caput do CPP Segundo o referido dispositivo com redação dada pela Lei nº 1240311 as pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas nos termos da lei de execução penal Esse dispositivo visa evitar a promiscuidade resultante da convivência entre presos provisórios e presos que já tenham contra si sentença condenatória com trânsito em julgado No mesmo sentido é a redação do art 84 caput da Lei de Execução Penal segundo o qual o preso provisório ficará separado do condenado por sentença transitada em julgado Os presos cautelares por sua vez ficarão separados de acordo com os seguintes critérios LEP art 84 1º com redação dada pela Lei n 1316715 a acusados pela prática de crimes hediondos ou equiparados b acusados pela prática de crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa c acusados pela prática de outros crimes ou contravenções diversos dos apontados nas duas alíneas anteriores De seu turno os presos condenados ficarão separados de acordo com os seguintes critérios LEP art 84 3º incluído pela Lei n 1316715 a condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados b reincidentes condenados pela prática de crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa c primários condenados pela prática de crimes cometidos com violência ou grave ameaça d demais condenados pela prática de outros crimes ou contravenções em situação diversa das previstas nas 3 alíneas anteriores Por fim a Lei de Execução Penal também determina que o preso que tiver sua integridade física moral ou psicológica ameaçada pela convivência com os demais presos ficará segregado em local próprio art 84 4º incluído pela Lei n 1316715 Pode ocorrer de o indivíduo estar preso cautelarmente em prisão especial por conta da prática de determinado crime quando então sobrevém condenação definitiva à pena privativa de liberdade em razão da prática de outra infração penal Nesse caso prevalece o entendimento de que o preso que ostenta condenações criminais com trânsito em julgado deixa de ser tratado como preso provisório mesmo que tenha contra si outros processos criminais em andamento perdendo assim o direito à prisão especial149 Tamanhos eram os benefícios aos presos especiais que a Lei nº 5256 que entrou em vigor no dia 7 de abril de 1967 determinava em seu art 1º que nas localidades em que não houvesse estabelecimento adequado ao recolhimento dos que tenham direito a prisão especial o juiz considerando a gravidade das circunstâncias do crime ouvido o representante do Ministério Público poderia autorizar a prisão do réu ou indiciado na própria residência de onde o mesmo não poderia afastarse sem prévio consentimento judicial Somente a violação da obrigação de comparecer aos atos policiais ou judiciais para os quais fosse convocado é que poderia implicar na perda do benefício da prisão domiciliar devendo o indivíduo ser recolhido a estabelecimento penal onde permanecesse separado dos demais presos No entanto com a entrada em vigor da Lei nº 1025801 esse panorama foi alterado Isso porque de acordo com os 1º e 2º do art 295 do CPP acrescentados pela referida lei a prisão especial consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum e não havendo estabelecimento específico para o preso especial este será recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento Na verdade o que ocorre na prática é o recolhimento do preso especial a um determinado distrito policial especificamente destinado a abrigar presos dessa espécie A inexistência desse local distinto todavia não implica em imediata prisão domiciliar como dispunha o art 1º da Lei nº 525667 Nesse caso o preso deverá ser colocado no mesmo estabelecimento prisional que os demais presos porém em cela distinta150 Destarte com a entrada em vigor da Lei nº 1025801 e diante do disposto no art 295 2º do CPP somente na hipótese de inexistência de cela distinta para preso especial é que poderá ocorrer a prisão domiciliar Nessa última hipótese por ato de ofício do juiz a requerimento do MP ou da autoridade policial o beneficiário da prisão domiciliar poderá ser submetido à vigilância policial exercida sempre com discrição e sem constrangimento para o réu ou indiciado e sua família Lei nº 525667 art 3º Ademais a violação de qualquer das condições impostas na conformidade da Lei nº 525667 implicará na perda do benefício da prisão domiciliar devendo o réu ou indiciado ser recolhido a estabelecimento penal onde permanecerá separado dos demais presos A prisão especial pode consistir em alojamento coletivo atendidos os requisitos de salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração insolação e condicionamento térmico adequados à existência humana CPP art 295 3º151 Cumpre lembrar que esse respeito à dignidade do preso não é exclusividade do preso especial Pelo menos de acordo com o que consta do texto da Lei de Execução Penal art 88 parágrafo único da Lei nº 721084 são requisitos básicos da unidade celular em penitenciária a salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana além de uma área mínima de 6 m2 seis metros quadrados Caso seja necessário o traslado do preso especial ao fórum ou à delegacia dispõe o art 295 4º do CPP que seu transporte não pode ser efetuado juntamente com presos que não detenham o mesmo privilégio Mesmo estando recolhido à prisão especial o preso tem direito à progressão de regimes É esse o teor da súmula 717 do Supremo Tribunal Federal Não impede a progressão de regime de execução da pena fixada em sentença não transitada em julgado o fato de o réu se encontrar em prisão especial Para tanto deve o preso preencher os requisitos estipulados no art 112 da Lei de Execução Penal a cumprimento de 16 da pena no regime anterior b bom comportamento carcerário comprovado pelo diretor do estabelecimento Vale ressaltar que o art 2º 2º da Lei nº 807290 com redação determinada pela Lei nº 1146407 trouxe novo requisito temporal para o direito à progressão por condenado por crimes hediondos prática da tortura tráfico ilícito de entorpecentes e terrorismo 25 dois quintos da pena se primário e 35 três quintos se reincidente No entanto tratandose de novatio legis in pejus porquanto majorou o quantum de cumprimento da pena para se fazer jus à progressão forçoso é concluir que esse requisito temporal somente se aplica aos crimes hediondos e equiparados cometidos após a entrada em vigor da Lei nº 1146407 29 de março de 2007 sob pena de evidente violação ao princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa CF art 5º XL152 O art 295 traz um rol exemplificativo dos cidadãos com direito à prisão especial De acordo com o STF o art 295 do CPP comporta interpretação restritiva não sendo possível estender o benefício excepcional da prisão especial por analogia Por isso em caso concreto envolvendo parlamentar estrangeiro foi indeferida a concessão de prisão especial já que o art 295 III do CPP faz menção apenas aos membros do Parlamento Nacional153 O art 295 V do CPP também assegura prisão especial aos oficiais das Forças Armadas154 e aos militares dos Estados do Distrito Federal e dos Territórios155 A contrario sensu aos militares que não forem oficiais das Forças Armadas aplicase a regra do art 296 devendo ser custodiados em estabelecimentos militares156 Por sua vez de acordo com o parágrafo único do art 242 do Código de Processo Penal Militar a prisão de praças especiais e a de graduados atenderá aos respectivos graus de hierarquia Ademais com as mudanças produzidas pela Lei nº 1240311 o parágrafo único do art 300 do CPP passou a dispor que o militar preso em flagrante delito após a lavratura dos procedimentos legais será recolhido a quartel da instituição a que pertencer onde ficará preso à disposição das autoridades competentes Como adverte Og Fernandes essa regra voltase não apenas para a prisão em flagrante delito mas para toda e qualquer medida cautelar privativa de liberdade aplicandose aos militares das Forças Armadas dos Estados e do Distrito Federal157 O art 295 X do CPP também conferia aos jurados o direito à prisão especial Apesar de a Lei nº 1240311 não ter revogado expressamente o art 295 X do CPP quando se compara o texto antigo do art 439 do CPP e sua nova redação fica evidente que o legislador deixou de prever o direito à prisão especial para aquele que tenha exercido a função de jurado Portanto diante da nova redação emprestada ao caput do art 439 queremos crer que o art 295 X do CPP foi tacitamente revogado pela Lei nº 1240311 Logicamente para aqueles que já exerceram efetivamente a função de jurado antes do advento da Lei nº 1240311 deverá ser respeitado o direito à prisão especial em fiel observância ao art 5º XXXVI da Constituição Federal que assegura que a lei não prejudicará o direito adquirido158 Além das hipóteses listadas no art 295 do CPP leis especiais também contemplam outros cidadãos com o benefício da prisão especial 1 Lei nº 286056 dirigentes de entidades sindicais de todos os graus e representativas de empregados empregadores profissionais liberais agentes e trabalhadores autônomos 2 Lei nº 331357 servidores do departamento federal de segurança pública com exercício de atividade estritamente policial 3 Lei nº 398861 pilotos de aeronaves mercantes nacionais159 4 Lei nº 487865 policiais civis da União e do Distrito Federal 5 Lei nº 535067 funcionário da polícia civil dos Estados e Territórios 6 Lei nº 560670 oficiais da marinha mercante 7 Lei nº 710283 vigilantes e transportadores de valores 8 Lei nº 717283 professores de 1º e 2º graus 9 Lei nº 806990 conselheiro tutelar Por fim convém ressaltar que a Lei nº 980799 que estabeleceu normas para a organização e a manutenção de programas especiais de proteção a vítimas e a testemunhas ameaçadas prevê que serão aplicadas em benefício do colaborador na prisão ou fora dela medidas especiais de segurança e proteção a sua integridade física considerando ameaça ou coação eventual e efetiva Dentre tais medidas estando sob prisão temporária preventiva ou em decorrência de flagrante delito o colaborador será custodiado em dependência separada dos demais presos Lei nº 980799 art 15 1º 101 Prisão de Índios O art 231 da Constituição Federal assegura aos índios o reconhecimento de sua organização social costumes línguas crenças e tradições Por sua vez o Estatuto do Índio Lei nº 600173 assevera que as penas de reclusão e de detenção serão cumpridas se possível em regime especial de semiliberdade no local de funcionamento do órgão federal de assistência aos índios mais próximo da habitação do condenado art 56 parágrafo único Considerando que a prisão penal do índio deve ser cumprida em regime especial de semiliberdade no local de funcionamento do órgão federal de assistência aos índios mais próximo da habitação do condenado entendese que a prisão cautelar também deve se adequar a esse regramento sob pena de a medida cautelar aplicada durante o curso do processo se revelar mais gravosa que aquela que possivelmente será aplicada com o trânsito em julgado de sentença condenatória violando o princípio da homogeneidade Em caso concreto apreciado pelo STJ admitiuse o cumprimento da custódia cautelar em regime especial de semiliberdade no local de funcionamento do órgão federal de assistência aos índios FUNAI mais próximo da habitação do condenado nos termos do art 56 parágrafo único da Lei nº 600173 Na dicção do Min Napoleão Nunes Maia Filho para preservar os usos costumes e tradições das comunidades indígenas bem como conferir segurança àquele que vive à margem da sociedade admitese a possibilidade de a custódia do índio se dar em unidade da FUNAI órgão estatal de proteção ao índio desde que tal órgão administrativo possua condições de receber o réu160 Ainda em relação à prisão do indío convém destacar que na hipótese de não ser ele aculturado e não compreender o idioma nacional é fundamental a presença de intérprete em seu interrogatório Todavia tratandose de índio plenamente integrado capaz de compreender completamente o português tornase dispensável a nomeação de intérprete Como já se pronunciou o Supremo tratandose de índio alfabetizado eleitor e integrado à civilização falando fluentemente a língua portuguesa não se faz mister a presença de intérprete161 Outrossim na hipótese de índios não integrados entendese que por força do art 231 da Constituição Federal e do Estatuto do índio Lei nº 600173 que assegura aos índios e às comunidades indígenas ainda não integrados verdadeiro regime tutelar art 7º deve haver a comunicação à FUNAI órgão que exerce a tutela do índio em nome da União De todo modo é bom destacar que na visão do Supremo a tutela que a Constituição Federal cometeu à União Federal no art 231 é de natureza civil e não criminal consoante arts 7º e 8º da Lei nº 600173 e art 4º parágrafo único do Código Civil Logo não haveria necessidade de comunicação à FUNAI162 11 SALA DE ESTADOMAIOR Os conceitos de sala de EstadoMaior e de prisão especial não se confundem e a prerrogativa de recolhimento naquela não se reduz à prisão especial de que trata o art 295 do CPP Se por EstadoMaior se entende o grupo de oficiais que assessoram o Comandante de uma organização militar Exército Marinha Aeronáutica Corpo de Bombeiros e Polícia Militar sala de EstadoMaior é o compartimento de qualquer unidade militar que ainda que potencialmente possa ser por eles utilizado para exercer suas funções Destarte enquanto uma cela tem como finalidade típica o aprisionamento de alguém e em razão disso possui grades em regra uma sala apenas ocasionalmente é destinada para esse fim além de oferecer instalações e comodidades condignas isto é condições adequadas de higiene e segurança Compreendese a sala de EstadoMaior portanto como uma sala e não cela instalada no Comando das Forças Armadas ou de outras instituições militares configurando tipo heterodoxo de prisão eis que destituída de grades ou de portas fechadas pelo lado de fora163 O direito à sala de EstadoMaior somente se refere às hipóteses de prisão cautelar assemelhandose assim à prisão especial cujo direito também cessa com o trânsito em julgado da sentença condenatória164 No entanto membros do Ministério Público da União LC nº 7593 art 18 inciso II e integrantes da Polícia Civil do Distrito Federal e da União Lei nº 487865 art 40 3º e presos que ao tempo do fato eram funcionários da administração da Justiça Criminal LEP art 84 2º cc o art 106 3º terão direito à cela separada dos demais presos mesmo durante a execução da prisão definitiva Apesar de não existir dispositivo específico para o juiz compreendese que o magistrado estaria inserido no permissivo do art 84 2º da LEP por tratarse de funcionário da Justiça Criminal Tais dispositivos visam preservar a integridade física e moral do preso CF art 5º inciso XLIX evitando que esse condenado permaneça no meio de presos que possam nutrir sentimentos de vingança contra o funcionário ou exfuncionário da Justiça Criminal165 Fazem jus à sala de EstadoMaior 1 Membros do Ministério Público Lei nº 862593 art 40 V Lei Complementar nº 7593 art 18 II e 2 Membros do Poder Judiciário LC 3579 art 33 3 Membros da Defensoria Pública LC 8094 arts 44 inciso III e 128 inciso III 4 Advogados de acordo com o Estatuto da OAB Lei nº 890694 art 7º V ao advogado assiste o direito de não ser recolhido preso antes de sentença transitada em julgado senão em sala de EstadoMaior com instalações e comodidades condignas assim reconhecidas pela OAB e na sua falta em prisão domiciliar Importante destacar que no julgamento da ADIN 11278 o Supremo declarou a inconstitucionalidade da expressão assim reconhecidas pela OAB Percebase que por conta do disposto no art 7º V in fine da Lei nº 890694 a ausência de sala de EstadoMaior implica no recolhimento domiciliar do advogado benefício este que não foi estendido aos membros da magistratura do Ministério Público e da Defensoria Pública A jurisprudência firmada pelo Plenário e pelas duas Turmas do Supremo é no sentido de se garantir a prisão cautelar aos profissionais da advocacia devidamente inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil em sala de EstadoMaior e não sendo possível ou não existindo dependências definidas como tal conceder a eles o direito de prisão domiciliar166 No entanto o próprio Supremo Tribunal Federal tem considerado válida a depender das circunstâncias do caso concreto a manutenção de profissionais da advocacia em penitenciária que possua celas individuais com condições regulares de higiene e instalações que impeçam o contato do paciente com presos comuns Não seria razoável interpretar a prerrogativa conferida aos advogados como passível de inviabilizar a própria custódia167 Quanto aos jornalistas dispunha o art 66 da Lei nº 525067 Lei de Imprensa que o jornalista profissional não poderia ser detido nem recolhido preso antes de sentença transitada em julgado em qualquer caso somente em sala decente arejada e onde encontre todas as comodidades A pena de prisão de jornalistas por sua vez devia ser cumprida em estabelecimento distinto dos que são destinados a réus de crime comum e sem sujeição a qualquer regime penitenciário ou carcerário Ocorre que o Supremo Tribunal Federal no julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 130 julgou procedente o pedido ali formulado para o efeito de declarar como não recepcionado pela Constituição Federal todo o conjunto de dispositivos da Lei 525067 Destarte jornalistas deixaram de ter direito à sala de EstadoMaior subsistindo todavia o direito à prisão especial mas desde que o jornalista seja diplomado por qualquer das faculdades superiores da República CPP art 295 VII168 CAPÍTULO III DOS DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E CONVENCIONAIS ATINENTES À TUTELA DA LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO 1 DA OBSERVÂNCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ESTADO DE DIREITO A prisão cautelar e a imposição de outras medidas cautelares de natureza pessoal põem em evidência uma enorme tensão no processo penal pois ao mesmo tempo em que o Estado se vale de instrumento extremamente gravoso para assegurar a eficácia da persecução penal privação absoluta ou relativa da liberdade de locomoção antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória deve também preservar o indispensável respeito a direitos e liberdades individuais que tão caro custaram para serem reconhecidos e que em verdade condicionam a legitimidade da atuação do próprio aparato estatal em um Estado Democrático de Direito Na medida em que a liberdade de locomoção do cidadão funciona como um dos dogmas do Estado de Direito é intuitivo que a própria Constituição Federal estabeleça certas regras fundamentais a fim de impedir prisões ilegais ou arbitrárias Afinal de contas qualquer restrição à liberdade de locomoção é medida de natureza excepcional cuja adoção deve estar sempre condicionada a parâmetros de estrita legalidade É a boa aplicação ou não desses direitos e garantias que permite assim avaliar a real observância dos elementos materiais do Estado de Direito e distinguir a civilização da barbárie Afinal a proteção do cidadão no âmbito dos processos estatais é justamente o que diferencia um regime democrático daquele de índole totalitária169 Por isso antes de se adentrar na análise propriamente dita de cada uma das prisões cautelares e das demais medidas cautelares de natureza pessoal impõese minuciosa análise desses direitos e garantias atinentes à liberdade de locomoção Esses direitos e garantias individuais estão previstos na Constituição Federal nos Tratados Internacionais de Direitos Humanos dos quais o Brasil é signatário e na legislação processual penal É indispensável que o agente seja cientificado quanto ao seu conteúdo quando da efetivação de sua prisão De fato segundo o próprio inciso LXIII do art 5º da Constituição Federal o preso será informado de seus direitos entre os quais o de permanecer calado sendolhe assegurada a assistência da família e de advogado Na mesma esteira o art 2º 6º da Lei da prisão temporária Lei nº 796089 cujo preceito a nosso ver é aplicável às demais modalidades de prisão cautelar dispõe que efetuada a prisão a autoridade policial informará o preso dos direitos previstos no art 5º da Constituição Federal Com previsão semelhante o art 289A 4º inserido no CPP pela Lei nº 1240311 também prevê que o preso será informado de seus direitos nos termos do inciso LXIII do art 5º da Constituição Federal e caso o autuado não informe o nome de seu advogado será comunicado à Defensoria Pública 2 DO RESPEITO À INTEGRIDADE FÍSICA E MORAL DO PRESO De acordo com o art 5º inciso XLIX da Constituição Federal é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral Ao proclamar o respeito à integridade física e moral dos presos a Carta Magna garante ao preso a conservação de todos os direitos fundamentais reconhecidos à pessoa livre à exceção é claro daqueles que sejam incompatíveis com a condição peculiar de uma pessoa presa tais como a liberdade de locomoção CF art 5º XV o livre exercício de qualquer profissão CF art 5º XIII a inviolabilidade domiciliar em relação à cela CF art 5º XI e o exercício dos direitos políticos CF art 15 III Não obstante mantém o preso os demais diretos e garantias fundamentais tais como o respeito à integridade física e moral CF art 5º III V X e LXIV à liberdade religiosa CF art 5º VI ao direito de propriedade CF art 5º XXII e em especial aos direitos à vida e à dignidade humana170 O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos também prevê em seu art 10 que toda pessoa privada de sua liberdade deverá ser tratada com humanidade e respeito à dignidade inerente à pessoa humana Prevê também que as pessoas processadas deverão ser separadas salvo em circunstâncias excepcionais das pessoas condenadas e receber tratamento distinto condizente com sua condição de pessoas não condenadas e as pessoas jovens processadas deverão ser separadas das adultas e julgadas o mais rápido possível Na mesma linha o Pacto de São José da Costa Rica consagra regras protetivas aos direitos dos reclusos determinando em seu art 5º que os processados devem ficar separados dos condenados salvo em circunstâncias excepcionais e devem ser submetidos a tratamento adequado a sua condição de pessoas não condenadas Não por outro motivo o Superior Tribunal de Justiça acabou por reconhecer que presos não podem ficar custodiados em contêiner in verbis Se se usa contêiner como cela tratase de uso inadequado ilegítimo e ilegal Caso pois de prisão inadequada e desonrante desumana também Não se combate a violência do crime com a violência da prisão Habeas corpus deferido substituindose a prisão em contêiner por prisão domiciliar com extensão a tantos quantos homens e mulheres estejam presos nas mesmas condições171 Dispondo a Constituição Federal que é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral art 5º XLIX e que ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante art 5º III não se pode afastar a responsabilização criminal das autoridades em caso de atentado à integridade corporal do preso seja pelo delito de lesão corporal CP art 129 abuso de autoridade Lei nº 489865 art 3º i seja pelo próprio delito de tortura tipificado no art 1º 1º da Lei nº 945597 Aliás em caso concreto relativo a cidadão preso que se debatia contra as grades agredia outros detentos e proferia impropérios contra os policiais que foi algemado e agredido por policial civil com vários golpes de cassetete sofrendo lesões corporais graves concluiu o STJ estar tipificado o delito de tortura previsto no art 1º 1º da Lei nº 945597 Essa modalidade de tortura ao contrário das demais não exige especial fim de agir por parte do agente para configurarse bastando o dolo de praticar a conduta descrita no tipo objetivo Como advertiu o Min Felix Fischer o Estado Democrático de Direito repudia o tratamento cruel dispensado por seus agentes a qualquer pessoa inclusive presos Conforme o art 5º XLIX da CF1988 os presos mantêm o direito à intangibilidade de sua integridade física e moral Desse modo é inaceitável impor castigos corporais aos detentos em qualquer circunstância sob pena de censurável violação dos direitos fundamentais da pessoa humana172 A fim de se resguardar a integridade física e moral do preso é indispensável que toda e qualquer pessoa presa seja submetida a exame de corpo de delito seja no momento da captura seja no momento da soltura A sujeição do preso a exame de corpo de delito visa documentar seu estado de saúde durante o período em que ficou sob a custódia do Estado De mais a mais como é extremamente comum que presos se insurjam quanto ao comportamento da autoridade policial alegando que sofreram agressões tortura ou sevícias físicas durante o período de encarceramento a realização do exame pericial resguarda a própria autoridade policial contra tais questionamentos Nessa linha aliás a Lei nº 796089 determina em seu art 2º 3º que o juiz poderá de ofício ou a requerimento do Ministério Público e do Advogado determinar que o preso lhe seja apresentado solicitar informações e esclarecimentos da autoridade policial e submetêlo a exame de corpo de delito Apesar de o dispositivo deixar transparecer que o juiz poderá determinar que o preso seja submetido a exame de corpo de delito pensamos que não se trata de preceito de aplicação facultativa Na verdade a autoridade policial independentemente de prévia autorização judicial deve submeter o preso a exame de corpo de delito 21 Respeito à integridade moral do preso e sua indevida exposição à mídia A questão relativa ao respeito à integridade moral do preso ganha importância em sede do estudo da prisão cautelar quando se verifica a crescente importância dada pela mídia às mazelas do processo penal Com efeito hoje em dia não são raras as prisões cautelares acompanhadas ao vivo pela imprensa que coincidentemente está sempre presente no lugar e hora marcados para registrar tudo Tais imagens depois são exploradas à exaustão nos telejornais pelos doutrinadores do direito penal e processual penal o que é feito a título de informar a população Sob os holofotes da mídia é colocada em segundo plano a finalidade de toda e qualquer prisão cautelar qual seja a de assegurar a eficácia da persecução penal Passam as prisões cautelares outrossim a desempenhar um efeito sedante da opinião pública pela ilusão de justiça instantânea173 exercendo uma função absolutamente incoerente e proscrita para um instrumento legitimado por sua feição cautelar Não olvidamos a importância da liberdade de expressão compreendida como a possibilidade de difundir livremente os pensamentos ideias e opiniões mediante a palavra escrita ou qualquer outro meio de reprodução No entanto se aos órgãos de informação é assegurada a maior liberdade possível em sua atuação também se lhes impõe o dever de não violar princípios basilares do processo penal substituindo o devido processo legal previsto na Constituição por um julgamento sem processo paralelo e informal mediante os meios de comunicação Oportuna nesse sentido a lição sempre abalizada do Min Marco Aurélio Ninguém desconhece a necessidade de adoção de rigor no campo da definição de responsabilidade mormente quando em jogo interesses públicos da maior envergadura No levantamento de dados no acompanhamento dos fatos no esclarecimento da população importante é o papel exercido pela imprensa Todavia há de se fazer presente advertência de Joaquim Falcão veiculada sob o título A imprensa e a justiça no Jornal O Globo de 060693 Ser o que não se é é errado Imprensa não é justiça Esta relação é um remendo Um desvio institucional Jornal não é fórum Repórter não é juiz Nem editor é desembargador E quando por acaso acreditam ser transformam a dignidade da informação na arrogância da autoridade que não têm Não raramente hoje alguns jornais ao divulgarem a denúncia alheia acusam sem apurar Processam sem ouvir Colocam o réu sem defesa na prisão da opinião pública Enfim condenam sem julgar174 Especificamente em relação à divulgação da imagem de pessoas presas o que se vê no dia a dia é uma crescente degradação da imagem e da honra produzida pelos meios de comunicação de massa com a conivência das autoridades estatais por meio da reprodução da imagem do preso sem que haja prévia autorização do preso nem tampouco um fim social na sua exibição Utilizam sua imagem pois como produto da notícia a fim de saciar a curiosidade do povo Os programas sensacionalistas do rádio e da televisão saciam curiosidades perversas extraindo sua matériaprima da miséria de cidadãos humildes que aparecem algemados e exibidos como verdadeiros troféus175 Queremos crer com base na lição de Ana Lúcia Menezes Vieira176 que a reprodução pública da imagem de pessoas envolvidas em crimes deve ser vedada se ela resulta de modo antissocial aflitivo ou degradante a não ser que haja autorização do titular da imagem ou se necessária à administração da justiça exemplo seria o retrato falado ou a própria fotografia para fins investigativos Ora como dito acima a condição de cidadão preso não lhe retira o direito ao respeito à integridade moral e à dignidade177 Seus direitos personalíssimos devem ser tutelados de forma mais eficaz não só por jornalistas como também por autoridades policiais e membros do Ministério Público que devem se abster de exibir presos à mídia E isso não só para preservar os direitos personalíssimos do preso como também para evitar que inocentes sejam identificados indevidamente como autores de delitos Infelizmente não são poucos os exemplos de pessoas que são exibidas à mídia como suspeitas da prática de delitos mas cuja inocência é posteriormente reconhecida O célebre episódio da Escola Base é um dos mais emblemáticos casos de assassinato moral de inocentes na dicção de Vieira Os responsáveis pela referida escola foram dados pela mídia como autores de abusos sexuais contra crianças de classe média A escola foi alvo de depredação seus proprietários tiveram que abandonar os empregos e também não podiam sair às ruas porque corriam o risco de sofrer agressões em público na medida em que a imprensa divulgava suas fotos O inquérito policial no entanto acabou sendo arquivado por falta de elementos de informação que evidenciassem a prática dos crimes sexuais Outro caso recente é o denominado crime do Bar Bodega em uma choperia em Moema bairro nobre na cidade de São Paulo dois jovens da classe média paulistana foram assassinados no dia 10 de agosto de 1996 Pressionada pela comoção social que o delito gerou a polícia apresentou cinco jovens negros e pobres moradores da periferia como os responsáveis pelos homicídios Como anota Eduardo Araújo Silva expostos à imprensa como animais bravios algemados e com placas dependuradas em seus corpos indicando números foram fotografados filmados e entrevistados por dezenas de repórteres de rádio tevês jornais e revistas178 Pouco tempo depois porém foram postos em liberdade pois o Ministério Público não encontrou elementos de informações suficientes para oferecer denúncia Na verdade foram identificados indicativos de que teriam confessado a prática do delito mediante tortura Além desses dois episódios comumente nos referimos em sala de aula a um caso ocorrido em novembro de 2006 no bairro de Perdizes localizado na cidade de São Paulo relativo a um casal de idosos que foi encontrado morto a facadas dentro de sua residência A Polícia apressouse em apontar o filho do casal como suspeito de ter praticado o duplo homicídio já que inicialmente não foram encontrados sinais de arrombamento nem de sangue na residência Como consequência do açodamento da Polícia e da imediata divulgação feita pela mídia que induziram uma préconvicção de culpa do filho do casal a casa em que a família residia foi pichada com a palavra assassino em referência ao filho do casal que também passou a ser hostilizado pelos moradores do bairro Posteriormente no entanto a mesma Polícia encontrou manchas de sangue na casa ao lado além de pegadas na parte de dentro da residência onde ocorreu o crime confirmando uma rota de fuga usada pelo verdadeiro autor do delito Dois dias depois o criminoso apresentouse à Polícia sendo com ele apreendida a faca utilizada no crime Difícil expressar o prejuízo causado ao filho do casal além de perder seus pais em um crime bárbaro e cruel foi apontado pelas autoridades policiais como suposto autor do delito sendo então submetido ao tradicional linchamento midiático e transformado aos olhos da população em culpado Por mais que a mídia se apressasse depois em desfazer o equívoco já era tarde demais a violência já estava consumada Apesar de a legislação brasileira não possuir normas infraconstitucionais específicas regulamentando a publicidade das investigações e dos atos judiciais de modo a preservar os direitos personalíssimos do preso CF art 5º incisos X e XLIX é possível encontrar alguma normatização do assunto através de Portarias e Regulamentos dos próprios órgãos policiais A título de exemplo o art 11 da Portaria nº 18 da Delegacia Geral de Polícia do Estado de São Paulo dispõe que as autoridades policiais devem zelar pela preservação dos direitos à imagem ao nome à privacidade e à intimidade das pessoas submetidas à investigação policial detidas em razão da prática de infração penal ou a sua disposição na condição de vítimas a fim de que a elas e a seus familiares não sejam causados prejuízos irreparáveis decorrentes da exposição de imagem ou de divulgação liminar de circunstância objeto de apuração Após orientadas sobre seus direitos constitucionais tais pessoas somente serão fotografadas entrevistadas ou terão suas imagens por qualquer meio registradas se expressamente o consentirem mediante manifestação explícita de vontade por escrito ou por termo devidamente assinado179 22 Respeito à integridade física e moral do preso e uso de algemas Durante anos silenciou o Código de Processo Penal acerca do uso de algemas no momento da prisão limitandose a Lei de Execução Penal a dispor que o emprego de algemas seria disciplinado por decreto federal LEP art 199 o qual até o presente momento não foi editado Só mais recentemente é que o CPP passou a prever no âmbito do procedimento do júri que não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes CPP art 474 3º com redação dada pela Lei nº 1168908 Ademais segundo o art 478 inciso I do CPP durante os debates as partes não poderão sob pena de nulidade fazer referências à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficie ou prejudique o acusado Não obstante o silêncio do Código de Processo Penal ao longo dos anos é forçoso convir que a Constituição Federal assegura aos presos o respeito à integridade física e moral CF art 5º inciso XLIX Ademais admitindo a lei processual penal a aplicação analógica por força do art 3º caput do CPP mesmo antes das alterações produzidas pela Lei nº 1168908 já deveria incidir no processo penal comum o art 234 1º do Código de Processo Penal Militar segundo o qual o emprego de algemas deve ser evitado desde que não haja perigo de fuga ou de agressão da parte do preso Em face da lacuna legal referente ao uso de algemas quando do momento da prisão mesmo antes da reforma processual de 2008 o Supremo Tribunal Federal já havia se posicionado no sentido de que o uso legítimo de algemas não é arbitrário sendo de natureza excepcional a ser adotado nas seguintes hipóteses a com a finalidade de impedir prevenir ou dificultar a fuga ou reação indevida do preso desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha a ocorrer b com a finalidade de evitar agressão do preso contra os próprios policiais contra terceiros ou contra si mesmo180 Seguindo a mesma linha de raciocínio ao julgar o HC 91952 referente a cidadão que permanecera algemado durante toda a sessão do Júri entendeu a Suprema Corte que o uso das algemas no caso estaria em confronto com a ordem jurídicoconstitucional tendo em conta que não havia no caso uma justificativa socialmente aceitável para submeter o acusado à humilhação de permanecer durante horas algemado quando do julgamento no Tribunal do Júri não tendo sido ademais apontado um único dado concreto relativo ao perfil do acusado que estivesse a exigir em prol da segurança a permanência com algemas Aduziuse que manter o acusado algemado em audiência sem que demonstrada ante práticas anteriores a periculosidade implicaria colocar a defesa antecipadamente em patamar inferior Acrescentouse que em razão de o julgamento no Júri ser procedido por pessoas leigas que tiram ilações diversas do contexto observado a permanência do réu algemado indicaria à primeira vista que se estaria a tratar de criminoso de alta periculosidade o que acarretaria desequilíbrio no julgamento por estarem os jurados influenciados181 Apesar de não nos parecer que estivessem presentes os pressupostos constitucionais para a edição de súmula vinculante CF art 103A caput como consequência do referido julgamento foi aprovado pelo Supremo Tribunal Federal o Enunciado da Súmula Vinculante nº 11 que dispõe Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia por parte do preso ou de terceiros justificada a excepcionalidade por escrito sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado Da leitura da súmula vinculante nº 11 do STF depreendese que sendo necessária a utilização de algemas seja para prevenir impedir ou dificultar a fuga do capturando seja para evitar agressão do preso contra policiais contra terceiros ou contra si mesmo será indispensável a lavratura de auto de utilização de algemas pela autoridade competente O ideal é que esse auto de utilização de algemas seja lavrado tão logo efetuada a captura do agente nos mesmos moldes em que se lavra o chamado auto de resistência De mais a mais a nosso juízo nada impede que a menção à situação fática que legitimou o uso de algemas seja feita no bojo do próprio auto de prisão em flagrante delito No entanto caso isso não seja possível vg hipótese em que o capturando tenha que ser transportado para outra cidade nada impede que essa justificativa seja lavrada quando da chegada do indivíduo à delegacia de polícia182 3 DA COMUNICAÇÃO IMEDIATA DA PRISÃO AO JUIZ COMPETENTE E AO MINISTÉRIO PÚBLICO De acordo com o art 5º inciso LXII da Constituição Federal a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada Como se percebe pela leitura do dispositivo a Carta Magna estabelece que a prisão de qualquer pessoa será comunicada imediatamente ao juiz competente sem se referir à espécie de prisão Logo toda e qualquer prisão deve ser comunicada à autoridade judiciária seja ela preventiva temporária ou flagrante A questão todavia assume especial relevância quando do estudo da prisão em flagrante haja vista que tal modalidade de prisão independe de prévia autorização judicial Com a entrada em vigor da Lei nº 1144907 o art 306 caput do CPP passou a prever que a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou a pessoa por ele indicada O art 306 1º do CPP em acréscimo estabelecia que dentro em 24 vinte e quatro horas depois da prisão será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e caso o autuado não informe o nome de seu advogado cópia integral para a Defensoria Pública Antes de qualquer coisa é de bom alvitre destacar que a comunicação imediata da prisão de toda e qualquer pessoa ao juiz competente não se confunde com o posterior encaminhamento do auto de prisão em flagrante São coisas distintas em momentos diferentes Uma coisa é a imediata comunicação da prisão à autoridade judiciária Como a própria Constituição Federal dispõe em seu art 5º LXII tal comunicação deve ser imediata ou seja tão logo haja o cerceamento à liberdade de locomoção o juiz competente deve ser comunicado acerca da prisão Outra coisa é a posterior remessa do auto de prisão em flagrante delito em até 24 vinte e quatro horas depois da captura A comunicação imediata informa a autoridade judiciária de que há uma pessoa que está detida sem que haja prévia autorização judicial possibilitando que o magistrado a partir de então passe a controlar os passos da autoridade policial até mesmo no que toca à conclusão do auto de prisão em flagrante no prazo legal de 24 vinte e quatro horas183 A Constituição Federal art 5º LXII dispõe que a prisão de qualquer pessoa será comunicada ao juiz competente Logo como a Constituição não faz qualquer menção à necessidade de que essa prisão seja mantida concluise que mesmo que a autoridade policial conceda ao preso liberdade provisória com fiança CPP art 322 essa comunicação deve ser feita Afinal em última análise houve cerceamento da liberdade de locomoção Ademais o afiançado fica submetido ao cumprimento de certas condições e caso o flagrante seja anulado pelo juiz tais obrigações deixarão de existir com a consequente devolução do valor dado em garantia184 Além da comunicação ao juiz competente é bom lembrar que consoante o art 10 da Lei Complementar nº 7593 que dispõe sobre o Ministério Público da União impõese à autoridade policial o dever de comunicação imediata ao Ministério Público competente da prisão de toda e qualquer pessoa com indicação do lugar onde se encontre o preso e cópia dos documentos comprobatórios da legalidade da prisão Obviamente que o dispositivo em destaque referese apenas à prisão em flagrante devendo se entender por cópia dos documentos comprobatórios da legalidade da prisão o auto de prisão em flagrante delito Essa norma em face do disposto no art 80 da Lei nº 862593 também se aplica ao Ministério Público Estadual Com a entrada em vigor da Lei nº 1240311 essa obrigatoriedade de comunicação da prisão ao Ministério Público passou a constar expressamente do caput do art 306 do CPP Resta saber então quais são as consequências da ausência dessa comunicação do flagrante à autoridade judiciária ou ao órgão do Ministério Público Já foi dito que a não comunicação caracteriza o delito de abuso de autoridade nos exatos termos do art 4º alínea c da Lei nº 489865 Mas e em relação ao indivíduo que fora preso e cuja prisão não foi comunicada ao juiz Será que a ausência dessa comunicação acarreta o obrigatório relaxamento da prisão Ou será que se trata de mera irregularidade sem o condão de determinar o relaxamento da prisão Há julgados antigos do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça segundo os quais a ausência de comunicação da prisão à autoridade judiciária não teria o condão de excluir a legalidade da prisão gerando tão somente responsabilidade funcional e criminal por parte da autoridade que presidiu o auto de prisão em flagrante 185 Com a devida vênia pensamos que a ausência de comunicação do flagrante à autoridade judiciária configura grave violação a preceito constitucional CF art 5º LXII o qual foi colocado na Carta Magna visando à preservação do status libertatis do indivíduo determinando que toda e qualquer prisão seja comunicada à autoridade judiciária a fim de que o magistrado possa verificar sua legalidade para fins de eventual relaxamento ou analisar o cabimento de liberdade provisória com ou sem fiança Não custa lembrar que estamos falando da prisão em flagrante espécie de restrição à liberdade de locomoção que independe de prévia autorização judicial Dizer que a não comunicação da prisão é mera irregularidade significa dizer que a inobservância de preceito constitucional é de todo irrelevante tornando letra morta importante garantia constitucional186 Temos portanto que a ausência da comunicação da prisão em flagrante importa em violação à garantia constitucional gerando a perda da força coercitiva do auto de prisão e o consequente relaxamento da prisão Portanto o auto de prisão em flagrante continuará valendo mas tão somente como peça informativa187 No entanto como será visto abaixo eventual relaxamento da prisão em flagrante por conta da ausência de comunicação à autoridade judiciária não impede a imposição de medidas cautelares de natureza pessoal inclusive a própria prisão preventiva desde que presentes seus pressupostos legais 4 DA COMUNICAÇÃO IMEDIATA DA PRISÃO À FAMÍLIA DO PRESO OU À PESSOA POR ELE INDICADA A comunicação imediata da prisão de qualquer pessoa ao juiz competente e aos familiares ou à pessoa indicada pelo preso prevista no art 5º LXII da Carta Magna consiste em verdadeira garantia de liberdade pois dela dependem outras garantias expressamente previstas no texto constitucional como a análise da ocorrência ou não das hipóteses permissivas para a prisão art 5º LXI a possibilidade de relaxamento por sua ilegalidade art 5º LXV ou nos casos de legalidade se possível for a concessão de liberdade provisória com ou sem fiança art 5º LXVI Especificamente no tocante à obrigação de comunicação da prisão à família do preso ou à pessoa por ele indicada sua razão de ser está relacionada a dois objetivos primeiro certificar familiares acerca da localização do preso segundo permitir que o preso obtenha de seus familiares a assistência e o apoio de que necessita Obviamente caso o preso não indique a pessoa a quem deva ser comunicada sua prisão não há como a autoridade policial dar cumprimento ao preceito constitucional do art 5º LXII sendo inviável qualquer alegação de ilegalidade da prisão Como já teve a oportunidade de se manifestar o STJ a Constituição da República visa a resguardar o status libertatis ensejando a pessoas de confiança do preso o conhecimento do fato a fim de diante de qualquer ilegalidade ser afrontado o vício jurídico A participação imediata do juiz competente é impostergável A comunicação à família ou à pessoa pelo preso indicada configura direito público subjetivo A interpretação porém deve ser finalística Pode ocorrer que o preso não tenha interesse ou mesmo não deseje que tal aconteça Urge respeito a sua intimidade Se terceira pessoa ainda que estranha à família ou pelo preso indicada intervier e de modo eficaz compensar a ausência de alguém do rol constitucional suprida estará a situação jurídica Exemplificativamente a presença de defensor188 E qual é a consequência da inobservância desse preceito constitucional Ora como dito acima a observância de todas as formalidades no momento da prisão de alguém é de extrema relevância porque constituem meio de tutela da liberdade Sua inobservância configura constrangimento ilegal sanável por meio de habeas corpus objetivando o relaxamento da prisão Por fim resta esclarecer que se do auto de prisão em flagrante constar menção à observância das garantias constitucionais acima mencionadas incumbe ao preso o ônus de demonstrar o descumprimento dos preceitos constitucionais189 5 DO DIREITO AO SILÊNCIO NEMO TENETUR SE DETEGERE O direito ao silêncio previsto na Carta Magna como direito de permanecer calado apresentase como uma das decorrências do nemo tenetur se detegere segundo o qual ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo O princípio do nemo tenetur se detegere foi abordado com profundidade no título introdutório deste livro para onde remetemos o leitor 6 DA ASSISTÊNCIA DE ADVOGADO AO PRESO Em seu art 5º inciso LXIII in fine a Constituição Federal assegura ao preso a assistência da família e de advogado Não obstante o preceito constitucional é certo dizer que pelo menos até bem pouco tempo atrás o que se via no dia a dia forense era a não concessão de assistência jurídica ao sujeito preso em flagrante delito nem mesmo para que a defesa técnica pudesse pleitear o relaxamento da prisão ou a concessão de liberdade provisória Restava ao preso na prática aguardar a conclusão do inquérito policial remessa dos autos a juízo para se acaso fosse denunciado pudesse enfim contar com o auxílio de defensor o que não raramente demorava meses na medida em que esse primeiro contato presodefensor somente seria possível quando da apresentação da resposta à acusação CPP art 396A ou por ocasião da realização da audiência una de instrução e julgamento CPP art 400 caput Em outras palavras o preceito constitucional do art 5º inciso LXIII ficava limitado à mera indagação ao acusado se ele desejava comunicar sua prisão a advogado e a um papel por ele assinado segundo o qual as garantias constitucionais teriam sido observadas É nesse cenário que se insere a importância da Lei nº 1144907 ao inserir no 1º do art 306 do CPP o dever da autoridade policial de comunicar à Defensoria Pública no prazo de vinte e quatro horas a prisão de toda pessoa que não informe o nome de seu advogado remetendo cópias de todos os termos de depoimentos tomados na oportunidade da lavratura do auto de prisão em flagrante Na esteira da Lei nº 1144907 por força da Lei Complementar nº 132 de 07 de outubro de 2009 passou a constar dentre as funções institucionais da Defensoria Pública dentre outras a de acompanhar inquérito policial inclusive com a comunicação imediata da prisão em flagrante pela autoridade policial quando o preso não constituir advogado LC nº 8094 art 4º inciso XIV O dispositivo em questão objetiva suprir antiga omissão do legislador brasileiro em prover a grande clientela da Justiça Criminal de assistência jurídica no momento da prisão em flagrante Deveras não há como fechar os olhos para o tratamento desigual e odioso que sempre imperou e continua imperando na Justiça Criminal entre o acusado preso que detém condições econômicas para constituir advogado e o acusado preso menos afortunado que vez por outra acabava ficando preso de maneira indevida simplesmente por não ter a assistência de profissional da advocacia para solicitar o relaxamento de sua prisão eou a concessão de liberdade provisória Esse tratamento diferenciado entre pobres e ricos perante o Poder Judiciário faz ressurgir o que asseverou há muito tempo Ovídio segundo o qual cura pauperibus clausa est o Tribunal está fechado para os pobres Como se vê o dispositivo vem parcialmente ao encontro do art 7º número 6 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos incorporada ao ordenamento pátrio por meio do Decreto nº 67892 segundo o qual toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente a fim de que este decida sem demora sobre a legalidade de sua prisão ou detenção e ordene sua soltura se a prisão ou a detenção forem ilegais Sem dúvida alguma a imediata comunicação à Defensoria Pública assegura que eventual pedido de relaxamento da prisão ou de liberdade provisória seja levado ao conhecimento da autoridade judiciária que deverá se manifestar fundamentadamente quanto à necessidade ou não da subsistência da medida constritiva Um primeiro questionamento a ser produzido em virtude do 1º do art 306 do Código de Processo Penal diz respeito ao procedimento a ser adotado nas localidades em que não houver Defensoria Pública Como é cediço lamentavelmente tanto as Defensorias dos Estados quanto a Defensoria Pública da União têm sido vítimas do descaso do Poder público que além de não criar cargos em número compatível com a demanda não fornece estrutura material e pessoal adequada ao desempenho de tão importante mister a orientação jurídica e a defesa em todos os graus dos necessitados CF art 5º LXXIV cc art 134 caput Indagase então o que fazer em um município que não seja dotado de Defensoria Pública190 Acreditamos que a solução passa obrigatoriamente pela aplicação antecipada do art 263 do Código de Processo Penal já no momento da prisão e não como acontecia antes somente na fase judicial Em outras palavras ao receber cópia do auto de prisão em flagrante CPP art 306 1º 1ª parte deve a autoridade judiciária nomear imediatamente um advogado dativo em favor do acusado Outra indagação que o 1º do art 306 do Código de Processo Penal irá produzir é evidente qual será a consequência da ausência de comunicação à Defensoria Pública Já podemos antever posição doutrinária muito semelhante àquela relativa à ausência de comunicação da prisão à autoridade judiciária segundo o qual essa omissão configuraria mera irregularidade que não enseja ilegalidade de modo a afastar a força coercitiva da prisão em flagrante Somos obrigados a discordar novamente sob pena de negarmos qualquer força coercitiva ao inciso LXIII do art 5º da Carta Magna Ora a comunicação da prisão em flagrante à Defensoria Pública traduzse em requisito de legalidade dessa modalidade de prisão cautelar Ausente essa comunicação a força coercitiva do auto de prisão em flagrante delito desaparece devendo a prisão ser relaxada imediatamente191 o que no entanto não impede a decretação da prisão preventiva caso presentes os pressupostos legais do art 312 do CPP Conquanto o 1º do art 306 esteja localizado no Capítulo II do Título IX do Livro I do Código de Processo Penal Da prisão em flagrante entendemos que nada impede sua aplicação por analogia às demais espécies de prisão cautelar preventiva e temporária bem como no processo penal militar Nessas hipóteses uma vez preso o suspeito cópia do mandado de prisão deve ser remetida à Defensoria Pública sob pena de ilegalidade do cerceamento à liberdade de locomoção Nessa linha ao dispor sobre registro de mandados de prisão em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça a Lei nº 1240311 passou a prever que o preso será informado de seus direitos nos termos do inciso LXIII do art 5º da Constituição Federal e caso o autuado não informe o nome de seu advogado será comunicado à Defensoria Pública CPP art 289A 4º Percebase que esse preceito está inserido em dispositivo que cuida do cumprimento de mandados de prisão Logo tendo em conta que essa prisão determinada pelo juiz só pode ser a preventiva ou temporária depreendese que por conta das alterações produzidas pela Lei nº 1240311 a comunicação à Defensoria Pública passou a ser obrigatória em relação a toda e qualquer espécie de prisão cautelar caso o preso não informe o nome de seu advogado Por fim vale lembrar que o art 36 1 b da Convenção de Viena sobre relações consulares de 1963 promulgada no Brasil pelo Decreto nº 6107867 assevera a necessidade de comunicar à autoridade consular respectiva em caso de prisão de estrangeiro caso este solicite A finalidade do dispositivo é permitir que o preso estrangeiro tenha um auxílio necessário do órgão consular visando compensar não apenas a barreira da língua como também a defasagem decorrente do desconhecimento do ordenamento jurídico daquele país e de seus direitos192 7 DO DIREITO DO PRESO À IDENTIFICAÇÃO DOS RESPONSÁVEIS POR SUA PRISÃO OU POR SEU INTERROGATÓRIO POLICIAL De acordo com o art 5º inciso LXIV da Constituição Federal o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial Dispositivo semelhante é encontrado na Convenção Americana sobre Direitos Humanos art 7º 4º No caso da prisão em flagrante tal direito se torna efetivo por meio da entrega da nota de culpa ao preso Consiste a nota de culpa em instrumento de caráter informativo dirigido ao preso que lhe comunica o motivo da prisão o nome da autoridade que lavrou o auto da pessoa que o prendeu condutor e o das testemunhas tornando efetiva a garantia constitucional prevista no art 5º inciso LXIV além de assegurar o direito de resguardo da liberdade do preso contra eventuais abusos e o exercício da ampla defesa A necessidade da entrega da nota de culpa limitase às hipóteses de prisão em flagrante porquanto nas demais espécies de prisão cautelar preventiva e temporária a concretização do preceito do art 5º LXIV da CF ocorre com a entrega ao preso de cópia do mandado expedido do qual já constam as informações imprescindíveis à defesa Em outras palavras enquanto nos casos de prisão em flagrante é a nota de culpa que funciona como o instrumento que materializa o direito do preso à identificação dos responsáveis por sua prisão em se tratando de prisão preventiva eou temporária esse direito é concretizado por meio da cópia do mandado de prisão que deve ser entregue ao preso Em se tratando de prisão em flagrante delito segundo o art 306 2º do CPP com redação dada pela Lei nº 1240311 em até 24 vinte e quatro horas após a realização da prisão será entregue ao preso mediante recibo a nota de culpa assinada pela autoridade com o motivo da prisão o nome do condutor e o das testemunhas Esse prazo de 24 vinte e quatro horas é contado a partir do momento da captura e não da lavratura do auto de prisão em flagrante delito193 Caso o preso não saiba não possa ou não queira assinar duas testemunhas assinarão o recibo pelo preso atestando a entrega do documento testemunhas instrumentárias A nota de culpa de modo algum importa em confissão nem tampouco que o preso esteja aceitando as acusações que lhe foram feitas quando de sua prisão A ausência de entrega da nota de culpa ou a ausência de entrega de cópia do mandado de prisão maculam a prisão com grave vício de ilegalidade autorizando seu relaxamento De fato se considerarmos que a ausência de entrega é causa de mera irregularidade afastase o caráter coercitivo do art 5º LXIV tornando ineficaz o preceito que assegura ao preso o direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial194 Novamente não podemos concordar com posicionamento doutrinário eou jurisprudencial segundo o qual o desrespeito ao direito do preso à identificação dos responsáveis por sua prisão seria mera irregularidade inidôneo portanto para afetar a força coercitiva da prisão195 Cuidandose a prisão de inequívoco gravame à liberdade de locomoção a observância das formalidades previstas na Constituição e no Código de Processo Penal são essenciais à validade do ato devendo se emprestar máxima efetividade ao preceito do art 5º inciso LXIV da Constituição Federal Deveras como observa Barroso por força do princípio da efetividade também designado por princípio da eficiência ou da interpretação efetiva deve se dar preferência nos problemas constitucionais aos pontos de vista que levem as normas a obter a máxima eficácia ante as circunstâncias de cada caso No caso de dúvidas deve se dar preponderância à interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais196 8 DO RELAXAMENTO DA PRISÃO ILEGAL Segundo o art 5º LXV da Constituição Federal a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária Firma o dispositivo constitucional o direito subjetivo de todo e qualquer cidadão de ter restabelecida sua liberdade de locomoção caso sua prisão tenha sido levada a efeito fora dos balizamentos legais Esse vício que macula a custódia de ilegal pode se apresentar desde a origem do ato de constrição à liberdade de locomoção ou mesmo no curso de sua incidência em ambas as hipóteses deve ser reconhecida a ilegalidade da prisão com seu consequente relaxamento197 Relaxar a prisão significa reconhecer a ilegalidade da restrição da liberdade imposta a alguém não se restringindo à hipótese de flagrante delito Conquanto o relaxamento seja mais comum nas hipóteses de prisão em flagrante delito dirigese contra todas as modalidades de prisão desde que tenham sido levadas a efeito sem a observância das formalidades legais Assim a título de exemplo deve ser relaxada a prisão nos casos de flagrante preparado ou forjado lavratura do auto de prisão em flagrante sem a observância das formalidades legais prisão preventiva decretada por juiz incompetente prisão automática ou obrigatória para apelar ou em virtude de decisão de pronúncia prisão preventiva sem fundamentação prisão preventiva com excesso de prazo prisão temporária além do prazo preestabelecido ou em relação a delito que não a comporte O relaxamento da prisão ilegal não tem natureza de medida cautelar nem tampouco de medida de contracautela funcionando na verdade como garantia do réu em face do constrangimento ilegal à liberdade de locomoção decorrente de prisão ilegal Como observa Garcez Ramos o relaxamento da prisão em flagrante por ser providência que não apresenta as características da cautelaridade não é baseada na aparência nem é temporária nem da antecipação de tutela não tem referibilidade com o direito material que se discute no processo principal pode ser definido como uma medida de urgência fundada no poder de polícia da autoridade judiciária Como se trata de um poder propenso à defesa da ordem jurídica e na hipótese à proteção do direito constitucional de liberdade de ir e vir que só pode ser coarctado com base em título legítimo o juiz protegea de ofício ou a requerimento das partes na primeira ocasião em que a prisão preventiva aparentar ilegalidade198 Reconhecida a ilegalidade da prisão e deferido o relaxamento da constrição o agente não fica sujeito ao cumprimento de deveres e obrigações Permanece o agente livre de quaisquer ônus ou restrições de direito Tratase de liberdade plena diferenciandose portanto das hipóteses de liberdade provisória com vinculação199 Todavia se presentes o fumus comissi delicti e o periculum libertatis é perfeitamente possível a imposição de medidas cautelares de natureza pessoal A propósito os tribunais têm reiteradamente reconhecido a ilegalidade da prisão com o seu consequente relaxamento porém submetido o imputado ao cumprimento de certas obrigações como denota o julgado a seguir transcrito A instrução criminal deve ser concluída em prazo razoável nos exatos termos do art 5º inciso LXXVIII da Constituição Federal O excesso de prazo na ultimação do processocrime enseja o relaxamento da prisão cautelar Ordem concedida para reconhecer o excesso de prazo e determinar o relaxamento da prisão do paciente expedindo alvará de soltura clausulado para que compareça a todos os atos do processo sob pena de revogação da liberdade nosso grifo200 Ainda em relação ao art 5º LXV da Constituição Federal há de se ressaltar que enquanto alguns dispositivos legais de duvidosa constitucionalidade vedam a concessão da liberdade provisória o relaxamento da prisão é cabível em relação a todo e qualquer delito Prova disso aliás é a súmula nº 697 do STF a proibição da liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo201 Por fim enquanto a liberdade provisória com fiança pode ser concedida tanto pela autoridade policial quanto pela autoridade judiciária o relaxamento da prisão só pode ser determinado pela autoridade judiciária haja vista o teor expresso do art 5º inciso LXV da CF segundo o qual a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária nosso grifo Há doutrinadores que entendem que a leitura a contrario sensu do art 304 do CPP autoriza a conclusão de que a autoridade policial pode relaxar a prisão em flagrante do conduzido Assim se das respostas do condutor e das testemunhas não resultar fundada a suspeita contra o conduzido a autoridade policial não poderá recolhêlo à prisão devendo determinar sua imediata soltura sem prejuízo da instauração de inquérito policial ou lavratura de simples boletim de ocorrência Terse ia aí para parte da doutrina a possibilidade de relaxamento da prisão em flagrante pela própria autoridade policial202 Com a devida vênia não se cuida propriamente de relaxamento da prisão em flagrante Isso porque como ato complexo que é a prisão em flagrante somente estará aperfeiçoada após a captura condução coercitiva lavratura do auto e recolhimento à prisão sendo inviável falarse em relaxamento da prisão em flagrante se todas essas fases ainda não foram efetivadas Ademais a própria Constituição Federal ao se referir ao relaxamento da prisão ilegal deixa claro que somente a autoridade judiciária tem competência para fazêlo CF art 5 LXV Enxergamos pois no art 304 1º do CPP não uma hipótese de relaxamento da prisão em flagrante mas sim situação em que a autoridade competente deixa de ratificar a voz de prisão em flagrante dada pelo condutor por entender que não há fundada suspeita contra o conduzido Ainda em relação ao relaxamento da prisão convém destacar que além do art 5º inciso LXV da Constituição Federal o próprio Código de Processo Penal em seu art 649 autoriza a concessão ex officio do habeas corpus com fundamento na ilegalidade da coação constando do art 648 do CPP rol exemplificativo de hipóteses em que a coação à liberdade de locomoção deve ser considerada ilegal a quando não houver justa causa b quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei c quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazêlo d quando houver cessado o motivo que autorizou a coação e quando não for alguém admitido a prestar fiança nos casos em que a lei autoriza f quando o processo for manifestamente nulo g quando extinta a punibilidade Dentre as causas mais comuns que ensejam o relaxamento da prisão podemos citar a título de exemplo 1 prisão por fato atípico 2 inobservância dos requisitos essenciais ao mandado de prisão CPP art 285 parágrafo único 3 inexistência da situação de flagrância CPP art 302 4 prisão em flagrante daquele que se apresenta espontaneamente à autoridade policial 5 inobservância das formalidades legais e constitucionais no momento da lavratura do auto de prisão em flagrante 6 falta de laudo de constatação da natureza da substância entorpecente Lei nº 1134306 art 50 1º 7 ausência de requerimento da vítima em se tratando de prisão em flagrante por crime de ação penal privada 8 ausência de representação do ofendido no caso de crime de ação penal pública condicionada à representação 9 não entrega de nota de culpa ao preso no prazo de 24 vinte e quatro horas após a prisão 10 não comunicação imediata da prisão à autoridade judiciária competente 11 não encaminhamento de cópia do auto de prisão em flagrante à Defensoria Pública quanto o autuado não informa o nome de seu advogado 12 prisão preventiva desprovida de fundamentação ou em relação a crime que não autoriza sua decretação 13 excesso de prazo da prisão preventiva 14 inobservância dos pressupostos que autorizam a prisão preventiva prova da materialidade e indícios suficientes de autoria CPP art 312 caput 15 prisão preventiva decretada em crime não listado no rol do art 313 do CPP 16 prisão temporária decretada em relação a crime que não comporte a medida 17 prisão temporária em curso por prazo superior àquele previsto em lei CAPÍTULO IV DA PRISÃO EM FLAGRANTE 1 CONCEITO DE PRISÃO EM FLAGRANTE A expressão flagrante deriva do latim flagrare queimar e flagrans flagrantis ardente brilhante resplandecente que no léxico significa acalorado evidente notório visível manifesto Em linguagem jurídica flagrante seria uma característica do delito é a infração que está queimando ou seja que está sendo cometida ou acabou de sêlo autorizandose a prisão do agente mesmo sem autorização judicial em virtude da certeza visual do crime Funciona pois como mecanismo de autodefesa da própria sociedade Compreendido o conceito de flagrante delito podese definir a prisão em flagrante como uma medida de autodefesa da sociedade consubstanciada na privação da liberdade de locomoção daquele que é surpreendido em situação de flagrância a ser executada independentemente de prévia autorização judicial CF art 5º LXI A expressão delito abrange não só a prática de crime como também a de contravenção Nesse caso todavia tratandose de infração de menor potencial ofensivo não se procede à lavratura de Auto de Prisão em Flagrante mas sim de Termo Circunstanciado de Ocorrência caso o agente assuma o compromisso de comparecer ao Juizado ou a ele compareça imediatamente Lei nº 909995 art 69 parágrafo único 2 FUNÇÕES DA PRISÃO EM FLAGRANTE A prisão em flagrante tem as seguintes funções a evitar a fuga do infrator b auxiliar na colheita de elementos informativos persecuções penais deflagradas a partir de um auto de prisão em flagrante costumam ter mais êxito na colheita de elementos de informação auxiliando o dominus litis na comprovação do fato delituoso em juízo c impedir a consumação do delito no caso em que a infração está sendo praticada CPP art 302 inciso I ou de seu exaurimento nas demais situações CPP art 302 incisos II III e IV d preservar a integridade física do preso diante da comoção que alguns crimes provocam na população evitandose assim possível linchamento No sistema concebido originalmente pelo Código de Processo Penal de 1941 a prisão em flagrante tinha não apenas essas funções como igualmente a de servir de medida acautelatória Desse modo quem era preso em flagrante desde que não se livrasse solto não fosse admissível a fiança ou não tivesse sua conduta justificada por alguma excludente da ilicitude deveria apenas por esse motivo permanecer preso durante todo o processo O flagrante por si só era fundamento suficiente para que o indivíduo permanecesse recolhido à prisão ao longo de todo o processo sem que houvesse necessidade de se motivar o encarceramento à luz de uma das hipóteses que autorizam a prisão preventiva Com a inserção do parágrafo único ao art 310 do CPP pela Lei nº 6416 de 24 de maio de 1977 a prisão em flagrante deixou de ser motivo para que a pessoa permanecesse presa ao longo de todo o processo pois ao receber cópia do auto de prisão em flagrante passou a ser obrigação do magistrado examinar não só a legalidade da medida para fins de eventual relaxamento como também verificar a presença de algum dos motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva203 Agora com a entrada em vigor da Lei nº 1240311 fica patente que a prisão em flagrante por si só não mais autoriza que o agente permaneça preso ao longo de todo o processo Afinal segundo a nova redação do art 310 do CPP ao receber o auto de prisão em flagrante o juiz deverá fundamentadamente I relaxar a prisão ilegal ou II converter a prisão em flagrante em preventiva quando presentes os requisitos constantes do art 312 do CPP e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão ou III conceder liberdade provisória com ou sem fiança 3 FASES DA PRISÃO EM FLAGRANTE Inicialmente a prisão em flagrante funciona como mero ato administrativo dispensandose autorização judicial Exige apenas a aparência da tipicidade não se exigindo nenhuma valoração sobre a ilicitude e a culpabilidade Na sistemática do CPP o flagrante se divide em quatro momentos distintos captura condução coercitiva lavratura do auto de prisão em flagrante e recolhimento à prisão No primeiro momento o agente encontrado em situação de flagrância CPP art 302 é capturado de forma a evitar que continue a praticar o ato delituoso A captura tem por função precípua resguardar a ordem pública fazendo cessar a lesão que estava sendo cometida ao bem jurídico pelo impedimento da conduta ilícita Após a captura o agente será conduzido coercitivamente à presença da autoridade policial para que sejam adotadas as providências legais De seu turno a lavratura é a elaboração do auto de prisão em flagrante no qual são documentados os elementos sensíveis existentes no momento da infração Este ato tem como objetivo precípuo auxiliar na manutenção dos elementos de prova da infração que se acabou de cometer Por fim a detenção é a manutenção do agente no cárcere que não será necessária nas hipóteses em que for cabível a concessão de fiança pela autoridade policial ou seja infrações penais cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 quatro anos CPP art 322 com redação dada pela Lei nº 1240311 Ao preso depois deve ser entregue nota de culpa em até 24 vinte e quatro horas após a captura Posteriormente a prisão em flagrante convertese em ato judicial a partir do momento em que a autoridade judiciária é comunicada da detenção do agente a fim de analisar sua legalidade para fins de relaxamento necessidade de conversão em prisão preventiva ou acerca do cabimento de liberdade provisória com ou sem fiança De mais a mais com o advento da Lei nº 1144907 e objetivando assegurar ao preso a assistência de advogado CF art 5º LXIII caso o autuado não informe o nome de seu advogado cópia integral do auto de prisão em flagrante também deve ser encaminhada à Defensoria Pública CPP art 306 1º Essa análise da prisão em flagrante em fases é de extrema relevância Em um primeiro momento em virtude de certos dispositivos legais segundo os quais se estabelece que não se imporá prisão em flagrante a Ao autor do fato que após a lavratura do termo for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer não se imporá prisão em flagrante nem se exigirá fiança Lei nº 909995 art 69 parágrafo único b Tratandose da conduta de porte de drogas para consumo pessoal ou posse de planta tóxica para extração de droga com o escopo de consumo pessoal não se imporá prisão em flagrante devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou na falta deste assumir o compromisso de a ele comparecer lavrandose termo circunstanciado e providenciandose as requisições dos exames e perícias necessários Lei nº 1134306 art 48 2º Conquanto a lei use a expressão não se imporá prisão em flagrante devese entender que é perfeitamente possível a captura e a condução coercitiva do agente estando vedada somente a lavratura do auto de prisão em flagrante e o subsequente recolhimento ao cárcere Em tais hipóteses caso o capturado assuma o compromisso de comparecer ao Juizado ou a ele compareça imediatamente não será lavrado o auto de prisão em flagrante mas tão somente o termo circunstanciado com sua imediata liberação204 Se todavia o agente se recusar a comparecer imediatamente ao Juizado ou a assumir o compromisso de a ele comparecer deve a autoridade policial proceder à lavratura do auto de prisão em flagrante o que também não significa que o agente permanecerá preso porquanto é possível que lhe seja concedida liberdade provisória com fiança pelo próprio delegado de polícia caso a infração seja punida com pena máxima não superior a 4 quatro anos CPP art 322 com redação determinada pela Lei nº 1240311 O Código de Trânsito Brasileiro também tem dispositivo semelhante aos acima citados Segundo o art 301 caput da Lei nº 950397 ao condutor de veículo nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima não se imporá a prisão em flagrante nem se exigirá fiança se prestar pronto e integral socorro àquela Outro aspecto relevante decorrente dessa divisão da prisão em flagrante em fases diz respeito à autoridade coatora para fins de impetração de habeas corpus Enquanto a prisão em flagrante for um ato administrativo a autoridade coatora é o delegado de polícia205 razão pela qual eventual habeas corpus deve ser impetrado perante um juiz de 1º grau No entanto a partir do momento em que o juiz é comunicado da prisão em flagrante quedandose inerte seja quanto ao relaxamento da prisão ilegal seja quanto à concessão da liberdade provisória transformase em autoridade coatora devendo o habeas corpus ser dirigido ao respectivo Tribunal206 4 NATUREZA JURÍDICA DA PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO Diversamente da prisão preventiva e da prisão temporária a prisão em flagrante independe de prévia autorização judicial estando sua efetivação limitada à presença de uma das situações de flagrância descritas no art 302 do CPP Como dito acima quando da elaboração do Código de Processo Penal a prisão em flagrante por si só era fundamento suficiente para que o acusado permanecesse preso durante todo o processo salvo se o delito fosse afiançável ou nas hipóteses em que o acusado livravase solto antiga redação do art 321 do CPP Esse sistema todavia sofreu profunda modificação com a Lei nº 641677 que inseriu um parágrafo único ao art 310 do Código de Processo Penal segundo o qual se o juiz verificasse pelo auto de prisão em flagrante a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva deveria conceder ao capturado liberdade provisória sem fiança mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo sob pena de revogação Diante da antiga redação do art 310 parágrafo único do CPP não mais se justificava que alguém permanecesse preso em flagrante durante todo o processo Em outras palavras para que alguém ficasse preso afiguravase imprescindível a presença de um dos fundamentos para a prisão preventiva Logo se o agente permanecesse preso não estaria preso por causa do flagrante mas sim em virtude da conversão de sua prisão em flagrante em preventiva Portanto mesmo antes das alterações produzidas pela Lei nº 1240311 a homologação do auto de prisão em flagrante já não era suficiente por si só para que o capturado pudesse permanecer sob custódia sendo necessária para tanto a decretação de sua prisão preventiva com base na presença dos pressupostos dos arts 312 e 313 do CPP No entanto somos obrigados a ressaltar que pelo menos antes da entrada em vigor da Lei nº 1240311 ainda prevalecia na jurisprudência o entendimento de que a prisão em flagrante era modalidade autônoma de custódia provisória sendo capaz de justificar de per si a manutenção do indivíduo sob cárcere independentemente de sua conversão em preventiva no momento subsequente à homologação do respectivo auto Costumavase citar como fundamento legal dessa corrente o preceito do art 334 do CPP que permite que a fiança seja prestada em qualquer termo do processo enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória Como a fiança só podia ser concedida àquele que foi preso em flagrante e considerando que o art 334 permite sua prestação em qualquer fase do processo enquanto não houver o trânsito em julgado da condenação concluíase que o indivíduo preso em flagrante podia permanecer preso por conta do flagrante até esse momento Com a entrada em vigor da Lei nº 1240311 fica patente que a prisão em flagrante por si só não mais autoriza que o agente permaneça preso ao longo de todo o processo Afinal segundo a nova redação do art 310 do CPP ao receber o auto de prisão em flagrante o juiz deverá fundamentadamente I relaxar a prisão ilegal ou II converter a prisão em flagrante em preventiva quando presentes os requisitos constantes do art 312 do CPP e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão ou III conceder liberdade provisória com ou sem fiança Se a prisão em flagrante já não é mais capaz de justificar por si só a subsistência da prisão do agente cuja necessidade deve ser aferida à luz da presença de uma das hipóteses que autorizam a prisão preventiva discutese na doutrina acerca de sua verdadeira natureza jurídica medida de caráter precautelar ato administrativo e portanto espécie de prisão administrativa ou prisão cautelar Sem embargo de opiniões em sentido contrário pensamos que a prisão em flagrante tem caráter precautelar Não se trata de uma medida cautelar de natureza pessoal mas sim precautelar porquanto não se dirige a garantir o resultado final do processo mas apenas objetiva colocar o capturado à disposição do juiz para que adote uma verdadeira medida cautelar a conversão em prisão preventiva ou temporária ou a concessão de liberdade provisória com ou sem fiança cumulada ou não com as medidas cautelares diversas da prisão207 Esse entendimento quanto a sua natureza jurídica de medida precautelar ganha reforço com a entrada em vigor da Lei nº 1240311 que passa a prever que recebido o auto de prisão em flagrante e verificada sua legalidade terá o juiz duas opções converter a prisão em flagrante em preventiva a qual é espécie de medida cautelar ou conceder liberdade provisória com ou sem fiança impondo as medidas cautelares previstas no art 319 do CPP observados os critérios do art 282 Fica patente assim que a prisão em flagrante coloca o preso à disposição do juiz para a adoção de uma medida cautelar daí por que deve ser considerada como medida de natureza precautelar Em outra linha há doutrinadores que entendem que a natureza jurídica da prisão em flagrante é de ato administrativo tão somente não possuindo natureza jurisdicional sendo inviável querer situála como medida processual acautelatória com a qual se determina a prisão de alguém Com esse entendimento Walter Nunes da Silva Júnior sustenta que o que ocorre com a prisão em flagrante é tão somente a detenção do agente a fim de que o juiz posteriormente decida se a pessoa deve ser levada ou não à prisão Com isso se quer dizer que não há propriamente uma prisão em flagrante como espécie de medida acautelatória processual penal O flagrante delito se constitui e justifica apenas a detenção cabendo ao juiz após a análise por meio da leitura do auto de prisão em flagrante definir se a prisão preventiva deve ou não ser decretada208 Prevalece todavia o entendimento de que a prisão em flagrante é espécie de prisão cautelar ao lado da prisão preventiva e temporária Perfilha desse entendimento Tourinho Filho que inclui a prisão em flagrante entre as prisões cautelares de natureza processual209 Há ainda o entendimento de José Frederico Marques para quem a prisão de natureza cautelar subdividese em duas espécies prisão penal cautelar administrativa e prisão penal cautelar processual dependendo da autoridade que a decreta A prisão penal cautelar administrativa é aquela decretada ainda na fase préprocessual pelo Delegado de Polícia em razão de investigado apanhado em flagrante delito Tal prisão entretanto muito embora tenha inicialmente natureza administrativa tornase posteriormente de natureza processual pois projeta consequências na relação processual que se estabelece no juízo penal Por sua vez a prisão penal cautelar processual é aquela decretada pelo juiz e se destina a tutelar os meios e fins do processo penal de conhecimento de modo a assegurar a eficácia da decisão a ser prolatada ao final e possibilitar a normalidade da instrução probatória e da ordem pública e econômica210 5 SUJEITO ATIVO DA PRISÃO EM FLAGRANTE Sujeito ativo da prisão em flagrante é aquele que efetua a prisão do cidadão encontrado em uma das situações de flagrância previstas no art 302 do CPP Pode ser qualquer pessoa integrante ou não da força policial inclusive a própria vítima Não se confunde com o condutor que é a pessoa que apresenta o preso à autoridade que presidirá a lavratura do auto nem sempre correspondendo àquele que efetuou a prisão 51 Flagrante facultativo Extraise do art 301 do CPP que qualquer do povo poderá prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito Percebese pois que o particular inclusive a própria vítima tem a faculdade de prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito Para o particular portanto a prisão em flagrante configura exercício regular de direito 52 Flagrante obrigatório compulsório ou coercitivo Também se extrai do art 301 do CPP que as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito A autoridade policial e seus agentes têm portanto o dever de efetuar a prisão em flagrante não tendo discricionariedade sobre a conveniência ou não de efetivála A prisão em flagrante para as autoridades policiais e seus agentes configura estrito cumprimento do dever legal211 O art 301 do CPP não faz qualquer distinção entre polícia ostensiva Polícia Militar Polícia Rodoviária e Ferroviária Federal e polícia judiciária Polícia Civil e Polícia Federal razão pela qual se aplica a ambas o dever de efetuar a prisão em flagrante Tendo a autoridade policial o dever de agir sua omissão pode inclusive estabelecer responsabilidade criminal seja pelo delito de prevaricação desde que comprovado que assim agiu para satisfazer interesse ou sentimento pessoal 212 seja pelo próprio delito praticado pelo agente em situação de flagrância se podia agir para evitar sua consumação CP art 13 2º a Ressaltese que a lei faz menção apenas à autoridade policial o que afasta as demais autoridades como o juiz e o promotor os quais como qualquer outro cidadão só terão a faculdade de prender o agente em flagrante delito Essa obrigação de prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito que recai sobre a autoridade policial é mitigada nos casos de ação controlada flagrante prorrogado ou retardado espécies de flagrante a serem estudadas mais adiante 6 SUJEITO PASSIVO DO FLAGRANTE Pelo menos em regra qualquer pessoa pode ser presa em flagrante Há exceções que já foram abordadas anteriormente ao tratarmos das imunidades prisionais 7 ESPÉCIES DE FLAGRANTE As hipóteses que autorizam a prisão em flagrante de determinada pessoa estão previstas nos incisos I II III e IV do art 302 do Código de Processo Penal Cuidase de rol taxativo modelando e qualificando situações de flagrância de modo a afastar eventual violência ao direito constitucional de locomoção Esse rol por conseguinte não comporta o emprego de analogia nem tampouco de interpretação extensiva evidenciandose constrangimento ilegal à liberdade de locomoção caso o agente se veja preso em flagrante em situação fática que não se amolde às hipóteses previstas no art 302 quando então será cabível o relaxamento da prisão CF art 5º LXV Pela leitura dos incisos do art 302 do Código de Processo Penal percebese que há uma relação decrescente de imediatidade Nas palavras de Paulo Rangel tem início com o fogo ardendo está cometendo a infração penal inciso I passa para uma diminuição da chama acaba de cometêla inciso II depois para a perseguição direcionada pela fumaça deixada pela infração penal inciso III e por último termina com o encontro das cinzas ocasionadas pela infração penal é encontrado logo depois inciso IV213 71 Flagrante próprio perfeito real ou verdadeiro Entendese em flagrante próprio perfeito real ou verdadeiro o agente que é surpreendido cometendo uma infração penal ou quando acaba de cometêla CPP art 302 incisos I e II A expressão acaba de cometêla deve ser interpretada de forma restritiva no sentido de absoluta imediatidade sem qualquer intervalo de tempo Em outras palavras o agente é encontrado imediatamente após cometer a infração penal sem que tenha conseguido se afastar da vítima e do lugar do delito Assim caso o agente seja surpreendido no momento em que está praticando o verbo núcleo do tipo penal ex subtraindo coisa alheia móvel sua prisão em flagrante poderá ser efetuada Ainda que posteriormente seja reconhecida a atipicidade material de sua conduta vg por força do princípio da insignificância isso não tem o condão de afastar a legalidade da ordem de prisão em flagrante porquanto a análise que se faz no momento da captura do agente restringese à análise da tipicidade formal214 72 Flagrante impróprio imperfeito irreal ou quaseflagrante O flagrante impróprio também chamado de imperfeito irreal ou quaseflagrante ocorre quando o agente é perseguido logo após cometer a infração penal em situação que faça presumir ser ele o autor do ilícito CPP art 302 inciso III Exige o flagrante impróprio a conjugação de 3 três fatores a perseguição requisito de atividade b logo após o cometimento da infração penal requisito temporal c situação que faça presumir a autoria requisito circunstancial Impõese inicialmente verificar o significado da expressão logo após P o r logo após compreendese o lapso temporal que permeia entre o acionamento da autoridade policial seu comparecimento ao local e colheita de elementos necessários para que dê início à perseguição do autor215 Por isso temse entendido que não importa se a perseguição é iniciada por pessoas que estavam no local ou pela polícia acionada por meio de ligação telefônica Nessa esteira como se pronunciou o STJ a sequência cronológica dos fatos demonstram a ocorrência da hipótese de prisão em flagrante prevista no art 302 inciso III do Código de Processo Penal denominada pela doutrina e jurisprudência de flagrante impróprio ou quaseflagrante Hipótese em que a polícia foi acionada às 0500 horas logo após a prática em tese do delito saindo à procura do veículo utilizado pelo paciente de propriedade de seu irmão logrando êxito em localizálo por volta das 0700 horas do mesmo dia em frente à casa de sua mãe onde o paciente se encontrava dormindo Do momento em que fora acionada até a efetiva localização do paciente a Polícia levou cerca de 02 duas horas não havendo dúvidas de que a situação flagrancial se encontra caracterizada notadamente porque foram encontrados os brincos da vítima no interior do veículo utilizado para a prática da suposta infração penal fazendo presumir que se infração houve o paciente seria o autor216 Em se tratando de crimes contra menores de idade vg estupro de vulnerável do art 217A caput do CP há julgados do Superior Tribunal de Justiça conferindo maior elasticidade à expressão logo após Entende o Egrégio Tribunal que tratandose de quaseflagrante ou flagrante impróprio relativo a fato contra menor o tempo a ser considerado medeia entre a ciência do fato pelo seu representante e as providências legais que este venha a adotar para a perseguição do paciente Havendo perseguição ao ofensor por policiais logo após terem sido informados do fato pela mãe da vítima caracterizado estará o estado de quaseflagrância pouco importando se a prisão ocorreu somente poucas horas depois Evidentemente se não houve a perseguição logo após o delito não é admissível a prisão no outro dia mesmo que no momento da prisão já se soubesse quem era o autor do delito217 Como a lei não define o que se entende por perseguido logo após aplicase por analogia o disposto no art 290 1º alíneas a e b do CPP segundo os quais entendese que há perseguição quando a tendo a autoridade o ofendido ou qualquer pessoa avistado o agente for perseguindoo sem interrupção embora depois o tenha perdido de vista b sabendo por indícios ou informações fidedignas que o réu tenha passado há pouco tempo em tal ou qual direção pelo lugar em que o procure for no seu encalço Vale lembrar que nessas hipóteses de perseguição a prisão pode ser efetuada em qualquer local onde o capturando for encontrado ainda que em outro Estado da federação em sua casa ou em casa alheia CPP art 290 caput cc art 293 caput cc art 294 caput O importante no quaseflagrante é que a perseguição tenha início logo após o cometimento do fato delituoso podendo perdurar por várias horas desde que seja ininterrupta e contínua sem qualquer solução de continuidade Carece de fundamento legal portanto a regra popular segundo a qual a prisão em flagrante só pode ser levada a efeito em até 24 vinte e quatro horas após o cometimento do crime Isso porque nos casos de flagrante impróprio desde que a perseguição seja ininterrupta e tenha tido início logo após a prática do delito é cabível a prisão em flagrante mesmo após o decurso desse lapso temporal Ex acusado que estava sendo medicado em emergência de hospital em razão de tiros que o atingiram quando perseguido pela Polícia logo após o fato ocasião em que foi preso218 73 Flagrante presumido ficto ou assimilado No flagrante presumido ficto ou assimilado o agente é preso logo depois de cometer a infração com instrumentos armas objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração CPP art 302 IV Nesse caso a lei não exige que haja perseguição bastando que a pessoa seja encontrada logo depois da prática do ilícito com coisas que traduzam um veemente indício da autoria ou participação no crime Ex agentes encontrados algumas horas depois do crime em circunstâncias suspeitas aptas a autorizar a presunção de serem os autores do delito por estarem na posse do automóvel e dos objetos da vítima além do fato de tentarem fugir ao perceberem a presença de viatura policial219 Segundo parte da doutrina a expressão logo depois constante do inciso IV não indica prazo certo devendo ser compreendida com maior elasticidade que logo após inciso III Deve ser interpretada com temperamento todavia a fim de não se desvirtuar a própria prisão em flagrante Com a devida vênia pensamos que a expressão logo depois CPP art 302 IV não é diferente de logo após CPP art 302 III significando ambas uma relação de imediatidade entre o início da perseguição no flagrante impróprio e o encontro do acusado no flagrante presumido Na verdade a única diferença é que no art 302 III há perseguição enquanto que no art 302 IV o que ocorre é o encontro do agente com objetos que façam presumir ser ele o autor da infração Caso o agente seja encontrado com objetos que façam presumir ser ele o autor da infração porém algum tempo após a prática do delito deve a autoridade policial deixar de dar voz de prisão em flagrante sem prejuízo no entanto da lavratura de boletim de ocorrência e posterior instauração de inquérito policial 74 Flagrante preparado provocado crime de ensaio delito de experiência ou delito putativo por obra do agente provocador Ocorre quando alguém particular ou autoridade policial de forma insidiosa instiga o agente à prática do delito com o objetivo de prendêlo em flagrante ao mesmo tempo em que adota todas as providências para que o delito não se consume Como adverte a doutrina nessa hipótese de flagrante o suposto autor do delito não passa de um protagonista inconsciente de uma comédia cooperando para a ardilosa averiguação da autoria de crimes anteriores ou da simulação da exterioridade de um crime Exemplificando suponhase que após prender o traficante de uma pequena cidade e com ele apreender seu computador pessoal no qual consta um cronograma de distribuição de drogas a autoridade policial passe a efetuar ligações aos usuários simulando uma venda de droga Os usuários comparecem então ao local marcado efetuando o pagamento pela aquisição da droga Alguns minutos depois são presos por agentes policias que se encontravam à paisana sendo responsabilizados pela prática do crime do art 28 da Lei nº 1134306 Nesse caso estará caracterizado o flagrante preparado como espécie de crime impossível em face da ineficácia absoluta dos meios empregados Logo diante da ausência de vontade livre e espontânea dos autores e da ocorrência de crime impossível CP art 17 a conduta deve ser considerada atípica Cuidandose de flagrante preparado e por conseguinte ilegal pois alguém se vê preso em face de conduta atípica afigurase cabível o relaxamento da prisão pela autoridade judiciária competente CF art 5º inciso LXV Acerca do flagrante preparado confirase o teor da Súmula nº 145 do Supremo Tribunal Federal Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação A leitura da súmula fornece os dois requisitos do flagrante preparado preparação e não consumação do delito Logo mesmo que o agente tenha sido induzido à prática do delito porém operandose a consumação do ilícito haverá crime e a prisão será considerada legal Para Pacelli não existe real diferença entre o flagrante preparado e o flagrante esperado no que respeita à eficiência da atuação policial para o fim de impedir a consumação do delito Duzentos policiais postados para impedir um crime provocado por terceiro o agente provocador têm a mesma eficácia ou eficiência que outros duzentos policiais igualmente postados para impedir a prática de um crime esperado Assim de duas uma ou se aceita ambas as hipóteses como de flagrante válido como nos parece mais acertado ou as duas devem ser igualmente recusadas por coerência na respectiva fundamentação220 A jurisprudência no entanto não estabelece qualquer distinção entre flagrante preparado ou provocado concluindo que a prisão será considerada ilegal quando restar caracterizada a indução à prática delituosa por parte do denominado agente provocador aliada à ineficácia absoluta dos meios empregados pelo agente para se atingir a consumação do ilícito221 75 Flagrante esperado Nessa espécie de flagrante não há qualquer atividade de induzimento instigação ou provocação Valendose de investigação anterior sem a utilização de um agente provocador a autoridade policial ou terceiro limitase a aguardar o momento do cometimento do delito para efetuar a prisão em flagrante respondendo o agente pelo crime praticado na modalidade consumada ou a depender do caso tentada Tratandose de flagrante legal não há falar em relaxamento da prisão nos casos de flagrante esperado funcionando a liberdade provisória com ou sem fiança como medida de contracautela222 A propósito como já se manifestou o STJ não se deve confundir flagrante preparado com esperado em que a atividade policial é apenas de alerta sem instigar qualquer mecanismo causal da infração A campana realizada pelos policiais a espera dos fatos não se amolda à figura do flagrante preparado porquanto não houve a instigação e tampouco a preparação do ato mas apenas o exercício pelos milicianos de vigilância na conduta do agente criminoso tãosomente à espera da prática da infração penal223 Em sentido um pouco diverso Rogério Greco entende que é possível que uma hipótese de flagrante esperado transformese em crime impossível caso a autoridade policial adote um esquema infalível de proteção ao bem jurídico de tal forma que o crime jamais possa se consumar CP art 17 caput Segundo o referido autor se o agente analisando o caso concreto estimulado ou não a praticar o crime não tinha como alcançar a sua consumação porque dele soubera com antecedência a autoridade policial e preparou tudo de modo a evitála não podemos atribuirlhe o conatus Não importa se o flagrante é preparado ou esperado224 Em que pese o referido posicionamento doutrinário a jurisprudência reluta em aceitar a hipótese de crime impossível no flagrante esperado E isso porque a simples presença de sistemas de vigilância ou monitoramento por policiais não tornam o agente absolutamente incapaz de consumar o delito Terseia portanto ineficácia relativa do meio empregado e não absoluta como exige o Código Penal para a caracterização do crime impossível CP art 17 caput Daí por que em caso concreto no qual o agente no momento da subtração estava sendo observado pelo sistema interno de segurança com posterior prisão em flagrante concluiu o STJ que a simples presença de sistema permanente de vigilância ou de ter sido o acusado acompanhado por vigia enquanto tentava subtrair o bem não torna o agente completamente incapaz de consumar o delito Logo não há que se afastar a punição a ponto de reconhecer o crime impossível pela ineficácia absoluta dos meios empregados Diante da possibilidade ainda que mínima de consumação do delito não há falar em crime impossível225 751 Venda simulada de droga Muito se discute acerca do flagrante no caso de drogas preparado ou esperado A nosso juízo tudo depende do caso concreto A título de exemplo imaginese a hipótese em que uma autoridade policial fazendose passar por usuário de drogas dirigese à determinada praça onde tem conhecimento que determinada pessoa esteja vendendo drogas Com a intenção de confirmar que o traficante traz consigo substância entorpecente solicita a este determinada quantidade de droga efetuando a prisão no exato momento em que a droga lhe é entregue Com o vendedor são apreendidos inúmeros papelotes de cocaína e maconha além da pequena porção supostamente vendida à autoridade policial Nessa hipótese dúvidas não restam quanto à configuração do flagrante preparado em relação ao verbo vender Afinal de contas ao mesmo tempo em que a autoridade policial induziu o agente à venda da droga adotou todas as precauções para que tal venda não se consumasse Entretanto há que se lembrar que o tipo penal do art 33 da Lei nº 1134306 é exemplo de tipo misto alternativo ou seja tipo penal que descreve crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado ou plurinuclear226 Assim apesar de o agente ter sido induzido a vender a droga venda esta que caracterizaria hipótese de flagrante preparado como o crime de tráfico de drogas Lei nº 1134306 art 33 caput não se configura apenas com o ato de venda de substância entorpecente afigurase possível que o agente responda pelo crime de tráfico nas modalidades de trazer consigo guardar227 oferecer ter em depósito228 etc Em outras palavras não se dá voz de prisão em flagrante pelo delito preparado mas sim pelo outro descoberto em razão deste229 Portanto considerandose que o delito de tráfico de entorpecente consumase com a prática de qualquer uma das dezoito ações identificadas no núcleo do tipo Lei nº 1134306 art 33 caput algumas de natureza permanente quando qualquer uma delas for preexistente à atuação policial estará legitimada a prisão em flagrante sem que se possa falar em flagrante forjado ou preparado Tornase descabida assim a aplicação da súmula nº 145 do Supremo a fim de ser reconhecido o crime impossível230 Nesses casos de venda simulada de drogas é importante que seja demonstrado que a posse da droga preexistia à aquisição pela autoridade policial Não há crime na operação preparada de venda de droga quando não preexiste sua posse pelo acusado Fica descaracterizado o delito para o réu que tão só dele participou em conluio com policiais visando a repressão ao narcotráfico231 De fato se restar demonstrado que somente a quantidade vendida à autoridade policial estava com o agente há de se concluir pela presença de crime impossível pois não há crime anterior pelo qual ele possa responder Ex o agente policial induz ou instiga o acusado a fornecerlhe a droga que no momento não a possuía Porém saindo do local e retornando minutos depois apenas com a quantidade de entorpecente pedida pelo policial ocorre a prisão em flagrante232 Nesses casos de drogas é importante lembrar que para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade da infração penal é indispensável a presença de laudo de constatação da natureza e quantidade da droga firmado por perito oficial ou na falta deste por pessoa idônea Lei nº 1134306 art 50 1º 76 Flagrante prorrogado protelado retardado ou diferido ação controlada e entrega vigiada A ação controlada consiste no retardamento da intervenção policial que deve ocorrer no momento mais oportuno do ponto de vista da investigação criminal ou da colheita de provas Também conhecida como flagrante prorrogado retardado ou diferido vem prevista na Lei de Drogas na Lei de Lavagem de Capitais e na nova Lei das Organizações Criminosas Lei nº 1285013233 77 Flagrante forjado fabricado maquinado ou urdido Nesta espécie de flagrante totalmente artificial policiais ou particulares criam provas de um crime inexistente a fim de legitimar falsamente uma prisão em flagrante234 Imaginese o exemplo em que alguém coloca certa porção de substância entorpecente no veículo de determinada pessoa para que posteriormente lhe dê voz de prisão em flagrante pelo crime de tráfico ou porte de drogas para consumo pessoal Nesse caso a par da inexistência do delito responde a autoridade policial criminalmente pelo delito de abuso de autoridade Lei nº 489865 art 3º a caso o delito seja praticado em razão de suas funções ao passo que o particular pode responder pelo crime de denunciação caluniosa CP art 339 8 PRISÃO EM FLAGRANTE NAS VÁRIAS ESPÉCIES DE CRIMES 81 Prisão em flagrante em crime permanente Crime permanente é aquele cuja consumação pela natureza do bem jurídico ofendido pode protrairse no tempo detendo o agente o poder de fazer cessar o estado antijurídico por ele realizado ou seja é o delito cuja consumação se prolonga no tempo235 Enquanto não cessar a permanência o agente encontrase em situação de flagrância ensejando assim a efetivação de sua prisão em flagrante independentemente de prévia autorização judicial Nos exatos termos do art 303 do CPP nas infrações permanentes entendese o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência236 Daí a importância de se saber se determinado delito é ou não permanente Vejamos alguns exemplos de crimes permanentes a sequestro e cárcere privado CP art 148 b redução à condição análoga de escravo CP art 149237 c extorsão mediante sequestro CP art 159 caput e parágrafos d receptação nas modalidades de transportar ocultar ter em depósito CP art 180238 e ocultação de cadáver CP art 211 caput239 f quadrilha ou bando CP antiga redação do art 288240 g associação para o tráfico de drogas Lei nº 1134306 art 35 permite a prisão em flagrante delito durante cada momento em que subsistir vínculo associativo entre os consortes241 h ocultação de bens direitos e valores Lei nº 961398 art 1º i evasão de divisas nas modalidades de manutenção de depósitos não informados no exterior Lei nº 749286 art 22 parágrafo único j tráfico de drogas Lei nº 1134306 art 33 caput em algumas modalidades como guardar trazer consigo transportar ter em depósito etc242 Em todos esses crimes permanentes em relação aos quais a prisão em flagrante é possível a qualquer momento enquanto não cessar a permanência a Constituição Federal autoriza a violação ao domicílio mesmo sem prévia autorização judicial art 5º XI243 Assim supondose um delito de tráfico de drogas na modalidade ter em depósito delito de natureza permanente no qual a consumação se prolonga no tempo e consequentemente persiste o estado de flagrância admitese ainda que em período noturno e sem autorização judicial o ingresso da Polícia na casa em que está sendo praticado tal crime com a consequente prisão em flagrante dos agentes e apreensão do material relativo à prática criminosa244 82 Prisão em flagrante em crime habitual O crime habitual é aquele que demanda a prática reiterada de determinada conduta por exemplo rufianismo CP art 230 exercício ilegal da medicina arte dentária ou farmacêutica CP art 282 Crime habitual não se confunde com habitualidade criminosa Enquanto no crime habitual o delito é único figurando a habitualidade como elementar do tipo na habitualidade criminosa há pluralidade de crimes sendo a habitualidade uma característica do agente e não da infração penal No crime habitual a prática de um ato isolado não gera tipicidade ao passo que na habitualidade criminosa temse uma sequência de atos típicos que demonstram um estilo de vida do autor245 Há divergências quanto à possibilidade de prisão em flagrante em crime habitual Parte da doutrina não a admite sob o fundamento de que tal delito somente se aperfeiçoa com a reiteração da conduta o que não seria passível de verificação em um ato isolado que é a prisão em flagrante É essa entre outros a posição de Fernando da Costa Tourinho Filho246 Com a devida vênia pensamos que não se pode estabelecer uma vedação absoluta à prisão em flagrante em crimes habituais Na verdade a possibilidade de efetivação da prisão em flagrante em crimes habituais deve estar diretamente ligada à comprovação no ato da reiteração da prática delituosa pelo agente247 A título de exemplo imaginese a hipótese em que a polícia após ligação anônima comparece a determinado consultório onde um falso médico é encontrado prestando serviços médicos a clientes ludibriados Lá chegando deparase com uma estrutura completa de um consultório médico secretária atendendo ao telefone inúmeros clientes aguardando atendimento documentação comprobatória de inúmeras consultas já realizadas além de um atendimento médico realizado pelo agente naquele exato momento Ora em uma tal situação não haveria como negar a certeza visual do crime autorizandose portanto a prisão em flagrante248 83 Prisão em flagrante em crime de ação penal privada e em crime de ação penal pública condicionada Como o art 301 não distingue entre crime de ação penal pública e crime de ação penal privada referindose ao sujeito passivo do flagrante como quem quer que seja encontrado em flagrante delito nada impede a prisão em flagrante em relação a crimes de ação penal privada e de ação penal pública condicionada Ocorre que em se tratando de crime de ação penal pública condicionada à representação ou à requisição do Ministro da Justiça ou de ação penal privada a instauração do inquérito policial e a própria persecução penal estão condicionadas à manifestação de vontade do ofendido ou do Ministro da Justiça De fato o inquérito nos crimes em que a ação pública depender de representação não poderá sem ela ser iniciado CPP art 5º 4º ao passo que nos crimes de ação privada a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentála CPP art 5º 5º Portanto em relação a tais delitos afigurase possível a captura e a condução coercitiva daquele que for encontrado em situação de flagrância fazendose cessar a agressão com o escopo de manter a paz e a tranquilidade social No entanto a lavratura do auto de prisão em flagrante estará condicionada à manifestação do ofendido ou de seu representante legal Se a vítima não puder imediatamente ir à delegacia para se manifestar por ter sido conduzida ao hospital ou por qualquer motivo relevante poderá fazêlo no prazo de entrega da nota de culpa 24 horas Não há necessidade de qualquer formalismo nessa manifestação de vontade bastando estar evidenciada a intenção da vítima de que o autor do delito seja responsabilizado criminalmente Assim caso a vítima tenha comunicado o fato à autoridade policial e presenciado a lavratura do auto de prisão em flagrante temse como demonstrado inequivocamente o seu interesse em que se promova a responsabilidade penal do agente249 Caso a vítima não emita autorização deve a autoridade policial liberar o ofensor sem nenhuma formalidade documentando o ocorrido em boletim de ocorrência para efeitos de praxe 84 Prisão em flagrante em crimes formais Crime formal ou de consumação antecipada é aquele que prevê um resultado naturalístico que no entanto não precisa ocorrer para que se opere a consumação da infração penal A título de exemplo a mera exigência de vantagem indevida no crime de concussão CP art 316 caput já é suficiente para sua consumação configurando o recebimento mero exaurimento do delito A prisão em flagrante é perfeitamente possível em crimes formais No entanto deve ser efetivada enquanto o agente estiver em situação de flagrância e não no momento do exaurimento do delito Logo voltandose ao exemplo do crime de concussão a conduta que autoriza a prisão em flagrante é a exigência de vantagem indevida pelo funcionário público e não o seu recebimento uma semana depois Destarte se o agente for preso quando estava recebendo a vantagem indevida terseá uma prisão ilegal caso esta seja efetuada em relação ao crime de concussão autorizandose o relaxamento Isso no entanto não significa dizer que o agente não será responsabilizado pelo delito Não se pode confundir a existência do crime que efetivamente ocorreu com a prisão em flagrante que somente seria possível no momento da exigência da vantagem indevida E nem se diga em relação ao exemplo que teria ocorrido flagrante preparado e por consequência crime impossível Com efeito não houve qualquer induzimento ou instigação à prática do delito que se consumou com a mera exigência do funcionário público250 Como dito acima caso a prisão em flagrante seja efetuada pelo crime de concussão CP art 316 quando o agente está recebendo a vantagem indevida terseá flagrante ilegal pois ninguém pode ser preso quando do exaurimento do delito lembrese que o verbo núcleo do tipo penal de concussão é exigir No entanto caso a autoridade policial conclua que o delito praticado tenha sido o de corrupção passiva CP art 317 na modalidade de receber para si ou para outrem direta ou indiretamente vantagem indevida em razão da função pública deve a prisão em flagrante ser considerada legal na medida em que o agente fora preso quando estava recebendo vantagem indevida caracterizando hipótese de flagrante próprio nos termos do art 302 I do CPP 85 Prisão em flagrante em crime continuado flagrante fracionado Na hipótese de continuidade delitiva temos indubitavelmente várias condutas simbolizando várias infrações Contudo por uma ficção jurídica irá haver na sentença a aplicação da pena de um só crime exasperada de um sexto a dois terços na hipótese do art 71 caput do Código Penal Como existem várias ações independentes irá incidir isoladamente a possibilidade de se efetuar a prisão em flagrante por cada uma delas ou seja na medida em que os delitos que compõem o crime continuado guardam em termos fáticos autonomia entre si cada um deles autoriza de forma independente no tocante aos demais a efetivação da prisão desde que presente uma das hipóteses do art 302 do CPP É o que se denomina de flagrante fracionado 9 FLAGRANTE E APRESENTAÇÃO ESPONTÂNEA DO AGENTE Pela própria leitura a contrario sensu da antiga redação do art 317 do CPP doutrina e jurisprudência eram uníssonas em afirmar que se o agente se apresentasse espontaneamente à autoridade policial que não o perseguia não era possível sua prisão em flagrante o que todavia não impedia a decretação de sua prisão preventiva caso presentes seus pressupostos O dispositivo era claro ao afirmar que a apresentação espontânea não impedia a decretação da prisão preventiva Logo era inviável a prisão em flagrante o que no entanto não significava dizer que haveria impunidade pois é óbvio que a autoridade policial deveria instaurar o respectivo inquérito policial251 Ainda em relação à apresentação espontânea especial atenção deve ser dispensada à antiga redação do art 318 do CPP segundo o qual não teria efeito suspensivo a apelação de sentença absolutória quando o acusado se apresentasse espontaneamente à prisão confessando crime de autoria ignorada ou imputado a outrem Com a redação dada ao art 596 do CPP pela Lei nº 594173 o art 318 foi tacitamente revogado pois a apelação que ataca a sentença absolutória nunca terá efeito suspensivo Subsiste a confissão portanto tão somente como circunstância atenuante genérica CP art 65 inciso III d Com o advento da Lei nº 1240311 percebese que o Capítulo IV que tratava da apresentação espontânea do acusado doravante passará a dispor sobre a prisão domiciliar objeto de nosso estudo mais abaixo Não obstante tal modificação queremos crer que a apresentação espontânea continua figurando como causa impeditiva da prisão em flagrante Afinal não tem cabimento prender em flagrante o agente que se entrega à polícia que não o perseguia e confessa o crime De mais a mais quando o agente se apresenta espontaneamente não haverá flagrante próprio impróprio nem tampouco presumido CPP art 302 I II III e IV desautorizando sua prisão em flagrante Obviamente caso o juiz entenda que estão presentes os pressupostos dos art 312 e 313 do CPP nada impede a decretação da prisão preventiva pela autoridade judiciária competente caso se revelem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão previstas no art 319 do CPP252 10 LAVRATURA DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO Efetuada a prisão em flagrante delito do agente é indispensável que se proceda a sua documentação o que será feito por meio da lavratura do auto de prisão em flagrante delito CPP art 304 Cuidase o auto de prisão em flagrante delito de instrumento em que estão documentados os fatos que revelam a legalidade e a regularidade da restrição excepcional do direito de liberdade funcionando ademais como uma das modalidades de notitia criminis de cognição coercitiva e portanto como peça inicial do inquérito policial Todas as formalidades legais devem ser observadas quando de sua lavratura seja no tocante à efetivação dos direitos constitucionais do preso em flagrante seja em relação à documentação que deve ser feita sob pena de a prisão ser considerada ilegal do que deriva seu relaxamento Tal ilegalidade todavia só atinge a prisão em flagrante não contaminando o processo uma vez que os vícios constantes do inquérito policial não tem o condão de macular a ação penal a que der origem Ademais como visto anteriormente o relaxamento da prisão em flagrante por força da inobservância das formalidades legais não impede que o juiz decrete a prisão preventiva ou a imposição de medidas cautelares diversas da prisão desde que preenchidos seus pressupostos No caso de crime relacionado a drogas a lavratura do auto de prisão em flagrante está condicionada à presença de laudo de constatação da natureza e quantidade da droga firmado por perito oficial ou na falta deste por pessoa idônea Lei nº 1134306 art 50 1º No âmbito processual penal militar se o auto de prisão em flagrante delito for por si só suficiente para a elucidação do fato e sua autoria o próprio auto constituirá o inquérito dispensando outras diligências salvo o exame de corpo de delito no crime que deixa vestígios a identificação da coisa e a sua avaliação quando o seu valor influir na aplicação da pena CPPM art 27 Quanto ao teor do revogado art 531 do CPP segundo o qual o processo das contravenções penais poderia ter início com o auto de prisão em flagrante delito já se entendia desde o advento da Constituição Federal de 1988 que atribuiu ao Ministério Público a função de promover privativamente a ação penal pública art 129 inciso I que o referido dispositivo do CPP não havia sido recepcionado Em boa hora portanto o dispositivo acabou sendo revogado pela Lei nº 1171908 Em regra o auto de prisão em flagrante deve ser lavrado por escrito Porém a nosso ver é plenamente possível que as oitivas realizadas por ocasião da lavratura do APF sejam filmadas independentemente de consentimento dos envolvidos A uma porque tal gravação reproduzirá com maior fidelidade as informações prestadas pela vítima pelas testemunhas e pelo próprio preso evitando ademais futuras alegações de constrangimentos físicos eou morais praticados pela autoridade policial Em segundo lugar porque o art 405 1º do CPP autoriza que o registro dos depoimentos do investigado indiciado ofendido e testemunhas seja feito pelos meios ou recursos de gravação magnética estenotipia digital ou técnica similar inclusive audiovisual 101 Autoridade com atribuições para a lavratura do auto de prisão em flagrante Em regra a atribuição para a lavratura do auto de prisão em flagrante é da autoridade policial no exercício das funções de polícia investigativa do local em que se der a captura do agente o que no entanto não afasta a atribuição de outra autoridade administrativa a quem por lei é cometido o mesmo mister CPP art 4º parágrafo único como por exemplo agentes florestais Nessa linha de acordo com a súmula 397 do Supremo Tribunal Federal o poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal em caso de crime cometido nas suas dependências compreende consoante o regimento a prisão em flagrante do acusado e a realização do inquérito No âmbito militar esta atribuição recai sobre o comandante oficial de dia de serviço ou de quarto ou autoridade correspondente tal qual dispõe o art 245 caput do CPPM Apesar de o art 304 do CPP fazer menção à apresentação do preso à autoridade competente a não observância das normas administrativas que disciplinam a divisão de atribuições entre as diversas autoridades policiais não acarreta o reconhecimento de nulidade não só porque tais autoridades não exercem jurisdição sendo descabido falar em incompetência como também por força do art 564 I CPP que se refere à incompetência do juiz como causa de invalidade do ato irregularmente praticado253 Por força da Constituição Federal apresentado o preso à autoridade competente esta deverá a comunicar a prisão e o local onde se encontre imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada art 5º inciso LXII b informar ao preso seus direitos entre os quais o de permanecer calado sendolhe assegurada a assistência da família e de advogado art 5º inciso LXIII c identificar ao preso os responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial art 5º inciso LXIV É comum que a autoridade policial de modo a documentar os atos acima referidos determine a lavratura de uma certidão de direitos constitucionais juntandoa aos autos254 Na medida em que a prisão em flagrante dispensa prévia autorização judicial as formalidades estabelecidas pela Constituição Federal e pelo Código de Processo Penal devem ser rigorosamente observadas sob pena de não o sendo acarretar a ilegalidade da prisão e seu consequente relaxamento CF art 5º inciso LXV Não se pode perder de vista que a prisão em flagrante é uma medida de caráter excepcional que embora permitida pela Constituição Federal amplia o poder estatal em detrimento do direito de locomoção sem que haja prévio controle jurisdicional acerca da medida constritiva Daí a necessária e obrigatória observância das formalidades legais impostas pela Constituição Federal e pela legislação processual penal tratase de requisitos ad solemnitatem cuja razão de ser se encontra na excepcionalidade do poder conferido à referida autoridade255 Em regra o auto de prisão em flagrante deve ser lavrado pelo escrivão na presença do Delegado de Polícia Na falta ou impedimento do escrivão permite a lei que a autoridade designe qualquer pessoa para tal função desde que preste o compromisso legal anteriormente CPP art 305 caput Quando a infração penal é cometida contra a autoridade competente para a lavratura do auto de prisão em flagrante ou em sua presença estando ela no exercício de suas funções a própria autoridade pode figurar como condutora Essa permissão somente se refere às pessoas que podem presidir inquéritos ou ações penais autoridade policial e juiz e não à qualquer autoridade mesmo sendo ela presidente de comissão parlamentar de inquérito256 Quanto à possibilidade de o magistrado lavrar o auto o art 307 do Código de Processo Penal deixa entrever que o juiz também pode lavrar o flagrante remetido imediatamente ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato delituoso se não for a autoridade que houver presidido o auto Indispensável nessa hipótese que a infração tenha sido praticada na presença da autoridade quando no exercício de suas funções ou cometida contra ela própria quando estava no exercício de suas funções A nosso juízo em relação ao magistrado esse dispositivo do art 307 do CPP não foi recepcionado pela Constituição Federal Isso porque a Carta Magna adotou o sistema acusatório do que deriva a conclusão de que o juiz não deve participar da colheita de elementos informativos na fase investigatória Dada a voz de prisão pela própria autoridade do auto constará a narração do fato a oitiva de duas testemunhas e do preso nessa ordem Em seguida o auto deve ser encaminhado à autoridade judiciária competente Como dito acima parte da doutrina entende que nada impede que o próprio magistrado seja a autoridade competente para a lavratura do auto Nesse caso obviamente não há falar em comunicação à autoridade judiciária pois ele próprio já conferiu legalidade à prisão transformandose em autoridade coatora para fins de cabimento de habeas corpus motivo pelo qual eventual impugnação deverá ser encaminhada ao respectivo tribunal Caso a autuação seja presidida pelo juiz não poderá ele exercer jurisdição no processo resultante da prática do crime haja vista o impedimento constante do art 252 inciso II e IV do CPP devendo remeter os autos ao seu substituto legal 102 Condutor e testemunhas A primeira pessoa a ser ouvida quando da lavratura do auto de prisão em flagrante é o condutor que pode ser tanto uma autoridade como também um particular responsável pela condução do capturado à autoridade Não é necessário que tenha presenciado a prática do delito nem tampouco a prisão pois o preso pode ter sido entregue a ele Após sua oitiva deve o presidente do auto de prisão em flagrante proceder à oitiva de duas testemunhas que tenham presenciado o fato A oitiva do ofendido não é obrigatória o que no entanto não impede sua realização Por construção jurisprudencial desde que o condutor tenha presenciado o fato delituoso vemse admitindo que seja ouvido como se fosse testemunha Assim bastaria apenas mais uma testemunha257 A ausência de testemunhas que tenham presenciado o fato delituoso não impede a lavratura do auto de prisão em flagrante Nessa hipótese além do condutor duas testemunhas que tenham presenciado a apresentação do preso à autoridade deverão ser ouvidas CPP art 304 2º A jurisprudência vem admitindo que policiais sirvam como testemunhas no auto de prisão em flagrante delito258 Não se deve confundir as testemunhas que presenciaram o fato delituoso nem tampouco as que acompanharam a apresentação do preso à autoridade com as testemunhas a que se refere o 3º do art 304 do CPP Essas testemunhas denominadas de fedatárias ou instrumentárias que não são testemunhas de um fato mas sim de um ato serão chamadas a assinar o auto quando o preso se recusar a assinálo não souber ou não puder fazêlo exigindo a lei que tenham ouvido a leitura do interrogatório na presença do conduzido A finalidade é confirmar que as declarações ali colhidas foram efetivamente prestadas pelo preso259 103 Interrogatório do preso260 Após a oitiva do condutor e das testemunhas deve a autoridade competente proceder à realização do interrogatório do preso Conquanto o Código de Processo Penal se refira em seu art 304 caput ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita tecnicamente ainda não há falar em acusado haja vista não existir peça acusatória imputandolhe a prática de fato delituoso Deve o presidente do auto assegurar ao preso a possibilidade de que seja ouvido No entanto é possível que este permaneça calado fazendo uso de seu direito ao silêncio art 5º LXIII da Constituição Federal desdobramento do princípio do nemo tenetur se detegere Deve se assegurar ao preso ademais a assistência da família e de advogado assim como a possibilidade de comunicar a prisão à família ou à pessoa por ele indicada CF art 5º LXII LXIII261 Por razões óbvias se não for possível a realização do interrogatório do preso porque este se encontra hospitalizado embriagado ou impossibilitado por qualquer razão de se manifestar isso não acarreta a ilegalidade do auto de prisão em flagrante262 Caso o preso seja estrangeiro e não compreenda o idioma nacional é imprescindível a nomeação de um intérprete nos termos do art 193 cc arts 275 a 281 do CPP O intérprete que é equiparado ao perito CPP art 281 deve ser pessoa capaz de compreender e transmitir ao preso assim como dele receber as informações essenciais para que possa entender a situação e se defender Tratase de garantia fundamental já que na hipótese de o preso não compreender o idioma e não conseguir se comunicar ficam prejudicados seus direitos constitucionais Se o preso estrangeiro entender o português notadamente quando se trata de língua semelhante ao espanhol não há necessidade de nomeação de intérprete Noutro giro caso não seja possível a nomeação de intérprete capaz de falar a língua original do estrangeiro é perfeitamente possível a nomeação de intérprete que fale língua que o preso conheça263 No tocante à prisão em flagrante de advogado é bom lembrar que segundo o art 7º IV da Lei nº 890694 é direito do advogado ter a presença de representante da OAB quando preso em flagrante por motivo ligado ao exercício da advocacia para lavratura do auto respectivo sob pena de nulidade e nos demais casos a comunicação expressa à seccional da OAB Percebase que a presença de representante da OAB somente será necessária quando o crime praticado pelo advogado guardar certo liame com o exercício de sua profissão Não havendo qualquer liame basta a comunicação expressa à seccional da OAB264 Discutese na doutrina quanto à necessidade de que o preso menor de 21 vinte e um e maior de 18 dezoito anos seja ouvido na presença de curador CPP art 15 caput A nosso ver a presença do curador é desnecessária haja vista que a menoridade civil cessa aos 18 dezoito anos completos de acordo com o art 5º do Novo Código Civil dispositivo este que derrogou os arts 15 262 e 564 III c última parte do CPP Aliás o próprio art 194 do CPP que previa a realização do interrogatório na fase judicial com a presença de curador foi revogado pela Lei nº 1079203 Todavia para aqueles autores que entendem que os silvícolas são relativamente incapazes e também necessitam de curador para acompanhálos durante a fase investigativa e processual sob pena de nulidade assim como para aqueles que entendem ser necessária a nomeação de curador aos acusados que sofrem de perturbações mentais se não tivererem representante legal ou se os interesses deste colidirem com os daqueles com fundamento na lei processual civil art 9º do CPC art 72 I do novo CPC a figura do curador ainda permanece obrigatória Aliás caso a autoridade que preside a lavratura do auto de prisão em flagrante delito perceba que o preso revela sinais de alienação mental deve representar ao juiz pela instauração de incidente de insanidade mental nos termos do art 149 1º do CPP 104 Fracionamento do auto de prisão em flagrante delito Com a entrada em vigor da Lei nº 1111305 houve o fracionamento do auto de prisão em flagrante delito Antes da entrada em vigor da referida lei o auto era uma peça única inteiriça de texto corrido composta pelo depoimento do condutor das testemunhas e do conduzido que só assinavam o auto após a oitiva de todos os envolvidos Em outras palavras imaginandose a hipótese de um policial militar como condutor isso significava que ele deveria permanecer na Delegacia até o final da lavratura do auto aguardando a oitiva das testemunhas e de todos os presos quando então poderia assinar o auto e retornar às suas atividades rotineiras Essa permanência do condutor até o final da lavratura do auto era causa de inequívocos prejuízos à segurança pública retirando o policial de sua atividade funcional por tempo bastante considerável É compreendendo o cenário anterior que se visualiza a importância da Lei nº 1111305 que fracionou o auto de prisão em flagrante delito Atualmente o presidente do auto deve ouvir o condutor colhendo sua assinatura desde logo e lhe entregando cópia do termo e recibo de entrega do preso Isso significa que após sua oitiva o condutor estará livre para retornar ao exercício da sua função Da mesma forma se procederá quanto à oitiva das testemunhas que não mais precisarão aguardar o término do auto para o assinarem Ao final a autoridade policial determina ao escrivão que autue todos os documentos em uma capa incluindo o auto de prisão em flagrante a nota de culpa laudo de constatação da natureza da substância no caso de drogas ofício de comunicação da prisão em flagrante ao juiz e ao Ministério Público termo de ciência das garantias constitucionais entregue ao preso ofício de comunicação da prisão à defensoria pública caso o autuado não possua advogado etc remetendoos ao juiz competente 105 Prazo para a lavratura do auto de prisão em flagrante delito Não há dispositivo legal expresso quanto ao prazo para a lavratura do auto de prisão em flagrante Entretanto em virtude do disposto nos 1º e 2º do art 306 segundo os quais o auto de prisão em flagrante será encaminhado ao juiz competente e a nota de culpa será entregue ao preso dentro em 24 vinte e quatro horas depois da prisão subentendese que esse é o prazo máximo de que dispõe a autoridade para formalizálo265 106 Relaxamento da prisão em flagrante pela autoridade policial auto de prisão em flagrante negativo De acordo com o disposto no caput do art 304 do CPP cabe à autoridade policial ouvir o condutor as testemunhas que o acompanharem e finalmente interrogar o preso Se de todo o apurado obtiver na linguagem do parágrafo primeiro do mesmo dispositivo fundada suspeita contra o conduzido ou seja se os fatos narrados constituírem infração penal constando elementos que indiquem que o conduzido provavelmente é o seu autor e se a situação em que o conduzido foi encontrado configurar uma das hipóteses de flagrante admitidas na legislação deverá a autoridade policial determinar seu recolhimento à prisão Caso contrário se das respostas do condutor e das testemunhas não resultar fundada suspeita contra o conduzido interpretandose a contrario sensu o art 304 1º do CPP a autoridade policial não poderá recolhêlo à prisão devendo determinar sua imediata soltura sem prejuízo da instauração de inquérito policial ou lavratura de simples boletim de ocorrência266 Temse aí para parte da doutrina a possibilidade de relaxamento da prisão em flagrante pela própria autoridade policial auto de prisão em flagrante negativo267 Assim o Delegado de Polícia pode e deve relaxar a prisão em flagrante com fulcro no art 304 1º interpretado a contrario sensu correspondente ao primeiro contraste de legalidade obrigatório quando não estiverem presentes algumas condições somente passíveis de verificação ao final da formalização do auto como por exemplo o convencimento pela prova testemunhal colhida de que o preso não é o autor do delito268 A nosso ver não se trata propriamente de relaxamento da prisão em flagrante A uma porque como ato complexo que é a prisão em flagrante somente estará aperfeiçoada após a captura condução coercitiva lavratura do auto e recolhimento à prisão sendo inviável falarse em relaxamento da prisão em flagrante se todas essas fases ainda não foram cumpridas Ademais a própria Constituição Federal ao se referir ao relaxamento da prisão ilegal deixa claro que somente a autoridade judiciária tem competência para fazêlo CF art 5 LXV Enxergamos pois no art 304 1º do CPP não uma hipótese de relaxamento da prisão em flagrante mas sim situação em que a autoridade competente deixa de ratificar a voz de prisão em flagrante dada pelo condutor por entender que não há fundada suspeita contra o conduzido 107 Recolhimento à prisão Após a lavratura do auto de prisão em flagrante o presidente do auto mandará recolher o conduzido à prisão salvo nas hipóteses em que for cabível a concessão de liberdade provisória com fiança pela autoridade policial ou seja nos casos de infração cuja pena máxima não seja superior a 4 quatro anos CPP art 322 com redação dada pela Lei nº 1240311 A título de exemplo imaginese a hipótese de um homicídio culposo CP art 121 3º cuja pena é de detenção de 1 um a 3 três anos Nesse caso as três primeiras fases da prisão em flagrante ocorrerão normalmente 1 captura 2 condução coercitiva 3 lavratura do auto de prisão em flagrante Ocorre que como a infração é punida com pena máxima não superior a 4 quatro anos ao invés de recolher o conduzido à prisão quarto e último ato da fase administrativa da prisão em flagrante deve a autoridade policial concederlhe liberdade provisória com fiança ex vi do art 322 do CPP Caso não seja efetuado o recolhimento da fiança a colocação do preso em liberdade passa a depender de autorização judicial nos termos do art 310 III do CPP 108 Remessa do auto à autoridade competente Como visto no art 290 caput do CPP em regra a autoridade competente para a lavratura do auto de prisão em flagrante é aquela que exerce suas funções no local em que foi efetuada a prisão e não a do local em que se deu a consumação da infração penal Caso não haja autoridade no lugar em que se tiver efetuado a prisão o conduzido será apresentado à do lugar mais próximo CPP art 308 entendendose por lugar mais próximo aquele a que mais rapidamente se consiga chegar Vale ressaltar todavia que o fato de o auto ter sido lavrado por autoridade diversa daquela que efetivou a custódia por si só não torna a prisão em flagrante ilegal269 Não se deve confundir a autoridade com atribuição para a lavratura do auto a do local em que se der a captura com a autoridade judiciária com competência territorial para processar e julgar o feito Lembrese que em regra fixase a competência territorial pelo local da consumação da infração penal CPP art 70 caput subsidiariamente pelo domicílio ou residência do réu CPP art 72 caput Caso a autoridade competente para a lavratura do auto não tenha atribuições para os demais atos do inquérito deverá remeter o auto à autoridade que o seja Vejase que tratandose de crime de competência da Justiça Federal não haverá qualquer nulidade a macular o auto se porventura vier a ser lavrado por autoridade policial estadual Como já dito acima o inquérito é mera peça informativa sendo que os vícios nele existentes não têm o condão de macular o processo penal a que der ensejo270 Por fim conquanto o art 304 1º do CPP refirase a processo no sentido de que a autoridade policial poderia prosseguir nos atos processuais vale lembrar que diante da Constituição Federal de 1988 e a adoção do sistema acusatório CF art 129 inciso I deixaram de existir os chamados processos judicialiformes pela prática de contravenções e crimes culposos de trânsito que eram iniciados por portaria ou flagrante delito 109 Remessa do auto de prisão em flagrante delito à autoridade judiciária A nova redação conferida ao art 306 1º do CPP dispõe que em até 24 vinte e quatro horas após a realização da prisão será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas Como visto anteriormente ao tratarmos da comunicação imediata da prisão ao juiz competente não se deve confundir a obrigatoriedade de imediata comunicação com a ulterior remessa do auto que deve se dar em até 24 vinte e quatro horas após a captura do agente 1010 Remessa do auto de prisão em flagrante à Defensoria Pública se o autuado não informar o nome de seu advogado De acordo com o art 306 1º do CPP com redação determinada pela Lei nº 1144907 e mantida pela Lei nº 1240311 em até 24 h vinte e quatro horas após a realização da prisão será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e caso o autuado não informe o nome de seu advogado cópia integral para a Defensoria Pública 1011 Nota de culpa Em se tratando de prisão em flagrante delito segundo o art 306 2º do CPP em até 24 vinte e quatro horas após a realização da prisão será entregue ao preso mediante recibo a nota de culpa assinada pela autoridade com o motivo da prisão o nome do condutor e o das testemunhas Esse prazo de 24 vinte e quatro horas é contado a partir do momento da captura e não da lavratura do auto de prisão em flagrante delito271 Caso o preso não saiba não possa ou não queira assinar duas testemunhas assinarão o recibo pelo preso atestando a entrega do documento testemunhas instrumentárias A nota de culpa de modo algum importa em confissão nem tampouco que o preso esteja aceitando as acusações que lhe foram feitas quando de sua prisão272 11 CONVALIDAÇÃO JUDICIAL DA PRISÃO EM FLAGRANTE Uma vez comunicada a autoridade judiciária acerca da prisão em flagrante com o recebimento do auto acompanhado de todas as oitivas colhidas o que deve fazer o magistrado Ao longo dos anos a jurisprudência majoritária sempre entendeu que ao receber a comunicação do flagrante a autoridade judiciária não estaria obrigada a fundamentar a manutenção da prisão cautelar do agente Se acaso deliberasse pelo relaxamento da prisão aí sim a decisão deveria ser motivada Portanto quando da comunicação da prisão em flagrante competia ao Juiz apenas verificar a existência de situação de flagrância e a devida observância das formalidades legais estando obrigado a apresentar fundamentação apenas se fosse determinado o relaxamento da prisão273 Não obstante o entendimento pretoriano sempre entendemos que se a própria Constituição Federal determina que a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária CF art 5º inciso LXV e que ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança CF art 5º LXVI ao receber a comunicação da prisão em flagrante e a fim de se assegurar a necessária e inafastável apreciação judicial sobre os pressupostos da privação cautelar do direito à liberdade de locomoção deveria o magistrado não só se manifestar quanto à i legalidade da prisão em flagrante como também acerca da necessidade ou não de manutenção da prisão do agente se acaso presentes os pressupostos da prisão preventiva Como na prática grande parte dos juízes se limitava a analisar apenas a legalidade do auto de prisão em flagrante deixando para apreciar eventual pedido de liberdade provisória apenas quando houvesse pedido formulado pela defesa não por outro motivo inseriuse a obrigatoriedade de comunicação da prisão à Defensoria Pública caso o autuado não informasse o nome de seu advogado CPP art 306 1º in fine ou por ocasião da audiência una de instrução e julgamento procedeu bem a Lei nº 1240311 ao conferir nova redação ao art 310 do CPP obrigando o magistrado a aferir a necessidade ou não da manutenção da prisão do agente preso em flagrante Segundo a nova redação do art 310 do CPP ao receber o auto de prisão em flagrante o juiz deverá fundamentadamente I relaxar a prisão ilegal ou II converter a prisão em flagrante em preventiva quando presentes os requisitos constantes do art 312 deste Código e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão ou III conceder liberdade provisória com ou sem fiança Vejamos separadamente cada uma dessas possibilidades 111 Relaxamento da prisão em flagrante ilegal O primeiro passo do magistrado ao receber o auto de prisão em flagrante delito diz respeito à análise da legalidade da medida constritiva Essa análise passa pela verificação da regularidade da prisão em flagrante seja pela presença dos requisitos materiais seja pela presença dos requisitos formais a saber a se o auto de prisão em flagrante noticia a prática de infração penal b se o agente capturado estava em uma das situações legais que autoriza o flagrante elencadas no art 302 do CPP c se foram observadas as formalidades estabelecidas pela Constituição Federal e pelo Código de Processo Penal realizandose um exame ad solemnitatem do auto ou seja analisandose se está formalmente em ordem sem vícios formais d se o uso de algemas foi feito nos termos preconizados pela súmula vinculante nº 11 do STF Assim verificada a ilegalidade da prisão em flagrante deve o magistrado determinar seu relaxamento274 Verificando o magistrado a presença de ordem ou execução de medida privativa de liberdade individual sem as formalidades legais ou com abuso de poder também deve encaminhar ao órgão do Ministério Público as peças comprobatórias da ilegalidade a fim de promover a responsabilização criminal do funcionário nos termos do art 4º a e c da Lei nº 489865 Além disso vale lembrar que também configura abuso de autoridade deixar o juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada Lei nº 489865 art 4º d O relaxamento da prisão em flagrante não impede entretanto a decretação da prisão preventiva eou temporária nem tampouco a decretação das medidas cautelares diversas da prisão desde que presente seus requisitos legais Não se pode confundir o juízo de legalidade da prisão em flagrante com o juízo de necessidade das medidas cautelares O que não se pode admitir todavia é o relaxamento da prisão em flagrante porque ilegal e a subsequente e automática decretação de eventual prisão preventiva Esta modalidade de prisão cautelar somente se afigura possível quando presentes o fumus comissi delicti consubstanciado na prova da materialidade e indícios de autoria e o periculum libertatis garantia da ordem pública da ordem econômica da aplicação da lei penal e conveniência da instrução criminal e desde que se revelem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão listadas no art 319 do CPP275 Por fim convém destacar que eventual vício no momento da prisão em flagrante só tem o condão de repercutir na legalidade da medida restritiva não gerando nulidade do processo penal subsequente nem tampouco servindo como óbice à formação da opinio delicti ressalvada logicamente a hipótese de provas obtidas por meios ilícitos por ocasião da referida prisão 112 Conversão da prisão em flagrante em preventiva ou temporária De acordo com a nova redação do art 310 II do CPP verificada a legalidade da prisão em flagrante o juiz poderá fundamentadamente converter a prisão em flagrante em preventiva quando presentes os requisitos constantes do art 312 do CPP e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão hipótese em que deverá ser expedido um mandado de prisão276 O art 310 II do CPP está em perfeita harmonia com o disposto a respeito da liberdade provisória no art 321 com redação determinada pela Lei nº 1240311 segundo o qual ausentes os pressupostos que autorizam a decretação da prisão preventiva o juiz deverá conceder liberdade provisória impondo se for o caso as medidas cautelares previstas no art 319 deste Código e observados os critérios constantes do art 282 do CPP Em face do art 310 inciso II do CPP a prisão em flagrante deixa de ser motivo para que alguém permaneça preso durante todo o processo o que se afigura correto porquanto a finalidade cautelar do flagrante no tocante a seu caráter processual esgotase precisamente na sua função probatória Para que o acusado possa permanecer preso para além da evidência da prova do crime e de indícios de autoria fumus comissi delicti decorrentes da prisão em flagrante delito em si devese acrescentar outra e nova fundamentação confirmando a imprescindibilidade da constrição à liberdade de locomoção a partir da presença do suporte fático e normativo autorizadores da prisão preventiva periculum libertatis Deve o magistrado por conseguinte ao receber cópia do auto de prisão em flagrante examinar não só a legalidade da medida para fins de eventual relaxamento da prisão como também se há algum motivo que justifica a decretação da prisão preventiva à luz dos arts 312 e 313 do CPP Cabe ao juiz nesse momento questionarse acerca da existência de alguma hipótese que autorize a prisão preventiva do acusado garantia da ordem pública garantia da ordem econômica garantia de aplicação da lei penal e conveniência da instrução criminal Em síntese após analisar os aspectos relacionados à legalidade da prisão em flagrante relaxandoa em caso de ilegalidade deve o juiz se questionar se o agente estivesse em liberdade seria caso de decretação da sua prisão preventiva As medidas cautelares diversas da prisão são adequadas e suficientes para assegurar a eficácia do processo ou será necessária a decretação do cárcere ad custodiam Se o juiz entender que no caso concreto existe uma hipótese que autoriza a prisão preventiva do acusado e que as medidas cautelares diversas da prisão revelamse inadequadas ou insuficientes deve converter a prisão em flagrante em prisão preventiva277 Mas a quem compete o ônus de demonstrar a necessidade da manutenção da prisão do agente preso em flagrante A nosso ver da mesma forma que se exige do Estado a demonstração da presença do suporte fático e de direito justificadores da prisão preventiva em relação ao acusado que esteja solto também se impõe ao Estado o ônus da prova da necessidade da manutenção da prisão na hipótese do art 310 inciso II do CPP sob pena de se estabelecer indevida presunção de necessidade da custódia cautelar daquele que foi preso em flagrante violando a regra de tratamento que deriva do princípio da presunção de inocência Daí a necessidade de uma mudança de postura do papel da autoridade policial por ocasião da lavratura do auto de prisão em flagrante delito que não pode mais se limitar ao mero registro da prisão em flagrante e subsequente remessa do APF à autoridade judiciária Verificando a autoridade policial que há elementos concretos que recomendam a manutenção da prisão do agente incumbe a ela arregimentar de imediato o maior número de informações nessse sentido auxiliando o trabalho do magistrado no momento da conversão da prisão em flagrante em preventiva A título de exemplo em caso concreto do qual tivemos conhecimento ao efetuar a prisão em flagrante de determinado agente pela prática do crime de estupro a autoridade policial verificou que 02 dois outros crimes sexuais tinham sido praticados em circunstâncias semelhantes na mesma localidade Dentro do prazo de 24 vinte e quatro horas que dispõe para remeter o APF à autoridade judiciária o delegado conseguiu que as vítimas dos outros 02 dois crimes sexuais fossem à delegacia e fizessem o reconhecimento pessoal do preso Com tais informações em mãos procedeu à remessa do APF ao juízo competente ao mesmo tempo em que representou no sentido da decretação da preventiva Nesse caso diante da excelência do trabalho da autoridade policial terá o magistrado substrato fático e jurídico para proceder à conversão do flagrante em preventiva Leitura apressada do art 310 inciso II do CPP com redação dada pela Lei nº 1240311 pode levar à conclusão equivocada de que o magistrado pode converter a prisão em flagrante em prisão preventiva de ofício independentemente de provocação do titular da ação penal Ora ao tratarmos do procedimento para a decretação das medidas cautelares vimos que não é possível que o juiz determine de ofício a imposição de medidas cautelares de natureza pessoal aí incluída a prisão durante a fase préprocessual mas somente na fase processual sob pena de evidente violação ao sistema acusatório Destoa das funções do magistrado exercer qualquer atividade de ofício na fase investigatória que possa caracterizar uma colaboração à acusação O que se reserva ao magistrado na fase investigatória é atuar somente quando for provocado tutelando liberdades fundamentais como a inviolabilidade domiciliar a vida privada e a intimidade assim como a liberdade de locomoção Portanto o art 310 inciso II do CPP deve ser interpretado sistematicamente com o art 306 caput do CPP que inseriu no CPP a comunicação da prisão em flagrante ao Ministério Público e com o arts 282 2º e 311 que preveem que na fase investigatória ao juiz só é dado decretar uma medida cautelar se for provocado nesse sentido Enfim a conclusão a que se chega é a de que o Ministério Público deve se apresentar em juízo para reivindicar a decretação da prisão preventiva ou temporária caso entenda necessária a manutenção da privação da liberdade do acusado ou ainda no sentido da imposição de medida cautelar diversa da prisão Em síntese para que seja possível a conversão da prisão em flagrante em preventiva nos termos do art 310 inciso II do CPP que não pode ocorrer de ofício sob pena de violação ao sistema acusatório é indispensável prévia representação da autoridade policial referendada pelo Parquet ou requerimento do Ministério Público ou do ofendido neste caso apenas nos crimes de ação penal privada278 Outro aspecto importante a ser analisado quanto ao art 310 inciso II do CPP diz respeito à necessidade de observância do art 313 do CPP por ocasião da conversão da prisão em flagrante em preventiva Corrente minoritária sustenta que é possível a conversão em preventiva independentemente da observância do art 313 do CPP já que o art 310 inciso II do mesmo Código faz menção apenas à presença dos requisitos constantes do art 312 Trabalhase assim com uma interpretação gramatical do art 310 II do CPP Logo segundo essa corrente em se tratando de crime de furto simples cuja pena é de reclusão de 1 um a 4 quatro anos caso um agente primário tenha sido preso em flagrante e o juiz entenda que sua prisão é necessária para impedir a prática de novos delitos garantia da ordem pública poderá converter a prisão em flagrante em preventiva pouco importando o fato de o delito não preencher nenhuma das hipóteses de admissibilidade do art 313 do CPP A nosso juízo tal posição revelase completamente absurda Em primeiro lugar porque não se pode admitir que o ordenamento jurídico passe a contar com diversas espécies de prisão preventiva uma condicionada à observância do art 313 do CPP e outra não Segundo não se pode admitir que a sorte ou azar de uma pessoa no processo penal esteja condicionada ao simples fato dela ter sido presa em flagrante ou não Com efeito a se admitir a corrente anterior o agente detido em situação de flagrância poderia ter sua prisão convertida em preventiva independentemente da observância do art 313 Porém caso tivesse conseguido fugir evitando o flagrante sua preventiva não poderia ser decretada Qual o critério lógico e razoável capaz de justificar tal discriminação Não conseguimos encontrar Terceiro é sabido que a interpretação gramatical é a pior interpretação possível Devese buscar sempre uma interpretação sistemática Revela inviável pois querer concluir que o art 313 não precisa ser observado por ocasião da conversão pelo simples fato de o inciso II do art 310 do CPP não fazer menção a ele De modo semelhante ao art 310 II do CPP ao se referir à decretação da prisão preventiva do acusado citado por edital que não compareceu nem constituiu advogado o art 366 do CPP também faz menção apenas ao disposto no art 312 Não obstante ninguém jamais ousou dizer que por conta disso o art 313 do CPP não precisaria estar presente Por tais motivos não há como negar que a conversão em preventiva só será possível se para além da comprovação do fumus boni iuris e do periculum in mora CPP art 312 também restar preenchida uma das hipóteses de admissibilidade do art 313 do CPP279 Superada essa análise é oportuno destacar que apesar de o art 310 inciso II do CPP fazer menção apenas à conversão da prisão em flagrante em preventiva parecenos ser plenamente possível a conversão em prisão temporária Lei nº 796089 desde que haja requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial nesse sentido Com efeito se o art 310 II do CPP autoriza a conversão do flagrante em preventiva não há razão lógica para não se autorizar por meio de analogia a mesma conversão para a temporária Afinal onde impera a mesma razão impera o mesmo direito Considerando a vocação da prisão temporária para assegurar a eficácia das investigações é plenamente possível a conversão da prisão em flagrante em temporária desde que preenchidos os seguintes requisitos a demonstrada a imprescindibilidade da prisão do agente para assegurar as investigações b a infração penal deve ser crime hediondo ou equiparado Lei nº 807290 art 2º 4º ou um dos crimes listados no art 1º III da Lei nº 796089 c requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial postulando a conversão do flagrante em temporária d demonstração da inadequação ou insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão Por fim não se revela possível advogar a tese de que a conversão da prisão em flagrante em preventiva ou temporária seria obrigatória em relação aos crimes que não admitem a concessão de liberdade provisória A uma porque não há prisão cautelar obrigatória sob pena de patente violação à regra de tratamento que deriva do princípio da presunção de inocência Em segundo lugar até mesmo em relação ao crime de tráfico de drogas tem sido considerada inconstitucional a vedação em abstrato da concessão de liberdade provisória STF HC 104339 Rel Min Gilmar Mendes j 10052012 Logo não se pode admitir a conversão automática da prisão em flagrante em preventiva por meio de simples remissão ao óbice à liberdade provisória contido no art 44 da Lei 113432006 Afinal a garantia da fundamentação a que se refere a Constituição Federal art 5º LXI cc art 93 IX importa o dever judicante da real ou efetiva demonstração de que a segregação atende aos requisitos dos arts 312 e 313 do CPP280 Destarte ante a declaração incidental da inconstitucionalidade da expressão e liberdade provisória constante do art 44 da Lei 1134306 pelo Plenário do Supremo concluise que mesmo para o crime de tráfico de drogas a conversão do flagrante está condicionada à apreciação fundamentada dos pressupostos que autorizam a prisão preventiva eou temporária Logo não é dado ao juiz indeferir o pedido de liberdade provisória e proceder à automática conversão do flagrante fazendo mera alusão à referida vedação legal sem a indicação de elementos concretos e individualizados aptos a justificar a necessidade da constrição da liberdade de locomoção do flagranteado 113 Concessão de liberdade provisória com ou sem fiança cumulada ou não com as medidas cautelares diversas da prisão Ao receber o auto de prisão em flagrante verificada a legalidade da medida se o juiz concluir que não há necessidade de conversão do flagrante em preventiva ou temporária deverá fundamentadamente conceder liberdade provisória com ou sem fiança CPP art 310 III Como visto acima se o juiz verificar a ilegalidade da prisão em flagrante deverá relaxála o que no entanto não impede a decretação da prisão preventiva desde que presentes seus pressupostos legais Todavia caso a prisão em flagrante seja legal e desde que ausentes os pressupostos que autorizam a prisão preventiva deverá o juiz conceder ao preso liberdade provisória com ou sem fiança Mesmo antes do advento da Lei nº 1240311 grande parte da doutrina já se manifestava no sentido da obrigatória análise por parte do juiz acerca do cabimento da liberdade provisória com ou sem fiança sobretudo diante da antiga redação do art 310 parágrafo único do CPP que previa o cabimento de liberdade provisória sem fiança quando o juiz verificasse a inocorrência das hipóteses que autorizam a prisão preventiva281 No entanto como posto acima sempre prevaleceu o entendimento pretoriano no sentido de que por ocasião da comunicação do flagrante a autoridade judiciária não estaria obrigada a fundamentar a manutenção da prisão cautelar do agente Daí a grande importância da nova redação do art 310 inciso III do CPP que estabelece expressamente que ao receber o auto de prisão em flagrante o juiz deverá fundamentadamente conceder liberdade provisória com ou sem fiança caso não seja hipótese de relaxamento da prisão e desde que ausentes os pressupostos que autorizam a prisão preventiva O novel dispositivo põe fim a decisões em que o magistrado se limitava a dizer flagrante formalmente em ordem aguardese a vinda dos autos principais permitindo que alguém permanecesse preso pelo simples fato de ter sido preso em flagrante independentemente da análise da necessidade de manutenção do cárcere ad custodiam o que importava em violação à regra que obriga o juiz a fundamentar a necessidade da prisão cautelar CF art 5º LXI cc art 93 IX Como visto acima princípio da jurisdicionalidade toda espécie de prisão de natureza cautelar está submetida à apreciação do Poder Judiciário seja previamente seja pela necessidade de imediata convalidação da prisão em flagrante devendo o magistrado indicar de maneira fundamentada com base em elementos concretos existentes nos autos a necessidade da manutenção da segregação cautelar inclusive com apreciação do cabimento da liberdade provisória Destarte diante da nova redação do art 310 inciso III do CPP inexistindo os requisitos que autorizam a prisão preventiva deve o juiz conceder liberdade provisória ao preso com ou sem fiança Leitura apressada do art 310 inciso III do CPP pode levar o intérprete à conclusão de que somente seria possível a concessão de liberdade provisória com ou sem fiança o que não é verdade Isso porque tal dispositivo deve ser interpretado em conjunto com o art 321 do CPP o qual prevê que ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva o juiz deverá conceder liberdade provisória impondo se for o caso as medidas cautelares previstas no art 319 do CPP e observados os critérios constantes do art 282 Como se percebe com o advento da Lei nº 1240311 a liberdade provisória já não se restringe mais àquela anteriormente concedida com ou sem fiança Para além da concessão ou não da fiança é plenamente possível que o juiz aplique isolada ou cumulativamente as medidas cautelares diversas da prisão desde que evidenciada sua necessidade para neutralizar uma das situações de perigo listadas no art 282 I do CPP Supondo assim funcionário público flagrado na prática do crime de concussão ao juiz é permitido conceder liberdade provisória com fiança impondo cumulativamente a suspensão do exercício da função pública nos termos do art 319 VI cc art 282 I do CPP desde que evidenciado que a manutenção do agente no exercício funcional daria ensejo à reiteração delituosa 114 Prazo para a aplicação do art 310 do CPP A Lei nº 1240311 não inseriu expressamente no art 310 do CPP um prazo para a análise acerca da conversão da prisão em flagrante em preventiva Na medida em que o art 310 silencia acerca do assunto parecenos que o prazo a ser observado é aquele constante do art 322 parágrafo único do CPP que prevê que na hipótese de a fiança não ser concedida pela autoridade policial deve ela ser requerida ao juiz que decidirá em 48 quarenta e oito horas salvo nas hipóteses em que houver a realização da audiência de custódia com previsão de lapso temporal inferior vg 24 horas282 Ora se a lei estabelece que o juiz dispõe de 48 quarenta e oito horas para a concessão da fiança a qual é elencada como uma das cautelares do art 319 parece ser este o prazo tido como razoável para os demais pronunciamentos em relação ao flagrante Portanto concluise que a autoridade policial dispõe de 24 vinte e quatro horas para remeter o auto de prisão em flagrante ao juízo competente ao passo que este terá pelo menos em regra 48 quarenta e oito horas para se pronunciar quanto à convalidação judicial da prisão em flagrante Enfim a partir do momento da captura do agente o prazo global será de 72 setenta e duas horas findo o qual a prisão em flagrante já deve ter sido relaxada convertida em preventiva ou ao acusado deve ter sido concedida liberdade provisória283 Este prazo no entanto não revogou o art 10 do CPP que prevê que a autoridade policial terá 10 dez dias para encerrar o inquérito policial nem tampouco o art 46 caput do CPP que dispõe que a denúncia deve ser oferecida no prazo de 5 cinco dias caso o denunciado esteja preso Considerandose a exiguidade do lapso temporal para a análise da convalidação judicial da prisão em flagrante pensamos que não há necessidade de observância da regra do contraditório prévio inserida no art 282 3º do CPP De fato considerandose que o agente encontrase detido em virtude da prisão em flagrante é de se concluir que há no caso uma situação de urgência que justifica que o contraditório seja observado a posteriori De mais a mais as possíveis decisões a serem adotadas pelo juiz por ocasião da convalidação judicial da prisão em flagrante serão de igual ou menor gravidade que a própria prisão em flagrante de modo que a inobservância do contraditório prévio não acarretará maiores prejuízos ao agente Isso no entanto não impede que a defesa se pronuncie nesse momento seja postulando o relaxamento da prisão seja pugnando pela concessão de liberdade provisória 115 Audiência de custódia ou de apresentação Como exposto no tópico anterior uma vez recebido o auto de prisão em flagrante que deve ser concluído em até 24 vinte e quatro horas após a captura do flagranteado o magistrado dispõe de 48 quarenta e oito horas para proceder à convalidação judicial da prisão em flagrante pelo menos em regra Se esta é a regra geral especial atenção deve ser dispensada às hipóteses em que houver regulamentação da audiência de custódia com previsão de lapso temporal inferior Esta audiência de custódia é objeto do Projeto de Lei do Senado Federal de nº 5542011 cujo objetivo é alterar a redação do 1º do art 306 do CPP que passaria a dispor No prazo máximo de vinte e quatro horas depois da prisão o preso deverá ser conduzido à presença do juiz competente ocasião em que deverá ser apresentado o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e caso o autuado não informe o nome de seu advogado cópia integral para a Defensoria Pública Após apresentação de relatório pelo Senador João Capiberibe a Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa do Senado Federal CDH emitiu parecer favorável ao PLS aprovando contudo um substitutivo com a seguinte redação Art 306 1º No prazo máximo de vinte e quatro horas após a prisão em flagrante o preso será conduzido à presença do juiz para ser ouvido com vistas às medidas previstas no art 310 e para que se verifique se estão sendo respeitados seus direitos fundamentais devendo a autoridade judicial tomar as medidas cabíveis para preserválos e para apurar eventual violação 2º Na audiência de custódia de que trata o 1º o Juiz ouvirá o Ministério Público que poderá caso entenda necessária requerer a prisão preventiva ou outra medida cautelar alternativa à prisão em seguida ouvirá o preso e após manifestação da defesa técnica decidirá fundamentadamente nos termos do art 310 3º A oitiva a que se refere o parágrafo anterior será registrada em autos apartados não poderá ser utilizada como meio de prova contra o depoente e versará exclusivamente sobre a legalidade e necessidade da prisão a prevenção da ocorrência de tortura ou de maustratos e os direitos assegurados ao preso e ao acusado 4º A apresentação do preso em juízo deverá ser acompanhada do auto de prisão em flagrante e da nota de culpa que lhe foi entregue mediante recibo assinada pela autoridade policial com o motivo da prisão o nome do condutor e os nomes das testemunhas 5º A oitiva do preso em juízo sempre se dará na presença de seu advogado ou se não o tiver ou não o indicar na de Defensor Público e na do membro do Ministério Público que poderão inquirir o preso sobre os temas previstos no parágrafo 3º bem como se manifestar previamente à decisão judicial de que trata o art 310 deste Código Apesar de tal projeto ainda não ter sido aprovado pelo Congresso Nacional o Conselho Nacional de Justiça e alguns Tribunais de Justiça dos Estados já vêm adotando resoluções e provimentos com o objetivo de implementála porquanto se trata de garantia convencional decorrente da própria Convenção Americana sobre Direitos Humanos Dec 67892 dotada de status normativo supralegal cujo art 7º 5º dispõe que toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida sem demora à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais284 É o caso por exemplo do Estado de São Paulo O Provimento Conjunto nº 032015 da Presidência do Tribunal de Justiça de São Paulo e da Corregedoria Geral da Justiça de 27 de janeiro de 2015 determina a apresentação da pessoa detida em flagrante delito até 24 vinte e quatro horas após a sua prisão para participar de audiência de custódia art 1º Para o Supremo Tribunal Federal a regulamentação das audiências de custódia por meio de Resoluções e Provimentos dos Tribunais de Justiça ou dos Tribunais Regionais Federais não importa violação aos princípios da legalidade e da reserva de lei federal em matéria processual penal CF art 5º II e art 22 I respectivamente Por isso o Plenário do STF julgou improcedente pedido formulado em Ação direta ajuizada pela Associação dos Delegados de Polícia do Brasil ADEPOL em face do Provimento Conjunto n 032015 do TJSP Para o Supremo não teria havido por parte dos referidos provimentos nenhuma extrapolação daquilo que já constaria da Convenção Americana sobre Direitos Humanos art 7º 5º dotada de status normativo supralegal e do próprio CPP numa interpretação teleológica de seus dispositivos como por exemplo o art 656 que dispõe que recebida a petição de habeas corpus o juiz se julgar necessário e estiver preso o paciente poderá determinar que este lhe seja imediatamente apresentado em dia e hora que designar285 Grosso modo a audiência de custódia pode ser conceituada como a realização de uma audiência sem demora após a prisão em flagrante permitindo o contato imediato do preso com o juiz com um defensor público dativo ou constituído e com o Ministério Público286 Em prática em inúmeros países dentre eles Peru Argentina e Chile o objetivo precípuo desta audiência de custódia diz respeito não apenas à averiguação da legalidade da prisão em flagrante para fins de possível relaxamento coibindo assim eventuais excessos tão comuns no Brasil como torturas eou maus tratos mas também o de conferir ao juiz uma ferramenta mais eficaz para aferir a necessidade da decretação da prisão preventiva ou temporária ou a imposição isolada ou cumulativa das medidas cautelares diversas da prisão CPP art 310 I II e III sem prejuízo de possível substituição da prisão preventiva pela domiciliar se acaso presentes os pressupostos do art 318 do CPP Quando a convalidação judicial da prisão em flagrante é feita sem a apresentação do preso em flagrante ou seja tão somente com a remessa dos autos do APF à autoridade judiciária a decisão judicial acaba sendo influenciada exclusivamente pela opinião da autoridade policial e do órgão ministerial que geralmente se manifestam a favor da conversão em prisão preventiva ou temporária Daí a importância da audiência de custódia A perspectiva de uma visão multifocal sobre a des necessidade de manutenção da custódia cautelar proporcionada por essa dialética inicial decorrente do contato imediato entre o juiz e o flagranteado abre os horizontes da cognição judicial enriquecendo o próprio juízo de convalidação judicial da prisão em flagrante Só para que se tenha uma ideia da importância desse contato entre o juiz e o preso em flagrante no primeiro dia de atividades do projeto responsável pela implantação da audiência de custódia na comarca de São Paulo dos 25 vinte e cinco indivíduos presos em flagrante apresentados 17 dezessete foram beneficiados com liberdade provisória ao passo que somente 8 oito tiveram o flagrante convertido em prisão cautelar Fosse a convalidação judicial realizada sem a audiência de custódia não temos dúvida em afirmar que a proporção seria inversa A realização desta audiência de custódia também visa à diminuição da superpopulação carcerária Afinal em contraposição à simples leitura de um auto de prisão em flagrante o contato mais próximo com o preso proporcionado pela realização da audiência de custódia permite elevar o nível de cientificidade da autoridade judiciária que terá melhores condições para fazer a triagem daqueles flagranteados que efetivamente devem ser mantidos presos Há grande controvérsia acerca do prazo para a realização da audiência de custódia O Pacto de São José da Costa Rica não determina a apresentação imediata da pessoa presa mas sim que a pessoa presa seja conduzida sem demora à presença de um juiz Conforme precedentes de Cortes Internacionais de Direitos Humanos sem demora pode ser considerado poucos dias a ser analisado caso a caso e não 24 horas improrrogáveis como consta por exemplo do provimento conjunto nº 032015 da Presidência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e da Corregedoria Geral de Justiça287 Aliás curiosamente quiçá por reconhecer a existência de um crônico quadro de fragilidade institucional o mesmo provimento que prevê a realização da audiência de custódia em até 24 vinte e quatro horas dispõe que a implantação da referida audiência no Estado de São Paulo será gradativa e obedecerá ao cronograma de afetação dos distritos policiais aos juízos competentes art 2º No cenário do possível do exequível do realizável enfim por reconhecer que o prazo de 24 vinte e quatro horas não é factível partilhamos do entendimento no sentido de que a audiência de custódia deve ser realizada num prazo mais compatível com a realidade brasileira qual seja em até 72 setenta e duas horas Por sua vez no dia 20 de novembro de 2014 a Corregedoria do Estado do Maranhão estipulou a audiência de custódia na Capital São Luís estabelecendo o prazo de 48 quarenta e oito horas contadas da comunicação da prisão e não da captura propriamente dita Provimento nº 212014 da CGMA Como se percebe o desafio para o Congresso Nacional por ocasião da análise do Projeto de Lei nº 5542011 do Senado Federal é pensar em um prazo não tão exíguo que inviabilize a realização da audiência de custódia e nem tão elástico que acabe por comprometer a finalidade da mesma288 Não obstante no julgamento de arguição de descumprimento de preceito fundamental ADPF 347 em que se discute a configuração do chamado estado de coisas inconstitucional relativamente ao sistema penitenciário brasileiro violação generalizada de direitos fundamentais dos presos inseridos no sistema prisional brasileiro no tocante à dignidade higidez física e integridade psíquica inércia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em modificar a conjuntura transgressões a exigir a atuação não apenas de um órgão mas sim de uma pluralidade de autoridades em virtude do qual as penas privativas de liberdade aplicadas nos presídios teriam sido convertidas em penas cruéis e desumanas o Plenário do Supremo Tribunal deferiu medida cautelar para determinar que juízes e tribunais observados os artigos 93 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 75 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos realizem em até 90 dias audiências de custódia viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas contadas do momento da prisão289 Lavrado o auto de prisão em flagrante pela autoridade policial o preso será conduzido sem demora à presença do juiz Durante a realização da audiência de custódia a autoridade judiciária deverá a cientificar o preso de seu direito de permanecer em silêncio b perguntar ao preso se foi dada ciência e efetiva oportunidade de exercício dos direitos constitucionais inerentes à sua condição particularmente o direito de se consultar com advogado o de ser visto por médico e o de comunicarse com seus familiares c indagar o preso sobre as circunstâncias de sua prisão e sobre as condições do estabelecimento onde se encontra detido d fazer consignar em ata quaisquer protestos queixas ou observações relacionadas com os procedimentos policiais ou administrativos ou com as condições de sua custódia e tomar as providências a seu cargo para sanar possíveis irregularidades f comunicar ao Ministério Público possíveis ilegalidades g absterse de formular perguntas com finalidade de produzir prova para a investigação ou ação penal sem prejuízo de mandar consignar as declarações que o preso desejar fazer espontaneamente como se percebe é vedada a inquirição do preso sobre o mérito da imputação Portanto não devem ser admitidas perguntas que antecipem instrução própria de eventual processo de conhecimento Afinal em um sistema acusatório que visa preservar a imparcialidade do magistrado terseia ressuscitada a figura do juiz inquisidor se o juiz se aproveitasse da audiência de custódia para assumir iniciativa acusatória incompatível com a sua função de garante das regras do jogo Para além desses questionamentos o juiz também deve formular perguntas sobre residência atividade e outras necessárias de modo a ter melhores condições para avaliar a situação econômica do preso para fins de concessão de liberdade provisória com ou sem fiança cumulada ou não com as cautelares diversas da prisão290 No tópico referente à conversão da prisão em flagrante em preventiva ou temporária item 112 vimos que tal conversão pressupõe representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público porquanto não se pode admitir a decretação do cárcere ad custodiam de ofício pelo juiz durante a fase investigatória como aliás disposto expressamente no art 282 2º e no art 311 ambos do CPP Portanto semelhante raciocínio há de ser empregado à audiência de custódia Em outras palavras fazse cogente a presença do órgão ministerial à audiência de custódia Isso porque após a oitiva do preso caberá ao Ministério Público requerer a prisão preventiva ou temporária ou a imposição isolada ou cumulativa das cautelares diversas da prisão Nesse caso atento à regra do contraditório prévio instituída pelo art 282 3º do CPP a defesa técnica deverá se manifestar antes da convalidação judicial da prisão em flagrante pela autoridade judiciária transformandose o pedido de prisão assim em verdadeiro procedimento contraditório A nosso juízo se presente uma das hipóteses listadas nos diversos incisos do 2º do art 185 do CPP é perfeitamente possível que esta apresentação ocorra por meio de sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real desde que seja possível constatar a plena observância dos direitos fundamentais do preso Nesse caso o preso e a autoridade judiciária deverão estar preferencial e simultaneamente em estabelecimentos sob administração do Poder Judiciário assegurandose a presença na localidade onde se encontrar o preso de defensor constituído publico ou dativo à semelhança do que ocorre no interrogatório judicial por videoconferência CPP art 185 5º Levandose em conta que a audiência de custódia geralmente será presidida por um juiz de plantão parecenos que eventual decisão por ele proferida nos termos do art 310 do CPP não terá o condão de acarretar a fixação da competência por prevenção O art 83 do CPP que versa sobre a competência por prevenção deve ser compreendido em conjunto com o art 75 parágrafo único do CPP ou seja só se pode cogitar de prevenção da competência quando a decisão que a determinaria tenha sido precedida de distribuição por isso que não previnem a competência decisões de juiz de plantão nem as facultadas em caso de urgência a qualquer dos juízes criminais do foro Portanto concluída a realização da audiência de custódia enfim após o fim do plantão o feito deve ser objeto de regular distribuição Por fim resta saber quais serão as consequências decorrentes da não realização da audiência de custódia em até 24 vinte e quatro horas após a prisão em flagrante Em síntese diante da carência de magistrados membros do Ministério Público Defensores Públicos e até mesmo advogados em diversas comarcas Brasil afora será que os Tribunais terão a coragem de dizer que se trata o prazo de 24 vinte e quatro horas de prazo próprio cujo descumprimento implica o reconhecimento da ilegalidade da prisão em flagrante autorizando por consequência o relaxamento da prisão Ou se na verdade valendose da premissa de que a contagem para o excesso de prazo na formação da culpa é global e não individualizado acabará prevalecendo a tese de que eventual excesso na apresentação do preso para fins de realização da audiência de custódia pode ser compensando durante o curso do processo judicial transformandose assim o referido prazo em mais um prazo impróprio constante do CPP funcionando como mero balizador para os operadores do Direito mas cuja inobservância não gera qualquer sanção CAPÍTULO V DA PRISÃO PREVENTIVA 1 CONCEITO DE PRISÃO PREVENTIVA Cuidase de espécie de prisão cautelar decretada pela autoridade judiciária competente mediante representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público do querelante ou do assistente em qualquer fase das investigações ou do processo criminal nesta hipótese também pode ser decretada de ofício pelo magistrado sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais CPP art 313 e ocorrerem os motivos autorizadores listados no art 312 do CPP e desde que se revelem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão CPP art 319 Na redação original do Código de Processo Penal era possível se falar em uma prisão preventiva obrigatória e outra facultativa Isso porque embora o Código não usasse as referidas expressões segundo a redação original do art 312 do CPP a prisão preventiva seria decretada nos crimes a que fosse cominada pena de reclusão por tempo igual ou superior a dez anos Logo nessas hipóteses tinhase espécie de prisão preventiva obrigatória A expressão prisão preventiva facultativa era usada em contraposição à preventiva compulsória sendo cabível quando além de prova da materialidade e indícios de autoria estivessem presentes outros pressupostos Com a extinção da prisão preventiva obrigatória pela Lei nº 534967 que deu nova redação ao art 312 do CPP não há mais falar em prisão preventiva obrigatória nem facultativa A prisão preventiva não se confunde com a prisão temporária pelos seguintes motivos a a prisão temporária só pode ser decretada durante a fase préprocessual Lei nº 796089 art 1º incisos I II e III a prisão preventiva pode ser decretada tanto durante a fase de investigação policial quanto durante o processo CPP art 311 b a prisão temporária não pode ser decretada de ofício Lei nº 796089 art 2º durante a instrução processual é cabível a decretação da prisão preventiva de ofício pelo magistrado CPP art 311 c a prisão temporária só é cabível em relação a um rol taxativo de delitos listados no art 1º inciso III da Lei nº 796089 e no art 2º 4º da Lei nº 807290 crimes hediondos e equiparados não há um rol taxativo de delitos em relação aos quais seja cabível a decretação da prisão preventiva bastando para tanto o preenchimento dos pressupostos constantes do art 313 do CPP d a prisão temporária possui prazo prédeterminado 5 cinco dias prorrogáveis por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade Lei nº 796089 art 2º 30 trinta dias prorrogáveis por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade em se tratando de crimes hediondos prática da tortura tráfico ilícito de entorpecentes e terrorismo Lei nº 807290 art 2º 4º findo o qual o preso será colocado imediatamente em liberdade independentemente da expedição de alvará de soltura pelo juiz salvo se tiver sido decretada sua prisão preventiva De seu turno a prisão preventiva não tem prazo prédeterminado291 2 DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA DURANTE A FASE PRELIMINAR DE INVESTIGAÇÕES De acordo com a nova redação do art 311 caput do CPP a prisão preventiva pode ser decretada em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal Com o advento da Lei nº 796089 que versa sobre a prisão temporária pensamos que pelo menos em relação aos delitos constantes do art 1º inciso III da referida lei bem como no tocante aos crimes hediondos e equiparados Lei nº 807290 art 2º 4º somente será possível a decretação da prisão temporária na fase preliminar de investigações à qual não poderá se somar a prisão preventiva pelo menos durante essa fase Portanto em relação a tais delitos não se afigura possível a aplicação da temporária seguida de preventiva exclusivamente durante a fase investigatória Ora se em relação a tais delitos foi criada uma modalidade de prisão cautelar com o escopo específico de tutelar as investigações não faz sentido que a prisão preventiva também seja decretada na fase preliminar Logo se a prisão temporária tiver sido decretada pelo magistrado pelo prazo de 60 sessenta dias para auxiliar nas investigações de um crime hediondo não faz sentido que findo esse prazo seja decretada a prisão preventiva concedendose à autoridade policial mais 10 dez dias para finalizar o inquérito Portanto se a autoridade policial não conseguir concluir as investigações no prazo máximo previsto para a prisão temporária o indivíduo deve ser posto em liberdade sem prejuízo da continuidade da apuração do fato delituoso No entanto uma vez expirado o prazo da prisão temporária e oferecida denúncia ou queixa nada impede que o magistrado ao receber a peça acusatória converta a prisão temporária em preventiva medida esta que deverá perdurar durante o processo enquanto subsistir sua necessidade292 Isso não significa dizer que a Lei da prisão temporária Lei nº 796089 tenha afastado a possibilidade de decretação da prisão preventiva na fase investigatória Na verdade subsiste a possibilidade de prisão preventiva na fase préprocessual em relação aos delitos que não autorizam a decretação da prisão temporária desde que preenchidos os pressupostos do art 313 do CPP e verificada sua imperiosa necessidade Imaginese uma hipótese de estelionato em continuidade delitiva293 praticado contra inúmeras vítimas por agente com maus antecedentes que demonstre a intenção de se evadir do distrito da culpa Nesse caso como não é cabível a prisão temporária apresentase viável a decretação da prisão preventiva durante o inquérito policial Sendo o inquérito policial peça dispensável ao oferecimento da peça acusatória desde que a justa causa necessária à deflagração do processo esteja respaldada por outros elementos de convicção CPP art 39 5º não é obrigatória a existência de inquérito policial em andamento para a decretação da prisão preventiva mas sim que haja uma investigação preliminar que demonstre a imprescindibilidade da prisão preventiva do investigado para melhor apuração do fato delituoso Assim além do cabimento da prisão preventiva durante o curso de um inquérito policial também o será diante de outros procedimentos investigatórios tais como comissões parlamentares de inquérito inquéritos civis ou procedimentos investigatórios criminais presididos pelo órgão do Ministério Público Uma última questão merece ser analisada acerca da prisão preventiva decretada no curso das investigações a obrigatoriedade do oferecimento da peça acusatória Parte majoritária da doutrina entende que havendo elementos para a segregação cautelar do agente prova da materialidade e indícios de autoria também há elementos para o oferecimento da peça acusatória sendo inviável por conseguinte a devolução dos autos do inquérito policial à autoridade policial para realização de diligências complementares Apesar de ser esse o entendimento que prevalece na doutrina comungamos de entendimento diverso Explicase se presentes os requisitos legais do art 312 do CPP a prisão preventiva deve ser decretada Porém mesmo após a decretação da preventiva caso subsista a necessidade de realização de diligência imprescindível para a formação da opinio delicti os autos podem retornar à autoridade policial No entanto o prazo total para a conclusão do processo que começa a contar a partir da prisão estará correndo o que pode dar ensejo a eventual excesso de prazo autorizando o relaxamento da prisão294 3 DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA DURANTE O CURSO DO PROCESSO CRIMINAL De acordo com antiga redação do caput do art 311 determinada pela Lei nº 534967 a prisão preventiva podia ser decretada em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal Antes das alterações trazidas pela Lei nº 1168908 e 1171908 a instrução criminal era compreendida como o período entre o recebimento da peça acusatória e a fase do art 499 do CPP diligências no procedimento comum ou até a inquirição de testemunhas no procedimento do júri CPP art 406 caput Com as alterações produzidas pela reforma processual de 2008 a instrução criminal no procedimento comum ordinário tem início com o recebimento da peça acusatória CPP art 396 e vai até a audiência una de instrução e julgamento CPP art 400 caput salvo se houver requerimento de diligências cuja necessidade tenha se originado de circunstâncias ou fatos apurados na instrução CPP art 402 caput quando então a instrução encerrarseá com a realização da diligência Quanto ao procedimento comum sumário pelo menos de acordo com o art 534 do CPP não é possível requerimento de diligências razão pela qual a instrução criminal se encerra na própria audiência una de instrução e julgamento Por sua vez no tocante à primeira fase do procedimento do júri a instrução vai até a audiência de instrução CPP art 411 caput Como o art 311 do CPP em sua redação anterior dispunha que a prisão preventiva somente seria cabível durante o curso do inquérito policial ou da instrução criminal poderseia pensar à primeira vista que a prisão preventiva não seria cabível após o encerramento da instrução criminal No entanto com a superveniência da Constituição Federal de 1988 e a consagração expressa do princípio da presunção de não culpabilidade já não havia mais espaço para uma prisão provisória como efeito automático de sentença condenatória recorrível CPP art 393 inciso I ou da pronúncia vide antiga redação do art 408 1º e 2º do CPP Em outras palavras se o acusado permanecera solto durante o processo devia permanecer em liberdade quando da pronúncia ou da sentença condenatória recorrível salvo se surgisse alguma hipótese que autorizasse sua prisão preventiva Por outro lado tendo o acusado permanecido preso ao longo da instrução devia permanecer preso salvo se desaparecesse o motivo que autorizava sua prisão preventiva quando então devia ser posto em liberdade Obviamente para que o agente fosse mantido preso devia o magistrado fundamentar a necessidade da manutenção de sua segregação Se assim o era e se a decretação de tais prisões tinha que se dar com fundamento no art 312 do CPP estávamos diante de uma hipótese de prisão preventiva decretada após o encerramento da instrução criminal e não de uma espécie de prisão cautelar autônoma Desde a Constituição de 1988 a prisão decorrente de pronúncia e a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível já não podiam mais de per si legitimar uma custódia cautelar Deviam sob pena de constrangimento ilegal cingirse fundamentadamente à órbita do art 312 do CPP295 Como bem ressaltava Pacelli em momento anterior à vigência da Lei nº 1240311 haverá quem diga em relação à possibilidade de decretação de prisão por ocasião de sentença condenatória recorrível quando demonstrados os pressupostos listados no art 312 do CPP que a prisão preventiva somente pode ser decretada até o final da instrução criminal Dessa forma faltaria previsão legal para a prisão Ocorre que a previsão de decretação da prisão preventiva até o final da instrução criminal tal qual prevista na antiga redação do art 311 caput do CPP tinha firmes propósitos e coerência lógica ao tempo da elaboração do Código de Processo Penal De fato como adverte o autor não havia a menor necessidade de se prever a prisão preventiva para além dessa fase pela simples razão de que após a instrução a só superveniência da sentença condenatória já implicava o recolhimento à prisão nos termos da redação primitiva do Código de Processo Penal A prisão àquele tempo era pois consequência automática da condenação em primeiro grau296 Como hoje a prisão não surge mais como efeito simples e automático da sentença condenatória ou da pronúncia nada impede portanto que a prisão preventiva seja decretada mesmo após o encerramento da instrução criminal Com as alterações trazidas pelas leis que alteraram o procedimento comum e o procedimento do júri pôsse fim a tal controvérsia restando inequívoca a possibilidade de decretação da prisão preventiva mesmo após o encerramento da instrução criminal já que o recolhimento à prisão não mais subsiste como efeito automático da pronúncia ou da sentença condenatória recorrível mesmo que o acusado não seja primário e não tenha bons antecedentes De fato com a nova redação dada ao art 413 3º do CPP pela Lei nº 1168908 quando da pronúncia o juiz decidirá motivadamente no caso de manutenção revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e tratandose de acusado solto sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código Por sua vez segundo o art 387 1º do CPP o juiz ao proferir sentença condenatória decidirá fundamentadamente sobre a manutenção ou se for o caso imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta Em relação ao Tribunal do Júri o Juizpresidente ao proferir sentença condenatória mandará o acusado recolherse ou recomendaloá à prisão em que se encontra se presentes os requisitos da prisão preventiva CPP art 492 I e Daí se entende o porquê da nova redação do art 311 do CPP segundo a qual a prisão preventiva será cabível em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal Hoje portanto não há mais dúvidas a prisão preventiva pode ser decretada em qualquer fase da persecução penal seja na fase investigatória seja no curso do processo criminal 4 INICIATIVA PARA A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA De acordo com antiga redação do art 311 do CPP a prisão preventiva podia ser decretada pelo juiz de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público ou do querelante ou mediante representação da autoridade policial Consoante a nova redação do art 311 do CPP caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz de ofício se no curso da ação penal ou a requerimento do Ministério Público do querelante ou do assistente ou por representação da autoridade policial Em se tratando de processo da competência originária dos Tribunais a competência é do Relator nos termos do art 2º parágrafo único da Lei nº 803890 porque a ele são outorgadas as atribuições que a legislação processual confere aos juízes singulares 41 Decretação da prisão preventiva pelo juiz de ofício De acordo com a nova redação do art 311 do CPP em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz de ofício se no curso da ação penal ou mediante requerimento do Ministério Público do querelante ou do assistente ou por representação da autoridade policial Ao dispor que a prisão preventiva poderá ser decretada de ofício se no curso da ação penal concluise a contrario sensu que referida medida cautelar não poderá ser decretada de ofício na fase investigatória Todavia uma vez provocada a jurisdição por denúncia do Ministério Público ou queixacrime do particular ofendido a autoridade judiciária competente passa a deter poderes inerentes à própria jurisdição penal podendo assim decretar a prisão preventiva de ofício caso verifique que a supressão da liberdade do denunciado seja necessária para preservar a prova o resultado do processo ou a própria segurança da sociedade 42 Legitimidade para o requerimento de decretação da prisão preventiva Durante a fase investigatória a prisão preventiva pode ser decretada a partir de representação da autoridade policial assim como em face de requerimento do Ministério Público ou do ofendido Durante o curso do processo criminal a decretação da prisão preventiva pode se dar de ofício como também em virtude de requerimento do Parquet do querelante ou do assistente297 5 PRESSUPOSTOS Como toda e qualquer medida cautelar a prisão preventiva também está condicionada à presença concomitante do fumus boni iuris aqui denominado de fumus comissi delicti e do periculum in mora periculum libertatis Com a entrada em vigor da Lei nº 1240311 para além da demonstração do fumus comissi delicti consubstanciado pela prova da materialidade e indícios suficientes de autoria ou de participação e do periculum libertatis garantia da ordem pública da ordem econômica conveniência da instrução criminal ou garantia de aplicação da lei penal também passa a ser necessária a demonstração da ineficácia ou da impossibilidade de aplicação de qualquer das medidas cautelares diversas da prisão Nesse sentido o art 282 6º do CPP estabelece que a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar Na mesma linha o art 310 inciso II do CPP autoriza a conversão da prisão em flagrante em preventiva quando presentes os requisitos constantes do art 312 do CPP e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão Podese dizer então que o novo sistema de medidas cautelares pessoas trazido pela Lei nº 1240311 evidencia que as medidas cautelares diversas da prisão são preferíveis em relação à prisão preventiva dentro da ótica de que sempre se deve privilegiar os meios menos gravosos e restritivos de direitos fundamentais Temse aí na dicção de Badaró a característica da preferibilidade das medidas cautelares diversas da prisão da qual decorre a consequência de que diante da necessidade da tutela cautelar a primeira opção deverá ser sempre uma das medidas previstas nos arts 319 e 320 Por outro lado como reverso da moeda a prisão preventiva passa a funcionar como a extrema ratio somente podendo ser determinada quando todas as outras medidas alternativas se mostrarem inadequadas298 Portanto o magistrado só poderá decretar a prisão preventiva quando não existirem outras medidas menos invasivas ao direito de liberdade do acusado por meio das quais também seja possível alcançar os mesmos resultados desejados pela prisão cautelar 51 Fumus comissi delicti O fumus comissi delicti indispensável para a decretação da prisão preventiva vem previsto na parte final do art 312 do CPP prova da existência do crime e indício suficiente de autoria É indispensável portanto que o juiz verifique que a conduta supostamente praticada pelo agente é típica ilícita e culpável apontando as provas em que se apoia sua convicção No tocante à materialidade como denota a expressão prova da existência do crime constante do art 312 do CPP exigese um juízo de certeza quando da decretação da prisão preventiva No caso de crimes que deixam vestígios não há falar em indispensabilidade do exame de corpo de delito para a decretação da prisão preventiva Na verdade como é cediço o laudo pericial pode ser juntado durante o curso do processo salvo nas hipóteses de drogas laudo de constatação da natureza da droga art 50 1º da Lei nº 1134306 e crimes contra a propriedade imaterial CPP art 525 em que o exame de corpo de delito assume condição de verdadeira condição específica de procedibilidade No que tange à autoria entretanto exige o Código a presença de indício suficiente de autoria Como é cediço a palavra indício possui dois significados Ora é usada no sentido de prova indireta tal qual preceitua o art 239 do CPP ora é usada no sentido de uma prova semiplena ou seja aquela com menor valor persuasivo299 É exatamente neste último sentido que a palavra indício é usada no art 312 do CPP da mesma forma que ocorre no art 126 e no art 413 do CPP Como sublinha Antônio Magalhães Gomes Filho indício suficiente é aquele que autoriza um prognóstico de um julgamento positivo sobre a autoria ou a participação300 Nessa linha o Supremo Tribunal Federal concluiu que para a decretação da prisão preventiva fazse necessário a verificação de indícios de autoria locução na qual indício não tem o sentido específico de prova indireta e eventualmente conclusivo que lhe dá a lei CPP art 239 mas sim o de indicação começo de prova ou prova incompleta301 Por conseguinte quanto à materialidade delitiva é necessário que haja prova isto é certeza de que o fato existiu sendo neste ponto uma exceção ao regime normal das medidas cautelares na medida em que para a caracterização do fumus boni iuris há determinados fatos sobre os quais o juiz deve ter certeza não bastando a mera probabilidade Já no tocante à autoria delitiva não se exige que o juiz tenha certeza desta bastando que haja elementos probatórios que permitam afirmar a existência de indício suficiente isto é probabilidade de autoria no momento da decisão sendo a expressão indício utilizada no sentido de prova semiplena302 52 Periculum libertatis O periculum libertatis indispensável para a segregação preventiva está consubstanciado em um dos fundamentos do art 312 do CPP a garantia da ordem pública b garantia da ordem econômica c garantia de aplicação da lei penal d conveniência da instrução criminal Por força do novo parágrafo único do art 312 do CPP a prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares CPP art 282 4º Para que a prisão preventiva seja decretada não é necessária a presença concomitante de todos esses fundamentos Basta a presença de um único destes para que o decreto prisional seja expedido Logicamente caso esteja presente mais de um fundamento vg garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal deve o magistrado fazer menção a cada um deles por ocasião da fundamentação da decisão conferindo ainda mais legitimidade à determinação judicial Assim o fazendo na eventualidade de impetração de habeas corpus ainda que o juízo ad quem reconheça a inexistência de um dos fundamentos a prisão preventiva poderá ser mantida Em síntese podese dizer que no caminho para a decretação de uma prisão preventiva cabe ao magistrado inicialmente verificar o tipo penal cuja prática é atribuída ao agente aferindo a partir do art 313 do CPP se o crime em questão admite a decretação da prisão preventiva Num segundo momento incumbe ao magistrado analisar se há elementos que apontem no sentido da presença simultânea de prova da existência do crime e de indícios suficientes de autoria fumus comissi delicti O último passo é aferir a presença do periculum libertatis compreendido como o perigo concreto que a permanência do suspeito em liberdade acarreta para a investigação criminal para o processo penal para a efetividade do direito penal ou para a segurança social 521 Garantia da ordem pública A expressão garantia da ordem pública é extremamente vaga e indeterminada gerando controvérsias na doutrina e na jurisprudência quanto ao seu real significado Por esse motivo por ocasião da elaboração do Projeto de Lei nº 420801 que deu origem à Lei nº 1240311 foi proposta pela Comissão uma nova redação ao art 312 caput do CPP nos seguintes termos A prisão preventiva poderá ser decretada quando verificados a existência de crime e indícios suficientes de autoria e ocorrerem fundadas razões de que o indiciado ou acusado venha a criar obstáculos à instrução do processo ou à execução da sentença ou venha a praticar infrações penais relativas ao crime organizado à probidade administrativa ou à ordem econômica ou financeira consideradas graves ou mediante violência ou grave ameaça à pessoa nosso grifo Tal redação definia de maneira mais precisa a natureza da prisão preventiva nessa hipótese pois além de deixar claro que a expressão ordem pública não significava clamor social provocado pelo delito nem tampouco repercussão do crime na mídia permitia a decretação do cárcere quando houvesse risco de reiteração delituosa em crimes de especial gravidade Não obstante o teor da proposta o Congresso Nacional optou por não alterar a redação do art 312 caput do CPP mantendo a possibilidade de decretação da prisão preventiva com base na garantia da ordem pública e da ordem econômica Destarte diante da manutenção da possibilidade de decretação da prisão preventiva com base nessas hipóteses urge delimitar seu significado Acerca do conceito e da possibilidade de se decretar a prisão preventiva com base na garantia da ordem pública são 03 três as correntes existentes na doutrina e na jurisprudência Para uma primeira corrente minoritária a prisão preventiva decretada com fundamento na garantia da ordem pública não é dotada de fundamentação cautelar figurando como inequívoca modalidade de cumprimento antecipado de pena Para os adeptos dessa primeira corrente medidas cautelares de natureza pessoal só podem ser aplicadas para garantir a realização do processo ou de seus efeitos finalidade endoprocessual e nunca para proteger outros interesses como o de evitar a prática de novas infrações penais finalidade extraprocessual Entre outros é esta a posição sustentada por Odone Sanguiné segundo o qual a prisão preventiva para garantia da ordem pública ou ainda o clamor público acaba sendo utilizada com uma função de prevenção geral na medida em que o legislador pretende contribuir à segurança da sociedade porém deste modo se está desvirtuando por completo o verdadeiro sentido e natureza da prisão provisória ao atribuirlhe funções de prevenção que de nenhuma maneira está chamada a cumprir303 Para uma segunda corrente de caráter restritivo que empresta natureza cautelar à prisão preventiva decretada com base na garantia da ordem pública entendese garantia da ordem pública como risco considerável de reiteração de ações delituosas por parte do acusado caso permaneça em liberdade seja porque se trata de pessoa propensa à prática delituosa seja porque se solto teria os mesmos estímulos relacionados com o delito cometido inclusive pela possibilidade de voltar ao convívio com os parceiros do crime Acertadamente essa corrente que é a majoritária sustenta que a prisão preventiva poderá ser decretada com o objetivo de resguardar a sociedade da reiteração de crimes em virtude da periculosidade do agente O caráter cautelar é preservado pois a prisão tem o objetivo de assegurar o resultado útil do processo de modo a impedir que o réu possa continuar a cometer delitos resguardando o princípio da prevenção geral Há de fato evidente perigo social decorrente da demora em se aguardar o provimento jurisdicional definitivo eis que até o trânsito em julgado da sentença condenatória o agente já poderá ter cometido diversas infrações penais Como adverte Scarance Fernandes se com a sentença e a pena privativa de liberdade pretendese além de outros objetivos proteger a sociedade impedindo o acusado de continuar a cometer delitos esse objetivo seria acautelado por meio da prisão preventiva304 No caso de prisão preventiva com base na garantia da ordem pública fazse um juízo de periculosidade do agente e não de culpabilidade que em caso positivo demonstra a necessidade de sua retirada cautelar do convívio social Portanto de acordo com essa corrente a prisão preventiva poderá ser decretada com fundamento na garantia da ordem pública sempre que dados concretos não se pode presumir a periculosidade do agente a partir de meras ilações conjecturas desprovidas de base empírica concreta demonstrarem que se o agente permanecer solto voltará a delinquir305 As mudanças produzidas pela Lei nº 1240311 vêm ao encontro dessa segunda corrente porquanto segundo a nova redação do art 282 I as medidas cautelares poderão ser adotadas não só para tutelar a aplicação da lei penal e a investigação ou instrução criminal como também para evitar a prática de infrações penais Essa segunda corrente acerca do conceito de garantia da ordem pública sempre prevaleceu nos Tribunais Superiores A título de exemplo em caso concreto apreciado pelo STJ concluiuse estar perfeitamente justificada a necessidade de garantia da ordem pública em razão da periculosidade concreta do paciente denunciado como mandante de cinco homicídios qualificados consumados e seis tentados cometidos por ocasião da invasão da residência das vítimas durante a madrugada utilizandose de metralhadoras bem como de armamento de grosso calibre tudo isso motivado por sentimento de vingança e disputa por poder dentro da organização criminosa voltada ao tráfico ilícito de drogas306 Compreendendose garantia da ordem pública como expressão sinônima de periculosidade do agente não é possível a decretação da prisão preventiva em virtude da gravidade em abstrato do delito porquanto a gravidade da infração pela sua natureza de per si é uma circunstância inerente ao delito Assim a simples assertiva de que se trata de autor de crime de homicídio cometido mediante disparo de arma de fogo não é suficiente por si só para justificar a custódia cautelar Todavia demonstrada a gravidade em concreto do delito seja pelo modo de agir seja pela condição subjetiva do agente afigurase possível a decretação da prisão preventiva já que demonstrada sua periculosidade pondo em risco a ordem pública É por isso que a Suprema Corte tem censurado decisões que fundamentam a privação cautelar da liberdade no reconhecimento de fatos que se subsumem à própria descrição abstrata dos elementos que compõem a estrutura jurídica do tipo penal Os elementos próprios à tipologia bem como as circunstâncias da prática delituosa não são suficientes a respaldar a prisão preventiva sob pena de em última análise anteciparse o cumprimento de pena ainda não imposta Esse entendimento vem sendo observado em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito daquela Corte ainda que o delito imputado ao acusado seja legalmente classificado como crime hediondo Afinal até que sobrevenha sentença condenatória irrecorrível CF art 5º LVII não se revela possível presumir a culpabilidade do acusado qualquer que seja a natureza da infração penal que lhe tenha sido imputada Também não será possível a decretação da prisão preventiva em virtude da repercussão da infração ou do clamor social provocado pelo crime isoladamente considerados Tais argumentos de per si não são justificativas para a tutela penal cautelar Afirmações a respeito da gravidade do delito trazem aspectos já subsumidos ao próprio tipo penal ou seja aspectos como a gravidade em abstrato do delito o clamor social provocado pelo delito ou a necessidade de segregação cautelar do agente como forma de se acautelar o meio social devem permanecer alheios à avaliação dos pressupostos da prisão preventiva mormente para garantia da ordem pública pois desprovidos de propósito cautelar Nessas hipóteses de clamor público e repercussão social do fato delituoso não se vislumbra periculum libertatis eis que a prisão preventiva não seria decretada em virtude da necessidade do processo mas simplesmente em virtude da gravidade abstrata do delito satisfazendo aos anseios da população e da mídia Não custa lembrar o poder judiciário está sujeito à lei e sobretudo ao direito e não à opinião da maioria facilmente manipulada pela mídia307 Não por outro motivo o Supremo Tribunal Federal já decidiu que não constituem fundamentos idôneos por si sós à prisão preventiva a o chamado clamor público provocado pelo fato atribuído ao réu mormente quando confundido como é frequente com a sua repercussão nos veículos de comunicação de massa308 b a consideração de que interrogado o acusado não haja demonstrado interesse em colaborar com a Justiça ao indiciado não cabe o ônus de cooperar de qualquer modo com a apuração dos fatos que o possam incriminar que é todo dos organismos estatais da repressão penal c a afirmação a ser o acusado capaz de interferir nas provas e influir em testemunhas quando despida de qualquer base empírica d o subtrairse o acusado escondendose ao cumprimento de decreto anterior ilegal de prisão processual309 Vale lembrar que somente a prisão penal pode ter finalidade de prevenção geral positiva ou negativa intimidação e integração do ordenamento jurídico ou prevenção especial positiva ou negativa ressocialização e inocuização sendo vedado que a medida cautelar assuma tais encargos Como assevera Luiz Flávio Gomes o juiz que decreta uma prisão cautelar para intimidar outras pessoas para servir de exemplo está absolutamente equivocado e pior não está demonstrando o caráter instrumental da providência acautelatória310 Essa linha de pensamento segundo a qual o clamor público por si só não autoriza a prisão preventiva foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal em caso de repercussão nacional no qual o jornalista PN fora acusado de matar sua namorada também jornalista Nas palavras do Min Celso de Mello a prisão preventiva que não deve ser confundida com a prisão penal pois não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação mas sim atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal não pode ser decretada com base no estado de comoção social e de eventual indignação popular isoladamente considerados Também não se reveste de idoneidade jurídica para efeito de justificação da segregação cautelar a alegação de que o acusado por dispor de privilegiada condição econômicofinanceira deveria ser mantido na prisão em nome da credibilidade das instituições e da preservação da ordem pública311 Lado outro também não se pode dizer que o clamor público no sentido da população revoltarse contra o suspeito e querer linchálo autorize a decretação de sua prisão preventiva Ora o Estado tem a obrigação de garantir a integridade física e mental do acusado Segregálo cautelarmente a fim de assegurar sua integridade física e mental significa o completo desvirtuamento da tutela cautelar em evidente desvio de finalidade Significa o reconhecimento da incompetência dos poderes constituídos colocando sobre os ombros do suspeito todo o ônus da desídia do Estado em manter a ordem e a paz no seio da sociedade312 Por fim para uma terceira corrente com caráter ampliativo a prisão preventiva com base na garantia da ordem pública pode ser decretada com a finalidade de impedir que o agente solto continue a delinquir e também nos casos em que o cárcere ad custodiam for necessário para acautelar o meio social garantindo a credibilidade da justiça em crimes que provoquem clamor público313 Entre os adeptos dessa terceira corrente Fernando Capez assevera que a brutalidade do delito provoca comoção no meio social gerando sensação de impunidade e descrédito pela demora na prestação jurisdicional de tal forma que havendo fumus boni iuris não convém aguardarse até o trânsito em julgado para só então prender o indivíduo314 Trilhando esse raciocínio em julgados recentes o Ministro Gilmar Mendes tem destacado as seguintes circunstâncias principais quanto ao requisito da garantia da ordem pública 1 a necessidade de resguardar a integridade física ou psíquica do paciente ou de terceiros 2 o objetivo de impedir a reiteração das práticas criminosas desde que lastreado em elementos concretos expostos fundamentadamente no decreto de custódia cautelar 3 associada aos dois elementos anteriores para assegurar a credibilidade das instituições públicas em especial do poder judiciário no sentido da adoção tempestiva de medidas adequadas eficazes e fundamentadas quanto à visibilidade e transparência da implementação de políticas públicas de persecução criminal e desde que diretamente relacionadas com a adoção tempestiva de medidas adequadas e eficazes associadas à base empírica concreta que tenha ensejado a custódia cautelar315 Uma última observação deve ser feita independentemente da corrente que se queira adotar comprovada a periculosidade do agente com base em dados concretos ou na eventualidade da presença de outra hipótese que autorize a prisão preventiva garantia da ordem econômica garantia de aplicação da lei penal ou conveniência da instrução criminal condições pessoais favoráveis como bons antecedentes primariedade profissão definida e residência fixa não impedem a decretação de sua prisão preventiva316 522 Garantia da ordem econômica O pressuposto da garantia da ordem econômica foi inserido no Código de Processo Penal pelo art 86 da Lei nº 8884 de 11 de junho de 1994 Lei antitruste tendo sido mantido no caput do art 312 pela Lei nº 1240311 O conceito de garantia da ordem econômica assemelhase ao de garantia da ordem pública porém relacionado a crimes contra a ordem econômica ou seja possibilita a prisão do agente caso haja risco de reiteração delituosa em relação a infrações penais que perturbem o livre exercício de qualquer atividade econômica com abuso do poder econômico objetivando a dominação dos mercados a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros CF art 173 4º Na mesma linha de acordo com o art 36 da Lei nº 1252911 constituem infração da ordem econômica independentemente de culpa os atos sob qualquer forma manifestados que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos ainda que não sejam alcançados I limitar falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa II dominar mercado relevante de bens ou serviços III aumentar arbitrariamente os lucros e IV exercer de forma abusiva posição dominante317 Esses crimes que atentam contra a ordem econômica estão previstos na Lei nº 152151 crimes contra a economia popular Lei nº 713483 crimes de aplicação ilegal de créditos financiamentos e incentivos fiscais Lei nº 749286 crimes contra o sistema financeiro nacional Lei nº 807890 crimes previstos no Código de Defesa do Consumidor Lei nº 813790 crimes contra a ordem tributária econômica e contra as relações de consumo Lei nº 817691 crimes contra a ordem econômica Lei nº 927996 crimes em matéria de propriedade industrial e Lei nº 961398 crimes de lavagem de capitais Importante ficar atento ao art 30 da Lei nº 749286 segundo o qual a prisão preventiva do acusado da prática de crime contra o sistema financeiro nacional sem prejuízo do disposto no art 312 do CPP poderá ser decretada em razão da magnitude da lesão causada À primeira vista podese concluir que em se tratando de crimes contra o sistema financeiro nacional a magnitude da lesão causada é fundamento suficiente e autônomo para a decretação da prisão preventiva No entanto de acordo com o Supremo Tribunal Federal tal prisão preventiva fundase não somente na magnitude da lesão causada mas também na necessidade de se resguardar a credibilidade das instituições públicas Em outras palavras nos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional a magnitude da lesão causada por si só não autoriza a prisão preventiva deve estar conjugada com um dos pressupostos do art 312 do CPP318 Uma observação final deve ser feita quanto à prisão preventiva decretada com base na garantia da ordem econômica não olvidamos a importância da privação cautelar da liberdade de locomoção de agentes envolvidos com organizações criminosas eou com crimes contra a ordem econômica Todavia não se pode ser ingênuo a ponto de acreditar que a prisão cautelar de um ou mais agentes terá o condão de pôr fim às práticas delituosas Um dos meios mais eficientes para o combate aos crimes contra a ordem econômica passa pela recuperação de ativos ilícitos sendo imperiosa a criação de uma nova cultura uma nova mentalidade que sem deixar de lado as prisões cautelares passe a dar maior importância às medidas cautelares de natureza patrimonial e ao confisco dos valores espúrios Em crimes contra a ordem econômica a prisão de um eou mais integrantes da organização não a destruirá sendo certo que outro agente fatalmente irá ocupar seu lugar No entanto se o braço financeiro da organização for atingido tornase possível seu enfraquecimento ou até mesmo sua destruição Assim para atacar o poder financeiro da criminalidade organizada é imprescindível uma eficiente colaboração nacional e internacional na identificação de fundos patrimoniais ilegais no confisco de bens e na adequação das legislações dos países soberanos sobre essa criminalidade319 523 Garantia de aplicação da lei penal A prisão preventiva com base na garantia de aplicação da lei penal deve ser decretada quando o agente demonstrar que pretende fugir do distrito da culpa inviabilizando a futura execução da pena Sob pena de evidente violação ao princípio da presunção de inocência não se pode presumir a fuga do agente simplesmente em virtude de sua condição socioeconômica favorável Meras ilações ou conjecturas desprovidas de base empírica concreta não autorizam a decretação da prisão do agente com base nesse pressuposto O juiz só está autorizado a decretar a prisão preventiva com base em elementos concretos constantes dos autos que confirmem de maneira insofismável que o agente pretende se subtrair à ação da justiça320 Além disso diante da regra probatória que deriva do princípio da presunção de não culpabilidade não é do réu o ônus de assegurar que não pretende fugir mas sim da acusação e do juízo o de demonstrar à vista dos fatos concretos ainda que indiciários e não de vagas suposições haver motivos para temer a fuga às consequências da condenação eventual Os tribunais têm analisado essa intenção de se subtrair à aplicação da lei penal com certo temperamento Assim uma ausência momentânea seja para evitar uma prisão em flagrante seja para evitar uma prisão decretada arbitrariamente não caracteriza a hipótese de garantia de aplicação da lei penal Além disso não pode justificar uma ordem de prisão a fuga posterior à sua decretação cuja validade se contesta em juízo do contrário seria impor ao acusado para questionála o ônus de submeterse à prisão processual que entende ser ilegal ou abusiva321 Com base nesse entendimento o STJ já concluiu que a fuga do distrito da culpa diante de decreto prisional marcado pela carência de fundamentação não corporifica por si só o risco para aplicação da lei penal mas antes exercício regular de direito legítima oposição ao arbítrio estatal322 O Supremo Tribunal Federal por sua vez também já teve a oportunidade de asseverar que a mera evasão do distrito da culpa seja para evitar a configuração do estado de flagrância seja ainda para questionar a legalidade eou validade da própria decisão de custódia cautelar não basta só por si para justificar a decretação ou manutenção da medida excepcional de privação da liberdade do indiciado ou do réu323 Se é verdade então que a simples fuga para se evitar a prisão em flagrante ou para impugnar decisão constritiva tida por ilegal não autorizam de per si a decretação da prisão preventiva também é verdade que demonstrada inequívoca intenção do agente de se furtar à aplicação da lei penal em situações em que comprovada sua fuga em momento anterior à expedição de decreto prisional haverá causa idônea a justificar sua segregação cautelar com base na garantia da aplicação da lei penal324 Acerca da prisão preventiva decretada com base na garantia de aplicação da lei penal oportuno relembrar rumoroso caso concreto relativo ao cidadão SAC natural da Itália acusado da prática de crimes contra o Sistema Financeiro Nacional notadamente de gestão fraudulenta e temerária respectivamente das instituições financeiras MARKA SA e FONTECIDAM SA bem como o auxílio prestado pelo BACEN a ambas indevidamente de que resultou segundo laudos periciais oficiais um prejuízo público da órbita de 157480500000 um bilhão quinhentos e setenta e quatro milhões oitocentos e cinco mil reais Após obter decisão da Suprema Corte suspendendo em sede liminar HC 80288RJ os efeitos de mandado de prisão contra ele decretado o cidadão SAC viajou para a Itália país que à semelhança do Brasil não extradita seus nacionais Posteriormente por concluir que o acusado não demonstrara sua intenção de retornar ao Brasil e por consequência manterse alheio à ação penal o Juízo da 6ª Vara Federal houve por bem decretar nova prisão preventiva do acusado fazendoo mais uma vez sob o fundamento da garantia da ordem econômica Assim é que em 15 de setembro de 2007 SAC acabou sendo preso quando se encontrava no principado de Mônaco Impugnada a decisão que decretara sua prisão preventiva concluiuse que a manutenção de sua prisão era medida de rigor em face da efetiva fuga do agente o qual logo após a decisão que em sede de liminar suspendera a eficácia do mandado de prisão viajou às pressas para a Itália lá permanecendo sem qualquer intenção de retornar A magnitude da lesão causada desde que aliada aos demais requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal é fator capaz de influenciar na decisão que examina o pedido de prisão preventiva do acusado inteligência do artigo 30 da Lei 74921986325 5231 Prisão de estrangeiros e garantia de aplicação da lei penal Enfoque especial está a merecer a situação do estrangeiro que comete crime no território nacional De início cumpre firmar que o fato de o suposto autor do delito ostentar a condição jurídica de estrangeiro não lhe inibe só por si o acesso aos instrumentos processuais de tutela da liberdade nem lhe subtrai por tais razões o direito de ver respeitadas pelo Poder Público as prerrogativas de ordem jurídica e as garantias de índole constitucional que o ordenamento positivo brasileiro confere e assegura a qualquer pessoa que sofra persecução penal instaurada pelo Estado Logo pelo simples fato de o acusado ser estrangeiro não se pode estabelecer uma presunção absoluta de fuga Assim caso o estrangeiro se encontre em situação regular no país com residência fixa além de desenvolver atividade lícita não se afigurará necessária sua prisão com base na garantia de aplicação da lei penal326 Por outro lado em se tratando de estrangeiro em situação irregular no País sem residência fixa nem tampouco no exercício de atividade lícita afigurase lícita a decretação de sua prisão preventiva327 Recentemente no entanto com a crescente celebração de acordos de assistência judiciária em matéria criminal pelo governo brasileiro os Tribunais Superiores têm optado pela não decretação da prisão preventiva com base na garantia de aplicação da lei penal sobretudo quando o agente demonstrar que possui residência certa no país de origem328 Acerca desses acordos de assistência judiciária Walter Nunes da Silva Júnior assevera que a par da cooperação jurídica internacional com a qual um país pede que o outro tendo em conta decisão dada pela sua justiça acate e determine o cumprimento do que nela restou determinado no âmbito internacional temse admitido a chamada cooperação direta hipótese na qual o país tendo interesse na realização de uma diligência ou que seja determinada uma medida coercitiva em território alheio solicita ao país estrangeiro o patrocínio dessa pretensão perante os órgãos jurisdicionais nacionais A diferença é que na assistência direta ao invés de o Estado requerente solicitar que seja cumprida no território alheio a decisão dada pela sua justiça ele pede que o Governo do Estado requerido patrocine em seu nome perante o seu Poder Judiciário que este determine a realização da audiência ou proceda à diligência solicitada Nesse caso a cooperação jurídica internacional se faz perante a jurisdição de primeira instância apresentandose assim como forma difusa e descentralizada de enfrentar a questão329 Por isso em caso concreto apreciado pelo Supremo entendeuse que prevendo o Tratado celebrado entre o Brasil e a Espanha a troca de presos inexiste óbice ao retorno do acusado ao país de origem Conforme versado no referido tratado inserido na ordem jurídica nacional mediante o Decreto nº 257698 mostrase possível executar na Espanha eventual título condenatório formalizado pelo Judiciário pátrio330 Destarte concluise que a condição jurídica de não nacional e a circunstância de o réu estrangeiro não possuir domicílio em nosso país não legitimam a adoção de qualquer tratamento arbitrário ou discriminatório mormente se houver acordo de assistência judiciária entre o Brasil e o país de origem do acusado em matéria penal a permitir apoio durante a tramitação do inquérito e de eventual processo criminal 524 Conveniência da instrução criminal A prisão preventiva decretada com base na conveniência da instrução criminal visa impedir que o agente perturbe ou impeça a produção de provas Tutelase com tal prisão a livre produção probatória impedindo que o agente comprometa de qualquer maneira a busca da verdade Assim havendo indícios de intimidação ou aliciamento de testemunhas ou peritos de supressão ou alteração de provas ou documentos ou de qualquer tentativa de turbar a apuração dos fatos e o andamento da persecução criminal será legítima a adoção da prisão preventiva com base na conveniência da instrução criminal331 Apesar de o legislador usar a expressão conveniência da instrução criminal a medida cautelar não pode ser decretada com base em mera conveniência Sua decretação está condicionada sim à necessidade ou indispensabilidade da medida a fim de possibilitar o bom andamento da instrução criminal Levandose em conta que o interrogatório é considerado meio de defesa a ausência do acusado ao interrogatório não autoriza por si só a decretação da prisão preventiva com base na conveniência da instrução criminal O direito de audiência que se materializa através do interrogatório desdobramento da autodefesa é renunciável o que significa que o acusado pode abrir mão do direito de formar a convicção do juiz quanto a sua versão sobre os fatos sem que isso importe em risco à aplicação da lei penal eou à conveniência da instrução criminal332 Na verdade embora o acusado não possa obstruir a atividade probatória não se admite que sua prisão seja decretada com o objetivo de obrigálo a contribuir para a apuração do fato delituoso Afinal por força do princípio do nemo tenetur se detegere o acusado não está obrigado a contribuir ativamente com a produção de prova que possa incriminálo Ao decretar a prisão preventiva com base nessa hipótese deve o juiz ter sempre em mente o princípio da proporcionalidade notadamente em seu segundo subprincípio qual seja o da necessidade devendo se questionar se não existe outra medida cautelar menos gravosa que a prisão preventiva De fato se uma busca e apreensão for idônea a atingir o objetivo desejado não se faz necessária uma prisão preventiva se a condução coercitiva do acusado para o reconhecimento pessoal for apta a alcançar o fim almejado não se afigura correto escolher medida mais gravosa consubstanciada na privação da liberdade de locomoção do acusado se a proibição de manter contato com pessoa determinada ou a monitoração eletrônica CPP art 319 III e IX respectivamente se revelarem adequadas e idôneas para assegurar a eficácia da investigação ou da instrução criminal deve o magistrado evitar a decretação do cárcere ad custodiam A prisão preventiva decretada com base na conveniência da instrução criminal subsiste enquanto persistir a instrução processual Em outras palavras uma vez encerrada a instrução processual ou até mesmo ouvida a testemunha que estava sendo ameaçada deve o juiz revogar a prisão preventiva decretada com base nessa hipótese de acordo com o art 316 caput cc art 282 5º ambos do Código de Processo Penal Relembrese que em se tratando de processo criminal da competência do Júri a prisão preventiva decretada com base na conveniência da instrução criminal pode perdurar até o julgamento em plenário já que as testemunhas ameaçadas pelo acusado poderão vir a ser chamadas para depor em plenário333 525 Descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares Por ocasião do estudo do procedimento para a aplicação das medidas cautelares de natureza pessoal notadamente no tópico pertinente ao descumprimento injustificado das obrigações inerentes às medidas cautelares fizemos detida análise do art 282 4º e do art 312 parágrafo único ambos do CPP De modo a se evitar repetições desnecessárias remetemos o leitor ao referido tópico 6 HIPÓTESES DE ADMISSIBILIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA Presentes os pressupostos do art 312 do Código de Processo Penal a prisão preventiva poderá ser decretada em relação aos crimes listados no art 313 do CPP Na hipótese de inadmissibilidade da decretação da prisão preventiva porquanto não preenchidos os requisitos do art 313 incisos I II e III e parágrafo único do CPP nada impede a decretação de medida cautelar diversa da prisão pela autoridade judiciária desde que à infração penal seja cominada pena privativa de liberdade isolada cumulativa ou alternativamente CPP art 283 1º Aliás no tocante à possibilidade de aplicação das medidas cautelares diversas da prisão em relação às infrações de menor potencial ofensivo confirase o teor do Enunciado nº 121 do XXX FONAJE realizado em São Paulo entre 16 e 18 de novembro de 2011 As medidas cautelares previstas no art 319 do CPP e suas consequências à exceção da fiança são aplicáveis às infrações de menor potencial ofensivo para as quais a lei cominar em tese pena privativa de liberdade 61 Crimes dolosos punidos com pena máxima superior a 4 quatro anos Nos termos do art 312 do CPP será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 quatro anos CPP art 313 I Logo independentemente da natureza da pena reclusão ou detenção será cabível a decretação da prisão preventiva quando a pena máxima cominada ao delito for superior a 4 quatro anos O dispositivo guarda pertinência com o quantum de pena fixado como limite para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e para o início do cumprimento da pena em regime aberto Com efeito segundo o art 44 inciso I do Código Penal pelo menos em regra será cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando for aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa Por sua vez de acordo com o art 33 2º alínea c do CP o condenado não reincidente cuja pena seja igual ou inferior a 4 quatro anos poderá desde o início cumprila em regime aberto Atento ao princípio da proporcionalidade o dispositivo visa evitar que o mal causado durante o processo seja desproporcional àquele que possivelmente poderá ser infligido ao acusado quando de seu término Ou seja ao decretar a prisão preventiva deve o juiz fazer um prognóstico se ao término do processo ao réu poderá ser aplicada pena privativa de liberdade Assim se o juiz ab initio percebe que o crime cometido pelo agente terá sua pena privativa de liberdade convertida em restritiva de direitos não faz sentido que decrete uma prisão preventiva Impõese pois a observância da homogeneidade ou proporcionalidade entre a prisão preventiva a ser decretada e eventual condenação a ser proferida334 Percebase que o critério fixado pelo legislador no art 313 inciso I do CPP leva em consideração a pena máxima prevista para o crime doloso que deve ser superior a 4 quatro anos Tendo em conta que pelo menos em regra o cabimento da prisão preventiva será determinado a partir do quantum de pena máxima cominada ao delito há de se dispensar especial atenção às hipóteses de concursos de crimes qualificadoras causas de aumento e de diminuição de pena agravantes e atenuantes Nos casos de concursos de crimes deve ser levado em consideração o quantum resultante da somatória das penas nas hipóteses de concurso material CP art 69 e de concurso formal impróprio CP art 70 in fine assim como a majoração resultante do concurso formal próprio CP art 70 1ª parte e do crime continuado CP art 71 Não se pode confundir a determinação do cabimento da prisão preventiva CPP art 313 I com a contagem da prescrição que incide sobre cada delito isoladamente nos termos do art 119 do Código Penal335 Raciocínio semelhante já vem sendo aplicado pelos Tribunais Superiores em relação à suspensão condicional do processo com a diferença todavia de que o art 89 da Lei nº 909995 leva em consideração a pena mínima de 1 um ano e não a pena máxima superior a 4 quatro anos como o faz o art 313 inciso I do CPP na hora de admitir a decretação da prisão preventiva De fato de acordo com a súmula 723 do Supremo Tribunal Federal não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de 16 um sexto for superior a 1 um ano Nos mesmos moldes a súmula 243 do STJ preconiza que o benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material concurso formal ou continuidade delitiva quando a pena mínima cominada seja pelo somatório seja pela incidência da majorante ultrapassar o limite de 1 um ano Da mesma forma que ocorre com as hipóteses de concurso de crimes as qualificadoras também devem ser levadas em consideração na hora de se aferir o cabimento da prisão preventiva Supondo assim a prática do crime de abandono de incapaz qualificado pelo resultado lesão corporal de natureza grave CP art 133 1º será admissível a decretação da prisão preventiva porquanto a pena cominada para a figura qualificada em questão é de reclusão de 1 um a 5 cinco anos Em se tratando de causas de aumento e de diminuição de pena devese atentar para o fato de que nos termos do art 313 inciso I do CPP o cabimento da prisão preventiva é aferido com base no máximo da pena cominada ao delito Logo em se tratando de causas de aumento de pena levase em consideração o quantum que mais aumente a pena quando se tratar de causa de diminuição de pena utilizase o quantum que menos diminua a pena Raciocínio distinto será aplicável nas hipóteses de agravantes e atenuantes Estas não são levadas em consideração quando da análise do cabimento da prisão preventiva Isso porque não há critério legal predeterminado de majoração ou diminuição da pena em virtude de sua incidência 62 Investigado ou acusado condenado por outro crime doloso em sentença transitada em julgado ressalvado o disposto no art 64 inciso I do Código Penal Nos termos do art 312 do CPP também será admitida a decretação da prisão preventiva se o investigado ou acusado tiver sido condenado por outro crime doloso em sentença transitada em julgado ressalvado o disposto no inciso I do caput do art 64 do Código Penal CPP art 313 II Percebase que independentemente de o crime ser punido com reclusão ou detenção onde a lei não distingue não é dado ao intérprete fazêlo a prisão preventiva poderá ser decretada se o acusado for reincidente em crime doloso salvo se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 cinco anos computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional se não ocorrer revogação de acordo com o art 64 inciso I da nova Parte Geral do Código Penal ou ainda se na condenação anterior o réu tiver sido beneficiado pelo instituto do perdão judicial hipótese em que a sentença não pode ser considerada para fins de reincidência CP art 120 Como se pode notar não basta que o acusado seja reincidente Na verdade o legislador exige que esta reincidência seja específica em crime doloso hipótese em que sua prisão preventiva poderá ser decretada independentemente da quantidade de pena cominada ao delito De se lembrar que em recente julgado Plenário RE 453000RS Rel Min Marco Aurélio j 04042013 o Plenário do Supremo concluiu ser constitucional a aplicação da reincidência não só como agravante da pena CP art 61 inciso I mas também como fator impeditivo para a concessão de diversos benefícios sem que se possa objetar a configuração de bis in idem Logo não há falar em inconstitucionalidade do art 313 II do CPP por permitir a prisão preventiva do reincidente específico em crime doloso independentemente do quantum de pena cominado ao segundo delito doloso por ele cometido 63 Quando o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher criança adolescente idoso enfermo ou pessoa com deficiência para garantir a execução das medidas protetivas de urgência Nos termos do art 312 do CPP também será admitida a decretação da prisão preventiva se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher criança adolescente idoso enfermo ou pessoa com deficiência para garantir a execução das medidas protetivas de urgência À primeira vista podese pensar que nessa hipótese a prisão preventiva seria cabível tanto em relação a crimes dolosos quanto em face de crimes culposos já que o inciso III do art 313 diversamente dos dois incisos anteriores não estabelece qualquer distinção referindose apenas à prática de crime Não obstante se o inciso III do art 313 pressupõe a prática de crime envolvendo violência doméstica e familiar contra a mulher criança adolescente idoso enfermo ou pessoa com deficiência para garantir a execução das medidas protetivas de urgência é evidente que referido crime só pode ter sido praticado dolosamente Afinal se se trata de violência de gênero deve ficar evidenciada a consciência e a vontade do agente de atingir uma das vítimas vulneráveis ali enumeradas assim como sua intenção dolosa de violar as medidas protetivas de urgência o que não resta caracterizado nas hipóteses de crimes culposos A vítima desse crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar que autoriza a decretação da prisão preventiva não é apenas a mulher mas também a criança o adolescente o idoso o enfermo ou pessoa com deficiência valendo ressaltar que nestas últimas cinco hipóteses pouco importa se se trata de pessoa do sexo masculino ou feminino O conceito de criança e de adolescente pode ser extraído do Estatuto da Criança e do Adolescente Segundo o art 2º da Lei nº 806990 considerase criança a pessoa até 12 doze anos de idade incompletos e adolescente aquela entre 12 doze e 18 dezoito anos de idade Idoso por sua vez é a pessoa com idade igual ou superior a 60 sessenta anos Lei nº 1074103 art 1º Pessoa com deficiência é aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física mental intelectual ou sensorial o qual em interação com uma ou mais barreiras pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas art 2º do Estatuto da Pessoa com Deficiência Lei n 1314615 Por sua vez por violência doméstica e familiar contra tais pessoas compreendese qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte lesão sofrimento físico sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial I no âmbito da unidade doméstica compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas com ou sem vínculo familiar inclusive as esporadicamente agregadas II no âmbito da família compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados unidos por laços naturais por afinidade ou por vontade expressa III em qualquer relação íntima de afeto na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida independentemente de coabitação Lei nº 1134006 art 5º336 Como a redação do inciso IIII do art 313 não faz distinção quanto à natureza da pena do crime doloso devese entender que independentemente da quantidade de pena cominada ao delito pouco importando ademais se punido com reclusão ou detenção a prisão preventiva pode ser adotada como medida de ultima ratio no sentido de compelir o agente à observância das medidas protetivas de urgência previstas na Lei Maria da Penha mas desde que presente um dos fundamentos que autorizam a prisão preventiva CPP art 312337 Essas medidas protetivas de urgência que obrigam o agressor estão listadas no art 22 da Lei Maria da Penha Lei nº 1134006 podendo ser aplicadas em conjunto ou separadamente a suspensão da posse ou restrição do porte de armas com comunicação ao órgão competente b afastamento do lar domicílio ou local de convivência com a ofendida c proibição de determinadas condutas entre as quais a aproximação da ofendida de seus familiares e das testemunhas fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor o contato com a ofendida seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação e a frequentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida d restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar e prestação de alimentos provisionais ou provisórios Se tais medidas não surtirem o efeito almejado a prisão preventiva pode ser usada como soldado de reserva a fim de se evitar reiteração de violência doméstica e familiar contra a mulher Aqui reside uma aparente contradição do inciso III do art 313 do CPP com redação dada pela Lei nº 1240311 As medidas protetivas de urgência a que se refere o inciso III estão previstas na Lei Maria da Penha Lei nº 1134006 a qual dispõe apenas sobre a violência doméstica e familiar contra a mulher Como então explicarse o teor do inciso III do art 313 do CPP que faz menção à garantia da execução dessas medidas protetivas de urgência quando o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher criança adolescente idoso enfermo ou pessoa com deficiência Na verdade mesmo antes do advento da Lei nº 1240311 apesar de a Lei nº 1134006 ter por objeto apenas a violência doméstica e familiar contra a mulher as medidas protetivas nela previstas já vinham sendo utilizadas por meio de analogia em toda e qualquer hipótese de violência de gênero ou seja desde que presente situação de hipossuficiência física eou econômica Assim mesmo que a violência doméstica e familiar fosse praticada por exemplo contra uma criança do sexo masculino tais medidas protetivas de urgência já vinham sendo aplicadas cautelarmente seja por meio de analogia seja com fundamento no poder geral de cautela Daí o porque do inciso III do art 313 do CPP ter acrescentado a violência doméstica e familiar contra crianças adolescentes idosos enfermos ou pessoas com deficiência já que também se afigura possível a adoção das medidas protetivas de urgência listadas na Lei Maria da Penha em face dessas situações de vulnerabilidade Leitura isolada do inciso III do art 313 do CPP pode levar à conclusão de que o descumprimento das medidas protetivas de urgência previstas na Lei Maria da Penha por si só pode dar ensejo à decretação da prisão preventiva do acusado Não seria necessário assim que se demonstrasse a presença da garantia da ordem pública conveniência da instrução criminal e garantia de aplicação da lei penal338 A nosso ver o inciso III deve ser lido em conjunto com o teor do caput do art 313 do CPP que expressamente faz menção aos termos do art 312 do Código Ora se o caput do art 313 faz menção aos termos do art 312 do CPP significa dizer que mesmo nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher criança adolescente idoso enfermo ou pessoa com deficiência a decretação da prisão preventiva também está condicionada à demonstração da necessidade da imposição da custódia para garantia da ordem pública por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal339 Outro ponto que merece destaque quanto ao inciso III do art 313 diz respeito à compatibilidade da decretação da prisão preventiva para garantir a execução das medidas protetivas de urgência e o princípio constitucional esculpido no art 5º inciso LXVII que autoriza a prisão civil apenas para as hipóteses de dívida de alimentos ou depositário infiel340 Explicase como várias das medidas protetivas de urgência possuem inequivocamente caráter civil ao se decretar a prisão preventiva do agressor como forma de garantir sua execução estarseia criando uma nova hipótese de prisão civil o que não seria permitido pela Constituição Federal Por isso se o descumprimento de uma medida protetiva de urgência estiver relacionado à prática de determinado delito vg lesão corporal tentativa de homicídio será possível a decretação da preventiva Todavia se ao agente for atribuído tão somente o descumprimento da medida protetiva de urgência vg inobservância da determinação de afastamento do lar não será possível a decretação do carcer ad custodiam sob pena de se instalar uma nova e inconstitucional modalidade de prisão civil Para as hipóteses não penais de desobediência a própria Lei Maria da Penha prevê a possibilidade de o juiz se valer da tutela específica art 22 4º cujo objetivo é conferir efetividade à decisão que tenha por objeto obrigação de fazer341 64 Dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou não fornecimento de elementos suficientes para seu esclarecimento Por força do art 313 parágrafo único do CPP acrescentado pela Lei nº 1240311 a prisão preventiva também será admitida quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecêla devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida Para que o Estado possa deflagrar a persecução penal é indispensável que se saiba contra quem será instaurado o processo Individualizase a pessoa por meio de seu prenome nome apelido estado civil naturalidade data de nascimento número da carteira de identidade número do cadastro de pessoa física CPF profissão filiação residência etc Portanto havendo dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou caso esta não forneça elementos suficientes para seu esclarecimento a prisão preventiva poderá ser decretada para assegurar a aplicação da lei penal ou a conveniência da instrução criminal evitandose ademais possíveis erros judiciários por conta da instauração de processos criminais contra eventuais homônimos do autor do delito342 Diversamente dos incisos do art 313 do CPP seu parágrafo único nada diz quanto à natureza da infração penal Portanto quando a prisão preventiva for necessária para esclarecer dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecêla a prisão preventiva poderá ser decretada em relação a crimes dolosos e culposos pouco importando o quantum de pena a eles cominado343 O parágrafo único do art 313 do CPP deve ser interpretado em cotejo com a possibilidade de obtenção da identificação do indiciado por meio da identificação criminal Em outras palavras mesmo diante da dúvida sobre a identidade civil da pessoa da recusa do indiciado em fornecer ou indicar elementos para esclarecer sua identidade caso a identificação criminal efetuada por meio do processo datiloscópico e fotográfico seja capaz de sanar a dúvida quanto a sua verdadeira identidade não se faz necessária a decretação de sua prisão preventiva344 Logo se o indivíduo não fornecer ou não indicar elementos para esclarecer sua identidade sendo tal omissão suprida pela identificação criminal não se justifica a decretação de sua prisão preventiva Reiteramos aqui o quanto foi dito acerca do princípio da proporcionalidade em seu subprincípio da necessidade no sentido de que dentre as medidas aptas a atingir o fim almejado deve o juiz escolher a que menor gravame cause ao imputado Desde a vigência da Lei nº 1005400 uma das hipóteses que autorizava a identificação criminal se dava quando o indiciado ou acusado não comprovasse em 48 quarenta e oito horas sua identificação civil Lei nº 1005400 art 3º inciso VI revogado pela Lei nº 1203709 Ora se a Lei autorizava a identificação criminal nessa hipótese não se justifica a adoção de meio mais gravoso A nova lei de identificação criminal também permite a identificação criminal caso o indivíduo não se identifique civilmente Lei nº 1203709 art 1º cc art 2º A custódia cautelar sob o argumento de que se destina a conhecer a identidade do indiciado só pode ser aceitável portanto no caso de fracasso das diligências policiais que devem ocorrer previamente e mesmo assim o tempo limite de cárcere deve ser o estritamente necessário para se obter sua identificação O próprio art 313 parágrafo único in fine do CPP confirma esse raciocínio ao dispor que o preso deve ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida Uma última questão merece ser analisada segundo o parágrafo único do art 313 do CPP a prisão preventiva poderá ser decretada quando havendo dúvida sobre a identidade civil da pessoa esta não fornecer elementos suficientes para esclarecêla Certamente haverá quem diga que referido dispositivo seria incompatível com o direito que assiste ao acusado de não produzir prova contra si mesmo nemo tenetur se detegere porquanto a prisão preventiva do agente poderia ser decretada caso ele não fornecesse elementos para esclarecer sua identidade A nosso ver é certo que o direito ao silêncio não abrange o direito de falsear a verdade quanto à identidade pessoal Para o Supremo aliás tipifica o crime de falsa identidade o fato de o agente ao ser preso identificarse com nome falso com o objetivo de esconder seus maus antecedentes345 A propósito eis o teor da súmula n 522 do STJ A conduta de atribuirse falsa identidade perante autoridade policial é típica ainda que em situação de alegada autodefesa Em conclusão ousando inovar em relação ao entendimento consolidado da doutrina parecenos que o art 313 parágrafo único do CPP não é espécie de prisão preventiva Funciona na verdade como verdadeira condução coercitiva do investigado acusado para fins de investigação criminal Deveras como exposto nos comentários ao interrogatório judicial Item 24 Condução coercitiva por meio da medida cautelar prevista no art 313 parágrafo único do CPP o indivíduo é privado de sua liberdade de locomoção pelo lapso temporal estritamente necessário para que seja identificado após o que o próprio dispositivo legal determina que seja colocado em liberdade Logo sem embargo de o próprio dispositivo fazer uso do termo prisão preventiva cuidase de mandado de condução coercitiva 7 PRISÃO PREVENTIVA E EXCLUDENTES DE ILICITUDE E DE CULPABILIDADE Comparandose a nova redação do art 314 do CPP com a antiga verificase que não houve grandes alterações a não ser pela adequação do texto do CPP à nova redação do Código Penal determinada pela entrada em vigor da Lei nº 720984 que deslocou as causas excludentes da ilicitude do art 19 para o art 23 incisos I II e III Não se admite a decretação da prisão preventiva quando o juiz verificar das provas colhidas nos autos que o agente praticou o crime acobertado por uma causa excludente da ilicitude ou seja em estado de necessidade legítima defesa estrito cumprimento de dever legal e no exercício regular de direito Não faz sentido a decretação da prisão preventiva se o juiz já visualiza futura e provável absolvição do agente com fundamento no art 386 inciso VI do CPP com redação dada pela Lei nº 1169008 Por analogia a doutrina estende a aplicação do art 314 às justificantes previstas na Parte Especial do Código Penal e em leis especiais CP arts 128 I e II 142 I II e III 146 3º 150 3º I e II etc Mas e em relação às causas excludentes da culpabilidade Seria possível aplicarmos o art 314 do CPP a elas Ressalvada a hipótese de inimputabilidade do art 26 caput do Código Penal o art 314 do CPP também é aplicável quando o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato acobertado por uma causa excludente da culpabilidade como obediência hierárquica coação moral irresistível inexigibilidade de conduta diversa etc Ora se o próprio Código de Processo Penal autoriza a absolvição sumária do agente quando o juiz verificar a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente salvo inimputabilidade CPP art 397 II seria de todo desarrazoado permitirse a decretação da prisão preventiva em tal situação Ademais admitindo a legislação processual penal comum o emprego da analogia CPP art 3º caput afigurase perfeitamente possível a aplicação subsidiária do art 258 do Código de Processo Penal Militar segundo o qual a prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições dos arts 35 erro de direito 38 coação moral irresistível e obediência hierárquica observado o disposto no art 40 coação física ou material e dos arts 39 estado de necessidade como excludente da culpabilidade e 42 excludentes de ilicitude do Código Penal Militar Portanto seja diante de causas excludentes da ilicitude seja nas hipóteses de excludentes da culpabilidade vg coação moral irresistível inexigibilidade de conduta diversa a prisão preventiva não poderá ser decretada Importante ressalva todavia deve ser feita quanto ao inimputável do art 26 caput do Código Penal cuja condição de periculosidade pode ensejar a privação de sua liberdade346 8 DURAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA E EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA 81 Noções introdutórias Segundo notícia divulgada pelo site da Folha de São Paulo em 26 de julho de 2009347 o Conselho Nacional de Justiça teria descoberto o que considerava ser à época um dos casos mais graves da história do Judiciário no país o lavrador V R A com 42 anos teria passado quase 11 onze anos preso no Espírito Santo sem nunca ter sido julgado Acusado de ter praticado um homicídio em 1998 V R A teria passado por quatro presídios e não teve direito de sair da prisão nem mesmo para o enterro da mãe em 2007 O lamentável caso confirma um dos maiores problemas da prisão preventiva no ordenamento pátrio sua indeterminação temporal Impera no processo penal comum brasileiro absoluta indeterminação acerca do prazo de duração da prisão preventiva que passa a assumir contornos de verdadeira pena antecipada Isso porque ao contrário da prisão temporária que possui prazo prefixado o Código de Processo Penal não prevê prazo determinado para a duração da prisão preventiva Assim a prisão preventiva cuja natureza cautelar deveria revelar a característica da provisoriedade acaba por assumir caráter de verdadeira prisão definitiva Uma exceção a essa indeterminação estaria prevista no art 390 do Código de Processo Penal Militar que estabelece o prazo de 50 cinquenta dias para a conclusão da instrução criminal quando o acusado estiver preso Em sentido semelhante o art 22 parágrafo único da nova Lei das Organizações Criminosas Lei nº 1285013 dispõe que a instrução criminal deverá ser encerrada em prazo razoável o qual não poderá exceder a 120 cento e vinte dias quando o réu estiver preso prorrogáveis em até igual período por decisão fundamentada devidamente motivada pela complexidade da causa ou por fato procrastinatório atribuível ao réu Ao longo dos anos em virtude dessa indeterminação do prazo da custódia preventiva diversos abusos foram cometidos em patente violação à natureza provisória da prisão cautelar que se via transformada mediante subversão dos fins que a legitimam em inaceitável antecipação executória da própria sanção penal violando não só o princípio da presunção de inocência como também o direito à razoável duração do processo previsto expressamente na Constituição Federal art 5º LXXVIII e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos Dec 67892 art 7º 5º No Brasil por se entender que a ausência de fixação de prazo certo para a duração da prisão preventiva deixava o acusado inteiramente à mercê do Estado consolidouse entendimento jurisprudencial segundo o qual se o acusado estivesse preso o processo penal na 1ª instância deveria estar concluído no prazo de 81 oitenta e um dias sob pena de restar caracterizado o denominado excesso de prazo na formação da culpa hipótese de constrangimento ilegal à liberdade de locomoção a autorizar o relaxamento da prisão CPP art 648 inciso II sem prejuízo obviamente da continuação do processo De fato se a duração da prisão cautelar exceder um prazo razoável tornase ilegal porquanto viola a garantia constitucional da razoável duração do processo Se a prisão é ilegal deve ser objeto de relaxamento já que a Constituição Federal prevê que toda prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária sem prejuízo todavia da continuidade do processo Esse prazo de 81 oitenta e um dias foi fixado em leading case do Tribunal de Justiça de Minas Gerais em consideração aos prazos legais fixados para a prática de atos processuais no antigo procedimento comum ordinário dos crimes punidos com reclusão em se tratando de acusado preso decorrendo da soma do prazo de todos os atos da persecução penal desde o início do inquérito policial ou da segregação do acusado até a prolação da sentença sem que fossem levados em consideração nessa contagem os prazos para a movimentação cartorária Confirase tais prazos 1 Inquérito 10 dez dias CPP art 10 caput 2 Denúncia 5 cinco dias CPP art 46 caput 3 Defesa Prévia 3 três dias CPP antiga redação do art 395 caput 4 Inquirição de testemunhas 20 vinte dias CPP antiga redação art 401 caput 5 Requerimento de diligências 2 dois dias CPP revogado art 499 caput 6 Despacho do requerimento de diligências 10 dez dias CPP revogado art 499 cc art 800 3º 7 Alegações das partes 6 seis dias CPP revogado art 500 caput 8 Diligências ex officio 5 cinco dias CPP revogado art 502 cc art 800 inciso II 9 Sentença 20 vinte dias CPP revogado art 502 cc art 800 3º Como se percebe pela leitura dos próprios dispositivos legais de onde esse prazo de 81 oitenta e um dias foi extraído inicialmente esse prazo era computado desde o momento da prisão até o da sentença de 1º grau Posteriormente no entanto adotouse o entendimento de que esse prazo de 81 oitenta e um dias que tem início com a prisão do acusado não seria até a prolação da sentença mas sim até o final da instrução criminal entendendose por essa no antigo procedimento comum ordinário dos crimes punidos com reclusão a fase do revogado art 499 do CPP reservada a diligências complementares Por isso o STJ editou a súmula nº 52 Encerrada a instrução criminal fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo Esse encurtamento do termo final da decisão final para o término da instrução criminal consolidado pela súmula nº 52 do STJ também contaminou a legislação especial De fato na redação original da revogada Lei nº 903495 dizia o art 8º O prazo máximo da prisão processual nos crimes previstos nesta Lei será de cento e oitenta dias Posteriormente todavia com a Lei nº 9303 de 13 de julho de 1999 o referido artigo passou a ter a seguinte redação O prazo para encerramento da instrução criminal nos processos por crime de que trata esta Lei será de 81 oitenta e um dias quando o réu estiver preso e de 120 cento e vinte dias quando solto Para parte da doutrina esse encurtamento do termo final ou seja a adoção de um termo a quo anterior ao julgamento em primeiro grau seria incompatível com o direito ao processo penal em prazo razoável assegurado pelo art 5º inc LXXVIII da Carta Magna Afinal o direito à razoável duração do processo não pode ficar circunscrito ao direito à razoável duração da instrução na medida em que o término da instrução não põe fim ao processo348 Por se tratar da somatória de prazos específicos isto é estipulados para a prática de atos processuais isolados havia entendimento minoritário segundo o qual o excesso de prazo estaria caracterizado pelo descumprimento de qualquer um deles Em outras palavras a contagem seria feita de modo isolado e não globalmente349 No entanto sempre prevaleceu o entendimento de que a contagem seria global a significar portanto que o prazo de 81 oitenta e um dias deveria ser observado até o final da instrução criminal ou seja até a fase do art 499 do CPP Assim eventual excesso no momento do oferecimento da denúncia poderia ser compensado ao longo da instrução processual Nesse sentido aliás o Superior Tribunal de Justiça editou duas súmulas a Súmula nº 21 Pronunciado o réu fica superada a alegação de constrangimento ilegal por excesso de prazo na instrução b Súmula nº 52 Encerrada a instrução criminal fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo350 82 Leis 1168908 e 1171908 e novo prazo para a conclusão do processo quando o acusado estiver preso Com o novo procedimento comum ordinário Lei nº 1171908 aplicável quando o crime tiver sanção máxima igual ou superior a 4 quatro anos de pena privativa de liberdade CPP art 394 1º inciso I a contagem do prazo para o encerramento do processo criminal quando o acusado estiver preso foi sensivelmente alterada podendo variar entre 95 noventa e cinco e 190 cento e noventa dias É bom esclarecer que de modo semelhante ao que se dava com a construção pretoriana da contagem do prazo de 81 oitenta e um dias não levamos em consideração os prazos relativos à movimentação cartorária Sem dúvida alguma para fins de contagem desse prazo o termo inicial deve ser a data do início da prisão do agente pouco importando se se trata de prisão em flagrante preventiva ou temporária bem como se houve modificação da natureza da prisão vg prisão temporária decretada na fase investigatória sendo convertida em preventiva na fase judicial Vejamos então cada um desses prazos separadamente 1 Inquérito Policial 10 dez dias CPP art 10 caput De acordo com o art 66 da Lei nº 501066 na Justiça Federal quando o indiciado estiver preso o prazo para a conclusão do inquérito policial será de 15 quinze dias podendo ser prorrogado por mais 15 quinze Logo no âmbito da Justiça Federal o prazo para a conclusão do inquérito pode chegar a 30 trinta dias Por outro lado em se tratando de crimes hediondos e equiparados a prisão temporária pode ser decretada por 30 dias prazo esse que é prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade Lei nº 807290 art 2º 4º Limitamonos a tratar da prisão temporária em relação a crimes hediondos e equiparados porquanto nas demais hipóteses da Lei nº 796089 o prazo máximo da prisão temporária é idêntico àquele estabelecido para a conclusão do inquérito ou seja 10 dez dias Surge então a questão de se saber se o prazo da prisão temporária em crimes hediondos e equiparados deve ou não ser levado em consideração para o cômputo do prazo para o encerramento do processo Parte da doutrina entende que o prazo da prisão temporária não deve ser levado em consideração para o cômputo do prazo para o encerramento do processo Isso porque se trata a prisão temporária de espécie de prisão cabível para determinados delitos mais gravemente apenados do que se depreende um grau maior de dificuldade na apuração dos delitos351 A nosso ver o prazo da prisão temporária sobretudo em se tratando de crimes hediondos não pode ser deixado de lado no cômputo do prazo para o encerramento do processo Caso tenha sido decretada a prisão temporária por 60 sessenta dias com o objetivo de se acautelar as investigações em crimes hediondos e equiparados o prazo de 10 dez dias para a conclusão do inquérito do art 10 do CPP deve ser automaticamente substituído pelo prazo previsto na lei dos crimes hediondos quando então o prazo para a conclusão da fase investigatória será de 60 sessenta dias Respeitadas opiniões em sentido contrário não há fundamento para a não inclusão do prazo de 60 sessenta dias de prisão temporária em crimes hediondos e equiparados no cômputo do prazo de encerramento do processo Diante da inserção do direito à razoável duração do processo no bojo da Constituição Federal que abrange não somente o processo propriamente dito mas também a fase preliminar de investigações não se pode admitir que alguém possa permanecer preso por até 60 sessenta dias e que tal prazo não seja levado em consideração para o cômputo do prazo para o encerramento do processo Devese ter em mente que o Código de Processo Penal é anterior à Lei da Prisão Temporária daí o próprio art 10 do CPP ao falar do prazo de 10 dez dias para a conclusão do inquérito de investigado preso mencionar tão somente a prisão em flagrante e a prisão preventiva Logo o art 10 do CPP deve ser lido em cotejo com o prazo de prisão temporária previsto no art 2º 4º da Lei nº 807290 ou seja em se tratando de inquérito para investigação de crimes hediondos e equiparados o prazo para a conclusão do procedimento investigatório poderá ser de até 60 sessenta dias Portanto para fins de contagem do prazo para o encerramento do processo ao invés de se contar apenas 10 dez dias para a conclusão do inquérito o prazo a ser levado em consideração é o de 60 sessenta dias caso tenha havido decretação da prisão temporária com base no prazo máximo previsto no art 2º 4º da Lei nº 807290 Do que foi dito denotase que não há um prazo único e inflexível para o encerramento do processo Cada caso é um caso podendo o prazo variar de acordo com suas peculiaridades No âmbito da Justiça Estadual o prazo para a conclusão das investigações será de 10 dez dias pelo menos em regra nos termos do art 10 do CPP na Justiça Federal esse prazo pode chegar a 30 trinta dias por força do art 66 da Lei nº 501066 caso tenha sido decretada a prisão temporária pelo prazo máximo em relação a crimes hediondos o prazo para o encerramento da fase investigatória pode ser de até 60 sessenta dias 2 Oferecimento da peça acusatória 5 cinco dias CPP art 46 caput 3 Recebimento da peça acusatória 5 dias CPP 396 caput cc art 800 inciso II 4 Resposta à acusação por escrito 10 dez dias CPP art 396 caput Caso a resposta não seja apresentada no prazo legal ou se o acusado citado não constituir defensor deve o juiz nomear defensor para oferecêla concedendolhe vista dos autos hipótese em que deverão ser acrescidos mais 10 dez dias CPP art 396A 2º 5 Eventual vista à acusação caso a defesa tenha juntados documentos dos quais o MP ou o querelante não tinham ciência após a apresentação da resposta à acusação pela defesa pode surgir a necessidade de se ouvir a acusação acerca de fatos e provas novas em fiel observância ao princípio do contraditório hipótese em que deve ser acrescido ao cômputo do prazo o interstício de 5 cinco dias CPP art 409 aplicável subsidiariamente ao procedimento comum 6 Análise da resposta à acusação apresentada pelo acusado e decisão fundamentada rejeitando eventual pedido de absolvição sumária 5 cinco dias CPP art 397 cc art 800 inciso II No cômputo do prazo para o encerramento do processo parte da doutrina não tem levado em consideração o prazo de 5 cinco dias para o recebimento da peça acusatória nem tampouco o prazo de 5 cinco dias para análise da resposta à acusação apresentada pelo acusado com eventual rejeição de pedido de absolvição sumária352 Com a devida vênia pensamos que tais prazos não podem ser desprezados na contagem do prazo sobretudo por estarmos diante de importantes decisões jurisdicionais que demandam a concessão de lapso temporal ao magistrado para que de maneira fundamentada possa analisar o recebimento ou a rejeição da peça acusatória bem como eventual pedido de absolvição sumária Negar a concessão de prazo ao magistrado para proferir tais decisões é querer equiparálas a meros despachos de movimentação cartorária quiçá feitos pelos próprios funcionários do cartório com o que evidentemente não se pode concordar 7 Designação de audiência una de instrução e julgamento deve ser realizada no prazo máximo de 60 sessenta dias CPP art 400 caput No caso do procedimento comum sumário a audiência de instrução e julgamento darseá no prazo máximo de 30 dias CPP art 531 caput 8 Substituição das alegações orais por memoriais caso tenha sido determinada a realização de diligências consideradas imprescindíveis para o julgamento da causa CPP art 404 parágrafo único bem como nas hipóteses de complexidade do caso ou pluralidade de acusados deverá o juiz conceder à cada parte o prazo de 5 cinco dias sucessivamente para a apresentação de memoriais tendo nessa hipótese o prazo de 10 dez dias para proferir a sentença CPP art 403 3º Ressaltese no entanto que esse prazo de 10 dez dias para proferir sentença pode ser duplicado chegando a 20 vinte dias desde que o juiz declare justo motivo CPP art 800 3º Como se percebe pela somatória dos prazos acima discriminados o prazo mínimo para o encerramento do processo é de 95 noventa e cinco dias Porém a depender das peculiaridades do caso concreto esse prazo pode chegar a 190 cento e noventa dias De fato na hipótese de crimes hediondos a prisão temporária pode ter sido decretada por 60 sessenta dias somese a isso o prazo para o oferecimento 5 dias e recebimento da peça acusatória 5 dias suponhase que citado para apresentar a resposta à acusação 10 dias o acusado não tenha constituído defensor hipótese em que o juiz será obrigado a nomear advogado dativo para oferecêla 10 dias apresentada a resposta à acusação com documentos dos quais a acusação não tinha ciência o Ministério Público deve ter vista dos autos 5 dias com subsequente análise por parte do magistrado de eventual pedido de absolvição sumária 5 dias por fim apesar de o art 400 caput do CPP prever que a audiência de instrução e julgamento deva ser realizada no prazo máximo de 60 dias é possível que por conta da complexidade do caso ou em virtude da realização de diligências haja a concessão às partes de prazo para apresentação de memoriais 10 dias hipótese em que a sentença pode ser proferida em até 20 dias perfazendo assim um total de 190 cento e noventa dias Quanto à 1ª fase do procedimento do Tribunal do Júri judicium accusationis o prazo pode variar entre 100 cem e 120 cento e vinte dias na Justiça Estadual e Federal respectivamente É bem verdade que o art 412 do CPP com redação determinada pela Lei nº 1168908 determina que o procedimento será concluído no prazo máximo de 90 noventa dias Todavia não se pode olvidar que o dispositivo referese ao prazo para o encerramento do procedimento Logo não se pode esquecer que a este prazo de 90 noventa dias referente ao encerramento do procedimento judicial deve ser acrescido o prazo relativo às investigações 10 dez dias na Justiça Estadual CPP art 10 15 quinze dias prorrogáveis por outro tanto na Justiça Federal Lei nº 501066 art 66 ou ainda 60 sessenta dias caso tenha sido decretada a prisão temporária em seu prazo máximo para crimes hediondos e equiparados Quanto à 2ª fase do procedimento do júri judicium causae diante da ausência de prazo expresso em lei para o julgamento em plenário do acusado já pronunciado podese estabelecer uma presunção relativa de excesso de prazo caso o julgamento não seja realizado no prazo de 6 seis meses contado do trânsito em julgado da decisão de pronúncia aplicandose aí o prazo previsto para o desaforamento CPP art 428 caput com redação determinada pela Lei nº 1168908353 83 Natureza do prazo para o encerramento do processo e princípio da proporcionalidade Com o incremento da criminalidade no país e a crescente e consequente complexidade dos processos criminais consolidouse perante os Tribunais Superiores o entendimento de que o prazo para a conclusão da instrução processual de réu preso não tem natureza absoluta podendo ser dilatado com fundamento no princípio da proporcionalidade ou razoabilidade seja em virtude da complexidade da causa seja em face da pluralidade de réus envolvidos no fato delituoso Portanto não é o simples somatório aritmético dos prazos abstratamente previstos na lei processual penal que servirá de balizamento para fins de delimitação do excesso de prazo na formação da culpa Dependendo da natureza do delito e das diligências necessárias no curso do processo é possível então que eventual dilação do feito seja considerada justificada Assim segundo o entendimento pretoriano aplicase o princípio da razoabilidade para justificar o excesso de prazo caso haja regular tramitação do feito com eventual retardamento no julgamento do paciente causado pela complexidade do processo decorrente da pluralidade de acusados onze do desmembramento do feito em relação aos pacientes bem como pela necessidade de expedição de diversas cartas precatórias para o interrogatório dos réus Justificase eventual dilação de prazo para a conclusão da instrução processual quando a demora não é provocada pelo Juízo ou pelo Ministério Público mas sim decorrente de incidentes do feito e devido à observância de trâmites processuais sabidamente complexos354 84 Hipóteses que autorizam o reconhecimento do excesso de prazo Como dito acima na visão dos Tribunais o prazo para o encerramento do processo não tem natureza peremptória subsistindo apenas como referencial para verificação do excesso de sorte que sua superação não implica necessariamente em constrangimento ilegal podendo ser excedido com base em juízo de razoabilidade Diante dessa natureza relativa do prazo para o encerramento do processo indagase quando restará caracterizado o excesso de prazo autorizandose o relaxamento da prisão No plano internacional a Comissão Europeia de Direitos Humanos para facilitar a determinação do prazo razoável fixou inicialmente a regra dos sete critérios no caso Neumeister355 I A efetiva duração da detenção II A duração da prisão preventiva em relação à natureza da infração grau da pena cominada que se possa prever para o suspeito e o sistema legal de abatimento da prisão no cumprimento da pena que no caso venha a ser imposta III Os efeitos materiais morais e de outra natureza que a detenção produz no detido quando ultrapassarem as normas consequências da mesma IV A conduta do acusado a teria ele contribuído para retardar ou ativar a instrução ou os debates b teria retardado o procedimento em consequência da apresentação de pedidos de liberdade provisória de apelações ou de outros recursos c pediu sua liberdade mediante fiança ou oferecendo outras garantias para assegurar o comparecimento em juízo V As dificuldades da instrução do caso a complexidade dos fatos ou do número de testemunhas e acusados necessidade de produzir provas no estrangeiro VI A forma em que se desenvolveu a instrução VII A atuação das autoridades judiciais Essa regra dos sete critérios todavia foi posteriormente abandonada passando o Tribunal Europeu de Direitos Humanos a levar em conta apenas 3 três critérios 1 a complexidade do caso 2 o comportamento da parte 3 o comportamento das autoridades judiciárias No Brasil temse considerado que o excesso de prazo na formação da culpa é medida de todo excepcional e somente estará caracterizado nas seguintes hipóteses 1 mora processual decorrente de diligências suscitadas exclusivamente pela atuação da acusação a título de exemplo por conta das inúmeras interceptações telefônicas em andamento tem havido grande lentidão na realização de exames periciais para comparação das vozes espectrograma da voz Ora não se pode admitir que o excessivo volume de trabalho pericial sirva como desculpa para a morosidade gerando dilações indevidas e permitindo que o acusado permaneça preso cautelarmente por prazo irrazoável Assim é que a 1ª Turma do Supremo concluiu que estando o paciente preso cautelarmente há um ano e seis meses sem que tenha dado causa ao excesso de prazo que no caso resultou de diligências requeridas pelo Ministério Público e de incidente de suspeição suscitado pelo juiz estará caracterizado constrangimento ilegal à liberdade de locomoção356 2 mora processual decorrente da inércia do Poder Judiciário em afronta ao direito à razoável duração do processo é óbvio que o excessivo volume de trabalho isenta o magistrado pessoalmente de qualquer responsabilidade mas não escusa o atraso da prestação jurisdicional De outro lado a organização defeituosa da Administração da Justiça sua carência de pessoal e de material não podem servir como justificativas para a morosidade afrontando o direito a um processo sem dilações indevidas357 A propósito como já se manifestou o Min Celso de Mello o excesso de prazo quando exclusivamente imputável ao aparelho judiciário não derivando portanto de qualquer fato procrastinatório causalmente atribuível ao réu traduz situação anômala que compromete a efetividade do processo pois além de tornar evidente o desprezo estatal pela liberdade do cidadão frustra um direito básico que assiste a qualquer pessoa o direito à resolução do litígio sem dilações indevidas CF art 5º LXXVIII e com todas as garantias reconhecidas pelo ordenamento constitucional inclusive a de não sofrer o arbítrio da coerção estatal representado pela privação cautelar da liberdade por tempo irrazoável ou superior àquele estabelecido em lei358 3 mora processual incompatível com o princípio da razoabilidade evidenciandose um excesso abusivo desarrazoado desproporcional nas palavras do Min Gilmar Mendes a demora na instrução e julgamento de ação penal desde que gritante abusiva e irrazoável caracteriza o excesso de prazo Manter uma pessoa presa cautelarmente por mais de dois anos é desproporcional e inaceitável constituindo inadmissível antecipação executória da sanção penal359 85 Excesso de prazo provocado pela defesa Quando ficar evidenciado que o excesso de prazo foi causado por conta de diligências procrastinatórias da defesa não há falar em constrangimento ilegal à liberdade de locomoção de modo a autorizar o relaxamento da prisão Afinal ninguém pode se beneficiar da sua própria torpeza Daí dispor a súmula nº 64 do STJ que não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução provocado pela Defesa Com base na súmula nº 64 do STJ os Tribunais Superiores têm entendido que a Não se vislumbra constrangimento ilegal por excesso de prazo se o processo está aguardando o julgamento do recurso em sentido estrito interposto pela defesa o que justificaria a razoável demora para o encerramento do processo360 b Se está pendente apenas a realização de perícia requerida pela defesa havendo inclusive o Ministério Público e outro corréu apresentado alegações finais encontrase encerrada a instrução criminal incidindo à espécie a Súmula 52STJ Logo se a defesa insiste em exame de razoável complexidade demandando a expedição de ofícios para diversos Institutos de Criminalística do país incide à espécie a Súmula 64STJ361 c Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução provocado concorrentemente pela defesa ante a necessidade de expedição de precatórias para o interrogatório do acusado e para a oitiva de testemunhas da defesa362 d Evidenciandose que a defesa contribuiu para a demora do julgamento do feito visto que as testemunhas que arrolou não compareceram à audiência de instrução e julgamento houve requerimento de oitiva de testemunhas em outra comarca sem falar no atraso na entrega de instrumento de procuração não há falar em excesso de prazo na formação da culpa363 Como visto nos julgados acima referidos para os Tribunais Superiores a interposição de recursos por parte da Defesa a realização de perícias requeridas pelo defensor e até mesmo a expedição de cartas precatórias para o interrogatório do acusado e a oitiva de testemunhas da defesa não dão ensejo ao relaxamento da prisão por se tratar de excesso provocado pela defesa Sem embargo desse entendimento parecenos que da utilização dos meios legais postos à disposição do acusado e de seu defensor não lhes pode resultar qualquer gravame Ninguém pode sofrer qualquer espécie de punição simplesmente por fazer uso de um recurso previsto em lei sob pena de obrigarmos a defesa a não recorrer a não arrolar testemunhas a fim de que possa arguir eventual excesso de prazo Impõese diferenciar portanto o uso normal do direito de defesa com o exercício das suas faculdades procedimentais decorrentes do pleno contraditório judicial seja arrolando testemunhas residentes em outra comarca para comprovar eventual álibi seja interpondo recursos previstos em lei do uso abusivo do direito de defesa Em síntese o regular exercício do direito de defesa não pode servir como óbice ao reconhecimento do excesso de prazo sob pena de a prisão preventiva do acusado servir como elemento inibidor das faculdades processuais do defensor causando desequilíbrio incompatível com a paridade de armas inerentes ao devido processo legal Acreditamos pois com a devida vênia que a súmula nº 64 do STJ deva lida nos seguintes termos não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução provocado por manobras manifestamente procrastinatórias da defesa que visem à criação de uma dilação indevida 86 Excesso de prazo após a pronúncia ou o encerramento da instrução criminal mitigação das súmulas 21 e 52 do STJ De acordo com a súmula nº 21 do STJ pronunciado o réu fica superada a alegação do constrangimento ilegal por excesso de prazo na instrução Por sua vez preceitua a súmula nº 52 do STJ que encerrada a instrução criminal fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo Como se percebe pela leitura das duas súmulas pronunciado o acusado ou encerrada a instrução criminal já não seria mais possível a caracterização do excesso de prazo A aplicação irrestrita das duas súmulas pode nos levar a uma conclusão absurda qual seja a de que pronunciado o acusado ou encerrada a instrução do processo não haverá mais espaço para a caracterização do excesso de prazo na formação da culpa Assim a título de exemplo pronunciado o réu pouco importa se seu julgamento em plenário demorar 2 dois 3 três ou 4 quatro anos o acusado permanecerá preso como se o direito à razoável duração do processo fosse extensivo tão somente até o momento da pronúncia No mesmo sentido encerrada a instrução processual a prolação de sentença pelo magistrado de 1ª instância ou até mesmo o julgamento de seu recurso de apelação possa levar anos permanecendo o acusado preso cautelarmente Ora em tais situações haveria evidente afronta ao disposto no art 5º LXXVIII da Constituição Federal se acaso não fosse possível o reconhecimento do excesso de prazo após a pronúncia ou o encerramento da instrução Afinal a garantia ali inserida é a da razoável duração do processo sendo certo que o término da instrução ou da primeira fase do procedimento bifásico do júri não põe fim ao processo A nosso juízo impõese um juízo de ponderação entre os valores constitucionais do exercício do poderdever de julgar art 5º XXXV e de outro do direito subjetivo à razoável duração do processo e aos meios que garantam a celeridade de sua tramitação art 5º LXXVIII sobretudo quando em jogo a liberdade de locomoção De nada adianta a Constituição declarar o direito à razoável duração do processo se a ele não corresponder o dever estatal de julgar com presteza Portanto ainda que pronunciado o acusado ou encerrada a instrução criminal é possível reconhecer se o excesso de prazo quando houver uma dilação indevida que não possa ser atribuída a manobras manifestamente procrastinatórias da defesa Nessa linha de raciocínio tanto a súmula nº 21 do STJ quanto a de nº 52 também do STJ vêm sendo mitigadas pelos próprios Tribunais Superiores A 1ª Turma do Supremo já teve a oportunidade de asseverar que evidenciado que a prisão preventiva do paciente perdura por mais de dois anos e cinco meses sem que a defesa tenha concorrido para esse excesso de prazo a decisão pela prejudicialidade da impetração face à superveniência da sentença de pronúncia traduz situação expressiva de constrangimento ilegal364 Na mesma esteira a jurisprudência deste Supremo Tribunal firmou o entendimento segundo o qual o encerramento da instrução criminal afasta a alegação de excesso de prazo Todavia aquela inteligência haverá de ser tomada com o temperamento jurídico necessário para atender aos princípios constitucionais e infraconstitucionais especialmente quando o caso evidencia flagrante ilegalidade decorrente do excesso de prazo não imputável ao acusado365 O Superior Tribunal de Justiça também vem sujeitando as súmulas 21 e 52 a uma releitura no sentido de que ainda que encerrada a instrução criminal é possível reconhecer o excesso de prazo na formação da culpa especialmente quando o caso evidenciar flagrante ilegalidade decorrente de mora processual não imputável ao acusado Por isso em caso concreto no qual o acusado permanecia preso há mais de quatro anos e 10 meses sem que tivesse sido submetido ao Tribunal do Júri concluiu o STJ que a demora injustificável para a prestação jurisdicional quando encerrada a instrução criminal permanecendo o réu preso preventivamente caracterizava hipótese de constrangimento ilegal razão pela qual determinou não só a expedição de alvará de soltura como também a imediata realização da sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri366 87 Excesso de prazo e aceleração do julgamento Caracterizado o excesso de prazo na formação da culpa impõese o relaxamento da prisão que pode ser determinado pelo próprio juiz que preside a instrução processual ou pelo respectivo Tribunal seja em face da interposição de habeas corpus seja de ofício quando da apreciação de eventual recurso Em alguns precedentes jurisprudenciais no entanto ao invés de se reconhecer o excesso de prazo com o consequente relaxamento da prisão os Tribunais têm se limitado a determinar a realização imediata do julgamento de modo semelhante à novel aceleração do julgamento inserida no procedimento do desaforamento por força da Lei nº 1168908 CPP art 428 2º367 88 Relaxamento da prisão por excesso de prazo e decretação de nova prisão De nada adianta o reconhecimento do excesso de prazo na formação da culpa em julgamento de habeas corpus com a consequente expedição de alvará de soltura se o juiz puder decretar nova e automática prisão preventiva do acusado mantendo seu status quo Fosse isso possível haveria clara e evidente afronta ao direito à razoável duração do processo previsto na Constituição Federal art 5º LXXVIII e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos Dec 67892 art 8º nº 1 Deveras se a prisão cautelar anterior foi relaxada por excesso de prazo no encerramento do processo seria expediente arbitrário e desleal restabelecer a detenção por meio de novo mandado de prisão preventiva pois assim ficaria burlada a lei quando reclama estando preso o acusado se conclua o processo em prazo menor que o fixado para os processos de réu solto Portanto uma vez relaxada a prisão preventiva por excesso de prazo não pode o juiz decretar nova prisão cautelar salvo diante de motivo superveniente que a autorize Essa motivação que autoriza nova prisão cautelar deve ser completamente nova seja quanto aos argumentos jurídicos seja quanto aos fatos Na verdade como aponta a doutrina devese exigir que essa motivação cautelar nova refirase a fatos novos posteriores à soltura do réu ou quando muito de fatos que embora não posteriores à soltura do réu eram estranhos ao processo penal e completamente desconhecidos do juiz quando da revogação da prisão preventiva368 89 Excesso de prazo e efeito extensivo Se o excesso de prazo não tiver como fundamento argumento de caráter exclusivamente pessoal surgindo idêntica a situação de corréu impõese um tratamento igualitário estendendose a ordem concedida a todos os acusados consoante o disposto no art 580 do CPP Segundo o referido dispositivo no caso de concurso de agentes a decisão do recurso interposto por um dos réus se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal aproveitará aos outros369 810 Relaxamento da prisão preventiva e liberdade plena Em se tratando de relaxamento de prisão preventiva ilegal não é possível pelo menos em regra a imposição de qualquer ônus ou restrição de direito em desfavor do libertado Tratase de liberdade plena diferenciandose portanto das hipóteses de liberdade provisória com vinculação Não é isso todavia o que se vê no dia a dia forense Nesse sentido confirase a posição do STJ A instrução criminal deve ser concluída em prazo razoável nos exatos termos do art 5º inciso LXXVIII da Constituição Federal O excesso de prazo na ultimação do processocrime enseja o relaxamento da prisão cautelar Ordem concedida para reconhecer o excesso de prazo e determinar o relaxamento da prisão do paciente expedindo alvará de soltura clausulado para que compareça a todos os atos do processo sob pena de revogação da liberdade nosso grifo370 A nosso ver reconhecida a ilegalidade da prisão impõese seu relaxamento sem a imposição de quaisquer ônus ao acusado pelo menos em regra Porém como tem sido admitida a utilização do poder geral de cautela no processo penal é possível que o acusado seja submetido ao cumprimento de algum tipo de obrigação caso tal medida se apresente necessária para assegurar a eficácia das investigações ou do processo criminal 811 Relaxamento da prisão e natureza da infração penal Como será visto com mais detalhes ao tratarmos do tema liberdade provisória proibida há inúmeros dispositivos constitucionais e legais que vedam a concessão da liberdade provisória com ou sem fiança a certos delitos vg tráfico de drogas art 44 da Lei nº 1134306 Ainda que se queira sustentar a validade de tais dispositivos legais o que como será visto mais adiante não encontra ressonância na mais moderna jurisprudência do próprio Supremo não se pode confundir a vedação da concessão da liberdade provisória com a possibilidade de relaxamento da prisão ilegal A própria Constituição Federal ao tratar do relaxamento da prisão ilegal art 5º LXV não estabelece qualquer restrição quanto à espécie do delito Portanto uma vez reconhecida a ilegalidade da prisão impõese seu relaxamento ainda que o delito praticado pelo agente tenha natureza hedionda Nesse sentido eis o teor do enunciado da súmula nº 697 do Supremo Tribunal Federal a proibição da liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo Não por outro motivo a 5ª Turma do STJ deliberou pela concessão de ordem em habeas corpus para determinar o relaxamento da prisão em relação a acusado pela prática de crime hediondo cujo processo já durava mais de 5 anos sem que a instrução estivesse concluída371 812 Excesso de prazo e investigado ou acusado solto Em regra restringese a análise acerca do excesso de prazo na formação da culpa em relação ao indivíduo preso E isso porque tratandose de acusado preso apresentase o reconhecimento do excesso de prazo como causa de constrangimento ilegal à liberdade de locomoção autorizando o relaxamento da prisão com fundamento no art 648 inciso II do CPP No entanto pela própria dicção do texto constitucional CF art 5º inciso LXXVIII depreende se que o direito à razoável duração do processo é aplicável tanto ao acusado que está preso quanto àquele que está em liberdade O problema é que enquanto o relaxamento da prisão afigurase como consequência da ilegalidade decorrente do excesso de prazo quando o acusado está preso a legislação processual penal pátria silencia acerca de medidas a serem adotadas em caso de dilação indevida referente a investigações ou processos criminais de acusados que estejam em liberdade No plano internacional Daniel R Pastor apresenta algumas soluções aplicáveis tanto ao acusado preso quanto ao acusado solto 1 compensatórias que podem ser a de direito internacional com a condenação do Estado infrator por órgãos internacionais de direitos humanos como o TEDH à compensação pelos prejuízos causados ao acusado que poderá ser em dinheiro ou ainda através de indulto ou perdão da pena aplicada total ou parcial b de direito civil por meio de ressarcimento indenização ou reparação c de direito penal por meio de redução de pena ou de suspensão de sua execução no Brasil seria possível a aplicação nesse caso da circunstância atenuante genérica do art 66 do Código Penal 2 processuais que podem ser resumidas na possibilidade de reconhecimento de nulidade do processo ou dos atos processuais posteriores ao cumprimento do prazo razoável 3 punitivas traduzidas em sanções disciplinares administrativas ou penais para os agentes responsáveis pela dilação indevida do processo372 Não obstante o silêncio da legislação brasileira quanto às consequências de eventual dilação indevida referente a persecuções criminais em que o acusado esteja em liberdade convém destacar que em pioneiro julgado acerca do assunto a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça concedeu a ordem para determinar o trancamento de inquérito policial em andamento em relação a suspeitos que estavam em liberdade por entender que no caso concreto passados mais de sete anos desde a instauração do inquérito ainda não teria havido o oferecimento da denúncia contra os pacientes Nas palavras do Min Napoleão Nunes Maia Filho é certo que existe jurisprudência inclusive desta Corte que afirma inexistir constrangimento ilegal pela simples instauração de Inquérito Policial mormente quando o investigado está solto diante da ausência de constrição em sua liberdade de locomoção entretanto não se pode admitir que alguém seja objeto de investigação eterna porque essa situação por si só enseja evidente constrangimento abalo moral e muitas vezes econômico e financeiro principalmente quando se trata de grandes empresas e empresários e os fatos já foram objeto de Inquérito Policial arquivado a pedido do Parquet Federal373 9 FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE DECRETA A PRISÃO PREVENTIVA As prisões cautelares são invariavelmente medidas de natureza urgente A urgência da medida cautelar pleiteada bem como a sumariedade ou superficialidade da cognição não podem entretanto servir como justificativas para o arbítrio ou qualquer forma de automatismo no tocante a decisões que decretem a segregação cautelar De fato nos exatos termos do art 5º inciso LXI da Constituição Federal ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar definidos em lei Por sua vez o art 93 inciso IX da Carta Magna determina que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões sob pena de nulidade Evidente pois a necessidade de que todo e qualquer decreto prisional seja devidamente fundamentado Antigamente entendiase que a fundamentação das decisões judiciais era apenas uma garantia técnica do processo com objetivos endoprocessuais através dela proporcionavase às partes o conhecimento necessário para que pudessem impugnar a decisão permitindo ademais que os órgãos jurisdicionais de segundo grau examinassem a legalidade e a justiça da decisão Destacavase assim apenas a função endoprocessual da motivação Com o passar do tempo a garantia da motivação das decisões passou a ser considerada também garantia da própria jurisdição Afinal de contas os destinatários da fundamentação não são mais apenas as partes e o juízo ad quem como também toda a coletividade que com a motivação tem condições de aferir se o magistrado decidiu com imparcialidade a demanda Muito além de uma garantia individual das partes a motivação das decisões judiciais funciona como exigência inerente ao próprio exercício da função jurisdicional Não por outro motivo a garantia da motivação vem prevista na Constituição Federal no capítulo pertinente ao Poder Judiciário e não no capítulo dos direitos e garantias individuais em que se encontra grande parte das garantias processuais Destarte sob o enfoque da sociedade podese dizer que a motivação também apresenta uma relevância extraprocessual374 Funciona assim a motivação dos atos jurisdicionais verdadeira garantia processual de segundo grau como importante forma de controle das partes sobre a atividade intelectual do juiz a fim de que verifiquem se este levou em consideração todos os argumentos e provas produzidas pelas partes e se teria aplicado de maneira correta o direito objetivo ao caso concreto375 Especificamente em relação à prisão preventiva a nova redação do art 315 do CPP dispõe que a decisão que decretar substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada Referido dispositivo vem ao encontro do art 5º LXI e art 93 IX ambos da Constituição Federal no sentido de exigir que toda decisão que decrete substitua ou denegue a prisão preventiva seja sempre fundamentada Pela própria excepcionalidade que caracteriza a prisão preventiva a decisão que a decreta pressupõe inequívoca demonstração da base empírica que justifica a sua necessidade não bastando apenas aludirse a qualquer das previsões do art 312 do Código de Processo Penal Diante da Carta Magna não há mais espaço para decisões que se limitem à mera explicitação textual dos requisitos previstos pelo art 312 do CPP Decreto a prisão preventiva com fundamento na garantia da ordem pública De fato a tarefa de interpretação constitucional para a análise da excepcional situação jurídica de constrição da liberdade dos cidadãos exige que a alusão a esses aspectos estejam lastreados em elementos concretos Meras ilações ou conjecturas desprovidas de base empírica concreta não autorizam a segregação cautelar da liberdade de locomoção É indispensável que o magistrado aponte de maneira concreta as circunstâncias fáticas que apontam no sentido da adoção da medida cautelar sob pena de manifesta ilegalidade do decreto prisional376 Caso a decisão proferida pela autoridade judiciária competente não esteja devidamente fundamentada haverá constrangimento ilegal ensejador de pedido de habeas corpus pleiteando a cassação da prisão preventiva Se ao magistrado se impõe o dever de apontar elementos concretos que confirmem a necessidade da segregação cautelar do acusado também se lhe impõe o dever de moderação de linguagem Ao exteriorizar seu convencimento no momento da fundamentação a utilização de linguagem sóbria por parte do magistrado serve assim para demonstrar que não está havendo um julgamento antecipado do acusado Havendo mais de um acusado no mesmo processo a fundamentação deve ser individualizada considerandose as condições pessoais de cada um dos acusados na verificação do periculum libertatis377 Para a jurisprudência não se exige fundamentação exaustiva sendo suficiente que o decreto constritivo ainda que de forma sucinta concisa analise a presença no caso dos requisitos legais ensejadores da prisão preventiva378 Esse dever de fundamentar a decisão que decreta a prisão preventiva é do juiz natural geralmente de um juiz de 1ª instância Assim o Tribunal terá competência para decretála em nível de segundo grau de jurisdição apenas diante de recurso interposto pela acusação contra a decisão que indeferiu a prisão preventiva CPP art 581 V Portanto o chamado indevido reforço de fundamentação não pode substituir a decisão do juiz natural que decreta ou mantém a prisão que deve subsistir por si só Não se admite assim que o órgão ad quem supra eventual deficiência da fundamentação do juízo a quo por ocasião do julgamento de habeas corpus nem tampouco que a autoridade coatora complemente a decisão omissa ao prestar informações em pedido de habeas corpus Nesse contexto como já se pronunciou o Min Celso de Mello a legalidade da decisão que decreta a prisão cautelar ou que denega liberdade provisória deverá ser aferida em função dos fundamentos que lhe dão suporte e não em face de eventual reforço advindo dos julgamentos emanados das instâncias judiciárias superiores A motivação há de ser própria inerente e contemporânea à decisão que decreta o ato excepcional de privação cautelar da liberdade pois a ausência ou a deficiência de fundamentação não podem ser supridas a posteriori379 De mais a mais em recurso exclusivo da defesa também não se afigura possível a decretação da prisão cautelar de ofício pelo Tribunal sob pena de violação ao princípio da ne reformatio in pejus A teor do art 316 do Código de Processo Penal é possível a decretação de prisão preventiva no curso do processo ainda que esta tenha sido anteriormente revogada se sobrevierem razões que justifiquem tal medida Contudo essa providência de apreciar as alterações fáticas da situação determinantes da custódia compete ao juiz da causa não podendo suprila o Tribunal de origem em recurso exclusivo da Defesa380 91 Fundamentação per relationem Há controvérsias em torno da possibilidade da adoção da denominada fundamentação per relationem Fundamentação per relationem ou aliunde é aquela em que a autoridade judiciária adota como fundamento de sua decisão as alegações contidas na representação da autoridade policial ou no requerimento do órgão do Ministério Público do querelante ou do assistente Grande parte da doutrina posicionase contrariamente à motivação per relationem por nela não haver explicitação por parte do Magistrado das suas razões de decidir não bastando o reenvio à justificação contida na manifestação de uma das partes ou até mesmo da autoridade policial o que afetaria até mesmo a própria imparcialidade da decisão porquanto não é certo que as razões do provimento jurisdicional sejam dadas por uma das partes381 No entanto na visão dos Tribunais temse admitido a possibilidade de o juiz adotar como fundamento de sua decisão as alegações da autoridade policial do Ministério Público ou do querelante desde que nelas haja argumentos suficientes que autorizem a decretação da prisão preventiva sendo desnecessária inclusive a sua reprodução nos mesmos autos382 10 REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA De modo a evitarmos repetições desnecessárias remetemos o leitor ao Capítulo I Das premissas fundamentais e aspectos introdutórios do Título 6 Das medidas cautelares de natureza pessoal onde o tema foi abordado no item 56 Revogabilidade eou substitutividade das medidas cautelares 11 APRESENTAÇÃO ESPONTÂNEA DO ACUSADO Como visto anteriormente a apresentação espontânea continua figurando como causa impeditiva da prisão em flagrante Afinal não tem cabimento prender em flagrante o agente que se entrega à polícia que não o perseguia e confessa o crime Ora quando o agente se apresenta espontaneamente não há flagrante próprio impróprio nem tampouco presumido CPP art 302 I II III e IV desautorizando sua prisão em flagrante Obviamente caso estejam presentes os pressupostos dos arts 312 e 313 do CPP nada impede a decretação da prisão preventiva pela autoridade judiciária competente caso se revelem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão previstas no art 319 do CPP Nesse contexto a apresentação espontânea de acusado primário com bons antecedentes inclusive com a entrega de passaporte denota pelo menos a princípio que o agente não pretende fugir do distrito da culpa desautorizando por conseguinte eventual decretação de sua segregação cautelar Obviamente se o magistrado perceber que o agente utiliza a apresentação espontânea apenas como um subterfúgio para escapar da indispensável segregação cautelar deve o magistrado decretála apontando os fundamentos que a autorizam383 No âmbito processual penal militar comparecendo espontaneamente o indiciado ou acusado tomarseão por termo as declarações que fizer Se o comparecimento não se der perante a autoridade judiciária a esta serão apresentados o termo e o indiciado ou acusado para que delibere acerca da prisão preventiva ou de outra medida que entender cabível CPPM art 262 caput Com base no art 3º do CPP pensamos que o art 262 do CPPM possa ser aplicado subsidiariamente ao processo penal comum 12 PRISÃO PREVENTIVA NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR Segundo o art 254 do Código de Processo Penal Militar mediante representação da autoridade encarregada do inquérito policial militar ou requerimento do Ministério Público a prisão preventiva pode ser decretada pelo auditor ou pelo Conselho de Justiça em qualquer fase do inquérito ou do processo desde que haja prova do fato delituoso e indícios suficientes de autoria Com as alterações advindas da EC nº 4504 não se fala mais em JuizAuditor na Justiça Militar Estadual mas sim em Juiz de Direito do Juízo Militar CF art 125 5º Assim caso a prisão preventiva seja decretada antes do início do processo384 a competência é do juizauditor ou na Justiça Militar Estadual do Juiz de Direito do Juízo Militar caso a prisão preventiva seja decretada durante o curso do processo a competência será do respectivo Conselho de Justiça Com a nova redação do art 125 5º da Constituição Federal a competência para processar e julgar crimes militares cometidos contra civis na Justiça Militar Estadual não é mais do Conselho de Justiça mas sim do juiz de direito singularmente Logo se a prisão preventiva estiver relacionada a crime militar cometido contra civil a competência para sua decretação na Justiça Militar Estadual é do Juiz de Direito singularmente seja na fase préprocessual seja na fase processual Na segunda instância a decretação da prisão preventiva compete ao relator CPPM art 254 parágrafo único Percebase que na Justiça Militar da União o órgão jurisdicional que funciona como juízo de 2º grau é o Superior Tribunal Militar STM enquanto que na Justiça Militar Estadual é o Tribunal de Justiça Militar nos estados de Minas Gerais Rio Grande do Sul e São Paulo ou o Tribunal de Justiça nos demais estados da federação As hipóteses que autorizam a prisão preventiva no âmbito processual penal militar estão listadas no art 255 do CPPM a garantia da ordem pública b conveniência da instrução criminal c periculosidade do indiciado ou acusado d segurança da aplicação da lei penal e exigência da manutenção das normas ou princípios de hierarquia e disciplina militares quando ficarem ameaçados ou atingidos com a liberdade do indiciado ou acusado385 Apesar de a Lei nº 1240311 ter silenciado acerca da possibilidade de aplicação das medidas cautelares diversas da prisão ao processo penal militar é perfeitamente possível que tais medidas sejam usadas no âmbito castrense caso o magistrado entenda que são necessárias para a aplicação da lei penal para a investigação ou instrução criminal e nos casos expressamente previstos para evitar a prática de infrações penais Isso porque o próprio Código de Processo Penal Militar admite a aplicação subsidiária do Código de Processo Penal Comum Além disso como será visto mais abaixo nada impede a utilização do denominado poder geral de cautela no processo penal Enquanto o Código de Processo Penal comum dispõe acerca dos crimes que admitem a prisão preventiva art 313 o CPPM silencia acerca do assunto Logo pelo menos em tese é cabível a decretação da prisão preventiva em crimes punidos com pena de reclusão ou detenção Apesar de não haver qualquer restrição expressa no CPPM à decretação da prisão preventiva em relação a crimes culposos não se pode olvidar do disposto no art 270 parágrafo único alínea a do CPPM que afirma que o indiciado ou acusado livrarseá solto no caso de infração culposa salvo se compreendida entre as previstas no Livro I Título I da Parte Especial do Código Penal Militar são 3 três os crimes ali previstos que admitem a modalidade culposa consecução de notícia informação ou documento para fim de espionagem CPM art 143 2º revelação de notícia informação ou documento cujo sigilo seja de interesse da segurança externa do Brasil CPM art 144 3º e turbação de objeto ou documento concernente à segurança externa do Brasil CPM art 145 2º Destarte se o art 270 parágrafo único alínea a do CPPM dispõe que o indivíduo se livra solto em crimes culposos forçoso é concluir que não cabe prisão preventiva em relação a tais delitos salvo em relação às infrações culposas que o próprio dispositivo ressalva art 143 2º art 144 3º e art 145 2º todos do Código Penal Militar Conforme dispõe o art 258 do CPPM a prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições dos arts 35 erro de direito 38 coação moral irresistível e obediência hierárquica 39 estado de necessidade excludente da culpabilidade 40 coação física ou material e 42 excludentes de ilicitude386 Segundo o art 516 h do CPPM caberá recurso em sentido estrito da decisão que decretar ou não a prisão preventiva ou revogála Diferenciase portanto do art 581 inciso V do CPP que só prevê Recurso em sentido estrito contra a decisão que indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogála Em que pese tal previsão acreditamos que em favor do acusado apresentase o habeas corpus como instrumento muito mais ágil para a tutela da liberdade de locomoção devendo por conseguinte ser usado como substitutivo do recurso em sentido estrito CAPÍTULO VI DA PRISÃO TEMPORÁRIA 1 ORIGEM A Lei nº 7960 de 21 de dezembro de 1989 que instituiu a prisão temporária foi criada com o objetivo de assegurar a eficácia das investigações criminais quanto a alguns crimes graves Outra preocupação era acabar com a denominada prisão para averiguações A propósito consta da própria Exposição de Motivos da referida Lei que a prisão só pode ser executada depois da expedição do mandado judicial Com isso procura impedir que a representação policial se transforme em simples comunicação ao Poder Judiciário Como se vê o principal objetivo da criação da prisão temporária foi o de pôr fim à famigerada prisão para averiguações que consiste no arrebatamento de pessoas pelos órgãos de investigação para aferir a vinculação das mesmas a uma infração ou para investigar a sua vida pregressa independentemente de situação de flagrância ou de prévia autorização judicial Essa prisão para averiguação é de todo ilegal caracterizando manifesto abuso de autoridade A prisão temporária portanto não se confunde com a prisão para averiguações Como destaca Diaulas Costa Ribeiro a prisão temporária é modalidade de prisão para investigação porque parte de um fato criminoso delimitado no tempo e no espaço para uma pessoa certa e determinada Ao contrário a prisão para averiguações desenhase sob um ponto de vista absolutamente diferente eis que por meio dela as autoridades prendem aleatoriamente pessoas para depois descobrir crimes que não estavam sequer investigando ou para apurar crimes nos quais essas pessoas nem ao menos figuravam como suspeitas caracterizando o que vulgarmente se conhece como operação arrastão realizada em áreas de contingente criminoso e cujo único critério utilizado para limitar o direito de ir e vir é a simples presença nesses locais Somente após a implementação de uma prisão neste último sentido discorrido é que as pessoas serão conduzidas a uma Delegacia e daí então se principiará por averiguar eventual envolvimento delas com alguma infração penal o que é bem diferente de prender para investigar um crime já conhecido e depois de razoavelmente consolidada e definida a suspeição de alguém387 A Lei nº 796089 que instituiu a prisão temporária foi resultado da conversão da Medida Provisória nº 111 de 24 de novembro de 1989 Para parte da doutrina isso macularia a lei com vício formal de inconstitucionalidade qual seja a iniciativa da matéria eis que o Executivo por meio de Medida Provisória teria legislado sobre Processo Penal e Direito Penal matérias que são da competência privativa da União CF art 22 inciso I e portanto deveriam ser tratadas pelo Congresso Nacional Nessa linha Alberto Silva Franco assevera que em matéria de liberdades pessoais a iniciativa de leis é do Poder Legislativo não sendo admitido que o Poder Executivo por meio de Medida Provisória se intrometa em área que a ele não é permitido388 Tais argumentos não foram ignorados pelo Ministro Celso de Mello quando deferiu a liminar postulada na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 162 ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil questionando a validade da Medida Provisória nº 11189 Segundo o Ministro a proteção constitucional da liberdade tem no princípio da reserva absoluta de lei e de lei formal um de seus instrumentos jurídicos mais importantes A cláusula da reserva absoluta de Lei confere um inigualável grau de intensidade jurídica à tutela constitucional dispensada à liberdade individual pois condiciona a legítima imposição de restrições ao status libertatis da pessoa à prévia edição de um ato legislativo em sentido formal Perante a composição plena da Suprema Corte todavia tal tese acabou não prevalecendo decidindo o Supremo por maioria de votos 8 a 2 que a ADI resultou prejudicada em virtude da perda do objeto por considerar que a Lei 79601989 não foi originada da conversão da Medida Provisória 1111989389 Posteriormente sobreveio a Emenda Constitucional nº 322001 a qual deu nova redação ao art 62 da Constituição Federal impedindo que fato análogo volte a ocorrer na medida em que foi vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a direito penal processual penal e processual civil CF art 62 1º inciso I b 2 CONCEITO DE PRISÃO TEMPORÁRIA Cuidase de espécie de prisão cautelar decretada pela autoridade judiciária competente durante a fase preliminar de investigações com prazo preestabelecido de duração quando a privação da liberdade de locomoção do indivíduo for indispensável para a obtenção de elementos de informação quanto à autoria e materialidade das infrações penais mencionadas no art 1º inciso III da Lei nº 796089 assim como em relação aos crimes hediondos e equiparados Lei nº 807290 art 2º 4º viabilizando a instauração da persecutio criminis in judicio Como espécie de medida cautelar visa assegurar a eficácia das investigações tutelameio para em momento posterior fornecer elementos informativos capazes de justificar o oferecimento de uma denúncia fornecendo justa causa para a instauração de um processo penal e enfim garantir eventual sentença condenatória tutela fim390 3 REQUISITOS De acordo com o art 1º da Lei nº 796089 caberá prisão temporária I quando imprescindível para as investigações do inquérito policial I I quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade III quando houver fundadas razões de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes a homicídio doloso art 121 caput e seu 2 b sequestro ou cárcere privado art 148 caput e seus 1 e 2 c roubo art 157 caput e seus 1 2 e 3 d extorsão art 158 caput e seus 1 e 2 e extorsão mediante sequestro art 159 caput e seus 1 2 e 3 f estupro art 213 caput e sua combinação com o art 223 caput e parágrafo único g atentado violento ao pudor art 214 caput e sua combinação com o art 223 caput e parágrafo único391 h rapto violento art 219 e sua combinação com o art 223 caput e parágrafo único392 i epidemia com resultado de morte art 267 1 j envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte art 270 caput combinado com art 285 l quadrilha ou bando art 288 todos do Código Penal m genocídio arts 1 2 e 3 da Lei n 2889 de 1 de outubro de 1956 em qualquer de suas formas típicas n tráfico de drogas art 12 da Lei n 6368 de 21 de outubro de 1976393 o crimes contra o sistema financeiro Lei n 7492 de 16 de junho de 1986 Diverge a doutrina quanto aos requisitos para a decretação da prisão temporária São 05 cinco as correntes sobre o tema a basta a presença de qualquer um dos incisos tem fundamento em regra básica da hermenêutica segundo a qual incisos não se comunicam com incisos mas somente com o parágrafo ou com o caput394 b é necessária a presença cumulativa dos três incisos c além do preenchimento dos três incisos é necessária a combinação com uma das hipóteses que autoriza a prisão preventiva d deve o inciso III estar sempre presente seja combinado com o inciso I seja combinado com o inciso II e sempre serão necessários os incisos I e III A primeira corrente segundo a qual basta a presença de qualquer um dos incisos do art 1º nos conduz a uma interpretação absolutamente descontextualizada da Constituição Federal Ora fosse isso possível onde estaria o fundamento cautelar da prisão temporária Meras razões de autoria ou participação do indiciado em um dos crimes ali elencados autorizaria a privação cautelar da liberdade do indivíduo O que dizer então quanto à possibilidade de se prender alguém simplesmente por não ter residência fixa Interpretação nesse sentido atentaria contra o princípio da presunção de inocência transformando a prisão temporária em inequívoca forma de execução antecipada da pena Por outro lado fossem os incisos considerados cumulativamente segunda corrente a prisão temporária praticamente desapareceria do cenário processual Com efeito tornarseia muito difícil identificarse uma situação em que alguém cometesse um dos delitos previstos no inciso III não possuísse residência fixa ou elementos necessários para esclarecer sua identidade aliada à imprescindibilidade de sua segregação para as investigações395 A terceira corrente é sustentada por Vicente Greco Filho Após analisar os incisos I II e III assevera o autor que aos requisitos cumulados da Lei nº 796089 devem ser acrescidas as hipóteses que autorizam a prisão preventiva Segundo ele essas hipóteses parecem ser puramente alternativas e destituídas de qualquer outro requisito Todavia assim não podem ser interpretadas Apesar de instituírem uma presunção de necessidade da prisão não teria cabimento a sua decretação se a situação demonstrasse cabalmente o contrário É preciso pois combinálas entre si e combinálas com as hipóteses de prisão preventiva ainda que em sentido inverso somente para excluir a decretação396 De acordo com a quarta corrente posição majoritária com o objetivo de consertar a falta de técnica do legislador somente é possível decretar a prisão temporária quando houver fundadas razões de autoria ou participação do indiciado nos crimes listados no inciso III do art 1º associada à imprescindibilidade da segregação cautelar para a investigação policial ou à situação de ausência de residência certa ou identidade incontroversa397 Tendo em conta tratarse a prisão temporária de espécie de prisão cautelar conjugamse assim seus pressupostos 1 fumus comissi delicti previsto no inciso III 2 periculum libertatis previsto no inciso I ou no inciso II398 Por fim a quinta corrente sustenta que serão sempre necessários os incisos I e III na medida em que o primeiro demonstra a necessidade da prisão periculum libertatis para o sucesso da investigação sendo esta a razão primeira do instituto e o terceiro demonstra o fumus comissi delicti É essa a nosso ver a posição mais acertada porquanto a combinação do inciso II com o inciso III não deve autorizar por si só a decretação da prisão temporária na medida em que sempre será necessário se demonstrar a imprescindibilidade da adoção da medida para se assegurar a eficácia das investigações É possível que determinado agente não tenha residência fixa e que mesmo assim sua prisão temporária não seja necessária para o inquérito policial pois este já se encontra concluído Nesse caso poderseia até cogitar da possibilidade de decretação de sua prisão preventiva seja para garantir a aplicação da lei penal a ordem pública ou econômica seja por conta da conveniência da instrução criminal mas não de decretação da temporária399 31 Da imprescindibilidade da prisão temporária para as investigações Acerca do primeiro requisito caracterizador do periculum libertatis inciso I do art 1º da Lei nº 796089 é indispensável a existência de prévia investigação não necessariamente de um inquérito policial apresentandose a privação cautelar da liberdade de locomoção do indivíduo como recurso indispensável para a colheita de elementos de informação quanto à autoria e materialidade da conduta delituosa Por meio de uma interpretação histórica poderseia chegar à conclusão de que o inquérito policial é peça indispensável para a decretação da prisão temporária Explicase comparandose o texto da medida provisória nº 111 de 24 de novembro de 1989 que deu origem à prisão temporária com o texto definitivo da Lei nº 796089 constatase que o inciso I da medida provisória estabelecia que a prisão poderia ser decretada quando imprescindível para a investigação criminal tendo o texto definitivo da lei todavia restringido sua decretação às investigações do inquérito policial No entanto sendo o inquérito policial peça dispensável ao oferecimento da peça acusatória desde que a justa causa necessária à deflagração da ação penal esteja respaldada por outros elementos de convicção CPP art 39 5º não sendo a função investigatória uma atribuição exclusiva da Polícia Judiciária CPP art 4º parágrafo único queremos crer que a existência de inquérito policial em andamento não é indispensável para a decretação da temporária Há sim necessidade de que haja uma investigação preliminar em curso vg comissão parlamentar de inquérito procedimento investigatório criminal presidido pelo órgão do Ministério Público etc que demande a prisão do investigado para melhor apuração do fato delituoso400 Impõese pois uma interpretação extensiva do art 1º inciso I da Lei nº 796089 adequandoo à nova realidade investigatória401 Deve a autoridade requerente demonstrar ao juiz o que faz ser considerado imprescindível o encarceramento do suspeito para elucidar o fato delituoso como por exemplo a ocultação de provas o aliciamento ou a ameaça às testemunhas a impossibilidade de se proceder ao reconhecimento do acusado por se encontrar em local incerto etc402 Ao decretar a prisão temporária deve o juiz ter sempre em mente o princípio da proporcionalidade notadamente em seu segundo subprincípio qual seja o da necessidade devendo se questionar se não existe outra medida cautelar diversa da prisão menos gravosa Em outras palavras se uma busca e apreensão já se apresentar idônea a atingir o objetivo desejado não se faz necessária uma prisão temporária se a condução coercitiva do acusado para o reconhecimento pessoal já se apresentar apta a alcançar o fim almejado não se afigura correto escolher medida mais gravosa consubstanciada na privação da liberdade de locomoção do acusado se uma das medidas cautelares diversas da prisão do art 319 do CPP já for suficiente para tutelar as investigações como por exemplo a proibição de manter contato com pessoa determinada ou a suspensão do exercício de função pública deve o magistrado se abster de decretar a prisão temporária403 Impõese portanto interpretar extensivamente o art 282 6º e o art 310 II ambos do CPP com redação determinada pela Lei nº 1240311 no sentido de que quando as medidas cautelares diversas da prisão se revelarem adequadas ou suficientes para tutelar as investigações a prisão temporária não poderá ser decretada Prestandose a prisão temporária a resguardar tão somente a integridade das investigações forçoso é concluir que uma vez recebida a denúncia não mais subsiste o decreto de prisão temporária devendo o denunciado ser colocado em liberdade salvo se sua prisão preventiva for decretada Prisão temporária por conseguinte somente na fase préprocessual 32 Ausência de residência fixa e não fornecimento de elementos necessários ao esclarecimento da identidade do indiciado Não ter residência fixa tem sido entendido pela doutrina como sendo a ausência total de um endereço onde possa o indiciado ser localizado404 De fato alguém pode perambular sempre pelas mesmas ruas de uma cidade em um estado de total miserabilidade sem que isso importe em presunção de fuga Daí ter concluído a Suprema Corte ser ilegal a decretação de prisão cautelar pelo simples fato de o agente não possuir residência fixa decorrente de sua condição de morador de rua405 Conquanto a lei se refira à figura do indiciado como o inquérito policial não é elemento indispensável à decretação da prisão temporária forçoso é concluir que o indiciamento também não é requisito obrigatório para a decretação da medida cautelar Na verdade ao se referir ao indiciado quis a lei demonstrar a necessidade da presença de uma ligação mínima de elementos de informação capazes de vincular alguém à prática de um fato delituoso Para Tourinho Filho no caso de não ser a prisão imprescindível às investigações e ter apenas a finalidade de esclarecer a identidade do suspeito uma simples notificação de comparecimento ao distrito policial para a identificação dactiloscópica é o bastante e assim não tem justificativa prender alguém por 5 cinco dias406 Com efeito desde a vigência da Lei nº 1005400 ora revogada pela Lei nº 1203709 não mais se justificava a prisão temporária por 05 cinco dias tão somente para a obtenção de elementos necessários ao esclarecimento da identidade do indiciado Isso porque com o advento da Lei nº 1005400 uma das hipóteses que autorizava a identificação criminal se dava quando o indiciado ou acusado não comprovasse em 48 quarenta e oito horas sua identificação civil Lei nº 1005400 art 3º inciso VI revogado pela Lei nº 1203709 Ora se a lei autorizava a identificação criminal nessa hipótese não se justificava a adoção de meio mais gravoso prisão temporária por 5 dias em estrita observância ao princípio da proporcionalidade em sentido amplo subprincípio da necessidade A nova lei de identificação criminal também permite a identificação criminal caso o indivíduo não se identifique civilmente Lei nº 1203709 art 1º cc art 2º A custódia cautelar sob o argumento de que se destina a conhecer a identidade do indiciado só pode ser aceitável portanto no caso de fracasso das diligências policiais que devem ocorrer previamente e mesmo assim o tempo limite de cárcere temporário deve ser o estritamente necessário para submeter o indivíduo à identificação criminal sem que seja necessário cumprir todo o prazo previsto na lei 33 Fundadas razões de autoria ou participação do indiciado nos crimes listados no inciso III do art 1º da Lei nº 796089 e no art 2º 4º da Lei nº 807290 Prisão temporária decretada em relação a crime que não esteja previsto no rol do inciso III do art 1º da Lei nº 796089 bem como no tocante a crimes hediondos e equiparados art 2º 4º da Lei nº 807290 é completamente ilegal devendo ser objeto de relaxamento Assim será ilegal por exemplo a prisão temporária por homicídio culposo estelionato apropriação indébita etc Antes de verificarmos o rol taxativo de delitos que admitem a prisão temporária convém analisarmos o significado da expressão fundadas razões pressuposto inafastável para a segregação temporária Para Nucci embora fossem elementos desejáveis a prova da materialidade e indícios suficientes de autoria não são indispensáveis para a decretação da prisão temporária Segundo o autor a prisão temporária substitui para melhor a antiga prisão para averiguação pois há controle judicial da sua realização e das diligências policiais No entanto nem sempre é possível aguardar a formação da materialidade prova da existência da infração penal e a colheita de indícios suficientes de autoria para que se decrete a temporária Ela é medida urgente lastreada na conveniência da investigação policial justamente para prendendo legalmente um suspeito conseguir formar com rapidez o conjunto probatório referente tanto à materialidade quanto à autoria Aliás se fossem exigíveis esses dois requisitos materialidade e indícios suficientes de autoria não haveria necessidade da temporária O delegado representaria pela preventiva o juiz a decretaria e o promotor já ofereceria denúncia A prisão temporária tem a função de propiciar a colheita de provas quando em crimes graves não há como atingilas sem a detenção cautelar do suspeito407 Com a devida vênia não podemos concordar com tal posição A uma porque a prisão temporária não pode ser decretada em virtude da conveniência da investigação policial para prender um suspeito Deve sim ser decretada quando a privação cautelar da liberdade de locomoção do investigado figurar como medida indispensável para o bom êxito das investigações Como pondera com propriedade Luís Geraldo SantAna Lanfredi a prisão temporária não deve ser utilizada como instrumento para facilitar o trabalho acometido à polícia se não para viabilizar imprescindivelmente o prosseguimento das investigações criminais no sentido e abrindo o caminho da aquisição de provas que não têm como serem alcançadas estando o indiciado em liberdade e desde que sejam indispensáveis para a formalização da denúncia408 De mais a mais da própria expressão utilizada pelo legislador no art 1º III da Lei nº 796089 de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal depreendese a necessidade de elementos indiciários de autoria ou de participação nos crimes ali enumerados Em sede de restrição de liberdade pessoal as fundadas razões de que trata a Lei 79601989 e que bastam para justificar o decreto de prisão temporária têm que ser algo muito mais coeso e convincente que uma simples suspeita As fundadas razões têm que estar acompanhadas por dados objetivos que apontem para a conclusão de que o suspeito ou indiciado possa ser autor ou partícipe em um dos crimes ali enumerados e em razão do que é requerida a sua prisão temporária sendo ilegal e repudiável uma captura destinada a fazer nascer referidos indicativos409 Em outras palavras quando da decretação da prisão temporária deve o juiz concluir em virtude dos elementos probatórios existentes essa análise deve ser compatível com o momento em que se requer a prisão temporária qual seja logo na fase inicial das investigações de que é elevada a probabilidade da superveniência de uma denúncia desenhandose igualmente viável a pretensão acusatória do órgão ministerial sendo a constrição cautelar da liberdade de locomoção do agente imprescindível para a eficácia das investigações Nesse sentido a 5ª Turma do STJ já concluiu que a determinação da prisão temporária deve ser fundada em fatos concretos que indiquem a sua real necessidade atendendose os termos descritos na lei Evidenciada a presença de indícios de autoria dos pacientes no delito de atentado violento ao pudor praticado em tese contra três crianças para o qual é permitida a decretação da custódia provisória bem como o fato de o paciente se encontrar em lugar incerto e não sabido necessária se torna a decretação da prisão temporária tendo em vista a dificuldade de investigação e conclusão do inquérito quando ausente o indiciado410 Superada a análise da expressão fundadas razões passemos à análise do rol dos crimes que comportam prisão temporária São eles consumados ou tentados de acordo com o inciso III do art 1º da Lei nº 796089 a homicídio doloso art 121 caput e seu 2 atentese para o fato de que o homicídio qualificado CP art 121 2º I II III IV V VI e VII aí incluído o feminicídio411 e o homicídio funcional412 e o homicídio simples quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio são considerados hediondos Lei nº 807290 art 1º I com redação determinada pela Lei nº 1310415 daí por que em relação a tais delitos a prisão temporária poderá ser decretada pelo prazo de 30 trinta dias prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade b sequestro ou cárcere privado art 148 caput e seus 1 e 2 c roubo art 157 caput e seus 1 2 e 3 d extorsão art 158 caput e seus 1 e 2 por força da Lei nº 1192309 foi acrescido o 3º ao art 158 do Código Penal para tipificar o denominado sequestro relâmpago Apesar da tipificação dessa nova modalidade delituosa pela Lei nº 1192309 a Lei dos crimes hediondos Lei nº 807290 e a Lei da prisão temporária Lei nº 796089 foram alteradas a fim de se nelas fazer inserir o referido crime do que deriva a impossibilidade de decretação da prisão temporária em relação a tal delito ainda que qualificado pelo resultado morte A nosso ver diversamente do que ocorreu em relação ao novel crime de estupro de vulnerável que foi expressamente incluído no rol dos crimes hediondos Lei nº 807290 art 1º VI houve evidente desídia por parte do legislador no tocante ao crime do art 158 3º qualificado pelo resultado morte Essa desídia não permite considerar o sequestro relâmpago qualificado pelo resultado morte como crime hediondo nem tampouco como delito que admita a prisão temporária sob pena de se fazer evidente analogia in malam partem violandose por consequência o princípio da legalidade413 e extorsão mediante sequestro art 159 caput e seus 1 2 e 3 f estupro art 213 caput e sua combinação com o art 223 caput e parágrafo único o art 223 caput e parágrafo único do Código Penal foram revogados pela Lei nº 1201509 Quanto à nova figura delituosa do estupro de vulnerável prevista no art 217A do CP certo é que o legislador não teve o cuidado de fazer inserir o referido delito no rol do art 1º inciso III da Lei nº 796089 Não obstante a partir do momento em que a Lei nº 1201509 inseriu o crime de estupro de vulnerável art 217A no rol dos crimes hediondos Lei nº 807290 art 1º inciso VI admitirseá a prisão temporária com fundamento no art 2º 4º da Lei nº 807290 g atentado violento ao pudor art 214 caput e sua combinação com o art 223 caput e parágrafo único o art 214 do Código Penal foi revogado pela Lei nº 1201509 Isso no entanto não significa dizer que teria havido abolitio criminis já que houve continuidade normativotípica Referida conduta delituosa consubstanciada no constrangimento de alguém mediante violência ou grave ameaça a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal simplesmente migrou do revogado art 214 para o atual art 213 do CP h rapto violento art 219 e sua combinação com o art 223 caput e parágrafo único o crime de rapto art 219 foi eliminado do Código Penal pela Lei nº 1110605 No entanto não se pode falar em abolitio criminis pois não houve descriminalização total da conduta princípio da continuidade normativotípica na medida em que o art 148 1º V do Código Penal acabou absorvendo a figura típica do antigo art 219 Assim como o crime de sequestro ou cárcere privado art 1º inciso III alínea b comporta prisão temporária esta ainda pode ser decretada em relação a tal delito414 i epidemia com resultado de morte art 267 1 j envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte art 270 caput combinado com art 285 l quadrilha ou bando antiga redação do art 288 com o advento da Lei nº 1285013 o antigo crime de quadrilha ou bando foi substituído pelo delito de associação criminosa cuja tipificação demanda apenas a presença de 3 três pessoas Surge então o questionamento a prisão temporária continua sendo cabível em relação a tal delito Por mais que o legislador não tenha tido o cuidado de proceder à alteração da Lei da Prisão Temporária se a tipificação do crime de quadrilha ou bando demandava a associação estável e permanente de pelo menos 4 quatro pessoas não se pode negar que tal conduta continua sendo tratada como tipo penal incriminador pelo art 288 caput do CP que doravante exige apenas a presença de 3 três pessoas Em termos bem simples toda quadrilha ou bando composta por 4 quatro pessoas já caracterizava uma associação criminosa Por consequência por força do princípio da continuidade normativotípica o art 1º III l da Lei nº 796089 continua válido Todavia onde se lê quadrilha ou bando deverá se ler a partir da vigência da Lei nº 1285013 associação criminosa Noutro giro por força da Lei nº 1272012 com vigência em 28 de setembro de 2012 foi acrescido ao Código Penal o art 288A que passou a tipificar o crime de constituição de milícia privada Apesar da tipificação dessa nova modalidade delituosa a Lei dos crimes hediondos e a Lei da prisão temporária não foram alteradas a fim de se nelas fazer inserir o referido crime Destarte por mais absurdo que possa parecer a possibilidade de decretação da prisão temporária apenas em relação ao crime menos grave associação criminosa parecenos inviável a decretação da prisão temporária em relação à constituição de milícia privada sob pena de evidente violação ao princípio da legalidade m genocídio arts 1 2 e 3 da Lei n 2889 de 1 de outubro de 1956 em qualquer de suas formas típicas n tráfico de drogas art 12 da Lei n 6368 de 21 de outubro de 1976415 o crimes contra o sistema financeiro Lei n 7492 de 16 de junho de 1986 Doutrina e jurisprudência consideram que o rol de delitos que autorizam a decretação da prisão temporária é taxativo caracterizando o fumus comissi delicti Assim a prisão temporária só pode ser decretada em relação aos crimes enumerados no inciso III do art 1º da Lei nº 796089416 Ocorre que após a vigência da Lei nº 796089 entrou em vigor a lei dos crimes hediondos Lei nº 807290 que em seu art 2º 3º posterior 4º renumerado pela Lei nº 1146407 passou a dispor que a prisão temporária nos crimes previstos neste artigo terá o prazo de 30 trinta dias prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade Portanto a partir da Lei nº 807290 a prisão temporária passou a ser cabível não só em relação aos crimes previstos no inciso III do art 1º da Lei nº 796089 como também em relação aos crimes previstos no caput do art 2º da Lei nº 807290 quais sejam os crimes hediondos e equiparados tortura tráfico de drogas e terrorismo Da leitura e comparação entre as Leis nº 796089 e 807290 constatase a a prisão temporária não é admissível em contravenções penais nem tampouco em crimes culposos b a Lei nº 807290 menciona no art 2º caput os crimes hediondos consumados ou tentados a prática de tortura e o terrorismo417 não constantes do rol do art 1º inciso III da Lei nº 796089 c a Lei nº 807290 referese ao tráfico ilícito de entorpecentes de forma ampla art 2º caput enquanto que a Lei nº 796089 art 1º III n menciona expressamente somente o tráfico de drogas previsto no art 12 da Lei nº 636876 Indagase então se seria cabível prisão temporária no crime de favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável art 218B caput e 1º e 2º À primeira vista podese pensar que não eis que referido delito não consta do rol taxativo do art 1º inciso III da Lei nº 796089 No entanto como o crime do art 218B caput e 1º e 2º do CP passou a ser etiquetado como hediondo em virtude da entrada em vigor da Lei nº 12978 em 22 de maio de 2014 Lei nº 807290 art 1º VIII não há como negar que doravante a prisão temporária também passa a ser cabível em relação a tal delito De se lembrar que por força da Lei n 13142 com vigência em 07 de julho de 2015 o crime de lesão corporal dolosa de natureza gravíssima CP art 129 2º e o delito de lesão corporal seguida de morte CP art 129 3º também passaram a ser considerados hediondos desde que praticados contra autoridade ou agente descrito nos arts 142 e 144 da Constituição Federal integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública no exercício da função ou em decorrência dela ou contra seu cônjuge companheiro ou parente consanguíneo até o terceiro grau em razão dessa condição Lei n 807290 art 1º IA incluído pela Lei n 1314215 Logo também se admite a decretação da prisão temporária em relação a tal delito Outro ponto a ser analisado diz respeito à possibilidade de decretação da prisão temporária no crime de tráfico de drogas Isso porque embora referida na Constituição art 5º inciso XLIII na Lei dos Crimes Hediondos art 2º caput da Lei nº 807290 a expressão tráfico ilícito de entorpecentes não consta expressamente da Lei nº 1134306 na medida em que a nova lei de drogas assim como a anterior Lei nº 636876 não traz um crime cujo nomen iuris seja tráfico de drogas De modo a se determinar qual crime é o de tráfico de drogas podese utilizar como subsídio a interpretação dada pela jurisprudência na aplicação da Lei nº 807290 que na vigência da Lei nº 636876 sempre entendeu que o tráfico abrangeria as condutas dos artigos 12 e 13 A conduta de associação para o tráfico então constante do art 14 da Lei nº 636876 não era crime equiparado a hediondo418 Na nova lei de drogas Lei nº 1134306 portanto encontrase o crime de tráfico de drogas previsto nos artigos 33 caput e 1º e 34 excluído desse conceito o art 35 que traz a figura da associação para fins de tráfico Inserese também no conceito de tráfico de drogas para fins de decretação da prisão temporária o delito de financiamento ao tráfico previsto no art 36 da Lei nº 1134306 Antes da Lei nº 1134306 aquele que financiasse o tráfico de drogas ou de maquinários responderia pelo mesmo crime que o traficante em concurso de agentes CP art 29 caput Com a intenção de punir mais severamente aquele que financia o tráfico a nova lei de drogas insere as condutas em tipos distintos trazendo assim mais uma exceção pluralista à teoria monista419 Portanto apesar de o financiamento estar inserido em dispositivo diverso somos levados a crer que tal figura também se equipara ao tráfico de drogas sob pena de patente violação ao princípio da proporcionalidade Dito de outra maneira a lei não pode levar a interpretações absurdas se o delito previsto no art 33 comporta prisão temporária é inegável que tal atributo também se estende ao delito mais grave financiamento ao tráfico sobretudo se levarmos em consideração que neste o móvel do agente é a obtenção de bens direitos e valores com a prática do tráfico de drogas por terceiro Também se admite prisão temporária em relação ao tipo penal previsto no art 37 da Lei nº 1134306 Colaborar como informante com grupo organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts 33 caput e 1º e 34 desta Lei Ora esse informante que colabora com grupo destinado ao tráfico de drogas concorre inegavelmente para a prática do tráfico de drogas dificultando sobremaneira as investigações razão pela qual sua prisão temporária apresentase como medida indispensável para o bom êxito da fase investigatória Todo esse raciocínio acaba sendo corroborado a partir da leitura do art 44 caput da Lei de drogas que à semelhança das restrições previstas na Lei nº 807290 para os crimes hediondos e equiparados estabelece uma série de restrições aos crimes previstos nos arts 33 caput e 1º e 34 a 37 da Lei 1134306 a significar portanto que tais delitos seriam equiparados a hediondos ou seja ao tráfico de drogas CF art 5º XLIII Em outras palavras se a tais delitos foi estabelecida uma série de restrições algumas delas próprias dos crimes hediondos e equiparados somos levados a acreditar que à exceção do art 35 associação para fins de tráfico que jamais foi considerado equiparado a hediondo na vigência da Lei anterior art 14 da Lei nº 636876 os delitos citados no art 44 caput da Lei nº 1134306 art 33 caput e 1º art 34 art 36 e art 37 são tidos como tráfico de drogas para fins de decretação da prisão temporária420 4 DO PROCEDIMENTO A prisão temporária será decretada pelo juiz em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público e terá o prazo de 5 cinco dias prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade Da leitura do art 2º caput da Lei nº 796089 depreendese que a prisão temporária não pode ser decretada de ofício pelo juiz Preservase assim o sistema acusatório e o princípio da imparcialidade do juiz Quando houver representação da autoridade policial deve o Ministério Público ser obrigatoriamente ouvido a fim de que se manifeste quanto à presença dos pressupostos indispensáveis à privação cautelar da liberdade fumus comissi delicti inciso III do art 1º e periculum libertatis inciso I ou II do art 1º Na hipótese de uma prisão temporária ser decretada de ofício ou diante de mera representação policial sem a obrigatória e prévia manifestação do Ministério Público terseá manifesto constrangimento ilegal haja vista ser o Parquet o titular da ação penal pública sendo ilógica e arbitrária a adoção da medida cautelar sem que o dominus litis manifestese favoravelmente à adoção da medida Com efeito basta imaginarmos o quanto inconveniente seria a decretação de uma prisão temporária sem a aquiescência do órgão ministerial caso o Ministério Público deliberasse posteriormente pelo não oferecimento de denúncia A representação da autoridade policial ou o requerimento do Ministério Público precisam estar instruídos com indicativos suficientes de autoria ou participação delituosa fumus comissi delicti além da necessária comprovação do periculum libertatis consubstanciado na indispensabilidade da segregação cautelar para assegurar a efetividade da investigação preliminar A Lei nº 796089 não atribui legitimidade ao querelante para requerer a prisão temporária Neste ponto difere da prisão preventiva que confere legitimidade ao querelante e ao assistente CPP art 311 caput Na verdade diante das alterações trazidas pela Lei nº 1201509 não mais constam do rol do inciso III do art 1º da Lei nº 796089 e do art 2º 4º da Lei nº 807290 quaisquer delitos sujeitos à ação penal de iniciativa privada Doravante portanto podese afirmar que a prisão temporária não mais pode ser decretada em relação a crimes de ação penal privada Se o pedido de prisão temporária formulado pelo Ministério Público for indeferido pelo juiz o recurso cabível será o Recurso em Sentido Estrito CPP art 581 inciso V É bem verdade que o dispositivo em questão referese à decisão que indeferir o requerimento de prisão preventiva No entanto in casu afigurase possível interpretação extensiva para também abranger a decisão que indefere o requerimento de temporária sobretudo se lembrarmos que quando da entrada em vigor do Código de Processo Penal 1º de janeiro de 1942 somente existiam as prisões em flagrante preventiva decorrente de pronúncia e de sentença condenatória recorrível Pragmaticamente no entanto diante do indeferimento do requerimento de prisão temporária formulado pelo Parquet acreditamos ser bem mais útil e eficaz que o Parquet obtenha novos elementos de informação quanto à autoria e materialidade formulando novo pedido ao magistrado De fato optando o Ministério Público pela interposição de um recurso em sentido estrito a demora no julgamento do recurso traria prejuízo irreparável às investigações esvaziando por completo a utilidade da medida cautelar caso fosse decretada posteriormente pelo juízo ad quem Diante do princípio da obrigatoriedade de fundamentação da prisão pela autoridade judiciária competente CF art 5º LXI cc art 93 IX a decisão que decreta a prisão temporária deve ser fundamentada sob pena de nulidade Daí dispor o art 2º 2º da Lei nº 796089 que o despacho que decretar a prisão temporária deverá ser fundamentado e prolatado dentro do prazo de 24 vinte e quatro horas contadas a partir do recebimento da representação ou do requerimento Não se permite ao magistrado nessa decisão vejase que a Lei nº 796089 impropriamente referese a essa decisão como mero despacho em seu art 2º 2º limitarse a repetir os termos da lei no sentido de que a prisão do indiciado é imprescindível à investigação do inquérito policial Como já se manifestou o STJ é válido o decreto de prisão temporária que se encontra devidamente fundamentado ainda que de forma sucinta demonstrando a necessidade da custódia para as investigações do inquérito policial e em consonância com os indícios de participação do paciente em fato típico e antijurídico previsto na Lei nº 796089421 Por se tratar de medida cautelar urgente e imprescindível para as investigações o art 5º da Lei nº 796089 prevê que em todas as comarcas e seções judiciárias haverá um plantão permanente de 24 vinte e quatro horas do Poder Judiciário e do Ministério Público para apreciação dos pedidos de prisão temporária Além disso segundo o art 2º 3º da Lei nº 796089 o Juiz poderá de ofício ou a requerimento do Ministério Público e do advogado determinar que o preso lhe seja apresentado solicitar informações e esclarecimentos da autoridade policial e submetêlo a exame de corpo de delito Caso a prisão temporária seja decretada por magistrado durante o plantão judicial este não estará prevento para a futura ação penal Agora se a prisão temporária for decretada fora das situações de plantão esse magistrado estará prevento422 5 PRAZO Diversamente da prisão preventiva que não possui prazo predefinido o prazo de duração da prisão temporária é de no máximo 5 cinco dias prorrogável uma única vez por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade De acordo com o art 2º 4º da Lei nº 807290 esse prazo é de no máximo 30 dias prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade no caso de crimes hediondos tortura tráfico de drogas e terrorismo Essa prorrogação do prazo da prisão temporária não é automática devendo sua imprescindibilidade ser comprovada com base em elementos colhidos enquanto o acusado estava preso Na verdade apenas diligências novas diversas daquelas inicialmente pensadas pela autoridade policial podem efetivamente autorizar a prorrogação do prazo da prisão temporária423 O prazo da custódia temporária só começa a fluir a partir da efetiva prisão do acusado Ademais sua contagem deve ser feita à luz do art 10 do Código Penal incluindose no cômputo do prazo o dia do começo Assim se o agente foi preso no dia 05 independentemente do horário às 08 horas ou às 23h e 59min deverá ser colocado em liberdade à 00h00min hora do dia 10 Como dito antes o prazo de duração da prisão temporária não começa a fluir a partir do instante em que o juiz a decreta mas apenas após a captura da pessoa contra quem foi emitida a ordem Tratase de prazo limite ou seja nada impede que o juiz decrete a prisão temporária por um período menor que o previsto em lei Ora quem pode o mais pode o menos Se o juiz entende que 15 quinze dias de prisão temporária são suficientes para auxiliar nas investigações de um crime hediondo por que seria obrigado a manter o réu preso por mais tempo Podese decretar a temporária por 10 dez dias e prorrogála por mais 5 cinco assim como se afigura viável decretá la por 5 cinco dias prorrogandoa por mais 15 quinze em caso de extrema e comprovada necessidade Se a prisão temporária tiver sido decretada pelo prazo de 30 trinta dias concluindo a autoridade policial posteriormente que não há mais necessidade de se manter o indivíduo preso deve representar à autoridade judiciária competente solicitando a revogação da prisão temporária Somente o juiz poderá revogar a prisão temporária jamais a própria autoridade policial424 Decorrido o prazo da prisão temporária o preso deverá ser colocado imediatamente em liberdade sem necessidade de expedição de alvará de soltura salvo se houver prorrogação da temporária ou se tiver sido decretada sua prisão preventiva Relembrese que a prisão temporária não pode ser decretada ou mantida após o recebimento da peça acusatória Portanto após o decurso do prazo da temporária deve o inquérito ser remetido à Justiça oferecendo o Ministério Público a denúncia ao mesmo tempo em que requer a decretação da prisão preventiva se acaso necessária425 Aliás de acordo com o art 4º alínea i da Lei nº 489865 acrescentado pela Lei nº 796089 constitui abuso de autoridade prolongar a execução de prisão temporária de pena ou de medida de segurança deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade426 Outro ponto que merece destaque diz respeito à possibilidade ou não de contagem do prazo da prisão temporária para o cômputo do termo de encerramento da instrução criminal Como foi visto ao tratarmos da duração da prisão preventiva e excesso de prazo na formação da culpa pensamos que o prazo da prisão temporária deve ser levado em consideração para o cômputo do lapso temporal para o encerramento do processo 6 DIREITOS E GARANTIAS DO PRESO TEMPORÁRIO Além dos direitos e garantias constitucionais atinentes a toda e qualquer prisão cautelar tópico abordado anteriormente dispõe o art 3º caput da Lei nº 796089 que os presos temporários deverão permanecer obrigatoriamente separados dos demais detentos A realização de exame de corpo de delito também é medida prevista na Lei nº 796089 art 2º 3º Tratase de medida de salutar importância pois serve para o resguardo do preso e da própria autoridade responsável pela prisão Tal exame deve ser feito tanto no momento inicial da prisão quanto do seu término de modo a se afastar eventual arguição de maustratos tortura ou sevícias físicas sofridas durante o período de encarceramento CAPÍTULO VII DAS PRISÕES DECORRENTES DE PRONÚNCIA E DE SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL 1 ANÁLISE HISTÓRICA DAS PRISÕES DECORRENTES DE PRONÚNCIA E DE SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL A prisão como efeito automático da pronúncia ou de sentença condenatória recorrível encontrase revogada pelas leis que alteraram o procedimento do júri Lei nº 1168908 e o procedimento comum Lei nº 1171908 respectivamente A Lei nº 1240311 ao conferir nova redação ao art 283 caput do CPP também reforçou esse entendimento Não obstante por razões históricas é de extrema importância sua análise sobretudo se considerarmos que até bem pouco tempo tínhamos como entendimento jurisprudencial predominante o de que as prisões decorrentes de pronúncia e de sentença condenatória recorrível eram espécies autônomas de prisão cautelar Quando o Código de Processo Penal entrou em vigor inspirado que foi no modelo fascista italiano o art 594 possuía a seguinte redação O réu não poderá apelar sem recolherse à prisão ou prestar fiança salvo se condenado por crime de que se livre solto O art 393 inciso I por sua vez dizia São efeitos da sentença condenatória recorrível I ser o réu preso ou conservado na prisão assim nas infrações inafiançáveis como nas afiançáveis enquanto não prestar fiança Por outro lado dispunha o art 669 inciso I do CPP revogado pelo art 105 da Lei de Execução Penal Só depois de passar em julgado será exequível a sentença salvo I quando condenatória para o efeito de sujeitar o réu à prisão ainda no caso de crime afiançável enquanto não for prestada fiança Como se vê a prisão do condenado era concebida como efeito automático da sentença condenatória recorrível estando o efeito suspensivo da apelação limitado às hipóteses de fiança e àquelas em que o réu se livrava solto Em 03 de novembro de 1967 por meio da Lei nº 5349 o Código de Processo Penal sofreu uma importante alteração Com a referida lei foi eliminada do nosso ordenamento jurídico a prisão cautelar obrigatória anteriormente prevista no art 312 do CPP427 a qual era complementada por sua vez pelo dispositivo do art 596428 o qual impedia que o acusado fosse posto em liberdade mesmo após sentença absolutória de primeiro grau nos processos por crime a que a lei cominasse pena de reclusão por tempo igual ou superior a 8 oito anos Essa previsão de que a apelação de sentença absolutória impedia que o réu fosse posto em liberdade nos processos por crime a que a lei cominasse pena de reclusão por tempo igual ou superior a 8 oito anos nos remete ao mais famoso caso de erro judiciário no Brasil o Caso dos Irmãos Naves Como aponta Machado Cruz429 após serem absolvidos pelo Tribunal do Júri em AraguariMG em face da acusação de homicídio de um comerciante que anos depois fora encontrado vivo os irmãos Sebastião e Joaquim Naves que permaneceram presos desde o início das investigações e mesmo após a absolvição de primeiro grau acabaram sendo condenados pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais não havia à época a soberania dos veredictos tendo ambos cumprido por mais de 8 anos a pena privativa de liberdade que lhes fora imposta em grau de recurso inicialmente a 25 anos e 6 meses de reclusão depois reduzida a 16 Joaquim Naves morreu logo após obter a condicional Sebastião somente em 1960 após 23 anos de suplícios e humilhações obteve o direito a uma indenização para si e para os herdeiros do irmão Já em 22 de novembro de 1973 a Lei nº 5941 também denominada de Lei Fleury430 altera o art 594 do CPP que passa a ter a seguinte redação O réu não poderá apelar sem recolherse à prisão ou prestar fiança salvo se for primário e de bons antecedentes assim reconhecido na sentença condenatória ou condenado por crime de que se livre solto A Lei nº 594173 alterou o art 408 do CPP possibilitando que o juiz sumariante no momento da pronúncia deixasse de decretar a prisão ou a revogasse se o acusado fosse primário e portador de bons antecedentes Ademais também modificou o caput do art 596 que passou a ter a seguinte redação A apelação da sentença absolutória não impedirá que o réu seja posto imediatamente em liberdade Com a alteração em questão a apelação contra sentença condenatória passa a ser dotada de efeito suspensivo nos casos de fiança direito de livrarse solto e também na hipótese de o condenado ser primário e de bons antecedentes Fora dessas hipóteses pelo sistema originário do Código de Processo Penal a prisão era automática ou seja imposta por força de uma presunção firmada pelo legislador não sendo necessária fundamentação específica a justificála A regra portanto que era da prisão processual obrigatória quando o acusado fosse pronunciado ou condenado deu lugar a outra diametralmente oposta que privilegiava o direito de permanecer em liberdade mesmo diante de pronúncia ou de sentença condenatória recorrível salvo nas hipóteses em que o acusado não tivesse bons antecedentes ou não fosse primário431 Em síntese portanto a prisão decorrente de pronúncia vinha prevista no art 408 1º e 2º do CPP que estabelecia como efeito automático da decisão de pronúncia a prisão do acusado salvo se primário e portador de bons antecedentes Em complemento ao dispositivo citado o art 585 caput do CPP prevê que o réu não poderá recorrer da pronúncia senão depois de preso salvo se prestar fiança nos casos em que a lei a admitir Por sua vez o revogado art 393 inciso I do CPP estabelecia a prisão como efeito automático da sentença penal condenatória recorrível O revogado art 594 caput do CPP de seu turno exigia o recolhimento do acusado à prisão para poder apelar da sentença condenatória salvo se fosse primário e portador de bons antecedentes Em harmonia com os preceitos anteriores o art 597 não dá à apelação força para suspender o efeito da sentença condenatória prevista no art 393 inciso I ao passo que o revogado art 595 declarava deserta a apelação quando o réu condenado fugisse depois de haver interposto o recurso Na mesma linha do Código de Processo Penal a legislação especial também dispunha sobre a prisão como efeito automático da sentença condenatória recorrível 1 Lei nº 749286 Art 31 caput nos crimes contra o sistema financeiro nacional previstos na referida lei e punidos com pena de reclusão o réu não poderá prestar fiança nem apelar antes de ser recolhido à prisão ainda que primário e de bons antecedentes se estiver configurada situação que autoriza a prisão preventiva 2 Lei nº 803890 art 27 2º os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo ao tratarmos do princípio da presunção de inocência foi dito que ao apreciar o HC 84078 decidiu o Supremo Tribunal Federal que ofende o princípio da presunção de não culpabilidade a execução provisória de pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado de sentença condenatória ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu cuja decretação está condicionada à presença do suporte fático e normativo constante dos arts 312 e 313 do CPP De se notar que o art 1072 IV do novo CPC revogou os arts 13 a 18 26 a 29 e 38 da Lei nº 803890 De todo modo consoante disposto nos arts 995 e 1029 5º do novo CPC o recurso extraordinário e o recurso especial continuam desprovidos de efeito suspensivo pelo menos em regra 3 Lei nº 807290 art 2º 2º com a alteração dada pela Lei nº 1146407 o 2º do art 2º foi renumerado estando hoje no 3º do art 2º em caso de sentença condenatória o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade 4 revogada Lei nº 903495 art 9º o réu não poderá apelar em liberdade nos crimes previstos nesta Lei 5 Lei nº 961398 em sua redação original o art 3º da Lei de Lavagem de Capitais dispunha que em caso de sentença condenatória o juiz decidiria fundamentadamente se o réu poderia apelar em liberdade Ocorre que este dispositivo foi revogado pela Lei nº 1268312 6 Lei nº 1134306 art 59 caput nos crimes previstos nos arts 33 caput e 1º e 34 a 37 desta Lei o réu não poderá apelar sem recolherse à prisão salvo se for primário e de bons antecedentes assim reconhecido na sentença condenatória O ponto nevrálgico relativo a essas espécies de prisão cautelar diz respeito a sua in compatibilidade com o princípio da presunção de inocência CF art 5º LVII Ao longo dos anos os Tribunais Superiores sempre se manifestaram favoravelmente à constitucionalidade da prisão decorrente de pronúncia e de sentença condenatória recorrível Procuravam justificálas sob o argumento de que contemplariam hipótese de prisão cautelar fundada no fato de que se o réu não é primário não possui bons antecedentes e foi condenado ou pronunciado deverá fugir afigurandose imprescindível a prisão de modo a assegurar a aplicação da lei penal Entendiase assim que o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade não impedia que se iniciasse a execução provisória antes do trânsito em julgado da decisão condenatória desde que a apelação não tivesse efeito suspensivo Acerca do assunto o Superior Tribunal de Justiça chegou a editar a Súmula nº 09 A exigência da prisão provisória para apelar não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência432 Em que pese o entendimento pretoriano a doutrina sempre se posicionou em sentido diverso visualizando nessa espécie de prisão verdadeira execução provisória da pena com evidente violação ao princípio da presunção de não culpabilidade A uma por não trazer em si as características de uma medida cautelar acessoriedade preventividade instrumentalidade hipotética e provisoriedade De fato apesar de o fumus comissi delicti ser evidente quando da pronúncia ou da sentença condenatória recorrível o fato de o acusado não ser primário ou não possuir bons antecedentes por si só nada diz acerca da cautelaridade da medida Da mesma forma que a prisão preventiva pode ser necessária em relação a acusado primário e de bons antecedentes vg porque está ameaçando testemunhas ou dando indicativos concretos de que pretende fugir é possível que a prisão preventiva de um acusado reincidente e de maus antecedentes seja desnecessária porquanto sua liberdade não esteja colocando em risco a eficácia do processo433 A duas por firmar uma indevida presunção de que o acusado por não ser primário e portador de bons antecedentes irá fugir sendo sua prisão necessária para assegurar a aplicação da lei penal Ou o que é pior na probabilidade de condenação antecipandose assim a execução de sua pena o que importaria em flagrante violação ao princípio da presunção de inocência Com efeito se o acusado permaneceu solto ao longo de toda a primeira fase do procedimento do júri ou até a sentença condenatória recorrível mesmo não sendo primário e com bons antecedentes isso se deve ao fato de o juiz não ter visualizado nenhum motivo que autorizasse sua prisão preventiva Poderia então a prisão ser determinada como efeito automático da pronúncia ou da sentença condenatória recorrível Evidentemente que não porque se assim o fizesse estaria o magistrado impondo uma prisão provisória como efeito automático de decisão não definitiva o que somente seria possível após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Em se tratando de prisões provisórias não se admite a privação cautelar como efeito automático da pronúncia ou da sentença condenatória recorrível sob pena de se admitir uma hipótese de prisão provisória desprovida de qualquer necessidade cautelar referida a alguma circunstância fática concreta e devidamente demonstrada diversa do poder de punir ou do fato delitivo em si mesmos Afinal não se admite uma ordem legislativa que abstrata e antecipadamente subtraia da apreciação do Poder Judiciário a análise da necessidade da segregação cautelar diante dos elementos do caso concreto vedação à prisão ex lege inciso LXI do art 5º da CF Admitir essa necessidade abstrata firmada pelo legislador significa conceber prisão obrigatória eis que o juiz não poderá questionar os critérios legais nem terá necessidade de fundamentar a decretação da prisão o que importa em evidente retrocesso eis que tal espécie de prisão foi abolida do ordenamento pátrio em 1967 pela Lei nº 5349 É bem verdade que na fundamentação constante da sentença condenatória o juiz ao acolher a pretensão punitiva estatal deduzida em juízo procura demonstrar o fumus comissi delicti nesse momento aliás o juiz vai muito além da mera probabilidade eis que para um decreto condenatório fazse necessário um juízo de certeza Isso no entanto não basta para privar o acusado de sua liberdade de locomoção antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória Para que isso aconteça impõese fundamentação específica que demonstre a presença do periculum libertatis necessidade imperiosa da prisão cautelar à luz de uma das hipóteses que autorizam a prisão preventiva CPP art 312 caput434 Na verdade os dispositivos em análise CPP revogado art 408 1º e 2º e revogado art 594 tinham e tem que ser interpretados a partir de duas situações distintas quando do momento da pronúncia ou da sentença condenatória recorrível a acusado em liberdade por ocasião da pronúncia ou da sentença condenatória recorrível se o acusado permanecera solto ao longo de toda a instrução processual pouco importando se primário ou reincidente portador de bons ou maus antecedentes autor de crime hediondo ou não significa dizer que o juiz entendeu não ser necessária sua prisão seja por força da ausência de uma das hipóteses que autorizava a prisão preventiva seja porque as medidas cautelares diversas da prisão se mostraram adequadas e suficientes para tutelar a eficácia do processo Não faria sentido portanto estabelecer como efeito automático da pronúncia ou da sentença condenatória recorrível seu recolhimento à prisão sob pena de patente violação ao princípio da presunção da não culpabilidade Assim se o acusado estava solto quando da sentença condenatória deveria permanecer solto salvo se surgisse alguma hipótese que autorizasse sua prisão preventiva435 Com efeito proferida sentença penal condenatória nada impede que o Poder Judiciário a despeito do caráter recorrível desse ato decrete excepcionalmente e de maneira fundamentada a prisão cautelar do réu condenado desde que existam quanto à ela reais motivos evidenciadores da necessidade de adoção dessa extraordinária medida constritiva de ordem pessoal436 Qualquer outra interpretação que se quisesse dar aos revogados 1º e 2º do art 408 e art 594 caso de prisão automática ou obrigatória de execução provisória da pena de condição do recurso etc conflitaria de maneira direta com os princípios vigentes a partir da Carta de 1988 b acusado preso por ocasião da pronúncia ou da sentença condenatória recorrível se o acusado estava preso isso significa dizer que o juiz entendeu que havia motivos que autorizavam sua prisão preventiva Portanto não faria sentido que colocasse o acusado em liberdade Pode o acusado condenado em 1ª instância portanto permanecer preso Porém nessa hipótese deve o magistrado apontar na sentença condenatória ou na pronúncia a persistência dos motivos que justificam sua segregação cautelar437 Outrossim embora demonstrada fundamentadamente a indispensabilidade da prisão cautelar do acusado por ocasião da sentença condenatória os Tribunais vêm entendendo que é desproporcional determinar que o acusado aguarde o julgamento do recurso de apelação em regime mais gravoso que aquele fixado no decreto condenatório Logo considerando que a prisão cautelar acarreta o recolhimento do acusado à prisão em circunstâncias absolutamente semelhantes ao cumprimento da pena no regime fechado há diversos precedentes da 5ª Turma do STJ no sentido de que fixado o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena o acusado tem o direito de aguardar o julgamento do recurso de apelação no mesmo regime aplicandose desde já as respectivas regras438 Enfim a prisão preventiva pode ser mantida por ocasião da sentença condenatória recorrível que aplicou o regime semiaberto para o cumprimento da pena desde que persistam os motivos que inicialmente a justificaram e que seu cumprimento se adeque ao modo de execução intermediário aplicado De fato não é razoável manter o réu constrito preventivamente durante o desenrolar da ação penal e por fim libertálo apenas porque foi agraciado com regime de execução diverso do fechado permitindolhe que solto ou mediante algumas condições aguarde o trânsito em julgado da condenação Afinal quando presentes as hipóteses autorizadoras da prisão preventiva não há sentido lógico permitir que o réu preso preventivamente durante toda a instrução criminal possa aguardar o julgamento da apelação em liberdade Por outro lado tendo em vista a imposição do regime semiaberto na condenação se faz necessário compatibilizar a manutenção da custódia cautelar com o aludido modo de execução sob pena de estarse impondo ao condenado modo mais gravoso tão somente pelo fato de ter optado pela interposição de recurso em flagrante ofensa ao princípio da razoabilidade439 Mesmo antes do advento das Leis 11689 e 1171908 já era possível afirmar que subsistiam apenas três hipóteses de prisão cautelar no ordenamento pátrio flagrante preventiva e temporária A prisão decorrente de pronúncia e a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível já não podiam mais de per si legitimar uma custódia cautelar Deviam sob pena de constrangimento ilegal cingirse fundamentadamente à órbita do art 312 do CPP Se assim o era ou seja se a prisão decorrente de pronúncia e de sentença condenatória recorrível tinham que estar atreladas a uma das hipóteses do art 312 tinhase então hipótese de prisão preventiva e não uma prisão autônoma decorrente de pronúncia ou de sentença condenatória recorrível440 Com as alterações trazidas pelas leis que alteraram o procedimento comum e o procedimento do júri Leis 1168908 e 1171908 põese fim a tal controvérsia restando inequívoca a impossibilidade de se considerar que a pronúncia e a sentença condenatória recorrível legitimem de per si e desprovidas de qualquer fundamentação cautelar o recolhimento ao cárcere De fato com a nova redação dada ao art 413 3º do CPP pela Lei nº 1168908 por ocasião da pronúncia o juiz decidirá motivadamente no caso de manutenção revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e tratandose de acusado solto sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas cautelares diversas da prisão CPP art 319 O art 594 do CPP foi expressamente revogado pelo art 3º da Lei nº 1171908 Consoante disposto no art 387 1º do CPP ao proferir sentença condenatória o juiz decidirá fundamentadamente sobre a manutenção ou se for o caso imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar art 319 sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta De seu turno no âmbito do Tribunal do Júri o Juizpresidente ao proferir sentença condenatória mandará o acusado recolherse ou recomendáloá na prisão em que se encontra se presentes os requisitos da prisão preventiva CPP art 492 I e Como se vê no momento da pronúncia ou no momento da sentença condenatória recorrível continua sendo possível a decretação da prisão cautelar ou a imposição de medida cautelar diversa da prisão devendo o magistrado para tanto apontar a presença de seus pressupostos tanto quando mantém medida cautelar anteriormente decretada como quando a determina nesse momento Portanto diante da nova redação do art 387 1º do CPP já não há mais dúvidas quando da prolação da sentença penal condenatória o magistrado tem um duplo dever o de fundamentar o decreto de condenação penal e o de justificar a decretação da custódia cautelar ou a sua manutenção se acaso necessária441 A entrada em vigor da Lei nº 1240311 vem reforçar todo esse entendimento Consoante a nova redação do art 283 caput do CPP ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva Percebase que o dispositivo referese apenas à prisão em flagrante à prisão decorrente de sentença condenatória com trânsito em julgado e à prisão preventiva e temporária Não faz menção às prisões decorrentes de pronúncia e de sentença condenatória recorrível Para além disso o art 4º da Lei nº 1240311 também revogou expressamente o art 393 e o art 595 do Código de Processo Penal corroborando o entendimento de que o recolhimento à prisão não é mais efeito da sentença condenatória recorrível e que a apelação não mais poderá ser declarada deserta se o condenado fugir depois de haver apelado Essas alterações legislativas oriundas da reforma processual de 2008 têm repercussões práticas de suma relevância Uma primeira consequência diz respeito aos acusados que permaneciam presos preventivamente durante o processo e que se valiam de habeas corpus para impugnar o decreto prisional por conta por exemplo do excesso de prazo Era muito comum que impetrado o writ fosse proferida pelo juiz a sentença condenatória ou pronúncia hipótese então em que a anterior prisão preventiva seria substituída por uma prisão decorrente de sentença condenatória recorrível ou de pronúncia Nesses casos os Tribunais costumavam declarar a perda do objeto do habeas corpus porquanto teria havido a mudança do título da prisão Com a nova sistemática mantida a prisão preventiva do acusado depois da pronúncia ou da sentença condenatória recorrível subsiste interesse jurídico em se conhecer de habeas corpus que ataque os fundamentos ou qualquer outro requisito de legalidade da prisão preventiva anteriormente decretada e mantida no momento da sentença ou da pronúncia se não houver nova fundamentação com acréscimo de novos fatos a justificar a necessidade da prisão442 Outra mudança extremamente importante diz respeito aos acusados que tiveram a prisão decorrente de pronúncia ou de sentença condenatória recorrível decretada em momento anterior à reforma processual de 2008 com base nos fundamentos legais anteriores quais sejam por não se tratar de pessoa primária e portadora de bons antecedentes CPP art 408 1º e 2º cc art 594 Com a nova redação do art 387 1º do art 413 3º e do art 492 inciso I alínea e todos do CPP o fato de o acusado pronunciado ou sentenciado em primeira instância não ser primário ou não possuir bons antecedentes deixou de ser fundamento legal para autorizar seu recolhimento ou permanência na prisão Tais dispositivos portanto por repercutirem diretamente no ius libertatis do agente devem ser considerados como normas processuais materiais e por conseguinte retroagir em benefício daqueles que estavam presos Por conseguinte a partir do dia 9 de agosto de 2008 data da vigência da Lei nº 1168908 e do dia 22 de agosto de 2008 data em que entrou em vigor a Lei nº 1171908 as prisões impostas como efeito automático de pronúncia ou de sentença condenatória recorrível pelo simples fato de o acusado não ser primário ou não possuir bons antecedentes tornaramse ilegais pois desprovidas de fundamento legal Impõese pois o reconhecimento da ilegalidade de tais prisões salvo se o magistrado apontar fundamentação cautelar que justifique a manutenção da prisão do acusado à luz de uma das hipóteses do art 312 do CPP 2 PRISÃO DECORRENTE DE ACÓRDÃO CONDENATÓRIO EM VIRTUDE DA AUSÊNCIA DE EFEITO SUSPENSIVO DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL Proferida sentença condenatória por um juiz de 1ª instância caberá ao respectivo Tribunal em regra o julgamento de eventual apelação Proferida a decisão pelo órgão jurisdicional de segundo grau a depender do preenchimento dos pressupostos de admissibilidade poderá ser interposto pelo réu um recurso extraordinário eou especial Sabendose que tais recursos não são dotados de efeito suspensivo questionase acerca da possibilidade de o réu permanecer solto enquanto aguarda o julgamento dos recursos extraordinários interpostos e o consequente trânsito em julgado da sentença condenatória Em virtude de os recursos extraordinário e especial não serem dotados de efeito suspensivo prevaleceu ao longo dos anos o entendimento jurisprudencial segundo o qual era cabível a execução provisória de sentença penal condenatória recorrível independentemente da demonstração de qualquer hipótese que autorizasse a prisão preventiva do acusado à luz do art 312 do CPP Nessa linha aliás o STJ editou a súmula nº 267 segundo a qual a interposição de recurso sem efeito suspensivo contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão Com base nesse raciocínio portanto mesmo que o acusado tivesse permanecido solto durante todo o processo impunhase o recolhimento à prisão como efeito automático de um acórdão condenatório proferido pelo órgão jurisdicional de segundo grau ainda que a sentença condenatória não tivesse transitado em julgado em virtude da interposição dos recursos extraordinário e especial Modificando a jurisprudência anterior acerca da execução provisória de sentença penal condenatória no entanto o Supremo Tribunal Federal passou a entender que a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado de sentença condenatória é incompatível com o princípio da presunção de não culpabilidade ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu caso presente uma das hipóteses que autorizam a prisão preventiva CPP art 312443 Concluiu a Suprema Corte que os preceitos veiculados pela Lei 721084 Lei de Execução Penal artigos 105 147 e 164444 além de adequados à ordem constitucional vigente art 5º LVII sobrepõemse temporal e materialmente ao disposto no art 637 do CPP Asseverouse que quanto à execução da pena privativa de liberdade deverseia aplicar o mesmo entendimento fixado por ambas as Turmas relativamente à pena restritiva de direitos no sentido de não ser possível a execução da sentença sem que se dê o seu trânsito em julgado Aduziuse que do contrário além da violação ao disposto no art 5º LVII da CF estarseia desrespeitando o princípio da isonomia Afirmouse também que a prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente poderia ser decretada a título cautelar Enfatizouse que a ampla defesa englobaria todas as fases processuais razão por que a execução da sentença após o julgamento da apelação implicaria também restrição do direito de defesa com desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito do acusado de elidir essa pretensão Corroborando o quanto decidido pela Suprema Corte no julgamento do HC 84078 a 1ª Turma do STF teve a oportunidade de reiterar que o exaurimento das instâncias ordinárias não afasta automaticamente o direito à presunção de não culpabilidade Nas palavras do Min Carlos Britto em matéria de prisão provisória a garantia da fundamentação das decisões judiciais consiste na demonstração da necessidade da custódia cautelar a teor do inciso LXI do art 5º da Carta Magna e do artigo 312 do Código de Processo Penal A falta de fundamentação do decreto de prisão inverte a lógica elementar da Constituição que presume a não culpabilidade do indivíduo até o momento do trânsito em julgado de sentença penal condenatória inciso LVII do art 5º da CF445 Doravante portanto proferida decisão condenatória passível de enfrentamento por um dos recursos previstos em lei apelação recurso especial recurso extraordinário etc ainda que tais recursos sejam dotados apenas do efeito devolutivo não será possível o recolhimento do acusado à prisão salvo se demonstrada a presença de uma das hipóteses que autorizam a prisão preventiva CAPÍTULO VIII DA PRISÃO DOMICILIAR 1 DA PRISÃO DOMICILIAR Com as mudanças produzidas pela Lei nº 1240311 o Capítulo IV do Título IX do Livro I do CPP passou a dispor sobre a prisão domiciliar Levando em consideração certas situações especiais de natureza humanitária a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar visa tornar menos desumana a segregação cautelar permitindo que ao invés de ser recolhido ao cárcere ao agente seja imposta a obrigação de permanecer em sua residência Para que ocorra essa substituição que só pode ser determinada pela autoridade judiciária deve se exigir prova idônea dos requisitos estabelecidos no art 318 do CPP446 Nada diz a lei quanto à natureza do crime como requisito para a substituição da prisão preventiva pela domiciliar Destarte queremos crer que o benefício sob comento é aplicável a qualquer espécie de infração penal tenha ou não natureza hedionda desde que logicamente preenchidos os requisitos alternativos dos incisos do art 318 do CPP Interessante perceber que o legislador estabeleceu a prisão domiciliar no Capítulo IV denominado Da prisão domiciliar Como este capítulo está inserido no Título IX Da prisão das medidas cautelares e da liberdade provisória e por ser a prisão domiciliar medida substitutiva da prisão preventiva mantém o mesmo caráter cautelar desta isto é a prisão domiciliar também possui natureza cautelar e a sua finalidade será a mesma da prisão substituída Também é importante notar que a prisão domiciliar foi inserida em tópico diverso daquele pertinente às medidas cautelares diversas da prisão Capítulo V arts 319 e 320 Isso significa que a prisão domiciliar é considerada pelo legislador como uma forma de prisão preventiva domiciliar e não como medida cautelar alternativa à prisão Portanto a prisão domiciliar não foi criada em princípio com a finalidade de impedir a decretação da prisão preventiva mas justamente de substituíla por questões humanitárias e excepcionais previstas no art 318 do CPP Como destaca a doutrina da constatação de que a prisão domiciliar funciona como uma espécie de prisão preventiva decorrem importantes consequências a possibilidade de uso de habeas corpus b possibilidade de detração c necessidade de ser limitada no tempo de acordo com prazo razoável d possibilidade de haver guarda permanente da habitação e possibilidade de caracterização em tese do crime de evasão CP art 352 se houver violência contra a pessoa447 Caso haja descumprimento da prisão domiciliar o juiz deve analisar se é caso de revogação do benefício restaurandose a prisão preventiva do agente nos termos do art 282 4º do CPP Essa substituição da prisão cautelar pela prisão domiciliar prevista nos arts 317 e 318 do CPP não se confunde com a medida prevista no art 117 da Lei de Execução Penal Este dispositivo cuida da possibilidade do recolhimento do beneficiário do regime aberto em residência particular quando se tratar de I condenado maior de 70 setenta anos II condenado acometido de doença grave III condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental IV condenada gestante Além das hipóteses previstas no art 117 da LEP é pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que na falta de vagas em estabelecimento compatível ao regime a que faz jus o apenado vg semiaberto configura constrangimento ilegal a sua submissão ao cumprimento de pena em regime mais gravoso devendo o mesmo cumprir a reprimenda em regime aberto ou em prisão domiciliar na hipótese de inexistência de Casa de Albergado448 Como se vê enquanto os arts 317 e 318 do CPP cuidam da substituição da prisão preventiva espécie de prisão cautelar pela prisão domiciliar a prisãoalbergue domiciliar prevista no art 117 da LEP funciona como modalidade de prisão aberta ou seja hipótese de cumprimento de prisão penal de regime aberto em residência particular Essa prisão domiciliar prevista nos arts 317 e 318 do CPP que funciona como substitutivo da prisão preventiva justificada por razões humanitárias também não se confunde com o recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga previsto como medida cautelar autônoma no art 319 inciso V do CPP Na primeira situação temos a verificação da presença dos elementos necessários para a decretação da prisão preventiva do agente CPP art 312 Porém por conta da presença de uma das situações especiais do art 318 a prisão preventiva será substituída pelo recolhimento domiciliar sendo que o agente só pode se ausentar de sua residência com autorização judicial Lado outro a medida cautelar de recolhimento domiciliar apenas no período noturno e nos dias de folga deve ser adotada quando o juiz entender que apesar de ser cabível a prisão preventiva sua decretação não é necessária porque a medida cautelar do art 319 V do CPP já seria suficiente para produzir o mesmo resultado Nesse caso não é necessário que o agente preencha os requisitos do art 318 os quais são pressupostos para a substituição da prisão preventiva pela domiciliar e não para a aplicação da medida cautelar autônoma do art 319 inciso V Outra diferença é que a medida cautelar diversa da prisão do art 319 V do CPP permite que o agente trabalhe durante o dia recolhendose à residência apenas à noite ou nos dias de folga Certamente haverá questionamentos quanto à possibilidade de substituição da prisão temporária pela prisão domiciliar O art 318 caput do CPP referese apenas à possibilidade de substituição da preventiva pela domiciliar silenciando acerca da prisão temporária A nosso ver esse silêncio eloquente deve ser interpretado no sentido da impossibilidade de substituição da prisão temporária pela domiciliar Em primeiro lugar porque a prisão temporária tem prazo de duração bem reduzido 5 cinco dias prorrogáveis por igual período ou 30 trinta dias também prorrogáveis por igual período em se tratando de crimes hediondos e equiparados Esse prazo de duração mais curto demonstra que a prisão temporária não tem o condão de causar os mesmos prejuízos à saúde que a prisão preventiva cuja indeterminação temporal acaba por repercutir de maneira bem mais grave e cruel Em segundo lugar considerando que o objetivo precípuo da prisão temporária é assegurar a eficácia das investigações parecenos que esse objetivo estaria seriamente comprometido se acaso o agente permanecesse no gozo de prisão domiciliar 11 Hipóteses de admissibilidade e ônus da prova Antes de analisarmos as hipóteses que autorizam a substituição da prisão preventiva pela domiciliar convém destacar que a presença de um dos pressupostos indicados no art 318 isoladamente considerado não assegura ao acusado automaticamente o direito à substituição da prisão preventiva pela domiciliar O princípio da adequação também deve ser aplicado à substituição CPP art 282 II de modo que a prisão preventiva somente pode ser substituída pela domiciliar se se mostrar adequada à situação concreta Do contrário bastaria que o acusado atingisse a idade de 80 oitenta anos para que tivesse direito automático à prisão domiciliar com o que não se pode concordar Portanto a presença de um dos pressupostos do art 318 do CPP funciona como requisito mínimo mas não suficiente de per si para a substituição cabendo ao magistrado verificar se no caso concreto a prisão domiciliar seria suficiente para neutralizar o periculum libertatis que deu ensejo à decretação da prisão preventiva do acusado De acordo com a nova redação dos arts 317 e 318 do CPP o juiz poderá aplicar a prisão domiciliar como medida substitutiva da prisão preventiva nas seguintes hipóteses a agente maior de 80 oitenta anos verificando o juiz que se trata de pessoa maior de 80 oitenta anos com o estado de saúde debilitado e fragilizado o que demonstra a inconveniência e a desnecessidade de sua manutenção no cárcere é possível a substituição da prisão preventiva pela domiciliar No sentido da possibilidade de substituição da prisão penal pela domiciliar com fundamento na LEP o STJ já havia se pronunciado no seguinte sentido Conquanto esteja recluso no regime fechado verificase que o paciente possui mais de 70 setenta anos de idade e é portador de câncer de próstata trombose e aneurisma abdominal bem como apresenta quadro depressivo conforme comprovado nos autos Assim embora o estabelecimento prisional seja dotado de estrutura para atendimentos emergenciais as enfermidades descritas necessitam de cuidados específicos e continuados ensejando a concessão da prisão domiciliar como medida até mesmo de cunho humanitário Ordem concedida a fim de determinar a transferência do paciente para a prisão domiciliar em virtude do seu comprovado estado de saúde debilitado e da sua idade avançada449 b agente extremamente debilitado por motivo de doença grave não basta que o acusado esteja extremamente debilitado por motivo de doença para grave para que possa fazer jus automaticamente à prisão domiciliar Há necessidade de se demonstrar ademais que o tratamento médico do qual o acusado necessita não pode ser ministrado de maneira adequada no estabelecimento prisional o que estaria a recomendar que seu tratamento fosse prestado na sua própria residência Mesmo antes do advento da Lei nº 1240311 os Tribunais Superiores já admitiam a possibilidade de o magistrado substituir a prisão preventiva por domiciliar na hipótese de doença grave Em caso concreto referente a acusado que foi submetido à cirurgia para a retirada de câncer da próstata e em razão disso necessitava de tratamento radioterápico sob risco de morte além de precisar ingerir medicamentos específicos entendeu o STJ que excepcionalmente podese conceder ao preso provisório o benefício da prisão domiciliar porquanto demonstrada a gravidade do estado de saúde e a impossibilidade de o estabelecimento prisional prestar a devida assistência médica450 Na mesma linha de raciocínio porém no tocante à possibilidade de substituição da prisão penal pela prisão domiciliar nos termos do art 117 inciso II da LEP sempre foi esse o entendimento jurisprudencial ser portador de doença crônica incurável não garante por si só o direito à prisão domiciliar sendo indispensável a prova incontroversa de que o custodiado depende efetivamente de tratamento médico que não pode ser ministrado no estabelecimento prisional451 c agente que seja imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 seis anos de idade ou com deficiência ao contrário da LEP que permite à mulher condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental cumprir a pena em prisão domiciliar o CPP não exige que se trate de mulher já que se refere ao agente que seja imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 seis anos de idade ou com deficiência Apesar de não ser tão comum há situações em que a única pessoa responsável pelo menor ou deficiente é o pai ou outro homem da família como por exemplo na hipótese em que o genitor tem a guarda exclusiva dos filhos Nesses casos em virtude da doutrina da proteção integral e do princípio da prioridade absoluta previstos no art 227 da CF no ECA e ainda na Convenção Internacional dos Direitos da Criança ratificada pelo Decreto 997101990 há de se admitir a substituição da prisão preventiva pela domiciliar Nitidamente o objetivo da prisão domiciliar do art 318 III do CPP é não prejudicar a criança menor de 6 seis anos de idade ou com deficiência em decorrência da decretação da prisão preventiva da pessoa indispensável aos seus cuidados Tratase de situação excepcional tanto que o próprio legislador referese à imprescindibilidade do agente para os cuidados especiais Assim se houver familiares em liberdade que possam ficar responsáveis por esse cuidado especial não há necessidade de substituição da prisão preventiva pela domiciliar Ademais caso esses cuidados especiais possam ser dispensados pelo agente no próprio estabelecimento prisional não há falar em aplicação do art 318 III do CPP Nessa linha o STJ já teve a oportunidade de concluir que firmada a possibilidade de se assegurar o direito à amamentação contínua na prisão não há porque se conceder à mulher o direito à prisão domiciliar previsto na LEP452 d gestante a partir do 7º sétimo mês de gravidez ou sendo esta de alto risco na LEP o art 117 IV permite o cumprimento da pena em regime domiciliar quando se trata de condenada gestante No CPP o art 318 IV referese à gestante a partir do 7º sétimo mês de gravidez ou sendo esta de alto risco Novamente há de se entender que a substituição da preventiva pela prisão domiciliar só deverá ocorrer na hipótese em que o estabelecimento prisional não puder conceder tratamento adequado à gestante A despeito do silêncio do legislador acerca do termo ad quem dessa prisão domiciliar concluise que o direito à substituição cessa com o nascimento ou ao menos findo o puerpério que se estende em média por cerca de três meses após o parto Findo esse lapso temporal a manutenção da prisão domiciliar somente será possível se presente uma das hipóteses do art 318 III do CPP leiase caso a pessoa seja imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 seis anos de idade453 Recai sobre o interessado o ônus de comprovar categoricamente uma das situações que autorizam a prisão domiciliar É nesse sentido aliás o teor do parágrafo único do art 318 do CPP Para a substituição o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo Diversamente do que se dá no âmbito do processo penal condenatório em que o ônus da defesa é imperfeito ou seja basta criar uma dúvida razoável para que o magistrado possa absolver o acusado vg CPP art 386 VI in fine na hipótese de substituição da preventiva pela domiciliar tratase de ônus perfeito ou seja o in dubio pro reo não favorece o agente daí por que ausente a comprovação cabal pelo interessado da ocorrência de qualquer das hipóteses listadas no art 318 deve ser indeferido o pedido 12 Fiscalização da prisão domiciliar Apesar de os arts 317 e 318 do CPP silenciarem acerca do assunto pensamos que a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar deve ser adotada em conjunto com a medida cautelar do monitoramento eletrônico prisão domiciliar eletrônica Primeiro porque o próprio art 282 1º do CPP com redação determinada pela Lei nº 1240311 permite que as medidas cautelares sejam aplicadas isolada ou cumulativamente Segundo porque a própria Lei de Execução Penal ao tratar da prisãoalbergue domiciliar permite que o juiz defina a fiscalização por meio de monitoramento eletrônico quando conceder a prisão domiciliar Lei nº 721084 art 146B IV acrescentado pela Lei nº 1225810 Caso não seja possível a utilização do monitoramento eletrônico pensamos que não há óbice ao emprego de vigilância contínua na residência caso se entenda necessária e conveniente desde que com discrição e sem constrangimento ao preso Afinal cuidase a prisão domiciliar de verdadeira espécie de prisão cumprida porém na residência do acusado Nesse caso afigurase possível a utilização por analogia do quanto disposto no art 3º da Lei nº 525667 que dispõe sobre a prisão especial Por ato de ofício do juiz a requerimento do Ministério Público ou da autoridade policial o beneficiário da prisão domiciliar poderá ser submetido a vigilância policial exercida sempre com discrição e sem constrangimento para o réu ou indicado e sua família 13 Saídas controladas De acordo com o art 317 a prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência só podendo dela ausentarse com autorização judicial Como se percebe toda e qualquer saída do agente de sua residência pressupõe prévia autorização judicial que pode ser a específica tratase de autorização judicial para que o acusado possa se ausentar de sua residência apenas para uma situação determinada Nesse caso é possível a aplicação analógica do art 120 da LEP que autoriza a saída dos condenados que cumprem pena em regime fechado ou semiaberto e dos presos provisórios mediante escolta nos seguintes casos a1 falecimento ou doença grave do cônjuge companheira ascendente descendente ou irmão a2 necessidade de tratamento médico b genérica para situações mais amplas e corriqueiras tais como frequência a cultos religiosos etc Uma vez autorizada a saída a permanência do preso fora de sua residência terá duração necessária à finalidade da saída Ademais é possível que essa saída seja acompanhada por escolta policial Para tanto basta que o juiz aplique por analogia o quanto disposto nos arts 120 e 121 da LEP A nosso juízo afigurase inviável que o preso domiciliar possa trabalhar Isso porque as hipóteses que autorizam a substituição da prisão preventiva pela domiciliar são absolutamente incompatíveis com a possibilidade laboral Com efeito soaria muito estranho que agente extremamente debilitado por motivo de doença grave CPP art 318 II estivesse em condições de desempenhar uma atividade laborativa 14 Utilização da prisão domiciliar como medida cautelar diversa da prisão preventiva A prisão domiciliar regulamentada pelos arts 317 e 318 do CPP foi pensada como medida substitutiva de anterior prisão preventiva Não funciona pois como medida cautelar diversa da prisão o que pode ser confirmado pelo fato de não estar arrolada dentre as medidas do art 319 do CPP Discutese no entanto acerca da possibilidade de aplicação da prisão domiciliar de modo a impedir a decretação da prisão preventiva isto é como medida alternativa à referida prisão Tendo em conta que o art 282 6º do CPP dispõe que a prisão preventiva somente pode ser decretada se não for possível a substituição por outra medida alternativa à prisão caso o magistrado entenda que a prisão domiciliar por si só é suficiente para resguardar a eficácia do processo neutralizando uma das situações de perigo previstas no art 282 inciso I do CPP pensamos não haver óbice à aplicação da prisão domiciliar como medida alternativa à prisão preventiva É bem verdade que o art 282 6º do CPP faz referência apenas às medidas cautelares do art 319 do CPP Porém não se pode perder de vista que por força do princípio da proporcionalidade a medida extrema da prisão preventiva só deve ser utilizada pelo juiz quando não for possível o emprego de medida menos gravosa De mais a mais como será visto mais adiante é plenamente possível a aplicação do poder geral de cautela no processo penal Destarte sempre que o magistrado verificar que a prisão domiciliar se mostra adequada ao caso concreto revelandose por demais gravosa a imposição da prisão preventiva poderá impor a prisão domiciliar como medida cautelar autônoma Nesse caso não será necessária a observância das hipóteses do art 318 do CPP Basta que a prisão domiciliar seja adequada e suficiente para neutralizar os perigos indicados no art 282 I do CPP Lado outro caso o juiz constate que a prisão domiciliar não é suficiente para resguardar a eficácia do processo deverá decretar a prisão preventiva hipótese em que a prisão domiciliar só poderá ser concedida de maneira substitutiva e desde que presentes os requisitos do art 318 do CPP454 15 Detração Nada disse a Lei nº 1240311 quanto à detração nas hipóteses de substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar Em que pese o silêncio do legislador entendemos que funcionando a prisão domiciliar como modalidade de cumprimento de prisão preventiva o desconto do tempo de cumprimento da medida em caso de condenação previsto no art 42 do Código Penal é medida de rigor e adequada Sobre o assunto aliás o Código de Processo Penal italiano tem dispositivo expresso no sentido de que o imputado em arresto domiciliar se considera para todos os efeitos em estado de custódia cautelar art 284 5455 No mesmo contexto o STJ já concluiu que o tempo de prisão cautelar efetivamente cumprida em regime domiciliar deve ser computado na pena privativa de liberdade para fins de detração CP art 42456 CAPÍTULO IX DAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL DIVERSAS DA PRISÃO 1 DA AMPLIAÇÃO DO ROL DE MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL PREVISTAS NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL Como visto anteriormente seguindo a orientação do direito comparado e com o objetivo de superar a lógica maniqueísta de tudo ou nada a Lei nº 1240311 ampliou de maneira significativa o rol de medidas cautelares pessoais diversas da prisão cautelar proporcionando ao juiz a escolha da providência mais ajustada ao caso concreto dentro de critérios de legalidade e de proporcionalidade É a concretização do princípio da adaptabilidade no marco de uma tutela jurisdicional diferenciada Tratase conforme leciona Bedaque de adaptar a própria prestação jurisdicional e seus instrumentos ao objetivo desejado Como este varia em cada situação apresentada ao órgão jurisdicional não se justifica manterse inalterável o tipo de tutela457 Assim é que na busca de alternativas para o cárcere cautelar ou seja a previsão legal de outras medidas coercitivas que o substituam com menor dano para a pessoa humana porém com similar garantia da eficácia do processo o art 319 do CPP passou a elencar 09 nove medidas cautelares diversas da prisão tendo o art 320 do CPP passado a autorizar expressamente a possibilidade de retenção do passaporte Como espécies de provimentos de natureza cautelar tais medidas jamais poderão ser adotadas como efeito automático da prática de determinada infração penal Sua decretação também estará condicionada à presença do fumus comissi delicti e de uma das hipóteses que autorizam a prisão preventiva A propósito o art 282 inciso I prevê que as medidas cautelares previstas no Título IX do CPP deverão ser aplicadas observandose a necessidade para aplicação da lei penal para a investigação ou a instrução criminal e nos casos expressamente previstos para evitar a prática de infrações penais Em outras palavras verificando o magistrado que tanto a prisão preventiva quanto uma das medidas cautelares previstas no Projeto do novo CPP são idôneas a atingir o fim proposto deverá optar pela medida menos gravosa preservando assim a liberdade de locomoção do agente Caso a liberdade plena do agente não esteja colocando em risco a eficácia das investigações o processo criminal a efetividade do direito penal ou a própria segurança social não será possível a imposição de quaisquer das medidas cautelares substitutivas eou alternativas à prisão cautelar Por força do art 1º parágrafo único do CPP as medidas cautelares diversas da prisão podem ser aplicadas não apenas aos procedimentos regulados pelo CPP mas a todo e qualquer procedimento criminal em primeira ou segunda instância A título de exemplo o art 22 1º da Lei Maria da Penha Lei nº 1134006 estabelece que as medidas protetivas de urgência ali previstas não impedem a aplicação de outras previstas na legislação em vigor sempre que a segurança da ofendida ou as circunstâncias o exigirem devendo a providência ser comunicada ao Ministério Público De nada adianta a imposição de determinada medida cautelar se a ela não se emprestar força coercitiva De fato a eficácia de qualquer norma que venha a impor deveres está condicionada à cumulação de sanções sob pena de se transformar em mera recomendação simples admoestação desprovida de força coercitiva Portanto a criação dessas medidas cautelares diversas da prisão resultará absolutamente inócua se concomitantemente não for trabalhada uma estrutura adequada e eficiente para sua operacionalização e fiscalização Se isso não ocorrer haverá um certo temor quanto à adoção de tais medidas com o surgimento de uma natural resistência por parte de juízes e membros do Ministério Público que irão se voltar novamente à prisão cautelar como o instrumento mais eficiente para tutelar a eficácia do processo a despeito do sacrifício da liberdade de locomoção do agente Ademais caso não haja a menor possibilidade de fiscalização de uma medida cautelar diversa da prisão isso significa dizer que tal medida será ineficiente para neutralizar as situações de perigo indicadas no art 282 I do CPP Logo de modo a evitar a imposição de medida totalmente inócua e absolutamente inadequada para resguardar a aplicação da lei penal a investigação criminal e para evitar a prática de infrações penais ao magistrado não restará outra opção senão deixar de decretá la preservandose assim o princípio da proporcionalidade em sua visão positiva vedação da proteção deficiente Por isso apesar do silêncio do legislador que se limitou a prever que do descumprimento de qualquer das obrigações impostas poderá resultar a substituição da medida imposição de outra em cumulação ou em último caso a decretação da prisão preventiva CPP art 282 4º acreditamos que para cada medida cautelar diversa da prisão devem ser pensados instrumentos idôneos para assegurar sua operacionalidade e eficácia 2 COMPARECIMENTO PERIÓDICO EM JUÍZO A medida cautelar do art 319 I do CPP tem como objetivo precípuo verificar que o acusado permanece à disposição do juízo para a prática de qualquer ato processual mas também pode ser usada para se obter informações acerca das atividades que o acusado está exercendo É pertinente para situações em que o acusado não possui vínculos com o local e há risco de não ser encontrado posteriormente Determinada esta medida o acusado deve comparecer pessoalmente perante a Secretaria do Juízo para informar onde está residindo e qual atividade está exercendo caso esteja empregado A nosso ver a medida pode ser aplicada inclusive para aqueles que não possuem emprego Evidentemente esse comparecimento deve ser pessoal De fato não faz sentido em se permitir que o comparecimento se dê por procuração ou por meio de pessoa da família porquanto a medida tem em vista a pessoa do acusado Caso o acusado resida em outra comarca pensamos que o acompanhamento dessa medida pode ser feito perante o juízo onde ele reside expedindose para tanto carta precatória É sabido que grande parte da clientela do direito penal é composta por pessoas miseráveis Exigirse o deslocamento de acusado pobre até o juízo processante poderia acabar por inviabilizar o cumprimento da medida em virtude de fator alheio a sua vontade Essa carta precatória seria expedida apenas para a fiscalização da medida Destarte na hipótese de descumprimento injustificado da medida deve o juízo deprecado comunicar o fato ao juízo deprecante imediatamente recaindo sobre este a competência para possível e eventual revogação da medida nos termos do art 282 4º do CPP A medida se assemelha àquela prevista no art 89 1º IV da Lei nº 909995 que impõe ao acusado como condição a ser cumprida no período de prova da suspensão condicional do processo o comparecimento pessoal e obrigatório a juízo mensalmente para informar e justificar suas atividades Porém ao contrário da condição imposta para a suspensão condicional do processo o art 319 inciso I do CPP deixa em aberto a periodicidade com que o acusado deve se apresentar em juízo Na verdade a fim de não prejudicar o beneficiário no que diz respeito a suas ocupações regulares laborativas etc deve o juiz fixar essa periodicidade de acordo com as peculiaridades do caso concreto semanal mensal ou até em períodos maiores que um mês atento aos ditames do art 282 incisos I e II do CPP Essa medida cautelar do art 319 inciso I do CPP também não se confunde com aquela prevista no art 310 parágrafo único do CPP com redação determinada pela Lei nº 1240311 a saber comparecimento a todos os atos do processo como vinculação a que fica submetido o agente beneficiado pela liberdade provisória sem fiança ali prevista quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante delito que o fato foi praticado sob o amparo de causa excludente da ilicitude Enquanto o comparecimento periódico em juízo para informar e justificar as atividades é medida cautelar autônoma que pode ser imposta isolada ou cumulativamente com outra medida o compromisso de comparecimento a todos os atos processuais é vinculação a que fica submetido o agente para ser beneficiado pela liberdade provisória sem fiança do art 310 parágrafo único do CPP funcionando como medida de contracautela que substitui a prisão em flagrante Além disso enquanto o descumprimento da medida cautelar do art 319 inciso I do CPP autoriza a substituição da medida a imposição de outra em cumulação ou em último caso a decretação da prisão preventiva do não comparecimento aos atos processuais não é possível o recolhimento do acusado à prisão já que por força do art 314 a prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I II e III do art 23 do Código Penal Firmada a possibilidade de decretação da medida cautelar do comparecimento periódico em juízo pensamos não haver nenhum óbice à decretação do comparecimento do acusado a todos os atos processuais seja com base no poder geral de cautela seja por meio de utilização subsidiária do art 310 parágrafo único do CPP que autoriza a imposição de tal medida nas hipóteses em que o acusado é posto em liberdade por verificar o juiz que a conduta fora praticada sob o amparo de excludente da ilicitude Ora se tal medida pode ser imposta àquele que possivelmente será absolvido ao final do processo vg em face do reconhecimento da legítima defesa não faz sentido não poder o juiz impor semelhante restrição ao acusado quando verificar sua necessidade no caso concreto Portanto para além das hipóteses do art 310 parágrafo único do CPP o comparecimento aos atos processuais também pode ser imposto como medida cautelar diversa da prisão o que pode ser feito inclusive por meio da medida cautelar do art 319 I desde que o juiz fixe a periodicidade do comparecimento pessoal do acusado de acordo com os atos processuais a serem praticados em juízo Tal medida pode se revelar necessária em situações em que a presença do acusado durante a audiência seja necessária para eventual reconhecimento pessoal Nesse caso é bom lembrar o princípio do nemo tenetur se detegere não pode ser por ele invocado já que o reconhecimento não demanda nenhum comportamento ativo por parte do acusado458 3 PROIBIÇÃO DE ACESSO OU FREQUÊNCIA A DETERMINADOS LUGARES De acordo com o art 319 inciso II do CPP pode o juiz determinar a proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando por circunstâncias relacionadas ao fato deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações A expressão acesso deve ser compreendida como a simples ação de entrar ou ingressar em determinado local não tendo qualquer conotação de reiteração ou repetição A expressão frequência traduz a noção de repetição sistemática de um fato ou comportamento in casu a repetição habitual do investigado em comparecer a determinado lugar A lei não dispõe sobre a espécie de lugar cujo acesso ou frequência poderá ser objeto da medida Logo poderá ser determinada a restrição ao acesso a locais públicos vg parques em que há venda de drogas locais privados abertos ao público vg casas noturnas e até mesmo locais privados vg casa do ofendido ou de testemunhas De todo modo deve haver uma relação entre o local cujo acesso está proibido e a prática do ilícito vg impedir que um integrante de torcida organizada frequente estádios de futebol Além disso por ocasião de sua adoção deve o magistrado especificar quais os lugares que o acusado não pode frequentar sendo inadmissível a proibição de frequência a determinados locais em termos genéricos sem especificálos No âmbito dessa medida também pode ser determinado o afastamento do lar já que a proibição de aceso ou frequência do acusado pode ser determinada em relação a sua própria residência quando por exemplo lá residir a vítima em situação de coabitação Nesse caso ainda que não se trate de situações abrangidas pela Lei Maria da Penha que faz menção expressa ao afastamento do lar Lei nº 1134006 art 22 II é possível que o juiz determine o afastamento do lar domicílio ou local de convivência com a vítima Quanto à utilização dessa medida com o objetivo de evitar a reiteração delituosa é sabido que determinados locais por sua natureza finalidade localização ou tipo de frequência favorecem a prática de infrações penais Daí a importância da medida cautelar do art 319 inciso II do CPP que se afigura adequada para os casos em que a vedação se mostrar necessária para prevenir a prática de novos ilícitos Nos mesmos moldes que se questiona a possibilidade de decretação da prisão preventiva com base na garantia da ordem pública ou da ordem econômica é certo que haverá doutrina que irá questionar a cautelaridade dessa medida Não visualizamos qualquer inviabilidade de adoção dessa medida porquanto como visto ao tratarmos do conceito de garantia da ordem pública é perfeitamente possível a adoção de medidas cautelares quando ficar evidenciado o risco de reiteração delituosa por parte do agente O próprio art 282 inciso I do CPP confirma esse entendimento ao afirmar que as medidas cautelares poderão ser adotadas quando necessária para aplicação da lei penal para a investigação ou a instrução criminal e nos casos expressamente previstos em lei para evitar a prática de infrações penais Apesar de o inciso II do art 319 referirse à decretação dessa medida para evitar o risco de reiteração delituosa a medida também pode ser utilizada para preservar e proteger a prova no caso de fontes orais como testemunhas ou vítimas evitando ameaças agressões tentativas de suborno e outras atitudes do mesmo gênero Evidentemente essa medida cautelar só pode ser aplicada àquele que figurar na condição de investigado ou acusado sendo vedada sua utilização contra terceiros Afinal a decretação de toda e qualquer medida cautelar pressupõe a presença de periculum libertatis e fumus comissi delicti compreendendose este como a presença de prova da existência do crime e indícios de autoria ou participação Logo a não ser que a pessoa também esteja sendo investigada pela prática delituosa afigurase inviável a aplicação dessa e de qualquer outra medida cautelar a familiares do acusado459 A fim de assegurar a operacionalidade e eficácia da medida devem ser pensados instrumentos idôneos para a fiscalização dessa medida A despeito do silêncio da lei queremos crer que a adoção dessa medida deve ser comunicada de imediato à Polícia Judiciária e à própria Polícia Militar a fim de que deem apoio ao seu cumprimento 4 PROIBIÇÃO DE MANTER CONTATO COM PESSOA DETERMINADA O art 319 inciso III do CPP trata da proibição de manter contato com pessoa determinada quando por circunstâncias relacionadas ao fato deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante Dentre outras finalidades dessa medida cautelar podemos destacar a proteção de determinadas pessoas colocadas em situação de risco em virtude do comportamento do agente a título de exemplo suponhase que uma pessoa esteja sendo vítima de ameaças por parte do agente ou ainda hipótese em que um indivíduo esteja sendo ofendido em sua honra subjetiva por meio de ligações telefônicas Em tais situações como os crimes de ameaça e de injúria têm pena máxima inferior a 4 quatro anos não seria cabível a decretação da prisão preventiva Porém a fim de se evitar que haja a reiteração da conduta delituosa poderá o juiz determinar que o acusado se abstenha de manter contato com a vítima hipótese em que referida medida seria adotada de modo a evitar a prática de novas infrações penais b impedir que em liberdade total e absoluta possa o agente influenciar o depoimento de um ofendido eou testemunha causando prejuízo à descoberta dos fatos Nesse caso verificando o magistrado a necessidade da medida para tutelar a investigação ou a instrução criminal protegendo se uma fonte de prova que se sente intimidada pelo rotineiro contato com o acusado assim como a adequação do provimento consoante a gravidade do crime circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado poderá o magistrado determinar que o investigado ou acusado se abstenha de manter contato com tais pessoas O art 319 III do CPP referese à proibição de manter contato com pessoa determinada sem restringir a aplicação da medida apenas à vítima Logo é possível que ao acusado seja imposta a proibição de manter contato com a vítima com testemunhas e a depender da necessidade do caso concreto até mesmo com eventuais corréus O dispositivo também não estabeleceu a forma de contato que poderá ser proibida Evidentemente o contato pessoal é sempre o mais importante porém não se pode descartar a possibilidade de utilização da medida para fins de se impedir eventuais contatos telefônicos por meio de msn messenger Skype email enfim por qualquer meio de comunicação Tendo em conta que o art 319 III do CPP autoriza a imposição da medida cautelar de proibição de manter contato com pessoa determinada é possível que o magistrado fixe uma distância mínima em metros ou quilômetros que o acusado deve se manter da vítima ou de sua residência aplicando se por analogia o disposto no art 22 III a da Lei Maria da Penha Lei nº 1134006460 Percebase que ao criar referida medida cautelar silenciou o legislador quanto à previsão legal de mecanismos hábeis para sua fiscalização A despeito do silêncio da lei e de modo a assegurar a operacionalidade e eficácia da medida o ideal é que a vítima ou pessoa com quem o investigado ou acusado está proibido de manter contato seja informada acerca da adoção da referida medida sendo advertidas de que no caso de eventual violação à determinação judicial poderão comunicar o fato imediatamente à autoridade policial ao Ministério Público ou à autoridade judiciária Para tanto é possível a aplicação por analogia dos 2º e 3º do art 201 do CPP com redação determinada pela Lei nº 1169008 os quais permitem que o ofendido seja comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem sendo que tais comunicações devem ser feitas no endereço indicado pelo ofendido admitindose o uso de meio eletrônico É evidente que comunicado acerca da inobservância da medida cautelar não deve o juiz proferir sua decisão baseado única e exclusivamente na palavra da vítima eou da testemunha objeto da medida Cabe a ele levar em consideração os demais elementos probatórios consoante seu convencimento motivado Ademais para que fique caracterizado o descumprimento da medida há de ser demonstrado que o acusado se aproximou conscientemente da pessoa com a qual devia evitar o contato Assim na hipótese do contato ter sido involuntário casual não há falar em descumprimento da medida 5 PROIBIÇÃO DE AUSENTARSE DA COMARCA OU DO PAÍS Com a entrada em vigor da Lei nº 1240311 conferese ao magistrado a possibilidade de verificada sua necessidade e adequação determinar a aplicação da medida cautelar de proibição de se ausentar da comarca quando sua permanência for conveniente ou necessária para a investigação ou instrução CPP art 319 IV Referida medida cautelar também pode abranger a vedação de saída do País porquanto tratandose de saída do território nacional necessariamente também haverá saída da comarca De mais a mais o art 320 do CPP referese expressamente à retenção do passaporte na hipótese de proibição de ausentarse do País À primeira vista pode parecer que essa medida só poderia ser decretada quando ela se mostrasse conveniente ou necessária para a investigação ou instrução vg reconhecimento pessoal Não obstante parecenos que essa impressão não se confirma e que essa medida também pode ser decretada para outras finalidades cautelares desde que abrangidas pelo art 282 I do CPP Na verdade o que o art 319 visa ao estabelecer a finalidade da medida é apenas dar uma orientação ao magistrado no sentido da medida a ser adotada e também na aptidão dela para atingir tal ou qual objetivo Porém isso não importa em restrição à possibilidade de o magistrado decretar a medida cautelar com o objetivo de neutralizar outros riscos desde que restritos àqueles indicados no art 282 I do CPP necessidade para aplicação da lei penal para a investigação ou a instrução criminal e nos casos expressamente previstos para evitar a prática de infrações penais461 Para que a adoção dessa medida não funcione na prática como uma mera advertência ao acusado e objetivando assegurar sua operacionalidade e eficácia o art 320 do CPP prevê que a proibição de ausentarse do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional intimandose o indiciado ou acusado para entregar o passaporte no prazo de 24 horas Para além dessa medida pensamos ser possível uma interpretação extensiva do quanto disposto no art 289A do CPP de modo a se entender que no banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça deve ser providenciado não só o registro imediato dos mandados de prisão como também de qualquer outra medida cautelar que tenha sido imposta Com efeito imaginese hipótese em que o magistrado tenha determinado o cumprimento dessa medida cautelar de proibição de se ausentar da Comarca Ora seria extremamente válido e importante que essa decisão também fosse incluída no cadastro do Conselho Nacional de Justiça possibilitando que autoridades policiais ou judiciais de outras comarcas ou de outras unidades federativas tivessem conhecimento das restrições impostas ao agente auxiliando seu cumprimento e fiscalização Ademais nada impede que tal medida seja determinada cumulativamente com outras medidas prevista no art 319 do CPP tal como o comparecimento periódico em juízo o monitoramento eletrônico mormente no caso de aparelhos com tecnologia de GPS Por fim convém destacar que a criação dessa medida cautelar da proibição de se ausentar da comarca não revogou a prisão preventiva decretada com base na garantia de aplicação da lei penal Com efeito não se pode perder de vista que em certas situações o agente acaba se valendo de meios ilícitos para empreender sua fuga tais como corrupção de agentes responsáveis pela fiscalização das saídas do território nacional falsificação de documentos de identidade e passaportes etc Em tais hipóteses a prisão preventiva ainda se apresentará como medida de ultima ratio a ser adotada pelo juiz de modo a tutelar a aplicação da lei penal 6 RECOLHIMENTO DOMICILIAR NO PERÍODO NOTURNO E NOS DIAS DE FOLGA QUANDO O INVESTIGADO OU ACUSADO TENHA RESIDÊNCIA E TRABALHO FIXOS A decretação de uma prisão cautelar é a interferência mais agressiva do Estado na vida e na dignidade do indivíduo pois além da segregação em si o cárcere produz intensa estigmatização social e psicológica Não se pode pois banalizar a prisão preventiva já que seus efeitos criminógenos mais que ressocializar o agente causam profunda desagregação dos valores da pessoa inserindoa em um contexto capaz de afetar de maneira definitiva qualquer processo de socialização Por isso verificando que não é necessário privar o agente de sua liberdade de locomoção em absoluto e que seu mero recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga já será suficiente e necessário para garantir a aplicação da lei penal para tutelar a investigação ou a instrução criminal e para evitar a prática de novas infrações penais deve o magistrado optar pela medida cautelar do art 319 inciso V do CPP Tratase de medida menos gravosa que a prisão domiciliar porquanto se admite que o acusado possa exercer sua atividade laborativa durante o dia Esta medida baseiase na autodisciplina e no senso de responsabilidade do acusado que de modo a não perder seu emprego e poder manter sua rotina de vida praticamente inalterada sujeitase à obrigação de não se ausentar de sua casa no período noturno e nos dias de folga462 Para a aplicação dessa medida o art 319 V do CPP exige que o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos Não obstante há de se admitir a aplicação da medida no caso em que o investigado ou acusado não tenha trabalho mas esteja estudando Em síntese o fato de o acusado estar estudando deve receber igual tratamento à hipótese em que estiver trabalhando Nessa linha aliás a própria LEP foi alterada recentemente pela Lei nº 1243311 para fins de prever expressamente que o condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir por trabalho ou por estudo parte do tempo de execução da pena Segundo o art 126 1º da LEP essa contagem será feita à razão de I 1 um dia de pena a cada 12 doze horas de frequência escolar atividade de ensino fundamental médio inclusive profissionalizante ou superior ou ainda de requalificação profissional divididas no mínimo em 3 três dias II 1 um dia de pena a cada 3 três dias de trabalho463 Apesar de o art 319 V do CPP silenciar acerca do assunto pensamos que a fim de se conferir maior eficácia a essa medida a prudência recomenda que sua aplicação seja feita em conjunto com o monitoramento eletrônico Primeiro porque o próprio art 282 1º do CPP com redação determinada pela Lei nº 1240311 permite que as medidas cautelares sejam aplicadas isolada ou cumulativamente Segundo porque a própria Lei de Execução Penal ao tratar da prisãoalbergue domiciliar permite que o juiz defina a fiscalização por meio de monitoramento eletrônico quando conceder a prisão domiciliar Lei nº 721084 art 146B IV acrescentado pela Lei nº 1225810 De fato se aplicada isoladamente essa medida de recolhimento domiciliar no período noturno será de difícil senão impossível fiscalização Aplicada cumulativamente com a fiscalização eletrônica a verificação de seu cumprimento será facilitada conferindose maior eficácia à medida 7 SUSPENSÃO DO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO PÚBLICA OU DE ATIVIDADE DE NATUREZA ECONÔMICA OU FINANCEIRA Na esteira da Lei de Drogas que já previa a possibilidade de o juiz decretar o afastamento cautelar do funcionário público de suas atividades tratandose de condutas tipificadas nos arts 33 caput e 1º e 34 a 37 Lei nº 1134306 art 56 1º o Código de Processo Penal passa a prever dentre as medidas cautelares diversas da prisão a suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais Tratase de medida cautelar específica cuja utilização está voltada precipuamente a crimes praticados por funcionário público contra a administração pública vg peculato concussão corrupção passiva etc e crimes contra a ordem econômicofinanceira vg lavagem de capitais gestão temerária ou fraudulenta de instituição financeira Por função pública compreendese toda atividade desempenhada com o objetivo de consecução de finalidades próprias do Estado por meio daquele que exerce cargo emprego ou função pública nos termos do art 327 do Código Penal Exercem função pública todos aqueles que prestam serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração indireta aí incluídos os agentes políticos os servidores públicos assim como os particulares em colaboração com o Poder Público Noutro giro o conceito de atividade de natureza econômica ou financeira guarda relação com o tipo de delito investigado qual seja crimes contra a ordem econômicofinanceira os quais estão previstos nas seguintes leis a Lei nº 152151 crimes contra a economia popular b Lei nº 713483 crimes de aplicação ilegal de créditos financiamentos e incentivos fiscais c Lei nº 749286 crimes contra o sistema financeiro nacional d Lei nº 807890 crimes previstos no Código de Defesa do Consumidor e Lei nº 813790 crimes contra a ordem tributária econômica e contra as relações de consumo f Lei nº 817691 crimes contra a ordem econômica g Lei nº 927996 crimes em matéria de propriedade industrial h Lei nº 961398 crimes de lavagem de capitais A suspensão do exercício de atividade de natureza econômica ou financeira é plenamente compatível com os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa CF art 1º IV cc art 170 caput Afinal esta livre iniciativa não é absoluta e pode ser restringida em favor de outros bens jurídicos constitucionalmente tutelados Por isso o próprio Supremo já teve a oportunidade de asseverar que a livre iniciativa não pode ser invocada para afastar a regulamentação do mercado e as regras de proteção ao consumidor464 Logo considerando que a própria decretação da medida cautelar do art 319 VI está condicionada ao abuso da livre iniciativa no exercício de atividade econômicofinanceira não há falar em inconstitucionalidade da medida A medida cautelar do art 319 VI do CPP somente poderá recair sobre o agente que tiver se aproveitado de suas funções públicas ou de sua atividade de natureza econômica ou financeira para a prática do delito ou seja deve haver um nexo funcional entre a prática do delito e a atividade funcional desenvolvida pelo agente465 O periculum libertatis por seu turno deve se basear em fundamentação que demonstre que a manutenção do agente no exercício de tal função ou atividade servirá como estímulo para a reiteração delituosa Sob a lógica do menor sacrifício do direito afetado entendese que na medida em que o art 319 inciso VI do CPP autoriza a suspensão do exercício da função pública é perfeitamente possível que o juiz determine a suspensão de apenas parte da atividade rotineiramente desenvolvida pelo funcionário público Exemplificando da mesma forma que o juiz pode determinar a suspensão da função pública de um policial rodoviário investigado pela prática de sucessivos crimes de concussão em fiscalizações de trânsito também pode determinar que este se limite a cumprir expediente interno De uma leitura apressada do art 319 inciso VI do CPP pode parecer que essa medida só poderia ser decretada quando ela se mostrasse conveniente ou necessária para impedir a reiteração delituosa Não obstante parecenos que essa impressão não se confirma e que essa medida também pode ser decretada para outras finalidades cautelares desde que abrangidas pelo art 282 I do CPP Na verdade o que o art 319 visa ao estabelecer a finalidade da medida é apenas dar uma orientação ao magistrado no sentido da medida a ser adotada e também na aptidão dela para tal ou qual objetivo Porém isso não importa em restrição à possibilidade de o magistrado decretar a medida cautelar com o objetivo de neutralizar outros riscos desde que restritos àqueles indicados no art 282 I do CPP necessidade para aplicação da lei penal para a investigação ou a instrução criminal e nos casos expressamente previstos para evitar a prática de infrações penais Assim da mesma forma que a suspensão do exercício da função pode ser determinada para evitar novas práticas delituosas a medida também pode ser imposta para que o acusado não se utilize de suas funções para destruir provas pressionar testemunhas intimidar vítimas ou seja para obstruir a investigação de qualquer forma ou prejudicar a busca da verdade Portanto apesar de oart 319 VI fazer menção à suspensão apenas para evitar a prática de novas infrações é evidente que o agente também poderá ser suspenso para garantia da investigação ou instrução criminal466 Face a pobreza do teor do art 319 inciso VI do CPP tem surgido discussão na doutrina acerca da possibilidade de aplicação dessa medida cautelar no caso de funções públicas decorrentes de mandatos eletivos Há quem se posicione contrariamente já que como o CPP não estabelece o prazo máximo de sua duração essa medida poderia ser utilizada como um mecanismo para uma cassação de fato do mandato eletivo467 Sem embargo de opiniões em sentido contrário pensamos que a função pública a que se refere o art 319 inciso VI abrange toda e qualquer atividade exercida junto à Administração Pública seja em cargo público seja em mandatos eletivos De mais a mais se considerarmos que há precedentes do STJ e do Supremo admitindo inclusive a prisão preventiva de Governador de Estado seria de se estranhar que uma medida de tal porte pudesse ser utilizada negandose porém a possibilidade de suspensão da função pública a qual a depender do caso concreto pode revelarse igualmente eficaz para assegurar a eficácia do processo só que com grau de lesividade bem menor Logo se se admite a aplicação de medida mais gravosa prisão cautelar não há restrição para a aplicação de medidas menos gravosas468 A única ressalva à suspensão da função pública nos casos de mandatos eletivos fica por conta daquelas pessoas que possuem imunidade absoluta à prisão preventiva Logo se o Presidente da República não pode ser preso em hipótese alguma também não pode ser suspenso de suas atividades469 O ideal portanto é admitir a possibilidade de aplicação dessa medida cautelar a todos aqueles que podem ser presos vedandose sua aplicação apenas àqueles que possuem imunidade absoluta à prisão preventiva Assim apesar de promotores e juízes serem dotados de imunidade relativa já que só podem ser presos em flagrante de crime inafiançável é de se admitir a possibilidade de suspensão das funções porquanto se admite a decretação da prisão preventiva e temporária de tais autoridades Ademais a própria LC nº 3579 prevê que a depender da natureza ou gravidade da infração penal se se tornar aconselhável o recebimento de denúncia ou de queixa contra magistrado o Tribunal ou seu órgão especial poderá em decisão tomada pelo voto de dois terços de seus membros determinar o afastamento do cargo do magistrado denunciado art 29 Quanto à suspensão do exercício da função pública tem havido séria controvérsia acerca da possibilidade de ser determinada a suspensão da remuneração do servidor De um lado há quem entenda que a manutenção do pagamento do servidor suspenso de suas funções criaria uma situação de desigualdade ou injustiça em comparação com o funcionário que teve que trabalhar durante todo o mês para perceber sua remuneração A propósito o STJ já se pronunciou no seguinte sentido Não prestado o serviço pelo agente público a consequência legal é a perda da remuneração do dia em que esteve ausente salvo se houver motivo justificado E por induvidoso a ausência do agente público no serviço devido ao cumprimento de prisão preventiva não constitui motivação idônea a autorizar a manutenção do pagamento da remuneração Com efeito não há falar em hipóteses tais em força maior Isso porque em boa verdade é o próprio agente público que mediante sua conduta tida por criminosa deflagra o óbice ao cumprimento de sua parte na relação que mantém com a Administração Pública Por outras palavras não há falar em imprevisibilidade e inevitabilidade afastando por isso mesmo um dos elementos essenciais ao reconhecimento da alegada força maior A Lei nº 811290 em seu artigo 229 assegura à família do servidor ativo o auxílioreclusão à razão de dois terços da remuneração quando afastado por motivo de prisão preventiva A pretensão todavia há de ser deduzida pelos próprios beneficiários Em caso de absolvição o servidor terá direito à integralização da remuneração artigo 229 parágrafo 1º da Lei nº 811290470 A nosso ver tendo em conta o princípio da presunção de inocência pensamos que esse afastamento coativo das funções não pode implicar em desconto ou suspensão do subsídio Afinal o afastamento do funcionário não é voluntário mas sim resultado da aplicação de uma medida cautelar valendo lembrar que como efeito de uma possível condenação poderá haver inclusive a perda do cargo tal qual previsto no art 92 I do CP Analogicamente podese utilizar o quanto disposto no art 147 caput da Lei nº 811290 que prevê o afastamento cautelar do funcionário público no processo administrativo disciplinar porém sem prejuízo da remuneração Nesse contexto em Recurso extraordinário no qual se discutia a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impunha a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime funcional art 2º da Lei nº 236461 que deu nova redação à Lei nº 86952 o Plenário do Supremo afirmou por unanimidade que o preceito implica flagrante violação aos princípios da presunção de inocência e da irredutibilidade de vencimentos CF art 5º LVII e art 37 XV respectivamente Isso porque a se admitir a redução da remuneração dos servidores em tais hipóteses estarseia validando verdadeira antecipação de pena sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal e antes mesmo de qualquer condenação nada importando que haja previsão de devolução das diferenças em caso de absolvição471 Superada essa análise quanto à impossibilidade de suspensão da remuneração é bom lembrar que caso o indivíduo seja absolvido em primeira instância deve o magistrado afastar a medida cautelar retornando o servidor ao exercício normal de suas funções E isso por força de uma interpretação analógica com o disposto no art 386 parágrafo único inciso II do CPP que prevê que na sentença absolutória o juiz ordenará a cessação das medidas cautelares provisoriamente aplicadas De outro lado se o agente for condenado prevê o art 92 inciso I alínea a do Código Penal que um dos efeitos da condenação é exatamente a perda de cargo função pública ou mandato eletivo quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública efeito este que só poderá incidir após o trânsito em julgado da sentença condenatória 8 INTERNAÇÃO PROVISÓRIA Em sua redação original o art 80 do Código Penal dispunha que durante o processo o juiz podia submeter os inimputáveis e os ébrios habituais ou toxicômanos às medidas de segurança que lhes fossem aplicáveis Essa aplicação provisória da medida de segurança era referendada pelo art 378 do Código de Processo Penal Com as mudanças produzidas pela reforma da Parte Geral do Código Penal pela Lei nº 720984 aí incluída a revogação do art 80 do CP doutrina e jurisprudência concluíram que o art 378 do CPP também fora revogado já que ambos tratavam da mesma matéria De modo semelhante em virtude da exclusão das denominadas penas acessórias dentre as quais se encontrava a interdição de direitos os dispositivos do CPP que versavam sobre a matéria arts 373 a 380 também foram tacitamente revogados porquanto lei posterior tratou da matéria de forma diferente Ademais essas modalidades de interdições temporárias de direitos e as medidas de segurança provisórias previstas até então no CPP não haviam sido recepcionadas pela Constituição Federal mormente diante do princípio da presunção de inocência Portanto apesar de o art 152 1º do CPP dispor que o juiz poderá na hipótese de doença mental superveniente à infração penal ordenar a internação do acusado em manicômio judiciário ou em outro estabelecimento adequado estabelecendo verdadeira imposição automática da internação quando verificada a presença de doença mental sempre se entendeu que esse dispositivo não fora recepcionado pela Constituição Federal por estabelecer indevida antecipação do resultado final da ação penal condenatória em flagrante violação ao princípio da presunção de não culpabilidade Com efeito à semelhança do que ocorre com a pena privativa de liberdade aplicada aos imputáveis também não se pode admitir a execução provisória de medida de segurança que também é uma espécie de sanção penal cujo cumprimento está condicionado pois ao trânsito em julgado de sentença absolutória imprópria472 Apesar de não ser possível que a internação provisória fosse decretada como efeito automático da constatação da inimputabilidade do acusado entendiase possível que presentes os pressupostos da prisão preventiva e comprovada a periculosidade do agente fosse decretada sua prisão preventiva a ser cumprida em hospital de custódia473 Essa possibilidade de internação do acusado em Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico era referendada pela interpretação sistemática do art 108 e do art 2º parágrafo único da Lei de Execução Penal O art 108 estabelece que o condenado a quem sobrevier doença mental será internado em Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico Por sua vez o art 2º parágrafo único da LEP permite a aplicação do dispositivo ao preso provisório ao prever que esta lei aplicarseá igualmente ao preso provisório e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária Portanto a despeito do art 172 da LEP dizer que ninguém será internado em Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico ou submetido a tratamento ambulatorial para cumprimento de medida de segurança sem a guia expedida pela autoridade judiciária depreendese que a exigência de guia expedida pela autoridade judicial ocorre apenas para o cumprimento de medida de segurança e não para a internação provisória de acusado submetido a prisão preventiva Com a entrada em vigor da Lei nº 1240311 o art 319 inciso VII do CPP passa a prever dentre as medidas cautelares diversas da prisão a internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça quando os peritos concluírem ser inimputável ou semiimputável art 26 do Código Penal e houver risco de reiteração Como se percebe a internação provisória somente será aplicável ao inimputável ou semi imputável nas hipóteses de fatos típicos e ilícitos cometidos com violência ou grave ameaça quando houver risco de reiteração o que demonstra que essa medida deve ser aplicada com a finalidade de proteção da sociedade contra a possível prática de crimes graves O dispositivo não estabelece distinção entre quem já era inimputável ou semiimputável à época do crime CP art 26 caput e parágrafo único e aquele cuja doença mental sobreveio à infração Logo a medida pode ser aplicada em ambas as hipóteses jamais como medida de segurança provisória mas sim como instrumento de natureza cautelar destinado à tutela da garantia da ordem pública para evitar a prática de novas infrações penais com violência ou grave ameaça Como toda e qualquer medida cautelar essa internação provisória também está condicionada à presença do fumus comissi delicti prova da materialidade e indícios de autoria e do periculum libertatis Este pode restar caracterizado pela necessidade da medida para a garantia da ordem pública ou seja pela necessidade de adoção da medida para evitar a prática de novas infrações penais com violência ou grave ameaça CPP art 282 I cc art 319 VII Há quem entenda que em fiel observância ao princípio da proporcionalidade além de se tratar de crime cometido com violência ou grave ameaça a internação provisória só deve ser imposta quando houver o prognóstico de ao final do processo ser aplicável a medida de segurança detentiva ou seja de internação Assim caso a medida mais adequada a ser aplicada ao final do processo seja a de tratamento ambulatorial deve ser evitada a imposição da medida cautelar de internação provisória474 De acordo com o art 319 VII do CPP a aplicação dessa medida cautelar está condicionada à conclusão dos peritos no sentido de ser o acusado inimputável ou semiimputável CP art 26 Há necessidade portanto de prévio incidente de insanidade mental cuja realização só pode ser determinada pela autoridade judiciária jamais pela autoridade policial CPP art 149 No entanto embora a regra seja a existência de prévio laudo de exame de insanidade mental não se pode concluir que referido exame funcione como condição sine qua non para a imposição da medida Como há excessiva demora para a elaboração desse laudo e tendo em conta que essa medida também pode ser aplicada aos inimputáveis e semiimputáveis cuja doença mental sobreveio à infração podem ser utilizadas outras provas do estado mental do acusado pelo menos enquanto não é concluído o exame de insanidade mental Nessa linha como destaca Nucci apesar de se exigir a conclusão pericial de inimputabilidade ou semiimputabilidade para a adoção da medida conforme o caso deve o juiz valerse de seu poder geral de cautela determinando a internação provisória antes mesmo do laudo ficar pronto pois é incabível manterse em cárcere comum o doente mental que exiba nítidos sinais de sua enfermidade475 O art 319 inciso VII do CPP faz menção à conclusão dos peritos no sentido da inimputabilidade ou semiimputabilidade do acusado Apesar de o dispositivo usar a palavra peritos no plural isso não significa que o exame tenha que ser feito por dois peritos Na verdade tal dispositivo deve ser lido à luz do art 159 caput do CPP que prevê que os exames de corpo de delito e outras periciais devem ser feitos apenas por 1 um perito salvo na hipótese de falta de perito oficial em que o exame será realizado por 2 duas pessoas idôneas A internação provisória deve ser cumprida em estabelecimento hospitalar adequado ou seja em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico nos termos do art 96 I do Código Penal De acordo com o art 99 da LEP o acusado inimputável ou semiimputável deve ficar no Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico Caso não haja referido hospital deve ser mantido em outro estabelecimento adequado Na hipótese de não haver vaga em estabelecimento público ou em estabelecimento adequado caso o acusado esteja enquadrado no art 318 II do CPP encontrandose extremamente debilitado por motivo de doença grave é possível que a internação provisória seja substituída por uma prisão domiciliar a ser aplicada cumulativamente com tratamento ambulatorial Todavia é certo que haverá situações em que a prisão domiciliar será insuficiente para impedir a reiteração delituosa Nesses casos indagase o que fazer O STJ tem precedentes no sentido de que caracteriza constrangimento ilegal manter o acusado em presídio comum em razão da falta de hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou outro estabelecimento adequado devendo diante de sua ausência submeterse a tratamento ambulatorial Não obstante considerando que a internação provisória do art 319 VII está voltada para impedir a reiteração delituosa de crimes praticados com violência ou grave ameaça seria de todo temerário colocar em liberdade agente inimputável que possa voltar a cometer delitos de tal natureza Não por outro motivo em caso concreto envolvendo a prática de atentado violento ao pudor com violência presumida concluiu o STJ que não obstante houvesse falta de vagas em estabelecimento adequado não seria possível a concessão simples de liberdade ao acusado inimputável em razão de sua periculosidade Portanto a única solução que se pode aventar para situações de notória periculosidade de agente inimputável seja determinar sua permanência em ala hospitalar do estabelecimento prisional com tratamento adequado pelo menos até que seja encontrada vaga em local adequado476 Além da finalidade precípua inerente a essa medida no sentido de se evitar a reiteração delituosa de crimes praticados com violência ou grave ameaça a internação provisória também visa à recuperação do agente já que este será colocado à disposição médica Esse tratamento visará como finalidade permanente a reinserção social do paciente em seu meio e será estruturado de forma a oferecer assistência integral à pessoa portadora de transtornos mentais incluindo serviços médicos de assistência social psicológicos ocupacionais de lazer e outros vide Lei nº 1021601 que dispõe sobre a proteção e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais e redireciona o modelo assistencial em saúde mental A este indivíduo internado provisoriamente portador de transtorno mental são assegurados os seguintes direitos ter acesso ao melhor tratamento do sistema de saúde consentâneo às suas necessidades ser tratado com humanidade e respeito e no interesse exclusivo de beneficiar sua saúde visando alcançar sua recuperação pela inserção na família no trabalho e na comunidade ser protegido contra qualquer forma de abuso e exploração ter livre acesso aos meios de comunicação disponíveis receber o maior número de informações a respeito de sua doença e de seu tratamento ser tratado em ambiente terapêutico pelos meios menos invasivos possíveis Por acarretar restrição da liberdade de locomoção o lapso temporal em que o acusado inimputável ou semiimputável ficar submetido à internação provisória deve ser levado em consideração para fins de detração penal seja no tocante à eventual quantum de pena privativa de liberdade quando houver recuperação das faculdades mentais daquele cuja doença mental sobreveio à infração seja quanto ao prazo mínimo de aplicação da medida de segurança 9 FIANÇA A liberdade provisória sem fiança e com fiança sempre foi tratada pelo ordenamento jurídico pátrio como espécie de medida de contracautela funcionando como substitutivo da prisão em flagrante Ou seja nosso sistema nunca admitiu que alguém fosse submetido ao regime de liberdade provisória com ou sem fiança sem que estivesse previamente preso em flagrante No entanto a partir da vigência da Lei nº 1240311 a fiança também passou a funcionar como medida cautelar autônoma que pode ser imposta isolada ou cumulativamente nas infrações que a admitem para assegurar o comparecimento a atos do processo evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial CPP art 319 VIII Na mesma linha segundo o art 319 4º a fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI podendo ser cumulada com outras medidas cautelares Evidentemente essa aplicação da fiança cumulativamente com outras medidas cautelares somente será possível se entre elas houver compatibilidade lógica Logo não se afigura viável a cumulação da fiança com a prisão preventiva com a prisão temporária com a prisão domiciliar e com a internação provisória do inimputável já que tais medidas já acarretam restrição completa à liberdade de locomoção do agente Portanto verificada a necessidade da medida para a aplicação da lei penal para a investigação ou a instrução criminal e nos casos expressamente previstos para evitar a prática de infrações penais ao invés de decretar a prisão preventiva poderá o juiz optar por impor ao acusado o recolhimento de fiança isolada ou cumulativamente com outras medidas cautelares desde que verifique que sua adoção se revela igualmente eficaz e suficiente para o fim desejado pela providência cautelar porém com menor sacrifício à liberdade do acusado477 10 MONITORAÇÃO ELETRÔNICA Consiste no uso de dispositivo não ostensivo de monitoramento eletrônico geralmente afixado ao corpo da pessoa a fim de que se saiba permanentemente à distância e com respeito à dignidade da pessoa humana a localização geográfica do agente de modo a permitir o controle judicial de seus atos fora do cárcere O monitoramento eletrônico surgiu na década de 60 porém passou a ser utilizado principalmente a partir dos anos 80 quando sua utilização se popularizou nos Estados Unidos e em alguns países da Europa notadamente na Inglaterra No Brasil após alguns Estados da Federação regulamentarem o assunto por meio de legislação estadual vg Lei Paulista nº 1290608 de duvidosa constitucionalidade já que leis estaduais não podem cuidar de execução penal nos termos dos arts 22 inciso I e 24 inciso I da Constituição Federal o monitoramento eletrônico foi finalmente introduzido por meio da Lei nº 12258 de 15 de junho de 2010 que institui o monitoramento eletrônico apenas no âmbito da execução penal alterando dispositivos da Lei de Execução Penal O Projeto de Lei do qual se originou a Lei nº 1225810 possuía contornos mais amplos e objetivava permitir o monitoramento também em relação aos condenados submetidos ao regime aberto penas restritivas de direito livramento condicional e suspensão condicional da pena Porém em virtude dos vetos sofridos a referida Lei passou a permitir a monitoração eletrônica apenas em relação àqueles beneficiados com saídas temporárias no regime semiaberto LEP arts 122 a 125 cc art 146B II e aos que estiverem em prisão domiciliar LEP art 117 cc art 146B IV disciplinando o chamado monitoramentosanção Esse sistema introduzido na LEP é conhecido como backdoor pois visa utilizar o monitoramento eletrônico para retirar antecipadamente do sistema carcerário aquelas pessoas presas que possuam condições de terminar o cumprimento da pena fora do cárcere Buscase assim diminuir o tempo de cumprimento da pena na prisão Com a entrada em vigor da Lei nº 1240311 a utilização do monitoramento eletrônico deixa de ser uma exclusividade da execução penal e passa a ser possível também como medida cautelar autônoma e substitutiva da prisão CPP art 319 IX Adotase a partir de agora o sistema do monitoramento eletrônico chamado frontdoor isto é tal tecnologia passa a ser utilizada de modo a se evitar o ingresso do agente na prisão Tratase portanto de uma medida alternativa à prisão que visa evitar o contato do agente com o cárcere478 Destarte seja no curso das investigações seja durante o processo criminal verificando a necessidade da medida para aplicação da lei penal para a investigação ou instrução criminal e nos casos expressamente previstos para evitar a prática de infrações penais poderá o magistrado determinar a utilização do monitoramento eletrônico isolada ou cumulativamente com outra medida cautelar diversa da prisão Há quem entenda que antes do advento de uma lei disciplinando todos os aspectos necessários para o funcionamento e controle da monitoração eletrônica não será possível sua aplicação Tem prevalecido porém o entendimento de que o monitoramento pode e deve ser aplicado de imediato sobretudo porque sua utilização já foi objeto de regulamentação pelo Decreto nº 762711 cujo art 2º conceitua a monitoração eletrônica como a vigilância telemática posicional à distância de pessoas presas sob medida cautelar ou condenadas por sentença transitada em julgado executada por meios técnicos que permitam indicar a sua localização Como forma de acompanhamento e a depender da tecnologia disponível o monitoramento eletrônico pode ser utilizado pelo juiz com a imposição de zonas de inclusão e exclusão isto é locais em que o monitorado poderádeverá permanecer zonas de inclusão ou lugares onde não pode comparecer ou frequentar zonas de exclusão Assim o monitoramento eletrônico pode ser utilizado para a obtenção de 3 três finalidades a Detenção o monitoramento tem como objetivo manter o indivíduo em lugar predeterminado normalmente em sua própria residência b Restrição o monitoramento é usado para garantir que o indivíduo não frequente certos lugares ou para que não se aproxime de determinadas pessoas em regra testemunhas vítimas e coautores c Vigilância o monitoramento é usado para que se mantenha vigilância contínua sobre o agente sem restrição de sua movimentação Visando atingir essas finalidades podem ser usadas as seguintes tecnologias a Sistemas passivos o monitorado é periodicamente acionado pela central de monitoramento por meio de telefone ou pager para garantir que ele se encontra onde deveria estar sendo sua identificação feita por meio de senhas ou biometria como impressão digital mapeamento da íris ou reconhecimento de voz Esse sistema não permite que o acusado tenha grande mobilidade mas pode ser aplicado para verificar o cumprimento do recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga ou prisão domiciliar b Sistemas ativos o dispositivo instalado em local determinado vg casa transmite o sinal para uma central de monitoramento Nesse caso se o monitorado se afastar do local determinado acima da distância determinada a central é imediatamente acionada c Sistema de Posicionamento Global GPS por conta de seus três componentes satélites estações de terra conectadas em rede e dispositivos móveis braceletes ou tornozeleiras eletrônicas essa tecnologia elimina a necessidade de dispositivos instalados em locais predeterminados sendo utilizada como instrumento de detenção restrição ou vigilância Pode ser usado de forma ativa permitindo a localização do usuário em tempo real ou na forma passiva hipótese em que o dispositivo é capaz de registrar toda a movimentação do monitorado ao longo do dia sendo tais dados transmitidos a uma central que gera um relatório diário Sua utilização também permite que se saiba se o acusado se distanciou de local onde deveria permanecer zona de inclusão ou se adentrou em local que não devia frequentar zona de exclusão Na medida em que o monitoramento eletrônico é capaz de fornecer informações acerca da localização da pessoa sua utilização pode ser feita com o objetivo de atingir duas finalidades a medida cautelar em si isoladamente aplicada nessa hipótese o objetivo precípuo do monitoramento será o de evitar a fuga do agente Nesse caso a medida deve ser utilizada com extrema cautela e de maneira excepcional porquanto é plenamente possível o rompimento do dispositivo eletrônico a qualquer momento Daí a importância de se verificar a efetiva possibilidade de se realizar a prisão do agente antes que sua intenção de fuga seja concretizada b medida cautelar auxiliar de outra medida diversa da prisão aplicada cumulativamente com esta art 282 1º do CPP é certo que várias medidas cautelares diversas da prisão são de difícil fiscalização É o que ocorre a título de exemplo com a proibição de ausentarse da comarca Nesses casos o monitoramento eletrônico pode se revelar extremamente útil porquanto será capaz de auxiliar na identificação do espaço geográfico onde o acusado se encontra permitindo a fiscalização da medida Nesse sentido sua aplicação cumulativa é compatível com a prisão domiciliar e com as medidas do art 319 incisos II proibição de acesso ou frequência a determinados lugares III proibição de manter contato com pessoa determinada ou obrigação de permanecer distante dela IV proibição de ausentarse da comarca e V recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga Nada diz o art 319 inciso IX do CPP acerca da necessidade de consentimento do acusado para fins de aplicação da medida cautelar do monitoramento eletrônico No entanto é evidente que o consentimento do agente está implícito na utilização dessa medida daí por que o monitoramento não deve ser imposto diante de eventual recusa expressa por parte do acusado Afinal a aplicação dessa medida pressupõe que o acusado observe os deveres que lhe serão impostos fora do cárcere zonas de inclusão eou exclusão Ademais caso não concorde com a utilização do dispositivo eletrônico basta que o acusado rompa o dispositivo eletrônico tão logo implantado dando ensejo à cassação do benefício Portanto a despeito do silêncio da lei parecenos que diante de manifestação em sentido contrário do acusado a medida não deve ser implementada Tal qual ocorreu em relação às demais medidas cautelares do art 319 do CPP o legislador silenciou acerca de mecanismos de controle e fiscalização do monitoramento eletrônico Sem embargo desse silêncio é certo que com a utilização da tecnologia do sistema de posicionamento global GPS é possível que a autoridade judiciária monitore os locais e horários onde o condenado deva estar ou permanecer aferindo em tempo real a observância ou não das condições impostas Ademais pensamos ser possível a aplicação subsidiária do quanto disposto no art 146C da LEP que cuida da monitoração eletrônica nas hipóteses de saída temporária479 no regime semiaberto e na prisão domiciliar Segundo esse dispositivo o condenado será instruído acerca dos cuidados que deverá adotar com o equipamento eletrônico e dos seguintes deveres I receber visitas do servidor responsável pela monitoração eletrônica responder aos seus contatos e cumprir suas orientações II absterse de remover de violar de modificar de danificar de qualquer forma o dispositivo de monitoração eletrônica ou de permitir que outrem o faça Deve ser determinada ademais a imediata comunicação à polícia de eventual rompimento do dispositivo de monitoração eletrônica a fim de que consiga recapturar o agente Para tanto é recomendável que seja feita uma audiência de advertência à qual estarão presentes o juiz o órgão do Ministério Público o defensor e o investigado ou acusado oportunidade em que este será cientificado de seus deveres e das consequências do descumprimento da medida notadamente quanto à possibilidade de decretação de sua prisão preventiva Certamente haverá questionamentos quanto à constitucionalidade da utilização do monitoramento eletrônico como medida cautelar autônoma e substitutiva da prisão cautelar Haverá quem diga que sua utilização é extremamente dispendiosa com alto custo orçamentário Haverá quem diga que como a ocultação do dispositivo eletrônico é complicada sobretudo para pessoas de baixa renda em locais com temperatura elevada sua utilização sujeitará o agente a um constrangimento perante a sociedade violando sua intimidade e o próprio princípio da presunção de não culpabilidade Com a devida vênia tais argumentos não merecem acolhida Se é verdade que a utilização do monitoramento eletrônico é extremamente dispendiosa para o Estado também é verdade que seu emprego acaba sendo compensado pelas inúmeras vantagens que ele traz Tratase de dispositivo eletrônico não ostensivo ou seja deve ser assegurada a discrição dos aparelhos a serem utilizados braceletes ou tornozeleiras eletrônicas evitandose que o agente sofra qualquer tipo de estigmatização perante a sociedade A propósito a evolução tecnológica tem permitido a diminuição desses dispositivos eletrônicos permitindo que fiquem ocultos ou até mesmo imperceptíveis assemelhandose a acessórios geralmente utilizados pelas pessoas como um relógio por exemplo Aliás consoante disposto no art 5º do Decreto nº 762711 o equipamento de monitoração eletrônica deverá ser utilizado de modo a respeitar a integridade física moral e social da pessoa monitorada De mais a mais ao contrário do que ocorre com o monitoramento eletrônico previsto na Lei de Execução Penal cabível apenas em relação àqueles beneficiados com saídas temporárias no regime semiaberto e aos que estiverem em prisão domiciliar ou seja representando um plus no controle de pessoas que já foram condenadas a previsão do monitoramento eletrônico no art 319 IX do CPP se apresenta como alternativa à privação da liberdade de locomoção tendente a reduzir a superpopulação prisional A utilização do monitoramento eletrônico é capaz de a um só tempo diminuir a massa carcerária o que inevitavelmente proporcionará a melhora das condições daqueles que permanecerem encarcerados mas também de facilitar a reintegração do agente sem a perda da capacidade de vigilância do Estado sobre os presos permitindo que este possa trabalhar manter seus vínculos familiares assim como a participação em cursos e atividades educativas Com a necessária discrição a fim de que não haja nenhum tipo de estigmatização pela sociedade o monitorado terá condições de circular com relativa liberdade exercendo suas atividades regulares ao mesmo tempo em que o Estado mantém sua vigilância e a possibilidade de recaptura no caso de eventual tentativa de fuga Enfim diante das mazelas do sistema carcerário verdadeira fábrica de reincidência que não protege a integridade física e moral do preso sujeitandoo a uma série de sevícias sexuais à transmissão de doenças como aids e tuberculose qualquer instrumento que venha a servir como substitutivo do encarceramento cautelar deve ser acolhido pelo sistema480 11 MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL DIVERSAS DA PRISÃO PREVISTAS NA LEGISLAÇÃO ESPECIAL Apesar da pobreza do Código de Processo Penal em relação às medidas cautelares de natureza pessoal antes da entrada em vigor da Lei nº 1240311 a legislação extravagante já se apresentava mais rica em alternativas dadas ao magistrado para salvaguardar a eficácia do processo criminal sem ter que recorrer à medida extrema da prisão cautelar Em virtude do princípio da especialidade tais medidas continuam plenamente válidas E isso sem prejuízo da aplicação das medidas cautelares recentemente introduzidas no CPP pela Lei nº 1240311 nos termos do art 1º parágrafo único do CPP Um primeiro exemplo de medida cautelar de natureza pessoal distinta da prisão cautelar ou da liberdade provisória é o afastamento do Prefeito do cargo nos crimes de responsabilidade Em relação aos crimes comuns listados no art 1º do DecretoLei nº 20167 o art 2º inciso II do mesmo DecretoLei prevê a obrigatoriedade de o órgão fracionário do Tribunal de Justiça lembrese que Prefeitos por força da Constituição Federal são processados e julgados em regra pelo Tribunal de Justiça ex vi do art 29 inciso X da Carta Magna ao receber a denúncia manifestarse motivadamente sobre a prisão preventiva do acusado nos casos dos crimes previstos nos incisos I e II do art 1º e sobre o seu afastamento do exercício do cargo durante a instrução criminal nas hipóteses dos demais incisos do mesmo artigo Tratandose o afastamento do exercício do cargo de medida de natureza cautelar é evidente que só poderá ser decretada se presentes os pressupostos do fumus comissi delicti e do periculum in mora sob pena de evidente afronta ao princípio da presunção de inocência Outro exemplo de medida cautelar de natureza pessoal está previsto no art 294 do Código de Trânsito Brasileiro Lei nº 950397 Segundo o referido dispositivo em qualquer fase da investigação ou da ação penal havendo necessidade para a garantia da ordem pública poderá o juiz como medida cautelar de ofício ou a requerimento do Ministério Público ou ainda mediante representação da autoridade policial decretar em decisão motivada a suspensão da permissão ou da habilitação para dirigir veículo automotor ou a proibição de sua obtenção Como toda e qualquer medida cautelar a aplicação do art 294 do CTB também está condicionada à presença do fumus boni iuris e do periculum in mora O periculum in mora a que se refere o art 294 do CTB está relacionado única e exclusivamente à garantia da ordem pública a ser aqui compreendida como o cuidado de se evitar que o agente volte a praticar novos delitos de trânsito pondo em risco a segurança viária e a incolumidade pública em virtude de sua acentuada imprudência negligência ou imperícia Com base no art 294 do CTB em caso concreto atinente a homicídio na direção de veículo automotor concluiu o STJ que ausente a demonstração concreta da necessidade da segregação cautelar do paciente devese permitir que o acusado aguarde o julgamento em liberdade mediante o compromisso de comparecer a todos os atos do processo além da necessária entrega ao juízo da carteira de habilitação para dirigir veículos481 A fim de se preservar a homogeneidade da medida a aplicação desse dispositivo só poderá ocorrer nos casos em que o preceito secundário da conduta delituosa praticada pelo agente preveja a suspensão ou proibição de se obter a permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor como pena É o que acontece com os crimes do art 302 homicídio culposo na direção de veículo automotor art 303 lesões corporais culposas no trânsito art 306 embriaguez no trânsito art 307 violação da suspensão ou da proibição de se obter a permissão ou habilitação e art 308 racha no trânsito todos do Código de Trânsito Brasileiro Além das medidas cautelares previstas no DecretoLei nº 20167 e no Código de Trânsito Brasileiro não podemos nos esquecer das medidas protetivas de urgência introduzidas no ordenamento pátrio por força da Lei Maria da Penha Lei nº 1134006 De acordo com o art 22 da referida lei constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher nos termos desta Lei o juiz poderá aplicar de imediato ao agressor em conjunto ou separadamente as seguintes medidas protetivas de urgência entre outras I suspensão da posse ou restrição do porte de armas com comunicação ao órgão competente nos termos da Lei nº 1082603 I I afastamento do lar domicílio ou local de convivência com a ofendida III proibição de determinadas condutas entre as quais a aproximação da ofendida de seus familiares e das testemunhas fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor b contato com a ofendida seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação c frequentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida IV restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar V prestação de alimentos provisionais ou provisórios À exceção da medida protetiva prevista no art 22 inciso V referente à prestação de alimentos provisionais ou provisórios que tem caráter patrimonial as demais medidas previstas no art 22 da Lei nº 1134006 possuem nítida natureza cautelar pessoal pois relacionadas à pessoa do suposto agressor A título de exemplo no tocante à medida protetiva do art 22 inciso III alínea b da Lei nº 1134006 é bastante que comum que o autor da violência doméstica contra a mulher passe a incomodála por meio de ligações telefônicas prejudicandoa durante seu horário de trabalho eou descanso A fim de se evitar esse tipo de conduta pode o juiz impedir qualquer comunicação do agressor com a vítima482 Também merece especial atenção a medida cautelar de natureza pessoal prevista no art 56 1º da Lei de Drogas Lei nº 1134306 Tratandose de condutas tipificadas como infração do disposto nos arts 33 caput e 1º e 34 a 37 desta Lei o juiz ao receber a denúncia poderá decretar o afastamento cautelar do denunciado de suas atividades se for funcionário público comunicando ao órgão respectivo Referida medida cautelar cuja decretação está condicionada à presença do fumus boni iuris e do periculum in mora somente poderá recair sobre o funcionário público que tiver se aproveitado de suas funções para a prática de tráfico de drogas ou seja deve haver um nexo funcional entre a prática do delito e a atividade funcional desenvolvida pelo agente O periculum in mora por seu turno deve se basear em fundamentação que demonstre que a manutenção do agente no exercício da função pública servirá como estímulo para a reiteração delituosa483 Além dessas medidas cautelares a Lei Orgânica Nacional da Magistratura também prevê que quando pela natureza ou gravidade da infração penal se torne aconselhável o recebimento de denúncia ou de queixa contra magistrado o Tribunal ou seu órgão especial poderá em decisão tomada pelo voto de dois terços de seus membros determinar o afastamento do cargo do magistrado denunciado LC 3579 art 29 Acerca do referido dispositivo o Supremo considera tratarse de medida aconselhável de resguardo ao prestígio do cargo e à própria respeitabilidade do juiz Em tal hipótese não há falar em ofensa ao princípio da presunção de não culpabilidade CF art 5º LVII484 A Lei nº 842992 Lei que dispõe sobre os atos improbidade administrativa também prevê a possibilidade de afastamento cautelar do agente público do exercício do cargo emprego ou função quando a medida se fizer necessária à instrução processual art 20 parágrafo único Antes da entrada em vigor da Lei nº 1240311 os Tribunais Superiores entendiam que a aplicação dessa medida limitavase aos casos de improbidade administrativa não sendo viável sua adoção no seio do processo penal485 Com a entrada em vigor da referida Lei verificase que doravante será possível a adoção da medida cautelar da suspensão do exercício de função pública quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais CPP art 319 VI 12 PODER GERAL DE CAUTELA NO PROCESSO PENAL Ao tratar das medidas cautelares a legislação prevê várias providências cautelares que são definidas de forma expressa na lei São as medidas cautelares nominadas Todavia a despeito das diversas medidas cautelares previstas no ordenamento jurídico o legislador não é capaz de prever providências cautelares para toda a gama possível de situações fáticas Por esse motivo havendo concreta possibilidade de esvaziamento do exercício da função jurisdicional em virtude de situação de perigo que possa comprometer a eficácia e utilidade do processo principal deve o magistrado servirse de medidas cautelares atípicas ou inominadas as quais derivam do denominado poder geral de cautela do juiz previsto expressamente no art 798 do Código de Processo Civil art 297 do novo CPC O poder geral de cautela é um poder atribuído ao EstadoJuiz destinado a autorizar a concessão de medidas cautelares atípicas assim compreendidas as medidas cautelares que não estão descritas em lei toda vez que nenhuma medida cautelar típica se mostrar adequada para assegurar no caso concreto a efetividade do processo principal Esse poder geral de cautela deve ser exercido de forma complementar pois se destina a completar o sistema evitando que fiquem carentes de proteção situações para as quais não se previu qualquer medida cautelar típica Portanto havendo medida cautelar típica que se revele adequada ao caso concreto não poderá o juiz conceder medida cautelar atípica486 Se o poder geral de cautela é admitido e amplamente utilizado no processo civil sua aplicação no âmbito processual penal desperta certa controvérsia na doutrina De um lado parte da doutrina entende que no processo penal não existem medidas cautelares inominadas e tampouco possui o juiz criminal um poder geral de cautela Assim se tais medidas cautelares não estão previstas em lei não se pode permitir sua adoção a título de poder geral de cautela sob pena de evidente afronta ao princípio da legalidade em sua dimensão da taxatividade O princípio da legalidade vem expresso no art 5º inciso II da CF segundo o qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei Tendo em conta que o poder tende ao abuso e que este só é evitado ou ao menos dificultado quando o próprio Estado deve obediência à lei afigurase de notável importância o princípio da legalidade instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado487 Não por outro motivo a Constituição Federal condicionou o cerceamento da liberdade de locomoção ao princípio da reserva de lei De acordo com o art 5º inciso XI da Constituição Federal é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz podendo qualquer pessoa nos termos da lei nele entrar permanecer ou dele sair com seus bens Determinouse portanto que restrições à entrada e saída do país somente podem ser determinadas por lei A taxatividade é um fenômeno que exterioriza o princípio da legalidade desempenhando dupla função na regulamentação de situações que implicam afetação de direitos fundamentais e liberdades públicas a uma assegura que todos os direitos que a Constituição Federal confere aos cidadãos não sejam afetados por ingerências estatais não autorizadas por lei nulla coatio sine lege a duas que os juízes atuem adstritos ao império da lei Logo qualquer decisão judicial que esteja em condições de afetar a liberdade de locomoção deve estar balizada por limites impostos pelos legítimos representantes da soberania popular o que confere previsibilidade e segurança jurídica Portanto cabe unicamente à lei estabelecer de maneira clara as modalidades os pressupostos as finalidades o procedimento e a extensão do exercício de um poder Somente assim darseá segurança jurídica ao cidadão contra eventuais arbitrariedades cometidas em detrimento de sua liberdade de locomoção488 Em outras palavras segundo essa primeira corrente o Estado só pode agir consoante o ordenamento jurídico impetrante isto é per legem terrae Daí concluir Gomes Filho que no caso de limitação de liberdade é obrigatório expresso permissivo legal porquanto o princípio da legalidade dos delitos e das penas não cuida apenas do momento da cominação mas da legalidade de toda a repressão que coloca em jogo a liberdade da pessoa desde os momentos iniciais do processo até a execução da pena imposta489 Para tais doutrinadores admitir o emprego do poder geral de cautela do juiz previsto no art 798 do Código de Processo Civil art 297 do novo CPC também não é possível Funcionando o processo penal como instrumento limitador do poder punitivo estatal não se pode admitir a utilização de medidas cautelares atípicas sob pena de violação ao princípio do devido processo legal Qualquer restrição que se queira estabelecer à liberdade de locomoção deve obrigatoriamente constar de texto expresso de lei não sendo admitida pois indevida interpretação extensiva ou aplicação analógica de dispositivo legal previsto no Código de Processo Civil490 Em que pese tal entendimento parecenos que a legalidade na sua função de garantia impede que se imponha uma medida restritiva de direito fundamental mais gravosa que não tenha previsão legal Entretanto considerando sua função precípua de garantia de direitos fundamentais ela autoriza para cumprir tal função a alternatividade e a redutibilidade das medidas cautelares objetivando uma medida alternativa menos gravosa Ou seja ao fazer uso do poder geral de cautela no processo penal o juiz poderá ter uma alternativa não prevista em lei para se evitar uma desproporcional decretação da prisão cautelar que assim passa inclusive a ser uma opção de aplicação de hipótese cautelar mais benéfica ao acusado A título de exemplo suponhase que determinado auditor da Receita Federal com infração de seu dever funcional esteja facilitando a prática de contrabando ou descaminho CP art 318 As investigações em andamento demonstram que caso o agente permaneça em liberdade e no exercício de sua função irá continuar praticando tais delitos À primeira vista poderseia cogitar da possibilidade de decretação da prisão preventiva com base na garantia da ordem pública CPP art 312 Não obstante considerando que o delito em questão tem pena mínima de 3 três anos de reclusão a segregação cautelar do agente no curso das investigações e do processo poderia se apresentar como medida desproporcional haja vista ser possível que ao final do processo sua pena privativa de liberdade fosse convertida em penas restritivas de direitos Por que não se admitir então o afastamento provisório do servidor como medida adequada a resguardar a coletividade da reiteração da conduta delituosa É óbvio que hoje com a entrada em vigor da Lei nº 1240311 a medida cautelar típica da suspensão do exercício de função pública está expressamente prevista no art 319 VI do CPP do que se conclui que sua adoção não seria feita com base no poder geral de cautela Porém mesmo antes da vigência da referida lei já entendíamos que era possível a decretação do afastamento provisório do servidor de suas funções com base no poder geral de cautela Deveras em tal exemplo prender cautelarmente o funcionário público poderia representar afronta ao princípio da razoabilidade Por outro lado não afastálo de suas funções significaria a abdicação de tutela a um interesse processual que é o de garantir a ordem pública Daí a possibilidade de adoção do poder geral de cautela no processo penal a fim de se evitar a decretação de uma medida mais gravosa in casu a prisão cautelar o magistrado poderá se valer do poder geral de cautela para buscar alternativa menos gravosa que também seja idônea a assegurar a eficácia do processo penal491 Nessa linha segundo Nicolas GonzálesCuellar Serrano afigurase possível a adoção do poder geral de cautela desde que sejam observadas três condições a saber 1 idoneidade e menor lesividade da medida alternativa 2 cobertura legal suficiente da limitação dos direitos que a medida restrinja 3 exigência da infraestrutura necessária para sua aplicação492 A primeira condição já foi amplamente analisada quando abordamos o princípio da proporcionalidade versando sobre a adoção de medida que seja capaz de atingir o fim proposto e que não se mostre por um lado excessiva ou por outro insuficiente para a preservação do direito protegido pela providência cautelar A segunda condição demanda a previsão legal para o sacrifício de direito fundamental do indivíduo princípio da legalidade Referese à possibilidade de adoção de medidas não previstas em lei porém menos danosas em relação às normativamente positivadas Em síntese a medida alternativa menos gravosa assegura a consecução do fim cautelar mediante a restrição daqueles direitos que a medida excluída limita de forma excessiva Logo sendo certo que a medida mais danosa a prisão preventiva já se encontra prevista em lei a restrição do direito limitado pela medida alternativa dispõe de cobertura legal já que a lei autoriza a limitação em um volume maior que o finalmente ocasionado pelo meio substitutivo menos gravoso A terceira condição aponta para a existência de meios materiais e humanos a serem providos pelo Poder Público para a execução e fiscalização do cumprimento das medidas adotadas Portanto em virtude do princípio da proporcionalidade notadamente por força do subprincípio da necessidade quando cabível uma medida cautelar mais gravosa poderá o juiz impor medida cautelar alternativa mais branda não prevista no CPP caso tal medida também seja idônea a assegurar a eficácia do processo Com base no art 3º do CPP é cabível a aplicação subsidiária do poder geral de cautela previsto no art 798 do CPC art 297 do novo CPC sendo possível assim a alternatividade imposição de medida cautelar alternativa mais branda não prevista na lei processual penal e a flexibilidade ou redutibilidade imposição de medida cautelar mitigada com redução de aspectos da medida cautelar cabível para que fique mais branda das medidas cautelares pessoais do direito processual penal se a medida alternativa ou mitigada tem idoneidade equivalente493 Mesmo antes do advento da Lei nº 1240311 o Supremo Tribunal Federal já vinha admitindo a utilização do poder geral de cautela no processo penal com a consequente imposição de medidas cautelares inominadas tendentes a garantir a instrução criminal e também a aplicação da lei penal Na dicção da Ministra Ellen Gracie não há direito absoluto à liberdade de ir e vir CF art 5 XV e portanto existem situações em que se faz necessária a ponderação dos interesses em conflito na apreciação do caso concreto Desde que a medida adotada tenha natureza acautelatória não há falar em violação ao princípio constitucional da não culpabilidade Cuidase de medida adotada com base no poder geral de cautela perfeitamente inserido no Direito brasileiro CPC art 798 art 297 do novo CPC cc art 3º do CPP não havendo violação ao princípio da independência dos poderes CF art 2 tampouco malferimento à regra de competência privativa da União para legislar sobre direito processual CF art 22 I494 CAPÍTULO X DA LIBERDADE PROVISÓRIA 1 CONCEITO O direito à liberdade provisória tem fundamento constitucional no art 5º inciso LXVI segundo o qual ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança Como consectário lógico da regra de tratamento que deriva do princípio da presunção de inocência cuidase de verdadeiro direito subjetivo do cidadão preso frente ao Estado quando ausentes razões de cautela e não de um poder discricionário atribuído ao juiz que não pode impor uma prisão cautelar sem a necessária motivação judicial495 Antes do advento da Lei nº 1240311 a liberdade provisória com ou sem fiança funcionava apenas como uma medida de contracautela que substituía a prisão em flagrante nunca a preventiva e a temporária com as quais era incompatível se presentes determinados pressupostos e sob determinadas condições de manutenção da liberdade Funcionava pois tão somente como sucedâneo da prisão em flagrante Nessa hipótese em que a liberdade provisória funciona como medida de contracautela que ainda subsiste com o advento da Lei nº 1240311 CPP art 310 III o acusado posto em liberdade fica submetido a certas obrigações que o vinculam ao processo e ao juízo com o escopo de assegurar sua presença aos atos do processo sem a necessidade de que permaneça privado de sua liberdade Daí se dizer que é provisória pois a liberdade não é definitiva encontrandose sujeita a condições resolutórias que podem acarretar sua revogação Como anota Weber Martins Batista a liberdade vinculada do acusado denominase provisória portanto porque sujeitao a deveres que descumpridos podem acarretar sua prisão ou sua volta à prisão A medida não é provisória porque quem é colocado em liberdade ainda está sujeito a ser condenado e portanto a ser preso A provisoriedade se liga à situação durante o processo e não ao fim do mesmo496 Quando a liberdade provisória funciona como medida de contracautela substitutiva da prisão em flagrante é errado dizer que a revogação da liberdade provisória acarreta a restauração de anterior prisão em flagrante É evidente que o descumprimento das obrigações a que o agente ficou submetido acarretará a revogação da liberdade provisória Mas isso não significa dizer que haverá o necessário e obrigatório recolhimento à prisão Na verdade no caso de descumprimento das obrigações impostas cabe ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou se for o caso a decretação da prisão preventiva CPP art 282 4º Destarte descumprida a obrigação assumida pelo agente por ocasião da concessão da liberdade provisória não há falar em restauração de flagrante até mesmo porque o próprio art 310 inciso II do CPP demonstra que a finalidade cautelar do flagrante esgotase precisamente na sua função probatória Como se percebe antes das modificações produzidas pela Lei nº 1240311 nosso sistema processual não admitia submeter alguém ao regime de liberdade provisória sem que estivesse previamente preso em flagrante Ou seja se alguém estava em liberdade desde o início da persecução penal não poderia ser submetido ao regime de liberdade provisória que importa obrigações processuais pois esta demandava que o acusado tivesse sido preso em flagrante Não era correto então apontar a liberdade provisória como sucedâneo da prisão decorrente de pronúncia ou de prisão decorrente de sentença condenatória recorrível Em primeiro lugar porque como visto anteriormente tais prisões foram expressamente abolidas pela reforma processual de 2008 e pela Lei nº 1240311 A duas porque mesmo antes da vigência das Leis 1168908 e 1171908 quando o juiz deixava de decretar a prisão preventiva no momento da pronúncia ou da sentença condenatória não estava concedendo ao acusado liberdade provisória significava na verdade que não via no caso concreto hipótese que autorizava a decretação da prisão preventiva do indivíduo Destarte mesmo antes da vigência da Lei nº 1240311 não era possível apontarse a liberdade provisória como substitutivo da prisão decorrente de pronúncia ou de sentença condenatória recorrível Liberdade provisória então somente nos casos de prisão em flagrante Com a entrada em vigor da Lei nº 1240311 a liberdade provisória deixa de funcionar tão somente como medida de contracautela substitutiva da prisão em flagrante Isso porque apesar de o legislador não se valer dessa expressão no art 319 do CPP fica evidente que a liberdade provisória agora também pode ser adotada como providência cautelar autônoma com a imposição de uma ou mais das medidas cautelares diversas da prisão ali elencadas Vejase que tais medidas cautelares são alternativas à prisão podendo ser impostas mesmo se o acusado estiver em liberdade desde o início da persecução penal como condição para que assim permaneça Essa liberdade provisória aliás pode ser convertida em prisão preventiva ex vi do art 312 parágrafo único em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas ao acusado Tal modificação da natureza jurídica da liberdade provisória é confirmada pela própria colocação da fiança dentre as medidas cautelares diversas da prisão CPP art 319 VIII Isso confirma que doravante a fiança pode ser concedida independentemente de prévia prisão em flagrante enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória CPP art 334 quando o juiz verificar sua necessidade para assegurar o comparecimento a atos do processo evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial A nova redação do art 321 do CPP também comprova essa nova natureza emprestada à liberdade provisória Inserido que está no Capítulo VI Da liberdade provisória com ou sem fiança o art 321 prevê que o juiz deverá conceder liberdade provisória impondo se for o caso as medidas cautelares previstas no art 319 deste Código e observados os critérios constantes do art 282 deste Código quando considerar que tais medidas são suficientes para produzir o mesmo resultado que a prisão preventiva garantia de aplicação da lei penal tutela da investigação ou da instrução criminal e nos casos expressamente previstos para evitar a prática de infrações penais497 Em síntese por força das mudanças produzidas no CPP pela Lei nº 1240311 a liberdade provisória deixa de ser tratada apenas como medida de contracautela substitutiva apenas da prisão em flagrante e passa a ser dotada também de feição cautelar desempenhando o mesmo papel que é atribuído à prisão cautelar porém com menor grau de sacrifício da liberdade de locomoção do agente Sua aplicação pode se dar de duas formas498 a poderá o juiz tanto condicionar a manutenção da liberdade do acusado ao cumprimento de uma das medidas elencadas no art 319 sob pena de decretar a prisão preventiva quer originalmente art 311cc art 312 quer como sanção processual justificada pela verificada insuficiência da medida menos gravosa para proteção do interesse ameaçado decorrente do descumprimento da providência cautelar alternativa CPP art 282 4º b poderá o juiz substituir a situação de prisão em flagrante ou mesmo a prisão preventiva ou temporária por uma das medidas menos gravosas arroladas no art 319 que funcionarão como alternativas para obviar a providência extrema somente justificada ante a constatação de que essa medida seja igualmente eficaz e idônea para alcançar os mesmos fins porém com menor custo para a esfera de liberdade do indivíduo Diante dessa nova natureza jurídica emprestada à liberdade provisória especial atenção deve ser dispensada ao art 413 2º do CPP com redação dada pela Lei nº 1168908 segundo o qual por ocasião da pronúncia se o crime for afiançável o juiz arbitrará o valor da fiança para a concessão ou manutenção da liberdade provisória Antes do advento da Lei nº 1240311 a interpretação desse dispositivo gerava controvérsias De fato considerandose que a prisão não funciona como efeito automático da pronúncia e tendo em conta que à época a liberdade provisória era apenas uma medida de contracautela substitutiva da prisão em flagrante como se explicar que a fiança pudesse ser arbitrada por ocasião da pronúncia Na verdade o disposto no art 413 2º do CPP encontrava justificativa pois se entendia à época que a prisão em flagrante era modalidade autônoma de custódia cautelar podendo justificar de per si a manutenção do indivíduo no cárcere durante todo o curso do processo independentemente de sua conversão em prisão preventiva no momento da análise da homologação do auto de prisão em flagrante Assim como era possível que o acusado permanecesse preso durante todo o processo pelo fato de ter sido preso em flagrante sem que fosse obrigatória a análise da presença dos pressupostos que autorizam a preventiva compreendiase o dispositivo no art 413 2º do CPP como a possibilidade de se conceder liberdade provisória com fiança àquele que permanecia preso em flagrante até o momento da pronúncia em virtude do desaparecimento do periculum libertatis499 Com a entrada em vigor da Lei nº 1240311 dando nova redação ao art 310 do CPP essa possibilidade de alguém permanecer preso em flagrante durante todo o processo chega ao fim De fato o dispositivo deixa claro que ao receber o auto de prisão em flagrante o juiz deverá fundamentadamente I relaxar a prisão ilegal II converter a prisão em flagrante em preventiva quando presentes os requisitos constantes do art 312 deste Código e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão III conceder liberdade provisória com ou sem fiança Destarte ainda que a persecução penal em relação a crime doloso contra a vida tenha tido início a partir de prisão em flagrante a manutenção do agente no cárcere estará condicionada à demonstração da presença dos pressupostos que autorizam a preventiva ex vi do art 310 inciso II do CPP Isso no entanto não significa dizer que o art 413 2º do CPP tenha sido tacitamente revogado De modo algum Deveras apreendida a ideia de que por força da Lei nº 1240311 a liberdade provisória com ou sem fiança também passa a funcionar como medida cautelar autônoma independentemente de prévia prisão em flagrante é fácil deduzir que por ocasião da pronúncia é perfeitamente possível que o magistrado arbitre determinado valor para a concessão ou manutenção da liberdade provisória de modo a assegurar o comparecimento do agente aos demais atos do processo evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial CPP art 319 VIII Em outras palavras ao proferir a decisão de pronúncia é perfeitamente possível o arbitramento da fiança seja como substitutivo de anterior prisão preventiva seja como medida cautelar autônoma para aquele que estava em liberdade plena quando o juiz entender que referida medida cautelar diversa da prisão é necessária e suficiente para produzir o mesmo resultado que o cárcere ad custodiam porém com menor sacrifício à liberdade de locomoção do agente 2 DISTINÇÃO ENTRE RELAXAMENTO DA PRISÃO LIBERDADE PROVISÓRIA E REVOGAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR Não se pode confundir relaxamento da prisão com liberdade provisória nem tampouco com revogação da prisão cautelar 1 O relaxamento da prisão está previsto no art 5º inciso LXV da Constituição Federal a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária500 2 A revogação da prisão cautelar ocorre quando não mais subsistem os motivos que legitimaram a segregação CPP art 282 5º cc art 316501 Somente podem ser objeto de revogação a prisão temporária e a prisão preventiva ou seja aquelas prisões que só podem ser decretadas pela autoridade judiciária Não há falar em revogação da prisão em flagrante na medida em que esta espécie de prisão independe de prévia autorização judicial Em relação a esta somente é possível o relaxamento da prisão e a concessão da liberdade provisória A competência para revogar a prisão preventiva recai originariamente sobre o órgão jurisdicional que decretou referida medida cautelar Destarte mesmo que um determinado Tribunal tenha atuado em sede recursal ao apreciar um habeas corpus impetrado contra a decretação da prisão cautelar caberá ao magistrado de primeiro grau decidir inicialmente acerca do pedido de revogação da prisão preventiva decretada sob pena de supressão de instância Cabe a ele assim levar em consideração a subsistência ou não dos motivos que autorizaram a decretação da prisão cautelar Caso esse magistrado conclua pela necessidade de manutenção da prisão preventiva aí sim será considerado autoridade coatora para fins de impetração de habeas corpus 3 A liberdade provisória está prevista no art 5º inciso LXVI da Carta Magna Com as mudanças produzidas pela Lei nº 1240311 a liberdade provisória continua funcionando como substitutivo da prisão em flagrante logo como medida de contracautela É nesse sentido aliás que o art 310 inciso III do CPP prevê que verificada a legalidade da prisão em flagrante e a ausência dos pressupostos que autorizam a prisão preventiva deverá o juiz conceder ao agente liberdade provisória com ou sem fiança Porém conquanto o legislador não tenha se utilizado da expressão liberdade provisória no art 319 do CPP fica evidente que esse instituto agora também pode ser adotado como providência cautelar autônoma com a imposição de uma ou mais das medidas cautelares diversas da prisão ali elencadas Vejase que tais medidas cautelares são alternativas à prisão podendo ser impostas mesmo se o acusado estiver em liberdade desde o início da persecução penal como condição para que assim permaneça Essa liberdade provisória aliás pode ser convertida em prisão preventiva ex vi do art 312 parágrafo único em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas ao acusado 21 Quadro comparativo entre relaxamento da prisão revogação da prisão cautelar e liberdade provisória Relaxamento da prisão Revogação da prisão cautelar Liberdade provisória Incide nas hipóteses de prisão ilegal Incide nas hipóteses de prisão legal Incide nas hipóteses de prisão legal Cabível em face de toda e qualquer espécie de prisão desde que ilegal Cabível em face da prisão temporária e da prisão preventiva Por força da Lei nº 1240311 passou a ser cabível em face de qualquer prisão Não se trata de medida cautelar mas sim de medida de urgência baseada no poder de polícia da autoridade judiciária Não se trata de medida cautelar mas sim de medida de urgência baseada no poder de polícia da autoridade judiciária Tratase de medida de contracautela em que se subroga o carcer ad custodiam decorrente da prisão cautelar CPP art 310 III cc art 321 e também de medida cautelar autônoma que pode ser aplicada com a imposição de uma ou mais das medidas cautelares diversas da prisão CPP art 321 Acarreta a restituição de liberdade plena Todavia na hipótese do relaxamento da prisão em flagrante presentes o fumus comissi delicti e o periculum libertatis é possível a imposição de medidas cautelares inclusive a própria prisão preventiva ou temporária Acarreta a restituição de liberdade plena Todavia presentes o fumus comissi delicti e o periculum libertatis é possível a imposição de medidas cautelares diversas da prisão Acarreta a restituição da liberdade com vinculação Cabível em relação a todo e qualquer delito Cabível em relação a todo e qualquer delito Há dispositivos legais de duvidosa constitucionalidade que vedam a liberdade provisória com ou sem fiança em relação a alguns delitos o que todavia não impede a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão Só pode ser decretado pela autoridade judiciária competente A competência para revogar a prisão recai originariamente sobre o órgão jurisdicional que decretou a medida cautelar A liberdade provisória pode ser concedida tanto pela autoridade policial CPP art 322 como pela autoridade judiciária Como será visto com mais detalhes abaixo para que se possa falar em liberdade provisória é indispensável que o agente fique sujeito ao cumprimento de certas condições Logo as hipóteses em que o agente se livrava solto CPP antiga redação do art 321 não eram consideradas propriamente uma espécie de liberdade provisória pois nesse caso não havia qualquer espécie de vinculação ao processo e ao juízo Como visto acima há doutrinadores que entendem que é cabível o relaxamento da prisão pela autoridade policial Assim interpretandose a contrario sensu o art 304 1º do CPP quando não resultar fundada suspeita contra o conduzido poderá a autoridade policial determinar o relaxamento da prisão em flagrante Dispositivo semelhante é encontrado no arts 246 e 247 2º do CPPM 3 ESPÉCIES DE LIBERDADE PROVISÓRIA Com as mudanças produzidas no Código de Processo Penal pela Lei nº 1240311 afigurase possível a seguinte classificação quanto às espécies de liberdade provisória a quanto à fiança a1 liberdade provisória sem fiança CPP art 310 parágrafo único e art 350 a2 liberdade provisória com fiança CPP arts 322 a 349 b quanto à possibilidade de concessão b1 liberdade provisória obrigatória b2 liberdade provisória proibida c quanto à sujeição ao cumprimento de obrigações c1 liberdade provisória com vinculação c2 liberdade provisória sem vinculação 4 LIBERDADE PROVISÓRIA SEM FIANÇA 41 Revogada liberdade provisória sem fiança nas hipóteses em que o conduzido livravase solto De acordo com a antiga redação do art 321 do CPP o conduzido se livrava solto independentemente do pagamento de fiança no caso de infração a que não fosse isolada cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade ou quando o máximo da pena privativa de liberdade isolada cumulativa ou alternativamente cominada não exceder a 3 três meses A concessão de tal benefício não era cabível nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade se o réu já tivesse sido condenado por outro crime doloso em sentença transitada em julgado ou se houvesse prova do preso ser vadio antiga redação do art 323 incisos III e IV respectivamente Sempre prevaleceu o entendimento de que a rigor essa hipótese do antigo art 321 do CPP não era uma espécie de liberdade provisória mas sim de liberdade definitiva Isso porque uma das características da liberdade provisória consiste exatamente na possibilidade de sua revogação restabelecendose a prisão caso ocorra o descumprimento das vinculações a que o agente ficou submetido Nos casos em que o agente se livrava solto sua liberdade era tida como definitiva sem a necessidade de recolhimento de fiança e sem a imposição de qualquer vinculação Portanto não podia ser revogada O antigo art 321 do Código de Processo Penal teve seu âmbito de aplicação reduzido em virtude do art 69 parágrafo único da Lei nº 909995 segundo o qual em relação às contravenções penais e crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 dois anos cumulada ou não com multa submetidos ou não a procedimento especial não se imporá prisão em flagrante que será substituída pela lavratura de termo circunstanciado de ocorrência desde que o agente assuma o compromisso de comparecer ao juizado ou a ele compareça imediatamente Não obstante o quanto disposto na Lei dos Juizados daí não se podia concluir pela abrogação do dispositivo do art 321 do CPP Isso porque como se percebe pela leitura do art 69 parágrafo único da Lei nº 909995 a não lavratura do auto de prisão em flagrante em relação às infrações de menor potencial ofensivo estava e está condicionada ao comparecimento ao juizado ou à assunção do compromisso de a ele comparecer Logo imaginandose hipótese inusitada em que o conduzido se recusasse a assumir tal compromisso a autoridade policial devia proceder à lavratura do auto de prisão em flagrante colocando o preso em liberdade logo em seguida nas hipóteses em que se livrava solto CPP art 309 Com a entrada em vigor da Lei nº 1240311 o art 321 do CPP que dispunha sobre essa hipótese de liberdade provisória sem fiança passou a tratar da concessão de liberdade provisória cumulada ou não com as medidas cautelares diversas da prisão quando o magistrado considerálas suficientes para produzir o mesmo resultado que a prisão preventiva Destarte com a nova redação do art 321 do CPP podese concluir que foi extinta a antiga hipótese de liberdade provisória sem fiança em que o conduzido se livrava solto após a lavratura do auto de prisão em flagrante Destarte é de se concluir que o art 309 do CPP foi revogado tacitamente já que referido dispositivo era aplicável às hipóteses em que o conduzido se livrava solto 42 Liberdade provisória sem fiança nas hipóteses de descriminantes Com o fim da antiga liberdade provisória sem fiança nas hipóteses em que o conduzido se livrava solto antiga redação do art 321 do CPP a primeira hipótese de liberdade provisória sem fiança consta da nova redação do art 310 parágrafo único do CPP correspondendo grosso modo à antiga redação do art 310 caput do CPP Essa liberdade provisória sem fiança só pode ser concedida pela autoridade judiciária sendo cabível tanto em relação aos crimes afiançáveis quanto no tocante aos inafiançáveis De acordo com a nova redação do art 310 parágrafo único do CPP se o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato acobertado por uma das excludentes da ilicitude listadas no art 23 incisos I II e III estado de necessidade legítima defesa estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito poderá fundamentadamente conceder ao acusado liberdade provisória mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo sob pena de revogação Por meio de interpretação extensiva há de se admitir a liberdade provisória do art 310 parágrafo único nas hipóteses de exclusão da ilicitude previstas na Parte Especial do Código Penal vg art 128 incisos I e II art 142 incisos I II e III art 146 3º incisos I e II art 150 3º incisos I e II etc Apesar de o dispositivo legal usar a expressão o juiz poderá não se trata de mera faculdade do juiz mas sim de direito público subjetivo do acusado a ser concedido se presentes os pressupostos legais502 Na mesma linha conquanto o art 310 parágrafo único do CPP use as expressões acusado e atos processuais o que estaria a apontar para a concessão da liberdade provisória apenas no curso do processo se o exame da verificação da presença de causas excludentes da ilicitude é feito a partir da análise do auto de prisão em flagrante concluise que na verdade essa liberdade provisória é concedida já na fase preliminar de investigações Ademais não obstante o art 310 parágrafo único do CPP faça menção à expressão se o juiz verificar não é necessário que o juiz tenha absoluta convicção de que o agente tenha praticado o fato acobertado por uma causa excludente da ilicitude Por se tratar de medida de contracautela com relação ao fumus boni iuris não é necessário um juízo de certeza bastando a probabilidade de que a descriminante esteja presente Somente ao final do processo condenatório é que o juiz irá acertar a certeza da ocorrência ou não da excludente de ilicitude De mais a mais com a nova redação do art 386 inciso VI do CPP a dúvida fundada quanto à existência de causa excludente da ilicitude autoriza a absolvição do acusado Ora se a dúvida autoriza a prolação de um decreto absolutório deve igualmente permitir a concessão de liberdade provisória prevista no art 310 parágrafo único do CPP O art 310 parágrafo único do Código de Processo Penal limitou a concessão da liberdade provisória às causas excludentes da ilicitude silenciando todavia quanto às causas excludentes da culpabilidade Esse silêncio no entanto não deve ser compreendido como um silêncio eloquente a significar que em hipótese alguma a liberdade provisória sem fiança possa ser concedida diante de causa excludente da culpabilidade A nosso ver ressalvada a hipótese de inimputabilidade do art 26 caput do Código Penal503 essa liberdade provisória sem fiança do art 310 parágrafo único do CPP também é aplicável quando o juiz verificar pelas provas constantes do auto de prisão em flagrante ter o agente praticado o fato acobertado por uma causa excludente da culpabilidade como obediência hierárquica coação moral irresistível inexigibilidade de conduta diversa etc Ora se o próprio Código de Processo Penal autoriza a absolvição sumária do agente quando o juiz verificar a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente salvo inimputabilidade CPP art 397 II seria de todo desarrazoado negarse a concessão de liberdade provisória em tal hipótese Ademais admitindo a legislação processual penal comum o emprego da analogia CPP art 3º caput afigurase possível a aplicação do art 253 do Código de Processo Penal Militar segundo o qual é cabível a concessão de liberdade provisória sem fiança nos casos de coação moral irresistível e obediência hierárquica CP art 22 caput Se o art 310 parágrafo único do CPP estabelece que o juiz pode conceder a liberdade provisória quando verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato acobertado por uma causa excludente da ilicitude concluise que à autoridade policial no momento da prisão em flagrante reservase apenas um juízo de tipicidade formal sem poder avaliar a presença ou não de excludentes da ilicitude ou da culpabilidade Em outras palavras se a lei preceitua que o juiz deve conceder liberdade provisória ao agente que praticou o fato acobertado por uma excludente da ilicitude significa dizer que a autoridade policial é obrigada a prender aquele agente encontrado em situação de flagrância de conduta aparentemente típica mesmo que haja indícios de ter o agente praticado o fato delituoso sob o amparo de alguma descriminante ou exculpante504 Por fim atentese para o indispensável cotejo do art 310 parágrafo único com o disposto no art 314 do CPP já estudado anteriormente segundo o qual a prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato ao abrigo de uma causa excludente da ilicitude Da comparação entre os dois dispositivos concluise que mesmo que o agente deixe de comparecer a determinado ato do processo a liberdade provisória concedida com fundamento no art 310 parágrafo único do CPP não poderá ser revogada pois incabível a prisão preventiva A rigor então diante da impossibilidade de revogação da liberdade provisória do art 310 parágrafo único do CPP já que incabível a decretação da preventiva não estamos diante de regime cautelar de liberdade provisória porquanto ausente qualquer força coercitiva a impor o comparecimento do agente aos atos processuais 43 Revogada liberdade provisória sem fiança pela inexistência de hipótese que autorizasse a prisão preventiva antiga redação do art 310 parágrafo único A antiga redação do art 310 parágrafo único do CPP tratava de hipótese de liberdade provisória sem fiança por meio da qual o juiz após ouvir o Ministério Público podia conceder ao preso liberdade provisória mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo sob pena de revogação quando verificasse pelo auto de prisão em flagrante a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva CPP art 312 Essa hipótese de liberdade provisória sem fiança foi inserida no Código de Processo Penal por meio da Lei nº 6416 de 24 de maio de 1977 e acabou por reduzir o instituto da fiança a uma quase absoluta inutilidade Ora se o autor de um crime afiançável ou inafiançável podia ser beneficiado pela liberdade provisória sem fiança prevista na antiga redação do art 310 parágrafo único do CPP com a única obrigação de comparecer a todos os atos do processo a fiança servia apenas para os crimes em que tal benefício era vedado CPP revogado 2º do art 325 e para que o autuado em flagrante delito pudesse ser posto em liberdade com maior rapidez nas hipóteses de arbitramento da fiança pela própria autoridade policial eis que nesse caso não havia necessidade de participação prévia do juiz e do Ministério Público A antiga redação do art 310 parágrafo único do CPP não estabelecia qualquer requisito quanto à infração penal suscetível de liberdade provisória sem fiança Logo tal benefício era cabível tanto em relação a infrações afiançáveis quanto em relação às inafiançáveis Exemplificando imaginese a hipótese de alguém preso em flagrante pela prática de um crime de roubo simples CP art 157 caput cuja pena é de reclusão de 4 quatro a 10 dez anos e multa Antes das mudanças produzidas pela Lei nº 1240311 esse delito era inafiançável por força da antiga redação do art 323 incisos I e V No entanto conquanto o delito fosse inafiançável à época ausente hipótese que autorizasse a segregação preventiva do acusado era em tese cabível a liberdade provisória sem fiança prevista na antiga redação do art 310 parágrafo único do CPP Em outro exemplo se um indivíduo fosse preso em flagrante pela prática do delito de furto simples CP art 155 caput cuja pena é de reclusão de 1 um a 4 quatro anos e multa logo afiançável também seria cabível a mesma liberdade provisória sem fiança À primeira vista podese pensar que se o crime era afiançável somente seria cabível a concessão da liberdade provisória com fiança No entanto a circunstância de ser o crime afiançável não possuía o condão de obrigar o arbitramento da fiança porquanto nessa hipótese terseia configurada situação desproporcional em relação aos crimes que embora inafiançáveis admitiam liberdade provisória sem o pagamento de fiança exemplo anterior Daí ser também possível à época a concessão de liberdade provisória sem fiança do art 310 parágrafo único do CPP ao cidadão preso em flagrante pela prática de furto simples505 Na verdade diante dessa liberdade provisória sem fiança do antigo parágrafo único do art 310 do CPP as vantagens da liberdade provisória com fiança ficavam bem restritas 1 a autoridade policial pode conceder liberdade provisória com fiança CPP art 322 caput o que impede a privação da liberdade de locomoção do indivíduo mesmo que por um curto lapso temporal evitando ademais seu contato com o cárcere 2 a lei não prevê a oitiva do órgão do Ministério Público nos casos de liberdade provisória com fiança o que acaba por tornar mais célere a apreciação do pedido nos casos do antigo parágrafo único do art 310 do CPP a lei impunha a prévia oitiva do órgão ministerial tornando mais morosa a tramitação do pedido Como se percebe embora a inserção desse parágrafo único ao art 310 do CPP pela Lei nº 641677 tenha sido imprescindível em face da nova ordem constitucional essa alteração fez com que a fiança passasse de instituto central no regime da liberdade provisória a servir apenas para pouquíssimas situações concretas ficando superada e para alguns inclusive tacitamente revogada pela liberdade provisória sem fiança do antigo parágrafo único do art 310 do CPP Essa incongruência e desproporcionalidade fica ainda mais patente quando se verifica que os vínculos a que o agente ficava submetido com tal liberdade provisória eram menores que aqueles a que fica submetido o agente afiançado CPP arts 327 e 328 Por esses motivos e objetivando valorizar a fiança a Lei nº 1240311 pôs fim à liberdade provisória sem fiança do antigo parágrafo único do art 310 do CPP outrora cabível quando o juiz verificasse a inocorrência das hipóteses autorizadoras da prisão preventiva De fato a nova redação do art 310 parágrafo único referese à liberdade provisória sem fiança apenas para as hipóteses em que o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato nas condições dos incisos I a III do art 23 do CP Fica claro que houve uma preocupação por parte da Lei nº 1240311 em encerrar a absurda contradição de o indiciado por crime menos grave ser posto em liberdade mediante o pagamento de fiança enquanto que o acusado por crime mais grave era solto sem fiança com a única obrigação de comparecer a todos os atos do processo quando ausentes os requisitos da prisão preventiva Basta ver nessa linha da revitalização da fiança que houve uma diminuição das hipóteses de crimes inafiançáveis nova redação do art 323 do CPP significando que doravante a intenção é fazer da liberdade provisória com fiança cumulada ou não com medida cautelar diversa da prisão a regra Portanto com as modificações produzidas pela Lei nº 1240311 a liberdade provisória sem fiança e apenas com a obrigação de o acusado comparecer a todos os atos do processo volta ao regime anterior à vigência da Lei nº 641677 ou seja de aplicação exclusiva aos casos em que o juiz verificar ter o agente praticado o fato sob o amparo de uma das causas excludentes da ilicitude506 Para as demais hipóteses o juiz poderá conceder liberdade provisória impondo as medidas cautelares previstas no art 319 observados os critérios de necessidade e adequação do art 282 I e II do CPP quando considerar que tais medidas são suficientes para produzir o mesmo resultado que a prisão preventiva CPP art 321 com redação determinada pela Lei nº 1240311 Em caso de descumprimento injustificado de alguma das obrigações ou medidas cautelares impostas o juiz poderá substituir a medida impor outra em cumulação ou em último caso decretar a prisão preventiva desde que presentes os pressupostos do art 312 do CPP De todo modo à luz do direito intertemporal a extinção da liberdade provisória sem fiança prevista na antiga redação do parágrafo único do art 310 do CPP é exemplo de novatio legis in pejus Logo a norma anterior mais benéfica ao agente continuará a regular os fatos delituosos ocorridos durante a sua vigência mesmo depois de sua revogação ultratividade da lei processual penal mista mais benéfica Portanto em relação aos crimes praticados até o dia 03 de julho de 2011 data anterior à entrada em vigor da Lei nº 1240311 ainda que a persecução penal tenha início após essa data o agente continuará a fazer jus à antiga liberdade provisória sem fiança quando verificada a inocorrência das hipóteses que autorizam a prisão preventiva 44 Liberdade provisória sem fiança por motivo de pobreza De acordo com o art 350 caput do CPP com redação determinada pela Lei nº 1240311 nos casos em que couber fiança o juiz verificando a situação econômica do preso poderá concederlhe liberdade provisória sem fiança sujeitandoo às obrigações constantes dos arts 327 e 328 e a outras medidas cautelares se for o caso Essa hipótese de liberdade provisória havia perdido muito de sua importância diante do surgimento da liberdade provisória sem fiança do antigo parágrafo único do art 310 do CPP criada pela Lei nº 641677 Ora essa última era muito mais vantajosa pois sujeitava o agente tão somente ao comparecimento a todos os atos do processo Subsistia a utilidade da liberdade provisória do art 350 caput do CPP apenas nas hipóteses em que a liberdade provisória do antigo parágrafo único do art 310 era vedada crimes contra a economia popular e de sonegação fiscal CPP revogado 2º do art 325 Réu pobre não é necessariamente o mendigo ou o indigente O conceito de miserabilidade pode ser extraído do art 32 1º do CPP Considerarseá pobre a pessoa que não puder prover às despesas do processo sem privarse dos recursos indispensáveis ao próprio sustento ou da família O ônus da prova quanto à situação de pobreza é do requerente Logo por força do art 350 do CPP desde que o crime seja afiançável e o agente não possa prestar a fiança por motivo de pobreza pode o juiz e somente ele conceder ao preso liberdade provisória sem fiança mas com as mesmas obrigações da fiança a comparecer perante a autoridade todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento b o acusado afiançado não poderá sob pena de quebramento da fiança mudar de residência sem prévia permissão da autoridade processante c o acusado afiançado não poderá ausentarse por mais de 8 oito dias de sua residência sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado Se o beneficiado descumprir sem motivo justo qualquer das obrigações ou medidas impostas o juiz de ofício somente durante o processo ou mediante requerimento do Ministério Público de seu assistente ou do querelante poderá substituir a medida impor outra em cumulação ou em último caso decretar a prisão preventiva Comparandose a antiga redação do art 350 caput do CPP com a nova dada pela Lei nº 1240311 percebese que o legislador não fez menção expressa no referido dispositivo à prática de nova infração penal como causa de revogação do benefício Esse silêncio não deve ser tido como um silêncio eloquente no sentido de se entender que doravante a prática de outra infração penal não acarretará a revogação do benefício Em que pese o esquecimento do legislador se o beneficiado posto em liberdade por força do art 350 caput do CPP volta a praticar nova infração penal fica evidente que a concessão do benefício da liberdade provisória sem fiança não está sendo suficiente para tutelar a eficácia do processo daí por que deve haver a substituição por outra medida cautelar ou em último caso a conversão em prisão preventiva nos termos do art 312 parágrafo único do CPP 5 LIBERDADE PROVISÓRIA COM FIANÇA 51 Conceito e natureza jurídica da fiança De acordo com Julio Fabbrini Mirabete a palavra fiança vem de fidare corruptela de fidere que significa fiarse confiar em alguém Nesse sentido fiança é a fidejussória isto é prestada por pessoa idônea que se obrigava a pagar a determinada quantia se o réu ao ser condenado fugisse furtandose ao processo e à execução da pena Nos termos legais porém fiança é caução de cavere que quer dizer acautelar servindo para designar qualquer meio que sirva para assegurar o cumprimento de uma obrigação Destarte fiança é uma garantia real de cumprimento das obrigações processuais do réu É garantia real porque tem por objeto coisas art 330 não existindo mais a fiança fidejussória no processo penal comum507 Consoante o Código de Processo Penal a fiança pode ser conceituada como uma caução real destinada a garantir o cumprimento das obrigações processuais do réu Já não existe mais a chamada fiança fidejussória consubstanciada em garantia pessoal do preso pelo empenho de sua palavra de que ia acompanhar a instrução e se apresentar em caso de condenação Pode ser prestada de duas maneiras por depósito ou por hipoteca desde que inscrita em primeiro lugar O depósito pode ser de dinheiro pedras objetos ou metais preciosos e títulos da dívida federal estadual ou municipal art 330 CPP Já os bens dados em hipoteca estão definidos no art 1473 do Código Civil Efetuada a prestação da fiança em moeda corrente deverá a autoridade fazer seu recolhimento nas Agências da Caixa Econômica Federal ou do Banco do Brasil em nome de quem a prestou e à disposição da autoridade judiciária competente Com as modificações produzidas pela Lei nº 1240311 a liberdade provisória com fiança deixa de ser apenas uma medida de contracautela CPP art 310 III e passa a funcionar também como medida cautelar autônoma podendo ser determinada pelo juiz nas infrações que admitem a fiança para assegurar o comparecimento a atos do processo evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial CPP art 319 VIII508 Portanto seja como medida de contracautela substitutiva da prisão em flagrante seja como medida cautelar autônoma a fiança tem como finalidade precípua assegurar o cumprimento das obrigações processuais do acusado na medida em que este pelo menos em tese tem interesse em se apresentar em caso de condenação para obter a devolução da caução Na prática todavia diante da defasagem do valor da fiança que vigorou durante anos e anos não havia pelo menos até o advento da Lei nº 1240311 qualquer estímulo ao acusado para que permanecesse vinculado ao processo Outro objetivo importante da fiança é o de garantir o pagamento das custas da indenização do dano causado pelo crime e também da multa Tratase a liberdade provisória com fiança de direito subjetivo constitucional do acusado a fim de que mediante caução e cumprimento de certas obrigações possa permanecer em liberdade até a sentença condenatória irrecorrível Seu fundamento constitucional encontrase no art 5º LXVI segundo o qual ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança Não por outro motivo quando não for alguém admitido a prestar fiança nos casos em que a lei a permite caracterizase hipótese de constrangimento ilegal à liberdade de locomoção autorizandose a impetração de habeas corpus com fundamento no art 648 inciso V do Código de Processo Penal Ademais de acordo com o art 4º alínea e da Lei nº 489865 constitui abuso de autoridade levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança permitida em lei 52 Momento para a concessão da fiança Segundo o art 334 do CPP a fiança pode ser concedida enquanto não houver o trânsito em julgado de sentença condenatória podendo ser concedida independentemente de prévia oitiva do Ministério Público Obviamente uma vez prestada a fiança o Parquet terá vista do processo podendo interpor Recurso em sentido estrito quando discordar da decisão CPP art 581 V Antes do advento da Lei nº 1240311 a liberdade provisória funcionava apenas como substitutivo da prisão em flagrante Sempre entendemos que diante do antigo parágrafo único do art 310 do CPP não era possível que alguém permanecesse preso em flagrante até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória pois ao ser comunicado da prisão em flagrante era obrigatório que o juiz analisasse o cabimento da liberdade provisória Então se presentes os pressupostos dos arts 312 e 313 do CPP deveria converter a prisão em flagrante em prisão preventiva Se ausentes tais pressupostos deveria conceder ao acusado a liberdade provisória sem fiança do antigo parágrafo único do art 310 do CPP Não obstante já foi dito que não era essa a posição dos Tribunais Antes da entrada em vigor da Lei nº 1240311 prevalecia na jurisprudência o entendimento de que o juiz não era obrigado a se manifestar de ofício quanto ao cabimento da liberdade provisória Diante dessa posição era possível a compreensão do disposto no art 334 do CPP pois se o juiz não estava obrigado a se manifestar de ofício quanto à concessão de liberdade provisória e desde que não houvesse qualquer pedido formulado pelo MP ou pela defesa era possível que alguém permanecesse preso ao longo de todo o processo em virtude da prisão em flagrante pleiteando então a concessão de liberdade provisória com fiança enquanto não houvesse o trânsito em julgado de sentença condenatória CPP art 334 Com a nova redação dada ao art 310 do CPP a análise judicial acerca do cabimento da liberdade provisória com ou sem fiança passa a ser obrigatória Isso porque ao receber o auto de prisão em flagrante o magistrado deverá fundamentadamente I relaxar a prisão ilegal ou II converter a prisão em flagrante em preventiva quando presentes os requisitos constantes do art 312 do CPP e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão ou III conceder liberdade provisória com ou sem fiança Como se pode perceber será mais difícil a visualização da concessão da fiança como medida de contracautela em momento posterior ao da prisão em flagrante já que a análise por parte do juiz acerca do cabimento da liberdade provisória com ou sem fiança deve ocorrer tão logo seja comunicado da prisão em flagrante Isso todavia não significa dizer que o art 334 do CPP não tenha qualquer validade Afinal por força da Lei nº 1240311 a fiança não é mais apenas uma medida de contracautela substitutiva da prisão em flagrante o que significa dizer que pode ser concedida de maneira autônoma Logo como espécie de medida cautelar diversa da prisão CPP art 319 VIII é evidente que a fiança pode ser arbitrada para o acusado solto durante todo o curso da persecução penal enquanto não transitar em julgado a sentença penal condenatória CPP art 334 53 Concessão de fiança pela autoridade policial Antes da entrada em vigor da Lei nº 1240311 caso a infração penal fosse punida com pena privativa de liberdade de detenção ou prisão simples509 e desde que não se tratasse de crime contra a economia popular ou crime de sonegação fiscal CPP art 325 revogado 2º o art 322 do CPP permitia que a própria autoridade policial concedesse fiança Nos demais casos somente a autoridade judiciária poderia concedêla Com as mudanças produzidas pela Lei nº 1240311 a autoridade policial passa a ter atribuição para conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 quatro anos Ademais em havendo demora ou retardamento da autoridade policial no tocante à concessão da fiança o preso ou alguém por ele poderá prestála mediante simples petição perante o juiz competente que terá 48 quarenta e oito horas para proferir sua decisão CPP art 335 sob pena de acionamento das instâncias superiores por habeas corpus Tratandose de prisão em flagrante a autoridade policial com atribuição para arbitrar a fiança é aquela que presidir a lavratura do auto pouco importando que a prisão tenha se verificado em comarca diversa daquela onde o processo deva tramitar Sobre o assunto o art 332 do CPP estabelece que em caso de prisão em flagrante será competente para conceder a fiança a autoridade que presidir ao respectivo auto e em caso de prisão por mandado o juiz que o houver expedido ou a autoridade judiciária ou policial a quem tiver sido requisitada a prisão Em se tratando de processo da competência originária dos Tribunais a competência será do Relator nos termos do art 2º parágrafo único da Lei nº 803890 Nos casos em que a fiança for cabível a autoridade que a denegar poderá inclusive responder por crime de abuso de autoridade De fato segundo o art 4º alínea e da Lei nº 489865 constitui abuso de autoridade levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança permitida em lei Essa negativa de concessão da fiança também é apta a gerar constrangimento ilegal à liberdade de locomoção à luz do art 648 inciso V do CPP ensejando concessão de ordem de habeas corpus Caso a autoridade policial se recuse a conceder fiança nas hipóteses do art 322 do CPP nada impede que a autoridade judiciária a conceda valendose do permissivo constante do art 335 do CPP Portanto ao invés de se impetrar um habeas corpus com fundamento no art 648 inciso V do CPP poderá o preso ou terceiro prestar a fiança por simples petição perante o juiz competente Recusandose o magistrado a conceder a fiança apesar de o art 581 V do CPP prever o cabimento de recurso em sentido estrito a medida mais pertinente e célere será o habeas corpus a ser impetrado perante o Tribunal competente 54 Valor da fiança Um dos principais objetivos da Lei nº 1240311 foi o de revigorar o instituto da fiança De fato há muitos anos já se fazia necessária a atualização de seus valores a fim de que a cifra arbitrada fosse algo mais razoável de modo que a possibilidade da perda da sua metade quebramento ou da sua totalidade perdimento seja capaz de exercer uma coação indireta sobre o beneficiário obrigandoo a respeitar as condições que lhe forem estabelecidas Assim para que a fiança não se torne ilusória para os ricos e impossível para os pobres a nova redação do art 325 do CPP dispõe que atento aos critérios estabelecidos no art 326 a autoridade deve fixar o valor da fiança nos seguintes termos a de 1 um a 100 cem salários mínimos quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade no grau máximo não for superior a 4 quatro anos b de 10 dez a 200 duzentos salários mínimos quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 quatro anos A fim de adequar o valor da fiança e levandose em consideração a situação econômica do preso é possível que a fiança seja dispensada reduzida até o máximo de 23 dois terços ou aumentada em até 1000 mil vezes Ao se referir à dispensa da fiança o art 325 1º I faz menção ao art 350 do CPP o qual estabelece que somente o juiz poderá dispensar a concessão de fiança Portanto tanto a autoridade policial quanto a judiciária podem reduzir o valor da fiança até o máximo de 23 assim como aumentála em até 1000 mil vezes nos termos do art 325 1º incisos II e III mas somente o juiz pode dispensar a caução CPP art 350 caput O art 326 do CPP que não teve sua redação modificada pela Lei nº 1240311 estabelece que a fim de se estabelecer o valor da fiança a autoridade deverá levar em consideração a a natureza da infração b as condições pessoais de fortuna do preso c a vida pregressa do acusado d as circunstâncias indicativas de sua periculosidade e a importância provável das custas do processo até final julgamento Deve a autoridade policial ou o magistrado fixar seu valor em quantia apreciável sob pena de o valor não exercer qualquer caráter coercitivo sobre o agraciado Somese a isso o fato de que a caução servirá também para o pagamento das custas da indenização do dano ex delicto da prestação pecuniária e da multa em caso de condenação Dispõe o art 79 do Código de Defesa do Consumidor Lei nº 807890 art 79 que o valor da fiança nas infrações de que trata o referido código será fixado pelo juiz ou pela autoridade que presidir o inquérito entre cem e duzentas mil vezes o valor do Bônus do Tesouro Nacional BTN ou índice equivalente que venha substituílo o que equivalia em março de 2010 ao valor de R 15472 a R 30945000 Se assim recomendar a situação econômica do indiciado ou réu a fiança poderá ser reduzida até metade de seu valor mínimo ou aumentada pelo juiz até vinte vezes 55 Infrações inafiançáveis O Código de Processo Penal não estabelece quais infrações penais admitem fiança Estabelece sim os casos que não admitem fiança Portanto a fim de se estabelecer quais infrações são afiançáveis devese fazer uma interpretação a contrario sensu dos arts 323 e 324 do CPP Quando se compara a antiga redação do art 323 com a nova fica evidente o quanto o legislador quis revigorar o instituto da liberdade provisória com fiança Tanto é verdade que houve uma diminuição dos crimes inafiançáveis o que reforça o entendimento de que doravante a regra será a concessão da liberdade provisória com fiança cumulada ou não com as medidas cautelares diversas da prisão do art 319 do CPP 551 Infrações inafiançáveis que passaram a admitir fiança após a Lei nº 1240311 5511 Crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada fosse superior a 2 dois anos antiga redação do art 323 I De acordo com a antiga redação do art 323 I do CPP não era possível a concessão de fiança nos crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada fosse superior a 2 dois anos Levavase em consideração a pena mínima de reclusão prevista em abstrato para o delito Logo em se tratando de tentativa a pena para efeitos de fiança devia ser diminuída em seu grau máximo pois a lei fala em pena mínima Quanto à possibilidade de concessão de fiança nas hipóteses de concurso de crimes se a soma das penas ou a majoração no caso de concurso formal próprio e crime continuado ultrapassasse o mínimo de 2 dois anos entendiase não ser possível a aplicação do art 119 do CP que se refere à prescrição De acordo com a súmula nº 81 do Superior Tribunal de Justiça não se concede fiança quando em concurso material a soma das penas mínimas cominadas for superior a dois anos de reclusão Quando se compara o antigo inciso I do art 323 do CPP com a nova redação do dispositivo depreendese que essa hipótese de inafiançabilidade deixou de existir Destarte a partir da Lei nº 1240311 será cabível em tese a concessão de liberdade provisória com fiança ainda que o delito tenha pena mínima superior a 2 dois anos 5512 Contravenções tipificadas no art 59 e no revogado art 60 da Lei das Contravenções Penais antiga redação do art 323 II De acordo com a antiga redação do art 323 inciso II do CPP não era possível a concessão de fiança em relação às contravenções penais de vadiagem e mendicância esta última foi revogada pela Lei nº 1198309 Com a entrada em vigor da Lei nº 1240311 a contravenção penal de vadiagem deixa de ser considerada inafiançável De fato o novo inciso II do art 323 do CPP referese à inafiançabilidade dos crimes de tortura tráfico de drogas terrorismo e crimes hediondos Se tal contravenção deixou de ser considerada inafiançável e se a nova redação do art 323 do CPP limitouse a dispor que são inafiançáveis apenas as infrações assim consideradas pela Constituição Federal forçoso é concluir que doravante também deve ser admitida a concessão de fiança às contravenções penais de apostas sobre corridas de cavalos e às referentes ao jogo do bicho e outras loterias previstas nos arts 45 a 49 e 58 e seus parágrafos do Decretolei nº 625944 Estão revogados tacitamente portanto o art 9º 2º da Lei nº 729184 que estabelecia ser inafiançável a contravenção decorrente de apostas sobre corridas de cavalos prevista no art 50 3º b da Lei de Contravenções Penais Decreto Lei nº 368841 assim como o art 59 do DecretoLei nº 625944 que previa que as contravenções referentes ao jogo do bicho e outras loterias previstas nos arts 45 a 49 e 58 e seus parágrafos desse mesmo DecretoLei eram inafiançáveis 5513 Crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade se o réu já tivesse sido condenado por outro crime doloso em sentença transitada em julgado antiga redação do art 323 III De acordo com o art 63 do Código Penal verificase a reincidência quando o agente comete novo crime depois de transitar em julgado a sentença que no País ou no estrangeiro o tenha condenado por crime anterior Logo é considerado reincidente aquele que tendo contra si sentença condenatória irrecorrível por crime culposo pratica novo delito dessa vez doloso ou viceversa Comparandose o art 63 do Código Penal com a antiga redação do inciso III do art 323 do CPP percebese que o dispositivo processual trazia uma hipótese de reincidência específica circunscrita aos crimes dolosos Para fins de vedação à fiança portanto somente se levava em consideração sentença transitada em julgado por crime doloso e desde que o segundo crime também fosse doloso e punido com pena privativa de liberdade Com a nova redação do art 323 III esta vedação à concessão da liberdade provisória com fiança deixa de existir Portanto pelo menos em tese será cabível a concessão de liberdade provisória com fiança cumulada ou não com outras medidas cautelares ao reincidente específico em crime doloso punido com pena privativa de liberdade 5514 Em qualquer caso se houvesse no processo prova de ser o réu vadio revogado inciso IV do art 323 Por vadio compreendese aquele indivíduo que sendo válido para o trabalho entregase habitualmente à ociosidade sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência ou prover a própria subsistência mediante ocupação ilícita Declei nº 368841 art 59 caput Inequívoco resquício do direito penal do autor510 no Código de Processo Penal a antiga redação do inciso IV do art 323 do CPP estabelecia uma presunção indevida de que sendo vadio o acusado era provável que praticasse novos delitos Criavase então odiosa discriminação em desfavor de enorme parcela da população brasileira utilizandose a prisão cautelar para resolver um problema socioeconômico do país Com a entrada em vigor da Lei nº 1240311 essa vedação à concessão da liberdade provisória com fiança para acusados vadios deixou de existir já que o art 323 IV foi expressamente revogado 5515 Crimes punidos com reclusão que provocassem clamor público ou que tivessem sido cometidos com violência contra a pessoa ou grave ameaça revogado inciso V do art 323 De acordo com a antiga redação do inciso V do art 323 do CPP se o delito fosse punido com pena de reclusão e provocasse clamor público ou tivesse sido cometido com violência ou grave ameaça contra a pessoa não era cabível a concessão de fiança Segundo a doutrina entendese por clamor público a grande indignação que crimes perpetrados em circunstâncias extraordinárias causam na sociedade gerando considerável repercussão no meio social511 Essa vedação em abstrato à concessão da fiança já era alvo de críticas pela doutrina mesmo antes do advento da Lei nº 1240311 Isso porque não se pode segregar cautelarmente a liberdade de locomoção de alguém tão somente em virtude da gravidade do delito repercussão da infração ou clamor social provocado pelo crime Afinal nessas hipóteses não se vislumbra periculum libertatis eis que a prisão preventiva não seria decretada em virtude da necessidade do processo mas simplesmente em virtude da gravidade abstrata do delito satisfazendo aos anseios da população e da mídia Com a entrada em vigor da Lei nº 1240311 essa vedação à concessão da fiança deixa de existir já que o art 323 V do CPP foi expressamente revogado 5516 Preso em gozo de suspensão condicional da pena ou de livramento condicional Consoante disposto na antiga redação do inciso III do art 324 do CPP não era cabível a concessão de fiança ao acusado que estivesse no gozo de suspensão condicional da pena ou de livramento condicional salvo se processado por crime culposo ou contravenção que admitisse fiança Com as mudanças produzidas pela Lei nº 1240311 o art 324 inciso III do CPP foi expressamente revogado Destarte será cabível em tese a concessão de liberdade provisória com fiança àquele que estiver no gozo de suspensão condicional da pena ou de livramento condicional 552 Racismo De acordo com o art 5º XLII da Constituição Federal a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível sujeito à pena de reclusão nos termos da lei Os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor estão previstos na Lei nº 771689 Com a Lei nº 1240311 o legislador ordinário procedeu à adequação do Código de Processo Penal à Constituição Federal de 1988 inserindo o delito de racismo dentre os crimes inafiançáveis CPP art 323 I 553 Crimes hediondos tráfico de drogas terrorismo e tortura Consoante a dicção do art 5º XLIII da Constituição Federal a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins o terrorismo e os definidos como crimes hediondos por eles respondendo os mandantes os executores e os que podendo evitálos se omitirem Com a Lei nº 1240311 o legislador ordinário procedeu à adequação do Código de Processo Penal à Constituição Federal de 1988 inserindo referidos delitos dentre os crimes inafiançáveis CPP art 323 II 554 Ação de grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático Nos exatos termos do art 5º inciso XLIV da Carta Magna a ação de grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático constitui crime inafiançável e imprescritível Com a Lei nº 1240311 o legislador ordinário procedeu à adequação do Código de Processo Penal à Constituição Federal de 1988 inserindo dentre os crimes inafiançáveis referidos delitos CPP art 323 III os quais estão previstos na Lei nº 717083 que define os crimes contra a segurança nacional a ordem política e social 555 Anterior quebramento de fiança no mesmo processo ou descumprimento das obrigações dos arts 327 e 328 do CPP De acordo com a nova redação do art 324 inciso I do CPP não será concedida fiança aos que no mesmo processo tiverem quebrado fiança anteriormente concedida As hipóteses de quebra de fiança estão previstas no art 341 do CPP segundo o qual julgarseá quebrada a fiança quando o acusado regularmente intimado para ato do processo deixar de comparecer sem motivo justo deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança resistir injustificadamente a ordem judicial ou praticar nova infração penal dolosa O quebramento injustificado da fiança importará na perda de metade do seu valor cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou se for o caso a decretação da prisão preventiva Ainda segundo a nova redação do art 324 inciso I do CPP não se concede fiança aos que no mesmo processo tiverem infringido sem motivo justo qualquer das obrigações a que se referem os arts 327 e 328 do CPP comparecimento perante a autoridade todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento impossibilidade de mudança de residência sem prévia permissão da autoridade processante além da proibição de se ausentar por mais de 8 oito dias de sua residência sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado512 556 Prisão civil ou militar De acordo com antiga redação do art 324 inciso II do CPP não seria possível a concessão de fiança em caso de prisão por mandado do juiz do cível de prisão disciplinar administrativa ou militar Com a nova redação dada pela Lei nº 1240311 o art 324 inciso II passa a dispor que não será concedida fiança em caso de prisão civil ou militar Quando o legislador se refere à prisão militar como espécie de infração inafiançável referese tanto à prisão nos casos de transgressão militar como também nos casos de crimes propriamente militares Se tais prisões funcionam como instrumentos coercitivos de tutela da hierarquia e da disciplina seria de todo desarrazoado admitirse a concessão de fiança quanto a elas Como se percebe o art 324 II do CPP deixa de fazer menção à prisão administrativa e à prisão disciplinar Quanto à prisão administrativa já foi dito anteriormente que desde a Constituição Federal de 1988 grande parte da doutrina entende que tal modalidade de prisão deixou de existir tese esta que ganhou reforço com a entrada em vigor da Lei nº 1240311 a qual ao dar nova redação aos arts 319 e 320 do CPP pôs fim à antiga prisão administrativa prevista em tais dispositivos Logo se não é cabível a prisão administrativa não há necessidade de dizer que tal prisão não comporta fiança Daí o porque da nova redação do inciso II do art 324 do CPP 557 Presença das hipóteses que autorizam a prisão preventiva De modo a emprestar coesão ao sistema caso esteja presente um dos motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva não será cabível a concessão de liberdade provisória com fiança CPP art 324 IV Assim ao ser comunicado da prisão em flagrante quando presentes os requisitos constantes dos arts 312 e 313 do CPP e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão deverá o magistrado fundamentadamente converter a prisão em flagrante em preventiva CPP art 310 II 56 Obrigações processuais Uma vez concedida a liberdade provisória com fiança deverá o afiançado assumir os seguintes deveres CPP arts 327 328 1 Comparecimento perante a autoridade todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento reputandose quebrada a fiança em caso de não comparecimento 2 O réu afiançado não poderá sob pena de quebramento da fiança mudar de residência sem prévia permissão da autoridade processante ou ausentarse por mais de 8 oito dias de sua residência sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado 3 Se o réu praticar nova infração penal dolosa julgarseá quebrada a fiança Segundo o art 329 do CPP nos juízos criminais e delegacias de polícia haverá um livro especial com termos de abertura e de encerramento numerado e rubricado em todas as suas folhas pela autoridade destinado especialmente aos termos de fiança O termo será lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade e por quem prestar a fiança e dele extrairseá certidão para juntarse aos autos O réu e quem prestar a fiança serão pelo escrivão notificados das obrigações e da sanção previstas nos arts 327 e 328 do CPP 57 Incidentes relativos à fiança 571 Quebramento da fiança Reputase quebrada a fiança quando o acusado I regularmente intimado para ato do processo deixar de comparecer sem motivo justo II deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo a doutrina tem citado como exemplos a hipótese em que o acusado tenta se evadir da citação ou da intimação do oficial de justiça ou quando apresenta atestados falsos visando à redesignação de atos processuais III descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança o descumprimento injustificado da outra medida cautelar terá como efeito cumulativo o quebramento da fiança Assim além de autorizar a substituição da medida a imposição de outra medida cumulativamente ou em último caso até mesmo a decretação da prisão preventiva CPP art 282 4º também implicará a perda da metade do valor dado em fiança em razão de seu quebramento IV resistir injustificadamente a ordem judicial somente dará ensejo ao quebramento da fiança a recusa injustificada à ordem judicial Assim na hipótese de o acusado recusarse a produzir prova contra si mesmo com fundamento no princípio do nemo tenetur se detegere não há falar em resistência injustificada Por isso o ideal é compreender que essa hipótese de quebramento do art 341 IV do CPP funciona como reforço de fundamentação quanto à necessidade do comparecimento obrigatório do acusado a todos os atos do processo sempre que a tanto intimado nos termos dos arts 327 e 328 do CPP V praticar nova infração penal dolosa O descumprimento dos deveres processuais previstos nos arts 327 e 328 do CPP também acarreta o quebramento da fiança O quebramento da fiança só pode ser determinado pela autoridade judiciária haja vista dispor o art 581 inciso VII do CPP que cabe recurso em sentido estrito em face da decisão que o decretar obviamente referindose o caput do art 581 à decisão do magistrado Antes de decretar o quebramento é plenamente possível que o juiz intime a parte para que possa se justificar nos termos do art 282 3º do CPP Consoante dispõe o art 343 do CPP do quebramento injustificado da fiança deriva a perda de metade do valor caucionado513 b imposição de outras medidas cautelares ou se for o caso a decretação da prisão preventiva Como se percebe pela própria redação do dispositivo o recolhimento ao cárcere não deve ser automático devendo o magistrado antes verificar a possibilidade de substituição da medida imposição de outra medida cautelar em cumulação ou em último caso a decretação da prisão preventiva Cabe ao magistrado nessa última hipótese aferir a presença dos requisitos dos arts 312 e 313 do CPP não sendo possível a revogação da liberdade provisória e a decretação da prisão preventiva quando se tratar de infrações penais para as quais não seja cabível a prisão preventiva CPP arts 312 e 313 diante do juízo de improbabilidade de aplicação final de sanção privativa de liberdade Há de ser demonstrada pois a indispensabilidade do cárcere não mais como restauração de anterior prisão em flagrante mas sim com a demonstração da presença do fumus comissi delicti e do periculum libertatis pressupostos inafastáveis para a decretação da prisão preventiva associada à ineficiência das medidas cautelares diversas da prisão c impossibilidade naquele mesmo processo de nova prestação de fiança art 324 I CPP A decisão pela quebra da fiança comporta recurso em sentido estrito art 581 VII CPP que terá efeito suspensivo apenas quanto ao perdimento da metade do valor prestado em fiança art 584 3º CPP Este recurso pode ser interposto até mesmo pelo terceiro que prestou fiança em favor de outrem Com o provimento do recurso a fiança volta a subsistir colocandose imediatamente o agente em liberdade nas mesmas condições anteriores art 342 CPP Se a decisão relativa ao quebramento da fiança se der em sede de sentença condenatória recorrível o recurso cabível será o de apelação que tem o condão de absorver o RESE ex vi do art 593 4º do CPP 572 Fiança definitiva Dispõe o art 330 do CPP que a fiança será sempre definitiva Explicase até 1871 a fiança era sempre definitiva mas sua concessão ficava submetida a um procedimento moroso o que acarretava a permanência do cidadão preso por vários dias Com o objetivo de pôr fim a esse formalismo exagerado surgiu em 1871 o instituto da fiança provisória que no entanto foi extinto pelo atual Código de Processo Penal tendo o legislador do CPP de 1942 tomado a cautela de fixar previamente o quantum a ser atribuído a título de fiança CPP arts 325 e 326 573 Perda da fiança Transitada em julgado a sentença condenatória não pode o condenado frustrar a efetivação da punição esquivandose da apresentação à prisão ou evadindose para não ser encontrado pelo oficial ou outra autoridade encarregada de leválo ao cárcere Se o fizer a fiança será julgada perdida Segundo o art 344 com redação determinada pela Lei nº 1240311 entendese perdido na totalidade o valor da fiança se proferida sentença condenatória com trânsito em julgado o acusado não se apresenta para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta Após as deduções pagamento das custas da indenização do dano da prestação pecuniária e da multa o que restar será destinado aos cofres federais CPP art 345 Na redação antiga do art 344 como o dispositivo fazia referência apenas à prisão caso o acusado não se apresentasse para dar início ao cumprimento de uma pena restritiva de direitos ou a pena de multa não haveria o perdimento da fiança Com a nova redação do art 344 fica evidente que a perda irá ocorrer quando o acusado condenado irrecorrivelmente não se apresentar para o início do cumprimento da pena aí incluída qualquer espécie privativa de liberdade restritiva de direitos ou multa De acordo com o art 581 inciso VII do CPP a decisão que decreta a perda privativa do magistrado comporta recurso em sentido estrito o qual é dotado de efeito suspensivo quanto à destinação do valor remanescente art 584 caput CPP Não obstante como o perdimento da fiança é decretado em regra pelo juízo da execução porquanto ocorre após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória o recurso cabível será o agravo em execução nos exatos termos do art 197 da Lei de Execução Penal 574 Cassação da fiança A fiança deverá ser cassada em qualquer fase do processo nas seguintes hipóteses a quando for concedida por equívoco CPP art 338 exemplificando suponhase que a autoridade policial conceda fiança em relação a delito com pena máxima superior a 4 quatro anos Nesse caso a autoridade judiciária e somente ela deve determinar a cassação da fiança de ofício ou por provocação b quando ocorrer uma inovação na tipificação do delito reconhecendose a existência de infração inafiançável art 339 CPP esta inovação poderá ocorrer no próprio oferecimento da peça acusatória em comparação com a tipificação provisória do auto de prisão em flagrante pela decisão de recebimento da denúncia ou queixa em razão do recebimento de aditamento da denúncia ou ainda em face de nova classificação por ocasião da pronúncia ou da sentença condenatória recorrível c se houver aditamento da denúncia acarretando a inviabilidade de concessão de fiança A título de exemplo suponhase indivíduo no gozo de liberdade provisória com fiança acusado da prática de homicídio simples Durante o curso do processo porém surge prova de qualificadora não contida na peça acusatória acarretando o aditamento da denúncia com fundamento no art 384 caput do CPP Nessa hipótese recebido o aditamento como o crime de homicídio qualificado é hediondo e portanto inafiançável CPP art 323 II a fiança deve ser cassada Cassada a fiança dizse que a mesma foi julgada inidônea ou sem efeito O quantum da caução será devolvido a quem a prestou devendo o juiz verificar a necessidade da decretação de uma ou mais das medidas cautelares diversas da prisão ou se for o caso a imposição da prisão preventiva A decisão de cassação da fiança comporta recurso em sentido estrito sem efeito suspensivo CPP art 581 V Com o provimento do recurso a fiança será restaurada Se a decisão relativa à cassação da fiança se der em sede de sentença condenatória recorrível o recurso cabível será o de apelação que tem o condão de absorver o RESE ex vi do art 593 4º do CPP 575 Reforço da fiança De acordo com o art 340 do CPP cuja redação não foi modificada pela Lei nº 1240311 será exigido o reforço da fiança I quando a autoridade tomar por engano fiança insuficiente II quando houver depreciação material ou perecimento dos bens hipotecados ou caucionados ou depreciação dos metais ou pedras preciosas III quando for inovada a classificação do delito Caso não haja o reforço da fiança a fiança será considerada sem efeito e o réu poderá ser recolhido à prisão desde que presentes os pressupostos que autorizam a prisão preventiva CPP arts 312 e 313 Advirtase mais uma vez que esse recolhimento à prisão não pode ser tido como automático devendo antes o magistrado verificar a possibilidade de imposição de medida cautelar diversa da prisão Em face de situação de pobreza o agente poderá ser dispensado do reforço permanecendo em liberdade com pleno efeito da fiança prestada A decisão que julga sem efeito a fiança comporta recurso em sentido estrito sem efeito suspensivo CPP art 581 V Se a decisão relativa à fiança se der em sede de sentença condenatória recorrível o recurso cabível será o de apelação que tem o condão de absorver o RESE ex vi do art 593 4º do CPP 576 Fiança sem efeito inidoneidade da fiança O Código de Processo penal trata da fiança sem efeito em dois dispositivos De acordo com o art 340 parágrafo único do CPP quando não houver o reforço da fiança esta ficará sem efeito Por outro lado o art 337 do CPP dispõe que se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado a sentença que houver absolvido o acusado ou declarada extinta a ação penal o valor que a constituir atualizado será restituído sem desconto salvo o disposto no parágrafo único do art 336 deste Código Além dessas hipóteses a fiança também será considerada sem efeito quando houver sua cassação Portanto a fiança também ficará sem efeito quando for cassada ou seja quando for concedida por equívoco quando ocorrer uma inovação na tipificação do delito reconhecendose a existência de infração inafiançável e quando houver aditamento da denúncia acarretando a inviabilidade de concessão de fiança CPP arts 338 e 339 Percebase que o art 581 V do CPP não fala em fiança sem efeito mas sim em inidoneidade da fiança Por sua vez como aquele dispositivo se refere à cassação da fiança e a sua inidoneidade não fazendo menção à fiança sem efeito concluise que fiança inidônea é aquela que não reforçada tal como exige o parágrafo único do art 340 do CPP ficou sem efeito Destarte para o legislador fiança sem efeito é aquela não reforçada514 577 Dispensa da fiança O art 350 do CPP com redação determinada pela Lei nº 1240311 dispõe que nos casos em que couber fiança o juiz verificando a situação econômica do preso poderá concederlhe liberdade provisória sujeitandoo às obrigações dos artigos 327 e 328 do CPP e a outras medidas cautelares se for o caso Se o beneficiado descumprir sem motivo justo qualquer das obrigações ou medidas impostas o juiz de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público de seu assistente ou do querelante poderá substituir a medida impor outra em cumulação ou em último caso decretar a prisão preventiva desde que presentes os pressupostos e requisitos dos arts 312 e 313 do CPP A dispensa da fiança não é uma discricionariedade do magistrado mas sim direito do beneficiário 578 Conversão da liberdade provisória com fiança em liberdade provisória sem fiança Se o indiciado já estiver em liberdade mediante fiança nada impede que solicite ao juiz sua conversão em liberdade provisória sem fiança nos termos do art 310 parágrafo único do CPP A título de exemplo suponhase que por ocasião da lavratura de auto de prisão em flagrante em relação à infração penal com pena máxima não superior a 4 quatro anos a autoridade policial tenha concedido fiança ao agente Todavia como a conduta delituosa fora praticada sob o amparo de excludente da ilicitude é bem mais vantajoso que o agente pleiteie ao juiz a concessão da liberdade provisória sem fiança do art 310 parágrafo único do CPP Seria desarrazoado permitir que esse agente continuasse a suportar os ônus da fiança e as vicissitudes por que ela passa quebramento cassação inidoneidade Nesse caso como a autoridade policial não pode conceder a liberdade provisória sem fiança do art 310 parágrafo único do CPP é possível que o agente peça ao magistrado a conversão de sua liberdade provisória Em tal hipótese o valor da fiança deve ser restituído a quem a prestou e o indiciado ou acusado ficará apenas obrigado a comparecer a todos os atos do processo assinando nesse sentido o respectivo termo que será juntado aos autos 579 Destinação da fiança Se o réu for condenado e se apresentar para cumprir a pena imposta serlheá devolvido o valor dado em garantia atualizado abatendose o valor das custas da indenização do dano da prestação pecuniária e da multa restituição parcial Se absolvido o valor que a constitui será restituído sem desconto devidamente atualizado Declarada extinta a punibilidade perderá a fiança seu objetivo impondose a restituição dos valores dados a título de caução No entanto se a extinção da punibilidade se der em virtude da prescrição da pretensão executória não há falar em restituição como deixa entrever o art 337 cc art 336 parágrafo único do CPP Há uma aparente contradição entre o art 337 que prevê que o valor da fiança será restituído se passar em julgado a sentença que houver absolvido o acusado ou declarada extinta a ação penal e o art 386 inciso II do CPP que prevê que na sentença absolutória recorrível o juiz deverá ordenar a cessação das medidas cautelares Esse conflito aparente deve ser resolvido com a prevalência do art 386 inciso II do CPP Afinal diante da absolvição do acusado desaparece o fumus comissi delicti pressuposto inerente à decretação de toda e qualquer medida cautelar inclusive a fiança Logo diante da absolvição do acusado ainda que não tenha havido o trânsito em julgado o valor da fiança já deve ser restituído ao acusado corrigido monetariamente pouco importando a possibilidade de reforma da decisão absolutória pelo Tribunal competente As fianças quebradas ou perdidas serão destinadas ao Fundo Penitenciário Nacional FUNPEN instituído através da Lei Complementar nº 7994 que foi regulamentada pelo Decreto nº 1093 de 23 de março de 1994 O art 3º da referida Lei Complementar dispõe acerca da destinação dos recursos do FUNPEN vg construção de estabelecimentos penais manutenção dos serviços penitenciários etc Por fim especial atenção deve ser dispensada ao art 7º I da Lei 961398 com redação dada pela Lei nº 1268312 que prevê dentre os efeitos da condenação pelo crime de lavagem de capitais a perda em favor da União e dos Estados nos casos de competência da Justiça Estadual de todos os bens direitos e valores relacionados direta ou indiretamente à prática dos crimes previstos na referida Lei inclusive aqueles utilizados para prestar a finaça ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boafé Percebase que ao contrário do que ocorre no regime normal do Código de Processo Penal que prevê a perda da totalidade do valor dado em fiança se o acusado for condenado e não se apresentar para cumprir a pena art 344 e a perda da metade do valor dado em fiança no caso de seu quebramento art 343 a nova regra firmada pela Lei nº 1268312 em relação aos crimes de lavagem de capitais prevê a perda do valor dado em fiança como um efeito da condenação independentemente de o acusado ter ou não quebrado a fiança ou apresentarse ou deixar de se apresentar para cumprir a pena515 5710 Execução da fiança Com o advento do trânsito em julgado da sentença condenatória os bens dados em garantia devem ser convertidos em dinheiro para propiciar o pagamento das custas da indenização do dano da prestação pecuniária e quitar eventual multa CPP art 336 caput A novidade desse dispositivo fica por conta do acréscimo da hipótese de prestação pecuniária pena restritiva de direitos inserida no Código Penal pela Lei nº 971498 após a elaboração do Código de Processo Penal O disposto no art 336 caput também terá aplicação no caso de prescrição depois da sentença condenatória CP art 110 De acordo com o art 348 do CPP cuja redação não foi modificada pela Lei nº 1240311 nos casos em que a fiança tiver sido prestada por meio de hipoteca a execução será promovida no juízo cível pelo órgão do Ministério Público Lado outro segundo o art 349 se a fiança consistir em pedras objetos ou metais preciosos o juiz determinará a venda por leiloeiro ou corretor Não consta do art 336 do CPP a ordem de preferência para o pagamento no caso de condenação Há quem entenda que diante do silêncio a destinação preferencial deve levar em consideração o disposto no art 326 que estabelece os fatores que o juiz deve levar em conta ao estabelecer o valor da fiança sendo que há menção expressa às custas em tal dispositivo A nosso ver a analogia deve ser buscada com o art 140 do CPP que prevê que as garantias do ressarcimento do dano alcançarão também as despesas processuais e as penas pecuniárias tendo preferência sobre estas a reparação do dano ao ofendido Portanto deve ser dada preferência ao pagamento da indenização do dano causado à vitima 6 LIBERDADE PROVISÓRIA OBRIGATÓRIA Cuidase de direito incondicional do acusado não lhe podendo ser negado em hipótese alguma Antes das alterações produzidas pela Lei nº 1240311 a primeira espécie de liberdade provisória obrigatória era aquela em que o preso se livrava solto redação pretérita do art 321 do CPP Parte da doutrina também costuma apontar a hipótese do art 69 parágrafo único da Lei nº 909995 como espécie de liberdade provisória obrigatória na medida em que se o cidadão assumir o compromisso de comparecer ao Juizado ou a ele comparecer imediatamente não se imporá prisão em flagrante ao autor de infração de menor potencial ofensivo Dispositivos semelhantes a este também são encontrados na Lei de Drogas Lei nº 1134306 art 48 2º e no Código de Trânsito Brasileiro Lei nº 950397 art 301 Diversamente do disposto no art 69 parágrafo único da Lei nº 909995 no caso do delito de porte de drogas para consumo pessoal ainda que o agente se recuse a assumir o compromisso de comparecer ao Juizado a ele não se imporá prisão em flagrante haja vista que o próprio delito não mais prevê pena privativa de liberdade de locomoção mas tão somente advertência sobre os efeitos das drogas prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo Daí prever o art 48 3º da Lei nº 1134306 que ausente a autoridade judicial as providências previstas no 2º deste artigo serão tomadas de imediato pela autoridade policial no local em que se encontrar vedada a detenção do agente 7 LIBERDADE PROVISÓRIA PROIBIDA Inúmeros dispositivos constitucionais e legais vedam a liberdade provisória ora com e sem fiança ora apenas com fiança a o art 31 da Lei nº 749286 veda a concessão de liberdade provisória com fiança aos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional b a prática do racismo previsto na Lei nº 771689 constitui crime inafiançável e imprescritível sujeito à pena de reclusão CF art 5º LXII cc art 323 I do CPP c a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins o terrorismo e os definidos como crimes hediondos por eles respondendo os mandantes os executores e os que podendo evitálos se omitirem CF art 5º XLIII cc art 323 II do CPP d a ação de grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático com moldura na Lei nº 717083 que define os crimes contra a segurança nacional a ordem política e social constitui crime inafiançável e imprescritível CF art 5º XLIV cc art 323 III do CPP e o art 2º inciso II da Lei nº 807290 em sua redação original vedava a concessão de liberdade provisória com ou sem fiança aos crimes hediondos e equiparados Posteriormente a lei dos crimes hediondos foi alterada pela Lei nº 1146407 passando a vedar tão somente a concessão de liberdade provisória com fiança art 2º inciso II da Lei nº 807290 f o art 7º da revogada Lei nº 903495 vedava a concessão de liberdade provisória com ou sem fiança aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participação na organização criminosa a propósito a nova Lei das Organizações Criminosas Lei nº 1285013 não traz nenhum dispositivo expresso quanto à vedação da liberdade provisória g o art 1º 6º da Lei nº 945597 veda a concessão de liberdade provisória com fiança ao crime de tortura h o art 3º da Lei nº 961398 em sua redação original vedava a concessão de liberdade provisória com e sem fiança aos crimes de lavagem de capitais Ocorre que a Lei nº 1268312 com vigência em 10 de julho de 2012 revogou o art 3º da Lei nº 91398 Logo referido delito passa a admitir em tese a concessão de liberdade provisória com ou sem fiança cumulada ou não com as medidas cautelares diversas da prisão vg suspensão do exercício de atividade de natureza econômica ou financeira i os arts 14 parágrafo único 15 parágrafo único e 21 todos da Lei nº 1082603 vedavam a concessão de liberdade provisória em relação a certos crimes previstos no Estatuto do Desarmamento516 j o art 44 caput da Lei nº 1134306 veda a concessão de liberdade provisória com ou sem fiança aos crimes previstos nos arts 33 caput e 1º e 34 a 37 da referida lei517 A questão tormentosa acerca de todos esses dispositivos é a seguinte pode a lei ordinária vedar de maneira peremptória a concessão da liberdade provisória com ou sem fiança Pode o legislador ordinário independentemente de verificação pelo Poder Judiciário da necessidade de manutenção da prisão cautelar estabelecer de forma genérica e absoluta que determinado delito é insuscetível de liberdade provisória estabelecendo verdadeira prisão ex lege para aquele que foi preso em flagrante Em relação aos crimes inafiançáveis listados pela própria Constituição racismo tortura tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins terrorismo os definidos como crimes hediondos e a ação de grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático não há maiores discussões quanto ao não cabimento de fiança o que foi inclusive reforçado com a nova redação do art 323 incisos I II e III Em relação a esses delitos não cabe liberdade provisória com fiança por imposição do próprio legislador constituinte originário Mas e a liberdade provisória sem fiança cumulada se for o caso com as medidas cautelares diversas da prisão Poderia o legislador ordinário vedála peremptoriamente Ao longo dos anos sempre prevaleceu o entendimento de que não haveria qualquer inconstitucionalidade nos citados dispositivos sobretudo em virtude do teor da própria Constituição segundo a qual ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança CF art 5º LXVI Assim se a lei vedava a concessão de liberdade provisória fazendo uso do permissivo constitucional não haveria razão para se questionar a validade do dispositivo legal518 Ademais havia quem dissesse que nas hipóteses em que a própria Constituição Federal veda a concessão de fiança também estaria vedada por consequência a concessão de liberdade provisória sem fiança A título de exemplo no julgamento do HC 93302SP a 1ª Turma do Supremo concluiu que a proibição de liberdade provisória nos casos de crimes hediondos e equiparados decorre da própria inafiançabilidade imposta pela Constituição da República à legislação ordinária art 5º inc XLIII Logo seria irrelevante a existência ou não de fundamentação cautelar para a prisão em flagrante por crimes hediondos ou equiparados considerandose suficiente para impedir a concessão da liberdade provisória a menção ao art 5º inc XLIII da Constituição da República e ao art 44 da Lei nº 1134306519 Esse entendimento todavia foi sendo gradativamente modificado Isso porque o inciso LXVI do art 5º da Constituição Federal não pode ser interpretado de maneira isolada dos demais dispositivos constitucionais que cuidam da prisão cautelar Em outras palavras apesar de o inciso LXVI do art 5º da Carta Magna parecer deixar nas mãos do legislador ordinário a discricionariedade para vedar ou não a concessão da liberdade provisória não se pode perder de vista que a mesma Constituição contempla o princípio da presunção de não culpabilidade art 5º LVII bem como a regra de que toda e qualquer prisão antes do trânsito em julgado de sentença condenatória tem natureza cautelar ficando sua decretação condicionada à ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente art 5º LXI Em outras palavras ao se restringir a liberdade provisória em relação a determinado delito estar seia estabelecendo hipótese de prisão cautelar obrigatória em clara e evidente afronta ao princípio da presunção de não culpabilidade De mais a mais ao se vedar de maneira absoluta a concessão da liberdade provisória tais dispositivos legais estariam privando o magistrado da análise da necessidade da manutenção da prisão cautelar do agente impondo verdadeira prisão ex lege Criar seia então um juízo prévio e abstrato de periculosidade feito pelo Legislador retirando do Poder Judiciário o poder de tutela cautelar do processo e da jurisdição penal que só pode ser realizado pelo magistrado a partir dos dados concretos de cada situação fática Ora como dito acima se o ato de prender em flagrante delito constatada a situação de flagrância está autorizado pela Constituição Federal a manutenção da prisão em flagrante se baseia em necessidade cautelar cuja análise deve ser feita pela autoridade judiciária competente CF art 5º LXI cc art 310 II Daí ser impossível se deferir ao legislador a análise da necessidade da prisão cautelar afastando do Poder Judiciário o poder geral de cautela que lhe é inerente Não é dado ao legislador ordinário legitimidade constitucional para vedar de forma absoluta a liberdade provisória A manutenção da prisão em flagrante deve necessariamente ser calcada em um dos motivos constantes dos arts 312 e 313 do Código de Processo Penal e por força do art 5º XLI e 93 IX da Constituição da República o magistrado ao negar a liberdade provisória está obrigado a apontar os elementos concretos que dão legitimidade à medida520 Com efeito quando o art 5º inciso LVII da Constituição Federal estabelece que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória de modo algum afirma que o acusado deva ao longo da fase investigatória e judicial permanecer em liberdade e que nenhuma tutela cautelar possa recair sobre ele Afinal a própria Constituição Federal permite a prisão cautelar nos casos de flagrante delito bem como por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente CF art 5º LXI Na verdade o que se pode extrair do princípio da presunção de inocência é a premissa básica de que a liberdade do acusado ao longo do processo penal configura a regra geral a permanência do acusado preso a exceção Outra premissa que decorre do citado princípio é a de que as prisões cautelares não são com ele incompatíveis desde que preservem seu caráter excepcional não percam sua qualidade instrumental estando a necessidade da segregação cautelar devidamente demonstrada em decisão fundamentada da autoridade judiciária competente à luz das hipóteses listadas nos arts 312 e 313 do CPP Não se pode admitir pois que medidas de cautela percam seu caráter instrumental transformandose em mecanismos de coerção pessoal a funcionar como cumprimento antecipado de pena521 Na verdade dispositivos que vedam peremptoriamente a concessão de liberdade provisória a quem foi preso em flagrante sem determinar ao mesmo tempo uma prisão preventiva obrigatória para aqueles que estão respondendo ao processo em liberdade criam uma situação no mínimo inusitada Isso porque aquele que praticou o crime e foi preso em flagrante quiçá inclusive porque não tinha a intenção de se esquivar à aplicação da lei penal irá permanecer preso ao longo do processo em virtude da vedação à concessão da liberdade provisória Por outro lado se o mesmo agente tivesse fugido para evitar o flagrante poderia responder ao processo em liberdade caso o juiz entendesse que não havia hipótese que autorizasse sua prisão preventiva Parecenos incompreensível essa desigualdade de tratamento A se admitir que a lei vede peremptoriamente a liberdade provisória independentemente de qualquer análise pelo poder judiciário da necessidade de manutenção da prisão cautelar restaurar seá de maneira transversa a famigerada prisão preventiva obrigatória revogada do Código de Processo Penal com a edição da Lei nº 534967 Do mesmo modo infirmarseia a natureza cautelar da prisão provisória pois a negativa de concessão da liberdade provisória resultaria na manutenção de alguém no cárcere sem que houvesse qualquer necessidade Em síntese em um Estado Democrático de Direito que assegura o princípio da presunção de não culpabilidade já não há mais espaço para decisões como indefiro a liberdade provisória com fundamento no art 44 caput da Lei nº 1134306 Definitivamente não Se o juiz entende que o acusado deve ser mantido preso deve demonstrar a necessidade da privação cautelar de sua liberdade de locomoção522 Exatamente por tais motivos o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado no sentido de que o fato de o crime ser hediondo por si só não impede a concessão da liberdade provisória na medida em que qualquer prisão imposta antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória por ser dotada de natureza acautelatória só pode ser determinada excepcionalmente e quando estiver demonstrada sua necessidade a partir de dados concretos constantes dos autos Em caso concreto no qual o jornalista PN era acusado de matar sua namorada também jornalista concluiu o Supremo que a privação cautelar da liberdade individual revestese de caráter excepcional somente devendo ser decretada em situações de absoluta necessidade e não por conta do clamor social provocado pelo delito Para legitimarse em face de nosso sistema jurídico a prisão preventiva impõe além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art 312 do CPP prova da existência material do crime e indício suficiente de autoria que se evidenciem com fundamento em base empírica idônea razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do acusado523 Outra decisão importante acerca do assunto foi proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3112DF cujo pedido foi julgado procedente em parte para declarar a inconstitucionalidade dos parágrafos únicos dos artigos 14 e 15 e do art 21 todos da Lei nº 1082603 Estatuto do Desarmamento Em relação aos parágrafos únicos dos artigos 14 e 15 da Lei nº 1082603 que proibiam o estabelecimento de fiança para os crimes de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e de disparo de arma de fogo respectivamente considerou o Supremo desarrazoada a vedação ao fundamento de que tais delitos não poderiam ser equiparados a terrorismo prática de tortura tráfico ilícito de entorpecentes ou crimes hediondos CF art 5º XLIII Asseverouse ademais cuidarse na verdade de crimes de mera conduta que embora impliquem redução no nível de segurança coletiva não podem ser igualados aos crimes que acarretam lesão ou ameaça de lesão à vida ou à propriedade Quanto ao art 21 da Lei nº 1082603 que previa serem insuscetíveis de liberdade provisória os delitos capitulados nos artigos 16 posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito 17 comércio ilegal de arma de fogo e 18 tráfico internacional de arma de fogo entendeuse haver afronta aos princípios constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal CF art 5º LVII e LXI Ressaltouse que não obstante a interdição à liberdade provisória tenha sido estabelecida para crimes de suma gravidade liberandose a franquia para os demais delitos a Constituição não permite a prisão ex lege sem motivação a qual viola ainda os princípios da ampla defesa e do contraditório CF art 5º LV524 A 2ª Turma do Supremo trilhou o mesmo caminho ao apreciar o disposto no art 7º da revogada Lei nº 903495 Em que pese o referido diploma normativo ter sido editado em decorrência da Convenção da ONU contra o Crime Organizado Transnacional Convenção de Palermo cláusulas inscritas nos textos de tratados internacionais que imponham a compulsória adoção por autoridades judiciárias nacionais de medidas de privação cautelar da liberdade individual ou que vedem em caráter imperativo a concessão de liberdade provisória não podem prevalecer em nosso sistema de direito positivo sob pena de gravíssima ofensa à garantia constitucional da presunção de inocência Independentemente da gravidade do delito a vedação apriorística de concessão de liberdade provisória é incompatível com a presunção de inocência e a garantia do due process vez que o legislador não pode se substituir ao juiz na aferição da existência ou não de situação configuradora da necessidade de utilização em cada situação concreta do instrumento de tutela cautelar penal O magistrado no entanto sempre poderá presente situação de real necessidade evidenciada por fatos que deem concreção aos requisitos previstos nos arts 312 e 313 do CPP decretar em cada caso quando tal se mostrar imprescindível a prisão cautelar da pessoa sob persecução penal525 Como desdobramento natural dessa posição jurisprudencial que vinha se firmando nos Tribunais Superiores foi editada a Lei nº 1146407 que ao modificar a Lei dos Crimes Hediondos passou a admitir expressamente a concessão de liberdade provisória sem fiança antiga redação do parágrafo único do art 310 do CPP aos crimes hediondos e equiparados526 Apesar do inconformismo de diversos setores da sociedade e da mídia diante da nova redação da lei dos crimes hediondos a modificação foi extremamente salutar Isso porque ao se permitir em tese a concessão de liberdade provisória sem fiança aos autores de crimes hediondos de modo algum se está afirmando que todo e qualquer autor de crime hediondo e equiparado será colocado em liberdade Na verdade admitese a análise da imprescindibilidade da manutenção da prisão cautelar do indivíduo devendo o juiz apontar de maneira fundamentada a hipótese do art 312 do CPP que justifica sua segregação ou caso contrário que seja concedida ao preso a liberdade provisória sem fiança cumulada se for o caso com as medidas cautelares diversas da prisão Diante da nova redação da Lei dos Crimes Hediondos pela Lei nº 1146407 dispositivos como os do art 7º da revogada Lei nº 903495 art 3º caput da Lei nº 961398 hoje revogado pela Lei nº 1268312 e art 44 da Lei nº 1134306 foram derrogados no tocante à vedação à concessão de liberdade provisória sem fiança De fato se pelo menos em tese admitese liberdade provisória sem fiança para um crime hediondo de homicídio qualificado latrocínio ou estupro como se justificar a negativa da concessão de tal benefício a crimes menos graves como por exemplo o tráfico de drogas Reiteramos o quanto foi dito acima de modo algum está se dizendo que todo e qualquer agente preso em flagrante por um desses delitos será necessária e automaticamente posto em liberdade Afirmase na verdade que pelo menos em tese será cabível a concessão da liberdade provisória ficando a manutenção da prisão do agente condicionada à existência de decisão judicial devidamente fundamentada que aponte a necessidade de sua segregação cautelar Com o advento da Lei nº 1146407 em vigor desde 29 de março de 2007 foi suprimida a proibição de concessão de liberdade provisória sem fiança aos crimes hediondos e equiparados então prevista no art 2º inciso II da Lei nº 807290 Mas a Lei nº 1146407 também derrogou em parte o art 44 da Lei nº 1134306 seja porque com ela é incompatível seja porque cuidou inteiramente da matéria O princípio a ser aplicado à hipótese é portanto o da posterioridade segundo o qual lei posterior revoga a anterior Não se pode aplicar o princípio da especialidade porquanto este pressupõe a vigência concomitante de duas ou mais leis aparentemente aplicáveis ao caso concreto527 Também não se pode concordar com o argumento de que a proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos e assemelhados decorre da própria inafiançabilidade imposta pela Constituição à legislação ordinária Quando a Constituição se refere à inafiançabilidade para determinados delitos a única conclusão que se pode extrair é a vedação da concessão de liberdade provisória com fiança Não há falar em proibição de aplicação da liberdade provisória sem fiança cumulada se for o caso com as medidas cautelares diversas da prisão na medida em que não houve referência expressa na Constituição e é a própria Constituição que reconhece a também existência do regime de liberdade provisória com ou sem fiança art 5º LXVI A impossibilidade de concessão de fiança a que se refere a Constituição Federal quer significar apenas que a lei infraconstitucional não pode prever como condição suficiente para a concessão da liberdade provisória o mero pagamento de uma fiança Por isso a prisão em flagrante não préexclui o benefício da liberdade provisória mas tãosó a fiança como ferramenta da sua obtenção Há de se considerar inválida portanto homologação de prisão em flagrante na qual o juiz se limite a negar a concessão de liberdade provisória com base apenas no art 44 da Lei nº 1134306 sem demonstrar concretamente situações de fato que vinculadas aos arts 312 e 313 do CPP justifiquem a necessidade da custódia cautelar528 Um último argumento em favor da concessão de liberdade provisória ao crime de tráfico de drogas não pode ser ignorado em recente decisão o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da expressão vedada a conversão em penas restritivas de direitos constante do 4º do art 33 e do art 44 ambos da Lei 113432006 Sob o argumento de que a vedação em abstrato da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é incompatível com o princípio da individualização da pena CF art 5º XLVI foi concedida a ordem em habeas corpus não para assegurar ao paciente a imediata substituição mas para remover o obstáculo da Lei nº 1134306 devolvendo ao juiz da causa a tarefa de aferir a presença das condições objetivas e subjetivas listadas no art 44 do Código Penal529 Ora se a Suprema Corte entende que mesmo em relação ao tráfico de drogas as penas restritivas de direitos são em essência uma alternativa aos efeitos traumáticos estigmatizantes e onerosos do cárcere conferindo ao juiz natural da causa poderes para que em tese verifique se no caso concreto a pena alternativa se apresenta como a reprimenda suficiente para castigar e ao mesmo tempo recuperar socialmente o apenado além de inibir condutas de igual desvalia como não se lhe deferir também a possibilidade de conceder liberdade provisória ao acusado Sob pena de manifesta violação ao princípio da proporcionalidade porquanto alguém seria mantido preso ante a negativa de liberdade provisória durante o processo para ao final ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos há de se concluir pela possibilidade em tese de concessão de liberdade provisória em relação ao delito de tráfico de drogas Pondo fim a toda essa controvérsia em julgamento realizado em data de 10 de maio de 2012 o Plenário do Supremo declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade da expressão e liberdade provisória constante do caput do art 44 da Lei nº 1134306 Percebase que a decisão do Supremo não garantiu a liberdade provisória ao acusado Na verdade limitouse a devolver os autos ao juiz de primeiro grau competente para afastada a vedação legal examinar a presença dos requisitos descritos nos arts 312 e 313 do CPP530 Isso significa dizer que doravante não se pode impor de forma obrigatória e antecipada a restrição à liberdade provisória a todos os acusados de comercializar entorpecentes Impõese ao magistrado que fundamente caso a caso a necessidade da segregação cautelar apontando a imprescindibilidade da medida extrema com amparo em fatos existentes nos autos A título de exemplo a depender das particularidades do delito é plenamente possível a decretação da prisão preventiva nas seguintes hipóteses a volume e variedade da droga apreendida por isso em caso concreto apreciado pelo STJ considerouse legítima a decretação da prisão preventiva com base na garantia da ordem pública em face da gravidade concreta dos crimes em sete cometidos haja vista a elevada quantidade de droga apreendida 108700 kg cento e oito quilos e setecentos gramas de maconha531 b quantidade de agentes envolvidos e a existência de eventual organização criminosa há de se reputar válida a decretação da prisão preventiva em caso concreto no qual interceptações telefônicas demonstrem que o agente seria gerente do tráfico de drogas na favela da Rocinha determinando a distribuição de drogas e negociando a aquisição de drogas e armamentos para a organização criminosa532 c alusão às evidências de real possibilidade de fuga a evasão do distrito da culpa autoriza a decretação da prisão preventiva com fundamento na garantia de aplicação da lei penal533 d ameaça às testemunhas é legítima a decretação da prisão cautelar com base na conveniência da instrução criminal em virtude de ameaças de mortes perpetradas contra as testemunhas534 O que não se admite é a decretação da prisão preventiva com base na gravidade em abstrato do tráfico de drogas Por serem demasiadamente genéricas e portanto passíveis de serem invocadas para qualquer conduta de traficância afirmativas de que o delito de tráfico de drogas é grave causa repulsa social gera danos à saúde destrói a vida de jovens desestrutura famílias e dá causa ao cometimento de outros delitos entre outras não constituem motivação hábil a embasar a restrição cautelar da liberdade de locomoção535 Com a entrada em vigor Lei nº 1240311 muito será discutido quanto à possibilidade ou não de aplicação das medidas cautelares diversas da prisão em relação às infrações inafiançáveis previstas na Constituição Federal e na legislação ordinária A nosso ver em um Estado que consagra o princípio da presunção de não culpabilidade art 5º LVII e a regra de tratamento que dele deriva de que toda e qualquer prisão antes do trânsito em julgado de sentença condenatória deva ter natureza cautelar ficando sua decretação condicionada à ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente art 5º LXI não se pode privar o magistrado da análise da necessidade ou não da manutenção da prisão cautelar do agente impondo verdadeira prisão ex lege O próprio art 310 inciso II do CPP com redação determinada pela Lei nº 1240311 impõe que ao receber o auto de prisão em flagrante deverá o juiz fundamentadamente converter a prisão em flagrante em preventiva se acaso presentes os requisitos constantes do art 312 e se revelem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão Fica evidente que a manutenção da prisão daquele que fora detido em flagrante se baseia em necessidade cautelar cuja análise deve ser feita pela autoridade judiciária competente CF art 5º LXI cc art 310 II A conversão da prisão em flagrante em preventiva deve necessariamente estar calcada em um dos motivos constantes do art 312 do Código de Processo Penal e por força do art 5º XLI e 93 IX da Constituição da República o magistrado ao negar a liberdade provisória está obrigado a apontar os elementos concretos que dão legitimidade à medida De mais a mais ao tratar das medidas cautelares diversas da prisão o legislador não estabeleceu qualquer restrição à concessão dessas medidas aos crimes inafiançáveis Portanto quanto ao autor dessas infrações inafiançáveis quer esteja ele em liberdade desde a prática do delito quer tenha sido ele preso em flagrante pensamos ser perfeitamente possível a concessão de liberdade provisória cumulada com a imposição de uma ou mais das medidas cautelares diversas da prisão listadas no art 319 do CPP A propósito o próprio art 321 do CPP com redação determinada pela Lei nº 1240311 estabelece que o juiz deverá conceder liberdade provisória impondo se for o caso as medidas cautelares previstas no art 319 e observados os critérios constantes do art 282 quando considerar que a adoção de tais medidas seja suficiente para produzir o mesmo resultado que seria produzido pela prisão preventiva porém com menor grau de lesividade à liberdade de locomoção do agente536 Aliás firmada a premissa no sentido do cabimento da liberdade provisória sem fiança para crimes inafiançáveis vg hediondos e equiparados parecenos que as demais medidas cautelares diversas da prisão à exceção da fiança devem ser utilizadas pelo magistrado em relação a tais delitos de modo a se evitar que o autor de um crime hediondo por exemplo seja colocado em liberdade com a imposição de vínculos menos rigorosos que aqueles estabelecidos para a liberdade provisória com fiança Explicase quando alguém é beneficiado com a liberdade provisória com fiança ficará sujeito às obrigações constantes dos arts 327 e 328 do CPP comparecimento perante a autoridade todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução proibição de mudança de residência ou de se ausentar por mais de 8 oito dias sem prévia autorização judicial sob pena de quebramento da fiança Ora se para os crimes afiançáveis são impostos tais vínculos seria no mínimo desarrazoado que o autor de um crime hediondo eou equiparado tido por inafiançável por força da própria Constituição Federal fosse colocado em regime de liberdade provisória sem fiança com a imposição de vínculos menos gravosos que aqueles Haveria evidente violação não apenas ao princípio da isonomia porquanto autores de crimes mais graves estariam recebendo tratamento mais benéfico do que autores de infrações afiançáveis mas também ao mandamento constitucional do art 5º XLIII que impõe tratamento mais severo aos crimes hediondos e equiparados A propósito Rogério Schietti observa que não será qualquer medida cautelar que poderá ser imposta ao investigado ou acusado de crime hediondo ou assemelhado mas tão somente aquelas que lhe tragam alguma restrição maior se comparadas com a fiança A não ser assim o juiz deixará de levar em conta ao apreciar o auto de prisão em flagrante que o propósito do constituinte de 1988 foi o de conferir tratamento mais rigoroso penal processual pena e penitenciário aos autores de crimes hediondos e assemelhados de maneira a impingir também no plano judicial um rigor maior no momento de interpretar e aplicar em casos tais o novo sistema cautelar537 8 LIBERDADE PROVISÓRIA COM VINCULAÇÃO Nesta espécie de liberdade provisória o acusado é posto em liberdade porém fica vinculado a certos deveres processuais A depender do caso pode ser concedida com ou sem fiança Vejamos as hipóteses de liberdade provisória com vinculação a liberdade provisória do art 350 caput do CPP o crime é afiançável porém por se tratar de acusado pobre o juiz concede a ele liberdade provisória sem fiança sujeitandoo ao cumprimento das seguintes obrigações 1 comparecer perante a autoridade todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento 2 o acusado afiançado não poderá sob pena de quebramento da fiança mudar de residência sem prévia permissão da autoridade processante 3 o acusado afiançado não poderá ausentarse por mais de 8 oito dias de sua residência sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado b liberdade provisória com fiança arts 322 a 349 o acusado fica sujeito às mesmas obrigações acima referidas arts 324 inciso I 327 e 328 todos do CPP c liberdade provisória sem fiança do art 310 parágrafo único do CPP com redação determinada pela Lei nº 1240311 se o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato nas condições dos incisos I II e III do art 23 do Código Penal poderá conceder ao acusado liberdade provisória mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais sob pena de revogação Percebase que nesse caso e diversamente das hipóteses acima citadas a vinculação do agente é bem menor pois se sujeita apenas a comparecer a todos os atos processuais Outrossim quanto à possibilidade de revogação dessa liberdade provisória já foi dito que por força do art 314 do CPP a prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato ao abrigo de uma causa excludente da ilicitude Logo mesmo que o agente deixe de comparecer a determinado ato do processo a liberdade provisória concedida com fundamento no art 310 parágrafo único do CPP não poderá ser revogada pois incabível a prisão preventiva A rigor então diante da impossibilidade de revogação da liberdade provisória do art 310 parágrafo único do CPP já que é incabível a decretação da preventiva não estamos diante de regime cautelar de liberdade provisória porquanto ausente qualquer força coercitiva a impor o comparecimento do agente aos atos processuais d liberdade provisória cumulada com uma ou mais das medidas cautelares diversas da prisão por força das alterações produzidas pela Lei nº 1240311 a liberdade provisória não é mais apenas uma medida de contracautela podendo ser também adotada como providência cautelar autônoma com a imposição de uma ou mais das medidas cautelares diversas da prisão elencadas no art 319 do CPP A nova redação do art 321 do CPP confirma que doravante deverá o juiz conceder liberdade provisória impondo se for o caso as medidas cautelares previstas no art 319 deste Código e observados os critérios constantes do art 282 deste Código quando considerar que tais medidas são suficientes para produzir o mesmo resultado que a prisão preventiva porém com menor lesividade à liberdade de locomoção do agente 9 LIBERDADE PROVISÓRIA SEM VINCULAÇÃO O acusado é posto em liberdade sem qualquer dever processual Era o que ocorria com a extinta liberdade provisória sem fiança nas hipóteses em que o conduzido se livrava solto CPP antiga redação do art 321 Como dito anteriormente a rigor cuidavase de liberdade definitiva e não provisória Afinal de contas o caráter provisório decorre exatamente da existência de vínculos restrições ou obrigações cujo descumprimento acarreta a revogação da liberdade e consequente possibilidade de substituição da medida imposição de outra em cumulação ou em último caso decretação da prisão preventiva 10 LIBERDADE PROVISÓRIA E DEFINIÇÃO JURÍDICA DO FATO DELITUOSO PELA AUTORIDADE POLICIAL OU PELO MINISTÉRIO PÚBLICO Para fins de análise quanto à possibilidade de concessão de liberdade provisória o juiz não fica vinculado à classificação formulada pela autoridade policial em seu relatório nem tampouco àquela constante da peça acusatória Como vimos em tópico anterior alguns dispositivos legais de duvidosa constitucionalidade vedam a concessão de liberdade provisória Assim oferecida denúncia contra acusado preso em flagrante pelo delito de tráfico de drogas inviável seria a concessão de liberdade provisória se acaso o juiz ainda considerar válido o disposto no art 44 da Lei nº 1134306 que foi declarado inconstitucional pelo próprio STF no julgamento do HC 104339 Todavia é possível que o juiz visualize desde logo a possível desclassificação do delito de tráfico para porte de drogas para consumo pessoal seja em virtude da natureza e quantidade da substância apreendida local e condições em que se desenvolveu a ação circunstâncias sociais e pessoais seja em virtude da conduta e antecedentes do agente Lei nº 1134306 art 28 2º Nesse caso como a análise da classificação está inserida no caminho a ser percorrido pelo juiz para resolver tal questão tornase impossível impedilo de corrigir a adequação do fato feita pelo promotor embora o faça de maneira incidental e provisória apenas para decidir quanto ao cabimento da liberdade provisória Não faria sentido manter o acusado preso ao longo de toda a instrução processual penal para ao final desclassificar a imputação para porte de drogas para consumo pessoal e somente então poder colocar o acusado em liberdade Vige nessa hipótese o princípio da correção do excesso segundo o qual o juiz pode corrigir eventuais excessos formulados pela acusação quando estiverem desprovidos de justa causa538 Portanto como garantidor constitucional e no exercício desse mister pode o juiz conceder benefícios legais relativamente ao status libertatis do acusado se verificar a possibilidade de outra tipificação do fato descrito na inicial porém com a cautela de não declarar expressamente o tipo penal que entende adequado para não ensejar um prejulgamento De todo modo havendo na peça acusatória simples erro de direito na classificação da imputação de fato idoneamente formulada é possível que o juiz sem antecipar formalmente a desclassificação afaste de imediato as consequências processuais ou procedimentais oriundas do equívoco e prejudiciais ao acusado Nessa mesma hipótese de erro de direito na tipificação do fato contido na peça acusatória também é possível de logo procederse à desclassificação recebendose a exordial com a classificação adequada à imputação fática caso da qualificação jurídica dependa a fixação da competência ou do procedimento a ser observado Solução diversa todavia deve ser aplicada quando a imputação de fato não for idônea seja porque divorciada dos elementos de informação disponíveis seja porque a descrição contida na peça acusatória não corresponda à acertada tipificação do episódio real segundo os elementos informativos recolhidos É bem verdade que o órgão jurisdicional não pode substituirse ao órgão do Ministério Público titular da ação penal pública para a fim de retificar a classificação jurídica proposta aditar à denúncia elementar ou circunstância nela não contida mesmo que resultante dos elementos produzidos na fase investigatória sob pena de violação ao sistema acusatório adotado pela Constituição Federal art 129 I Isso no entanto não significa dizer que o juiz não possa rejeitar a peça acusatória por ausência de justa causa CPP art 395 III quando verificar que a denúncia veicula circunstância essencial desamparada por elementos mínimos de suspeita plausível da sua realidade ou quando omitir circunstância do fato igualmente essencial à sua qualificação jurídica cuja realidade os elementos de informação evidenciem539 11 LIBERDADE PROVISÓRIA E RECURSOS Da decisão que concede a liberdade provisória cabe recurso em sentido estrito CPP art 581 inciso V o qual não é dotado de efeito suspensivo o que na prática significa que o preso será colocado imediatamente em liberdade Nessa hipótese pensamos que o Ministério Público pode impetrar mandado de segurança objetivando a concessão de efeito suspensivo ao recurso em sentido estrito mantendose assim a prisão do réu Lei nº 1201609 art 5º II540 No entanto há precedentes antigos do STJ no sentido de que a atribuição de efeito suspensivo a recurso que não o prevê seria uma burla ao dispositivo do art 584 caput do CPP541 Da decisão que indefere o pedido de liberdade provisória admitese a impetração de habeas corpus sob o fundamento de que não haveria justa causa para a coação à liberdade de locomoção na medida em que a lei admite a concessão da liberdade provisória CPP art 648 inciso I 12 LIBERDADE PROVISÓRIA NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR De acordo com o art 270 caput do CPPM o indiciado ou acusado livrarseá solto no caso de infração a que não for cominada pena privativa de liberdade a saber rigor excessivo CPM art 174 retenção indevida CPM art 197 omissão de eficiência da força CPM art 198 omissão de socorro CPM art 201 exercício de comércio por oficial CPM art 204 dano culposo na modalidade simples praticado por oficial CPM art 266 inobservância de lei regulamento ou instrução se o fato foi praticado por negligência CPM art 324 Por sua vez de acordo com o art 270 parágrafo único do CPPM poderá livrarse solto a no caso de infração culposa salvo se compreendida entre as previstas no Livro I Título I da Parte Especial do Código Penal Militar Em outras palavras em se tratando de infrações penais culposas o acusado livrase solto a não ser que tenha praticado os crimes culposos de consecução de notícia informação ou documento para fim de espionagem CPM art 143 2º de revelação de notícia informação ou documento CPM art 144 3º e de turbação de objeto ou documento CPM art 145 2º b no caso de infração punida com pena de detenção não superior a 2 dois anos salvo na hipótese da prática dos crimes militares de violência contra superior CPM art 157 desrespeito a superior CPM art 160 desrespeito a símbolo nacional CPM art 161 despojamento desprezível CPM art 162 recusa de obediência CPM art 163 oposição à ordem de sentinela CPM art 164 publicação ou crítica indevida CPM art 166 abuso de requisição militar CPM art 173 ofensa aviltante a inferior CPM art 176 resistência mediante ameaça ou violência CPM art 177 fuga de preso ou internado CPM art 178 deserção CPM art 187 deserção por evasão ou fuga CPM art 192 pederastia ou outro ato de libidinagem CPM art 235 desacato a militar CPM art 299 e ingresso clandestino CPM art 302 Por outro lado de acordo com o art 271 do CPPM a superveniência de qualquer dos motivos que autorizam a prisão preventiva garantia da ordem pública conveniência da instrução criminal periculosidade do indiciado ou acusado segurança da aplicação da lei penal militar e exigência da manutenção das normas ou princípios de hierarquia e disciplina militares quando ficarem ameaçados ou atingidos com a liberdade do indiciado ou acusado poderá determinar a suspensão da liberdade provisória por despacho da autoridade que a concedeu de ofício ou a requerimento do Ministério Público Apesar de o art 271 do CPPM não fazer qualquer ressalva pensamos que só é possível a revogação da liberdade provisória com a consequente prisão do acusado em se tratando de crime militar com previsão de pena privativa de liberdade Ainda segundo a lei adjetiva militar quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato nas condições dos arts 35 erro de direito 38 coação irresistível e obediência hierárquica observado o disposto no art 40 coação física ou material e dos arts 39 estado de necessidade exculpante e 42 estado de necessidade justificante do Código Penal Militar poderá conceder ao indiciado liberdade provisória mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo sob pena de revogar a concessão CPPM art 253 Como se percebe no âmbito do Código de Processo Penal Militar não há previsão legal de liberdade provisória com fiança De fato o legislador regulamentou apenas a liberdade provisória sem fiança em que o acusado livrase solto Como visto acima por força do art 270 parágrafo único alínea b do CPPM o acusado só pode se livrar solto no caso de infração punida com pena de detenção não superior a 2 dois anos ressalvados os crimes ali enumerados À primeira vista fica parecendo que o legislador teria estabelecido espécie de prisão cautelar obrigatória em relação aos crimes militares com pena de detenção superior a 2 dois anos vg homicídio culposo ou com pena de reclusão porquanto não há no estatuto processual penal militar previsão de qualquer outra espécie de liberdade provisória Assim caso o agente pratique um crime militar de furto simples CPM art 240 cuja pena é de reclusão de 1 um a 6 seis anos pelo menos de acordo com o CPPM não seria cabível liberdade provisória Em que pese o silêncio do CPPM por força da regra de tratamento que deriva do princípio da presunção de não culpabilidade e considerando que a restrição à liberdade do acusado antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória só deve ser admitida a título de medida cautelar e desde que demonstrada a imprescindibilidade da adoção da medida à luz das hipóteses que autorizam a prisão preventiva CPPM art 255 doutrina e jurisprudência sempre admitiram a possibilidade de se aplicar subsidiariamente o dispositivo do antigo parágrafo único do art 310 do CPP no âmbito da Justiça Militar542 Tal possibilidade aliás é reforçada pelo próprio dispositivo do art 257 do CPPM que dispõe sobre hipóteses em que não há necessidade de prisão De acordo com o referido dispositivo o juiz deixará de decretar a prisão preventiva quando por qualquer circunstância evidente dos autos ou pela profissão condições de vida ou interesse do indiciado ou acusado presumir que este não fuja nem exerça influência em testemunha ou perito nem impeça ou perturbe de qualquer modo a ação da justiça Portanto quando o magistrado ou o Conselho de Justiça verificar pelo auto de prisão em flagrante a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva no âmbito processual penal militar CPPM art 255 poderão conceder ao agente liberdade provisória sem fiança mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo sob pena de revogação543 Especial atenção também deve ser dispensada ao crime propriamente militar de deserção previsto no art 187 do Código Penal Militar Ausentarse o militar sem licença da unidade em que serve ou do lugar em que deve permanecer por mais de 8 oito dias Conquanto ao referido delito seja cominada a pena de detenção de 6 seis meses a 2 dois anos o art 270 parágrafo único alínea b do CPPM não admite a concessão de liberdade provisória em relação ao crime de deserção Portanto uma vez preso o desertor como visto anteriormente tal prisão é possível por se tratar de crime propriamente militar CF art 5º LXI diz o CPPM que sua prisão deve ser mantida já que não se admite a concessão de liberdade provisória Seguindo esse raciocínio o art 453 do CPPM estabelece que o desertor que não for julgado dentro de 60 sessenta dias a contar do dia de sua apresentação voluntária ou captura será posto em liberdade salvo se tiver dado causa ao retardamento do processo Destarte de acordo com o texto expresso da lei processual penal militar uma vez preso o desertor sua colocação em liberdade somente seria possível após o decurso do prazo de 60 sessenta dias Daí dispor a súmula nº 10 do Superior Tribunal Militar que não se concede liberdade provisória a preso por deserção antes de decorrido o prazo previsto no art 453 do CPPM Apesar do teor do Código de Processo Penal Militar art 270 parágrafo único alínea b cc art 453 na medida em que a Constituição Federal estabelece que toda e qualquer prisão antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória tem natureza cautelar não se pode admitir a prisão cautelar obrigatória do desertor sob pena de se privar o magistrado da análise da necessidade da adoção da medida à luz do caso concreto Seja por conta do princípio da presunção de não culpabilidade CF art 5º LVII seja por força da obrigatoriedade de fundamentação da necessidade da prisão cautelar pela autoridade judiciária competente CF art 5º LXI dispositivos como os do art 270 e do art 453 do CPPM que estabelecem verdadeira espécie de prisão ex lege para o desertor não podem ser considerados válidos em face da Carta Magna Não há falar pois em prisão automática do desertor por 60 sessenta dias Convém esclarecer que não se está a afirmar que todo e qualquer desertor será obrigatoriamente posto em liberdade Na verdade pelo menos em tese devese admitir a concessão de liberdade provisória mas desde que o juiz não verifique a presença de uma das hipóteses que autorizam a prisão preventiva no processo penal militar CPPM art 255 A título de exemplo verificando o magistrado que as normas ou princípios de hierarquia e disciplina militares ficarão ameaçados ou atingidos com a liberdade do desertor é possível que a liberdade provisória seja denegada porquanto presente uma das hipóteses que autorizam a prisão preventiva CPPM art 255 alínea e Nesse caso a denegação da liberdade provisória não pode se limitar à mera citação do art 270 parágrafo único b do CPPM porquanto a necessidade da prisão do desertor por conta de suposta ofensa à hierarquia e à disciplina não pode ser presumida sob pena de violação ao princípio da presunção de não culpabilidade A permanência do desertor na prisão por conseguinte está condicionada à existência de ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente apontando a presença de uma das hipóteses que autorizam a prisão preventiva Por outro lado se o juiz entender que não está presente nenhuma das hipóteses que autorizam a prisão preventiva CPPM art 255 poderá pelo menos em tese conceder liberdade provisória ao desertor Aliás pronunciandose quanto à regra do art 453 do CPPM em momento anterior à entrada em vigor da Lei nº 1240311 o Supremo Tribunal Federal entendeu que mesmo na Justiça Castrense para que a liberdade dos cidadãos seja legitimamente restringida é necessário que o órgão judicial competente se pronuncie de modo expresso e fundamentado quanto à presença de uma das hipóteses que autorizam a prisão preventiva indicando elementos concretos aptos a justificar a constrição cautelar do direito fundamental da liberdade de locomoção art 5 inciso XV da CF88544 13 MENAGEM Prevista no Capítulo V Da menagem do Título XIII Das medidas preventivas e assecuratórias do Código de Processo Penal Militar a menagem consiste na permanência do indiciado ou acusado em determinado local podendo ser o estabelecimento militar uma cidade a própria residência do beneficiado etc Pela própria localização topográfica da menagem no CPPM Capítulo V do Título XIII ou seja em capítulo distinto daqueles que versam sobre as prisões cautelares Capítulo III do Título XIII e liberdade provisória Capítulo VI do Título XIII não se pode considerar a menagem como espécie de prisão cautelar nem tampouco como espécie de liberdade provisória Cuidase na verdade de medida cautelar autônoma a ser concedida pela autoridade judiciária competente ou no caso da insubmissão por expressa disposição legal A menagem poderá ser concedida pelo juiz nos crimes cujo máximo da pena privativa da liberdade não exceda a quatro anos tendose porém em atenção a natureza do crime e os antecedentes do acusado CPPM art 263 e desde que não estejam presentes um dos requisitos que autorizam a prisão preventiva CPPM art 255 Nos casos de insubmissão CPM art 183 Deixar de apresentarse o convocado à incorporação dentro do prazo que lhe foi marcado ou apresentandose ausentarse antes do ato oficial de incorporação todavia a concessão da menagem independe de prévia autorização judicial De fato de acordo com o art 464 do CPPM o insubmisso que se apresentar ou for capturado terá direito ao quartel por menagem Segundo Lobão tal militar está subordinado às normas de caráter geral como a obrigação de participar das atividades do militar incorporado incluindo a instrução militar Como restrição vedado seu afastamento dos limites do estabelecimento militar sem autorização da autoridade militar ou judiciária sob pena de cassação do benefício545 Nessa hipótese caso o insubmisso não seja julgado no prazo máximo de 60 sessenta dias a contar do dia de sua apresentação voluntária ou captura sem que para isso tenha dado causa será posto em liberdade CPPM art 464 3º A menagem a militar poderá efetuarse no lugar em que residia quando ocorreu o crime ou seja sede do juízo que o estiver apurando ou atendido o seu posto ou graduação em quartel navio acampamento ou em estabelecimento ou sede de órgão militar Para a menagem em lugar sujeito à administração militar será pedida informação a respeito da sua conveniência à autoridade responsável pelo respectivo comando ou direção Segundo o art 264 caput 2ª parte do CPPM a menagem a civil será no lugar da sede do juízo ou em lugar sujeito à administração militar se assim o entender necessário a autoridade que a conceder Não obstante o teor do CPPM é vedado ao civil o cumprimento de menagem em unidade militar tendo em conta a impossibilidade de o civil permanecer circulando livremente no interior do estabelecimento militar Não se pode confundir a cassação com a cessação da menagem De acordo com o art 265 do CPPM será cassada a menagem àquele que se retirar do lugar para o qual foi ela concedida ou faltar sem causa justificada a qualquer ato judicial para que tenha sido intimado ou a que deva comparecer independentemente de intimação especial Por sua vez nos termos do art 267 do CPPM a menagem cessa com a sentença condenatória ainda que não tenha passado em julgado Cessará também com a sentença absolutória mesmo que o Ministério Público tenha apelado Ademais salvo em relação ao insubmisso o juiz poderá ordenar a cessação da menagem em qualquer tempo com a liberação das obrigações dela decorrentes desde que não a julgue mais necessária ao interesse da Justiça Por fim importa destacar que a menagem concedida em residência ou cidade não será levada em conta no cumprimento da pena sendo que o art 269 do CPPM veda a concessão de menagem ao reincidente546 Quanto ao recurso cabível dispõe o art 516 alínea i do CPPM que caberá recurso em sentido estrito da decisão que conceder ou negar a menagem 1 Voltar CALAMANDREI Piero Introduzione allo studio sistemático dei provvedimenti cautelari Pádova Cedam 1936 p 19 2 Voltar Essa coerção pode ser compreendida como o uso efetivo ou potencial da força estatal para obter determinados objetivos cujo cumprimento pelo indivíduo é obrigatório 3 Voltar CALAMANDREI Piero Op cit p 20 4 Voltar Nessa linha LIMA Marcellus Polastri A tutela cautelar no processo penal Op cit p 159 5 Voltar As reformas no processo penal as novas Leis de 2008 e os projetos de reforma São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 455 6 Voltar Há tão somente uma restrição relativa à modalidade de crime que comporta tais medidas cautelares a internação provisória do acusado está condicionada às hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça quando os peritos concluírem ser inimputável ou semiimputável e houver risco de reiteração CPP art 319 VII 7 Voltar Constituição da República portuguesa anotada 3ª ed Coimbra Ed Coimbra 1993 p 203 8 Voltar Em alguns países como na Itália e na Espanha em hipóteses excepcionais permitese que o Ministério Público ordene a prisão do investigado por algumas horas até ulterior homologação pela autoridade judiciária Na Itália por exemplo admitese o fermo previsto no art 384 do Código de Processo Penal instrumento utilizado para deter pessoas sobre as quais recaiam graves suspeitas de prática de crime punido com prisão perpétua ou com reclusão não inferior no mínimo a dois anos de reclusão e no máximo superior a seis anos 9 Voltar GOMES FILHO Antônio Magalhães Medidas cautelares no processo penal prisões e suas alternativas comentários à Lei 12403 de 04052011 Coordenação Og Fernandes São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2011 p 29 Na dicção de Ferrajoli a jurisdicionalidade em sentido amplo se reume na singela intervenção de um juiz ao passo que a jurisdicionalidade em sentido estrito supõe um juízo formulado com observância das garantias processuais 10 Voltar Ainda que sejam mais favoráveis ao acusado em relação à decretação da prisão as medidas cautelares diversas da prisão previstas no art 319 do CPP representam um constrangimento à liberdade individual razão pela qual se faz necessária a devida fundamentação para a imposição de qualquer uma das alternativas à segregação de acordo com o disposto no art 93 inciso IX da Constituição Federal STJ 5ª Turma HC 231817SP Rel Min Jorge Mussi j 23042013 DJe 25042013 11 Voltar MENDES Gilmar Ferreira COELHO Inocêncio Mártires BRANCO Paulo Gustavo Gonet Curso de direito constitucional 5ª ed São Paulo Saraiva 2010 p 997 12 Voltar Jorge César de Assis Código de Processo Penal Militar anotado vol 1 Curitiba Juruá 2004 p 5455 Cláudio Amin Miguel e Nelson Coldibelli Elementos de direito processual penal militar 2ª ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2004 p 3537 comungam de entendimento semelhante Em sentido diverso CARVALHO Esdras dos Santos O direito processual penal militar numa visão garantista Rio de Janeiro Lumen Juris 2010 p 70 Para mais detalhes acerca da prisão do militar nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar vide abaixo tópico pertinente ao assunto 13 Voltar STF Pleno HC 83006SP Rel Min Ellen Gracie DJ 29082003 14 Voltar É nesse sentido a lição de Grinover Gomes Filho e Fernandes As nulidades no processo penal 11ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 274 Para mais detalhes acerca da exigência de motivação vide abaixo item pertinente à fundamentação da decisão que decreta a prisão preventiva 15 Voltar Nessa linha GOMES Luiz Flávio Estado constitucional de direito e a nova pirâmide jurídica São Paulo Premier Máxima 2008 p 188 Consoante lição de Nicolas GonzálesCuellar Serrano Proporcionalidad y derechos fundamentales em el proceso penal Madrid Colex 1990 p 278 qualquer norma que determine obrigatoriamente restrições à liberdade seria inconstitucional porque priva o magistrado da possibilidade de controlar a proporcionalidade das medidas no caso concreto e ademais porque a aptidão da norma para alcançar um fim determinado depende das possibilidades que se concedam ao juiz para graduar a gravidade da ingerência assim como para adotar medidas mais benignas questões que não podem ser nunca decididas ex ante e tampouco ex post frequentemente Apud in Machado Cruz op cit p 92 16 Voltar Voltaremos a tratar das hipóteses de liberdade provisória proibida mais adiante onde será demonstrada sua absoluta incompatibilidade com a Constituição Federal De todo modo convém destacar desde já que o próprio Plenário do Supremo declarou recentemente a inconstitucionalidade da expressão e liberdade provisória constante do art 44 caput da Lei nº 1134306 Logo mesmo em relação ao crime de tráfico de drogas a conversão de anterior prisão em flagrante em preventiva somente será possível se acaso presentes os pressupostos dos arts 312 e 313 do CPP STF Pleno HC 104339SP Rel Min Gilmar Mendes j 10052012 17 Voltar Nesse contexto PACELLI Eugênio de Oliveira Op cit p 488 18 Voltar Com esse entendimento FEITOZA Denilson Direito processual penal teoria crítica e práxis 6ª ed NiteróiRJ Impetus 2009 p 904905 19 Voltar ROXIN Claus Derecho Procesal Penal Buenos Aires Editores del Puerto 2000 p 258 20 Voltar Nessa linha STRECK Lênio Luiz A dupla face do princípio da proporcionalidade e o cabimento de mandado de segurança em matéria criminal superando o ideário liberalindividualistaclássico Revista da AJURIS ano XXXII nº 97 março2005 p 180 21 Voltar STJ 5ª Turma HC 40300RJ Rel Min Arnaldo Esteves Lima DJ 22082005 p 312 22 Voltar Com esse entendimento MORAES Maurício Zanoide Sigilo no processo penal eficiência e garantismo Coordenação Antônio Scarance Fernandes José Raul Gavião de Almeida e Maurício Zanoide de Moraes São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 39 23 Voltar No sentido de que para fins de decretação da prisão preventiva é indispensável a demonstração de que nenhuma das cautelares diversas da prisão seria apta para no caso concreto atender eficazmente aos mesmos fins STF 2ª Turma HC 127186PR Rel Min Teori Zavascki j 28042015 DJe 151 31072015 Referindose ao art 282 6º que dispõe que a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar Pierpaolo Bottini observa que a privação da liberdade é a interferência mais agressiva do Estado na vida e na dignidade do indivíduo pois o segrega e estigmatiza social e psicologicamente A banalização da prisão preventiva desagrega os laços comunicativos normais da pessoa inserindoa em um contexto de valores distintos capazes de afetar de maneira definitiva qualquer processo de socialização Os efeitos criminógenos da prisão definitiva ou provisória são de todos conhecidos portanto sua limitação a medida de extrema necessidade é previsão de bom senso e útil para o funcionamento de um Estado Democrático de Direito As reformas no processo penal as novas Leis de 2008 e os projetos de reforma Coordenação Maria Thereza Rocha de Assis Moura São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 462 24 Voltar MAIER Julio B J Derecho Procesal Penal Tomo I Fundamentos 3ª ed Buenos Aires Editores del Puerto 2004 p 526 tradução livre Para que se tenha uma noção exata do quanto a prisão cautelar é mal utilizada no nosso país recente pesquisa divulgada pelo Conselho Nacional de Justiça revelou que 90 mil presos provisórios mantidos nas cadeias de todo Brasil leiase 372 do total de presos provisórios acabam sendo absolvidos ou condenados a penas restritivas de direitos ao final do processo Fonte httpwwwcnjjusbrnoticiascnj28746cnjdivulgadadossobrenovapopulacaocarcerariabrasileira 25 Voltar Também será cabível a decretação da prisão preventiva no caso de reincidente em outro crime doloso se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher criança adolescente idoso enfermo ou pessoa com deficiência para garantir a execução das medidas protetivas de urgência ou quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa e esta não fornecer elementos suficientes para esclarecêla hipótese em que o preso deverá ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida CPP art 313 incisos II e III e parágrafo único com redação determinada pela Lei nº 1240311 26 Voltar Leituras Complementares de Processo Penal Org Rômulo Moreira Salvador Editora Juspodium 2008 p 452 27 Voltar Nessa linha RANGEL Paulo Direito Processual Penal 17ª ed Editora Lumen Juris Rio de Janeiro 2010 p 736 28 Voltar STF 1ª Turma HC 90443BA Rel Min Ricardo Lewandowski Dje 008 03052007 29 Voltar STJ 6ª Turma HC 88909PE Rel Min Nilson Naves DJ 18022008 p 70 Reconhecendo a ilegalidade da manutenção da prisão provisória na hipótese em que for plausível antever que o início do cumprimento da reprimenda em caso de eventual condenação darseá em regime menos rigoroso que o fechado STJ 5ª Turma HC 182750SP Rel Min Jorge Mussi j 14052013 DJe 24052013 30 Voltar STJ 6ª Turma HC 59009SP Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura DJ 03092007 p 228 31 Voltar Op cit p 49 32 Voltar Nesse contexto DELMANTO Fábio Machado de Almeida Medidas substitutivas e alternativas à prisão cautelar Rio de Janeiro Renovar 2008 p 281 33 Voltar Na dicção do Supremo à falta da demonstração em concreto do periculum libertatis do acusado nem a gravidade abstrata do crime imputado ainda que qualificado de hediondo nem a reprovabilidade do fato nem o consequente clamor público constituem motivos idôneos à prisão preventiva traduzem sim mal disfarçada nostalgia da extinta prisão preventiva obrigatória STF 1ª Turma RHC 79200BA Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 13081999 p 09 34 Voltar Todos esses conceitos serão abordados por ocasião do estudo da prisão preventiva onde também será discutida a possibilidade de decretação de medidas cautelares de modo a se evitar a prática de novas infrações penais 35 Voltar CRUZ Rogerio Schietti Machado Prisão cautelar dramas princípios e alternativas Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2006 p 141 36 Voltar JARDIM Afrânio Silva Direito Processual Penal 11ª ed Rio de Janeiro Forense 2002 p 266 37 Voltar Como observa Cândido Rangel Dinamarco a instrumentalidade das medidas cautelares às principais cognitivas ou executivas é instrumentalidade eventual e de segundo grau É eventual porque se efetivará se e quando houver necessidade do processo principal É de segundo grau porque as medidas cautelares colocamse como instrumento a serviço do instrumento elas servem à eficiência do provimento jurisdicional principal e este por sua vez serve ao direito material e à própria sociedade A instrumentalidade do processo 4ª ed São Paulo Editora Malheiros 1994 p 261 38 Voltar Tutela cautelar e tutela antecipatória São Paulo Revista dos Tribunais 1992 p 79 39 Voltar STF 2ª Turma HC 127186PR Rel Min Teori Zavascki j 28042015 DJe 151 31072015 40 Voltar Comunga desse entendimento Rogério Schietti Machado Cruz op cit p 117118 41 Voltar Como bem adverte MACHADO CRUZ op cit p 114 nos casos em que a lei faz menção à representação da autoridade policial art 311 do CPP e art 2º caput da Lei nº 796089 devese entender tal ato como mero encaminhamento de uma opinião policial porquanto somente pode haver requerimento no sentido próprio da palavra por quem é parte na relação processual e portanto detém legitimidade ad causam Para Geraldo Prado a constatação de comportamentos do indiciado prejudiciais à investigação deve ser compartilhada entre a autoridade policial e o Ministério Público ou o querelante conforme o caso para que o autor da ação penal ajuíze seu real interesse em ver a prisão decretada Medidas cautelares no processo penal prisões e suas alternativas comentários à Lei 12403 de 04052011 Coordenação Og Fernandes São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2011 p 131 42 Voltar É essa a opinião de José Barcelos de Souza Direito processual civil e penal Rio de JaneiroRJ Editora Forense 1995 p 114 43 Voltar MENDONÇA Andrey Borges Prisão e outras medidas cautelares pessoais São Paulo Editora Método 2011 p 70 44 Voltar Com esse entendimento BOTTINI Pierpaolo As reformas no processo penal as novas Leis de 2008 e os projetos de reforma Coordenação Maria Thereza Rocha de Assis Moura São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 462 45 Voltar No sentido de que a prisão preventiva decretada em razão do descumprimento de medida cautelar anteriormente imposta não está submetida às circunstâncias e hipóteses previstas no art 313 do CPP STJ 5ª Turma HC 281472MG Rel Min Jorge Mussi j 05062014 DJe 18062014 STJ 5ª Turma HC 286578SP Rel Min Jorge Mussi j 05062014 DJe 18062014 46 Voltar OLIVEIRA Eugênio Pacelli de Atualização do processo penal Lei nº 1240311 capítulo a ser incorporado à obra Curso de processo penal 15ª ed Rio de Janeiro Lumen juris 2011 p 19 47 Voltar STJ 6ª Turma RHC 15596SP Rel Min Hamilton Carvalhido j 16122004 DJ 28022005 No sentido de que o descumprimento de medida protetiva de urgência prevista na Lei Maria da Penha art 22 da Lei 113402006 não configura crime de desobediência art 330 do CP porquanto a legislação previu alternativas para que ocorra o efetivo cumprimento das medidas protetivas de urgência prevendo sanções de natureza civil processual civil administrativa e processual penal sem fazer qualquer ressalva quanto ao crime de desobediência STJ 5ª Turma RHC 41970MG Rel Min Laurita Vaz j 782014 E ainda STJ 6ª Turma REsp 1374653MG Rel Min Sebastião Reis Júnior j 1132014 48 Voltar BADARÓ Gustavo Henrique Medidas cautelares no processo penal prisões e suas alternativas comentários à Lei 12403 de 04052011 Coordenação Og Fernandes São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2011 p 224 49 Voltar STF 2ª Turma HC 88129SP Rel Min Joaquim Barbosa j 15052007 DJe 082 16082007 E também STF 1ª Turma HC 86374MG Rel Min Eros Grau DJ 06102006 p 50 STJ 6ª Turma HC 53856RS Rel Min Paulo Medina DJ 26022007 p 646 50 Voltar Referindose à possibilidade de decretação de nova prisão preventiva caso sobrevenham fundamentos concretos que autorizem a adoção da medida STF 1ª Turma HC 94062RJ Rel Min Cármen Lúcia j 29042008 DJe 117 26062008 Em sentido semelhante reiterando que a decretação de nova prisão preventiva só é possível diante de fatos novos que a justifiquem STJ 6ª Turma RHC 6630MG Rel Min William Patterson DJ 24111997 p 61286 51 Voltar É nesse sentido a lição de João Gualberto Garcez Ramos A tutela de urgência no processo penal brasileiro Belo HorizonteMG Editora Del Rey 1998 p 387 52 Voltar STJ 5ª Turma PExt no HC 50829RJ Rel Min Gilson Dipp j 20062006 DJ 01082006 p 478 53 Voltar STJ 5ª Turma RHC 4877RJ Rel Min Cid Flaquer Scartezzini DJ 23101995 p 35685 Ainda no sentido da possibilidade de revogação da prisão temporária STJ 6ª Turma HC 49948SP Rel Min Paulo Gallotti DJ 09102006 p 363 54 Voltar STJ 6ª Turma HC 37571PA Rel Min Nilson Naves j 14122004 DJ 01082006 p 550 55 Voltar Quanto à possibilidade de interpretação extensiva das hipóteses de admissibilidade do recurso em sentido estrito remetemos o leitor ao Título atinente aos recursos 56 Voltar Antes da entrada em vigor da Lei nº 1240311 já havia precedente do Supremo nesse sentido STF 2ª Turma HC 96445RJ Rel Min Joaquim Barbosa j 08092009 DJe 186 01102009 57 Voltar Há precedentes antigos do STJ em sentido contrário julgados antes do advento da Lei nº 1201609 STJ 6ª Turma RMS 8802SP Rel Min Fernando Gonçalves DJ 11051998 p 156 E também STJ 6ª Turma HC 1723SP Rel Min Pedro Acioli DJ 07061993 p 11273 Em julgados mais recentes todavia o STJ vem entendendo que em situações teratológicas abusivas capazes de gerar dano irreparável à parte admitese excepcionalmente a impetração de mandado de segurança para atribuir efeito suspensivo a recurso em sentido estrito interposto pelo prejudicado Nesse contexto STJ 6ª Turma HC 296848SP Rel Min Rogerio Schietti Cruz j 1692014 58 Voltar Em sentido diverso e isolado negando a possibilidade de utilização do habeas corpus por considerar que haverá apenas risco mediato à liberdade de locomoção OLIVEIRA Eugênio Pacelli de Atualização do processo penal Lei nº 1240311 capítulo a ser incorporado à obra Curso de processo penal 15ª ed Rio de Janeiro Lumen juris 2011 p 31 59 Voltar Na dicção do STJ conquanto o afastamento do cargo público não afete diretamente a liberdade de locomoção do indivíduo o certo é que com o advento da Lei 124032011 tal medida pode ser imposta como alternativa à prisão preventiva do acusado sendo que o seu descumprimento pode ensejar a decretação da custódia cautelar o que revela a possibilidade de exame da sua legalidade na via do habeas corpus STJ 5ª Turma HC 262103AP Rel Min Jorge Mussi j 09092014 DJe 15092014 Admitindo a utilização do habeas corpus para impugnar afastamento cautelar do exercício de função pública STF 2ª Turma HC 121089AP Rel Min Gilmar Mendes j 16122014 60 Voltar Para evitarmos repetições desnecessárias remetemos o leitor ao capítulo pertinente à prisão preventiva onde o tema do excesso de prazo na formação da culpa será abordado detalhadamente 61 Voltar A propósito em caso concreto referente ao afastamento cautelar de Desembargador com fundamento na LC 3579 art 29 que perdurou por cerca de 4 anos e 6 meses o Supremo concluiu tratarse de excesso de prazo gritante Daí por que foi deferida a ordem em habeas corpus para suspender os efeitos da decisão da Corte Especial do STJ no tocante ao afastamento do cargo determinandose por consequência o retorno do acusado à função de Desembargador Estadual perante o TJPE STF 2ª Turma HC 90617PE Rel Min Gilmar Mendes j 30102007 DJe 41 06032008 62 Voltar STF 2ª Turma HC 81886RJ Rel Min Maurício Corrêa j 14052002 DJ 21062002 Na mesma linha STJ 6ª Turma RHC 17501SP Rel Min Paulo Medina j 23082005 DJ 06032006 p 442 No sentido de que a consideração do tempo para fins de contagem de detração penal deve ser aquela em que o condenado esteve sob efetiva custódia ou submetido a medida restritiva de direito sendo descabida a soma do tempo em que o paciente esteve em liberdade provisória por ausência de expressa previsão legal STJ 6ª Turma HC 25183CE Rel Min Hamilton Carvalhido j 27042004 DJ 28062004 p 419 E ainda STJ 6ª Turma RHC 17697ES Rel Min Hamilton Carvalhido j 18082005 DJ 14112005 p 407 Com o entendimento de que não se vislumbra restrição ao direito de locomoção na simples condição de comparecimento quinzenal a Juízo sem qualquer outra formalidade que autorize sua inclusão no rol do art 42 do Código Penal mesmo se adotando posicionamento liberalizante STJ 6ª Turma HC 16048RJ Rel Min Fernando Gonçalves j 22112001 DJ 04032002 p 297 63 Voltar Com entendimento semelhante referindose à possibilidade de acréscimo de regulamentação legal que previsse uma espécie de remição relativa permitindo o desconto parcial do tempo final de pena se a cautelar for distinta da prisão sob pena de a jurisprudência com base no princípio da igualdade ser obrigada a construir um caminho alternativo BOTTINI Pierpaolo As reformas no processo penal as novas Leis de 2008 e os projetos de reforma São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 486 64 Voltar Há controvérsias acerca da natureza jurídica da prisão em flagrante O tema será abordado mais adiante 65 Voltar Corrente minoritária da doutrina também insere dentre as espécies de prisão cautelar a prisão para condução coercitiva de partes processuais testemunhas peritos ou outros que se recusem sem justo motivo a comparecer perante a autoridade judicial ou policial Com a devida vênia não enxergamos aí espécies autônomas de prisão cautelar mas apenas medidas coercitivas decretadas durante o curso da persecução penal objetivando a apuração do fato delituoso 66 Voltar O fundamento da obrigação alimentícia é o dever da família e em especial dos pais de promover a manutenção dos filhos menores assegurandolhes juntamente com a sociedade e o Estado o direito à vida à saúde à alimentação à educação ao lazer à profissionalização à cultura à dignidade ao respeito à liberdade e à convivência familiar e comunitária CF art 227 Como adverte Nelson Nery Junior a decretação da prisão civil do devedor de alimentos permitida pela CF 5º LXVII é meio coercitivo de forma a obrigálo a adimplir a obrigação Somente será legítima a decretação da prisão civil por dívida de alimentos se o responsável inadimplir voluntária e inescusavelmente a obrigação Caso seja escusável ou involuntário o inadimplemento não poderá ser decretada a prisão Código de Processo Civil Comentado 4ª ed rev ampl São Paulo Editora Revista dos Tribunais 1999 p 1180 A prisão do devedor de prestação alimentícia está prevista no Código de Processo Civil art 733 1º e 3º art 528 3º a 7º do novo CPC Na execução de sentença ou de decisão que fixa os alimentos provisionais caso o devedor não efetue o pagamento ou não se escuse do adimplemento da obrigação o juiz deverá decretar a prisão pelo prazo de 1 a 3 meses podendo ser suspenso o cumprimento da ordem no caso de pagamento da prestação alimentícia Na visão dos Tribunais a prisão civil do devedor de alimentos tem que ser aplicada a situações nas quais de fato sirva de estímulo para o cumprimento da obrigação Logo demonstrada a impossibilidade de o alimentante solver o débito não se justifica a decretação de sua prisão porquanto o inadimplemento não teria sido voluntário e inescusável Nessa linha STF HC 106709RS Rel Min Gilmar Mendes 21062011 67 Voltar Com entendimento semelhante NOVELINO Marcelo Direito constitucional 4ª ed São Paulo Método 2010 p 426 68 Voltar STF Pleno HC 72131RJ Rel Min Marco Aurélio DJ 01º082003 p 103 E ainda STF Pleno HC 81319GO Rel Min Celso de Mello DJ 19082005 p186 69 Voltar STF Pleno RE 466343SP Rel Min Cezar Peluso Dje 104 04062009 Na mesma linha STF 2ª Turma HC 90172SP Rel Min Gilmar Mendes DJ 17082007 p 91 70 Voltar STF 1ª Turma HC 92541PR Rel Min Menezes Direito Dje 074 24042008 No mesmo sentido confirase STF 1ª Turma HC 92257SP Relatora Ministra Cármen Lúcia DJe 065 11042008 STF 1ª Turma RHC 90759MG Rel Min Ricardo Lewandowski DJ 22062007 p 41 71 Voltar STF Pleno HC 87585TO Rel Min Marco Aurélio DJe 118 25062009 72 Voltar STF Pleno HC 92566SP Rel Min Marco Aurélio DJe 104 04062009 73 Voltar Apesar de o STJ ainda não ter cancelado formalmente as súmulas acima referidas depois do julgamento do RE 466343SP a própria Corte Especial do STJ já vem trilhando o mesmo caminho da Suprema Corte como se denota do teor do Informativo nº 418 do STJ REsp 914253SP Rel Min Luiz Fux julgado em 02122009 74 Voltar A propósito STF 1ª Turma RHC 76741MG Rel Min Moreira Alves DJ 22051998 p 32 75 Voltar Direito processual penal teoria crítica e práxis 6ª ed NiteróiRJ Editora Impetus 2009 p 877 76 Voltar Nesse contexto RANGEL Paulo Direito processual penal 17ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2010 p 785 77 Voltar Explica FEITOZA que tal hipótese trata da responsabilidade por alcance que é a denominação dada para a apropriação de bens públicos Remisso é o que retarda a entrega de bens públicos e omisso é o que não entrega os bens públicos A finalidade da prisão administrativa é compelir o remisso ou omisso à entrega do bem público No caso é semelhante à finalidade das prisões civis Se o remisso ou omisso é um funcionário público que se apropriou do bem público em razão da função obviamente não se trata de dívida civil mas de crime e assim as três espécies de prisão são possíveis a prisão penal a prisão processual penal e a prisão administrativa No caso da prisão administrativa a autoridade administrativa deverá requerer a decretação da prisão administrativa à autoridade judiciária Seria por exemplo o caso das várias hipóteses de peculato do art 312 do CP Mas se for uma hipótese como a da apropriação indébita previdenciária do art 168A do CP tratase de dívida para a qual é incabível a prisão civil ou a administrativa Restariam a prisão penal e a prisão processual penal que contudo possuem requisitos muito mais restritos para sua decretação op cit p 875 78 Voltar Ainda segundo FEITOZA a prisão administrativa deverá ser requerida pelo cônsul do país a que pertença o navio A prisão dos desertores não poderá durar mais de 3 três meses e será comunicada aos cônsules Entretanto se está demonstrado que os desertores se apresentarão espontaneamente não haverá necessidade cautelar para sua decretação op cit p 875 79 Voltar STF 1ª Turma RHC 66905PR Rel Min Moreira Alves DJ 10021989 p 383 80 Voltar Com esse entendimento STF Pleno HC 73256SP Rel Min Sydney Sanches DJ 13121996 81 Voltar Reconhecendo a legitimidade da Interpol para apresentar pedido de prisão preventiva para fins de extradição ao Supremo Tribunal Federal nos termos do art 82 2º do Estatuto do Estrangeiro Lei nº 681580 com redação determinada pela Lei nº 1287813 STF 2ª Turma PPE 732 QODF Rel Min Celso de Mello j 11112014 82 Voltar A súmula 2 do STF Concedese liberdade vigiada ao extraditando que estiver preso por prazo superior a sessenta dias já não tem mais eficácia desde a revogação pelo Decretolei nº 94169 art 95 1º do art 9º do Decretolei nº 39438 sob cuja égide foi editado o preceito sumular em questão 83 Voltar Nesse sentido MORAES Alexandre Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional 5ª ed São Paulo Atlas 2005 p 353 Na mesma linha STF Pleno HC 81709DF Rel Min Ellen Gracie DJ 31052002 E ainda STF Pleno HC 71402RJ Rel Min Celso de Mello DJ 23091994 84 Voltar STF Pleno HC 91657SP Rel Min Gilmar Mendes DJe 047 13032008 Precedentes citados no referido julgado Ext nº 1008Colômbia Rel DJ 1782007 Ext 791Portugal Rel Min Celso de Mello DJ de 23102000 AC nº 70RS Rel Min Sepúlveda Pertence DJ de 1232004 Ext QO nº 1054EUA Rel Min Marco Aurélio DJ de 1492007 Na mesma linha STF Ext 1254 QORomênia Rel Min Ayres Britto 06092011 85 Voltar STF 2ª Turma PPE 732 QODF Rel Min Celso de Mello j 11112014 86 Voltar Com entendimento semelhante TRF1 CC 200801000379651MG Rel Desembargador Federal João Batista Moreira 3ª Seção 06102008 Na mesma linha segundo o Tribunal Regional Federal da 4ª Região a custódia para fins de deportação há de ser decretada pelo juiz federal competente nos termos do art 5º inc LXI da CF TRF4 HC 200404010170709 Sétima Turma Relator Tadaaqui Hirose DJ 02062004 87 Voltar Nesse sentido STJ Corte Especial Com nº 1 DF Rel Min Assis Toledo Ementário STJ nº 1136 88 Voltar Tal conceito será trabalhado no próximo tópico 89 Voltar Considerase pundonor militar o dever de o militar pautar a sua conduta como a de um profissional correto Exige dele em qualquer ocasião alto padrão de comportamento ético que refletirá no seu desempenho perante a Instituição a que serve e no grau de respeito que lhe é devido Decreto nº 43462002 art 6º II 90 Voltar O Regulamento Disciplinar da Aeronáutica está previsto no Decreto nº 76322 de 22 de setembro de 1975 O Decreto nº 88545 de 26 de julho de 1983 versa sobre o regulamento Disciplinar da Marinha De seu turno o Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de São Paulo está inserido na Lei Complementar nº 893 de 09 de março de 2001 91 Voltar Para mais detalhes acerca do conceito de crimes militares remetemos o leitor ao título relativo à competência criminal 92 Voltar CPM Art 132 No crime de deserção embora decorrido o prazo da prescrição esta só extingue a punibilidade quando o desertor atinge a idade de 45 quarenta e cinco anos e se oficial a de 60 sessenta 93 Voltar No sentido de que o crime de deserção tem natureza permanente STF 1ª Turma HC 112005RS Rel Min Dias Toffoli j 10022015 94 Voltar No sentido de que o crime de deserção é de natureza permanente STF 2ª Turma HC 112511PE Rel Min Ricardo Lewandowski j 02102012 95 Voltar STM HC nº 2005010339949DF Rel Min Flávio de Oliveira Lencastre DJ 23032005 Em sentido semelhante porém sem especificar que o crime de deserção é crime propriamente militar STF 1ª Turma HC 84330RJ Rel Min Marco Aurélio DJ 27082004 p 71 96 Voltar STF 2ª Turma HC 94367RJ Rel Min Joaquim Barbosa DJe 025 05022009 97 Voltar No mesmo contexto STF 2ª Turma RHC 105776PA Rel Min Celso de Mello j 22052012 Para mais detalhes acerca da liberdade provisória no processo penal militar vide abaixo item pertinente ao assunto 98 Voltar Temas de direito penal breves anotações sobre a Lei nº 720984 São Paulo Saraiva 1986 p 121122 99 Voltar FERRAJOLI Luigi Direito e razão Teoria do Garantismo Penal São Paulo Editora Revista dos Tribunais tradução de Fauzi Hassan Choukr 2002 pp 446 e 449 100 Voltar FERNANDES Antônio Scarance Processo Penal Constitucional 3ª ed rev atual e ampl São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2002 p 297 Na mesma linha como bem observa Pedro Aragoneses Instituciones de derecho procesal penal Madri Rubi 1981 p 258 o grande problema das medidas cautelares consiste em que se não adotada correse o risco da impunidade se adotada correse o perigo da injustiça 101 Voltar Direito ao Processo Penal no prazo razoável Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2006 p 55 Na mesma linha é a lição de Rogério Schietti Machado Cruz o certo é que está havendo um cada vez mais frequente deslocamento da resposta penal para as prisões cautelares ao invés do que seria mais natural para a sentença condenatória Prisão cautelar dramas princípios e alternativas Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2006 p 23 102 Voltar Há controvérsias acerca da natureza jurídica da prisão em flagrante Voltaremos a tratar do assunto mais adiante 103 Voltar STF 2ª Turma RHC 90376RJ Rel Min Celso de Mello DJe 018 DJ 18052007 p 113 104 Voltar NOVELINO Marcelo Direito constitucional 4ª ed São Paulo Método 2010 p 179 105 Voltar STF 2ª Turma HC 84772MG Relatora Ministra Ellen Gracie DJ 12112004 p 41 E também STF 2ª Turma HC 74127RJ Rel Min Carlos Velloso DJ 13061997 STJ 5ª Turma HC 31514MG Relatora Ministra Laurita Vaz DJ 05042004 p 296 106 Voltar No sentido de que não é nulo o inquérito policial instaurado a partir da prisão em flagrante dos acusados ainda que a autoridade policial tenha tomado conhecimento prévio dos fatos por meio de denúncia anônima STF 2ª Turma HC 90178RJ Rel Min Cezar Peluso j 02022010 DJe 55 25032010 107 Voltar Com esse entendimento STF Pleno RE 603616RO Rel Min Gilmar Mendes j 04112015 108 Voltar Nova Lei de Drogas Comentada artigo por artigo Lei nº 11343 de 23082006 São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 p 215 109 Voltar É essa a posição de Nucci in Código de Processo Penal Comentado 4ª ed ver atual e ampl São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2005 p 544 Nesse sentido dispõe a Instrução Normativa 192 DOU 13111992 do Diretor do Departamento de Polícia Federal tratando do procedimento policial art 73 A autoridade policial somente procederá à busca domiciliar sem mandado judicial quando houver consentimento espontâneo do morador ou quando tiver certeza da situação de flagrância 732 Na segunda hipótese é imprescindível terse certeza de que o delito está sendo praticado naquele momento não se justificando o ingresso no domicílio para realização de diligências complementares à prisão em flagrante ocorrido noutro lugar nem para averiguação de notitia criminis 110 Voltar Tourinho Filho comunga do mesmo entendimento Código de Processo Penal Comentado 1 arts 1º a 393 9ª ed rev aum e atual São Paulo Saraiva 2005 p 689 Na mesma linha de acordo com o STJ não é ilegal a entrada em domicílio sem o consentimento do autor do delito que é perseguido logo após a prática do crime pela autoridade policial pois a própria Constituição Federal permite a entrada em casa alheia mesmo contra a vontade do morador para fins de prisão em flagrante STJ 5ª Turma HC 10899GO Rel Min Gilson Dipp DJ 23042001 p 166 E ainda STJ 5ª Turma RHC 21326PR Relatora Ministra Jane Silva Desembargadora convocada do TJMG DJ 19112007 p 247 111 Voltar Discorrendo sobre o jus prohibendi do empregado doméstico que reside na casa Walter Nunes da Silva Júnior conclui que o empregado residente no local tem o direito de negar o ingresso no espaço territorial definido para a sua privacidade sendo pertinente a oposição contra outros moradores da casa e até mesmo contra o patrão Segundo o referido autor o patrão que entra na casa do caseiro ou quarto do empregado para verificar por exemplo se ele furtou algum objeto afronta o preceito constitucional que assegura a inviolabilidade do domicílio não tendo validade eventuais provas obtidas sob essa forma op cit p 654655 112 Voltar MELLO Celso de Constituição Federal anotada 2ª ed São Paulo Saraiva 1986 p 442 113 Voltar É essa a posição de José Afonso da Silva in Curso de Direito Constitucional Positivo 25ª ed rev e atual nos termos da Reforma Constitucional até a Emenda Constitucional nº 48 de 10082005 São Paulo Malheiros Editores p 437 114 Voltar MORAES Alexandre de Constituição Federal anotada 2ª ed São Paulo Saraiva 1986 p 442 115 Voltar STF 1ª Turma RE 460880RS Rel Min Marco Aurélio DJe 036 28022008 116 Voltar Direito constitucional e teoria da Constituição Coimbra Almedina 1998 p 580 e 586 117 Voltar Nesse sentido OLIVEIRA Eugênio Pacelli Op cit p 461 118 Voltar BECHARA Fábio Ramazzini Breves notas acerca da prisão in Síntese Jornal São Paulo IOB Publicações Jurídicas Ltda ano 08 nº 94 dezembro de 2004 p 6 119 Voltar STF ADI 1026SE Tribunal Pleno Rel Min Ilmar Galvão DJ 18102002 p 26 Nos mesmos moldes STF ADI 1022RJ Tribunal Pleno Rel p Acórdão Min Celso de Mello DJ 171195 p 39202 120 Voltar STJ Corte Especial HC 2271PB Rel Min José Candido de Carvalho Filho Julgamento 091293 Publicação DJ 050994 No mesmo sentido posicionase Fernando da Costa Tourinho Filho Op cit p 712 121 Voltar STJ Corte Especial Inq 650DF Rel Min Fernando Gonçalves j 11022010 DJe 15042010 122 Voltar STF Tribunal Pleno HC 102732 Rel Min Marco Aurélio j 04032010 DJe 081 06052010 Posteriormente por entender que o exGovernador não tinha mais condições de interferir na coleta de provas a Corte Especial do STJ deferiu o pedido de revogação de sua prisão preventiva sob o argumento de que não havia mais elementos para que subsistisse a prisão preventiva Informativo nº 430 do STJ Corte Especial QO na APn 622DF Rel Min Fernando Gonçalves julgada em 12042010 123 Voltar STJ 6ª Turma HC 149481DF Rel Min Haroldo Rodrigues Desembargador convocado do TJCE j 19102010 DJe 16112010 124 Voltar STF 1ª Turma HC 81158RJ Relatora Ministra Ellen Gracie DJ 19122002 125 Voltar Na visão do Supremo com o advento da Constituição de 1988 art 27 1º que tornou aplicáveis sem restrições aos membros das Assembleias Legislativas dos Estados e do Distrito Federal as normas sobre imunidades parlamentares dos integrantes do Congresso Nacional ficou superada a tese da Súmula 3STF A imunidade concedida a Deputados Estaduais é restrita à Justiça do Estado que tem por suporte necessário que o reconhecimento aos deputados estaduais das imunidades dos congressistas não derivava necessariamente da Constituição Federal mas decorreria de decisão autônoma do constituinte local STF Pleno RE 456679DF Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 07042006 p 16 126 Voltar STF Pleno Inq 510DF Rel Min Celso de Mello DJ 19041991 p 4581 127 Voltar Para a Suprema Corte a Assembléia Legislativa do Estado de Rondônia composta de vinte e quatro deputados dos quais vinte e três estão indiciados em diversos inquéritos afirma situação excepcional e por isso não se há de aplicar a regra constitucional do art 53 2º da Constituição da República de forma isolada e insujeita aos princípios fundamentais do sistema jurídico vigente STF HC nº 89417RO 1ª Turma Relatora Ministra Cármen Lúcia DJ 15122006 p 96 128 Voltar STF 2ª Turma AC 4036 ReferendoMCDF Rel Min Teori Zavascki j 25112015 129 Voltar STF Tribunal Pleno Inq 104 Rel Min Djaci Falcão j 260881 DJ021081 130 Voltar Não assiste a prerrogativa da imunidade processual ao Deputado estadual licenciado à época do fato para o exercício do cargo de Secretário de Estado cfr Inq 104 RTJ 99487 mesmo havendo após reassumido o desempenho do mandato cfr Inq 105 RTJ 99487 STF HC 78093AM 1ª Turma Rel Min Octavio Galloti DJ 16041999 p 6 131 Voltar Segundo Tales Castelo Branco as imunidades dos deputados estaduais não se limitam ao território do Estado pois se assim não fosse ficariam os parlamentares estaduais sujeitos às pressões do governo federal e sem condições de exercer com amplitude e independência o mandado popular Da prisão em flagrante 5ª ed rev aum e atual São Paulo Saraiva 2001 p 161 132 Voltar Com esse entendimento STF 1ª Turma HC 94059RJ Rel Min Ricardo Lewandowski DJe 107 13062008 Na mesma linha STJ 5ª Turma HC 106642RJ Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho DJe 04082008 133 Voltar Informativo nº 436 do Supremo Tribunal Federal HC 88164MG Rel Min Celso de Mello 1582006 134 Voltar NUCCI Op cit p 546 135 Voltar Parte minoritária da doutrina entende que o art 287 do CPP não foi recepcionado pela Constituição Federal Isso porque de acordo com o art 5º LXI da CF à exceção das hipóteses ali mencionadas ninguém será preso senão mediante ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente Nessa linha segundo Pacelli op cit p 436 para quem a exibição do mandado é requisito indispensável para a efetivação da prisão a desnecessidade de exibição do mandado em infrações inafiançáveis poderia dar ensejo a abusos e atuações contrárias ao direito por parte das autoridades policiais 136 Voltar Ao juízo deprecado compete unicamente cumprir a determinação emanada pelo deprecante não podendo por exemplo declarar extinta a punibilidade se identificála Tal decisão é da competência do juiz condutor do processo Na mesma linha se a precatória for expedida por juiz federal para cumprimento em comarca onde exerça jurisdição unicamente juiz estadual este não poderá recusarse a cumprila A recusa da diligência só pode ser fundamentada na ausência dos requisitos legais da carta precatória ou dúvida sobre sua autenticidade No sentido de que o juízo deprecado não é o condutor do processo principal mas o executor dos atos deprecados incumbindolhe se for o caso apenas a recusa da precatória se configurada alguma das hipóteses previstas no art 209 do CPC art 267 do novo CPC STJ 3ª Seção CC 81892DF Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 12122007 DJ 01022008 137 Voltar STJ 5ª Turma HC 53666PR Rel Min Felix Fischer DJ 05112007 p 298 138 Voltar STF 2ª Turma HC 85712GO Rel Min Joaquim Barbosa j 03052005 DJ 16122005 139 Voltar STJ 5ª Turma RHC 15394PI Relatora Ministra Laurita Vaz DJ 01022005 p 580 140 Voltar Na hipótese de perseguição que ultrapasse as fronteiras do país prevalece o entendimento de que a autoridade policial brasileira só poderá ingressar no território estrangeiro se houver autorização por meio de Tratado ou autorização específica 141 Voltar Na dicção do STJ não há falar em ilegalidade da prisão em flagrante decorrente do fato de o respectivo auto ter sido lavrado por autoridade diversa daquela que efetivou a custódia porquanto a polícia não exerce ato de jurisdição não restando caracterizada a incompetência racione loci STJ 6ª Turma RHC 8342MG Rel Min Fernando Gonçalves DJ 24051999 p 201 142 Voltar Há quem entenda que o simples mandado de prisão é o quanto basta para que os executores possam adentrar o domicílio pressupondo ele a autorização judicial para a entrada na casa durante o dia Mirabete Código de Processo Penal Interpretado cit 4ª ed Atlas p 342 Sem embargo segundo Tourinho Filho como o mandado de prisão não contém essa autorização que é específica deve ela ser expedida também Do contrário a entrada é ilegal configura o crime de violação de domicílio e ainda sujeita o executor às penas do art 4º da Lei nº 489865 Código de Processo Penal Comentado Vol 1 9ª ed rev aum e atual São Paulo Saraiva 2005 p 697 143 Voltar Perfilha desse entendimento Walter Nunes da Silva Júnior segundo o qual não se confunde com autorização judicial para fins de flexibilização da inviolabilidade do domicílio a decretação da prisão processual com a consequente expedição do mandado para o seu cumprimento Do mesmo modo a expedição de mandado de busca e apreensão não dá poder para a prisão processual Uma coisa é o juiz determinar a prisão de alguém outra totalmente diferente é autorizar o policial a ter acesso ao interior de uma casa Quando o magistrado decreta apenas a prisão e manda expedir o respectivo mandado a ordem é para que sendo ele encontrado procedase ao seu recolhimento Caso se queira permitir que a autoridade policial entre na casa para lá efetuar a prisão o juiz tem além de fundamentar a decretação da prisão de justificar a flexibilização do direito fundamental à inviolabilidade do domicílio naturalmente com a exposição dos motivos que o faz crer que se encontra refugiada no local a pessoa contra quem expedido o mandado Como dois são os direitos fundamentais direito de liberdade física e à inviolabilidade do domicílio a flexibilização por ordem judicial tem de ser motivada em relação aos dois aspectos Por isso mesmo a autoridade policial munida apenas do mandado de prisão não tem autorização judicial para proceder à busca domiciliar Se a pessoa procurada estiver escondida ou recolhida em uma determinada casa para que seja efetuada legalmente a sua prisão no local havendo recusa por parte do morador é preciso que se obtenha a autorização judicial para a invasão op cit p 661 144 Voltar ARAS Vladimir A Difusão Vermelha no Brasil Disponível em httpblogdovladimirwordpresscom20100221adifusaovermelha Acesso em 13 de maio 2011 apud MENDONÇA Andrey Borges Prisão e outras medidas cautelares pessoais São Paulo Editora Método 2011 p 112 Além das difusões vermelhas temos as yellow notices para ajudar a localizar pessoas desaparecidas blue notices para coletar informações sobre a identidade de uma pessoa ou atividades em relação a um crime black notices para buscar informações sobre corpos não identificados green notices para proporcionar informações de natureza criminal sobre pessoas que cometeram delitos e estão propensos a repetilos em outros países e white notices localização de bens culturais 145 Voltar STF Pleno HC 80923SC Rel Min Néri da Silveira j 15082011 DJ 21062002 p 97 Na mesma linha STF Pleno HC 82686RS Rel Min Sepúlveda Pertence j 05022002 DJ 28032003 p 64 146 Voltar Nessa linha MENDONÇA Andrey Borges Prisão e outras medidas cautelares pessoais São Paulo Editora Método 2011 p 115 147 Voltar A prisão não intimida nem regenera Embrutece e perverte Insensibiliza ou revolta Descaracteriza e desambienta Priva de funções Inverte a natureza Gera cínicos e hipócritas A prisão fábrica e escola de reincidência habitualidade e profissionalidade produz e reproduz criminosos LYRA Roberto Novo Direito Penal Rio de Janeiro Freitas Bastos 1971 v 3 p 109 148 Voltar MELLO Celso Antônio Bandeira de Conteúdo jurídico do princípio da igualdade 3ª ed 8ª tir São Paulo Malheiros 2000 149 Voltar Nesse sentido STJ 6ª Turma HC 56208PE Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 14042009 DJe 04052009 150 Voltar STJ 5ª Turma HC 87933SP Rel Min Felix Fischer j 15052008 DJe 23062008 151 Voltar STJ 5ª Turma HC 56160RN Rel Min Arnaldo Esteves Lima DJ 07052007 p 339 152 Voltar STF 1ª Turma HC 91631SP Relatora Ministra Cármen Lúcia DJ 09112007 p 426 De se notar que recentemente o Plenário do Supremo declarou a inconstitucionalidade do art 2º 1º da Lei nº 807290 sob o argumento de que a definição do regime inicial deve sempre ser analisada independentemente da natureza da infração princípio da individualização da pena Por isso considerando que a Constituição contempla as restrições a serem impostas aos autores de crimes hediondos e equiparados insuscetíveis de fiança graça e anistia e dentre elas não se encontra a obrigatoriedade de imposição de regime extremo para início de cumprimento de pena foi concedido o regime inicial semiaberto a acusado condenado por tráfico de drogas com reprimenda inferior a 8 anos de reclusão STF Pleno HC 111840ES Rel Min Dias Toffoli j 27062012 153 Voltar STF Pleno PPE 315 AgRAU Rel Min Octavio Gallotti DJ 060401 154 Voltar Prisão especial ou domiciliar Militar da reserva não remunerada R2 Sendo a prisão especial uma exceção deve ser sua aplicação interpretada restritivamente para que o direito não se transforme em privilégio Assim quando o inciso V do art 296 do CPP se refere aos oficiais das forças armadas está se referindo aos militares da carreira não os que atendendo à convocação obrigatória se preparam em curto espaço nos NPOR ou CPOR que compõem a reserva não remunerada R2 Também não há amparo para a prisão domiciliar STJ RHC 6759RS 6ª Turma Rel Min Anselmo Santiago DJ 10111997 p 57844 Nossa observação o art 296 foi citado de maneira incorreta referindose o relator na verdade ao art 295 do CPP 155 Voltar Enquanto não excluído da força pública tem o policial militar condenado ainda que por crime comum o direito a ser mantido em prisão especial STJ 5ª Turma HC 12173MG Rel Min Edson Vidigal DJ 12062000 p 122 Porém a superveniência do trânsito em julgado da condenação faz cessar o direito de policial militar ser recolhido em prisão especial STF 1ª Turma HC 102020PB Rel Min Ricardo Lewandowski j 23112010 DJe 240 09122010 156 Voltar Como decidiu o STJ em hipóteses extremas e atento ao princípio constitucional que assegura a integridade física e moral dos presos Constituição Federal artigo 5º inciso XLIX razão não há para negar ao praça reformado a extensão do benefício da prisão especial disposto no artigo 296 da Lei Adjetiva Penal Ordem concedida para convolando em definitiva a medida liminar deferida determinar que o paciente fique custodiado em estabelecimento militar até o trânsito em julgado de sua condenação STJ 6ª Turma HC 17718GO Rel Min Hamilton Carvalhido DJ 06052002 p 320 157 Voltar Medidas cautelares no processo penal prisões e suas alternativas comentários à Lei 12403 de 04052011 Coordenação Og Fernandes São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2011 p 76 158 Voltar Na mesma linha segundo Badaró com a nova redação do art 439 do CPP quem exerce a função de jurados deixa de ter o direito à prisão especial em caso de crime comum até o julgamento definitivo Medidas cautelares no processo penal prisões e suas alternativas comentários à Lei 12403 de 04052011 Coordenação Og Fernandes São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2011 p 300 159 Voltar STJ 5ª Turma RHC 1916SP Rel Min Cid Flaquer Scartezzini DJ 080692 p 8624 160 Voltar STJ 5ª Turma HC 124622PE Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 08092009 DJe 13102009 No mesmo contexto STJ 5ª Turma HC 55792BA Rel Min Laurita Vaz j 29062006 DJ 21082006 p 267 161 Voltar STF 1ª Turma HC 79530PA Rel Min Ilmar Galvão j 16121999 DJ 25022000 p 53 162 Voltar STF 1ª Turma HC 79530PA Rel Min Ilmar Galvão j 16121999 DJ 25022000 p 53 163 Voltar STF Pleno Rcl 4535ES Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 15062007 p 21 Nos mesmos moldes STF 1ª Turma HC 91089SP Rel Min Carlos Britto DJ 19102007 p 46 STF Pleno Rcl 4713SC Rel Min Ricardo Lewandowski DJe 041 070308 164 Voltar STF HCAgR 82850SP 2ª Turma Rel Min Gilmar Mendes DJ 28092007 p 65 165 Voltar Embora os funcionários da Administração Criminal possuam direito à prisão especial mesmo após o trânsito em julgado da condenação a execução de suas penas darseá em estabelecimento penal sujeito ao mesmo sistema disciplinar e carcerário de outros presos com o mesmo regime prisional em dependência isolada dos demais reclusos a teor do disposto no 2º do art 2º do art 84 da Lei nº 721084 STJ REsp 744857RN 5ª Turma Relatora Ministra Laurita Vaz DJ 06022006 p 304 166 Voltar STF 1ª Turma HC 91150SP Rel Min Menezes Direito DJ 31102007 p 91 167 Voltar STF 2ª Turma HC 93391RJ Rel Min Cezar Peluso j 15042008 DJe 83 08052008 168 Voltar Vale lembrar que segundo decisão do Supremo Tribunal Federal a exigência de diploma de curso superior para a prática do jornalismo o qual em sua essência é o desenvolvimento profissional das liberdades de expressão e de informação não está autorizada pela ordem constitucional pois constitui uma restrição um impedimento uma verdadeira supressão do pleno incondicionado e efetivo exercício da liberdade jornalística expressamente proibido pelo art 220 1º da Constituição STF Pleno RE 511961SP Rel Min Gilmar Mendes DJe 213 12112009 169 Voltar Nessa linha STF 2ª Turma HC 91386BA Rel Min Gilmar Mendes DJe 088 15052008 170 Voltar MORAES Alexandre de Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional 5ª ed São Paulo Atlas 2005 338 171 Voltar STJ 6ª Turma HC 142513ES Rel Min Nilson Naves j 23032010 DJe 10052010 172 Voltar STJ 5ª Turma REsp 856706AC Rel Min Felix Fischer j 06052010 DJe 28062010 173 Voltar LOPES JR Aury BADARÓ Gustavo Henrique Direito ao Processo Penal no prazo razoável Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2006 p 55 174 Voltar STF HC Liminar Rel Marco Aurélio j 14062000 Revista Síntese 3141 175 Voltar Nesse sentido BUCCI Eugênio Sobre ética e imprensa São Paulo Companhia das Letras 2000 156 Apud VIEIRA Ana Lúcia Menezes Processo penal e mídia São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2003 p 156 176 Voltar VIEIRA Ana Lúcia Menezes Processo penal e mídia São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2003 p 153 177 Voltar SUANNES Adauto Os fundamentos éticos do devido processo penal 2ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2004 p 181 178 Voltar SILVA Eduardo Araújo O papel da imprensa no caso do Bar Bodega Isto é 4 dez 1996 p 151 Apud VIEIRA Ana Lúcia Menezes Processo penal e mídia São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2003 p 169 179 Voltar Publicada no DOE de 27 de novembro de 1998 180 Voltar STF 1ª Turma HC 89429RO Relatora Ministra Cármen Lúcia DJ 02022007 p 114 181 Voltar STF HC 91952SP Tribunal Pleno Rel Min Marco Aurélio DJe 241 18122008 182 Voltar Nesse sentido STJ HC 138349MG 6ª Turma Rel Min Celso Limongi Desembargador convocado do TJSP Dje 07122009 183 Voltar Comungam do mesmo entendimento Walter Nunes da Silva Júnior op cit p 889890 e Aury Lopes Jr op cit p 53 184 Voltar Nesse sentido GONÇALVES Daniela Cristina Rios Prisão em flagrante São Paulo Editora Saraiva 2004 p 103 185 Voltar STF RHC 64152PR 2ª Turma Rel Min Aldir Passarinho DJ 29081986 p 15186 STF RHC 62187GO 2ª Turma Rel Min Aldir Passarinho DJ 08031985 p 2599 STJ HC 28575BA 5ª Turma Rel Min Felix Fischer DJ 28102003 p 321 STJ RHC 4274RJ 6ª Turma Rel Min Luiz Vicente Cernicchiaro DJ 20031995 p 6145 186 Voltar BRANCO Tales Castelo Da prisão em flagrante 5ª ed rev aum e atual São Paulo Saraiva 2001 187 Voltar TRF1 RHC 200238000194985MG 4ª Turma Rel Desembargador Federal Hilton Queiroz DJ 04102002 p 122 E também TRF1 RCHC 200133000068721BA 4ª Turma Rel Desembargador Federal Hilton Queiroz DJ 05092001 p 123 188 Voltar STJ 6ª Turma RHC 1526RJ Rel Min Luiz Vicente Cernicchiaro DJ 25111991 p 17084 Ainda segundo o STJ em se tratando de prisão em flagrante de estrangeiros acusados de associação para a prática de crime de tráfico internacional de substâncias entorpecentes e roubo de aeronave que residem na Colômbia onde tem famílias a autoridade policial não está obrigada a comunicar a ocorrência aos familiares Bastalhe assegurar o direito de comunicação Por outro lado há nos autos notas assegurandolhes os direitos constitucionais de assistência da família e de advogado STJ RHC 3894PA 5ª Turma Rel Min Jesus Costa Lima DJ 12091994 p 23775 189 Voltar STJ 6ª Turma HC 8690GO Rel Min Vicente Leal DJ 07061999 p 133 190 Voltar De acordo com reportagem do Correio Braziliense publicada em 12082008 da jornalista Érica Montenegro apenas 40 das comarcas são dotadas de Defensoria Pública 191 Voltar Segundo Ada Pellegrini Grinover et alii tratase portanto de providência indeclinável e o seu não atendimento deve levar ao reconhecimento da nulidade absoluta com a consequente ilegalidade da prisão uma vez que estará afetado o próprio direito de defesa As nulidades no processo penal Op cit p 272 No sentido de que o atraso da comunicação da prisão em flagrante à Defensoria Pública é causa de mera irregularidade STJ 5ª Turma RHC 25633SP Rel Min Félix Fischer j 13082009 DJe 14092009 192 Voltar STF Pleno Ext 1126 Rel Min Joaquim Barbosa j 22102009 DJe 11122009 193 Voltar Perfilha do mesmo entendimento Tourinho Filho op cit p 722 194 Voltar STF 1ª Turma HC 77042RJ Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 19061998 p 3 195 Voltar STJ 5ª Turma RHC 21532PR Relatora Ministra Laurita Vaz DJ 12112007 p 239 E ainda STJ 5ª Turma HC 60666SP Relatora Ministra Laurita Vaz DJ 10092007 p 254 STJ 6ª Turma RHC 20625BA Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura DJ 21052007 p 616 STJ 5ª Turma RHC 7890RJ Rel Min José Arnaldo da Fonseca DJ 16111998 p 106 STJ 6ª Turma RHC 7122PA Rel Min Fernando Gonçalves DJ 30031998 p 140 196 Voltar Interpretação e aplicação da Constituição fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora 6ª ed São Paulo Saraiva 2004 p 246 Na mesma linha vide NOVELINO Marcelo Direito constitucional 4ª ed São Paulo Método 2010 p 180 197 Voltar Nessa linha SAMPAIO JÚNIOR José Herval CALDAS NETO Pedro Rodrigues Manual de prisão e soltura sob a ótica constitucional doutrina e jurisprudência São Paulo Editora Método 2007 p 319 198 Voltar RAMOS João Gualberto Garcez A tutela de urgência no processo penal brasileiro Belo HorizonteMG Editora Del Rey 1998 p 406 199 Voltar OLIVEIRA Eugênio Pacelli Regimes constitucionais da liberdade provisória 2ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2007 p 85 Para mais detalhes acerca das diferenças entre relaxamento da prisão liberdade provisória e revogação da prisão cautelar vide abaixo item e quadro comparativo pertinente ao assunto 200 Voltar STJ 6ª Turma HC 69382BA Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura DJ 08102007 p 371 201 Voltar STJ 5ª Turma Edcl no HC 74623SP Relatora Ministra Jane Silva Desembargadora Convocada do TJMG DJ 10122007 p 404 202 Voltar TOURINHO FILHO Fernando da Costa Op cit p 304305 E ainda PEREIRA Maurício Henrique Guimarães Habeas corpus e polícia judiciária Tortura crime militar habeas corpus Justiça penal críticas e sugestões Vol 5 Coordenação Jaques de Camargo Penteado São Paulo RT 1997 p 233234 203 Voltar Como será visto com mais detalhes ao tratarmos da liberdade provisória essa liberdade provisória sem fiança outrora prevista no art 310 parágrafo único do CPP cabível quando o juiz verificasse a inocorrência das hipóteses que autorizam a prisão preventiva foi revogada pela Lei nº 1240311 204 Voltar STJ 5ª T HC 19071 Rel Felix Fischer j 19022002 JSTJ e TRFLEX 156354 205 Voltar STJ 5ª Turma HC 60243GO Rel Min Felix Fischer DJ 12032007 p 276 206 Voltar STJ 5ª Turma HC 40455RJ Rel Min Gilson Dipp DJ 04042005 p 334 207 Voltar No sentido de que a prisão em flagrante não é uma medida cautelar mas sim précautelar GOMES Luiz Flávio MARQUES Ivan Luís Prisão e medidas cautelares comentários à Lei 12403 de 4 de maio de 2011 São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2011 p 89 E ainda LOPES JR Aury Op cit p 63 208 Voltar Op cit p 880 209 Voltar Processo Penal 31ª ed rev e atual São Paulo Saraiva 2009 p 464 Denílson Feitoza Direito processual penal teoria crítica e práxis 6ª ed NiteróiRJ Editora Impetus 2009 P 840 e Mirabete Processo Penal18ª ed rev e atual até 31 de dezembro de 2005 São Paulo Atlas 2006 p 374 também entendem que a prisão em flagrante é espécie de prisão cautelar 210 Voltar Elementos de direito processual penal 2ª ed rev e atual Campinas Millennium 2000 p 25 211 Voltar Deve a autoridade policial efetuar a prisão durante as 24 horas do dia A situação de trabalho do policial civil o remete ao porte permanente de arma já que considerado por lei constantemente atrelado aos seus deveres funcionais TJSP HC 3427783 Jaú 6ª C rel Barbosa Pereira 19042001 vu JUBI 6001 A Portaria CORREGPM10101 da PMESP determina ser dever do policial militar atuar onde estiver mesmo não estando em serviço para preservar a ordem pública ou prestar socorro 212 Voltar Para o Supremo o simples fato de não se haver lavrado auto de prisão em flagrante formalizandose tãosomente o boletim de ocorrência longe fica de configurar o crime de prevaricação que à luz do disposto no artigo 319 do Código Penal pressupõe ato omissivo ou comissivo voltado a satisfazer interesse ou sentimento próprio Inexistente o dolo específico cumpre o arquivamento de processo instaurado STF 1ª Turma HC 84948SP Rel Min Marco Aurélio DJ 18032005 p 63 213 Voltar RANGEL Paulo Direito Processual Penal 10ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2005 p 620 214 Voltar STJ 5ª Turma HC 154949MG Rel Min Felix Fischer j 03082010 DJe 23082010 215 Voltar STJ 5ª Turma HC 83895CE Relatora Ministra Jane Silva Desembargadora convocada do TJMG DJ 05112007 p 328 STJ 5ª Turma HC 24510MG Rel Min Jorge Scartezzini DJ 02062003 p 310 STJ 5ª Turma HC 8303SP Rel Min José Arnaldo da Fonseca DJ 160899 p 78 216 Voltar STJ 5ª Turma HC 55559GO Rel Min Gilson Dipp DJ 29052006 p 284 Com entendimento semelhante STJ 5ª Turma HC 126980GO Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 06082009 DJe 08092009 217 Voltar STJ 5ª Turma HC 3496DF Rel Min Cid Flaquer Scartezzini DJ 25091995 p 31114 Na mesma linha Cuidandose de violência sexual perpetrada contra menor podese entender como logo após o tempo que medeia entre a prática do delito a ciência do fato pelo representante legal da menor as prementes medidas que este venha a adotar para a perseguição do agente a breve apuração dos fatos e da identidade do autor e o efetivo início da perseguição A seu turno perseguição é fato definido normativamente CPP art 290 1º e se deve operar de maneira incessante In casu demonstrando que a perseguição empreendida pela Polícia Judiciária após as medidas adotadas pela representante da vítima tão logo tomou conhecimento do que se passara foi incessante e ininterrupta até a localização o reconhecimento e a prisão em flagrante delito do paciente como autor do fato criminoso configurada está a ocorrência do quaseflagrante ou flagrante impróprio nos moldes da lei CPP art 302 III TJBA 2ª Câm Crim HC 14810299 Rel Benito A de Figueiredo j 24022000 RT 778632 218 Voltar Nessa linha STJ 5ª Turma HC 66616SP Rel Min Gilson Dipp DJ 25062007 p 264 219 Voltar STJ 6ª Turma REsp 147839 Rel Hamilton Carvalhido j 01032001 RT 794572 Com entendimento semelhante STJ 5ª Turma HC 75114MT Relatora Ministra Jane Silva Desembargadora convocada do TJMG DJ 01102007 p 317 220 Voltar Op cit p 444 221 Voltar STJ HC 81020SP 5ª Turma Rel Min Felix Fischer Dje 14042008 222 Voltar STF 2ª Turma HC 78250RJ Rel Min Maurício Corrêa DJ 26021999 p 3 E ainda STF 1ª Turma HC 76397RJ Rel Min Ilmar Galvão DJ 27021998 p 3 Verificase o flagrante esperado na hipótese em que policiais após obterem por meio de interceptação telefônica judicialmente autorizada informações de que associação criminosa armada pretende realizar roubo em estabelecimento industrial conseguem por meio de ação tempestiva evitar a consumação da empreitada criminosa STJ 5ª Turma HC 84141SP Rel Min Felix Fischer DJ 18022008 p 48 223 Voltar STJ 5ª Turma HC 40436PR Relatora Ministra Laurita Vaz DJ 02052006 p 343 224 Voltar Curso de Direito Penal 5ª ed Rio de Janeiro Impetus 2005 p 328 225 Voltar STJ 6ª Turma HC 89530SP Relatora Ministra Jane Silva Desembargadora convocada do TJMG DJ 11022008 p 1 Na visão da 3ª Seção do STJ a existência de sistema de segurança ou de vigilância eletrônica não torna impossível por si só o crime de furto cometido no interior de estabelecimento comercial À luz do art 17 do CP há que se distinguir a insuficiência do meio inidoneidade relativa deficiência de forças para alcançar o fim delituoso e determinada por razões de qualidade quantidade ou de modo da ausência completa de potencialidade causal inidoneidade absoluta observandose que a primeira diferentemente da segunda não torna absolutamente impossível o resultado que consuma o delito pois o fortuito pode suprir a insuficiência do meio empregado No caso de furto praticado no interior de estabelecimento comercial guarnecido por mecanismo de vigilância e de segurança embora os sistemas eletrônicos de vigilância tenham por objetivo evitar a ocorrência de furtos sua eficiência apenas minimiza as perdas dos comerciantes visto que não impedem de modo absoluto a ocorrência de subtrações no interior de estabelecimentos comerciais Ora não se pode afirmar em um juízo normativo de perigo potencial que o equipamento funcionará normalmente que haverá vigilante a observar todas as câmeras durante todo o tempo que as devidas providências de abordagem do agente serão adotadas após a constatação do ilícito etc Sendo assim se a ineficácia do meio ocorrer apenas de forma relativa não é possível o reconhecimento do instituto do crime impossível previsto no art 17 do CP A propósito STJ 3ª Seção REsp 1385621MG Rel Min Rogerio Schietti Cruz j 2752015 DJe 262015 226 Voltar STJ 5ª Turma HC 12269SP Rel Min Felix Fischer DJ 14082000 p 185 227 Voltar STF Inocorre flagrante preparado em sede de crime permanente porquanto o crime preexiste à ação do agente provocador assim o policial que comparece ao local e mostrase interessado na aquisição do entorpecente não induz os acusados à prática do delito pois o fato de manter guardada a droga destinada ao consumo de terceiros já constitui o crime portanto a atuação do agente provocador caracteriza mero exaurimento RT 740539 228 Voltar STJ 5ª Turma HC 17454SP Rel Min Felix Fischer DJ 10062002 p 232 E também STF 1ª Turma HC 819702 Rel Min Gilmar Mendes j 28062002 STJ 5ª Turma RHC 17698SP Relatora Ministra Laurita Vaz DJ 06082007 p 537 229 Voltar STF 1ª Turma HC 72824SP Rel Min Moreira Alves DJ 17051996 p 16324 230 Voltar STJ 5ª Turma RHC 20283SP Rel Min Gilson Dipp DJ 04062007 p 378 231 Voltar STF 2ª Turma HC 70235RS Rel Min Paulo Brossard j 080394 DJ 06051994 E também STJ 6ª Turma HC 17483GO Rel Min Hamilton Carvalhido DJ 04022002 p 568 232 Voltar RT 707293 233 Voltar A ação controlada foi objeto de estudo no Título atinente às provas item nº 13 para onde remetemos o leitor 234 Voltar Nessa linha STF 1ª Turma HC 74510SP Rel Min Sydney Sanches DJ 22111996 p 45690 Não é flagrante forjado aquele resultante de diligências policiais após denúncia anônima sobre tráfico de entorpecentes STF 1ª Turma HC 74195SP Rel Min Sydney Sanches DJ 13091996 p 33235 235 Voltar TOLEDO Francisco de Assis Princípios básicos de direito penal 5ª ed São Paulo Saraiva 1994 p 146147 236 Voltar STJ 6ª Turma HC 17618 Rel Fernando Gonçalves j 25092001 DJU 15102001 237 Voltar STJ 5ª Turma HC 33484PA Relatora Ministra Laurita Vaz DJ 13122004 p 387 238 Voltar STJ 5ª Turma HC 91703MG Relatora Ministra Jane Silva Desembargadora convocada do TJMG DJ 26112007 p 227 239 Voltar TJSP Prisão Flagrante Relaxamento Inadmissibilidade Ocultação de cadáver Réu preso quatro dias após o fato Irrelevância Crime de natureza permanente Ordem denegada JTJ 156343 240 Voltar STF 2ª Turma HC 74127RJ Rel Min Carlos Velloso DJ 13061997 p 26693 241 Voltar STJ 6ª Turma HC 140207SC Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 03092009 DJe 21092009 242 Voltar No sentido da legalidade da prisão em flagrante de indivíduo cultivando cannabis sativa em sua horta particular por se tratar de crime permanente STJ 5ª Turma HC 11222MG Rel Min Jorge Scartezzini DJ 27112000 p 175 243 Voltar STF 2ª Turma HC 84772MG Relatora Ministra Ellen Gracie Dj 12112004 p 41 244 Voltar STJ 6ª Turma HC 21392 Rel Vicente Leal j 22102002 DJU 18112002 p 296 No mesmo sentido STJ 5ª Turma HC 35642SP Rel Min Gilson Dipp DJ 07032005 p 293 245 Voltar STF 1ª Turma HC 72848SP Rel Min Ilmar Galvão DJU 24111995 246 Voltar Op cit p 479 Na mesma linha CAPEZ Fernando Curso de processo penal 6ª ed rev São Paulo Saraiva 2001 p 225 No mesmo sentido é a posição de Paulo Rangel op cit p 624 e de Tourinho Filho op cit p 479 MARQUES José Frederico Marques Tratado de Direito Penal vol II Bookseller 1997 p 89 247 Voltar No sentido de que o caráter habitual do crime de casa de prostituição não impede a efetuação de prisão em flagrante STF RHC 46115SP Rel Min Amaral Santos DJ 26091969 Ainda no sentido da possibilidade de prisão em flagrante em crimes habituais STF Pleno HC 36723 Rel Min Nelson Hungria DJ 05091960 p 975 STJ 5ª Turma HC 42995RJ Rel Min José Arnaldo da Fonseca DJ 24102005 p 354 248 Voltar É essa a posição de Julio Fabbrini Mirabete Processo Penal 18ª ed rev e atual até 31 de dezembro de 2005 São Paulo Atlas 2006 p 378 e de Marcellus Polastri Lima op cit p 344 249 Voltar STJ 5ª Turma RHC 8680MG Rel Min José Arnaldo da Fonseca DJ 04101999 p 63 250 Voltar No sentido de que no crime de concussão a situação de flagrante delito configurase pela exigência e não pela entrega da vantagem indevida já que se trata o crime do art 316 do CP de crime formal que se consuma com a exigência da vantagem indevida funcionando eventual entrega do exigido como mero exaurimento do crime previamente consumado STJ 5ª Turma HC 266460ES Rel Min Reynaldo Soares da Fonseca j 1162015 DJe 1762015 Sob a mesma ótica STF 1ª Turma HC 80033BA Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 19052000 p 15 STF 1ª Turma HC 72168RS Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 09061995 p 17232 STF 1ª Turma RHC 48438RJ Rel Min Djaci Falcão DJ 19021971 251 Voltar STF 2ª Turma RHC 61442MT Rel Min Francisco Rezek DJ 10021984 p 11016 E também STF 1ª Turma RHC 58568ES Rel Min Xavier de Albuquerque DJ 13021981 p 752 STJ 5ª Turma HC 30527RJ Rel Min Felix Fischer DJ 22032004 p 335 STJ 6ª Turma HC 7828RJ Rel Min Fernando Gonçalves DJ 17021999 p 166 STF 1ª Turma HC 87425PE Rel Min Eros Grau j 14032006 DJ 05052006 252 Voltar Na mesma linha MENDONÇA Andrey Borges Prisão e outras medidas cautelares pessoais São Paulo Editora Método 2011 p 156 Em sentido diverso apontando que doravante a apresentação espontânea não mais impede a prisão em flagrante MACIEL Silvio Prisão e medidas cautelares comentários à Lei 12403 de 4 de maio de 2011 Coordenação Luiz Flávio Gomes e Ivan Luís Marques São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2011 p 161 253 Voltar Nesse sentido GRINOVER Ada Pellegrini SCARANCE Antônio Fernandes GOMES FILHO Antônio Magalhães As nulidades no processo penal 6ª ed rev ampl e atual São Paulo Revista dos Tribunais 1997 p 224 254 Voltar Remetemos o leitor ao tópico pertinente aos direitos e garantias constitucionais atinentes à liberdade de locomoção 255 Voltar É essa a lição de PIMENTA BUENO Anotações aos apontamentos sobre o processo criminal brasileiro São Paulo Revista dos Tribunais 1959 p 86 apud Romeu Pires de Campos Barros Processo Penal Cautelar Rio de Janeiro Forense 1982 p 127 256 Voltar A propósito Nulidade do auto de prisão em flagrante lavrado por determinação do Presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito dado que não se consignou qual a declaração falsa feita pelo depoente e a razão pela qual assim a considerou a Comissão Auto de prisão em flagrante lavrado por quem não preenche a condições de autoridade art 307 do CPP STF HC 73035DF Tribunal Pleno Rel Min Carlos Velloso DJ 19121996 p 51766 257 Voltar STJ 6ª Turma RHC 7610SP Rel Min Fernando Gonçalves DJ 24081998 p 106 258 Voltar STJ 5ª Turma HC 58127SP Relatora Ministra Jane Silva Desembargadora convocada do TJMG DJ 17122007 p 234 No mesmo sentido STJ 6ª Turma HC 45653PR Rel Min Hélio Quaglia Barbosa DJ 13032006 p 380 E ainda STJ 5ª Turma HC 27269DF Rel Min Gilson Dipp DJ 25082003 p 342 259 Voltar STJ 5ª Turma RHC 1454ES Rel Min Jesús Costa Lima DJ 21101991 p 14751 260 Voltar Quanto à obrigatoriedade da presença de defensor por ocasião do interrogatório do flagranteado remetemos o leitor ao capítulo atinente à investigação preliminar mais precisamente ao item 95 Oitiva do indiciado 261 Voltar Vide acima item pertinente aos direitos e garantias constitucionais relativas à prisão cautelar 262 Voltar Não invalida a prisão em flagrante a audiência do conduzido no leito do hospital subsequentemente a lavratura do auto na delegacia quando impossibilitado de ser interrogado STF 1ª Turma RHC 62855SP Rel Min Rafael Mayer DJ 19041985 p 15456 263 Voltar Em caso concreto referente a cidadão alemão já radicado no Brasil há mais de 3 três anos e meio que falava o português concluiu o STJ não haver necessidade de nomeação de intérprete STJ 6ª Turma RHC 4582RJ Rel Min Adhemar Maciel j 19091995 DJ 27111995 p 40928 No sentido de que na falta de intérprete do idioma do interrogado estrangeiro é possível que o ato seja feito em língua a ele acessível no caso concreto tratavase de cidadão austríaco que falava alemão mas entendida o inglês permitindolhe entender os fatos ter ciência de sua situação e fornecer respostas STJ 6ª Turma RHC 7229SP Rel Min Fernando Gonçalves j 19031998 DJ 06041998 p 164 264 Voltar TRF4 HC 199904011359233 Turma de Férias Relator Silvia Maria Gonçalves Goraieb DJ 16022000 265 Voltar STF 2ª Turma RHC 60649SC Rel Min Cordeiro Guerra DJ 25031983 p 3464 266 Voltar De modo semelhante segundo o art 246 do CPPM se das respostas resultarem fundadas suspeitas contra a pessoa conduzida a autoridade mandará recolhêla à prisão procedendose imediatamente se for o caso a exame de corpo de delito à busca e apreensão dos instrumentos do crime e a qualquer outra diligência necessária ao seu esclarecimento Por sua vez de acordo com o art 247 2º do CPPM se ao contrário da hipótese prevista no art 246 a autoridade militar ou judiciária verificar a manifesta inexistência de infração penal militar ou a não participação da pessoa conduzida relaxará a prisão Em se tratando de infração penal comum remeterá o preso à autoridade civil competente Segundo Rodrigo Foureaux Justiça Militar aspectos gerais e controversos São Paulo Editora Fiuza 2012 p 463 no âmbito da Polícia Militar de Minas Gerais a expressão Auto de Prisão em Flagrante Negativo passou a ser denominada de Auto de Apresentação de Militar Conduzido 267 Voltar TOURINHO FILHO Fernando da Costa Processo penal 3º volume 31ª ed São Paulo Editora Saraiva 2009 p 421 268 Voltar Habeas corpus e polícia judiciária Tortura crime militar habeas corpus Justiça penal críticas e sugestões Vol 5 Coordenação Jaques de Camargo Penteado São Paulo RT 1997 p 233234 269 Voltar STJ 6ª Turma RHC 8342MG Rel Min Fernando Gonçalves DJ 24051999 p 201 Com sentido semelhante STJ 5ª Turma HC 30236RJ Rel Min Felix Fischer DJ 22032004 p 335 270 Voltar STF O fato de o Promotor de Justiça que ofereceu a denúncia contra os Pacientes ter acompanhado a lavratura do auto de prisão em flagrante e demais atos processuais não induz à qualquer ilegalidade ou nulidade do inquérito e da consequente ação penal promovida o que aliás é perfeitamente justificável em razão do que disposto no art 129 inc VII da Constituição da República STF 1ª Turma HC 89746SC Relatora Ministra Cármen Lúcia DJ 09022007 p 30 271 Voltar Com esse entendimento TOURINHO FILHO Fernando da Costa Op cit p 722 272 Voltar Para mais detalhes acerca da nota de culpa e da remessa dos autos à Defensoria Pública remetemos o leitor ao item pertinente às garantias constitucionais relativas à liberdade de locomoção 273 Voltar STJ 6ª Turma RHC 5650RS Rel Min Vicente Leal DJ 01091997 p 40884 TRF1 3ª Turma HC 200201000302722MA Rel Desembargador Federal Cândido Ribeiro DJ 18102002 p 41 E também TRF1 3ª Turma HC 200401000363148PA Rel Desembargador Federal Tourinho Neto DJ 17092004 p 32 STJ 5ª Turma RHC 10080MG Rel Min Edson Vidigal DJ 25092000 p 114 274 Voltar Como adverte Tourinho Filho op cit p 496 relaxada a prisão em flagrante descabe o recurso ex officio referido no art 574 I do CPP uma vez que nessa hipótese o Juiz não está concedendo habeas corpus de ofício Remetido o auto de prisão em flagrante a juízo o preso fica à sua disposição e assim não tem sentido possa o Magistrado conceder habeas corpus contra si próprio 275 Voltar STF 1ª Turma HC 77042RJ Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 19061998 p 3 E também STF 2ª Turma RHC nº º 61442MT Rel Min Francisco Rezek DJU de 100284 Ou ainda STJ 5ª Turma HC 30527RJ Rel Min Felix Fischer DJ 22032004 p 335 STJ 6ª Turma RHC 3429RJ Rel Min Pedro Acioli DJ 16051994 p 11787 276 Voltar No sentido de que a prisão preventiva só pode ser decretada se houver fundamentação demonstrando a insuficiência ou inadequação das medidas cautelares diversas da prisão STJ 5ª Turma HC 219101RJ Rel Min Jorge Mussi j 10042012 277 Voltar Nesse sentido STJ 5ª Turma RHC 21278DF Rel Min Arnaldo Esteves Lima DJ 15102007 p 299 278 Voltar Nessa linha Og Fernandes observa que embora a lei não preveja nessa etapa a vista dos autos pelo Ministério Público a providência parece decorrer da própria natureza das medidas cautelares e em face das atribuições do parquet no sistema acusatório Não custa lembrar que o órgão ministerial deverá ter recebido a comunicação da prisão em flagrante conforme dispõe o caput do art 306 o que permitirá requerer ao juiz as medidas que entender adequadas independentemente de vista promovida pelo julgador Medidas cautelares no processo penal prisões e suas alternativas comentários à Lei 12403 de 04052011 Coordenação Og Fernandes São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2011 p 89 Em sentido diverso reconhecendo a legalidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício pelo juiz mesmo sem prévia provocação da autoridade policial ou do Ministério Público STJ 5ª Turma HC 280980MG Rel Min Laurita Vaz j 18022014 DJe 07032014 STJ 5ª Turma HC 281756PA Rel Min Jorge Mussi j 15052014 Dje 22052014 279 Voltar Andrey Borges de Mendonça comunga de entendimento semelhante Prisão e outras medidas cautelares pessoais São Paulo Editora Método 2011 p 214 280 Voltar Para mais detalhes acerca da inconstitucionalidade da expressão e liberdade provisória constante do caput do art 44 da Lei nº 1134306 remetemos o leitor ao tópico atinente à liberdade provisória proibida 281 Voltar É essa também a posição de Antônio Scarance Fernandes Processo penal constitucional 3ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2002 p 304 e de Afrânio Silva Jardim Direito processual penal 11ª ed Rio de Janeiro Editora Forense 2002 p 253 Na mesma linha ROCHA Luiz Otavio de Oliveira BAZ Marco Antônio Garcia Fiança criminal e liberdade provisória 2ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2000 p 83 GOMES FILHO Antônio Magalhães A motivação das decisões penais São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2001 p 227 282 Voltar Para mais detalhes acerca da audiência de custódia remetemos o leitor para o próximo tópico 283 Voltar Com esse entendimento FERNANDES Og Medidas cautelares no processo penal prisões e suas alternativas comentários à Lei 12403 de 04052011 São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2011 p 95 284 Voltar Aliás no julgamento do Habeas Corpus nº 119095MG STF 2ª Turma j 26112013 DJe 70 08042014 o Min Relator Gilmar Mendes frisou que o Supremo deveria exigir especialmente em tráfico de drogas a observância da apresentação do preso ao juiz como previsto na Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos 285 Voltar STF Pleno ADI 5240SP Rel Min Luiz Fux j 20082015 286 Voltar Como de costume a vítima segue ao largo das mudanças produzidas no processo penal Nenhum provimento referente à audiência de custódia prevê a possibilidade de o ofendido acompanhar o referido ato Sem embargo desse silêncio não há qualquer óbice à presença da vítima na referida audiência Com efeito a depender do caso concreto sua participação pode se revelar de fundamental importância para a decretação de eventuais medidas cautelares A título de exemplo basta supor hipótese de violência doméstica e familiar contra a mulher quando a oitiva da vítima de imediato na própria audiência de custódia pode fornecer ao juiz elementos capazes de subsidiar a adoção de medidas protetivas de urgência nos termos dos arts 18 a 24 da Lei nº 1134006 287 Voltar A fixação do prazo de 24 vinte e quatro horas para a realização da audiência de custódia está diretamente relacionada à tentativa de se coibir eventuais maustratos contra o preso Em julho de 2014 a Human Rights Watch enviou comunicação às autoridades brasileiras PRESICNMP nº 5232014 manifestando suas preocupações em relação à prática recorrente de tortura e tratamento cruel desumano e degradante por policiais agentes penitenciários e agentes do sistema socioeducativo do Brasil Restou constatado que espancamentos ameaças de agressões físicas e de violência sexual choques elétricos sufocamentos com sacos plásticos e violência sexual ocorrem justamente nas primeiras 24 vinte e quatro horas da custódia policial geralmente com o objetivo de extrair informações ou confissões dos presos ou castigálos por supostos atos criminosos 288 Voltar Para que se tenha uma ideia das dificuldades de realização da audiência de custódia em até 24 vinte e quatro horas após a captura basta atentar para o fato de que no 2º trimestre de 2012 houve um total de 8108 prisões em flagrantes apenas na cidade de São Paulo o que representa uma média diária superior a 90 prisões por dia segundo pesquisa divulgada pelo Instituto Sou da Paz O impacto da Lei das Cautelares nas prisões em flagrante na cidade de São Paulo Como se percebe fixado o lapso temporal de 24 vinte e quatro horas para a realização da referida audiência todas essas pessoas teriam que ser transportadas das mais diversas unidades policiais e carcerárias do município para os fóruns criminais em um curtíssimo espaço de tempo Ante a logística necessária para a escolta dos autuados pela polícia às audiências parecenos que esse prazo de 24 vinte e quatro horas é absolutamente inexequível Por tais motivos preferimos concluir que o prazo máximo de 72 setenta e duas horas é mais compatível com a realidade brasileira até mesmo para não transformar ato de tamanha importância numa verdadeira audiência de custódia drive trhu De todo modo para que não haja prejuízo em relação a eventual desaparecimento de vestígios ou marcas de tortura seria obrigatória a realização pela autoridade policial de exame de corpo de delito no prazo de 24 vinte e quatro horas da efetivação da prisão em flagrante 289 Voltar STF Pleno ADPF 347 MCDF Rel Min Marco Aurélio j 09092015 Com vigência a partir do dia 1º de fevereiro de 2016 o Conselho Nacional de Justiça aprovou em data de 15 de dezembro de 2015 a Resolução n 213 regulamentando a implantação da audiência de custódia em todo o território nacional fixando o prazo de 24 vinte e quatro horas para apresentação do preso salvo por situações excepcionais devidamente justificadas Consta expressamente do art 1º da referida Resolução que a comunicação da prisão em flagrante à autoridade judicial por meio do encaminhamento do auto de prisão em flagrante não supre a apresentação pessoal do flagranteado efetivada por meio da audiência de custódia 290 Voltar 290 Por mais que a oitiva do preso durante a audiência de custódia deva ser registrada em autos apartados parecenos perfeitamente possível a utilização das informações por ele reveladas a título de prova nos termos do art 155 caput do CPP Ora se os elementos de informação produzidos no bojo do inquérito policial aí incluído o próprio interrogatório policial podem ser usados para a formação da convicção do magistrado desde que não exclusivamente como se pode cogitar em descartar o termo da audiência de custódia produzido na presença do Juiz do Promotor de Justiça e do Defensor 291 Voltar Vide abaixo item relativo à duração da prisão preventiva e excesso de prazo para a formação da culpa 292 Voltar Na mesma linha Luís Geraldo SantAna Lanfredi Prisão temporária análise e perspectivas de uma releitura garantista da Lei nº 7960 de 21 de dezembro de 1989 São Paulo Quartier Latin 2009 e Guilherme de Souza Nucci Tribunal do Júri São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 57 293 Voltar A título de exemplo a regra da continuidade delitiva é aplicável ao estelionato previdenciário art 171 3º do CP praticado por aquele que após a morte do beneficiário passa a receber mensalmente o benefício em seu lugar mediante a utilização do cartão magnético do falecido Nessa situação não se verifica a ocorrência de crime único pois a fraude é praticada reiteradamente todos os meses a cada utilização do cartão magnético do beneficiário já falecido Assim configurada a reiteração criminosa nas mesmas condições de tempo lugar e maneira de execução tem incidência a regra da continuidade delitiva prevista no art 71 do CP A hipótese ressaltese difere dos casos em que o estelionato é praticado pelo próprio beneficiário e daqueles em que o não beneficiário insere dados falsos no sistema do INSS visando beneficiar outrem pois segundo a jurisprudência do STJ e do STF nessas situações o crime deve ser considerado único de modo a impedir o reconhecimento da continuidade delitiva Nesse contexto STJ 6ª Turma REsp 1282118RS Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 26022013 DJe 12032013 294 Voltar Denilson Feitoza comunga do mesmo entendimento op cit p 860 295 Voltar STJ 5ª Turma HC 48090MS Rel Min Laurita Vaz j 14032006 DJ 03042006 p 380 296 Voltar Curso de processo penal 9ª ed Rio de JaneiroRJ Editora Lumen Juris 2008 p 431 297 Voltar Para mais detalhes acerca da legitimidade para o requerimento da decretação da prisão preventiva remetemos o leitor ao capítulo introdutório onde abordamos o procedimento atinente à decretação das medidas cautelares 298 Voltar BADARÓ Gustavo Henrique Medidas cautelares no processo penal prisões e suas alternativas comentários à Lei 12403 de 04052011 Coordenação Og Fernandes São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2011 p 223 299 Voltar Não se pode confundir o indício que é sempre um dado objetivo em qualquer de suas acepções prova indireta ou prova semiplena com a simples suspeita que não passa de um estado de ânimo O indício é constituído por um fato demonstrado que autoriza a indução sobre outro fato ou pelo menos constitui um elemento de menor valor a suspeita é uma pura intuição que pode gerar desconfiança dúvida mas também conduzir a engano 300 Voltar A motivação das decisões penais São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2001 p 223 301 Voltar STF Pleno RHC 83179PE Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 22082003 p 22 302 Voltar Comunga deste entendimento Gustavo Badaró Ônus da prova no processo penal São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2003 p 424 303 Voltar A inconstitucionalidade do clamor público como fundamento da prisão preventiva In Revista de Estudos Criminais nº 10 p 114115 Em sentido semelhante TOURINHO FILHO op cit p 530 GOMES FILHO Antônio Magalhães Presunção de inocência e prisão cautelar Op cit p 6667 PRADO Geraldo Medidas cautelares no processo penal prisões e suas alternativas comentários à Lei 12403 de 04052011 Coordenação Og Fernandes São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2011 p 120 A prevenção geral significa que a pena deve ser um estímulo a que as demais pessoas não pratiquem qualquer delito servindo como exemplo aos demais membros da coletividade A prevenção especial por sua vez visa reeducar o agente com o intuito de compelilo a não mais delinquir Por fim a pena visa punir o agente e retribuirlhe o mal que causou à sociedade 304 Voltar Processo penal constitucional Op cit p 302 305 Voltar Para a jurisprudência a anterior prática de atos infracionais apesar de não poder ser considerada para fins de reincidência ou maus antecedentes pode servir para justificar a manutenção da prisão preventiva como garantia da ordem pública Nesse contexto STJ 5ª Turma RHC 47671MS Rel Min Gurgel de Faria j 18122014 DJe 02022015 306 Voltar STJ 6ª Turma HC 85922SP Rel Min Paulo Gallotti Informativo nº 354 do STJ 28 de abril a 9 de maio de 2008 Na mesma trilha STJ HC 52745SP 6ª Turma Rel Min Paulo Gallotti DJ 09042007 p 270 STJ HC 119115RJ 5ª Turma Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho Dje 11052009 STF HC 89266GO 1ª Turma Rel Min Ricardo Lewandowski DJ 29062007 p 58 E também STF HC 88196MS 1ª Turma Rel Min Marco Aurélio DJ 18052007 p 82 STF HC 86002RJ 2ª Turma Rel Min Gilmar Mendes DJ 03022006 p 88 STF HC 88608RN 2ª Turma Rel Min Joaquim Barbosa DJ 06112006 p 51 Com raciocínio semelhante Quando da maneira de execução do delito sobressair a extrema periculosidade do agente abrese ao decreto de prisão a possibilidade de estabelecer um vínculo funcional entre o modus operandi do suposto crime e a garantia da ordem pública Não há que se falar em inidoneidade do decreto de prisão se este embasa a custódia cautelar a partir do contexto empírico da causa Contexto esse revelador da gravidade concreta da conduta de violência incomum e da periculosidade do paciente STF HC 97688MG 1ª Turma Rel Min Carlos Britto DJ223 26112009 307 Voltar STF HC 87041PA 1ª Turma Rel Min Cezar Peluso DJ 24112006 p 76 E também STF HC 91616RS 1ª Turma Rel Min Carlos Britto DJ 07122007 p 59 STF HC 92368MG 2ª Turma Rel Min Eros Grau DJE 70 18042008 STF HC nº 84662BA Rel Min Eros Grau 1ª Turma unânime DJ 22102004 STJ HC 84683SP 5ª Turma Relatora Ministra Jane Silva Desembargadora convocada do TJMG DJ 05112007 p 332 STJ 5ª Turma HC 51100PB Rel Min Gilson Dipp Julgamento 11042006 Publicação DJ 080506 p 257 No mesmo sentido o Supremo tem reiteradamente reconhecido como ilegais as prisões preventivas decretadas por exemplo com base na gravidade abstrata do delito HC 90858SP Primeira Turma Rel Min Sepúlveda Pertence DJU de 21062007 HC 90162RJ Primeira Turma Rel Min Carlos Britto DJU de 28062007 na periculosidade presumida do agente HC 90471PA Segunda Turma Rel Min Cezar Peluso DJU de 13092007 no clamor social decorrente da prática da conduta delituosa HC 84311SP Segunda Turma Rel Min Cezar Peluso DJU de 06062007 ou ainda na afirmação genérica de que a prisão é necessária para acautelar o meio social HC 86748RJ Segunda Turma Rel Min Cezar Peluso DJU de 06062007 308 Voltar Como bem adverte Rogerio Schietti Machado Cruz semelhante sentimento salientese é fortemente influenciado por setores da mídia e da política que deliberadamente infundem na população uma contínua sensação de terror e de insegurança campo fértil para afirmar a idéia do encarceramento como panaceia para os problemas da criminalidade urbana O leitmotiv dos políticos de plantão dos criminólogos da corte e das mídias prontas a explorar o medo do crime violento passa como refere WACQUANT 2001 p 75 a ser lockem up and throw away the key tranqueos e jogue fora a chave op cit p 12 309 Voltar STF HC 79781SP 1ª Turma Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 09062000 p 22 310 Voltar Estado constitucional de direito e a nova pirâmide jurídica São Paulo Premier Máxima 2008 p 198 311 Voltar STF HC 80719SP 2ª Turma Rel Min Celso de Melo DJ 28092001 p 37 312 Voltar JTJ 153321 313 Voltar Informativo nº 397 do STJ HC 120167PR 5ª Turma Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho julgado em 04062009 No sentido de que a garantia da ordem pública abrange também a promoção daquelas providências de resguardo à integridade das instituições à sua credibilidade social e ao aumento da confiança da população nos mecanismos oficiais de repressão às diversas formas de delinquência STJ 5ª Turma RHC 26308DF Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 08092009 DJe 19102009 314 Voltar Curso de processo penal 16ª ed São Paulo Saraiva 2009 P 279 315 Voltar STF 2ª Turma HC 89090GO Rel Min Gilmar Mendes DJ 05102007 p 38 316 Voltar STJ 6ª Turma RHC 21989CE Rel Min Carlos Fernando Mathias j 06122007 DJ 19122007 317 Voltar Na visão do Supremo a garantia da ordem econômica autoriza a custódia cautelar se as atividades ilícitas do grupo criminoso a que supostamente pertence o paciente repercutem negativamente no comércio lícito e portanto alcançam um indeterminando contingente de trabalhadores e comerciantes honestos Vulneração do princípio constitucional da livre concorrência STF 1ª Turma HC 91285SP Rel Min Carlos Britto DJe 074 25042008 318 Voltar STF Pleno HC 80717 Rel Min Ellen Gracie j 13062001 DJ 05032004 E também STJ 6ª Turma HC 14270SP Rel Min Fernando Gonçalves j 12122000 DJ 19032001 p 142 319 Voltar SCARTEZZINI Cid Flaquer A situação do Brasil quanto à lavagem de dinheiro sujo Informativo Jurídico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva Brasília v 16 nº 2 p 187 juldez 2004 p 15 320 Voltar Para o Supremo a simples afirmação de que os pacientes carecem de domicílio certo e conhecido não tem a força de lastrear a segregação provisória para assegurar eventual aplicação da lei penal STF 1ª Turma HC 91616RS Rel Min Carlos Britto DJ 07122007 p 59 E também STF 1ª Turma HC 91334PA Relatora Ministra Cármen Lúcia DJ 17082007 p 59 STJ 5ª Turma HC 88313RS Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho DJ 25022008 p 344 STF 1ª Turma HC 90967PR Rel Min Ricardo Lewandowski DJ 26102007 p 63 STF 2ª Turma HC 91971AC Rel Min Eros Grau DJe 31 22022008 STF 1ª Turma HC 90265AL DJ 31082007 p 36 STJ 5ª Turma HC 88101SP Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho DJ 10032008 p 1 STJ 5ª Turma HC 97520RJ Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho DJ 07042008 p 1 No sentido de que a simples mudança para o exterior de domicílio ou residência de indiciado com a devida comunicação à autoridade competente não justifica por si só a prisão preventiva STF 2ª Turma HC 102460SP Rel Min Ayres Britto j 23112010 321 Voltar STJ 5ª Turma HC 80269SP Relatora Ministra Laurita Vaz DJ 05112007 p 317 322 Voltar STJ 6ª Turma HC 91083BA Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura DJ 10032008 p1 STF 1ª Turma HC 84470MG Rel Min Marco Aurélio j 24082004 DJ 08102004 323 Voltar STF 2ª Turma HC 89501GO Rel Min Celso de Mello DJ 16032007 p 43 No mesmo sentido STF HC 91741PE rel orig Min Ellen Gracie rel p o acórdão Min Eros Grau 362008 324 Voltar STF 2ª Turma HC 101206MG Rel Min Gilmar Mendes j 17082010 DJe 173 16092010 325 Voltar STJ 3ª Seção HC 111111DF Rel Ministra Jane Silva Desembargadora convocada do TJMG Dje 17022009 326 Voltar STF 1ª Turma HC 93134SP Rel Min Ricardo Lewandowski DJe 036 29022008 327 Voltar STJ 5ª Turma HC 86112MA Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho DJ 10032008 p 1 328 Voltar Na dicção do STJ os fundamentos de que houve a fuga do paciente estrangeiro e de que seria necessário por isso o resguardo da aplicação da lei penal não justificam a medida extrema pois ele logrou comprovar que possui residência fixa no país de sua nacionalidade Paraguai e que o interrogatório foi perfeitamente viabilizado mediante o cumprimento de rogatória remetida ao endereço que informou ao juízo Informativo nº 417 do STJ 6ª Turma HC 87752PR Rel Min Og Fernandes julgado em 24112009 329 Voltar Op cit p 365 330 Voltar STF 1ª Turma HC 91690SP Rel Min Marco Aurélio DJe018 01022008 Na mesma linha STF 1ª Turma HC 91444RJ Rel Min Menezes Direito DJe 078 02052008 No julgamento do HC 200601000433511 Rel Desembargador Federal Cândido Ribeiro DJ 12012007 p 17 relativo ao acidente aéreo envolvendo o jato legacy e o boeing da gol do qual resultou a morte de 154 cento e cinquenta e quatro pessoas entendeu o Tribunal Regional Federal da 1ª Região não estar demonstrada a cautelaridade da retenção dos passaportes dos pilotos americanos in verbis A condição de estrangeiros por si só não se justifica para a restrição à liberdade de locomoção eis que a Constituição Federal não faz distinção entre brasileiros e estrangeiros Ademais não obstante a natureza do delito não permitir a custódia cautelar foi demonstrado que possuem família e trabalho regular no seu país estando há mais de 60 sessenta dias retidos sem que tenham prestado depoimento ou mesmo sido indiciados a configurar constrangimento ilegal Existência de acordo de assistência judiciária entre Brasil e Estados Unidos em matéria penal a permitir apoio durante a tramitação do inquérito e eventual ação penal Ordem que se concede em parte para determinar a restituição dos passaportes dos pacientes no prazo de 72 setenta e duas horas 331 Voltar Na dicção do STJ o fato de o paciente haver ameaçado o corréu delator intimidandoo com o nítido propósito de alterar as suas declarações perante a autoridade judicial constitui motivação idônea à decretação da prisão preventiva para a conveniência da instrução criminal STJ 5ª Turma HC 75492RS Rel Min Arnaldo Esteves Lima DJ 10122007 p 404 E também STF 1ª Turma HC 92839SP Rel Min Menezes Direito DJe 070 18042008 STJ 5ª Turma REsp 909021RN Rel Min Felix Fischer DJ 17032008 p 1 STJ 5ª Turma HC 84241PE Relatora Ministra Jane Silva Desembargadora Convocada do TJMG DJ 12112007 p 263 STJ 5ª Turma RHC 20500RJ Rel Min Arnaldo Esteves Lima DJ 10122007 p 398 332 Voltar Informativo nº 402 do STJ 6ª Turma HC 115881RS Rel Min Maria Thereza de Assis Moura julgado em 13082009 Na visão do Supremo a prisão cautelar da paciente se apoia exclusivamente no conteúdo de entrevista concedida a programa de televisão Entrevista pela qual a paciente com o legítimo propósito de autodefesa narrou sua própria versão aos fatos criminosos a ela mesma imputados A análise dos autos evidencia ilegítimo cerceio à liberdade de locomoção da paciente STF 1ª Turma HC 95116SC Rel Min Carlos Britto DJe 43 05032009 333 Voltar Com esse entendimento STJ 5ª Turma HC 177774DF Rel Min Gilson Dipp julgado em 07102010 334 Voltar No sentido de que não se justifica a manutenção de prisão preventiva de acusado preso em infração que admite fiança sobretudo quando a pena privativa de liberdade em tese projetada não for superior a 4 anos STJ 6ª Turma HC 59009SP Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura DJ 03092007 p 228 335 Voltar Ao aplicar a nova redação do art 313 I do CPP alterado pela Lei 124032011 a 2ª Turma do Supremo concedeu habeas corpus para cassar decreto de prisão preventiva em face de suposta prática dos delitos de resistência CP art 329 e de desacato CP art 331 ambos com pena máxima abstratamente cominada de 2 anos de detenção STF HC 107617ES Rel Min Gilmar Mendes j 23082011 336 Voltar Para mais detalhes acerca do art 5º da Lei Maria da Penha Lei nº 1134006 remetemos o leitor ao Título referente à competência criminal onde fizemos amplo estudo da competência do Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher 337 Voltar Nessa linha STJ 5ª Turma HC 132379BA Rel Min Laurita Vaz Dje 15062009 338 Voltar Deixamos de inserir o pressuposto da garantia da ordem econômica por não ser aplicável aos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher criança adolescente idoso enfermo ou pessoa com deficiência 339 Voltar No sentido de que o descumprimento das medidas protetivas de urgência não autoriza de per si a prisão preventiva cuja decretação está condicionada ao preenchimento dos pressupostos do art 312 do CPP STJ HC 100512MT 6ª Turma Rel Min Paulo Gallotti Dje 23062008 Na mesma linha STJ HC 123804MG 5ª Turma Rel Min Felix Fischer Dje 27042009 No sentido de que inexistindo o descumprimento das medidas protetivas de urgência não se justifica a custódia cautelar já que não haveria demonstração de que a permanência do agressor em liberdade importaria em risco à ordem pública STJ 6ª Turma HC 151174MG Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 20042010 DJe 10052010 340 Voltar Lembrese que a partir da decisão do Supremo no RE 466343 somente subsiste a prisão civil no ordenamento pátrio nos casos de dívida alimentar haja vista o status supralegal conferido aos tratados internacionais de direitos humanos Para mais detalhes acerca do assunto vide acima tópico relativo à prisão civil 341 Voltar É nesse sentido a lição de Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto Op cit p 82 342 Voltar Admitindo a prisão preventiva de indivíduo que se utilizava de vários CPFs e identidades diversas STJ HC 103523PR 6ª Turma Rel Min Maria Thereza de Assis Moura DJe 02032009 343 Voltar Com o entendimento de que na hipótese do art 313 parágrafo único do CPP a prisão preventiva também pode ser decretada em relação a crimes culposos pouco importando a pena cominada ao delito PRADO Geraldo Medidas cautelares no processo penal prisões e suas alternativas comentários à Lei 12403 de 04052011 Coordenação Og Fernandes São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2011 p 148 344 Voltar Na mesma linha LOPES JR Aury op cit p 101 Para mais detalhes acerca da identificação criminal vide título atinente à investigação preliminar 345 Voltar STF 2ª Turma HC 72377SP Rel Min Carlos Velloso DJ 30061995 p 271 E também STF 1ª Turma RE 561704 Rel Min Ricardo Lewandowski DJe 64 02042009 346 Voltar Para mais detalhes acerca do inimputável do art 26 caput do CP remetemos o leitor ao tópico pertinente às medidas cautelares diversas da prisão onde trataremos da internação provisória prevista no art 319 VII do CPP 347 Voltar Notícia obtida em httpwww1folhauolcombrfolhacotidianoult95u600461shtml acesso em 09 de janeiro de 2010 348 Voltar LOPES JR Aury BADARÓ Gustavo Henrique Direito ao processo penal no prazo razoável 2ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 p 108 349 Voltar STF 2ª Turma HC 78978PI Rel Min Nelson Jobim DJ 13102000 p 10 350 Voltar STF 1ª Turma HC 91973SP Rel Min Ricardo Lewandowski DJe 55 28032008 E também HCs 82056QO e 69448 Ministro Celso de Mello HC 80776 Ministro Ilmar Galvão HC 81729 Ministro Maurício Corrêa HCs 83090 e 82902 Ministra Ellen Gracie HC 86753 Ministra Cármem Lúcia HC 88292 Ministro Eros Grau RHC 84994 Ministro Gilmar Mendes e HCs 85292AgR e 90258 STF 1ª Turma HC 90407MG Rel Min Carlos Britto DJe 65 11042008 Ou ainda STF 1ª Turma HC 90809PE Rel Min Ricardo Lewandowski DJe 55 28032008 351 Voltar É nesse sentido a lição de Pacelli Curso de Processo Penal 11ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 p 464465 Denilson Feitoza comunga do mesmo entendimento op cit p 880 352 Voltar É a posição de Aury Lopes Jr e Gustavo Henrique Badaró Direito ao processo penal no prazo razoável 2ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 p 146 353 Voltar Para Nucci Tribunal do Júri São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 7879 não está se defendendo a fixação do prazo de seis meses mas apenas se busca fornecer um exemplo do que seria a procura pelo razoável 354 Voltar STJ 5ª Turma HC 91982CE Relatora Ministra Jane Silva Desembargadora convocada do TJMG DJ 17122007 p 285 No âmbito do Supremo Tribunal Federal STF 1ª Turma HC 92202RS Rel Min Carlos Britto DJe 65 11042008 STF 2ª Turma HC 92483PE Rel Min Eros Grau DJe 31 22022008 STF 2ª Turma HC 91430PA Rel Min Eros Grau DJe 31 22022008 Com base no princípio da razoabilidade a 6º Turma do STJ deixou de reconhecer o excesso de prazo na formação da culpa em virtude da complexidade da causa e do comportamento das partes no curso da instrução em processo criminal relativo a dezesseis acusados foram inquiridas 16 dezesseis testemunhas da acusação e 113 cento e treze da defesa com expedição de 17 dezessete cartas precatórias e pedido de oitiva de 04 quatro residentes no exterior STJ 6ª Turma HC 138654GO Rel Min Celso Limongi Desembargador convocado do TJSP julgado em 14092010 355 Voltar Neste caso cuja sentença é de 27071968 a Corte afirmou que em uma sociedade democrática o fato de manter um homem durante mais de vinte anos na incerteza na inquietude na angústia do que será dele com os sofrimentos que se produzirão e sua vida profissional e social constituem uma clara vulneração do art 61 de que se trata Eis o teor do art 61 da Convenção Europeia de Direitos Humanos Toda pessoa tem direito a que sua causa seja examinada equitativa e publicamente em prazo razoável por um tribunal independente e imparcial estabelecido pela lei o qual decidirá quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de caráter civil quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela 356 Voltar STF 1ª Turma HC 85400PE Rel Min Eros Grau DJ 11032005 p 38 357 Voltar Nessa linha GOMES Luiz Flávio O sistema interamericano de proteção dos direitos humanos e o direito brasileiro Coordenação Luiz Flávio Gomes e Flávia Piovesan São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2000 p 244 358 Voltar STF 2ª Turma HC 91662PR Rel Min Celso de Mello DJe 60 04042008 Na mesma linha STF 2ª Turma HC 86850PA Rel Min Joaquim Barbosa DJ 06112006 p 50 E também STF Pleno HC 85237DF Rel Min Celso de Mello j 17032005 DJ 29042005 STJ 5ª Turma HC 92444SP Rel Min Jorge Mussi DJe 26052008 STJ 5ª Turma HC 95698 Rel Min Jorge Mussi Informativo nº 353 do STJ 21 a 25 de abril de 2008 359 Voltar STF 2ª Turma HC nº 86915SP Rel Min Gilmar Mendes j 21022006 DJ 16062006 E também STF 1ª Turma HC 84931CE Rel Min Cezar Peluso DJ 16122005 p 83 STF 2ª Turma HC 84095GO Rel Min Joaquim Barbosa DJ 16122005 p 111 360 Voltar STF 1ª Turma HC 92204PR Rel Min Menezes Direito DJ 19122007 p 54 361 Voltar STJ 5ª Turma HC 88676SP Rel Min Arnaldo Esteves Lima DJ 07022008 p 1 362 Voltar STJ 5ª Turma HC 83974RN Relatora Ministra Jane Silva Desembargadora convocada do TJMG DJ 08102007 p 347 363 Voltar STJ 5ª Turma HC 162936ES Rel Min Gilson Dipp julgado em 16122010 364 Voltar STF 2ª Turma HC 86980SP Rel Min Eros Grau DJ 27102006 p 63 365 Voltar STF 1ª Turma HC 87913PI Relatora Ministra Cármen Lúcia DJ 07122006 p 52 Reconhecendo o excesso de prazo em virtude do transcurso de praticamente 1 ano entre a sentença e o julgamento da apelação e ainda a distribuição dos embargos de infringência opostos em 2012010 apenas em 8112010 sobretudo por ser a paciente maior de 60 anos e portadora de doença grave câncer tendo assegurado por lei prioridade na tramitação em todas as instâncias STF 1ª Turma HC 102015SP Rel Min Dias Toffoli julgado em 09112010 366 Voltar STJ 5ª Turma HC 117466SP Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 23032010 DJe 26042010 Na mesma trilha STJ 6ª Turma RHC 20566BA Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura DJ 25062007 p 300 E também A permanência do pronunciado preso desde 8304 e o seu julgamento pelo Tribunal popular marcado para 41208 ou seja mais de quatro anos após a sua prisão configura excesso de prazo para a prestação jurisdicional STJ 5ª Turma HC 53302SP Rel Min Arnaldo Esteves Lima DJ 10032008 p 1 Na mesma linha em relação a indivíduo pronunciado em dezembro de 2005 e que se encontrava preso preventivamente há 3 três anos sem que fosse submetido a julgamento pelo Júri STJ 6ª Turma HC 77469SP Rel Min Nilson Naves DJe 28102008 367 Voltar STF 2ª Turma HC 95314SP Rel Min Ellen Gracie DJe 211 06112008 Na dicção do Supremo o acusado tem direito à jurisdição em período razoável daí por que se revela inadmissível que um habeas corpus não seja julgado em 02 dois anos pouco importando o fato de o acusado estar preso ou não STF 1ª Turma HC 112659RS Rel Min Marco Aurélio j 29052012 368 Voltar SAMPAIO JÚNIOR José Herval CALDAS NETO Pedro Rodrigues Manual de prisão e soltura sob a ótica constitucional doutrina e jurisprudência São Paulo Método 2007 430 No sentido de o relaxamento da prisão preventiva por excesso de prazo não impedir a decretação de nova prisão preventiva por outros fundamentos explicitados na sentença condenatória STF 1ª Turma HC 103881MG Rel Min Dias Toffoli julgado em 31082010 369 Voltar STF 1ª Turma HC 87132MG Rel Min Marco Aurélio DJ 31102007 p 91 E também STF 1ª Turma HC segunda extensão 87913PI Relatora Ministra Cármen Lúcia DJ 23032007 p 109 370 Voltar STJ 6ª Turma HC 69382BA Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura DJ 08102007 p 371 No sentido da imposição de vinculações como o compromisso de comparecimento a todos os atos do processo e a proibição de se ausentar do distrito da culpa sem autorização judicial a despeito de ter sido reconhecido o excesso de prazo STF 1ª Turma HC 102668PA Rel Min Dias Toffoli julgado em 05102010 371 Voltar STJ 5ª Turma Edcl no HC 74623SP Relatora Ministra Jane Silva Desembargadora Convocada do TJMG DJ 10122007 p 404 372 Voltar El plazo razonable em el proceso del Estado de Derecho una investigación acerca del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones Buenos Aires AdHoc 2002 p 504540 373 Voltar STJ 5ª Turma HC 96666MA Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 04092008 DJe 22092008 374 Voltar Nesse sentido FERNANDES Antônio Scarance Processo penal constitucional 3ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2002 p 129 375 Voltar Consoante lição de Ferrajoli a motivação exprime e ao mesmo tempo garante a natureza cognitiva em vez da natureza potestativa do juízo vinculandoo em direito à estrita legalidade e de fato à prova das hipóteses acusatórias Ainda segundo o referido autor a motivação permite a fundação e o controle das decisões seja de direito por violação de lei ou defeito de interpretação ou subsunção seja de fato por defeito ou insuficiência de provas ou por explicação inadequada do nexo entre convencimento e provas Direito e razão teoria do garantismo penal 2ª ed rev e ampl São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 p 573574 376 Voltar STJ 6ª Turma HC 86113DF Rel Min Hamilton Carvalhido DJ 17032008 p 1 E também STJ 5ª Turma HC 101827RJ Rel Min Jorge Mussi DJe 30032009 377 Voltar Nessa linha GRINOVER Ada Pellegrini et alii As nulidades no processo penal Op cit p 274275 378 Voltar STF 1ª Turma RHC 89972GO Rel Min Cármen Lúcia DJU de 29062007 379 Voltar STF 2ª Turma HC 98862SP Rel Min Celso de Mello j 23062009 DJe 200 22102009 Com o mesmo entendimento STF 2ª Turma HC 93803RJ Rel Min Eros Grau DJe 172 12092008 STF 2ª Turma HC 93114SP Rel Min Eros Grau DJe 70 18042008 Tendo em vista que o habeas corpus constitui meio exclusivo de defesa do cidadão não é lícito ao Tribunal de origem inovar na fundamentação para manter a prisão de natureza provisória STJ 6ª Turma HC 199533SP Rel Min Og Fernandes j 03052011 DJe 16052011 380 Voltar STJ 5ª Turma HC 169412AL Rel Min Laurita Vaz j 05082010 DJe 13092010 381 Voltar É nesse sentido a lição de Antônio Magalhães Gomes Filho Op cit p 221 382 Voltar STJ 5ª Turma HC 29293SC Rel Min Jorge Scartezzini DJ 10052004 p 312 No mesmo sentido STJ 6ª Turma HC 31015SP Rel Min Paulo Gallotti j 19052005 DJ 20032006 p 355 STJ 5ª Turma HC 84262SP Relatora Ministra Jane Silva DJ 22102007 p 336 STJ 6ª Turma HC 25352SC Rel Min Hamilton Carvalhido j 20052003 DJ 30062003 p 318 Na mesma linha entendeu a 1ª Turma do Supremo que muito embora o sucinto decreto de prisão preventiva tivesse adotado como fundamentação o requerimento do Ministério Público sem entretanto transcrevêlo a constrição cautelar teria sido baseada em fatos concretos portanto em conformidade com o disposto no art 312 do CPP STF 1ª Turma HC 102864SP Rel Min Ricardo Lewandowski j 03082010 DJe 173 16092010 383 Voltar No sentido de que não há necessidade de decretação da prisão cautelar de acusado que se apresenta espontaneamente pouco tempo depois dos fatos e um dia após o decreto da sua prisão preventiva demonstrando que pretende colaborar com a administração da justiça inclusive confessando a prática do crime e fornecendo a sua versão STJ 6ª Turma HC 71708SE Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura DJ 05112007 p 378 No sentido de que a fuga como causa justificadora da necessidade da prisão cautelar deve ser analisada caso a caso de modo a se afastar a interpretação literal do artigo 317 do Código de Processo Penal em sua antiga redação STF 1ª Turma HC 87425PE Rel Min Eros Grau j 14032006 DJ 05052006 E também STF HC 85453AL Rel Min Eros Grau DJ 10062005 p 51 384 Voltar Segundo o art 35 do CPPM o processo iniciase com o recebimento da denúncia pelo juiz efetivase com a citação do acusado e extinguese no momento em que a sentença definitiva se torna irrecorrível quer resolva o mérito quer não 385 Voltar Admitindo a decretação da prisão preventiva a fim de assegurar a manutenção dos princípios da hierarquia e disciplina militares STJ 6ª Turma HC 95345MS Rel Min Jane Silva DJe 12052008 386 Voltar Além das tradicionais causas excludentes da ilicitude do Código Penal comum estado de necessidade legítima defesa estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito dispõe o art 42 parágrafo único do CPM que não há crime quando o comandante de navio aeronave ou praça de guerra na iminência de perigo ou grave calamidade compele os subalternos por meios violentos a executar serviços e manobras urgentes para salvar a unidade ou vidas ou evitar o desânimo o terror a desordem a rendição a revolta ou o saque 387 Voltar Prisão temporária Lei nº 7960 de 211289 um breve estudo sistemático e comparado Revista dos Tribunais nº 707 p 273 set 1994 388 Voltar FRANCO Alberto Silva Crimes Hediondos 4ª ed Revista dos Tribunais São Paulo 2000 p 357358 Paulo Rangel comunga do mesmo entendimento op cit p 667 389 Voltar STF Pleno ADI 162DF Rel Min Moreira Alves DJ 27081993 p 1 390 Voltar Nesse contexto FREITAS Jayme Walmer Prisão temporária 2ª ed rev ampl e atual São Paulo Saraiva 2009 p 102 391 Voltar Vide abaixo comentário acerca da Lei nº 1201509 que revogou o art 214 do Código Penal 392 Voltar Vide abaixo comentário acerca da Lei nº 1110605 que revogou o art 219 do Código Penal 393 Voltar Vide comentário abaixo quanto à revogação da Lei nº 636876 pela Lei nº 1134306 394 Voltar É essa a posição de Diaulas Costa Ribeiro os incisos representam unidades autônomas entre si vinculadas ao preceito do parágrafo ou do artigo Prisão temporária Lei nº 796089 de 211289 um breve estudo sistemático e comparado Revista dos Tribunais nº 707 p 272 set 1994 395 Voltar NUCCI Guilherme de Souza Leis Penais e Processuais Penais Comentadas São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 p 658 396 Voltar Manual de processo penal 6ª ed São Paulo Saraiva 1999 p 272273 397 Voltar SILVA JÚNIOR 2008 p 837 observa que a hipótese contemplada no inciso I imprescindibilidade para as investigações do inquérito policial compreende a que é prevista no inciso II não ter o indiciado residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade ambos da lei em estudo Ora sendo a prisão temporária medida acautelatória a ser adotada ainda na fase préprocessual temse que ela para ser decretada há de ser necessariamente imprescindível para as investigações do inquérito policial Se ela não for necessária não há por que limitar o direito de liberdade da pessoa 398 Voltar É nesse sentido a posição de Antônio Scarance Fernandes Op cit p 308 Com raciocínio semelhante GRINOVER et alii As nulidades no processo penal Op cit p 278 399 Voltar É essa a posição de Marcellus Polastri Lima op cit p 358 Na mesma linha segundo Lanfredi op cit p 136 o inciso II do art 1º não implica nem autoriza estando sozinho e isolado o particular e exigido periculum libertatis se a ele não se associar a reivindicação de um bom termo das investigações criminais 400 Voltar TJSP 4ª C HC 2753163 Rel Passos de Freitas JTJ LEX 217345 401 Voltar Na mesma linha Marcellus Polastri Lima op cit p 355 e também Luís Geraldo SantAna Lanfredi op cit p 126 Em sentido contrário SAMPAIO JÚNIOR José Herval CALDAS NETO Pedro Rodrigues Manual de prisão e soltura sob a ótica constitucional doutrina e jurisprudência São Paulo Editora Método 2007 p 150 402 Voltar Admitindo a prisão temporária de indivíduos foragidos que em liberdade estariam obstruindo a correta apuração de fatos gravíssimos TRF 1ª R 3ª T HC 199801000482810 Rel Osmar Tognolo DJU 29091998 No sentido de que está caracterizado constrangimento ilegal à liberdade de locomoção se a prisão temporária for determinada tão somente para uma melhor apuração do envolvimento dos suspeitos sem a demonstração concreta da imprescindibilidade da medida STJ 6ª Turma RHC 20410RJ Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 15102009 DJe 09112009 403 Voltar A propósito Incabível a prisão temporária de indiciado que possui residência fixa ainda que em outra unidade da federação forneceu os elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade e já foi submetido a reconhecimento pela vítima Se imprescindível sua presença aos atos da investigação poderá se não atender ao chamado da autoridade ser determinada sua condução coercitiva medida menos gravosa do que a prisão TJDF 2ª T HC 27583 Rel Des Getúlio Pinheiro DJU de 22041999 404 Voltar STJ 5ª Turma RHC 12658SP Rel Min José Arnaldo da Fonseca DJ 28042003 p 209 E ainda STJ 5ª Turma HC 75488SP Rel Min Gilson Dipp DJ 29062007 p 683 405 Voltar STF 2ª Turma HC 97177 Rel Min Cezar Peluso DJe 191 08102009 406 Voltar Da Prisão e da Liberdade Provisória Revista Brasileira de Ciências Criminais nº 7 julhosetembro São Paulo 1994 p 80 407 Voltar Op cit p 658659 408 Voltar Op cit p 137 409 Voltar LANFREDI Luís Geraldo SantAna Op cit p 129 410 Voltar STJ 5ª Turma RHC 18004SP Rel Min Gilson Dipp DJ 14112005 p 347 411 Voltar A Lei nº 1310415 que entrou em vigor no dia 10 de março de 2015 introduziu essa nova figura delituosa dentre as qualificadoras do crime de homicídio nos seguintes termos Art 121 2º VI contra a mulher por razões de gênero 2ºA Considerase que há razões de gênero quando o crime envolve I violência doméstica e familiar II menosprezo ou discriminação à condição de mulher Para além disso também foi inserida uma majorante no 7º do art 121 A pena do feminicídio é aumentada de 13 um terço até a metade se o crime for praticado I durante a gestação ou nos 3 três meses posteriores ao parto II contra pessoa menor de 14 quatorze anos maior de 60 sessenta anos ou com deficiência III na presença de descendente ou de ascendente da vítima Como se trata de evidente exemplo de novatio legis in pejus seus preceitos serão aplicáveis apenas aos feminicídios cometidos após sua vigência 412 Voltar Com vigência em 07 de julho de 2015 a Lei n 1314215 acrescentou mais uma qualificadora ao art 121 do Código Penal inciso VII nos seguintes termos contra autoridade ou agente descrito nos arts 142 e 144 da Constituição Federal integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública no exercício da função ou em decorrência dela ou contra seu cônjuge companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau em razão dessa condição 413 Voltar Em sentido semelhante Nucci também entende que o descuido do legislador não permite considerar o sequestro relâmpago como crime hediondo em nenhuma de suas formas Manual de direito penal 5ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 720 De modo diverso Luiz Flávio Gomes sustenta que na hipótese de provocação dolosa ou culposa da morte da vítima o crime do art 158 3º do CP será considerado hediondo visto que nada mais será do que o desdobramento formal do tipo do art 158 2º tendo o legislador preservado a matéria criminosa explicitando somente seu mais novo modus operandi Comentários à reforma criminal de 2009 e à Convenção de Viena sobre o direito dos tratados São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 23 414 Voltar Apesar de o art 219 do CP ter sido revogado com o advento da Lei nº 1110605 a restrição da liberdade com finalidade libidinosa teria passado a figurar entre as possibilidades de qualificação dos crimes de sequestro ou cárcere privado CP art 148 1º V Portanto a mera alteração da norma não deveria ser entendida como abolitio criminis por ter havido continuidade normativa acerca do tipo penal Nesse sentido STF HC 101035RJ Rel Min Gilmar Mendes julgado em 261010 415 Voltar Vide comentário abaixo quanto à revogação da Lei nº 636876 pela Lei nº 1134306 416 Voltar Afastando prisão temporária decretada em relação a crime de furto STJ 5ª Turma HC 35557PR Rel Min Felix Fischer DJ 20092004 p 318 417 Voltar Em termos doutrinários afigurase válida a definição de terrorismo trazida por René Ariel Dotti Terrorismo e devido processo legal RCEJ ano VI Brasília set 2002 p 2730 segundo o qual o terrorismo pode ser definido como a prática do terror como ação política procurando alcançar pelo uso da violência objetivos que poderiam ou não ser estabelecidos em função do exercício legal da vontade política Suas características mais destacadas são a indeterminação do número de vítimas a generalização da violência contra pessoas e coisas a liquidação desativação ou retração da vontade de combater o inimigo predeterminado a paralisação da vontade de reação da população e o sentimento de insegurança transmitido principalmente pelos meios de comunicação Discutese no entanto se o delito de terrorismo está ou não previsto no ordenamento jurídico Para alguns doutrinadores FERNANDES Antônio Scarance Considerações sobre a Lei 807290 de 25 de julho de 1990 Crimes Hediondos RT 660 p 261 1990 o delito de terrorismo está previsto no art 20 caput da Lei nº 717083 que define os crimes contra a segurança nacional a ordem política e social A nosso ver o elemento normativo atos de terrorismo constante do art 20 da Lei nº 717083 é tão vago e elástico que não permite ao julgador por ausência de uma adequada descrição do conteúdo fático desse ato enquadrar qualquer modalidade da conduta humana Cuidase pois de evidente violação ao princípio da taxatividade nullum crimen nulla poena sine lege certa É essa a posição de Alberto Silva Franco Crimes hediondos anotações sistemáticas à Lei nº 807290 4ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2000 p 109 No julgamento de pedido de extradição formulado pela República do Peru a 2ª Turma do Supremo concluiu não existir a definição típica do delito de terrorismo no ordenamento jurídico pátrio Por isso ainda que preenchidas as demais formalidades o que não ocorreu no caso concreto eventual pedido extradicional também haveria de ser negado haja vista a necessidade de observância do princípio da dupla tipicidade Nesse sentido STF 2ª Turma PPE 730DF Rel Min Celso de Mello j 16122014 418 Voltar STF 1ª Turma HC 83017RJ Rel Min Carlos Britto DJU 23042004 p 24 E ainda STF 2ª Turma HC 83656AC Rel Min Nelson Jobim j 20042004 DJ 28052004 419 Voltar No Código Penal há outros exemplos de exceções pluralistas à teoria monista arts 124126 317333 318334 342 1º343 420 Voltar Ressalvamos a posição em sentido diverso de NUCCI segundo o qual se considera tráfico logo crime equiparado a hediondo tanto as figuras descritas no art 33 como também as previstas nos artigos 34 a 37 Para fim de decretação da prisão temporária no entanto somente se leva em conta o art 33 da Lei nº 1134306 op cit p 660 421 Voltar STJ 5ª Turma RHC 8121SP Rel Min Gilson Dipp DJ 15031999 p 263 422 Voltar STJ 5ª Turma RHC 10630CE Rel Min Jorge Scartezzini DJ 20082001 p 490 423 Voltar No mesmo contexto LANFREDI Op cit p 173 424 Voltar Em sentido contrário Carlos Kauffmann entende que a autoridade policial e o Ministério Público também podem determinar a libertação do investigado caso entendam que não subsiste a necessidade de segregação da liberdade Prisão temporária São Paulo Quartier Latin 2006 p 113114 Comunga do mesmo entendimento Aury Lopes Jr op cit p 123 425 Voltar No sentido de que uma vez recebida a denúncia não mais subsiste o decreto de prisão temporária que visa resguardar tão somente a integridade das investigações STJ 5ª Turma HC 44987BA Rel Min Felix Fischer j 02022006 DJ 13032006 p 341 Em caso concreto apreciado pelo STJ como o paciente estava preso há mais de seis meses em razão de prisão temporária sem a convolação em preventiva ou o oferecimento da denúncia concluiuse pela ilegalidade do excesso de prazo STJ HC 78376SC 5ª Turma Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho DJ 08102007 p 335 426 Voltar Segundo parte da jurisprudência RT 394267 405417 o tipo penal acrescentado à Lei nº 489865 revogou o art 350 inciso II do Código Penal que tinha basicamente idêntica redação 427 Voltar Art 312 A prisão preventiva será decretada nos crimes a que for cominada pena de reclusão por tempo no máximo igual ou superior a dez anos 428 Voltar Art 596 A apelação de sentença absolutória não impedirá que o réu seja posto imediatamente em liberdade salvo nos processos por crime a que a lei comine pena de reclusão no máximo por tempo igual ou superior a oito anos Referido artigo foi alterado posteriormente pela Lei nº 594173 429 Voltar Op cit p 79 430 Voltar Como anota SILVA JÚNIOR op cit p 814 essa lei é denominada Fleury em alusão ao Delegado de Polícia do Departamento de Ordem Política e Social DOPS Sérgio Fernando Paranhos Fleury comandante do esquadrão da morte que atuou nos porões da ditadura militar instaurada a partir de 1964 Alvo de diversas denúncias da execução de presos para evitar a prisão do então delegado que seria inexorável diante do que prescrevia o Código de Processo Penal a solução encontrada foi modificar a lei criada casuisticamente para beneficiálo Como conta PERCIVAL DE SOUZA em recurso ofertado pelo Ministério Público de decisão de impronúncia o então Desembargador da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo Antônio Alves Braga desassobradamente votou pela reforma da decisão de primeira instância pronunciando o Delegado Sérgio Fleury pela prática de homicídio com consequente determinação de sua prisão a pronúncia tinha o condão de impor a prisão do acusado no que foi acompanhado por seus pares Autópsia do medo vida e morte do delegado Sérgio Paranhos Fleury São Paulo Globo 2000 p 319 Ao tempo em que se tentou modificar o acórdão por meio de recurso perante o Supremo Tribunal Federal o Governo encaminhou à Câmara Projeto de lei a fim de modificar as regras do processo e com isso beneficiar o Delegado Fleury Relata PERCIVAL DE SOUZA que em recordista velocidade legislativa o projeto se transformou na Lei nº 5941 de 22 de novembro de 1973 segundo a qual os réus considerados primários e portadores de bons antecedentes não mais seriam automaticamente presos com a sentença condenatória passível de recurso ou com a decisão de pronúncia O interessante é que a decisão do Tribunal de Justiça foi dada em 22 de outubro de 1973 e logo um mês após estava em vigor a Lei Fleury O tempo exíguo para uma providência dessa envergadura anota PERCIVAL DE SOUZA soou como uma advertência Fleury e o sistema que encarnava eram capazes de fazer o que entendesse fosse preciso em qualquer esfera de poder O cano das armas era mais poderoso e que não se tivesse nenhuma dúvida a respeito do que qualquer toga Que todos saibam que todos percebam que todos compreendam quem é o poderosíssimo doutor Fleury Ibid 431 Voltar Prevalece na jurisprudência o entendimento de que por maus antecedentes em virtude do que dispõe o art 5º inciso LVII da Constituição Federal princípio da presunção de não culpabilidade entendese a condenação transitada em julgado excluída aquela que configura reincidência CP art 64 I excluindose processo criminal em curso e indiciamento em inquérito policial Nesse sentido aliás dispõe a súmula nº 444 do STJ que é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena base 432 Voltar STF 2ª Turma HC 80174SP Rel Min Maurício Corrêa DJ 12042002 p 53 433 Voltar No mesmo contexto JARDIM Afrânio Silva Direito processual penal 11ª ed Rio de Janeiro Forense 2002 p 267 434 Voltar Na dicção do Min Joaquim Barbosa o art 594 do Código de Processo Penal não implica o recolhimento compulsório do apelante Ao contrário cuida de modalidade de prisão cautelar razão por que deve ser interpretado em conjunto com o art 312 do mesmo diploma No caso concreto a sentença condenatória mostrase suficientemente motivada quanto aos requisitos ensejadores da prisão preventiva do paciente STF 1ª Turma HC 84104DF Rel Min Joaquim Barbosa DJ 06082004 p 42 435 Voltar Admitindo a possibilidade de decretação da prisão cautelar de acusados que permaneceram soltos durante o processo porquanto fundamentada a necessidade da segregação em razão da elevada periculosidade dos agentes a complexidade do esquema delituoso e a magnitude da lesão causada STJ 5ª Turma HC 29445RS Rel Min Jorge Scartezzini DJ 19122003 p 532 436 Voltar Mesmo antes das alterações produzidas pelas Leis 1168908 e 1171908 a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já havia se firmado no sentido de reconhecer que a prisão decorrente de sentença condenatória meramente recorrível não transgride o princípio constitucional da não culpabilidade desde que a privação da liberdade do sentenciado satisfeitos os requisitos de cautelaridade que lhe são inerentes encontrasse fundamento em situação evidenciadora da real necessidade de sua adoção STF 2ª Turma HC 89754BA Rel Min Celso de Mello DJU 27042007 p 106 No âmbito do STJ STJ 6ª Turma HC 35100GO Rel Min Paulo Medina DJU 01082005 p 566 437 Voltar Nesse contexto como já se pronunciou o Supremo não há lógica em se permitir que o acusado preso preventivamente durante toda a instrução criminal aguarde em liberdade o trânsito em julgado da causa se mantidos os motivos da segregação cautelar STF 1ª Turma HC 89824MS Rel Min Carlos Britto j 11032008 DJe 162 28082008 438 Voltar STJ 5ª Turma HC 218098SP Rel Min Laurita Vaz j 08052012 DJe 21052012 E ainda STJ 5ª Turma HC 227960MG Rel Min Laurita Vaz j 18102012 STJ 5ª Turma HC 89018 Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 18122007 DJe 10032008 No sentido de que há compatibilidade entre a prisão cautelar mantida pela sentença condenatória e o regime inicial semiaberto fixado nessa decisão devendo o réu contudo cumprir a respectiva pena em estabelecimento prisional compatível com o regime inicial estabelecido STJ 5ª Turma HC 289636SP Rel Min Moura Ribeiro j 2052014 Sob o argumento de que a prisão cautelar tem como principal característica a segregação total da liberdade de locomoção do acusado não admitindo temperamento para ajustarse a regime imposto na sentença diverso do fechado a 5ª Turma do STJ concluiu em recente julgado que na hipótese de o acusado ser condenado a pena que deva ser cumprida em regime inicial diverso do fechado não será admissível a decretação ou manutenção de prisão preventiva na sentença condenatória Na visão daquele órgão colegiado estabelecido o regime aberto ou semiaberto como o inicial para o cumprimento de pena a decretação da prisão preventiva inviabiliza o direito de recorrer em liberdade na medida em que impõe a segregação cautelar ao recorrente até o trânsito em julgado sob o fundamento de estarem presentes os requisitos ensejadores da prisão preventiva insertos no art 312 do CPP Ao admitir essa possibilidade chegarseia ao absurdo de ser mais benéfico ao réu renunciar ao direito de recorrer e iniciar imediatamente o cumprimento da pena no regime estipulado do que exercer seu direito de impugnar a decisão perante o segundo grau A propósito STJ 5ª Turma RHC 52407RJ Rel Min Felix Fischer j 10122014 DJe 18122014 439 Voltar Nesse contexto STJ 5ª Turma RHC 53828ES Rel Min Jorge Mussi j 1442015 DJe 2442015 440 Voltar STJ 5ª Turma HC 48090MS Rel Min Laurita Vaz j 14032006 DJ 03042006 p 380 441 Voltar STF 2ª Turma HC 99914SC Rel Min Celso de Mello j 23032010 DJe 76 29042010 442 Voltar É nesse sentido a lição de Gustavo Henrique Badaró As reformas no processo penal as novas Leis de 2008 e os projetos de reforma Coordenação Maria Thereza Rocha de Assis Moura São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 83 Para o Supremo não fica prejudicado habeas corpus impetrado contra decreto de prisão cautelar se superveniente sentença condenatória que utiliza os mesmos fundamentos para manter a custódia do réu STF 2ª Turma HC 119396ES Rel Min Cármen Lúcia j 04022014 443 Voltar STF Tribunal Pleno HC 84078MG Rel Min Eros Grau j 05022009 DJe 35 25022009 Seguindo a mesma orientação STJ 5ª Turma HC 122191RJ Rel Min Arnaldo Esteves Lima DJe 18052009 444 Voltar Tanto o art 105 quanto o art 147 da LEP estabelecem que a execução da pena aplicada seja privativa de liberdade ou restritiva de direitos somente terá o início do seu cumprimento após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória O dispositivo do art 164 da LEP reforça essa ideia estabelecendo que a certidão da sentença condenatória com trânsito em julgado valerá como título executivo judicial 445 Voltar STF 1ª Turma HC 93062MG Rel Min Carlos Britto DJe 048 12032009 446 Voltar No sentido de que a prisão domiciliar possui cunho humanitário STJ 6ª Turma HC 138986DF Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 17112009 DJe 07122009 Sobre o princípio da dignidade da pessoa humana e a prisão domiciliar STF 2ª Turma HC 98675ES Rel Min Eros Grau j 09062009 DJe 20082009 447 Voltar Nesse sentido MENDONÇA Andrey Borges Prisão e outras medidas cautelares pessoais São Paulo Editora Método 2011 p 409 448 Voltar STJ 5ª Turma REsp 1187343RS Rel Min Gilson Dipp j 17032011 DJe 04042011 E ainda STJ 6ª Turma HC 158783RS Rel Min Celso Limongi Desembargador Convocado do TJSP j 31082010 DJe 20092010 No sentido de que o condenado em regime semiaberto que faz jus à progressão tem direito a cumprir a pena em prisão domiciliar pelo menos enquanto não surgir vaga em estabelecimento prisional com as condições necessárias ao adequado cumprimento da pena em regime aberto STJ 6ª Turma HC 216828RS Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 02022012 Constatada pelo juízo da execução a inexistência no Estadomembro de estabelecimento prisional para cumprimento de pena em regime aberto nos termos da sentença permitese o início do cumprimento em prisão domiciliar até ser disponibilizada vaga no regime adequado STF 1ª Turma HC 113334RS Rel Min Rosa Weber j 18022014 Na visão da 5ª Turma do STJ a superlotação carcerária e a precariedade das condições da casa de albergado não são justificativas suficientes para autorizar o deferimento de pedido de prisão domiciliar Nessa linha STJ 5ª Turma HC 240715RS Rel Min Laurita Vaz j 23042013 A inexistência de casa de albergado na localidade da execução da pena não gera o reconhecimento de direito ao benefício da prisão domiciliar quando o paciente estiver cumprindo a reprimenda em local compatível com as regras do regime aberto O STJ tem admitido excepcionalmente a concessão da prisão domiciliar quando não houver local adequado ao regime prisional imposto Todavia na hipótese em que o paciente em face da inexistência de casa de albergado estiver cumprindo pena em local compatível com as regras do regime aberto tendo o juízo da execução providenciado a infraestrutura necessária atento ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade não se vislumbra o necessário enquadramento nas hipóteses excepcionais de concessão do regime prisional domiciliar A propósito STJ 5ª Turma HC 299315RS Rel Min Gurgel de Faria j 18122014 DJe 222015 449 Voltar STJ 6ª Turma HC 138986DF Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 17112009 DJe 07122009 450 Voltar STJ 6ª Turma HC 202200RJ Rel Min Og Fernandes j 2162011 DJe 24082011 451 Voltar STJ 5ª Turma HC 47115SC Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 18102005 DJ 05122005 p 349 E ainda STJ 5ª Turma HC 66702MT Rel Min Gilson Dipp j 12122006 DJ 05022007 p 309 No sentido de que a substituição depende de comprovação da imprescindibilidade do tratamento externoo que não deflui de quadro de diabete e hipertensão males que podem ser medicamentosamente controlados no interior da unidade penitenciária STJ 6ª Turma HC 120121SC Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 03092009 DJe 21092009 No sentido de que não obstante o fato de o apenado efetivamente apresentar limitações físicas tendo sido acometido por acidente vascular encefálico isquêmico não restou demonstrada a impossibilidade de prestação da devida assistência médica no estabelecimento penal em que se encontra recolhido bem como a precariedade do seu estado de saúde daí por que lhe foi negada a substituição da prisão penal pela domiciliar STJ 5ª Turma HC 84685RS Rel Min Jane Silva Desembargadora convocada do TJMG j 27092007 DJ 15102007 Em caso concreto no qual o agente sofria de diabetes tipo II hipertensão arterial sistêmica e histórico de obesidade mórbida além de ter sido submetido à cirurgia oncológica para a remoção de parte do pâncreas o Supremo indeferiu o pedido de substituição da prisão penal por prisão domiciliar humanitária Primeiro por conta da ausência de doença grave atestada por junta médica oficial Segundo porque o sistema penitenciário teria condições de oferecer a dieta e o acompanhamento médico e nutricional prescritos para o tratamento do sentenciado Destarte apesar de o estado clínico do preso exigir o uso contínuo de medicamentos sua situação não demandaria permanência em prisão domiciliar fixa até mesmo porque a família poderia encaminhar à unidade prisional eventuais medicamentos ou gêneros alimentícios que integrassem a prescrição médica e não estivessem disponíveis no sistema carcerário STF Pleno EP 23 AgRDF Rel Min Roberto Barroso DJe 222 11112014 452 Voltar STJ 5ª Turma HC 133287SP Rel Min Felix Fischer j 02032010 DJe 03052010 Admitindo a substituição de prisão preventiva por prisão domiciliar quando demostrada a imprescindibilidade de cuidados especiais de pessoa menor de 6 anos de idade art 318 III do CPP e o decreto prisional não indicar a periculosidade concreta a justificar a manutenção da segregação cautelar em estabelecimento prisional STJ 6ª Turma HC 291439SP Rel Min Rogerio Schietti Cruz j 2252014 453 Voltar Admitindo a substituição de prisão preventiva por domiciliar em relação à acusada de tráfico de drogas em estágio avançado de gravidez 7 sete meses sobretudo porque a penitenciária em que ela se encontrava não era dotada de estrutura física para acolhimento de presas nessa condição STF 2ª Turma HC 128381SP Rel Min Gilmar Mendes j 09062015 DJe 128 30062015 454 Voltar Com esse entendimento MENDONÇA Andrey Borges Prisão e outras medidas cautelares pessoais São Paulo Editora Método 2011 p 418 455 Voltar Nessa linha DELMANTO Fabio Machado de Almeida Medidas substitutivas e alternativas à prisão cautelar Rio de Janeiro Renovar 2008 p 296 456 Voltar STJ 5ª Turma HC 11225CE Rel Min Edson Vidigal j 06042000 DJ 02052000 p 153 457 Voltar BEDAQUE José Roberto dos Santos Direito e Processo Influência do Direito Material sobre o Processo 2ª ed São Paulo Malheiros 1997 p 53 458 Voltar No sentido de que o comparecimento do acusado aos atos processuais em princípio é um direito e não um dever sem embargo da possibilidade de sua condução coercitiva caso necessário por exemplo para audiência de reconhecimento STJ 6ª Turma REsp 346677RJ Rel Min Fernando Gonçalves j 10092002 DJ 30092002 p 297 459 Voltar No sentido da impossibilidade de imposição sem a devida fundamentação do afastamento do lar àqueles que não figuraram na relação litigiosa implicando tal no caso restrição ao direito de locomoção e por conseguinte constrangimento ilegal STJ 6ª Turma HC 108437DF Rel Min Nilson Naves j 16102008 DJe 16022009 460 Voltar Com base no art 22 III a da Lei nº 1134006 o STJ entende que o magistrado pode fixar em metros a distância a ser mantida pelo agressor da vítima sendo pois desnecessário nominar quais os lugares a serem evitados uma vez que se assim fosse lhe resultaria burlar essa proibição e assediar a vítima em locais que não constam da lista de lugares previamente identificados STJ 5ª Turma RHC 23654AP Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 03022009 DJe 02032009 461 Voltar Nessa linha MENDONÇA Andrey Borges Prisão e outras medidas cautelares pessoais São Paulo Editora Método 2011 p 428 Pacelli comunga da mesma opinião Atualização do processo penal Lei nº 1240311 capítulo a ser incorporado à obra Curso de processo penal 15ª ed Rio de Janeiro Lumen juris 2011 p 19 462 Voltar Para Badaró por implicar privação de liberdade ainda que parcial o tempo em que o investigado ou acusado ficar submetido ao recolhimento domiciliar noturno deverá ser considerado para fins de detração penal Medidas cautelares no processo penal prisões e suas alternativas comentários à Lei 12403 de 04052011 Coordenação Og Fernandes São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2011 p 247 463 Voltar Mesmo antes do advento da Lei nº 1243311 a súmula nº 341 do STJ já dispunha que a frequência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semiaberto Na visão do STJ a remição da pena pelo estudo deve ocorrer independentemente de a atividade estudantil ser desenvolvida em dia não útil já que o art 126 da LEP não faz qualquer ressalva em relação ao assunto dispondo apenas que a contagem de tempo para remição da pena pelo estudo deve ocorrer à razão de 1 dia de pena para cada 12 horas de frequência escolar sendo inclusive mencionada expressamente a possibilidade de ensino à distância Nessa linha STJ 6ª Turma AgRg no REsp 1487218DF Rel Min Ericson Maranho Desembargador convocado do TJSP j 05022015 DJe 24022015 Também há precedente do STJ no sentido de que a atividade de leitura pode ser considerada para fins de remição de parte do tempo de execução da pena porquanto se trata de atividade semelhante ao estudo com nítido caráter ressocializador diminuindo consideravelmente a ociosidade dos presos e reduzindo a reincidência criminal STJ 6ª Turma HC 312486SP Rel Min Sebastião Reis Júnior j 09062015 DJe 22062015 464 Voltar STF 1ª Turma AI 636883 AgR Rel Min Cármen Lúcia j 08022011 DJe 40 28022011 465 Voltar Nessa linha MENDONÇA Andrey Borges de CARVALHO Roberto Galvão de Lei de drogas Lei nº 11343 de 23 de agosto de 2006 comentada artigo por artigo São Paulo Método 2007 p 56 466 Voltar Admitindo o afastamento cautelar de Conselheiro de Tribunal de Contas do Estado mesmo durante a fase de inquérito visando à apuração de possível desvio de verbas públicas desde que presentes elementos indiciários e probatórios da conduta delituosa a incompatibilidade com o exercício do cargo ou função e o risco para o regular desenvolvimento das investigações STJ Corte Especial Inq 780CE Rel Min Nancy Andrighi j 06062012 DJe 27082012 467 Voltar BADARÓ Gustavo Henrique Medidas cautelares no processo penal prisões e suas alternativas comentários à Lei 12403 de 04052011 Coordenação Og Fernandes São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2011 p 249 468 Voltar Em recente julgado a 5ª Turma do STJ concluiu ser possível a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão aos detentores de mandato eletivo no caso concreto um Prefeito seja durante as investigações seja durante a fase processual Outrossim também concluiu que à luz da garantia constitucional da razoável duração do processo o afastamento do cargo por mais de um ano acaba se revelando excessivo notadamente se a denúncia sequer tiver sido oferecida STJ 5ª Turma HC 228023SC Rel Min Adilson Vieira Macabu j 19062012 469 Voltar Eugênio Pacelli de Oliveira comunga do mesmo entendimento Atualização do processo penal Lei nº 1240311 capítulo a ser incorporado à obra Curso de processo penal 15ª ed Rio de Janeiro Lumen juris 2011 p 21 470 Voltar STJ 6ª Turma REsp 413398RS Rel Min Hamilton Carvalhido j 04062002 DJ 19122002 p 484 471 Voltar STF Pleno RE 482006MG Rel Min Ricardo Lewandowski j 07112007 DJe 162 13122007 472 Voltar Nesse sentido STJ 5ª Turma HC 226014SP Rel Min Laurita Vaz j 19042012 473 Voltar STJ 6ª Turma RHC 11329BA Rel Min Vicente Leal DJ 10092001 p 414 Com entendimento semelhante CRUZ Rogério Schietti Machado Op cit p 165 474 Voltar Com esse entendimento MENDONÇA Andrey Borges Prisão e outras medidas cautelares pessoais São Paulo Editora Método 2011 p 453 475 Voltar NUCCI Guilherme de Souza Prisão e liberdade As reformas processuais penais introduzidas pela Lei 12403 de 4 de maio de 2011 São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2011 p 85 476 Voltar No sentido de que imposta medida de segurança de internação caracterizase patente constrangimento ilegal o fato de ter sido o paciente colocado em presídio comum em razão da falta de hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou outro estabelecimento adequado já que a insuficiência de recursos do Estado não é fundamentação idônea a ensejar a manutenção do paciente em regime prisional quando lhe foi imposta medida de segurança de internação Logo deliberouse pela concessão da ordem para determinar a imediata transferência do paciente para hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou outro estabelecimento adequado devendo na falta de vaga ser submetido a regime de tratamento ambulatorial STJ 5ª Turma HC 108517SP Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 16092008 DJe 20102008 Na mesma linha STJ 5ª Turma HC 121760SP Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 13082009 DJe 14092009 STJ 5ª Turma HC 231124SP Rel Min Laurita Vaz j 23042013 STJ 6ª Turma RHC 38499SP Rel Min Maria Thereza De Assis Moura j 1132014 DJe 24032014 No entanto evidenciada a periculosidade do agente é inviável a concessão de liberdade pura e simples STJ 5ª Turma RHC 22654MG Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 04092008 DJe 22092008 477 Voltar Voltaremos a tratar da fiança mais abaixo 478 Voltar A distinção dos sistemas frontdoor e backdoor é trabalhada por Carlos Eduardo Ariano Japiassú e Celina Maria Macedo O Brasil e o monitoramento eletrônico Monitoramento eletrônico uma alternativa à prisão Experiências internacionais e perspectivas no Brasil Brasília Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária 2008 p 15 479 Voltar De se lembrar que aos olhos do STJ o benefício de saída temporária no âmbito da execução penal é ato jurisdicional insuscetível de delegação à autoridade administrativa do estabelecimento prisional súmula n 520 do STJ Para mais detalhes acerca do referido verbete sumular remetemos o leitor ao nosso Código de Processo Penal Comentado do qual também consta uma análise pormenorizada de 200 duzentas súmulas criminais do STF e do STJ não apenas em relação ao Direito Processual Penal mas também no tocante ao Direito Penal e Execução penal 480 Voltar Com entendimento semelhante BADARÓ Gustavo Henrique Medidas cautelares no processo penal prisões e suas alternativas comentários à Lei 12403 de 04052011 Coordenação Og Fernandes São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2011 p 259 E ainda Nuno Caiado Notas sobre a admissibilidade ética do monitoramento eletrônico Boletim IBCCRIM Ano 19 nº 225 Agosto2011 p 5 481 Voltar STJ 5ª Turma HC 162678MA Rel Min Laurita Vaz j 18112010 DJe 13122010 482 Voltar Nesse sentido CUNHA Rogério Sanches PINTO Ronaldo Batista Violência doméstica Lei Maria da Penha Lei 113402006 Comentada artigo por artigo São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2007 p 90 483 Voltar Nessa linha THUMS Gilberto PACHECO Vilmar Nova lei de drogas crimes investigação e processo Porto Alegre Verbo Jurídico 2008 p 292 484 Voltar STF Pleno Inq 2424RJ Rel Min Cezar Peluso j 26112008 DJe 55 25032010 485 Voltar Com esse entendimento STJ 6ª Turma HC 128599PR Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 07122010 DJe 17122010 486 Voltar Nessa linha DINAMARCO Cândido Rangel A instrumentalidade do processo 4ª ed São Paulo Malheiros 1994 p 260261 Na mesma linha CÂMARA Alexandre Freitas Lições de Direito Processual Civil v III 3ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2001 p 43 487 Voltar CANOTILHO José Joaquim Gomes Direito constitucional 6ª ed Coimbra Livraria Almedina 1993 p 371 488 Voltar CABIEDES Pablo Gutiérrez de La prisión provisional a partir de las leyes 132003 de 24 de octubre y 151003 de 25 de noviembre Navarra Editorial Arazandi 2004 p 6466 Apud LANFREDI Luís Geraldo SantAna Prisão temporária análise e perspectivas de uma releitura garantista da Lei nº 7960 de 21 de dezembro de 1989 São Paulo Quartier Latin 2009 p 168 489 Voltar Presunção de inocência e prisão cautelar São Paulo Saraiva 1991 p 57 Da mesma forma DELMANTO Fábio Machado de Almeida Medidas substitutivas e alternativas à prisão cautelar Op cit p 27 E também GOMES Luiz Flávio MARQUES Ivan Luís Prisão e medidas cautelares comentários à Lei 12403 de 4 de maio de 2011 São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2011 p 46 No sentido da taxatividade das medidas cautelares BADARÓ Gustavo Henrique Medidas cautelares no processo penal prisões e suas alternativas comentários à Lei 12403 de 04052011 Coordenação Og Fernandes São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2011 p 228 490 Voltar Nessa linha acerca da impossibilidade de determinação de retenção de passaporte STJ 5ª Turma HC 42994SP Rel Min José Arnaldo da Fonseca DJ 21112005 p 264 No mesmo sentido KEHDI André Pires de Andrade A retenção do passaporte como medida cautelar alternativa à prisão provisória Boletim IBCCRIM São Paulo ano 14 nº 172 p 1516 mar 2007 491 Voltar Nessa linha ALVES Rogério Pacheco O poder geral de cautela no processo penal In Revista do Ministério Público Rio de Janeiro PGJ nº 15 p 229 245 janjun 2002 p 241 492 Voltar Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal Madrid Colex 1990 apud MACHADO CRUZ op cit p 179 493 Voltar FEITOZA Denilson Op cit p 884 494 Voltar STF 2ª Turma HC 94147RJ Rel Min Ellen Gracie DJe107 12062008 E também STF 1ª Turma HC 86758PR Rel Min Sepúlveda Pertence j 02052006 DJ p 22 01092006 STF 1ª Turma HC 86758 Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 01092006 p 22 STJ 6ª Turma HC 114734ES Rel Min Paulo Gallotti DJe 30032009 495 Voltar Nessa linha OLIVEIRA Eugênio Pacelli de Regimes constitucionais da liberdade provisória 2ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2007 p 99 496 Voltar BATISTA Weber Martins Liberdade provisória 2ª ed Rio de Janeiro Forense 1985 p 38 497 Voltar Mesmo antes do advento da Lei nº 1240311 Antônio Scarance Fernandes já criticava a natureza jurídica de contracautela atribuída pela doutrina majoritária à liberdade provisória A fiança criminal e a Constituição Federal Justitia Revista da ProcuradoriaGeral de Justiça em convênio com a Associação Paulista do Ministério Público São Paulo se nº 155 1991 p 30 Com entendimento semelhante ROCHA Luiz Otavio de Oliveira BAZ Marco Antônio Garcia Fiança criminal e liberdade provisória 2ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2000 p 18 498 Voltar Nessa linha CRUZ Rogério Schietti Machado Prisão cautelar dramas princípios e alternativas Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2006 p 146 499 Voltar Era nesse sentido a opinião de Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró As reformas no processo penal as novas Leis de 2008 e os projetos de reforma Coordenação Maria Thereza Rocha de Assis Moura São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 81 500 Voltar Para mais detalhes acerca do relaxamento da prisão remetemos o leitor ao Capítulo referente aos direitos e garantias constitucionais relativos à liberdade de locomoção 501 Voltar Para mais detalhes acerca da revogação remetemos o leitor ao Capítulo I deste Título que trata das premissas fundamentais e aspectos introdutórios e também ao Capítulo referente à prisão preventiva 502 Voltar Carlos Maximiliano observa que às vezes as palavras pode e deve nem sempre são entendidas na acepção ordinária Se ao invés do processo filológico de exegese alguém recorre ao sistemático e ao teleológico atinge às vezes resultado diferente desaparece a antinomia verbal pode assume as proporções e o efeito de deve Hermenêutica e aplicação do direito Freitas Bastos 1961 p 336 503 Voltar Quanto à situação do inimputável do art 26 caput do CP remetemos o leitor ao tópico pertinente às medidas cautelares diversas da prisão onde tratamos da internação provisória prevista no art 319 VII do CPP 504 Voltar No mesmo prisma NUCCI Guilherme de Souza Código de Processo Penal Comentado 4ª ed rev atual e ampl São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2005 p 574 E ainda OLIVEIRA Eugênio Pacelli de Regimes constitucionais da liberdade provisória Op cit p 117 505 Voltar Nessa linha STJ 6ª Turma HC 96516PR Relatora Ministra Jane Silva Desembargadora convocada do TJMG DJ 14042008 p 1 E ainda STJ 5ª Turma HC 62790SP Rel Min Arnaldo Esteves Lima DJ 06112006 p 355 506 Voltar Com esse entendimento DELMANTO Fabio Machado de Almeida Medidas substitutivas e alternativas à prisão cautelar Rio de Janeiro Renovar 2008 p 287 507 Voltar Processo Penal 18ª ed rev e atual até 31 de dezembro de 2005 São Paulo Atlas 2006 p 414415 508 Voltar Segundo João Gualberto Garcez Ramos op cit p 225 por se tratar de medida fundada na urgência caracterizada pela sumariedade material e formal decretada com base na aparência referível à pretensão condenatória subjacente ao processo penal temporária e incapaz de gerar coisa julgada material é medida cautelar protetiva da liberdade do imputado 509 Voltar Nos termos do art 6º da Lei de Contravenções penais DecretoLei nº 368841 a pena de prisão simples deve ser cumprida sem rigor penitenciário em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum em regime semiaberto ou aberto 510 Voltar Segundo Zaffaroni ainda que não haja um critério unitário acerca do que seja o direito penal de autor podemos dizer que ao menos em sua manifestação extrema é uma corrupção do direito penal em que não se proíbe o ato em si mas o ato como manifestação de uma forma de ser do autor esta sim considerada verdadeiramente delitiva O ato teria valor de sintoma de uma personalidade o proibido e reprovável ou perigoso seria a personalidade e não o ato Dentro desta concepção não se condena tanto o furto como o ser ladrão não se condena tanto o homicídio como o ser homicida o estupro como o ser delinquente sexual etc Ainda segundo o referido autor seja qual for a perspectiva a partir da qual se queira fundamentar o direito penal de autor culpabilidade de autor ou periculosidade o certo é que um direito que reconheça mas que também respeite a autonomia moral da pessoa jamais pode penalizar o ser de uma pessoa mas somente o seu agir já que o direito é uma ordem reguladora de conduta humana Não se pode penalizar um homem por ser como escolheu ser sem que isso violente a sua esfera de autodeterminação Manual de direito penal brasileiro parte geral 3ª ed rev e atual São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2001 p 118119 Sob o argumento de que o sistema penal brasileiro trabalha com o direito penal do fato e não com o direito penal do autor o Plenário do Supremo concluiu recentemente que o art 25 da Lei de Contravenções Penais é incompatível com a Constituição Federal Para o STF a condição especial ser conhecido como vadio ou mendigo atribuível ao sujeito ativo do referido crimeanão criminalizaria em verdade qualidade pessoal e econômica do agente e não fatos objetivos que causassem relevante lesão a bens jurídicos importantes ao meio social STF Pleno RE 583523RS Rel Min Gilmar Mendes j 03102013 511 Voltar ROCHA Luiz Otavio de Oliveira BAZ Marco Antônio Garcia Fiança criminal e liberdade provisória 2ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2000 p 125 512 Voltar No sentido de que o cometimento de nova infração penal na vigência de fiança anterior é causa de quebramento de fiança impossibilitando a concessão de liberdade provisória STJ HC 16562PE 5ª Turma Rel Min Gilson Dipp DJ 17092001 p 178 Com raciocínio semelhante STJ 6ª Turma HC 36203SP Rel Min Hamilton Carvalhido DJ 05022007 p 384 513 Voltar Segundo Tourinho Filho uma vez quebrada a fiança se não houver recurso desse despacho ou havendoo for ele mantido aguardase o trânsito em julgado da sentença final Se condenatória e desde que o réu tenha se apresentado à prisão e sido preso dessa metade que ficou depositada deduzemse as despesas processuais e outros encargos a que estiver obrigado o afiançado e se houver saldo será devolvido a quem a prestou Caso não se tenha apresentado à prisão o restante daquele saldo será recolhido ao Tesouro Nacional por meio de depósito no Banco do Brasil ou Caixa Econômica Federal E se vier a ser absolvido Pensamos que somente será devolvida a metade a quem a prestou a despeito da regra contida no art 337 A outra metade será perdida e recolhida aos cofrer públicos conforme vimos como sanção ao descumprimento das obrigações a que se sujeitara o afiançado Processo penal Vol 3 33ª ed São Paulo Saraiva 2011 p 644 514 Voltar Com esse entendimento TOURINHO FILHO op cit p 617 515 Voltar Com entendimento semelhante BADARÓ Gustavo Henrique BOTTINI Pierpaolo Cruz Lavagem de dinheiro aspectos penais e processuais penais comentários à Lei 96131998 com as alterações da Lei 1268312 São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2012 p 337 516 Voltar Vide adiante comentário quanto à ADI 3112DF 517 Voltar Vide abaixo comentários acerca da decisão proferida pelo Plenário do Supremo no HC 104339 518 Voltar É essa a posição de Luiz Otavio de Oliveira Rocha e Marco Antônio Garcia Baz Fiança criminal e liberdade provisória São PauloSP Editora Revista dos Tribunais 2000 pp 7273 Com raciocínio semelhante BATISTA Weber Martins Direito penal e direito processual penal Rio de Janeiro Editora Forense 1996 pp 235236 No sentido de que a vedação à concessão do benefício da liberdade provisória prevista no art 2º II da Lei 80721990 é fundamento suficiente para o impedimento da concessão do benefício ao paciente STF 2ª Turma HC 86814SP Rel Min Joaquim Barbosa DJU 26052006 p 38 519 Voltar STF 1ª Turma HC 93302SP Rel Min Cármen Lúcia DJe 83 09052008 Com posição semelhante STF 1ª Turma HC 97883MG Rel Min Cármen Lúcia DJe 152 13082009 STF 1ª Turma HC 97463MG Rel Ricardo Lewandowski DJe 218 19112009 No sentido de que a vedação de liberdade provisória em relação a crimes hediondos e equiparados estabelece caso de prisão cautelar de necessidade presumida iuris et de iure na hipótese de prisão decorrente de flagrante delito Informativo nº 349 do STJ 6ª Turma HC 93591MS Rel Min Hamilton Carvalhido julgado em 27032008 Com posição semelhante STF 1ª Turma AgReg no HC 857116ES 1ª Turma Rel Ministro Sepúlveda Pertence STF 1ª Turma HC 861181DF Rel Ministro Cezar Peluso STF 1ª Turma HC 834680ES Rel Min Sepúlveda Pertence STF 2ª Turma HC 826954RJ Rel Ministro Carlos Velloso STJ 5ª Turma HC 85682RO Rel Min Felix Fischer DJ 18022008 p 50 Na mesma trilha segundo o informativo nº 387 do STJ HC 124535MG Rel Min Laurita Vaz julgado em 17032009 a 5ª Turma do STJ vinha considerando que a proibição da concessão do benefício de liberdade provisória para os autores do delito de tráfico de drogas está prevista no art 44 da Lei nº 1134306 que é por si só fundamento suficiente por se tratar de norma especial em relação ao antigo parágrafo único do art 310 do CPP 520 Voltar Nessa linha STJ 6ª Turma HC 32706SP Min Paulo Medina Julgamento 03062006 DJ 14082006 p 333 521 Voltar Nessa linha STF 2ª Turma HC nº 80379SP Rel Min Celso de Mello DJ 25052001 522 Voltar STJ 5ª Turma HC 38466SC Relatora Ministra Laurita Vaz DJ 13122004 p 400 523 Voltar STF 2ª Turma HC 80719SP Rel Min Celso de Melo DJ 28092001 p 37 524 Voltar STF Pleno ADI 3112DF Rel Min Ricardo Lewandowski DJU 26102007 p 28 525 Voltar Medida cautelar deferida no HC 94404SP Informativo nº 516 do STF Rel Min Celso de Mello DJe 260808 Também no sentido de que a prisão preventiva só pode ser decretada se expressamente justificada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública a ordem econômica a instrução criminal ou a aplicação da lei penal STJ 5ª Turma REsp 772504PR Rel Min Felix Fischer j 12092006 DJ 20112006 p 357 526 Voltar A Lei nº 1146407 limitouse a reproduzir entendimento que já vinha se consolidando perante os tribunais in verbis A simples alegação da natureza hedionda do crime cometido pelo agente do delito não é de per si justificadora do decreto de segregação cautelar devendo também a autoridade judicial devidamente fundamentar e discorrer sobre os requisitos previstos no art 312 do Código de Processo Penal STJ 5ª Turma HC 51438MG Rel Ministra Laurita Vaz j 12062006 DJ 01082006 p 479 527 Voltar Nessa linha GOMES Luiz Flávio Para Primeira Turma do STF os inimigos devem ser processados sem garantias Disponível em httpwwwiuspediacombr Consulta feita em 11 abril de 2008 Com entendimento semelhante PACELLI 2008 p 452 E ainda BADARÓ Gustavo Henrique Medidas cautelares no processo penal prisões e suas alternativas comentários à Lei 12403 de 04052011 Coordenação Og Fernandes São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2011 p 268 528 Voltar STF 2ª Turma HC 101505SC Rel Min Eros Grau j 15122009 DJe 27 11022010 Com raciocínio idêntico STF 2ª Turma HC 97579MT Rel Min Eros Grau j 02022010 DJe 86 13052010 STF 2ª Turma HC 96041SP Rel Min Cezar Peluso j 02022010 DJe 67 15042010 STF 2ª Turma HC 98966SC Rel Min Eros Grau j 02022010 DJe 76 29042010 Admitindo a concessão de liberdade provisória à cidadã presa em flagrante com pequena quantidade de maconha quando visitava o marido na penitenciária por se tratar de acusada primária de bons antecedentes com emprego e residência fixos acometida de doença contagiosa AIDS sendo dela economicamente dependente uma filha STF 2ª Turma HC 94916RS Rel Min Eros Grau j 30092008 DJe 236 11122008 Com raciocínio semelhante Informativo nº 566 do STF 2ª Turma HC 100742SC Rel Min Celso de Mello 03112009 No sentido de que a simples invocação do art 44 da Lei nº 113432006 e a menção à quantidade de droga apreendida não são suficientes para o indeferimento do pedido de liberdade provisória quando ausente a demonstração dos requisitos dos arts 312 e 313 do CPP e principalmente se duvidosa a autoria do crime STJ 6ª Turma HC 170005RS Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 30062010 DJe 16082010 529 Voltar Informativo nº 598 do STF Tribunal Pleno HC 97256RS Rel Min Ayres Britto julgado em 1º092010 Por consequência foi editada a Resolução nº 5 do Senado Federal publicada em 15022012 cujo art 1º dispõe É suspensa a execução da expressão vedada a conversão em penas restritivas de direitos do 4º do art 33 da Lei nº 11343 de 23 de agosto de 2006 declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97256RS 530 Voltar STF Pleno HC 104339SP Rel Min Gilmar Mendes j 10052012 Admitindo a concessão de liberdade provisória sem fiança sem prejuízo da imposição das cautelares diversas da prisão a flagranteado pelo crime de tráfico de drogas STF 1ª Turma HC 129474PR Rel Min Rosa Weber j 22092015 531 Voltar STJ 5ª Turma HC 233469MS Rel Min Jorge Mussi j 12062012 DJe 19062012 Na mesma linha STJ 6ª Turma HC 229815SC Rel Min Og Fernandes j 29052012 DJe 18062012 532 Voltar STJ 6ª Turma HC 207111RJ Rel Min Vasco Della Giustina Desembargador convocado do TJRS j 15052012 DJe 13062012 Com entendimento semelhante STJ 5ª Turma HC 226772RS Rel Min Gilson Dipp j 05062012 DJe 12062012 533 Voltar STF 1ª Turma HC 111022DF Rel Min Dias Toffoli j 22052012 DJe 118 15062012 534 Voltar STJ 5ª Turma HC 223853SP Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 14022012 DJe 06032012 535 Voltar No sentido de que a mera alusão à gravidade do delito ou a expressões de simples apelo retórico não valida a ordem de prisão cautelar sendo certo que a proibição abstrata de liberdade provisória também se mostra incompatível com a presunção constitucional de nãoculpabilidade STF 2ª Turma HC 110844 Rel Min Ayres Britto DJe 19062012 No sentido de que a custódia cautelar imposta antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória exige fundamentação concreta nos termos do art 312 do CPP STJ 6ª Turma HC 235745MG Rel Min Maria Thereza de Assis Moura DJe 14052012 536 Voltar Admitindo a adoção das medidas alternativas à prisão cautelar descritas no art 319 do Código de Processo Penal em crimes hediondos e equiparados STF 2ª Turma HC 110844 Rel Min Ayres Britto DJe 19062012 537 Voltar CRUZ Rogério Schietti Machado Prisão cautelar dramas princípios e alternativas 2ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2011 p 45 Na mesma linha MENDONÇA Andrey Borges CARVALHO Paulo Roberto Galvão de Lei de drogas Lei nº 11343 de 23 de agosto de 2006 comentada artigo por artigo 3ª ed São Paulo Editora Método 2012 p 222 538 Voltar Na dicção da 6ª Turma do STJ em não se ajustando a denúncia aos elementos de prova inquisitorial que a instruem unívocos na direção do ilícito tipificado no artigo 16 da Lei de Tóxicos impõese assegurar que o réu responda em liberdade ao processo ante a parcial ausência de justa causa para a ação penal afirmável no estado inicial do feito STJ 6ª Turma HC 29637MG Rel Min Hamilton Carvalhido DJ 28022005 p 371 539 Voltar Com esse raciocínio STF 1ª Turma HC 84653SP Rel Min Sepúlveda Pertence j 02082005 DJ 14102005 540 Voltar STF 1ª Turma HC 70392DF Rel Min Celso de Mello DJ 01101993 p 20214 541 Voltar É firme o entendimento jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é incabível mandado de segurança para atribuir efeito suspensivo a recurso em sentido estrito de decisão concessiva de liberdade provisória STJ 6ª Turma HC 45830SP Rel Min Hamilton Carvalhido j 29112005 DJ 06022006 p 360 E ainda STJ 5ª Turma HC 34861SP Rel Min Gilson Dipp DJ 14032005 p 391 542 Voltar No sentido de que o art 270 parágrafo único alínea b do CPPM não pode vedar per se a liberdade provisória do investigado ou do acusado se não houver respaldo fático para a prisão preventiva no interesse da investigação ou do processo penal militar CARVALHO Esdras dos Santos O direito processual penal militar numa visão garantista Rio de Janeiro Lumen Juris 2010 p 134 543 Voltar De acordo com o Superior Tribunal Militar inocorrendo os requisitos que autorizam a prisão da prisão preventiva art 255 do CPPM nada obsta a concessão da liberdade provisória mediante a aplicação da lei processual comum art 310 parágrafo único do CPP STM HC nº 2006010342320MS Rel Min Marcos Augusto Leal de Azevedo j 05092006 DJ 05122006 Na mesma linha STM Recuso Criminal nº 2003010071321PE Rel Min Flávio Flores da Cunha Bierrenbach j 18022004 DJ 20042004 544 Voltar STF 2ª Turma HC 89645PA Rel Min Gilmar Mendes DJ 28092007 p 78 No mesmo contexto STF 2ª Turma RHC 105776PA Rel Min Celso de Mello j 22052012 STM HC 2008010345205DF Rel Min Flávio Flores da Cunha Bierrenbach j 14082008 DJ 12052009 545 Voltar Op cit p 339 546 Voltar Em sentido contrário LOBÃO Célio op cit p 341 TÍTULO 7 QUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTES 1 NOÇÕES GERAIS No Título VI do Livro I o CPP trata das questões e procedimentos incidentes Etimologicamente incidente significa aquilo que incide que sobrevém do decurso de um fato principal enfim um acontecimento imprevisível que modifica o desenrolar normal de uma ação1 Em sentido jurídico as questões e os processos incidentes são questões e procedimentos secundários que surgem ao longo do processo principal interferindo neste de tal forma que devem ser solucionados pelo juiz antes da decisão da causa principal Subdividemse em a questões prejudiciais devem ser resolvidas previamente porquanto ligadas ao mérito da questão principal CPP arts 92 a 94 b processos incidentes em sentido estrito relacionados ao processo razão pela qual podem ser resolvidos pelo próprio juízo criminal Compreendem as exceções CPP arts 95 a 111 as incompatibilidades e impedimentos CPP art 112 o conflito de competência CPP art 113 a 117 a restituição de coisas apreendidas CPP arts 118 a 124 as medidas assecuratórias CPP arts 125 a 144 o incidente de falsidade CPP arts 145 a 148 e o incidente de insanidade mental do acusado CPP arts 149 a 154 Segundo a doutrina estes processos incidentes que devem tramitar em autos apartados de modo a não comprometer o curso normal do processo principal podem ser classificados da seguinte forma2 b1 questões tipicamente preliminares exceções de suspeição incompatibilidade ou impedimento exceções de incompetência de juízo de litispendência de ilegitimidade de parte e de coisa julgada bem como conflito de competência que devem ser resolvidas antes do exame do mérito da ação principal b2 questões de natureza acautelatória de cunho patrimonial sem maiores interferências na solução do caso penal restituição de coisas apreendidas e medidas assecuratórias tais como o sequestro especialização e registro de hipoteca legal e o arresto b3 questões tipicamente probatórias podem ocorrer no âmbito da aferição da culpabilidade incidente de insanidade mental e no da materialidade do delito incidente de falsidade documental 2 QUESTÕES PREJUDICIAIS Suponhase que determinada pessoa esteja sendo processada pela prática do crime de abandono material previsto no art 244 do CP pelo fato de ter deixado sem justa causa de prover a subsistência de filho menor de 18 dezoito anos faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada Durante o curso do processo o acusado sustenta que teria deixado de efetuar o pagamento da pensão porquanto ficara sabendo que na verdade não seria ele o genitor da criança No exemplo dado a tipificação do crime de abandono material está condicionada ao fato de se tratar de filho do acusado Assim se acaso julgada procedente eventual ação negatória de paternidade a elementar filho menor de 18 dezoito anos do art 244 do CP restará afastada acarretando a atipicidade da conduta delituosa Surge aí a denominada questão prejudicial já que o juiz só poderá atestar a prática do crime de abandono material se antes concluir que o acusado deixara de efetuar o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada em benefício de seu filho menor de 18 dezoito anos Em outras palavras a questão principal do processo criminal existência do crime de abandono material só poderá ser resolvida após a solução da prejudicial filiação 21 Conceito e natureza jurídica Prejudicial é a questão com valoração penal ou extrapenal que deve ser enfrentada antes do julgamento do mérito principal Portanto além de ser resolvida antes do mérito principal está ligada a este condicionando o conteúdo das decisões a ela referentes A título de exemplo a prova da ocorrência de uma infração antecedente vg tráfico de drogas funciona como questão prejudicial homogênea em relação ao crime de lavagem de capitais Lei nº 961398 art 1º com redação dada pela Lei nº 1268312 já que deve ser apreciada pelo juiz antes de se pronunciar quanto à condenação ou absolvição do acusado Nesse caso a prova da infração antecedente funcionará como questão prejudicial ao passo que a existência ou não do crime de lavagem de capitais figurará como questão prejudicada Na mesma linha a validade ou não do primeiro casamento funciona como questão prejudicial heterogênea em relação ao crime de bigamia pois o magistrado somente poderá condenar o acusado em virtude da prática do crime do art 235 do CP se antes reconhecer a validade do primeiro casamento Afinal firmada a nulidade das primeiras núpcias a existência do crime do art 235 do CP restará comprometida já que uma de suas elementares é exatamente a contração de novo casamento Como se percebe as questões prejudiciais acabam por afetar a própria tipicidade da conduta delituosa imputada ao acusado quer no tocante à caracterização do tipo fundamental quer no tocante à incidência do tipo derivado vg qualificadoras sem exercer qualquer interferência na ilicitude ou culpabilidade Nessa linha o próprio CPP ao tratar das questões prejudiciais referese a elas nas hipóteses em que a decisão sobre a existência da infração depender da solução da controvérsia arts 92 e 93 Nos exemplos acima citados é fácil perceber que a ocultação de bens direitos ou valores indispensável à caracterização do crime de lavagem de capitais somente será típica se demonstrado que tais valores eram produto direto ou indireto da infração antecedente de tráfico de drogas O crime de bigamia somente restará tipificado se comprovada a validade do primeiro casamento Por sua vez a conduta delituosa de abandono material será considerada típica apenas se reconhecido o estado de filiação Logo nos exemplos dados a existência do crime antecedente de tráfico de drogas a validade do primeiro casamento e o estado de filiação funcionam como questões prejudiciais já que a respectiva comprovação funciona como conditio sine qua non para que possa ser aperfeiçoado o juízo de tipicidade dos crimes de lavagem de capitais bigamia e abandono material respectivamente Por isso parte minoritária da doutrina sustenta que a natureza jurídica da questão prejudicial é de verdadeira elementar da infração penal inserida pois no mérito principal Afinal como a questão prejudicial condiciona a própria existência da infração penal imputada ao acusado não há falar em pressuposto processual nem tampouco em condição da ação penal mas sim em verdadeira elementar do tipo penal cuja autoria é atribuída ao acusado3 O tema no entanto está longe de ser pacífico De fato como esclarece Mirabete a questão prejudicial já foi considerada como precedente jurisprudencial no Direito Romano como meio de prova por BethmanHolweg como espécie de ação ou de exceção para João Pereira Monteiro como pressuposto processual para Giulio Battaglini como condição de procedibilidade para Alfredo de Marcico como condição da ação para Paulo Lúcio de Nogueira etc4 Hoje grande parte da doutrina referese à questão prejudicial como espécie de conexão posição à qual nos filiamos Nessa linha segundo Scarance Fernandes a prejudicialidade caracterizase por ser uma relação entre duas figuras a prejudicial e a prejudicada sendo que esta depende lógica e necessariamente daquela Há entre elas um nexo necessário Uma está geneticamente ligada à outra Esse vínculo entre as duas figuras que representa a prejudicialidade é uma forma de conexão5 22 Características São 3 três as características essenciais de uma questão prejudicial a anterioridade a questão prejudicial deve ser julgada antes da prejudicada já que é subordinada a esta que logicamente depende da solução daquela Evidentemente há situações em que a questão prejudicial será enfrentada pelo juiz imediatamente antes de apreciar a questão prejudicada Porém mesmo nessas hipóteses a apreciação da questão prejudicial terá precedido a análise da questão principal já que o juiz só poderá apreciar esta se anteriormente tiver apreciado aquela Exemplificando em processo criminal referente ao delito de receptação a análise acerca da ocorrência de um crime anterior vg furto deve ser feita pelo juiz em momento anterior à possível condenação pelo delito do art 180 do CP Afinal só se pode falar na existência do crime de receptação se a coisa adquirida pelo agente é produto de crime Nesse caso ainda que o juiz não diga previamente que se convenceu da existência do crime anterior ao concluir que houve receptação necessariamente já terá enfrentado a prejudicial acerca da procedência ilícita do bem b Essencialidade Interdependência ou Necessariedade tratase de uma dependência que não é apenas lógica mas essencial pois a própria existência da infração penal imputada ao acusado depende da resolução da questão prejudicial influindo na existência ou inexistência do crime objeto do processo principal c Autonomia a questão prejudicial pode ser objeto de um ação autônoma distinta daquela em que figura como questão prejudicada Nos exemplos acima trabalhados independentemente da existência do processo criminal referente ao delito de bigamia a validade do primeiro casamento pode ser objeto de um processo autônomo no juízo extrapenal Noutro giro o crime antecedente da lavagem de capitais também pode ser objeto de um processo autônomo 23 Distinção entre questões prejudiciais e questões preliminares As questões prejudiciais não se confundem com as questões preliminares concebidas como o fato processual vg litispendência coisa julgada etc ou de mérito vg prescrição que impede que o juiz aprecie o fato principal ou a questão principal pelos seguintes motivos a enquanto as questões prejudiciais estão relacionadas ao Direito Material as preliminares são questões processuais logo relacionadas ao Direito Processual b as prejudiciais estão relacionadas à própria existência da infração penal ao passo que as questões preliminares dizem respeito a alguns pressupostos processuais de existência e de validade ou às condições da ação penal Exemplificando se Tício estiver sendo processo pelo crime de furto e alegar que a res furtiva lhe pertencia restará caracterizada uma questão prejudicial porquanto a solução dessa controvérsia exerce influência decisiva na caracterização do crime de furto que tem como elementar a subtração de coisa alheia móvel De seu turno se Tício alegar que a despeito de se tratar de crime de ação penal pública condicionada à representação não houve o implemento desta condição de procedibilidade estará levantando uma questão preliminar ausência de condição da ação cujo reconhecimento pode acarretar a rejeição da peça acusatória CPP art 395 II a anulação do processo ab initio CPP art 564 II ou até mesmo a extinção do processo sem julgamento do mérito CPC art 267 VI art 485 VI do novo CPC cc art 3º do CPP c as questões prejudiciais gozam de autonomia ou seja sua existência não está vinculada ao processo criminal Basta pensar na prejudicial da validade do primeiro casamento em processo criminal referente ao delito de bigamia Ainda que o processo criminal não existisse a validade do primeiro casamento poderia ser discutida no cível Em sentido diverso as questões preliminares estão vinculadas ao processo criminal Com efeito se determinado acusado está sendo processado perante juiz impedido é de todo evidente que esse impedimento só existe enquanto existir o processo criminal d as questões prejudiciais podem ser apreciadas tanto pelo juízo penal quanto na jurisdição extrapenal a depender de sua natureza De seu turno como as questões preliminares não são dotadas de autonomia e independência só podem ser apreciadas pelo juízo penal QUESTÕES PREJUDICIAIS QUESTÕES PRELIMINARES Dizem respeito ao direito material Dizem respeito ao direito processual Estão relacionadas à própria existência da infração penal Estão relacionadas aos pressupostos processuais de existência e de validade e às condições da ação São dotadas de existência autônoma ou seja existem independentemente do processo penal em que houve o reconhecimento da prejudicialidade Não são dotadas de existência autônoma ou seja não havendo o processo criminal não haverá questão preliminar Podem ser objeto da análise pelo juízo penal ou extrapenal a depender de sua natureza Só podem ser objeto de análise pelo juízo penal Condicionam o conteúdo das decisões acerca das questões prejudicadas vg a decisão acerca da existência do crime de bigamia está condicionada à decisão no processo de anulação do primeiro casamento Impedem as decisões sobre as questões principais p ex reconhecida a incompetência absoluta do juízo este não poderá apreciar o mérito da causa 24 Classificação das questões prejudiciais As questões prejudiciais podem ser classificadas quanto a sua natureza quanto à competência e quanto aos efeitos 241 Quanto à Natureza A classificação quanto à natureza leva em consideração a natureza da matéria da questão prejudicial a questão prejudicial homogênea comum ou imperfeita a questão prejudicial pertence ao mesmo ramo do Direito da questão prejudicada Logo no âmbito processual penal tanto a questão prejudicial quanto a prejudicada dizem respeito ao Direito Penal6 É o que ocorre com o exemplo acima mencionado acerca da lavagem de capitais e da infração antecedente Se acaso não houver a reunião das duas infrações em um simultaneus processus em virtude do reconhecimento da conexão probatória CPP art 76 III o que permitiria que o juiz julgasse ambos os delitos em uma única sentença a existência ou não da infração antecedente apresentarseá para o juiz competente para o processo e julgamento do delito de lavagem de capitais como verdadeira questão prejudicial homogênea já que ele só poderá apreciar o mérito principal se incidentalmente reconhecer que os valores ocultados são produto direto ou indireto de um dos crimes antecedentes listados no art 1º da Lei nº 961398 Esta questão será analisada na motivação da sentença e não fará coisa julgada vez que não é o objeto principal do delito e não afetará o autor da infração antecedente Raciocínio semelhante pode ser utilizado em relação ao crime de receptação Quanto a esse crime o ideal é tentar reunir em um único processo o delito de receptação e o crime anterior vg furto Caso isso não seja possível o juiz competente para o julgamento do crime de receptação terá que enfrentar como prejudicial homogênea a questão relativa à procedência criminosa da coisa adquirida vg furto roubo estelionato cujo reconhecimento é indispensável para a caracterização do crime do art 180 do CP Outro exemplo de questão prejudicial homogênea diz respeito à exceção da verdade nos crimes de calúnia Nesse caso antes de concluir acerca da existência do crime de calúnia CP art 138 que tem como elementar a falsidade da imputação de fato definido como crime o juiz terá que analisar a procedência ou não da exceção mencionada Afinal se reconhecida a procedência da exceção da verdade isso significa dizer que o juiz concluiu que a imputação feita pelo querelado não seria falsa Logo a conduta delituosa atribuída ao querelado seria atípica Interessante perceber que ao tratar das questões prejudiciais nos arts 92 93 e 94 do CPP o legislador não se preocupou com as questões prejudiciais homogêneas Com efeito o art 92 do CPP referese à hipótese em que a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia que o juiz repute séria e fundada sobre o estado civil das pessoas O art 93 por sua vez faz menção à decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior leiase questão prejudicial que não guarde relação com o estado civil das pessoas da competência do juízo cível Como se pode notar ao se referir ao estado civil das pessoas CPP art 92 e à questão prejudicial da competência do juízo cível CPP art 93 demonstra o legislador que a preocupação do CPP diz respeito às questões prejudiciais pertencentes a outro ramo do direito heterogêneas e não às homogêneas Se os arts 92 e 93 cuidam das questões prejudiciais heterogêneas como então resolver o problema das prejudiciais homogêneas Na verdade a fim de otimizar a solução das questões prejudiciais homogêneas o ideal é tentar reunir em um único processo tanto a questão prejudicial quanto a prejudicada Em outras palavras se possível o ideal é reconhecer a existência da conexão probatória entre os dois delitos já que a prova de uma infração influi na prova de outra CPP art 76 III o que permitiria que o juiz julgasse ambas as infrações penais em uma única sentença Nesse caso reunidas as duas infrações penais em um simultaneus processus caberá ao juiz julgar primeiro o crime prejudicial vg furto e depois na mesma sentença o crime prejudicado vg receptação No entanto nem sempre será possível a reunião dos processos De fato no exemplo da receptação é possível que o autor do crime anterior seja desconhecido ou que tenha havido a extinção da punibilidade em relação a tal delito Nessa hipótese o juiz competente para o julgamento do crime prejudicado receptação apreciará o crime prejudicial vg furto apenas de maneira incidental tão somente para que concluindo tratarse de produto de crime possa condenar o acusado pelo delito de receptação Nesse caso o enfrentamento da questão prejudicial homogênea existência do crime de furto não demandará a suspensão do processo principal Ademais como o reconhecimento acerca da existência desse crime é incidental7 já que não é ele o objeto da imputação esta parte da decisão não estará acobertada pelos limites objetivos da coisa julgada Isso significa dizer que em ulterior processo criminal quanto ao crime de furto é plenamente possível o surgimento de decisões contraditórias Por exemplo no processo referente ao crime de receptação o juiz reconheceu incidentalmente que o objeto adquirido era produto de crime de furto Ocorre que posteriormente no processo criminal referente ao furto o acusado é absolvido Nesse caso a depender do fundamento da absolvição vg reconhecimento categórico da inexistência do fato delituoso é de se concluir que essa decisão repercutirá inevitavelmente no processo pertinente ao crime de receptação Caberá pois ao interessado ajuizar revisão criminal objetivando a desconstituição de eventual sentença condenatória transitada em julgado sem prejuízo da utilização do remédio heroico do habeas corpus b Questão prejudicial heterogênea jurisdicional ou perfeita a questão prejudicial heterogênea é aquela que versa sobre outro ramo do direito vg direito civil empresarial tributário etc Como tais questões dizem respeito a ramo distinto do Direito Penal podem ser apreciadas por um juízo extrapenal sendo que a elas não são aplicáveis as regras pertinentes à conexão A título de exemplo suponhase que em um processo penal referente ao crime de furto o acusado sustente em seu interrogatório que sua conduta seria atípica porquanto não teria havido subtração de coisa alheia móvel Na verdade segundo o acusado o celular cuja subtração lhe fora imputada teria sido por ele comprado duas semanas antes Como se percebe tratase de questão prejudicial já que a existência do crime de furto depende da comprovação da subtração de coisa alheia móvel Nesse caso temos um exemplo de questão prejudicial heterogênea visto que enquanto a questão prejudicada versa sobre o direito penal existência do crime de furto a questão prejudicial versa sobre o patrimônio ou seja direito civil Outros exemplos podem ser lembrados a validade do primeiro casamento para a tipificação do crime de bigamia a existência de vínculo familiar no crime de abandono material a nulidade da patente ou do registro em se tratando de crimes contra a propriedade imaterial8 O Código de Processo Penal cuida das questões prejudiciais heterogêneas nos arts 92 e 93 Enquanto o art 92 trata das questões prejudiciais heterogêneas relativas ao estado civil das pessoas o art 93 do CPP versa sobre questões prejudiciais heterogêneas que não guardem relação com o estado civil das pessoas vg direito patrimonial empresarial tributário etc 242 Quanto à competência Quanto à competência para a apreciação das questões prejudiciais é possível a seguinte classificação a questões prejudiciais não devolutivas como o próprio nome já sugere as questões prejudiciais não devolutivas têm sua solução no próprio juízo criminal em que está sendo julgada a questão prejudicada sem que haja necessidade de intervenção de um juízo extrapenal Correspondem às questões prejudiciais homogêneas b questões prejudiciais devolutivas dizem respeito às questões prejudiciais que podem ser solucionadas por um juízo extrapenal subdividindose em b1 questões prejudiciais devolutivas absolutas ou obrigatórias são aquelas que devem ser obrigatoriamente dirimidas por um juízo extrapenal Em relação a elas não há possibilidade de enfrentamento pelo juízo penal que se vê obrigado a remeter as partes ao cível para a solução da controvérsia É o que ocorre com as questões prejudiciais heterogêneas referentes ao estado civil das pessoas Nesse caso como o juízo penal não tem competência para sua apreciação deverá determinar a suspensão do processo até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado CPP art 92 b2 questões prejudiciais devolutivas relativas ou facultativas são aquelas que podem eventualmente ser apreciadas pelo juízo penal Na verdade quanto a elas recai sobre o juízo penal certa discricionariedade para deliberar se tal controvérsia será dirimida nos autos do próprio processo penal ou se as partes serão remetidas ao juízo extrapenal Correspondem às questões prejudiciais heterogêneas não relativas ao estado civil das pessoas CPP art 93 243 Quanto aos efeitos No tocante aos efeitos as questões prejudiciais podem ser classificadas da seguinte forma a Questões prejudiciais obrigatórias necessárias ou em sentido estrito são aquelas que sempre acarretam a suspensão do processo já que o juízo criminal não tem competência para apreciálas razão pela qual se vê compelido a remeter a solução da controvérsia ao juízo extrapenal Correspondem às questões prejudiciais devolutivas absolutas ou seja às questões prejudiciais heterogêneas relativas ao estado civil das pessoas b Questões prejudiciais facultativas ou em sentido amplo o juízo penal pode ou não remeter as partes ao juízo extrapenal para a solução da controvérsia Correspondem às questões prejudiciais devolutivas relativas ou seja às questões prejudiciais heterogêneas não relativas ao estado civil das pessoas 244 Quanto ao grau de influência da questão prejudicial sobre a prejudicada Há quem se refira à outra espécie de classificação das questões prejudiciais que leva em consideração o grau de influência da controvérsia na decisão final a respeito do crime É nesse sentido a lição de Mirabete para quem a questão prejudicial pode ser total ou parcial Prejudicial total é aquela que tem o condão de fulminar a existência do crime vg nulidade do casamento no crime de bigamia Prejudicial parcial é aquela que se limita ao reconhecimento de uma circunstância vg qualificadora atenuante agravante causas de aumento de pena deixando incólume a existência do tipo penal9 Com a devida vênia parecenos que o reconhecimento de uma questão prejudicial somente é possível se a solução da controvérsia afetar diretamente a própria existência da infração penal É nesse sentido aliás o teor dos arts 92 e 93 do CPP Por isso ao tratarmos da natureza jurídica da questões prejudiciais dissemos que parte da doutrina entende que as prejudiciais funcionam como verdadeira elementar da infração penal Assim compreendidas as questões prejudiciais há de se concluir que essa classificação revelase imprópria porquanto somente a questão prejudicial que afetar a existência da infração penal prejudicial total pode ser tratada como tal 25 Sistemas de Solução São 4 quatro os sistemas de solução das questões prejudiciais apresentados pela doutrina Vejamos cada um deles separadamente 1 Sistema da Cognição Incidental ou do Predomínio da Jurisdição Penal fundado no princípio de que quem conhece a ação conhece a exceção por força desse sistema o juiz penal sempre terá competência para apreciar a questão prejudicial ainda que pertencente a outro ramo do direito heterogênea dada a acessoriedade desta em relação ao mérito principal Sem dúvida alguma esse primeiro sistema vem ao encontro dos princípios da celeridade e da economia processual Afinal um único juízo in casu o juízo penal terá competência para apreciar a questão prejudicial e a questão prejudicada o que poderá diminuir sensivelmente o tempo de duração do processo No entanto ao permitir que o juízo penal aprecie questão prejudicial pertencente a outro ramo do direito ainda que de maneira incidental poderseia vislumbrar nesse primeiro sistema uma possível violação ao princípio do juiz natural De mais a mais essa duplicidade de juízos competentes para a análise da prejudicial pertencente a outro ramo do direito poderia dar ensejo a decisões contraditórias Basta pensar a título de exemplo na hipótese em que o juiz penal reconheça a validade do primeiro casamento para fins de condenar o acusado pelo delito de bigamia e posteriormente o juízo cível conclua pela nulidade das primeiras núpcias 2 Sistema da Prejudicialidade Obrigatória de acordo com esse sistema também conhecido como sistema da separação jurisdicional absoluta ou da prejudicialidade civil absoluta o juiz penal jamais será competente para julgar a questão prejudicial pertencente a outro ramo do direito devendo esta ficar a cargo daquele juízo que seria competente para dirimir a questão caso ela fosse proposta de maneira autônoma por exemplo a prejudicial que versasse sobre nulidade de casamento ou sobre um direito real deveria ser levada ao conhecimento do juízo cível Os adeptos desse sistema asseveram que apesar da conexão existente entre a questão prejudicial e a prejudicada a competência absoluta não pode ser prejudicada Ademais o respeito à competência do juízo especializado em razão da matéria é indicativo de maior acerto na decisão final evitandose assim possíveis decisões contraditórias Todavia se é certo que se respeita o princípio do juiz natural com a adoção desse sistema não se pode negar que não haverá economia nem rapidez na solução da demanda já que o juízo penal somente poderá apreciar a questão prejudicada quando houver decisão definitiva acerca da prejudicial no juízo cível 3 Sistema da Prejudicialidade Facultativa segundo esse terceiro sistema também conhecido como sistema da remessa facultativa ao juiz especializado ou sistema da separação jurisdicional relativa facultativa o juízo penal poderá a seu critério remeter ou não a apreciação da questão prejudicial heterogênea ao juízo cível extrapenal 4 Sistema eclético ou misto adotado pelo CPP este sistema resulta da fusão do sistema da prejudicialidade obrigatória com o sistema da prejudicialidade facultativa Por conta dele em se tratando de questão prejudicial heterogênea relativa ao estado civil das pessoas vigora o sistema da prejudicialidade obrigatória daí por que o juízo penal é obrigado a remeter as partes ao cível para a solução da controvérsia CPP art 92 Todavia em se tratando de questão prejudicial heterogênea que não diga respeito ao estado civil das pessoas vigora o sistema da prejudicialidade facultativa ou seja caberá ao juízo penal deliberar se enfrenta ou não a controvérsia CPP art 93 26 Questões prejudiciais devolutivas absolutas heterogêneas relativas ao estado civil das pessoas De acordo com o art 92 caput do CPP se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia que o juiz repute séria e fundada sobre o estado civil das pessoas o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado sem prejuízo entretanto da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente O dispositivo em questão cuida das questões prejudiciais devolutivas absolutas Vejamos separadamente seus pressupostos e as consequências decorrentes do seu reconhecimento 261 Pressupostos O reconhecimento de uma questão prejudicial devolutiva absoluta ou obrigatória está condicionado ao preenchimento dos seguintes pressupostos a Existência da infração para que seja possível o reconhecimento da prejudicialidade a questão prejudicial deve guardar relação com a própria existência da infração penal funcionando como verdadeira elementar do delito É o que ocorre no crime de bigamia em que a validade do primeiro casamento afeta a própria tipicidade da conduta delituosa já que o crime somente estará caracterizado se alguém contrair sendo casado novo casamento CP art 235 Da mesma forma se não há relação de filiação não há falar em abandono material CP art 244 Por isso se a controvérsia não disser respeito a uma elementar da questão prejudicada não será possível o reconhecimento da prejudicialidade Logo se acaso a questão repercutir apenas em uma circunstância do crime vg agravantes atenuantes não terá o condão de acarretar a suspensão do processo A título de exemplo em processo penal de roubo simples cometido contra ascendente ainda que o acusado sustente que tramita no cível ação negatória de paternidade não será possível o reconhecimento da prejudicialidade obrigatória porquanto o fato de o roubo ter sido praticado contra ascendente ou não não interfere na existência do crime repercutindo apenas na incidência ou não da agravante do art 61 II e do CP Em tal hipótese como a controvérsia quanto ao estado civil não irá acarretar a suspensão do processo é possível que o juízo penal aplique a circunstância agravante e posteriormente o juízo penal julgue procedente a demanda cível para afastar o estado de filiação Nesse caso como a decisão no juízo extrapenal quanto ao estado civil também faz coisa julgada no âmbito criminal caberá ao interessado pleitear a dedução da circunstância agravante seja por simples pedido ao juízo da execução seja por meio de eventual revisão criminal b Controvérsia séria e fundada o reconhecimento da questão prejudicial obrigatória acarreta a suspensão do processo criminal até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença transitada em julgado Destarte se o juízo penal vislumbrar que a parte suscitou a questão prejudicial apenas como meio para procrastinar o processo ou para provocar dilação indevida não deve reconhecer a prejudicialidade Na visão da doutrina não existe a possibilidade de o juiz penal decidir ainda que incidentalmente sobre a prejudicial atinente ao estado civil de pessoas O que a lei faculta ao magistrado é o afastamento do juízo cível apenas nos casos em que embora verse sobre o estado civil de pessoas a questão suscitada seja de tal maneira inconsistente que não haja razão para a suspensão do processo Vejamos o seguinte exemplo suponhase que B esteja sendo processado por bigamia e a defesa alegue que o primeiro casamento será anulado uma vez que a primeira esposa de B é sua prima Nesse caso como a lei civil não elenca entre as causas de impedimento do casamento a união entre primos CC art 1521 não haveria qualquer razão para o juiz penal suspender a causa aguardando uma solução civil que ele de antemão já tem condições de saber qual será Portanto em se tratando de questões prejudiciais relativas ao estado civil das pessoas a análise do juízo criminal limitase à verificação de sua seriedade e fundamento10 c questão prejudicial relativa ao estado civil das pessoas para que seja reconhecida a questão prejudicial obrigatória deve ela versar sobre o estado civil das pessoas O estado da pessoa explica Clóvis Bevilaqua11 é o seu modo particular de existir Pode ser físico de família e político O estado físico é o modo de ser da pessoa em relação à integridade mental sãos de espírito e alienados à idade menores e maiores ao sexo homem e mulher O estado de família distingue as pessoas em casadas solteiras parentes e afins O estado político transcende a ordem privada É o direito constitucional que determina quem é cidadão quem é estrangeiro Na doutrina processual penal há certa controvérsia acerca desse conceito Mirabete op cit p 196 e Marcellus Polastri Lima op cit p 6 entendem que o estado civil de pessoas se refere à ordem política às relações de ordem privada e às de ordem física Parecenos todavia que a expressão estado civil deve ser interpretada restritivamente abrangendo apenas questões referentes ao parentesco ao casamento e à idade não se referindo a outros estados das pessoas como o político e o profissional12 Na visão do Supremo como a idade compõe o estado civil da pessoa e se prova pelo assento de nascimento cuja certidão salvo quando o registro seja posterior ao fato tem sido considerada prova inequívoca para fins criminais da idade do acusado havendo dúvida quanto à menoridade do acusado deve ser determinada a suspensão do processo penal até que a controvérsia seja dirimida no juízo cível Por isso em caso concreto apreciado pela 1ª Turma concluiuse que até que fosse obtida por decisão do juízo competente a retificação do registro civil a menoridade do acusado nele assentada deveria prevalecer sobre eventuais provas em contrário impedindo assim por ilegitimidade passiva a instauração de processo penal condenatório contra um possível menor de 18 dezoito anos13 262 Consequências Uma vez verificada a presença dos pressupostos acima delimitados o reconhecimento da prejudicialidade obrigatória acarretará as seguintes consequências a inquirição das testemunhas e produção de outras provas de natureza urgente o reconhecimento da prejudicialidade obrigatória acarretará a suspensão do processo e da prescrição até o trânsito em julgado da decisão cível Considerando a provável demora para que essa sentença passe em julgado o próprio art 92 caput do CPP determina que antes de determinar a suspensão do processo deve o juiz inquirir as testemunhas e produzir as demais provas de natureza urgente O dispositivo vem ao encontro do princípio da busca da verdade permitindo que a instrução probatória seja realizada de imediato o que certamente contribuirá para o melhor acertamento do fato delituoso b Suspensão do processo e da prescrição de acordo com os arts 92 e 94 do CPP essa suspensão será decretada pelo juiz de ofício ou a requerimento das partes e deve perdurar até o trânsito em julgado da decisão cível que dirimir a controvérsia Uma vez transitada em julgado a sentença cível esta deverá ser juntada pela parte ao processo criminal Caso não o faça o juízo penal poderá requisitála ao juízo extrapenal determinando sua juntada aos autos A suspensão do processo virá acompanhada da suspensão da prescrição De fato de acordo com o art 116 I do Código Penal antes de passar em julgado a sentença final a prescrição não corre enquanto não resolvida em outro processo questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime Importante lembrar que a suspensão da prescrição não se confunde com a interrupção da prescrição Na hipótese de suspensão da prescrição o tempo anterior é somado ao tempo posterior à cessação da causa que determinou a suspensão do curso do prazo prescricional em se tratando de causa interruptiva da prescrição o prazo é novamente reiniciado desprezandose o lapso temporal já decorrido14 c intervenção do Ministério Público no processo cível diante do dever de persecução penal que recai sobre o Ministério Público em virtude do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública uma vez determinada a suspensão do processo e da prescrição em face da prejudicial obrigatória incumbe ao Parquet quando necessário promover a ação civil ou prosseguir na que tiver sido iniciada É nesse sentido aliás o teor do art 92 parágrafo único do CPP Se for o crime de ação pública o Ministério Público quando necessário promoverá a ação civil ou prosseguirá na que tiver sido iniciada com a citação dos interessados O dispositivo deixa entrever a existência de duas possibilidades a primeira referese à situação em que a parte não interpôs no juízo cível ação idônea a dirimir a controvérsia acerca da prejudicial Nesse caso o Ministério Público deverá promover a ação civil Numa segunda hipótese pode ocorrer que esta ação já tenha sido ajuizada situação em que o órgão ministerial deverá acompanhar o feito ou mesmo intervir na demanda em caso de desídia do autor Havendo curadoria cível ou seja órgão do Ministério Público com atribuição exclusiva para o cível caberá a este órgão ministerial propor ou fazer prosseguir a ação cível e não o promotor com atribuições criminais Na visão da doutrina essa intervenção do Ministério Público será possível ainda que o Parquet não tenha legitimação originária para o ajuizamento da demanda no cível CPC art 82 art 178 do novo CPC Isso porque se o Ministério Público ficasse subordinado à vontade da parte adversa leiase acusado é bem provável que este jamais ingressasse com a ação no cível Essa intervenção do Ministério Público perante o juízo extrapenal só deve ocorrer se o crime for de ação penal pública pouco importando se condicionada ou incondicionada Em se tratando de ação penal privada essa legitimação recai sobre o querelante 27 Questões prejudiciais devolutivas relativas heterogêneas não relativas ao estado civil das pessoas Segundo o art 93 caput do CPP se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior da competência do juízo cível e se neste houver sido proposta ação para resolvêla o juiz criminal poderá desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite suspender o curso do processo após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente O dispositivo em questão versa sobre as questões prejudiciais devolutivas relativas ou seja as questões prejudiciais heterogêneas não relativas ao estado civil das pessoas Vejamos seus pressupostos assim como as consequências decorrentes do seu reconhecimento 271 Pressupostos Para que seja possível o reconhecimento de uma questão prejudicial devolutiva relativa ou facultativa é necessária a presença dos seguintes pressupostos a Existência da infração para que seja possível o reconhecimento da prejudicialidade a questão prejudicial deve guardar relação com a própria existência da infração penal funcionando como verdadeira elementar do delito A fim de evitarmos repetições desnecessárias remetemos o leitor ao tópico anterior onde esse pressuposto também foi analisado b Questão prejudicial heterogênea não relativa ao estado civil das pessoas o art 93 do CPP referese à decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior da competência do juízo cível À primeira vista quando o dispositivo faz menção à questão diversa da prevista no artigo anterior parece transparecer que está tratando da questão prejudicial homogênea Porém na sequência o próprio dispositivo referese à competência do juízo cível Logo se se trata de questão da competência do juízo cível cuidase de questão prejudicial heterogênea Todavia tal questão heterogênea diz respeito à questão diversa da prevista no artigo anterior lembrese que o art 92 do CPP trata da prejudicial heterogênea relativa ao estado civil das pessoas Logo concluise que o art 93 do CPP versa sobre toda e qualquer questão prejudicial heterogênea desde que não relativa ao estado civil das pessoas Funcionam pois como questões prejudiciais facultativas ou devolutivas relativas toda e qualquer relação jurídica diversa do estado civil das pessoas que seja da competência do juízo extrapenal podendo versar sobre direito civil administrativo trabalhista tributário etc Nesse contexto em caso concreto envolvendo a imputação de crime de exercício arbitrário das próprias razões CP art 345 pelo fato de o acusado ter retomado a posse de bem imóvel valendo se da força concluiu o Supremo que a definição de quem detinha a posse no momento do fato figuraria como questão prejudicial heterogênea da existência do referido delito Isso porque na visão do STF constitui elemento normativo do tipo do exercício arbitrário das próprias razões o não enquadrarse o fato numa das hipóteses excepcionais em que os ordenamentos modernos por imperativos da eficácia transigem com a autotutela de direitos privados que de regra incriminam o exemplo mais frequente de tais casos excepcionais de licitude da autotutela privada aliás está na defesa da posse nos termos admitidos pelo Código Civil15 c ação cível em andamento ao contrário da prejudicial obrigatória em que não há necessidade de que a ação cível já esteja em andamento CPP art 92 parágrafo único o reconhecimento da questão prejudicial facultativa somente será possível se já tiver sido proposta ação para resolvêla no juízo cível pelo menos em momento anterior a sua arguição no âmbito processual penal d questão de difícil solução nos mesmos moldes que a prejudicial obrigatória o reconhecimento da prejudicial facultativa também apresenta como pressuposto a arguição de questão que seja de difícil solução Logo se o juízo penal vislumbrar que a parte suscitou a questão prejudicial apenas como meio para procrastinar o processo ou para provocar dilação indevida não deve reconhecer a prejudicialidade e ausência de limitações quanto à prova fixadas pela lei civil em sede processual penal como está em jogo a liberdade de locomoção do acusado bem de natureza indisponível é sabido que vigoram os princípios da busca da verdade e da liberdade quanto aos meios de prova Por força disso todo e qualquer meio de prova pode ser utilizado no processo criminal seja ele nominado ou inominado típico ou atípico ressalvadas logicamente as provas ilícitas e imorais Em sentido diverso a lei civil estabelece certas limitações quanto à prova A título de exemplo o art 227 do Código Civil estabelece que pelo menos em regra a prova exclusivamente testemunhal só será admitida nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados Como se percebe fosse a parte remetida ao cível e lá encontrasse restrições quanto à prova haveria evidente prejuízo à ampla defesa já que tais limitações não estariam presentes caso a prejudicial fosse resolvida no âmbito processual penal Daí o porquê desse pressuposto Portanto quando houver limitações à prova na lei civil o juiz penal não poderá remeter as partes ao juízo extrapenal para a solução da controvérsia 272 Consequências Constatada a presença dos pressupostos acima especificados o reconhecimento da prejudicialidade facultativa acarretará as seguintes consequências a inquirição das testemunhas e produção de outras provas de natureza urgente uma vez firmada a existência de questão prejudicial facultativa deve o juiz determinar a inquirição das testemunhas e produção de outras provas de natureza urgente o que deve ser feito logicamente antes da suspensão do processo e da prescrição b suspensão do processo e da prescrição o reconhecimento da prejudicialidade facultativa também acarreta a suspensão do processo e da prescrição Porém se na prejudicial obrigatória esta suspensão perdura até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado CPP art 92 caput na prejudicial facultativa o juiz marcará um prazo de suspensão vg 1 ano 2 anos que poderá ser razoavelmente prorrogado se a demora não for imputável à parte Expirado o prazo sem que o juiz cível tenha proferido decisão o juiz criminal fará prosseguir o processo retomando sua competência para resolver de fato e de direito toda a matéria da acusação ou da defesa CPP art 93 1º Segundo o disposto no art 93 1º do CPP expirado o prazo de suspensão do processo criminal sem que o juízo cível tenha proferido decisão será retomado o curso da pretensão punitiva Percebase que o dispositivo referese ao fato de o juízo cível ter proferido decisão porém nada diz quanto à necessidade de tal decisão ter transitado em julgado ou não Diferenciase pois do disposto no art 92 do CPP que faz clara menção à sentença do juízo cível passada em julgado Por isso parte da doutrina entende que para fins de retomada do curso do processo penal o art 93 do CPP exige apenas a existência de decisão proferida no cível pouco importando se ainda recorrível16 Reconhecida a questão prejudicial heterogênea não relativa ao estado civil das pessoas e uma vez determinada a suspensão do processo e da prescrição estará firmada a incompetência temporária do juízo criminal para deliberar sobre a controvérsia Dissemos incompetência temporária na medida em que não proferida decisão pelo juízo cível no prazo de suspensão delimitado o juízo criminal retomará a competência para apreciar incidentalmente a controvérsia Por outro lado essa incompetência temporária se transformará em definitiva se o juízo cível proferir sentença quanto à questão prejudicial já que como essa decisão faz coisa julgada no âmbito penal e extrapenal não cabe mais ao juízo penal decidir em sentido contrário17 c intervenção do Ministério Público no âmbito cível suspenso o processo e tratandose de crime de ação pública incumbe ao Ministério Público intervir imediatamente na causa cível para o fim de promoverlhe o rápido andamento CPP art 93 3º Como a questão prejudicial facultativa só pode ser reconhecida se já tiver sido proposta ação no juízo cível para resolver a controvérsia a intervenção do Ministério Público no âmbito cível está restrita à promoção do andamento do processo que já está em curso daí por que o art 93 3º silencia acerca da possibilidade de o Parquet promover a demanda Em face do dever de persecução que deriva do princípio da obrigatoriedade essa intervenção do Ministério Público no processo civil fora das hipóteses específicas do art 82 do CPC art 178 do novo CPC será possível apenas se a imputação versar sobre crimes de ação penal pública tendo como objetivo precípuo buscar rápida solução da controvérsia no âmbito cível para que possa ser retomado o julgamento da infração penal 28 Recursos cabíveis Determinada a suspensão do processo em virtude do reconhecimento de questão prejudicial heterogênea seja ela pertinente ou não ao estado civil das pessoas CPP arts 92 e 93 o recurso cabível será o recurso em sentido estrito nos termos do art 581 XVI do CPP Como observa a doutrina se o juiz julgando equivocadamente estar diante de questão prejudicial suspender o processo penal a prescrição não ficará suspensa podendo mais tarde ser declarada em grau de recurso a extinção da punibilidade Por isso a lei faculta o manejo do RESE tanto em relação às questões prejudiciais de suspensão obrigatória CPP art 92 como no tocante aos casos de suspensão facultativa CPP art 9318 O CPP prevê o cabimento de RESE apenas contra a decisão que ordenar a suspensão do processo em virtude de questão prejudicial CPP art 581 XVI Logo não cabe recurso contra a decisão que indeferir a suspensão do processo CPP art 93 2º Apesar de o art 93 do CPP referirse às questões prejudiciais facultativas entendese que esta previsão do 2º também é aplicável às questões prejudiciais obrigatórias regulamentadas pelo art 92 do CPP A despeito de não haver previsão legal de recurso adequado contra o indeferimento da suspensão do processo em virtude de questão prejudicial a matéria poderá ser questionada em preliminar de futura e eventual apelação sem prejuízo da utilização dos writs constitucionais mandado de segurança e habeas corpus Sendo obrigatória a suspensão e não tendo o juiz criminal competência funcional para examinar a matéria sua sentença acerca da questão prejudicial é nula devendo o tribunal declararlhe a nulidade mandando o processo de volta para que se proceda à suspensão aguardandose a sentença do juízo cível 29 Decisão cível acerca da questão prejudicial heterogênea e sua influência no âmbito criminal Do que foi dito acerca das questões prejudiciais notase que a preocupação do CPP diz respeito apenas às heterogêneas ou seja àquelas cujo conteúdo diz respeito a outro ramo do direito vg civil empresarial trabalhista etc A justificativa para tanto está diretamente ligada ao fato de que tais questões não são da competência do juízo penal daí por que se justifica a suspensão da pretensão punitiva até que a controvérsia seja dirimida pelo juiz natural da causa Para além disso esse sobrestamento do processo penal também visa evitar tanto quanto possível a prolação de decisões desarmônicas sobre o mesmo fato Mesmo nas hipóteses em que o juiz penal aprecia uma questão prejudicial heterogênea por exemplo quando deixa de reconhecer a existência de prejudicial facultativa por reputar que a solução de tal controvérsia não é de difícil solução é certo dizer que sua apreciação é feita apenas de maneira incidental daí por que não está protegida pelos limites objetivos da coisa julgada Lado outro tem força vinculante na seara penal a decisão cível que apreciar a questão prejudicial heterogênea Assim se o juízo cível concluir pela nulidade do primeiro casamento tal decisão repercute obrigatoriamente no âmbito criminal Se julgada procedente a negatória de paternidade essa sentença cível também faz coisa julgada no processo penal E isso independentemente da suspensão ou não do processo penal Nesse contexto como já se pronunciou o Supremo a eficácia no processo penal de sentença civil transitada em julgado que haja decidido questão prejudicial heterogênea não depende de que para aguardála tenha havido suspensão do procedimento criminal19 210 Princípio da suficiência da ação penal Em virtude do princípio da suficiência da ação penal entendese que em certas situações o processo penal é suficiente por si só para dirimir toda a controvérsia sem que haja necessidade de remeter as partes ao cível para a solução da questão prejudicial É o que ocorre na hipótese de questões prejudiciais homogêneas e heterogêneas não relativas ao estado civil das pessoas que não sejam de difícil solução Nesse caso é plenamente possível o enfrentamento da prejudicial pelo próprio juízo penal Por outro lado em se tratando de questão prejudicial heterogênea pertinente ao estado civil das pessoas ou heterogêneas não relativas ao estado civil das pessoas de difícil solução não se aplica o princípio da suficiência da ação penal visto que nesse caso o juízo penal se vê obrigado a reconhecer a prejudicialidade remetendo a solução da controvérsia ao juízo cível nos termos dos arts 92 e 93 do CPP 3 EXCEÇÕES 31 Conceito Proveniente do latim exceptio o termo exceção adquiriu conceitos diversos ao longo da evolução da ciência processual Em sentido material exceção guarda relação com a própria pretensão deduzida em juízo funcionando como um direito que o demandado tem de se opor à pretensão de modo a neutralizar sua eficácia É o que ocorre a título de exemplo com a prescrição cujo reconhecimento acarreta a impossibilidade de prosseguimento da persecução penal porquanto fulminado o direito de punir do Estado Na acepção processual exceção é o meio pelo qual o demandado se defende em juízo representando em última análise o exercício concreto do direito de defesa Nesse sentido o termo exceção se confunde com a própria defesa Em sentido processual mais restrito ainda exceção seria uma espécie de matéria que não pode ser examinada de ofício pelo magistrado20 Como se percebe ao exercer o direito de defesa no processo penal acusado e defensor não estão restritos a uma defesa de mérito Com efeito da mesma forma que o acusado pode se defender da imputação constante da peça acusatória por meio de uma defesa direta quando por exemplo nega ser o autor do fato delituoso alega uma causa excludente da ilicitude ou da culpabilidade também pode se defender através de uma defesa indireta relativa à ausência de pressupostos processuais ou de condições da ação cujo reconhecimento pode acarretar a procrastinação vg incompetência do juízo ou até mesmo a extinção do processo penal vg coisa julgada Ao tratar das exceções o art 95 do CPP elenca as seguintes espécies I suspeição aí incluídas as exceções de impedimento e de incompatibilidade II incompetência de juízo III litispendência IV ilegitimidade de parte V coisa julgada Como se percebe o dispositivo legal em questão cuida apenas das exceções processuais De se notar portanto que a preocupação precípua do CPP em tal dispositivo diz respeito apenas às exceções processuais compreendidas como procedimentos incidentais de competência do juízo penal em que são alegados determinados fatos processuais referentes à ausência de pressupostos processuais ou de condições da ação objetivando o afastamento do juiz vg suspeição ou do juízo incompetência ou até mesmo a extinção do processo p ex litispendência 32 Exceções ou objeções O Código de Processo Penal faz uso do termo exceções no Capítulo II do Título VI e diz que poderão ser opostas as exceções de suspeição de incompetência de litispendência de ilegitimidade de parte e de coisa julgada art 95 Todavia tais matérias não podem ser tecnicamente classificadas como exceções Isso porque em sentido estrito exceção é a alegação de defesa que para que possa ser conhecida pelo magistrado precisa ser arguida pelo interessado Não alegada no momento oportuno pela parte ocorre a preclusão No processo civil costumase citar como exemplo de exceção a incompetência relativa que não pode ser examinada de ofício pelo magistrado Objeção por sua vez é a matéria de defesa que pode ser conhecida ex officio pelo magistrado No processo civil costumase citar como exemplo de objeção a incompetência absoluta que diversamente da relativa pode ser reconhecida de ofício pelo magistrado Firmada essa distinção entre exceções e objeções é de se concluir que o art 95 do CPP faz uso indevido do termo exceções já que todas as matérias ali citadas podem ser reconhecidas de ofício pelo juiz Nesse sentido basta ver o teor dos arts 97 109 e 110 do CPP No âmbito processual penal firmada a importância do princípio da busca da verdade e tendo em conta a própria natureza indisponível do bem jurídico em disputa liberdade de locomoção até mesmo a incompetência relativa pode ser reconhecida ex officio pelo magistrado21 33 Classificação das exceções 331 Quanto à natureza É possível a classificação das exceções no seguinte sentido 1 exceção processual tratase de alegação de fato processual contra o processo ou contra a admissibilidade da ação De acordo com o art 95 do CPP poderão ser opostas as exceções processuais de I suspeição aí incluídas as exceções de impedimento e de incompatibilidade II incompetência de juízo III litispendência IV ilegitimidade de parte V coisa julgada 2 exceção substancial ou material 21 direta ou defesa direta de mérito tratase de ataque à própria pretensão do autor especificamente no tocante à imputação delituosa constante da peça acusatória É o que ocorre por exemplo quando o acusado nega a autoria ou participação no fato delituoso quando sustenta que sua conduta é atípica etc 22 indireta defesa indireta de mérito ou preliminar de mérito tratase de oposição de fato extintivo modificativo ou impeditivo do direito do autor O melhor exemplo de defesa indireta no processo penal é a prescrição cujo reconhecimento impossibilita a continuidade da persecução penal 332 Quanto aos efeitos Em relação aos efeitos as exceções podem ser subdivididas em a Dilatórias são aquelas que visam retardar o andamento do processo É o que ocorre com as exceções de incompetência e de suspeição cujo reconhecimento não acarreta a extinção do feito Na verdade a procedência de tais exceções simplesmente acarreta a remessa dos autos a outro juízo no caso da incompetência ou a outro juiz na hipótese do reconhecimento da suspeição b Peremptórias visam à extinção do processo vg litispendência e coisa julgada Há certa controvérsia acerca da natureza da exceção de ilegitimidade Parte da doutrina entende que se trata de exceção dilatória Outros sustentam que funciona como exceção peremptória A nosso ver a conclusão acerca de sua natureza passa pela análise da espécie de ilegitimidade Isso porque reconhecida a ilegitimidade ad causam vg Ministério Público oferecendo denúncia em relação a crime de ação penal privada deverá ocorrer a extinção do feito uma vez que o verdadeiro legitimado não está obrigado a assumir o polo ativo e dar prosseguimento à demanda Por sua vez na hipótese de ilegitimidade ad processum por exemplo menor de 18 anos oferecendo queixacrime por meio de advogado por ele constituído tratase de exceção dilatória já que esse vício não acarreta a extinção do processo De fato no exemplo dado ainda que reconhecida a ilegitimidade para o processo esse vício pode ser sanado mediante a ratificação dos atos processuais pelo representante legal do menor 333 Quanto à forma de processamento Quanto à forma as exceções podem ser classificadas em a exceção interna é aquela que pode ser formulada no bojo dos autos em que o acusado está sendo demandado b exceção instrumental ocorre quando o legislador impõe determinada forma para o exercício da exceção implicando em processamento autônomo com autuação própria Assim para que uma exceção instrumental possa ser apreciada há necessidade de formação de um instrumento autônomo e apensado aos autos principais Essa autuação separada da exceção visa isolar a discussão relativa à matéria questionada evitando possível tumulto processual De acordo com o art 111 do CPP as exceções serão processadas em autos apartados e não suspenderão em regra o andamento da ação penal Como se percebe a arguição da suspeição incompetência litispendência ilegitimidade e coisa julgada é tratada pelo CPP como espécie de exceção instrumental Não obstante é certo que todas as matérias de defesa elencadas no art 111 do CPP podem ser apreciadas pelo juiz ainda que não arguidas por meio de petição autônoma Com efeito como todas as exceções listadas no art 95 do CPP podem ser conhecidas até mesmo de ofício pelo juiz funcionando como verdadeiras objeções não se exige forma especial para seu reconhecimento Assim ainda que eventual exceção seja oposta pela parte no bojo de outra peça vg resposta à acusação e não em apartado isso não impede a apreciação da matéria pelo magistrado22 34 Natureza Jurídica Da mesma forma que se fala do direito de ação como o direito de provocar a atividade jurisdicional relacionandoo com a parte acusadora no processo penal falase da exceção como direito do acusado de resistir à imputação que lhe foi formulada Ambos são assegurados pela Constituição Federal em seu art 5º XXXV e LIV e LV Assim da mesma forma que se compreende o direito de ação como um direito abstrato desvinculado da existência ou não do direito material alegado a exceção também se apresenta como um direito abstrato no sentido de que todo e qualquer acusado tem direito de defesa ainda que sua tese se revele afinal insubsistente Portanto pode se dizer que a exceção funciona como verdadeiro direito público subjetivo corolário do princípio constitucional da ampla defesa a qual é bom lembrar não se exaure com a simples apresentação da resposta à acusação CPP art 396A mas abrange a possibilidade conferida ao acusado de reagir à pretensão acusatória para que não seja responsabilizado criminalmente De todo modo é oportuno destacar que no âmbito processual penal as matérias constantes do art 95 do CPP podem ser reconhecidas de ofício pelo magistrado objeções processuais ou mesmo arguidas pela acusação Ministério Público ou querelante 35 Exceção de suspeição de impedimento ou de incompatibilidade As causas de suspeição impedimento e incompatibilidade serão estudadas no título referente aos sujeitos do processo De modo a evitarmos repetições desnecessárias remetemos o leitor ao referido tópico Por ora interessanos apenas o estudo do procedimento dessa exceção 351 Procedimento da exceção de suspeição impedimento e incompatibilidade O procedimento da exceção de suspeição vem delimitado pelo CPP entre os arts 96 e 103 do CPP valendo lembrar que o impedimento e a incompatibilidade devem ser arguidos pelas partes com observância do mesmo procedimento referente à suspeição CPP art 112 in fine Como o procedimento é semelhante faremos menção apenas à suspeição Porém deve o leitor se lembrar que o mesmo procedimento será aplicável às hipóteses de impedimento e de incompatibilidade A arguição da suspeição do órgão do Ministério Público está prevista nos arts 104 e 258 do CPP Por sua vez os arts 105 279 280 e 281 do CPP versam sobre a arguição da suspeição dos peritos intérpretes e serventuários ou funcionários de justiça De seu turno os art 106 448 e 449 do CPP dispõem sobre a suspeição dos jurados 3511 Reconhecimento de ofício da suspeição Deve o próprio magistrado reconhecer de ofício sua suspeição impedimento ou incompatibilidade A propósito o art 97 do CPP estabelece que o juiz que espontaneamente afirmar suspeição deverá fazêlo por escrito declarando o motivo legal e remeterá imediatamente o processo ao seu substituto intimadas as partes Essa apreciação da imparcialidade pelo próprio magistrado deve anteceder a análise de todas as demais questões processuais e de mérito Afinal verificada a presença de causa de suspeição deve o magistrado se abster de analisar qualquer outra questão determinando a imediata remessa dos autos ao substituto legal Aliás a depender do caso concreto a negativa de o juiz reconhecer de ofício sua suspeição impedimento pode acarretar inclusive responsabilização criminal Em caso concreto no qual determinado magistrado deixou de se declarar impedido em ação penal cuja autora era sua escrevente de sala há cerca de catorze anos havendo referência nos autos inclusive de possível envolvimento pessoal entre eles considerou o STJ haver justa causa para a instauração de processo penal em virtude de suposta prática do crime de prevaricação CP art 31923 A definição do substituto legal ficará a cargo das leis locais de organização judiciária Na hipótese de silêncio por parte desta o Tribunal deve disciplinar a matéria por meio de provimento A título de exemplo no Estado de São Paulo o provimento nº 3692 da Presidência do Tribunal de Justiça dispõe sobre duas situações distintas 1 suspeição ou impedimento feita a declaração nos autos o juiz deve oficiar à Presidência solicitando a designação de um substituto Como se percebe a remessa dos autos ao substituto legal não é automática passando antes pela análise do Tribunal Caso a suspeição se dê por motivo de foro íntimo o magistrado deve inserir essa declaração nos autos comunicando reservadamente ao Conselho Superior da Magistratura as razões que o levaram ao afastamento do processo Na hipótese de acolhimento dos motivos a Presidência designará um substituto não acolhidos os autos devem retornar ao mesmo juiz 2 impedimento ocasional a substituição pode ocorrer em qualquer dos juízes da mesma comarca ou do mesmo foro De todo modo a Presidência do Tribunal deve ser comunicada para fins de regularização da designação do substituto Remetidos os autos ao substituto legal prevalece o entendimento de que este magistrado na hipótese de discordar do motivo alegado para a suspeição não poderá devolver os autos ao juiz que se declarou suspeito podendo todavia oficiar os órgãos correcionais acerca do assunto desde que não tenha havido prévio pronunciamento de órgão superior vg Conselho Superior da Magistratura Não há previsão legal de recurso adequado para a impugnação da decisão do juiz que se declara suspeito ainda que ausente a indicação do motivo legal E isso por uma razão muito óbvia se o juiz se declarou suspeito significa dizer que o próprio magistrado entendeu que determinado motivo estaria por prejudicar sua atuação imparcial no feito Logo seria de todo inviável que o Tribunal quisesse obrigálo a proceder ao julgamento do processo em questão 3512 Oposição da exceção de suspeição A arguição de suspeição deve preceder a qualquer outra salvo quando fundada em motivo superveniente De fato a verificação da imparcialidade do magistrado deve preceder a análise de qualquer outra questão processual ou de mérito Caso o motivo ensejador da suspeição seja conhecido previamente pelo Ministério Público ou pelo querelante haja vista anterior distribuição do inquérito policial perante determinado juiz caberá à acusação apresentar a exceção de suspeição por ocasião do oferecimento da peça acusatória Se no entanto a exceção for oposta pela defesa esta deve ser arguida no momento de apresentação da resposta à acusação CPP art 396A Se no entanto o juiz suspeito assumir a competência para o julgamento do feito durante o curso do processo em virtude de licença promoção ou convocação por exemplo do juiz antecessor devem as partes opor a exceção tão logo tomarem conhecimento da falta de imparcialidade do magistrado É plenamente possível a arguição da suspeição do juiz mesmo antes do início do processo Considerando a possibilidade de intervenção da autoridade jurisdicional durante o curso das investigações sobretudo na decretação de medidas cautelares e considerando que tais medidas só podem ser decretadas por um juiz competente e imparcial é evidente que a suspeição pode ser arguida mesmo antes do início da persecução criminal in judicio De acordo com o art 98 do CPP quando qualquer das partes pretender recusar o juiz deverá fazêlo em petição assinada por ela própria ou por procurador com poderes especiais aduzindo as suas razões acompanhadas de prova documental ou do rol de testemunhas Como a lei não faz menção ao número de testemunhas que podem ser arroladas pelo excipiente a doutrina sugere a aplicação subsidiária do art 407 parágrafo único do CPC art 357 6º do novo CPC ou seja 3 três testemunhas para cada fato que se pretenda provar24 De per si a oposição da exceção de suspeição pode envolver a imputação de ato ilícito ao magistrado podendo caracterizar inclusive crime contra a honra Por isso a lei exige que a petição seja assinada pela própria parte ou por procurador com poderes especiais ou seja deve constar da procuração que o outorgante confere ao mandatário inclusive poderes para intentar a exceção de suspeição Logo procuração dotada meramente da cláusula ad judicia não permite ao advogado arguir a suspeição do magistrado Nos mesmos moldes que a queixacrime CPP art 44 porém é dominante o entendimento no sentido de que essa ausência de procuração com poderes especiais pode ser suprida se a parte assinar a petição em conjunto com seu advogado Como o defensor dativo e o defensor público não são dotados de procuração o ideal é que a exceção também seja assinada pelo acusado25 Percebase que enquanto o art 98 do CPP demanda que a suspeição impedimento ou incompatibilidade seja arguida por escrito o art 108 do CPP autoriza que a exceção de incompetência seja oposta verbalmente ou por escrito Como as demais exceções de litispendência ilegitimidade de parte e coisa julgada estão sujeitas ao mesmo procedimento aplicável à exceção de incompetência CPP art 110 caput concluise que a suspeição é a única exceção que deve ser arguida obrigatoriamente por escrito Uma única ressalva à regra da oposição da exceção de suspeição por escrito diz respeito ao Plenário do Júri Na sessão de julgamento a arguição da suspeição do juiz presidente deve ser feita oralmente Caso a arguição seja aceita pelo juiz excepto o julgamento será suspenso cabendo ao substituto legal a presidência da sessão Não sendo possível essa substituição de imediato ou seja no dia do julgamento este deve ser redesignado Na hipótese de recusa da arguição de suspeição o julgamento seguirá seu curso normal Como o incidente será devidamente registrado na ata da sessão é plenamente possível que a parte volte a questionar a matéria por ocasião da interposição de futura e eventual apelação oportunidade em que poderá arguir a nulidade do processo CPP art 593 III a sem prejuízo da utilização dos writs constitucionais26 Não há qualquer controvérsia acerca da possibilidade de oposição da exceção de suspeição pelo órgão do Ministério Público Como visto acima sabendo de antemão de alguma razão que torne suspeito o juiz poderá o Parquet arguir a suspeição na peça acusatória no momento do oferecimento da denúncia A defesa por sua vez também pode opor a exceção de suspeição Na verdade a polêmica gira em torno da possibilidade de o assistente da acusação arguir a suspeição do magistrado Parte da doutrina posicionase contrariamente Geralmente o argumento utilizado é o de que ao tratar dos atos que podem ser praticados pelo assistente o art 271 do CPP não enumerou o de poder arguir a suspeição do magistrado27 Parece não haver qualquer óbice à oposição de exceção de suspeição pelo assistente da acusação Ora considerandose que segundo a posição majoritária a atuação de juiz suspeito em determinado processo é causa de nulidade absoluta não se pode negar o interesse do assistente da acusação em buscar o afastamento do juiz preservandose assim a lisura do processo e a integridade de possível sentença condenatória De mais a mais ao se referir aos poderes do assistente propor meios de prova requerer perguntas às testemunhas aditar os articulados participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo MP ou por ele próprio é evidente que o art 271 do CPP parte da premissa de que tais atos devem ser praticados perante um juiz imparcial não contaminado por qualquer causa de suspeição impedimento ou incompatibilidade28 Por fim convém destacar que a exceção de suspeição deve ser oposta pelas partes tão logo tomarem conhecimento de um dos motivos do art 254 Em outras palavras se a parte tiver consciência da suspeição do juiz e não manejar a exceção na primeira oportunidade possível darse á preclusão subentendendose que o silêncio da parte seria equiparado ao reconhecimento da capacidade moral do juiz para proferir a decisão com imparcialidade29 Porém como a suspeição é causa de nulidade absoluta a doutrina entende que ainda que não oposta oportunamente caso seja demonstrado que um juiz suspeito veio a proferir decisão em determinado processo é plenamente possível que a matéria volte a ser apreciada pelo Tribunal competente Afinal em se tratando de questões relativas ao devido processo legal e à garantia de imparcialidade do juiz a nulidade absoluta que daí deriva pode ser reconhecida a qualquer momento inclusive após o trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria quer por meio de habeas corpus quer por meio de revisão criminal30 3513 Apreciação da exceção de suspeição pelo juiz excepto Apresentada a exceção de suspeição os autos serão conclusos ao excepto ou seja ao juiz arguido de suspeito que tem duas opções 1 Se o magistrado reconhecer a suspeição deverá suspender o andamento do processo penal até que outro magistrado assuma o feito Após a juntada aos autos da petição do excipiente autor da exceção acompanhada dos documentos que a instruíram o juiz deve se declarar suspeito ordenando a remessa dos autos ao substituto 2 Se o magistrado não concordar com a exceção oposta pela parte deve mandar autuar em apartado a petição apresentada dando sua resposta em 3 três dias na qual deve declinar a razão da recusa da exceção podendo ainda instruila com a indicação de testemunhas a serem ouvidas assim como outros meios de prova pretendidos Na sequência incumbe ao juiz determinar a remessa dos autos ao Tribunal competente para o julgamento da exceção de suspeição o que deverá ser feito no prazo de 24 vinte e quatro horas Quanto ao órgão funcionalmente competente para apreciar a exceção em 2ª instância especial atenção deve ser dispensada às Leis de Organização Judiciária locais e aos regimentos internos dos respectivos Tribunais A título de exemplo em São Paulo as exceções de suspeição serão julgadas pela Câmara Especial do Tribunal de Justiça Aqui reside mais uma distinção entre a arguição de suspeição impedimento ou incompatibilidade e as demais exceções do art 95 do CPP Ao contrário das exceções de incompetência ilegitimidade litispendência e coisa julgada que são analisadas pelo próprio juízo no qual tramita o processo a exceção de suspeição se não for aceita de imediato pelo magistrado deve ser apreciada pelo Tribunal competente Outra peculiaridade da exceção de suspeição é que ao contrário das demais é possível que sua oposição acarrete a suspensão do processo Deveras enquanto o art 111 do CPP estabelece que em regra as exceções não suspendem o andamento do processo penal o art 102 do CPP dispõe que na hipótese de a parte contrária reconhecer a procedência da arguição poderá ser sustado a seu requerimento o processo principal até que seja julgado o incidente de suspeição Na verdade de modo a evitar que arguições infundadas e irrelevantes sejam formuladas e deem causa a dilações indevidas a suspensão do processo em virtude da oposição da exceção de suspeição fica a critério do Tribunal condicionada porém à manifestação da parte contrária reconhecendo a procedência da arguição que pode assim se manifestar por antever possível anulação dos atos praticados por juiz suspeito ou impedido 3514 Julgamento da exceção de suspeição pelo Tribunal competente Remetidos os autos da exceção de suspeição ao Tribunal competente há duas possibilidades 1 Se a suspeição for de manifesta improcedência o relator a rejeitará liminarmente Basta pensar a título de exemplo em exceção de suspeição oposta contra determinado juiz pelo fato de o magistrado ser extremamente rigoroso em processos criminais Contra essa decisão do relator que rejeitar liminarmente a exceção de suspeição será cabível agravo regimental para a Câmara competente No entanto no diaadia dos Tribunais quando o relator considera o pedido de exceção de suspeição manifestamente improcedente costumase levar o caso a julgamento perante a própria Câmara para que a exceção seja afastada sem qualquer dilação probatória o que acaba por inviabilizar a interposição de agravo regimental 2 Reconhecida preliminarmente a relevância da arguição o tribunal com citação das partes excipiente e excepto marcará dia e hora para a inquirição das testemunhas seguindose o julgamento independentemente de mais alegações Quando o Tribunal determinar a produção de provas o próprio Relator pode conduzir pessoalmente a instrução do incidente processual apesar de na maioria dos casos ser mais comum a utilização de carta de ordem determinando que algum magistrado de 1ª instância proceda à inquirição das testemunhas Especificamente quanto ao julgamento da exceção de suspeição o art 101 do CPP estabelece que julgada procedente a suspeição ficarão nulos os atos do processo principal pagando o juiz as custas no caso de erro inescusável A nulidade deve recair sobre os atos do processo praticados desde o instante em que surgiu a suspeição e não no momento em que foi revelada durante o curso do processo devendo ser determinada a remessa dos autos ao substituto legal Lado outro se rejeitada a exceção de suspeição evidenciandose a malícia do excipiente a este será imposta multa Apesar do silêncio do art 101 do CPP ao excipiente também se impõe o pagamento das custas Afinal segundo o art 804 do CPP a sentença ou o acórdão que julgar a ação qualquer incidente ou recurso condenará nas custas o vencido 3515 Recursos cabíveis De acordo com o art 581 inciso III do CPP caberá recurso em sentido estrito contra a decisão que julgar procedentes as exceções salvo a de suspeição Percebase que a procedência de todas as exceções admite recurso em sentido estrito ressalvada a de suspeição A razão para essa distinção é evidente sabedores que somos de que o RESE é recurso cabível contra decisão de juiz de 1ª instância como a exceção de suspeição é a única que é apreciada pelo Tribunal é de se concluir que não se admite a interposição de RESE seja ela julgada procedente ou não Portanto pelo menos em tese não há previsão legal de recurso adequado para impugnação da decisão do Tribunal que julga procedente ou improcedente a exceção de suspeição Não obstante presentes seus pressupostos legais é plenamente possível a interposição dos recursos extraordinários RE e REsp sem prejuízo da utilização dos writs constitucionais do habeas corpus e do mandado de segurança31 352 Suspeição nos Tribunais de 2ª instância e nos Tribunais Superiores Tal qual acontece em relação aos juízes de primeira instância Desembargadores e Ministros que atuam nos Tribunais de 2º grau e nas instâncias superiores respectivamente também devem se declarar suspeitos de ofício ou espontaneamente acolher a arguição de suspeição interposta pela parte ficando a cargo do regimento interno a determinação de quem será o substituto legal Dispõe o art 103 do CPP que caso seja o revisor a se declarar suspeito passará o processo para seu substituto na ordem de precedência se for o relator apresentará os autos em mesa para nova distribuição Caso não se trate das hipóteses acima aventadas o magistrado conhecido como terceiro juiz ou vogal que declararse suspeito deverá fazêlo verbalmente nos autos na sessão de julgamento Em se tratando de suspeição reconhecida pelo presidente do tribunal caberá ao vice presidente determinar dia e hora para o julgamento do feito Não há previsão legal de recurso adequado para a impugnação da decisão do magistrado que se declara suspeito Não sendo acolhida a suspeição de imediato pelo exceto será aplicado no que lhes couber o disposto nos artigos 98 e 101 do CPP hipótese em que a arguição deverá ser julgada pelo tribunal pleno 353 Suspeição do órgão do Ministério Público As causas de suspeição impedimento e incompatibilidade do órgão do Ministério Público serão estudadas detalhadamente no título referente aos sujeitos do processo Por ora interessanos apenas a análise do procedimento da arguição de suspeição do órgão ministerial Tal qual se dá em relação aos juízes o órgão do ministério público também deve se declarar suspeito espontaneamente fazendoo perante o juiz do processo hipótese em que os autos serão remetidos ao órgão ministerial substituto Caso o Promotor de Justiça não se declare suspeito a parte poderá arguir sua suspeição devendo fazêlo por escrito com a indicação das provas que pretende produzir Nos mesmos moldes que a exceção oposta contra a autoridade judiciária CPP art 98 a arguição de suspeição do Ministério Público também deve ser feita por escrito salvo no âmbito do Júri em que deve ser feita oralmente Diante da arguição da suspeição do órgão ministerial o Promotor de Justiça ou Procurador da República será ouvido pela autoridade judiciária Se reconhecer a suspeição arguida pela parte contrária os autos serão remetidos ao seu substituto legal Discordando o juiz da declaração efetivada pelo PromotorProcurador poderá comunicar o fato ao Procurador Geral de JustiçaProcurador Geral da República Na hipótese de o órgão ministerial não reconhecer a procedência da arguição deverá apresentar sua resposta em até 3 três dias podendo instruíla e oferecer testemunhas Daí pelo menos de acordo com o CPP caberá ao juiz decidir a suspeição do órgão do Ministério Público nos termos do art 104 do CPP que também dispõe que tal decisão será irrecorrível Como se percebe ao contrário da arguição da suspeição da autoridade jurisdicional que é apreciada pelo Tribunal competente a suspeição do órgão ministerial é julgada pela própria autoridade jurisdicional de 1ª instância CPP art 104 A oposição da exceção de suspeição não acarreta a suspensão do processo Portanto enquanto não houver decisão definitiva reconhecendo a suspeição do órgão ministerial este continuará atuando normalmente no processo sendo inviável admitir que a simples arguição da suspeição do Promotor de Justiça pela parte contrária tenha o condão de determinar o afastamento do órgão ministerial até a decisão final do incidente Grande parte da doutrina não vê qualquer óbice à apreciação da suspeição do órgão ministerial pela autoridade jurisdicional de 1ª instância Todavia é crescente o entendimento no sentido de que o art 104 do CPP não foi recepcionado pela Constituição Federal seja porque viola o sistema acusatório seja porque é contrária ao princípio do promotor natural devendo a análise acerca da imparcialidade do órgão de acusação ser feita pela própria instituição É nesse sentido a lição de Elmir Duclerc para quem o disposto no art 104 do CPP é incompatível com o sistema acusatório visto que permite ao juiz sem recurso simplesmente afastar um determinado promotor que a seu critério estaria impedido ou suspeito para o bom exercício das faculdades próprias do direito de ação Daí por que o autor conclui que diante de arguição séria e fundada de suspeição do promotor cabe ao juiz no máximo aplicar analogicamente o disposto no art 28 do CPP32 Como se percebe esse entendimento além de preservar o sistema acusatório também vem ao encontro do princípio do promotor natural visto que submete ao controle da própria instituição a verificação da causa que impossibilita a atuação do promotor natural no caso concreto Em relação às consequências decorrentes da atuação de Promotor de Justiça impedido suspeito ou incompatível prevalece o entendimento de que diante do silêncio da lei percebase que o art 564 inciso I do CPP fala em nulidade apenas na hipótese de suspeição do juiz os atos processuais praticados por presentante do Ministério Público33 suspeito não são dotados de nulidade absoluta mas sim relativa Não há previsão legal de recurso adequado para a impugnação da decisão judicial que determina o afastamento do órgão ministerial em virtude do reconhecimento da suspeição impedimento ou incompatibilidade pelo juiz de 1ª instância Diante do silêncio da lei é cabível a impetração de mandado de segurança a fim de se resguardar o direito líquido e certo do órgão ministerial afastado de atuar em determinado feito consectário lógico da garantia da inamovibilidade CF art 128 5º I b 354 Suspeição de serventuários de funcionários da justiça peritos e intérpretes De acordo com o art 274 do CPP as prescrições sobre suspeição dos juízes estendemse aos serventuários e funcionários da justiça no que lhes for aplicável Noutro giro o art 279 dispõe que não poderão ser peritos I os que estiverem sujeitos à interdição de direito mencionada nos incisos I e II do art 47 do CP II os que tiverem prestado depoimento no processo ou opinado anteriormente sobre o objeto da perícia III os analfabetos e os menores de 21 anos Ainda em relação aos peritos o art 280 do CPP prevê que é extensivo aos peritos no que lhes for aplicável o disposto sobre suspeição dos juízes Por derradeiro o art 281 do CPP estabelece que os intérpretes são para todos os efeitos equiparados aos peritos Como se percebe também é possível a arguição da suspeição impedimento ou incompatibilidade de serventuários funcionários da justiça peritos e intérpretes Na hipótese de não haver o reconhecimento ex officio da suspeição as partes também poderão arguir de suspeitos os peritos os intérpretes e os serventuários ou funcionários de justiça decidindo o juiz de plano e sem recurso à vista da matéria alegada e prova imediata CPP art 105 Ao se referir à decisão de plano do juiz o art 105 do CPP deixa entrever que não é possível uma dilação probatória para a demonstração da causa de suspeição daí por que se exige que a prova produzida pelo excipiente seja imediata comprovando o quanto arguido Apesar de a lei dizer que tal decisão é irrecorrível se a parte lograr êxito em comprovar o prejuízo daí decorrente nada impede que eventual nulidade relativa seja reconhecida em preliminar de futura apelação 355 Suspeição dos jurados Por razões didáticas preferimos abordar o assunto por ocasião do estudo do procedimento do Tribunal do Júri para onde remetemos o leitor No mesmo tópico será estudado o procedimento atinente à arguição da suspeição do juiz presidente e do órgão ministerial na sessão de julgamento 356 Suspeição da autoridade policial Diz o art 107 do CPP que não se poderá opor suspeição às autoridades policiais nos atos do inquérito mas deverão elas declararse suspeitas quando ocorrer motivo legal Prevalece o entendimento de que funcionando o inquérito policial como um procedimento investigatório de caráter inquisitório e preparatório da ação penal cujos elementos informativos devem ser reproduzidos em juízo sob o crivo do contraditório e da ampla defesa para que possam ser tratados como prova não se pode opor suspeição às autoridades policiais nos atos do inquérito Afinal fosse possível essa arguição é evidente que as investigações policiais seriam perturbadas em seu andamento normal a todo e qualquer instante sob o argumento de que o investigado estaria sendo perseguido injustamente em virtude de inimizade capital com a autoridade policial Não obstante o próprio art 107 do CPP ressalva a possibilidade de as autoridades policiais se declararem suspeitas quando ocorrer motivo legal Logo havendo motivo legal de suspeição os mesmos aplicáveis aos juízes CPP art 254 deve a autoridade policial absterse de intervir nas investigações Afinal verificandose por exemplo que o delegado de polícia é amigo íntimo do investigado CPP art 254 I aplicável por analogia à autoridade policial sua atuação nas investigações poderia suscitar dúvidas quanto a uma possível negligência na identificação das fontes de prova e elementos informativos pertinentes à autoria e materialidade do delito causando evidente prejuízo à deflagração da persecutio criminis in judicio A crítica que recai sobre o art 107 do CPP é que ainda que a norma autorize o reconhecimento espontâneo da suspeição pela própria autoridade policial é evidente que o dispositivo passa a funcionar como mera recomendação porém despido de qualquer caráter coercitivo já que as partes não poderão opor a respectiva exceção De todo modo é bom ressaltar que há quem entenda ser possível a aplicação de eventuais punições disciplinares pela Secretaria de Segurança Pública34 36 Exceção de incompetência Diz a Constituição Federal que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente art 5º LIII Logo considerandose que o processo penal não pode tramitar perante a autoridade judiciária incompetente é de fundamental importância o estudo da exceção de incompetência Por meio dela pode ser arguida tanto a incompetência absoluta quanto a incompetência relativa 361 Incompetência absoluta e relativa Como estudado detalhadamente no Título referente à Competência Criminal denominase absoluta a hipótese de fixação de competência que tem origem em norma constitucional apresentando como seu fundamento o interesse público na correta e adequada distribuição de Justiça Como é o interesse público que determina a criação dessa regra de competência essa espécie de competência é indisponível às partes e se impõe com força cogente ao juiz Logo não admite modificações cuidandose de uma competência improrrogável imodificável Caso um juiz absolutamente incompetente decida determinada causa até que sua incompetência seja declarada essa sentença não será considerada inexistente mas sim dotada de nulidade absoluta dependendo de pronunciamento judicial para ser desconstituída35 Se a incompetência absoluta produz uma nulidade absoluta isso significa dizer que tal vício pode ser arguido a qualquer momento pelo menos enquanto não houver o trânsito em julgado da decisão Todavia em se tratando de sentença condenatória ou absolutória imprópria as nulidades absolutas podem ser arguidas mesmo após o trânsito em julgado na medida em que nessa hipótese há instrumentos processuais aptos a fazêlo como a revisão criminal e o habeas corpus que somente podem ser ajuizados em favor do condenado Ademais em se tratando de nulidade absoluta o prejuízo é presumido Destarte reconhecida a incompetência absoluta deve o processo ser anulado ab initio 362 Reconhecimento de ofício pelo juiz da incompetência absoluta e relativa Diversamente do que se dá no processo civil no processo penal o juiz pode reconhecer ex officio tanto a incompetência absoluta quanto a relativa Entendese que o magistrado dispõe de competência para delimitar sua própria competência KompetenzKompetenz da doutrina constitucional alemã pouco importando se qualificada como absoluta ou relativa36 363 Do procedimento da exceção de incompetência A exceção de incompetência está prevista no art 95 inciso II do CPP De acordo com o art 108 do CPP poderá ser oposta verbalmente ou por escrito no prazo de defesa Se oposta verbalmente deve ser reduzida a termo Antes das alterações trazidas pela Lei nº 1171908 o prazo de defesa a que se refere o art 108 do CPP era o prazo para o oferecimento da defesa prévia a qual era apresentada em até 3 três dias após o interrogatório antiga redação do art 395 do CPP Com as alterações do procedimento comum ordinário a exceção de incompetência deve ser oposta pela defesa técnica no prazo da resposta à acusação 10 dez dias a qual é oferecida logo após a citação do acusado CPP art 396A caput De maneira diferente ao que ocorre no processo civil a exceção de incompetência pode veicular tanto a incompetência absoluta quanto a relativa Ademais nos termos do art 111 do CPP as exceções serão processadas em autos apartados e não suspenderão em regra o andamento da ação penal Como a incompetência absoluta e a relativa podem ser conhecidas até mesmo de ofício pelo juiz o fato de a parte arguir a incompetência sem o fazêlo por meio da oposição de uma exceção não impede que o magistrado conheça e aprecie a preliminar De fato como visto anteriormente apesar de o Código de Processo Penal valerse do termo exceções em seu art 95 assim o faz de maneira incorreta na medida em que todas as preliminares dispostas no art 95 do CPP suspeição incompetência de juízo litispendência ilegitimidade de parte e coisa julgada podem ser conhecidas de ofício pelo juiz como objeção ou seja independentemente de provocação ou pedido das partes Nesse caso deve ser extraída cópia da petição escrita em que foi deduzida a incompetência para a formação dos autos apartados da exceção De acordo com o art 108 1º do CPP se ouvido o Ministério Público for aceita a declinatória o feito será remetido ao juízo competente onde ratificados os atos anteriores o processo prosseguirá Noutro giro recusada a incompetência o juiz continuará no feito fazendo tomar por termo a declinatória se formulada verbalmente 364 Arguição da incompetência antes do início do processo Pelo teor expresso do art 108 do CPP a exceção de incompetência do juízo somente poderia ser oposta pela defesa já que o dispositivo faz menção à oposição da referida exceção verbalmente ou por escrito no prazo de defesa Não obstante doutrina e jurisprudência também têm admitido que a parte acusadora possa arguir a incompetência do órgão jurisdicional mesmo antes do oferecimento da peça acusatória Exemplificando suponhase que após regular distribuição dos autos perante determinada vara criminal da Justiça Estadual o órgão do Ministério Público Estadual entenda que não tem atribuição para oficiar em determinado caso concreto requerendo a remessa dos autos à Justiça Federal Se o juiz estadual concordar com a manifestação ministerial os autos serão remetidos ao juízo competente No entanto na hipótese de o juiz estadual discordar da manifestação ministerial entendendo que possui competência para o processo e julgamento da infração penal em questão como esse magistrado não pode obrigar o órgão ministerial a oferecer denúncia sob pena de indevida violação ao princípio da independência funcional CF art 127 1º deve receber a manifestação do Parquet como se tratasse de um pedido de arquivamento arquivamento indireto Na medida em que não cabe recurso em sentido estrito contra essa decisão com fundamento no art 581 II do CPP pois o juiz não está se declarando incompetente mas sim competente cabe ao magistrado aplicar por analogia o disposto no art 28 do CPP procedendo à remessa dos autos ao órgão de controle revisional no âmbito do respectivo Ministério Público ProcuradorGeral de Justiça nos Estados e Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal art 62 da Lei Complementar nº 7593 Daí falarse em pedido indireto de arquivamento ou de arquivamento indireto Indeferido o pedido de declinação de competência também é possível que o Ministério Público provoque o outro juízo a se manifestar aquele que entende competente para apreciar o feito extraindo cópia dos autos e remetendo ao órgão do Ministério Público que atua perante ele Caso este juízo concorde com sua competência deverá então suscitar um conflito positivo de competência a ser estudado mais adiante No âmbito da Justiça Militar da União aplicase raciocínio distinto Explicase na Justiça Comum caso o juiz rejeite o pedido de declinação de competência formulado pelo órgão ministerial deixando de aplicar por analogia o disposto no art 28 do CPP o inquérito policial permanecerá paralisado na medida em que não há previsão legal de recurso contra essa decisão acreditamos ser possível a interposição de correição parcial na medida em que em última análise essa decisão judicial não deixa de ser um ato tumultuário caracterizando error in procedendo ao deixar de aplicar o art 28 do CPP Em se tratando de processo em curso perante a Justiça Militar entretanto não se afigura necessária a remessa dos autos à chefia da Instituição na medida em que há previsão legal de recurso contra a decisão do JuizAuditor que rejeita arguição de incompetência Dispõe o art 146 do CPPM O órgão do Ministério Público poderá alegar a incompetência do juízo antes de oferecer a denúncia A arguição será apreciada pelo auditor em primeira instância e no Superior Tribunal Militar pelo relator em se tratando de processo originário Em ambos os casos se rejeitada a arguição poderá pelo órgão do Ministério Público ser impetrado recurso nos próprios autos para aquele Tribunal Percebase que ao contrário do que ocorre no processo penal comum há previsão legal de recurso contra a decisão que rejeita a arguição de incompetência da Justiça Militar da União recurso este a ser apreciado pelo Superior Tribunal Militar37 Caso o STM dê provimento a esse Recurso inominado procederá à remessa dos autos à Justiça competente Caso negue provimento a esse recurso determinará o retorno dos autos à primeira instância Nessa hipótese queremos crer que o mesmo órgão ministerial que pugnou pela declinação da competência não está obrigado a oficiar sob pena de indevida mácula à garantia da independência funcional CF art 127 1º Afinal se o Promotor da Justiça Militar da União manifestouse anteriormente pela incompetência da Justiça Castrense não se pode querer obrigálo a atuar em feito em relação ao qual já concluiu não possuir atribuições Afigurase indispensável portanto a intervenção do ProcuradorGeral da Justiça Militar da União a fim de que haja então a designação de outro membro do Parquet Militar para atuar no caso caso o PGJM também conclua pela competência da Justiça Castrense 365 Recursos cabíveis Contra a decisão que concluir pela incompetência do juízo será cabível o recurso em sentido estrito CPP art 581 inciso II Como esse recurso não é dotado de efeito suspensivo CPP art 584 nem sobe nos próprios autos CPP art 583 a remessa ao juízo competente será imediata Caso o magistrado julgue procedente a exceção de incompetência o recurso também será o recurso em sentido estrito porém com fundamento no inciso III do art 581 Por fim caso o juiz negue a arguição de incompetência dessa decisão não caberá recurso em sentido estrito o que no entanto não impede que a questão seja novamente ventilada em habeas corpus ou mandado de segurança caso não haja risco à liberdade de locomoção ou em preliminar de futura e eventual apelação 37 Exceção de ilegitimidade Por ocasião do oferecimento da peça acusatória incumbe ao juiz verificar a presença dos pressupostos processuais e das condições da ação cuja ausência pode acarretar a rejeição da peça acusatória nos termos do art 395 inciso II do CPP Se a despeito da ausência de um pressuposto processual de validade legitimatio ad processum ou de uma condição da ação legitimatio ad causam não ocorrer a rejeição da peça acusatória surge para a parte a possibilidade de oposição da exceção de ilegitimidade nos termos do art 95 inciso III do CPP 371 Ilegitimidade ad causam e ad processum Segundo a doutrina legitimidade para agir ou legitimatio ad causam é a pertinência subjetiva da ação Ou seja é a situação prevista em lei que permite a um determinado sujeito propor a demanda judicial e a um determinado sujeito ocupar o polo passivo dessa mesma demanda Quanto à legitimidade ativa no processo penal temos que nas hipóteses de ação penal pública por força do art 129 I da Constituição Federal o titular da ação penal será o Ministério Público nas hipóteses de ação penal de iniciativa privada será legitimado a agir o ofendido ou seu representante legal Em situações excepcionais a queixacrime também pode ser oferecida por curador especial CPP art 33 pelos sucessores do ofendido em caso de morte ou declaração de ausência CPP art 31 ou até mesmo por entidades e órgãos da administração pública direta ou indireta ainda que sem personalidade jurídica assim como associações especificamente destinadas à defesa dos interesses e direitos do consumidor Lei nº 807890 art 80 cc art 82 III e IV Daí a grande importância de se saber se determinado delito é de ação penal pública ou de ação penal de iniciativa privada Afinal se o delito é de ação penal de iniciativa privada vg em regra crime de calúnia e o Ministério Público oferece denúncia em relação a ele há de se reconhecer a falta de legitimatio ad causam do órgão ministerial com a consequente rejeição da peça acusatória CPP art 395 II Caso o processo já esteja em andamento a ilegitimidade ad causam será causa de nulidade absoluta do processo tal qual prevê o art 564 II do CPP Por outro lado em se tratando de crime de ação penal pública vg crime contra a honra praticado durante a propaganda eleitoral o qual é crime eleitoral e portanto de ação penal publica incondicionada não se pode admitir o oferecimento de queixacrime pelo ofendido ou por seu representante legal salvo se caracterizada a inércia do órgão ministerial hipótese em que a própria Constituição Federal ressalva o cabimento da ação penal privada subsidiária da pública art 5º LIX No polo passivo a legitimação ad causam recai sobre o provável autor do fato delituoso com 18 dezoito anos completos ou mais já que a própria Constituição Federal estabelece que os menores de dezoito anos são penalmente inimputáveis art 228 Alguns doutrinadores entendem que no âmbito processual penal na medida em que o tema relativo à autoria diz respeito ao próprio mérito da ação penal condenatória a legitimatio ad causam só oferece relevância quando analisada sob o ponto de vista do polo ativo ou seja no tocante à iniciativa da persecução penal Com a devida vênia ousamos discordar Em tempos atuais com a crescente utilização da informática é perfeitamente possível que por um equívoco na digitação de uma denúncia a prática de determinada infração penal seja imputada a uma pessoa distinta do suposto autor do fato delituoso vg à testemunha Ora em uma hipótese como essa não se tem dúvida de que o reconhecimento da ilegitimidade passiva da testemunha independe de qualquer dilação probatória autorizando a rejeição da peça acusatória de plano Outro exemplo bastante comum diz respeito a homônimos Legitimidade ad causam não se confunde com legitimatio ad processum fenômeno relacionado à capacidade de estar em juízo tida como pressuposto processual de validade Essa capacidade processual referese à capacidade de exercer direitos e deveres processuais ou seja de praticar validamente atos processuais É o que ocorre com um ofendido menor de 18 dezoito anos que não tem capacidade processual para oferecer queixacrime razão pela qual sua incapacidade é suprida por seu representante legal Esse representante processual age em nome alheio na defesa de interesse alheio não sendo considerado parte no processo mas mero sujeito que dá à parte capacidade para que esteja em juízo 372 Procedimento da exceção de ilegitimidade de parte A ilegitimidade ad causam ou ad processum pode e deve ser reconhecida de ofício pelo juiz Essa verificação aliás deve ocorrer por ocasião do juízo de admissibilidade da peça acusatória tal qual dispõe o art 395 II do CPP Caso a ilegitimidade não seja reconhecida pelo juiz nesse momento é plenamente possível que a matéria seja apreciada posteriormente Afinal diante do interesse público em torno da verificação das condições da ação e dos pressupostos processuais essa verificação pode ser feita a qualquer momento no curso do processo Reconhecida a ilegitimidade ad causam no curso do feito o processo deve ser anulado ab initio nos termos do art 564 II do CPP já que esta nulidade absoluta é insanável Caso a punibilidade ainda não esteja extinta pelo advento da prescrição ou da decadência é plenamente possível que a parte legítima ofereça nova peça acusatória Noutro giro a nulidade relativa decorrente da ilegitimatio ad processum pode ser convalidada De fato segundo o art 568 do CPP a nulidade por ilegitimidade do representante da parte poderá ser a todo tempo sanada mediante ratificação dos atos processuais Quanto ao procedimento da exceção de ilegitimidade este é semelhante ao da incompetência do juízo nos termos do art 110 caput do CPP 373 Recursos cabíveis Rejeitada a peça acusatória com base na ausência de legitimidade ad causam ou ad processum o recurso cabível será o recurso em sentido estrito nos termos do art 581 I do CPP Se o juiz anular o processo em virtude da ilegitimidade ad causam ou ad processum a via impugnativa correta também será o RESE ex vi do art 581 XIII do CPP Na hipótese de ser julgado procedente o pedido da exceção de ilegitimidade a impugnação correta também será o RESE porém com fundamento no art 581 III do CPP Por fim rejeitada a arguição de ilegitimidade não há previsão legal de recurso adequado Isso no entanto não impede que a matéria seja ventilada em preliminar de futura e eventual apelação sem prejuízo da utilização dos remédios constitucionais do habeas corpus e do mandado de segurança 38 Exceção de litispendência No processo penal a litispendência ocorre quando um mesmo acusado encontrase respondendo a dois processos penais condenatórios distintos porém relacionados à mesma imputação No âmbito processual civil de modo a se identificar a semelhança entre duas ações deve ser verificado se ambas possuem o mesmo pedido as mesmas partes e a mesma causa de pedir Em sede processual penal essa análise é um pouco distinta bastando que acusado e imputação sejam semelhantes nos dois processos O pedido formulado na ação penal condenatória é sempre genérico de condenação Logo não serve para distinguir duas ações Raciocínio semelhante também se aplica à parte no polo ativo A existência de dois processos penais condenatórios distintos instaurados por partes diferentes não servirá como óbice ao reconhecimento da litispendência A título de exemplo basta pensar na instauração de um processo penal mediante denúncia oferecida pelo Ministério Público enquanto outro feito tem início através de queixacrime oferecida pelo ofendido por meio de ação penal privada subsidiária da pública diante da inércia do órgão ministerial Figurando como acusado em ambos os processos a mesma pessoa e identificada a semelhança de imputação há de ser reconhecida a litispendência ainda que o polo ativo esteja ocupado por partes distintas Ministério Publico no primeiro processo e querelante no segundo feito Evidentemente embora o fato seja único se as imputações criminais forem distintas não há falar em litispendência Por isso considerou o Supremo não haver litispendência em caso concreto no qual o acusado fora denunciado perante a Justiça Militar pela prática do crime do art 326 do CPM violação de sigilo funcional e perante a Justiça Comum pelo cometimento do delito do art 37 da Lei nº 1134306 até mesmo pelo fato de tais infrações penais revestiremse de autonomia e tutelarem bens jurídicos diversos a saber ordem administrativa militar e saúde pública respectivamente38 Há quem entenda que nos mesmos moldes que ocorre no âmbito processual civil a litispendência só estaria caracterizada a partir da citação válida no segundo processo Prevalece no entanto o entendimento de que a litispendência está presente desde o recebimento da segunda peça acusatória independentemente da citação válida do acusado já que o CPP nada diz acerca do assunto39 Considerando que a finalidade da exceção é obstaculizar o andamento de determinado processo entendese que a exceção de litispendência não pode ser utilizada para impedir o trâmite de inquérito policial ainda que o fato sob investigação e o investigado sejam idênticos àqueles pertinentes a processo penal em curso Isso no entanto não impede que a parte prejudicada impetre habeas corpus objetivando o trancamento do respectivo inquérito policial 381 Procedimento da exceção de litispendência O procedimento da exceção de litispendência é semelhante ao da exceção de incompetência nos termos do art 110 do CPP Como o tema foi estudado anteriormente remetemos o leitor ao tópico correspondente Fazemos uma única ressalva enquanto a incompetência relativa está sujeita à preclusão ou seja não sendo arguida oportunamente o juiz antes tido como incompetente passa a ser competente a litispendência pode ser arguida a qualquer momento Outrossim de modo a se estabelecer qual processo deve ser mantido e qual deve ser extinto em face da litispendência são levados em consideração critérios de prevenção ou de distribuição Como esclarece a doutrina se um juiz tornouse prevento em primeiro lugar porque decretou uma preventiva ainda na fase do inquérito ele é o competente para processar o acusado Caso não tenha havido motivo para a prevenção utilizase o critério da distribuição prevalecendo o juízo que preceder o outro40 382 Recursos cabíveis Se o juiz reconhecer de ofício a litispendência extinguindo o processo o recurso cabível será o de apelação Afinal tratase de decisão com força de definitiva que não admite recurso em sentido estrito Logo por força do art 593 II do CPP a via impugnativa adequada será a apelação Na hipótese de o juiz julgar procedente a exceção de litispendência o recurso adequado será o recurso em sentido estrito CPP art 581 III Por fim negado o reconhecimento da litispendência a matéria poderá ser questionada em preliminar de futura e eventual apelação sem prejuízo da utilização dos remédios constitucionais do habeas corpus e do mandado de segurança Na hipótese de um mesmo acusado responder a dois processos distintos perante juízos diversos declarandose ambos competentes para o julgamento do fato delituoso não obstante o reconhecimento da litispendência a questão deve ser resolvida pela suscitação de um conflito positivo de competência 39 Exceção de coisa julgada 391 Conceito de coisa julgada A partir do momento em que uma decisão judicial é proferida temos que em determinado momento tornarseá imutável e indiscutível dentro do processo em que foi proferida seja porque não houve a interposição de recursos contra tal decisão seja porque os todos os recursos cabíveis foram interpostos e decididos A partir do momento em que não for mais cabível qualquer recurso ou tendo ocorrido o exaurimento das vias recursais a decisão transita em julgado Temse então a coisa julgada A exceção de coisa julgada exige os mesmos elementos necessários para a arguição da litispendência isto é que a imputação em ambos os processos seja idêntica e que ela tenha sido formulada contra o mesmo acusado A diferença é que na litispendência ainda não há uma decisão transitada em julgado ou seja o processo ainda está em andamento A coisa julgada não se confunde com a preclusão enquanto esta diz respeito à imutabilidade de matéria secundária do processo aquela guarda relação com a matéria principal provocando o encerramento do feito podendo gerar coisa julgada formal e material a depender da espécie de decisão Na verdade a preclusão funciona como fato impeditivo destinado a assegurar o avanço progressivo do procedimento rumo à decisão final obstando seu retrocesso a fases anteriores funcionando ademais como a perda de uma faculdade processual pelo fato de não ter sido exercida oportunamente ou por se haver esgotado 392 Coisa julgada formal e material Esse impedimento de modificação da decisão por qualquer meio processual dentro do processo em que foi proferida é chamado de coisa julgada formal ou ainda de preclusão máxima Tratase de fenômeno endoprocessual pois a imutabilidade da decisão está restrita ao processo em que foi proferida Exemplificando o arquivamento por falta de lastro probatório para o início do processo penal só faz coisa julgada formal Isso significa dizer que mantido o suporte fático que deu ensejo ao arquivamento esta decisão deve ser mantida Porém diante do surgimento de provas novas capazes de alterar o contexto probatório dentro do qual foi proferida a decisão de arquivamento é plenamente possível o oferecimento de denúncia pelo Ministério Público nos termos da súmula nº 524 do Supremo41 Se a coisa julgada formal é a imutabilidade da decisão no processo em que foi proferida a coisa julgada material projetase para fora do processo tornando a decisão imutável e indiscutível além dos limites do processo em que foi proferida Pela coisa julgada material a decisão não mais poderá ser alterada ou desconsiderada em qualquer outro processo Como se percebe a coisa julgada material pressupõe a coisa julgada formal mas o inverso não acontece A título de exemplo se o acusado foi absolvido quanto à imputação da prática de crime de roubo uma vez operado o trânsito em julgado desta decisão o acusado não poderá ser novamente processado em relação à mesma imputação já que esta sentença faz coisa julgada formal e material pouco importando que posteriormente surjam novos elementos probatórios acerca de sua culpabilidade 393 Coisa julgada e coisa soberanamente julgada Quando a decisão tornase imutável temse a coisa julgada No âmbito processual penal a imutabilidade que decorre da coisa julgada será relativa nas hipóteses de sentença condenatória ou absolutória imprópria Isso porque nosso ordenamento jurídico admite a revisão criminal que pode ser ajuizada a qualquer momento após o trânsito em julgado mesmo após a morte do acusado CPP art 623 O habeas corpus também pode ser utilizado em favor do acusado após a formação da coisa julgada mas desde que subsista risco à liberdade de locomoção vg condenado preso ilegalmente Nesses casos em que a imutabilidade da coisa julgada é meramente relativa falase apenas em coisa julgada No entanto em se tratando de sentença absolutória ou declaratória extintiva da punibilidade transitada em julgado a coisa julgada produz efeitos plenos imutabilidade absoluta já que nosso ordenamento jurídico não admite revisão criminal pro societate Assim com o trânsito em julgado de sentença absolutória o acusado não poderá ser novamente processado em relação à mesma imputação ainda que surjam novas provas capazes de incriminálo Tratase de uma opção democrática fundamentada no princípio do ne bis in idem processual segundo o qual ninguém pode ser processado duas vezes pela mesma imputação CADH art 8º 4º Nessas hipóteses em que a imutabilidade da coisa julgada é absoluta falase em coisa soberanamente julgada Ainda em relação à coisa soberanamente julgada convém ressaltar que decisão absolutória ou extintiva da punibilidade ainda que prolatada com suposto vício de competência é capaz de transitar em julgado e produzir efeitos impedindo que o acusado seja novamente processado pela mesma imputação perante a justiça competente De fato nas hipóteses de sentença absolutória ou declaratória extintiva da punibilidade ainda que proferida por juízo incompetente como essa decisão não é tida por inexistente mas sim como nula e como o ordenamento jurídico não admite revisão criminal pro societate não será possível que o acusado seja novamente processado perante o juízo competente sob pena de violação ao princípio do ne bis in idem o qual impede que alguém seja processado duas vezes pela mesma imputação Em síntese enquanto a sentença absolutória ou declaratória extintiva da punibilidade faz coisa soberanamente julgada ainda que proferida por juízo absolutamente incompetente porquanto não se admite revisão criminal pro societate a sentença condenatória ou absolutória imprópria só faz coisa julgada já que o trânsito em julgado de tais decisões pode ser desconstituído por meio de habeas corpus ou revisão criminal 394 Limites da coisa julgada 3941 Limites objetivos Os limites objetivos da coisa julgada dizem respeito ao fato da vida que foi imputado ao acusado no primeiro processo e objeto de posterior sentença pouco importando a classificação formulada A título de exemplo se o acusado foi absolvido por sentença transitada em julgado em virtude da prática de crime de furto simples CP art 155 caput ocorrido no dia 10 de janeiro de 2010 contra a vítima X subtração de um celular não se admite a instauração de novo processo penal em relação à mesma imputação ainda que a capitulação formulada na segunda denúncia refirase ao art 157 caput do CP roubo simples Afinal por força do princípio do ne bis in idem processual ninguém pode ser processado duas vezes pela mesma imputação Percebase que só se pode falar em aplicação do princípio do ne bis in idem se o fato delituoso atribuído ao agente em ambos os processos criminais for idêntico Em outras palavras evidenciando se que as imputações deduzidas nas peças acusatórias referemse a fatos distintos é perfeitamente possível o oferecimento de nova peça acusatória em face do acusado42 Em interessante exemplo encontrado na jurisprudência acerca do assunto relativo a Policial Militar que teria aceitado transação penal no âmbito dos Juizados pela prática do crime de abuso de autoridade com ulterior declaração da extinção da punibilidade pelo cumprimento integral das condições ali estabelecidas entendeuse possível o oferecimento de denúncia perante a Justiça Militar pela prática dos crimes militares de lesão corporal leve e de violação de domicílio CPM arts 209 e 226 1º e 2º respectivamente Para o Supremo na conduta imputada ao paciente haveria em tese infrações de natureza funcional e militar cada qual com sua definição própria repreendidas por legislações penais específicas e processadas por juízos de competências distintas a saber o crime de abuso de autoridade por não estar inserido no CPM de competência da justiça comum ao passo que os crimes de lesão corporal e de violação de domicílio da justiça militar Por isso eventual reconhecimento da coisa julgada ou da extinção de punibilidade do crime de abuso de autoridade na justiça comum não teria o condão de obstar o processamento do paciente na justiça militar pelos delitos de lesão corporal leve e violação de domicílio43 O acusado estará acobertado pela coisa julgada se tiver sido absolvido em relação à mesma imputação em outro processo criminal ou se reconhecida peremptoriamente perante outro juízo ainda que extrapenal a inexistência do fato ou provado não ter ele concorrido para a infração penal Exemplificando se pelo mesmo fato descrito em denúncia crime de extorsão CP art 158 1º determinado acusado tiver instaurado contra si um processo na Justiça do Trabalho tendo sido absolvido da acusação de falta grave não se afigura possível a oposição da exceção de coisa julgada caso a demanda trabalhista tenha sido julgada improcedente por falta de provas Afinal em virtude do princípio da independência das instâncias a conclusão pela Justiça do Trabalho de ausência de justa causa para a demissão não vincula o juízo criminal44 Outro aspecto importante a ser destacado é que a exceção de coisa julgada somente poderá ser oposta em relação ao fato principal que tiver sido objeto da sentença CPP art 110 2º Portanto pelo menos em princípio a exceção de coisa julgada não pode ser utilizada para questionar a fundamentação da sentença nem tampouco eventual questão prejudicial devolutiva relativa incidentalmente apreciada pelo juízo penal CPP art 93 Como destaca a doutrina outros reflexos dos limites objetivos da coisa julgada podem ser encontrados por exemplo nos casos de crime continuado concurso formal crimes permanentes e habituais45 1 Crime continuado supondo que determinado acusado tenha sido processado e condenado por 4 quatro crimes de estelionato praticados em continuidade delitiva é plenamente possível o oferecimento de nova peça acusatória em relação a um quinto crime do art 171 do CP ainda que cometido na mesma série de continuidade delitiva que os anteriores porquanto tal delito isoladamente considerado não foi objeto de imputação no primeiro processo daí por que não está protegido pelos limites objetivos da coisa julgada Nesse caso a pena referente a esse quinto crime de estelionato deve ser aplicada isoladamente No entanto considerada a ficção jurídica inerente à continuidade delitiva esse quinto delito pode ser incluído posteriormente na mesma série de continuidade delitiva pela qual o acusado já fora anteriormente condenado com ulterior e consequente unificação das penas pelo juízo da execução 2 Concurso formal de delitos supondo que determinado acusado tenha praticado dois crimes em concurso formal homicídio culposo e lesão corporal culposa na direção de veículo automotor é de se esperar que ambos os delitos sejam processados e julgados em um único processo haja vista a presença de continência CPP art 77 II Não obstante se num primeiro momento for imputada ao acusado apenas o cometimento do crime de lesão corporal culposa eventual absolvição quanto a essa imputação não faz coisa julgada em relação ao crime de homicídio culposo No entanto como o concurso formal envolve o cometimento de dois ou mais crimes por meio de uma única ação ou omissão CP art 70 se o acusado for absolvido quanto à lesão corporal reconhecendo o juiz categoricamente estar comprovada a inexistência do fato CPP art 386 I ou que o acusado não concorreu para a infração penal CPP art 386 IV é de se concluir que essa absolvição também fará coisa julgada em relação ao crime de homicídio culposo Afinal se ambos os crimes foram cometidos mediante uma única ação concurso formal se o juiz reconheceu peremptoriamente a inexistência do fato ou a negativa de autoriaparticipação esta decisão também fará coisa julgada quanto ao crime de homicídio culposo 3 Crime permanente e crime habitual supondo que determinado acusado tenha sido processado e condenado pela prática de um crime permanente vg associação criminosa se demonstrado que mesmo após a propositura da peça acusatória o acusado continuou praticando a referida conduta delituosa no exemplo dado o acusado mantevese associado de maneira estável e permanente a outras 2 duas pessoas com o objetivo de praticar uma série indeterminada de crimes esse novo fato delituoso pode ser objeto de novo processo penal porquanto não protegido pelos limites objetivos da coisa julgada Posteriormente reconhecida a hipótese de crime permanente continuado já que ambos os delitos podem ter sido praticados com homogeneidade de circunstâncias de tempo lugar e modus operandi nada impede que as penas sejam unificadas durante o curso da execução penal Esse mesmo raciocínio se aplica a crimes habituais vg curandeirismo46 3942 Limites subjetivos De nada adianta a delimitação da imputação fática que está protegida pela coisa julgada se esses limites objetivos não forem vinculados à determinada pessoa Daí a importância da compreensão dos limites subjetivos da coisa julgada que são dados pela identidade do imputado ou imputados fixandose assim a impossibilidade de novo processamento em relação à mesma imputação e mesmo acusado Para que a regra da coisa julgada possa produzir seu efeito de impedir a instauração de novo processo penal a imputação tem que ser idêntica o que somente é possível quando tiver por objeto a mesma conduta atribuída à mesma pessoa Considerados os limites subjetivos da coisa julgada caso determinado acusado seja absolvido em virtude da ausência de provas isso não significa que outro coautor ou partícipe não possa ser julgado posteriormente pela mesma imputação Nesse contexto como já se pronunciou o STJ a absolvição de um dos acusados no caso de concurso de pessoas pelo Tribunal do Júri não implica a dos demais ainda que a imputação seja a mesma tudo a depender por óbvio das provas produzidas contra cada um deles e desde que o veredicto popular condenatório não se revele manifestamente contrário à prova dos autos47 Em síntese concluise que ainda que o acusado seja absolvido no processo penal é perfeitamente possível que outras pessoas sejam acusadas pelo mesmo fato delituoso porque não protegidas pelos limites subjetivos da coisa julgada Na mesma linha nada impede que o acusado absolvido seja novamente processado porém por fatos delituosos distintos daqueles constantes da imputação primitiva vez que não protegidos pelos limites objetivos da coisa julgada 395 Duplicidade de sentenças condenatórias com trânsito em julgado Na hipótese de haver duas condenações ambas com trânsito em julgado pelo mesmo fato delituoso e apuradas em processos distintos deve prevalecer aquela que primeiro transitou em julgado pouco importando se mais benéfica ou não ao acusado Afinal se o acusado foi condenado pela prática de determinado fato delituoso transitando em julgado a sentença condenatória não se pode admitir ulterior instauração de novo processo em relação aos mesmos fatos sob pena de violação ao princípio do ne bis in idem e à coisa julgada do primeiro processo Daí por que deve ser reconhecida a nulidade absoluta do segundo processo ainda que tal nulidade não tenha sido arguida pelo acusado no curso deste feito48 396 Procedimento da exceção de coisa julgada Quanto ao procedimento em si da exceção de coisa julgada a ele também se aplica o regramento pertinente à exceção de incompetência no que houver compatibilidade consoante determinação do art 110 do CPP Se o juiz reconhecer de ofício a coisa julgada extinguindo o processo o recurso cabível será o de apelação Afinal tratase de decisão com força de definitiva que não admite recurso em sentido estrito Logo por força do art 593 II do CPP a via impugnativa adequada será a apelação Na hipótese de o juiz julgar procedente a exceção de coisa julgada o recurso adequado será o recurso em sentido estrito CPP art 581 III Por fim negado o reconhecimento da coisa julgada a matéria poderá ser questionada em preliminar de futura e eventual apelação sem prejuízo da utilização dos remédios constitucionais do habeas corpus e do mandado de segurança 4 CONFLITO DE COMPETÊNCIA Funciona o conflito de competência como instrumento que visa ao controle da competência dos órgãos jurisdicionais para a prática de atos no processo desenvolvendose como um procedimento incidental que neste se forma para resolver a controvérsia estabelecida por manifestações de diferentes órgãos jurisdicionais que igualmente se afirmam competentes ou incompetentes para a prática daqueles atos controvérsia esta que constitui questão acessória do processo cuja solução previamente se impõe para permitir seu regular desenvolvimento49 De acordo com o art 113 do CPP as questões atinentes à competência resolverseão não só pela exceção própria como também pelo conflito positivo ou negativo de jurisdição50 De acordo com o art 114 do CPP haverá conflito de competência a quando duas ou mais autoridades judiciárias se considerarem competentes ou incompetentes para conhecer do mesmo fato criminoso b quando entre elas surgir controvérsia sobre unidade de juízo junção ou separação de processos referese às possíveis controvérsias decorrentes do reconhecimento da conexão eou continência de cujo reconhecimento deriva a possibilidade de reunião dos feitos em um simultaneus processos nos termos do art 79 caput do CPP51 Quando dois ou mais juízos se consideram competentes temse um conflito positivo de competência quando ao contrário se consideram incompetentes temse um conflito negativo de competência Há quem entenda que o conflito de competência só pode ser suscitado após o oferecimento da peça acusatória Assim enquanto a peça acusatória não for oferecida pelo legitimado ativo teríamos apenas um conflito virtual de competência Logo se um Promotor de Justiça requerer a declinação de competência em sede de determinado inquérito policial e o juiz determinar a remessa dos autos a outro juízo se o juízo recipiente chegar à conclusão que a competência era do juízo que lhe remetera os autos acolhendo manifestação do órgão ministerial que oficia perante ele não seria possível suscitar um conflito de competência o qual pressupõe o início do processo penal Portanto como não é possível suscitar um conflito de competência a controvérsia deveria ser dirimida por meio de um conflito de atribuições A despeito desse entendimento parecenos que o conflito de competência pode ser suscitado a qualquer momento desde que antes do trânsito em julgado das sentenças sendo de todo irrelevante saber se a peça acusatória já foi oferecida ou não Ora considerando a possibilidade de intervenção do órgão jurisdicional mesmo antes do oferecimento da peça acusatória tal como se dá com o deferimento de medidas cautelares que devem ser concedidas pela autoridade judiciária competente é evidente que controvérsias acerca da competência podem surgir mesmo antes do início do processo A título de exemplo suponhase que no curso de investigação preliminar o Delegado de Polícia represente pela decretação da prisão temporária O Promotor de Justiça no entanto requer ao juízo estadual a declinação da competência em favor da Justiça Federal pedido este acatado pela autoridade judiciária No entanto ao receber os autos o juiz federal se nega a analisar a representação de prisão temporária porquanto conclui que a competência seria do juízo estadual que lhe remetera os autos acolhendo manifestação do MPF nesse sentido Ora se os dois juízos acataram manifestação dos órgãos ministeriais que oficiam perante eles é evidente que o conflito deixou de ser apenas entre órgãos do Ministério Público na medida em que houve apreciação da matéria por dois órgãos jurisdicionais A controvérsia deve ser solucionada portanto por meio de um conflito de competência in casu da competência do Superior Tribunal de Justiça52 Como adverte a súmula nº 59 do STJ não há conflito de competência se já existe sentença com trânsito em julgado proferida por um dos juízos conflitantes De fato se já houve o trânsito em julgado de qualquer das sentenças a questão deve ser resolvida por meio da exceção de coisa julgada O conflito de competência seja ele negativo ou positivo pode ser suscitado pela parte interessada pelos órgãos do Ministério Público junto a qualquer dos juízos em dissídio ou por qualquer dos juízes ou tribunais em causa CPP art 115 Os juízes e tribunais sob a forma de representação e a parte interessada sob a de requerimento darão parte escrita e circunstanciada do conflito perante o Tribunal competente expondo os fundamentos e juntando os documentos comprobatórios Nada diz o art 115 do CPP pelo menos expressamente acerca da legitimidade do assistente para suscitar conflito de competência Na verdade o inciso I do art 115 referese apenas à possibilidade de o conflito ser suscitado pela parte interessada Ora é evidente que o assistente tem interesse na prolação de um decreto condenatório válido validade esta que se encontra diretamente relacionada ao fato de a sentença ter sido proferida por um juízo competente Para além disso é interessante perceber que com o advento da Lei nº 1168908 e nova redação conferida ao art 427 do CPP o assistente passou a ter legitimidade expressa para requerer o desaforamento no âmbito do procedimento do Júri Ora se o assistente tem legitimidade para requerer o desaforamento hipótese de deslocamento da competência territorial não há por que não se conferir a ele a possibilidade de suscitar eventual conflito de competência Quando negativo o conflito os juízes e tribunais poderão suscitálo nos próprios autos do processo de modo que o processo não tem seguimento ou seja o processo ficará paralisado até que se decida o juízo competente Caso o conflito seja positivo formarseão autos em separado com subsequente distribuição ao relator que poderá determinar imediatamente que se suspenda o andamento do processo CPP art 116 2º podendo designar um dos juízes para resolver em caráter provisório as medidas urgentes CPC art 120 caput art 955 caput in fine do novo CPC aplicado subsidiariamente no processo penal com fundamento no art 3º do CPP Expedida ou não a ordem de suspensão o relator requisitará informações às autoridades em conflito remetendolhes cópias do requerimento ou representação CPP art 116 3º Uma vez recebidas as informações e depois de ouvido o procuradorgeral o conflito será decidido na primeira sessão salvo se a instrução do feito depender de diligência CPP art 116 5º Proferida a decisão as cópias necessárias serão remetidas para a sua execução às autoridades contra as quais tiver sido levantado o conflito ou que o houverem suscitado CPP art 116 6º Ao decidir o conflito o tribunal declarará qual o juiz competente pronunciandose sobre a validade dos atos do juiz incompetente CPC art 122 caput art 957 caput in fine do novo CPC cc art 3º do CPP Segundo a jurisprudência afigurase possível a aplicação subsidiária no processo penal do dispositivo constante do art 120 parágrafo único do CPC o qual autoriza que o relator decida de plano o conflito de competência quando houver jurisprudência dominante do tribunal sobre a questão suscitada53 O novo Código de Processo Civil art 955 parágrafo único também autoriza o julgamento de plano do conflito de competência pelo relator quando sua decisão se fundar em I súmula do Supremo Tribunal Federal do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal II tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência A nosso juízo nada impede que o Tribunal ao apreciar determinado conflito de competência conclua pela competência de um terceiro juízo estranho aos autos do conflito de competência Afinal é possível que nenhuma das autoridades judiciárias em conflito seja realmente competente para o julgamento do feito mas sim outra que não chegou a intervir na controvérsia Nesse caso o princípio da economia processual justifica seja declarada a sua competência mesmo que não figurasse inicialmente entre os juízos conflitantes A título ilustrativo na hipótese de conflito de competência entre um juiz estadual e um juiz federal nada impede que o STJ reconheça a competência da Justiça Militar da União para processar e julgar o delito54 Na hora de se estabelecer o órgão jurisdicional competente para processar e julgar um conflito de competência duas regras básicas são de fundamental importância a onde houver hierarquia jurisdicional não haverá conflito de competência não há conflito de competência entre o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça ou entre este e outros tribunais de segundo grau da justiça ordinária nem tampouco entre tribunal e juiz a ele vinculado na medida em que há hierarquia jurisdicional cabendo ao tribunal hierarquicamente superior determinar sua competência e consequentemente a do órgão jurisdicional a ele subordinado55 Assim quando houver hierarquia jurisdicional o órgão jurisdicional hierarquicamente superior deverá dar a palavra final acerca da competência Na hipótese de reconhecer sua competência para processar e julgar determinado processo tramitando perante juízo a ele subordinado deverá avocar o processo nos termos do art 117 do CPP Esse poder de avocar avocatória consiste na possibilidade de chamar para si o julgamento de determinado processo Logo se um Tribunal Superior constatar que um processo de sua competência está tramitando indevidamente em uma vara de primeira instância ou mesmo em um Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal pode avocálo isto é já que podem dirimir conflitos de qualquer região do País tanto o STF quanto o STJ têm poder para trazer a seu contexto uma causa indevidamente ajuizada em outro grau de jurisdição56 b pelo menos em regra devese buscar um órgão jurisdicional hierarquicamente superior e comum aos juízes em conflito Façamos então uma análise pormenorizada da competência para processar e julgar conflitos de competência 1 Competência do Supremo Tribunal Federal compete ao STF processar e julgar os conflitos de competência entre o Superior Tribunal de Justiça e quaisquer tribunais entre Tribunais Superiores ou entre estes e qualquer outro tribunal CF art 102 I o Por conseguinte caso haja um Tribunal Superior entre os órgãos jurisdicionais em conflito a competência será sempre do Supremo Ex conflito entre um juiz federal e o Superior Tribunal Militar conflito entre o Superior Tribunal de Justiça e o Superior Tribunal Militar57 2 Competência do Superior Tribunal de Justiça compete ao STJ processar e julgar os conflitos de competência entre quaisquer tribunais ressalvada a competência do STF acima analisada bem como entre tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos CF art 105 I d58 Destarte havendo conflito de competência entre um Tribunal de Justiça e um juiz vinculado a tribunal diverso ou entre um juiz federal e um juiz estadual os quais não estão sujeitos ao mesmo tribunal o conflito de competência deve ser apreciado pelo STJ Todavia se esse juiz estadual estiver investido de jurisdição federal tal qual autoriza o art 109 3º da Carta Magna a competência será do respectivo Tribunal Regional Federal Nesse prisma como estabelece a súmula nº 3 do STJ compete ao Tribunal Regional Federal dirimir conflito de competência verificado na respectiva Região entre Juiz Federal e Juiz Estadual investido de jurisdição federal59 Quanto aos conflitos de competência envolvendo um Conselho de Justiça no âmbito da Justiça Militar dos Estados e um juiz estadual ou entre um Juiz de Direito do Juízo Militar e um Juiz Estadual a competência para dirimir a controvérsia deve ser firmada a partir da existência ou não de Tribunal de Justiça Militar no estado em análise a havendo Tribunal de Justiça Militar no Estado como ocorre em São Paulo Minas Gerais e Rio Grande do Sul a competência para apreciar o conflito de competência será do STJ b caso não haja Tribunal de Justiça Militar no Estado a competência para apreciar o conflito será do próprio Tribunal de Justiça pois nesse caso ambos os órgãos jurisdicionais em conflito estão vinculados ao mesmo tribunal Como preceitua a súmula nº 555 do STF é competente o Tribunal de Justiça para julgar conflito de jurisdição entre juiz de direito do Estado e a Justiça Militar local Em relação ao conflito de competência entre Juiz de direito e Juiz de juizado especial criminal entre Juiz federal e Juiz de juizado especial federal ou entre Turmas Recursais e Tribunais de Justiça ou Tribunais Regionais Federais prevalecia inicialmente o entendimento de que a competência seria do Superior Tribunal de Justiça Como dispunha a súmula nº 348 do STJ compete ao Superior Tribunal de Justiça decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal ainda que da mesma seção judiciária60 A súmula 348 do STJ partia do pressuposto de que os Juizados Especiais vinculamse apenas administrativamente ao respectivo Tribunal TJs ou TRFs estando os provimentos jurisdicionais proferidos pelos órgãos julgadores do Juizado Especial sujeitos à revisão por parte de Turmas Recursais Fosse reconhecida a existência de hierarquia jurisdicional dos Tribunais de Justiça ou dos Tribunais Regionais Federais em relação às Turmas Recursais dos Juizados as infrações de menor potencial ofensivo se submeteriam a três graus de jurisdição antes de serem apreciadas pelo Supremo no julgamento de um Recurso Extraordinário Súmula nº 640 do STF É cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal Tal posicionamento todavia começou a ser questionado a partir da mudança de entendimento do Supremo Tribunal Federal que reconsiderando o quanto constante de sua súmula 690 Compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de habeas corpus contra decisão de turma recursal de juizados especiais criminais passou a entender que habeas corpus contra ato de turma recursal deve ser julgado pelo próprio Tribunal de Justiça ou pelo Tribunal Regional Federal no caso da Justiça Federal61 Posteriormente ao apreciar o RE 590409RJ Rel Min Ricardo Lewandowski decidiu o Supremo que compete ao Tribunal Regional Federal o julgamento de conflito de competência estabelecido entre Juizado Especial Federal e juiz de primeiro grau da Justiça Federal quando ambos forem vinculados ao mesmo Tribunal Salientouse que nos termos do art 105 I d da CF a competência do STJ para julgar conflitos de competência está circunscrita aos litígios que envolvam tribunais distintos ou juízes vinculados a tribunais diversos Considerouse que a competência para dirimir o conflito em questão seria do Tribunal Regional Federal ao qual o juiz suscitante e o juizado suscitado estariam ligados haja vista que tanto os juízes de primeiro grau quanto os que integram os Juizados Especiais Federais estão vinculados àquela Corte Não sendo possível qualificar as Turmas Recursais como tribunais não seria lícito concluir que os juízes dos Juizados Especiais estariam a elas vinculados salvo e exclusivamente no que concerne ao reexame de seus julgados62 A partir dessa decisão a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça também passou a entender que o STJ não teria competência para julgar conflito de competência estabelecido entre juizado especial federal e juiz de primeiro grau da Justiça Federal subordinados ao mesmo Tribunal A competência para dirimir o conflito nesses casos é do TRF ao qual o juiz suscitante e o juizado suscitado estão vinculados Daí por que foi cancelada a súmula 348 do STJ63 Com o cancelamento da súmula 348 foi editada a súmula nº 428 do STJ cujo enunciado estabelece Compete ao Tribunal Regional Federal decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal da mesma seção judiciária Ao se referir ao juizado especial federal e juízo federal da mesma seção judiciária a súmula nº 428 do STJ incorre em uma impropriedade terminológica Explicase para fins de divisão judiciária da competência territorial da Justiça Federal o território brasileiro foi dividido em cinco regiões sendo que há um Tribunal Regional Federal para cada uma delas Cada uma dessas Regiões é integrada por várias Seções Judiciárias sendo que cada Estado e o Distrito Federal correspondem a uma Seção Judiciária Por seu turno cada Seção Judiciária é subdividida em subseções judiciárias correspondentes a parcelas do território de um Estado da Federação Como se percebe para que o conflito de competência entre juizado especial federal e juízo federal seja apreciado por determinado TRF não há necessidade de que ambos sejam da mesma seção judiciária vg juizado especial federal de São Paulo e juízo federal de São Paulo como sugere a súmula mas sim do mesmo Tribunal Regional Federal vg juizado especial federal do Mato Grosso do Sul e juízo federal de São Paulo que fazem parte do TRF3ª Região Por isso a correta leitura da súmula nº 428 deve ser feita nos seguintes termos Compete ao respectivo Tribunal Regional Federal decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal quando ambos estiverem dentro da área de sua jurisdição 3 Competência dos Tribunais Regionais Federais compete aos TRFs dirimir conflitos de competência instaurados entre juízes federais a ele vinculados assim como entre juízes federais e estaduais estando estes no exercício de competência federal delegada CF art 108 I e 4 Competência dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal compete a eles dirimir conflitos de competência entre juízes vinculados ao respectivo Tribunal No âmbito dos Tribunais de Justiça é comum que a competência para dirimir um conflito de competência seja da respectiva Câmara Especial Caso os juízes estaduais estejam vinculados a tribunais distintos vg juiz do Estado de Minas Gerais e juiz do Estado de São Paulo a competência para dirimir o conflito de competência será do STJ pois os juízes encontramse vinculados a tribunais diversos 5 Competência do Superior Tribunal Militar compete ao STM processar e julgar conflitos de competência entre Conselhos de Justiça entre JuízesAuditores ou entre estes e aqueles bem como os de atribuição entre autoridades administrativa e judiciárias militares Lei nº 845792 art 6º II g Importante perceber que o Superior Tribunal Militar funciona como órgão jurisdicional hierarquicamente superior tão somente no âmbito da Justiça Militar da União Logo havendo um conflito de competência entre um Conselho Permanente de Justiça para o Exército instaurado perante uma auditoria da 2ª Circunscrição Judiciária Militar São Paulo e um JuizAuditor da 4ª Circunscrição Judiciária Militar Minas Gerais a competência será do STM pois ambos os órgãos jurisdicionais em conflito estão vinculados ao Superior Tribunal Militar Todavia se o órgão conflitante for um juiz de direito do juízo militar vinculado à Justiça Militar dos Estados ou um juiz de direito da Justiça Comum Estadual caberá ao STJ dirimir o conflito de competência haja vista a existência de juízes vinculados a Tribunais diversos Ressaltese que se o Superior Tribunal Militar for um dos órgãos em conflito aí a competência para dirimilo será do Supremo Tribunal Federal CF art 102 I o64 6 Competência do Tribunal Superior Eleitoral compete ao TSE dirimir os conflitos de competência entre Tribunais Regionais Eleitorais e juízes eleitorais de estados diferentes Código Eleitoral art 22 I b Por sua vez aos Tribunais Regionais Eleitorais compete processar e julgar os conflitos de competência entre juízes eleitorais do mesmo Estado Código Eleitoral art 29 inciso I b Caso o conflito seja estabelecido entre um juiz eleitoral e um juiz federal ou estadual a competência para apreciálo será do Superior Tribunal de Justiça haja vista tratarse de juízes vinculados a tribunais diversos 5 CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES NO ÂMBITO DO MINISTÉRIO PÚBLICO Na lição doutrinária por conflito de atribuição entendese a divergência estabelecida entre membros do Ministério Público acerca da responsabilidade ativa para a persecução penal em razão da matéria ou das regras processuais que definem a distribuição das atribuições ministeriais a partir do cometimento de fato supostamente definido como crime65 O conflito de atribuições não se confunde com o conflito de competência Cuidandose de ato de natureza jurisdicional o conflito será de competência tratandose de controvérsia entre órgãos do Ministério Público sobre ato que caiba a um deles praticar terseá um conflito de atribuições Assim quando se tratar de um inquérito policial ou de procedimento investigatório com tramitação na Justiça eventual pedido de declinação de competência formulado pelo órgão do Ministério Público será levado à apreciação do juízo Remetidos os autos a outro juízo caso haja dissenso sobre a competência este dissenso estaria estabelecido em nível jurisdicional a ser sanado por meio de um conflito de competência na forma do art 113 e seguintes do Código de Processo Penal Portanto se juízes de comarcas situadas em Estadosmembros diversos acolhendo manifestações dos respectivos membros do Ministério Público decidem no sentido da incompetência dos seus Juízos o que se configura é um conflito de competência e não de atribuições entre órgãos do Ministério Público de Estados diferentes66 Em relação aos procedimentos investigatórios diversos do inquérito policial vg procedimento investigatório criminal não existe a obrigatoriedade de tramitação judicial na fase investigatória salvo diante da necessidade de atos privativos do Poder Judiciário decretação de prisão preventiva eou temporária busca e apreensão domiciliar interceptação telefônica Como essa tramitação judicial não é obrigatória eventual conflito que derive quanto à atribuição para oficiar nesse procedimento investigatório estará circunscrito ao âmbito do próprio Ministério Público caracterizando o denominado conflito de atribuições no âmbito do Ministério Público Destarte cuidandose de inquérito policial ou de procedimento investigatório que estejam tramitando perante o Poder Judiciário a palavra final do Ministério Público será obrigatoriamente avaliada pelo juiz portanto ou o juiz acatará a posição do Parquet declinando da competência ou dele discordará hipótese em que estará afirmando sua competência dando ensejo ao denominado arquivamento indireto com a consequente aplicação subsidiária do art 28 do CPP Portanto se houve a intervenção de órgão do Poder Judiciário não se trata de conflito de atribuições mas sim de conflito de competência Lado outro se o procedimento investigatório criminal não estiver tramitando perante o Poder Judiciário não haverá reconhecimento de in competência por parte de um dos juízos envolvidos daí por que o conflito será tão somente de atribuições67 A competência para dirimir conflitos de atribuição entre órgãos do MP pode ser sintetizada da seguinte forma 1 Órgãos do Ministério Público pertencentes ao mesmo Estado da Federação a competência para dirimir o conflito recairá sobre o ProcuradorGeral de Justiça Lei nº 862593 art 10 X 2 Se o conflito ocorrer no âmbito do Ministério Público Federal ou seja entre dois Procuradores da República caberá à Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal seu processo e julgamento com recurso para o ProcuradorGeral da República nos exatos termos dos arts 49 VIII e 62 VII da Lei Complementar nº 7593 3 Se o conflito de atribuições ocorrer entre órgãos do Ministério Público Militar Promotor da Justiça Militar da União em São Paulo versus Promotor da Justiça da União em Brasília a competência será da Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Militar com recurso para o ProcuradorGeral da Justiça Militar LC nº 7593 art 136 VI cc art 124 VI 4 Caso o conflito se dê entre integrantes de ramos diferentes do Ministério Público da União lembrese que integram o MPU o Ministério Público Federal o Ministério Público do Trabalho o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios e o Ministério Público Militar a competência para dirimilo será do ProcuradorGeral da República como Chefe do Ministério Público da União LC nº 7593 art 26 VII Mais controversa é a competência para processar e julgar o conflito de atribuições entre órgãos do Ministério Público Federal e órgãos do Ministério Público Estadual ou mesmo entre Promotores de Justiça de Estados diversos obviamente desde que se trate de procedimento não jurisdicionalizado ou seja sem tramitação perante o Poder Judiciário Nessa hipótese queremos crer não ser possível aceitarse a competência do ProcuradorGeral da República para dirimir o conflito mormente se considerarmos que o Chefe do Ministério Público da União não ocupa qualquer posição hierarquicamente superior em relação aos Ministérios Públicos dos Estados Inicialmente prevalecia o entendimento de que a competência para processar e julgar este conflito de atribuições seria do Superior Tribunal de Justiça Isso porque de acordo com a letra d do inciso I do art 105 da Magna Carta compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar originariamente os conflitos entre juízes vinculados a tribunais diversos Havendo um conflito de atribuições entre um Promotor de Justiça e um Procurador da República transparece um conflito virtual de competência entre os juízos estadual e federal perante os quais funcionam os órgãos do Parquet em divergência Tal situação estaria a impor uma interpretação extensiva do dispositivo constitucional acima referido de sorte a fixar a competência do STJ para solucionar o dissenso68 Hoje no entanto essa posição foi alterada sendo dominante o entendimento no sentido de que a competência para dirimir um conflito de atribuições entre Procurador da República e Promotor de Justiça ou mesmo entre Promotores de Justiça de Estados diferentes é do Supremo Tribunal Federal com fundamento no art 102 I f da Carta Magna Explicase a controvérsia entre membros de Ministérios Públicos de Estados distintos ou entre membros do Ministério Público da União e dos Ministérios Públicos Estaduais acarreta não um conflito entre diferentes Parquets mas sim entre os Estados a que estes pertencem ou entre a União e o Estadomembro razão pela qual deve o conflito ser dirimido pela Suprema Corte69 Por fim especial atenção deve ser dispensada aos efeitos que a decisão acerca do conflito de atribuições produz perante o órgão jurisdicional Em outras palavras supondo a existência de um conflito de atribuições entre dois Promotores de Justiça do Estado de São Paulo um que atua na cidade de Campinas e outro que oficia perante o juízo de JundiaíSP será que a decisão proferida pelo respectivo ProcuradorGeral de Justiça no sentido da atribuição deste último vincula o juízo de JundiaíSP A nosso juízo quando a decisão do conflito de atribuições é proferida por órgão do Ministério Público vg ProcuradorGeral Câmara de Coordenação e Revisão não há falar em vinculação por parte do órgão jurisdicional sob pena de se permitir que matéria referente à competência seja dirimida de maneira definitiva por órgão diverso que o Poder Judiciário a quem compete dar a palavra final acerca do assunto No entanto nas hipóteses em que o conflito de atribuições é dirimido por um órgão jurisdicional STF p ex na hipótese de conflito entre MPSP e MPRJ parecenos que tal decisão vincula o órgão jurisdicional 6 RESTITUIÇÃO DE COISAS APREENDIDAS Cuidase do procedimento legal de devolução a quem de direito da coisa apreendida durante diligência policial ou judiciária que não mais interesse à persecução penal Na hipótese de haver dúvida quanto à propriedade do objeto apreendido passa a funcionar como procedimento incidental estando a matéria regulamentada entre os arts 118 e 124 do CPP Para que se possa compreender a restituição há de se verificar antes quais bens estão sujeitos à apreensão 61 Apreensão O Código de Processo Penal traz em seu arts 6º e 7º um rol exemplificativo de diligências investigatórias que poderão ser adotadas pela autoridade policial ao tomar conhecimento de um fato delituoso Algumas são de caráter obrigatório como por exemplo a realização de exame pericial quando a infração deixar vestígios outras no entanto têm sua realização condicionada à discricionariedade da autoridade policial que deve determinar sua realização de acordo com as peculiaridades do caso concreto vg reconstituição do fato delituoso Uma das várias diligências que pode ser realizada pela autoridade policial durante o curso das investigações é a apreensão dos objetos que guardam relação com o fato após liberados pelos peritos criminais CPP art 6º II Quando instrumentos ou objetos relacionados à infração penal são encontrados no próprio local do crime deve ser lavrado o denominado auto de apreensão no qual são listados os objetos apreendidos A apreensão também pode resultar do cumprimento de busca pessoal e domiciliar CPP art 240 Nesse caso deve ser lavrado um auto de busca e apreensão Por fim tais instrumentos ou objetos também podem ser apreendidos a partir de sua exibição ou apresentação à autoridade policial seja pelo próprio investigado seja por um terceiro hipótese em que deve ser lavrado um auto de exibição e apreensão É possível a apreensão de quaisquer objetos que guardem relação com o fato delituoso pouco importando sua origem lícita ou ilícita A lei enumera como coisas que podem ser apreendidas as achadas ou obtidas por meios criminosos instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos armas e munições instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso objetos necessários à prova de infração ou à defesa do acusado cartas abertas ou não destinadas ao acusado ou em seu poder quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato CPP art 240 1º70 Para que essa apreensão seja considerada lícita há de se ficar atento aos requisitos da medida cautelar de busca pessoal e de busca domiciliar A busca pessoal independe de prévia autorização judicial quando realizada sobre o indivíduo que está sendo preso quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam o corpo de delito assim como na hipótese de cumprimento de mandado de busca domiciliar CPP art 244 A busca domiciliar está condicionada à observância do art 5º XI da Constituição Federal segundo o qual a casa é asilo inviolável do indivíduo ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador salvo em caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro ou durante o dia por determinação judicial Grosso modo podese dizer que a apreensão dos objetos relacionados ao fato delituoso tem os seguintes objetivos a sujeição aos exames periciais quando a infração deixar vestígios será indispensável a realização de exame de corpo de delito CPP art 158 Por exemplo na hipótese de um crime de furto a res furtiva deve ser apreendida para que o perito oficial possa atestar o valor da res furtiva ou do prejuízo suportado pela vítima Essa avaliação é de fundamental relevância no curso da persecução penal não só para fins de possível aplicação do princípio da insignificância ou reconhecimento das figuras delituosas do furto ou do estelionato privilegiados CP art 155 2º e art 171 1º mas também porque em virtude das alterações produzidas pela Lei nº 1171908 ao proferir sentença condenatória deverá o magistrado fixar valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido CPP arts 387 IV e 63 parágrafo único b futura exibição do instrumento utilizado para a prática do delito como por exemplo durante o plenário do Júri c necessidade de contraprova a depender do objeto apreendido vg arma de fogo pode surgir a necessidade de realização de nova prova pericial Nessa linha o art 159 6º do CPP estabelece que havendo requerimento das partes o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial que manterá sempre sua guarda e na presença de perito oficial para exame pelos assistentes salvo se for impossível a sua conservação d fazer retornar a coisa ou valor a seu legítimo proprietário ou possuidor satisfazendose o legítimo interesse da vítima e restabelecendose o estado anterior da infração penal e eventual perda em favor da União como efeito da condenação o confisco é a forma pela qual o Estado visa impedir que o produto do crime enriqueça o patrimônio do criminoso e que instrumentos idôneos para a prática de ilícitos criminais caiam nas mãos de certas pessoas De acordo com o art 91 II do CP é efeito da condenação a perda em favor da União ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa fé 1 Dos instrumentos do crime desde que consistam em coisas cujo fabrico alienação uso porte ou detenção constitua fato ilícito 2 Do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso Além disso também poderá ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes não forem encontrados ou quando se localizarem no exterior CP art 91 1º incluído pela Lei nº 1269412 Os instrumentos ou objetos relacionados à infração penal apreendidos no local do crime em virtude de busca pessoal ou domiciliar ou em face de apresentação à autoridade policial devem ficar sob custódia da polícia até a conclusão das investigações quando em conjunto com o inquérito policial deverão ser remetidos à autoridade judiciária nos termos do art 11 do CPP Por força do art 62 da Lei nº 1134306 Lei de Drogas comprovado o interesse público na utilização de veículos embarcações aeronaves e quaisquer outros meios de transporte utilizados para a prática dos crimes de tráfico de drogas a autoridade de polícia judiciária deles poderá fazer uso sob sua responsabilidade e com o objetivo de sua conservação mediante autorização judicial ouvido o Ministério Público Por fim convém destacar que não podem ser apreendidas as coisas e valores adquiridos com os proventos da infração produto indireto a mediante sucessiva especificação joias feitas a partir do ouro subtraído etc b mediante alienação dinheiro correspondente à venda da coisa furtada Diversamente do que se dá com o produto direto do crime vg carro furtado que pode ser apreendido o produto indireto da infração penal é passível de sequestro nos termos dos arts 125 a 132 do CPP Assim enquanto o dinheiro subtraído da vítima pode ser objeto de apreensão a motocicleta comprada com essa quantia será objeto de sequestro CPP art 132 Não obstante na hipótese de haver indevida apreensão do produto indireto da infração penal nada impede que o juiz faça a conversão desta medida em sequestro71 Portanto apesar de o art 121 do CPP fazer menção à apreensão de coisa adquirida com os proventos da infração é tecnicamente incorreto dizer que a coisa adquirida com o provento da infração possa ser objeto de apreensão já que o CPP prevê em tal hipótese o sequestro art 132 Evidentemente se a coisa adquirida com o produto indireto da infração constituir de per si fato ilícito será plenamente possível sua apreensão vg cocaína adquirida com a venda do produto do furto Também não estão sujeitos à apreensão os objetos adquiridos com o pretium sceleris ou seja bens ou valores que o criminoso recebe como recompensa pelo crime cometido 62 Vedações e restrições à restituição de coisas apreendidas Pelo menos em regra uma vez cumprida a finalidade da apreensão as coisas apreendidas devem ser restituídas a quem de direito Porém por força de lei não será possível a restituição dos objetos apreendidos nas seguintes hipóteses a enquanto interessarem à persecução penal segundo o art 118 do CPP antes de transitar em julgado a sentença final as coisas apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo Apesar de o dispositivo fazer uso da palavra processo é evidente que essa vedação à restituição da coisa apreendida abrange tanto a fase investigatória quanto a fase judicial da persecução penal Exemplificando se determinada pessoa foi encontrada morta a tiros no interior de um veículo automotor que havia sido anteriormente furtado é evidente que a restituição somente será possível ao legítimo proprietário após a realização do trabalho pericial em busca de vestígios de pólvora resíduos de sangue impressões digitais etc Portanto enquanto for útil à persecução penal não será possível a devolução da coisa apreendida ainda que tal bem pertença a terceiro de boafé e não seja coisa de posse ilícita Apesar de o art 118 do CPP referirse ao trânsito em julgado da sentença final essa sentença a que se refere o dispositivo não deve ser compreendida necessariamente como sentença de mérito visto que as decisões interlocutórias com força de definitiva que põem termo ao processo como a impronúncia também podem acarretar a devolução das coisas apreendidas Raciocínio semelhante também se aplica à decisão declaratória extintiva da punibilidade arquivamento do inquérito policial e rejeição da peça acusatória72 b instrumentos do crime instrumenta sceleris desde que consistam em coisas cujo fabrico alienação uso porte ou detenção constitua fato ilícito de acordo com o art 119 do CPP os objetos a que se refere o art 91 II a do CP ou seja os instrumentos do crime desde que seu fabrico alienação uso porte ou detenção constitua fato ilícito não poderão ser restituídos mesmo depois de transitar em julgado a sentença final ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa fé73 Como se percebe no tocante aos instrumentos do crime a restituição será vedada apenas na hipótese de objeto proibido ou que se encontre em situação de ilegalidade no momento da prática delituosa Ademais deve ser respeitado o direito do lesado ou de terceiro de boafé Exemplificando imaginese que alguém tenha cometido um crime valendose de uma arma de fogo em relação à qual não possuía o devido porte e registro sendo condenado por decisão condenatória transitada em julgado Como a arma estava em situação de ilegalidade à época do crime não será possível sua restituição Noutro giro se a arma utilizada pelo agente fora anteriormente subtraída de alguém que tinha o porte e o registro deve ser respeitado o direito do terceiro de boafé daí por que é possível a restituição da coisa a partir do momento em que não mais interessar à persecução penal Por fim se a posse do instrumento utilizado para a prática do delito não constituir fato ilícito nada impede que o bem seja restituído desde que não mais interesse à persecução penal vg computador utilizado para a prática de determinado ilícito Também não será possível a restituição da coisa objeto do crime cujo fabrico uso porte ou detenção constitua fato ilícito Por exemplo as cédulas falsas apreendidas com o agente não lhe serão restituídas ainda que absolvido ao final do processo a maconha apreendida com o agente não será devolvida aos seus herdeiros ainda que operada a extinção da punibilidade em virtude da morte no curso da persecução penal c qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso segundo o art 119 do CPP salvo se pertencerem ao lesado ou a terceiro de boafé não poderá ser restituído mesmo depois de transitar em julgado a sentença final o produto do crime ou qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato delituoso CP art 91 II b Como se percebe a vedação à restituição guarda relação com o produto direto e indireto da infração penal Produto direto do crime producta sceleris é o resultado imediato da operação delinquencial São os bens que chegam às mãos do criminoso como resultado direto do crime objeto furtado art 155 caput do CP dinheiro obtido com a prática da corrupção passiva art 317 caput do CP ou o dinheiro obtido com a venda da droga art 33 caput da Lei 113432006 Esse produto direto do crime não pode ser restituído ao autor do fato delituoso em hipótese alguma No entanto não interessando mais à persecução penal e desde que não haja dúvida quanto ao direito do reclamante tais bens podem ser restituídos ao seu legítimo dono Produto indireto ou proveito da infração fructus sceleris configura o resultado mediato do delito ou seja tratase do proveito obtido pelo criminoso como resultado da utilização econômica do produto direto da infração penal eg dinheiro obtido com a venda do objeto furtado veículos ou imóveis adquiridos com o dinheiro obtido com a venda de drogas etc De modo a se evitar que o agente venha a se locupletar indevidamente da renda obtida com a prática delituosa e levandose em consideração que tais bens serão objeto de ulterior confisco não se afigura possível a restituição do produto direto e indireto da infração penal Todavia diante da ressalva feita pelo próprio art 119 do CPP o bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática delituosa pode ser restituído ao lesado ou ao terceiro de boafé d quando houver dúvida quanto ao direito do reclamante interpretandose a contrario sensu o art 118 do CPP concluise que as coisas apreendidas que não mais interessarem ao processo podem ser restituídas ainda durante o curso das investigações mas desde que não haja dúvida quanto ao direito do interessado Portanto quando cabível a restituição poderá ser ordenada pela autoridade policial ou pelo juiz mediante termo nos autos desde que não exista dúvida quanto ao direito do reclamante CPP art 120 caput Nesse caso quando certa a propriedade da coisa apreendida não interessando mais à persecução penal será possível a restituição a quem de direito sem necessidade de procedimento incidental em apartado Legitimados a pedir a restituição da coisa são o próprio investigado acusado a vítima ou terceiro não interessado no deslinde do processo mas unicamente na devolução de bem que julga lhe pertencer Restituída a coisa deve ser lavrado o termo de restituição devolução ou entrega Havendo dúvidas quanto ao direito do reclamante ou se a apreensão tiver sido feita em poder de terceiro de boafé vg coisa furtada passada a terceiro que não teria condições de avaliar a origem do bem o CPP prevê a possibilidade de instauração de um processo incidental de modo a solucionar a controvérsia o qual será objeto de nosso estudo no tópico seguinte e sem o comparecimento pessoal do acusado segundo o art 60 3º da Lei nº 1134306 Lei de Drogas e o art 4º 3º da Lei nº 961398 Lei de Lavagem de Capitais em relação aos bens que tiverem sido apreendidos em razão dos crimes tipificados por tais diplomas legais nenhum pedido de restituição será conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado podendo o juiz determinar a prática de atos necessários à conservação de bens direitos ou valores 621 Destinação das coisas apreendidas não restituídas Diz o art 122 do CPP que decorrido o prazo de 90 dias após transitar em julgado a sentença condenatória deverá o juiz decretar se for o caso a perda em favor da União das coisas apreendidas e insuscetíveis de restituição a que se refere o art 91 II a e b do Código Penal e ordenará que sejam vendidas em leilão público Inicialmente convém destacar que há certas coisas aparentemente ilícitas que podem ser vendidas em leilão como alguns tipos de armas que interessam a colecionadores outras todavia como drogas devem ser incineradas O dinheiro apurado da venda de bens será recolhido ao Tesouro Nacional ressalvado o quantum que couber ao lesado ou a terceiro de boafé Apreendidos instrumentos do crime cuja posse constitua fato ilícito a consequência também será sua perda em favor da União Com o trânsito em julgado de sentença penal condenatória essa perda será automática A restituição não será possível sequer na hipótese de arquivamento do inquérito policial extinção da punibilidade ou prolação de decreto absolutório ex vi dos arts 119 122 e 124 do CPP Atentese que segundo o art 124 do CPP os instrumentos do crime cuja perda em favor da União for decretada e as coisas confiscadas serão inutilizados ou recolhidos a museu criminal se houver interesse na sua conservação Na hipótese de as coisas apreendidas não estarem sujeitas ao confisco se dentro do prazo de 90 noventa dias a contar da data em que transitar em julgado a sentença final condenatória ou absolutória os objetos apreendidos não forem reclamados ou não pertencerem ao acusado serão vendidos em leilão depositandose o saldo à disposição do juízo de ausentes CPP art 123 Esse mesmo dispositivo é aplicado às hipóteses de arquivamento do inquérito ou decisão declaratória extintiva da punibilidade 63 Procedimento da restituição de coisas apreendidas Como visto anteriormente se a coisa apreendida não mais interessar ao processo poderá ser restituída inclusive durante o curso das investigações desde que não haja dúvidas em relação ao direito do interessado Nessa hipótese o que se tem é um simples pedido que pode ser formulado perante a autoridade policial durante as investigações ou perante o juiz no curso do processo penal Não há necessidade de autuação em apartado Esse pedido tem por objeto os instrumentos do crime o produto do crime e as coisas destinadas à prova que tenham sido apreendidas no curso do inquérito ou da ação penal Em regra a restituição deve ser requerida pelo proprietário da coisa No entanto o possuidor que legitimamente a detinha também terá legitimidade para requerêla se contra isso não se insurgir terceiro que se diga proprietário ou possuidor Nessa categoria podem ser incluídos o investigado ou acusado o lesado e o terceiro de boafé A restituição de coisa apreendida pode ser feita desde a instauração do inquérito policial logicamente depois da apreensão da coisa até 90 noventa dias após o trânsito em julgado CPP art 123 Apesar de o art 118 do CPP dispor que antes de transitar em julgado a sentença final as coisas apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo do que se poderia concluir que a restituição somente pudesse ser requerida até o trânsito em julgado não se pode perder de vista que o art 121 do CPP demonstra que a medida pode ser pleiteada mesmo após o trânsito em julgado Em síntese até o trânsito em julgado será cabível o pedido de restituição desde que a coisa não mais interesse ao processo No entanto uma vez extinto o feito caso a coisa apreendida não seja passível de perdimento CP art 91 II cc art 119 do CPP não mais haverá interesse na manutenção da apreensão Logo 90 noventa dias após o trânsito em julgado será cabível a restituição CPP art 122 Se a restituição não for requerida ainda que se trate de coisa cujo uso porte ou fabrico seja lícito haverá a perda em favor da União Demonstrado que a coisa apreendida não mais interessa ao processo que não se trata de objeto cuja restituição é vedada CPP art 119 e não havendo dúvidas quanto ao direito do reclamante tanto a autoridade policial quanto o juiz poderão deferir a devolução dos objetos A título de exemplo supondo que um veículo automotor tenha sido roubado na cidade de São Paulo uma vez efetuada a prisão em flagrante do agente seguida da apreensão da res a restituição poderá ser feita de imediato pela própria autoridade policial mediante a apresentação do certificado de licenciamento e registro do veículo e do documento de identidade do proprietário hipótese em que deve ser lavrado o termo de restituição No entanto se houver dúvida quanto ao direito do reclamante a devolução das coisas apreendidas deve ser solucionada por meio de um procedimento incidental próprio perante o juízo competente denominado de restituição de coisas apreendidas CPP arts 118 a 124 Nesse caso os objetos ficarão em custódia ou depósito pelo menos até que a controvérsia seja dirimida por decisão definitiva Como se percebe diversamente do pedido de restituição anteriormente estudado esse incidente de restituição consiste em verdadeiro procedimento instaurado perante a autoridade jurisdicional com ampla atividade instrutória cujo objetivo é determinar quem é o verdadeiro dono da coisa Sua instauração somente é possível a partir de determinação judicial o que pode se dar ex officio ou em virtude de requerimento da autoridade policial no curso das investigações ou da própria pessoa interessada seja durante o inquérito policial seja durante o curso do processo Esse procedimento incidental de restituição de coisa apreendida a que se refere os arts 118 a 124 do CPP somente será apreciado por um juízo criminal quando a apreensão de tais objetos estiver relacionada a algum inquérito policial ou processo penal que vise à apuração de crime ou contravenção Logo em se tratando de apreensão de objeto em virtude do exercício do poder de polícia do Estado vg apreensão de veículo automotor em fiscalização de trânsito a competência para apreciar eventual pedido de restituição deve recair sobre o juízo cível74 Devidamente autuado em apartado esse incidente de restituição de coisas apreendidas será necessário em duas hipóteses 1 Quando houver dúvida quanto ao direito do reclamante nesse caso o pedido de restituição deve ser autuado em apartado assinandose ao requerente o prazo de 5 cinco dias para a prova hipótese em que o incidente só poderá ser decidido pelo juízo criminal não mais pela autoridade policial Como se pode perceber esse incidente de restituição surgiu a partir de um pedido de restituição no qual ficou constatada dúvida em relação ao direito do reclamante 2 Quando as coisas forem apreendidas em poder de terceiro de boafé nesse caso este terceiro de boafé será intimado para alegar e provar o seu direito em prazo igual e sucessivo ao do reclamante tendo um e outro 2 dois dias para arrazoar Aqui o incidente pode surgir quando houver controvérsia entre a vítima e o acusado ou respectivos familiares e o terceiro que tenha adquirido o bem de boafé Em ambas as hipóteses será sempre ouvido o Ministério Público nos termos do art 120 3º do CPP Como a lei não estabelece qualquer distinção prevalece na doutrina o entendimento de que a oitiva do órgão ministerial é necessária tanto nas hipóteses de mero pedido de restituição quanto nos casos de instauração de incidente de restituição de coisas apreendidas75 Sem embargo de opiniões em sentido contrário parecenos que a necessidade de oitiva do Parquet está condicionada apenas às hipóteses em que for instaurado o incidente de restituição de coisas apreendidas ou quando o pedido de restituição for formulado no curso do processo penal Com efeito se não há qualquer dúvida quanto ao direito do interessado daí por que a própria autoridade policial pode proceder à restituição dos bens no curso do inquérito policial nos termos do art 120 caput do CPP independentemente de autorização judicial não vemos motivo para se exigir prévia manifestação do órgão ministerial Uma vez ouvido o Ministério Público incumbe ao juiz proceder à instrução da causa Essa instrução deve ser feita sob o crivo do contraditório e da ampla defesa Logo havendo necessidade de oitiva de testemunhas é evidente que as partes devem ser notificadas para que possam a acompanhar a colheita da prova testemunhal sob pena de nulidade Não se afigura possível que o juízo criminal de plano ou seja sem prévia instrução da causa remeta as partes ao cível por reputar duvidosa a questão atinente à propriedade De todo modo convém ressaltar que aos olhos dos Tribunais Superiores devido à simplicidade do procedimento incidental de restituição de coisas apreendidas regulamentado pelo art 120 1º e 2º não é possível sua utilização quando a complexidade da questão demandar ampla dilação probatória Nessa linha como já se pronunciou a 5ª Turma do STJ caso a complexidade da questão acerca da propriedade de bem apreendido demande ampla dilação probatória deve o juízo criminal se abster de decidir o processo incidental de restituição remetendo as partes ao Juízo Cível76 Após a instrução sumária do processo incidental se o juízo criminal estiver convencido acerca do direito do reclamante deve ser deferido o pedido de restituição da coisa apreendida Todavia em ambas as situações anteriormente estudadas duvidoso o direito do reclamante e apreensão da coisa em poder de terceiro de boafé em caso de subsistir dúvida sobre quem seja o verdadeiro dono o juiz remeterá as partes ao juízo cível hipótese em que deve ordenar o depósito das coisas em mãos de depositário ou do próprio terceiro que as detinha se for pessoa idônea CPP art 120 4º Nesse caso o objeto reclamado somente poderá ser liberado pelo juízo criminal após o trânsito em julgado da decisão na seara cível77 Em se tratando de coisas facilmente deterioráveis assim compreendidas aquelas que podem ser danificadas estragadas arruinadas ou corrompidas pelo decurso do tempo há duas possibilidades a tais objetos devem ser avaliados e levados a leilão público depositandose o dinheiro apurado b as coisas apreendidas devem ser entregues ao terceiro que as detinha se este for pessoa idônea e assinar termo de responsabilidade Ao contrário do sequestro e do arresto subsidiário que se adotados no curso do inquérito têm sua eficácia temporalmente limitada cessando caso a denúncia não seja oferecida em 60 sessenta dias no caso do sequestro CPP art 131 I e em 15 quinze dias no caso do arresto subsidiário CPP art 136 não há previsão legal de prazo de eficácia para a apreensão No entanto a despeito do silêncio da Lei a jurisprudência entende que a medida não pode se prolongar indefinidamente no tempo Por isso em caso concreto no qual a apreensão havia sido realizada há mais de 7 sete anos sem que sequer tivesse havido o oferecimento da denúncia concluiu o STJ que esse excesso seria incompatível com o princípio da razoabilidade daí por que determinou o levantamento da medida78 631 Recursos cabíveis Quanto ao indeferimento do pedido de restituição por parte da autoridade policial parecenos ser plenamente cabível a impetração de mandado de segurança pelo prejudicado perante o juiz de 1ª instância objetivando a restituição do objeto ilegalmente apreendido Por outro lado em se tratando de indevido deferimento de restituição levado a efeito pelo delegado de polícia vg restituição de coisa que ainda interessa à persecução penal a solução para o órgão ministerial será pleitear junto ao juízo a busca e apreensão da coisa sem prejuízo da utilização do mandado de segurança sob o argumento de que tal restituição estaria a prejudicar o direito líquido e certo do Ministério Público à produção da prova consectário lógico do direito de ação penal pública do qual é titular CF art 129 I Pelo menos expressamente nada diz a lei acerca do recurso cabível contra a decisão que resolve o incidente de restituição de coisas apreendidas seja quando defere seja quando indefere o requerimento formulado Não obstante é dominante o entendimento segundo o qual o recurso adequado para impugnar tal decisão é o de apelação Aplicase à hipótese o disposto no art 593 II do CPP que prevê a apelação como instrumento adequado para a impugnação de decisões com força de definitivas proferidas por juiz singular quando não for possível a utilização do recurso em sentido estrito Nesse contexto como já se pronunciou o STJ a decisão judicial que resolve questão incidental de restituição de coisa apreendida tem natureza definitiva decisão definitiva em sentido estrito ou terminativa de mérito sujeitandose assim ao reexame da matéria por meio de recurso de apelação nos termos do art 593 inciso II do Código de Processo Penal79 Tendo em conta a admissibilidade da apelação para impugnação da decisão que resolve a restituição de coisas apreendidas e considerando que o mandado de segurança não é sucedâneo de recurso sendo imprópria a sua impetração contra decisão judicial passível de recurso previsto em lei Súmula nº 267 do STF sempre se entendeu não ser possível a utilização do writ of mandamus pela parte eventualmente prejudicada por tal decisão Não obstante diante da entrada em vigor da Lei nº 1201609 que passou a prever que não se concede mandado de segurança quando se tratar de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo é hora de se submeter a súmula nº 267 do Supremo a uma reinterpretação Em outras palavras se o art 5º II da Lei nº 1201609 dispõe que não se concede mandado de segurança quando se tratar de decisão judicial contra a qual caiba recurso com efeito suspensivo é de se concluir a contrario sensu que será cabível a impetração de mandado de segurança para a impugnação de decisão judicial sujeita a recurso desde que este não seja dotado de efeito suspensivo e portanto não seja hábil a evitar a ocorrência de dano irreparável Destarte considerandose que a apelação do art 593 II do CPP não tem efeito suspensivo admitese a utilização do mandado de segurança contra a decisão judicial pertinente à restituição de coisa apreendida80 Nas hipóteses em que a busca e apreensão funciona como meio de obtenção de prova caso a medida seja realizada de maneira ilegal vg busca domiciliar sem prévia autorização judicial e sem que haja flagrante delito no interior da residência também se admite a utilização do habeas corpus mas desde que haja risco potencial à liberdade de locomoção De fato considerando que diversos documentos podem ser apreendidos em uma eventual busca domiciliar subsidiando posteriormente um pedido de prisão cautelar colocandose em risco a liberdade de locomoção não se pode descartar a possibilidade de utilização do remédio heroico do habeas corpus para fins de reconhecimento da ilicitude da prova evitandose por consequência uma prisão ilegal Nesse caso uma vez reconhecida a ilegalidade da medida de busca as coisas ilegalmente apreendidas deverão ser restituídas a quem de direito81 7 MEDIDAS ASSECURATÓRIAS 71 Noções introdutórias As medidas assecuratórias de natureza patrimonial previstas no CPP entre os arts 125 e 144A têm como objetivo assegurar o confisco como efeito da condenação garantir a futura indenização ou reparação à vítima da infração penal o pagamento das despesas processuais ou das penas pecuniárias ao Estado sendo úteis ademais para fins de se evitar que o acusado se locuplete indevidamente da prática delituosa Visam garantir em síntese a preservação das coisas a fim de que possam suportar os efeitos genéricos da sentença penal condenatória a que se refere o art 91 do CP Tradicionalmente sempre houve pouca preocupação em relação à adoção dessas medidas por estarem as autoridades mais preocupadas com a sanção retributiva de natureza privativa de liberdade Se até bem pouco tempo atrás essas medidas assecuratórias de natureza patrimonial eram pensadas apenas para garantir os interesses da União no confisco e do ofendido quanto ao ressarcimento civil do dano hoje no entanto há uma crescente mudança de mentalidade que passa a tratar essas medidas como importante instrumento de combate à movimentação financeira proporcionada por algumas infrações penais vg lavagem de capitais crimes contra o sistema financeiro nacional etc nos quais é de todo irrelevante a prisão de um agente se não houver a recuperação dos ativos ilícitos82 Com efeito o eficaz combate a certos crimes notadamente aqueles praticados por organizações criminosas passa invariavelmente pelo confisco do dinheiro e dos bens que possuem pelos seguintes motivos a o confisco dos bens e valores promove a asfixia econômica de certos crimes b a insuficiência e ineficiência das penas privativas de liberdade c a capacidade de controle das organizações criminosas do interior dos estabelecimentos penitenciários d a rápida substituição dos administradores das organizações criminosas e a possibilidade de investimento ou guarda de valores para uso após o cumprimento da pena f regime legal deficiente de acompanhamento da execução da pena g a inutilidade da prisão para a reinserção social da elite social ou econômica h a possibilidade de deixar a salvo dos efeitos da condenação bens transferidos a terceiros familiares comparsas procuradores etc durante o processo i os membros da organização podem ser substituídos mas a obtenção de dinheiro é algo lento e difícil Daí a conclusão de que um dos meios mais eficientes para a repressão de certos delitos passa pela recuperação de ativos ilícitos sendo imperiosa a criação de uma nova cultura uma nova mentalidade que sem deixar de lado as penas privativas de liberdade passe a dar maior importância às medidas cautelares de natureza patrimonial e ao confisco dos valores espúrios 711 Jurisdicionalidade Se estamos diante de medidas cautelares não se pode perder de vista que sua decretação está condicionada à manifestação fundamentada do Poder Judiciário princípio da jurisdicionalidade Se a Constituição Federal enfatiza que ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal art 5º LIV fica evidente que a Carta Magna impõe a sujeição de toda e qualquer medida cautelar de natureza patrimonial à apreciação do Poder Judiciário Considerando que todas essas medidas cautelares afetam direta ou indiretamente o patrimônio do agente concluise que uma comissão parlamentar de inquérito não tem competência para expedir decreto de indisponibilidade de bens de particular que não é medida de instrução a cujo âmbito se restringem os poderes de autoridade judicial a elas conferidos no art 58 3º mas de provimento cautelar de eventual sentença futura que só pode caber ao Juiz competente para proferila83 Quanto à possibilidade de decretação do sequestro pelo juiz de ofício parecenos que essa possibilidade está restrita à fase judicial Na fase investigatória é vedada a decretação de medidas cautelares pelo juiz de ofício sob pena de evidente violação ao sistema acusatório Nesse sentido convém lembrar que as recentes mudanças produzidas pela Lei nº 1240311 confirmam a impossibilidade de atuação de ofício do juiz na fase investigatória De fato com a nova redação dos arts 282 2º e 311 passou a constar do CPP que não é possível a decretação de cautelares de natureza pessoal de ofício pelo juiz na fase investigatória Por conta de forçosa interpretação sistemática tais dispositivos também devem ser aplicados às medidas cautelares de natureza patrimonial vg sequestro arresto etc 712 Pressupostos Como espécies de provimentos de natureza cautelar as medidas assecuratórias previstas entre os arts 125 e 144A do CPP jamais poderão ser adotadas como efeito automático da prática de determinada infração penal Sua decretação também está condicionada à presença do fumus comissi delicti e do periculum libertatis O fumus boni iuris enseja a análise judicial da plausibilidade da medida pleiteada ou percebida como necessária a partir de critérios de mera probabilidade e verossimilhança e em cognição sumária dos elementos disponíveis no momento ou seja basta que se possa perceber ou prever a existência de indícios suficientes para a denúncia ou eventual condenação de um crime descrito ou em investigação bem como a inexistência de causas de exclusão de ilicitude ou de culpabilidade Daí dispor o art 126 do CPP que para a decretação do sequestro bastará a existência de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens Portanto para a decretação do sequestro fazse necessário a verificação de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens ou seja não se exige que o juiz tenha certeza desta bastando que haja elementos probatórios que permitam afirmar a existência de indício veemente isto é probabilidade conclusiva acerca da origem espúria do bem O periculum in mora por sua vez caracterizase pelo fato de que a demora no curso do processo principal pode fazer com que a tutela jurídica que se pleiteia ao ser concedida não tenha mais eficácia pois o tempo fez com que a prestação jurisdicional se tornasse inócua ineficaz Em outras palavras periculum in mora nada mais é do que o perigo na demora da entrega da prestação jurisdicional No tocante às medidas cautelares de natureza patrimonial como o sequestro a hipoteca legal e o arresto esse periculum in mora caracterizase pela necessidade de se garantir a preservação dos bens direitos ou valores pois a demora da prestação jurisdicional pode vir a possibilitar a dilapidação do patrimônio do acusado No tocante à alienação antecipada recentemente introduzida no art 144A do CPP pela Lei nº 1269412 o perigo na demora guarda relação com a possibilidade de deterioração ou depreciação dos bens constritos ou quando houver dificuldade para sua manutenção Ao tratar do sequestro o art 126 do CPP dispõe que para sua decretação basta a existência de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens Apesar de tal dispositivo não fazer referência expressa ao periculum in mora grande parte da doutrina entende que tratandose de medida de natureza cautelar sua demonstração é imprescindível para o deferimento válido do sequestro de bens84 713 Contraditório prévio Grande parte da doutrina sustenta que com o fim de se evitar que as medidas acautelatórias patrimoniais tenham seus objetivos frustrados deverão ser deferidas independentemente de prévia oitiva dos envolvidos inaudita altera pars In casu não há falar em violação ao princípio do contraditório eis que o contraditório e a ampla defesa ficarão diferidos para um momento posterior85 Ocorre que com a entrada em vigor da Lei nº 1240311 o art 282 3º do CPP passou a prever o contraditório prévio em relação à decretação das medidas cautelares de natureza pessoal A nosso ver se a regra quanto às medidas cautelares de natureza pessoal passou a ser o contraditório prévio idêntico raciocínio também deve ser aplicado às medidas cautelares de natureza patrimonial Portanto pelo menos em regra a parte contrária deve ser chamada a opinar e contra argumentar em face da representação da autoridade policial do requerimento do Ministério Público do querelante ou do assistente confiandose ao juiz a ponderação plena e com visibilidade em face da presença de mais uma e justificada variável de todos os aspectos que tangenciam a extensão da medida permitindolhe chegar a um convencimento mais adequado sobre a necessidade ou não de adoção da medida cautelar pleiteada Certamente haverá quem diga que o contraditório e a ampla defesa já são exercidos por meio da possibilidade de oposição de embargos vg o acusado pode embargar o sequestro sob o fundamento de não terem os bens sido adquiridos com os proventos da infração Logo não haveria necessidade de observância desse contraditório prévio previsto no art 282 3º do CPP A nosso ver tal entendimento não pode prosperar Em primeiro lugar há de se lembrar que os embargos a que se referem os arts 129 e 130 do CPP somente poderão ser opostos após a efetivação da medida cautelar o que significa que a parte prejudicada não terá tido a oportunidade de influenciar o magistrado no momento da formação de seu convencimento Ademais não se pode perder de vista que os embargos do acusado ou do terceiro de boa fé previstos no art 130 I e II do CPP somente serão apreciados após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória CPP art 130 parágrafo único Daí por que se pode dizer que tais embargos não promovem o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa porquanto a discussão acerca da validade do sequestro somente será realizada ao final do processo86 Apesar de o art 282 3º do CPP ter instituído o contraditório prévio como regramento geral para a decretação de toda e qualquer medida cautelar é interessante perceber que o próprio dispositivo ressalta que nos casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida o provimento cautelar poderá ser determinado pelo magistrado sem a prévia oitiva da parte contrária É o que pode ocorrer por ocasião da decretação de sequestro de bens móveis obtidos com o provento da infração penal situação em que a prévia comunicação ao acusado pode leválo a desaparecer com tais bens Nesse caso a limitação ao exercício do direito de defesa é plenamente constitucional e se apresenta em franca compatibilidade com a medida cautelar decretada que pressupõe a surpresa e a imprevidência preservando a eficácia do processo Aqui a defesa terá condições de interferir na decretação da medida cautelar apenas em momento posterior questionando sua legalidade por meio de eventuais embargos hipótese em que o contraditório será diferido 72 Sequestro O sequestro pode ser compreendido como uma medida cautelar de natureza patrimonial fundada precipuamente no interesse público consubstanciado no ulterior perdimento de bens como efeito da condenação confisco e secundariamente no interesse privado do ofendido na reparação do dano causado pela infração penal que recai sobre bens ou valores adquiridos pelo investigado ou acusado com os proventos da infração podendo incidir sobre bens móveis e imóveis ainda que em poder de terceiros valendo ressaltar que na hipótese de o produto ou proveito do crime não ser encontrado ou se localizar no exterior também poderá recair sobre bens ou valores equivalentes de origem lícita CP art 91 1º e 2º com redação dada pela Lei nº 1269412 Cuidase de medida assecuratória da competência do juízo penal que visa assegurar a indisponibilidade dos bens imóveis ou móveis adquiridos pelo agente com o proveito extraído da infração penal permitindo assim a operacionalização dos dois efeitos extrapenais da sentença condenatória transitada em julgado reparação do dano causado pelo delito e perda do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso CP art 91 I e II b Como destaca a doutrina o termo sequestro não é utilizado pelo Código de Processo Penal em seu sentido mais técnico que seria a retenção de coisa litigiosa até que se descubra seu verdadeiro proprietário No âmbito processual penal o sequestro é utilizado para recolher os proventos do crime ou seja o proveito obtido pelo criminoso como resultado da utilização econômica do produto direto da infração penal vg dinheiro obtido com a venda do objeto furtado veículos ou imóveis adquiridos com o dinheiro obtido com a venda de drogas etc visando impedir que o agente aufira qualquer tipo de vantagem com a prática delituosa mas também indenizar a parte lesada Portanto em se tratando de bens móveis ou imóveis adquiridos pelo agente com o proveito obtido pela infração penal a medida assecuratória a ser utilizada será o sequestro Em se tratando de provento do crime ou seja de coisas adquiridas pelo rendimento que a prática delituosa proporcionou ao agente deve ser aplicado o sequestro previsto no art 132 do CPP já que incabível a apreensão No entanto na hipótese de se tratar de bem móvel sendo ele próprio o produto direto da infração a medida assecuratória a ser utilizada será a apreensão prevista no art 240 1º b do CPP Outrossim diante da ausência de previsão legal expressa há quem entenda ser cabível a utilização do sequestro do art 125 do CPP sobre o produto direto da infração quando se tratar de bens imóveis vg imóvel cuja propriedade a vítima lesada tenha transferido para o estelionatário Visando resguardar a reparação do dano e simultaneamente impedir que o agente possa usufruir as vantagens patrimoniais ilicitamente obtidas por meio da prática delituosa deve o sequestro recair sobre os proventos do delito nos exatos termos dos arts 125 e 132 do CPP Porém não basta que recaia sobre o proveito de qualquer infração penal Na verdade como observa Badaró sendo o sequestro como toda medida cautelar um instrumento destinado a assegurar a utilidade e a eficácia de uma provável sentença penal condenatória somente poderá incidir sobre bens que tenham relação com o próprio crime objeto da investigação ou da ação penal Caso contrário não haverá referibilidade o que é uma nota característica das medidas cautelares Não se pode sequestrar bens que ainda que integrem o patrimônio ilícito do acusado tenham sido obtidos pela prática de um crime diverso daquele que é objeto do inquérito policial ou da ação penal em que se requereu a medida cautelar87 Se até bem pouco tempo atrás só era possível que o sequestro recaísse sobre o produto direto ou indireto da infração penal especial atenção deve ser dispensada às mudanças produzidas pela Lei nº 1269412 Doravante poderá ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes não forem encontrados ou quando se localizarem no exterior CP art 91 1º Neste caso as medidas assecuratórias previstas na legislação processual poderão abranger bens ou valores equivalentes do investigado ou acusado para posterior decretação de perda CP art 91 2º Compreendidos os proventos da infração como o lucro auferido pelo produto direto do crime é de se concluir que o sequestro pode recair sobre bens imóveis e sobre bens móveis Na prática a única diferença entre eles é que o sequestro de bens móveis tem um requisito negativo de não ser cabível a apreensão da coisa sequestrada o qual à evidência não se aplica ao sequestro de imóveis Especificamente quanto aos bens imóveis diz o art 128 do CPP que realizado o sequestro o juiz ordenará a sua inscrição no Registro de Imóveis nos termos do disposto no art 239 da Lei nº 601573 Registros Públicos O objetivo desse registro é evitar que o imóvel seja vendido a terceiros de boafé uma vez que qualquer certidão extraída do Registro de Imóveis será capaz de atestar a indisponibilidade do bem Se não obstante o sequestro o imóvel vier a ser objeto de compra e venda o terceiro adquirente perderá o bem que será vendido em hasta pública encaminhandose o quantum apurado para a vítima ou para a União ao final do processo A despeito de o sequestro e ulterior registro tornarem o bem imóvel sequestrado inalienável isso no entanto não priva o uso do bem nem mesmo o aproveitamento de seus frutos É possível pois que o acusado continue morando no imóvel ou que continue percebendo os aluguéis caso o bem esteja locado pelo menos até que haja eventual venda judicial Ainda em relação aos bens imóveis é oportuno destacar que as restrições consagradas na Lei nº 800990 que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família não se aplicam ao sequestro Isso porque segundo o art 3º VI da Lei nº 800990 a impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil fiscal previdenciária trabalhista ou de outra natureza salvo se movido por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento indenização ou perdimento de bens Logo é plenamente possível o sequestro do único bem imóvel residencial pertencente ao acusado Nos exatos termos do art 125 do CPP caberá o sequestro dos bens imóveis adquiridos pelo indiciado com os proventos da infração ainda que já tenham sido transferidos a terceiro Como será visto adiante ao tratarmos dos embargos esse terceiro somente conseguirá afastar a medida cautelar se demonstrar que a aquisição se deu a título oneroso e de boafé CPP art 130 II Assim se esse terceiro tiver recebido o bem de maneira leviana com a intenção de ocultar sua procedência ilícita não será possível o afastamento da constrição Tratandose de sequestro de bens móveis é evidente que não há falar em inscrição da medida no Registro de Imóveis Isso no entanto não impede que a medida constritiva seja registrada em órgãos próprios de registro tal qual se dá com veículos automotores em que a inscrição pode ser feita junto ao Detran Ademais nada impede que o juiz determine o depósito do referido bem quer na pessoa do próprio proprietário quer na pessoa de terceiro que assim ficará obrigado a zelar pelo material e a prestar constas sob pena de sofrer as penalidades destinadas ao depositário infiel que não mais abrangem a prisão civil tal qual disposto na súmula vinculante nº 25 do STF Nas hipóteses de lavagem de capitais quando as circunstâncias o aconselharem o juiz ouvido o Ministério Público nomeará pessoa física ou jurídica qualificada para a administração dos bens direitos ou valores sujeitos a medidas assecuratórias mediante termo de compromisso Lei nº 961398 art 5º com redação dada pela Lei nº 1268312 Essa administração não retira a propriedade do acusado mas tãosomente a gestão dos bens que é transferida a um órgão auxiliar do juízo no sentido de maximizar os frutos e rendimentos decorrentes do bem atendendo ao interesse particular do acusado se acaso vier a ser absolvido ao final do processo e também ao interesse público de manter o valor e os rendimentos dos bens Nesse caso este administrador fará jus a uma remuneração fixada pelo juiz que será satisfeita com o produto dos bens objeto da administração devendo prestar por determinação judicial informações periódicas da situação dos bens sob sua administração bem como explicações e detalhamentos sobre investimentos e reinvestimentos realizados O andamento do processo criminal não pode ser turbado por essa prestação de contas razão pela qual deverá ser tratado como mero incidente e por conseguinte ser apreciado e julgado em apenso aos autos do processo principal 721 Procedimento Como visto acima o sequestro só pode ser determinado pela autoridade judiciária que poderá fazêlo mediante requerimento do Ministério Público ou do ofendido seu representante legal ou seus herdeiros ou mediante representação da autoridade policial De mais a mais durante o curso da fase judicial também se admite a decretação do sequestro ex officio pelo juiz88 É nesse sentido o teor do art 127 do CPP o juiz de ofício a requerimento do Ministério Público ou do ofendido ou mediante representação da autoridade policial poderá ordenar o sequestro em qualquer fase do processo ou ainda antes de oferecida a denúncia ou queixa Perceba se que o dispositivo não faz menção à possibilidade de requerimento de sequestro pelo assistente da acusação durante o curso do processo A despeito do silêncio do legislador não há qualquer óbice à legitimidade do assistente de acusação A uma porque o próprio art 127 do CPP prevê a legitimação do ofendido sendo que o assistente nada mais é do que o ofendido ou seu representante legal habilitado em processo judicial de crimes de ação penal pública A duas porque não se pode negar o evidente interesse que o assistente possui na reparação do dano causado pela infração penal Negar a ele a possibilidade de requerer a decretação de medidas cautelares patrimoniais poderia representar em última análise a negativa de instrumento indispensável à garantia de satisfação de seus interesses Por fim não se pode perder de vista que as recentes mudanças do CPP têm destacado a crescente importância do papel do assistente no processo penal A título de exemplo com a nova redação do art 311 do CPP dada pela Lei nº 1240311 o assistente passou a ter legitimidade expressa para requerer a decretação de medidas cautelares de natureza pessoal vg prisão preventiva cautelares diversas da prisão do art 319 etc Logo se o assistente pode requerer medidas cautelares de natureza pessoal não há como não se deferir a ele a possibilidade de requerer cautelares patrimoniais O coautor ou partícipe que teve seus bens sequestrados não tem legitimidade para postular a extensão da constrição aos demais corréus mesmo que o Ministério Público tenha manejado medida cautelar de sequestro de bens somente em relação àquele É irrelevante portanto a comparação da situação jurídica do denunciado que teve seus bens sequestrados se é mero partícipe ou no máximo coautor com a dos demais corréus a fim de se constatar possível ofensa aos princípios da isonomia e da proporcionalidade Ademais se o titular da ação penal entendeu por bem pleitear a medida apenas com relação a um dos denunciados o que se pode fazer é se insurgir contra este fato na via adequada não contra o que não foi feito89 O sequestro pode ser determinado no curso das investigações ou durante a fase judicial da persecução penal É nesse sentido o teor do art 127 in fine do CPP que dispõe que o juiz poderá ordenar o sequestro em qualquer fase do processo ou ainda antes de oferecida a denúncia ou queixa Quanto à decretação da medida durante a fase investigatória sendo o inquérito policial peça dispensável ao oferecimento da peça acusatória desde que a justa causa necessária à deflagração da ação penal esteja respaldada por outros elementos de convicção CPP art 39 5º não sendo a função investigatória uma atribuição exclusiva da Polícia Judiciária CPP art 4º parágrafo único a prévia instauração de inquérito policial não é condição sine qua non para a decretação do sequestro Na verdade o que interessa é a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora Se tais pressupostos estiverem evidenciados a partir de procedimento investigatório diverso vg comissão parlamentar de inquérito procedimento investigatório criminal presidido pelo órgão do Ministério Público etc será plenamente possível a decretação da referida medida cautelar De acordo com o art 129 do CPP o sequestro deve ser autuado em apartado o que evita tumultuar o processo principal Assim mesmo que o juiz decrete a medida de ofício no curso da fase judicial deve fazêlo em separado indicando os motivos que o levam a decretar o sequestro e permitindo a ciência das partes inclusive das que tiverem interesse em impugnar referida decisão90 Pelo menos em regra havendo indícios veementes de que bens móveis ou imóveis foram adquiridos pelo investigado com os proventos da infração impõese a decretação do sequestro No entanto não se pode perder de vista a possibilidade de sobrestamento da medida Segundo o art 4º B da Lei nº 961398 Lavagem de Capitais com redação dada pela Lei nº 1268312 as medidas assecuratórias de bens direitos ou valores podem ser suspensas pelo juiz ouvido o Ministério Público quando a sua execução imediata puder comprometer as investigações Em sentido semelhante o art 60 4º da Lei nº 1134306 Lei de Drogas também prevê que a ordem de apreensão ou sequestro de bens direitos ou valores poderá ser suspensa pelo juiz ouvido o Ministério Público quando a sua execução imediata possa comprometer as investigações Como se percebe temos aí verdadeira espécie de ação controlada permitindo o retardamento do sequestro para que se dê no momento mais oportuno sob o ponto de vista da colheita de elementos probatórios Como destaca a doutrina essa possibilidade de suspensão do sequestro não se confunde com as hipóteses de levantamento da medida No levantamento o sequestro havia sido decretado e a superveniência de determinada circunstância legal produziu a perda da eficácia da medida constritiva vg procedência dos embargos Na suspensão a medida cautelar foi decretada e encontrase plenamente apta a produzir seus efeitos regulares porém sua concretização é postergada para momento posterior objetivando não prejudicar a identificação dos demais coautores e partícipes assim como a identificação de outros bens direitos e valores objeto da lavagem de capitais ou de tráfico de drogas91 722 Defesa No que tange ao procedimento do sequestro que deverá correr em apartado a defesa a ser realizada pela pessoa que teve o bem constrito deve se dar por meio de embargos os quais podem ser oferecidos pelo próprio acusado ou por um terceiro cuja matéria passível de apreciação já vem delimitada pelo próprio Código Tais embargos serão apreciados pelo juízo criminal porquanto partiu dele a determinação judicial objeto da irresignação Vejamos então cada um dos possíveis embargos que poderão ser opostos como meio de defesa contra a constrição patrimonial 1 Embargos do acusado se opostos pelo próprio acusado o fundamento haverá de ser o fato de não ter sido o bem adquirido com os proventos da infração CPP art 130 I Na mesma linha segundo o disposto no art 4º 2º da Lei nº 961398 com redação dada pela Lei nº 1268312 o juiz determinará a liberação total ou parcial dos bens direitos e valores apreendidos ou sequestrados quando comprovada a licitude de sua origem mantendose a constrição dos bens direitos e valores necessários e suficientes à reparação dos danos e ao pagamento de prestações pecuniárias multas e custas decorrentes da infração penal92 Considerando que o próprio CPP estabelece que o sequestro deve recair sobre bens móveis ou imóveis adquiridos pelo agente com os proventos da infração arts 126 e 132 não se afigura possível que a constrição recaia sobre bens diversos vg bens que já pertenciam ao acusado antes da prática delituosa Portanto o único argumento que pode ser utilizado pela defesa nesses embargos é o de que o bem sequestrado fora adquirido de forma lícita De todo modo com o advento da Lei nº 1269412 caso o produto direto ou indireto do crime não seja encontrado ou se encontre no exterior o sequestro poderá recair sobre bens em valor equivalente mesmo que de procedência lícita Portanto pelo menos em regra o fundamento a ser utilizado pela defesa por ocasião da oposição desses embargos é o de que os bens sequestrados não foram adquiridos com os proventos da infração Isso todavia não significa dizer que a defesa não possa se valer de outras teses tais como a ausência de indícios suficientes da proveniência ilícita dos bens assim como matérias processuais vg incompetência da autoridade jurisdicional ilegitimidade do requerente da medida etc Como a anterior decretação do sequestro pelo juízo criminal só foi possível em virtude da constatação da presença do fumus boni iuris e do periculum in mora concluise que o ônus da prova quanto à aquisição lícita desse bem constrito recai sobre o próprio acusado Incumbe ao embargante portanto não apenas alegar mas também comprovar a licitude da origem dos valores utilizados para a aquisição do bem sequestrado Portanto na hipótese de o acusado pretender obter a liberação dos bens sequestrados há verdadeira inversão do ônus da prova93 Como adverte a doutrina essa inversão do ônus da prova seria representada por uma carga mais leve para a acusação do que para a defesa no sentido de que para o sequestro bastarão indícios veementes enquanto para a liberação será necessária a comprovação da licitude entendida como exigência de prova plena94 Ao exigir que o acusado comprove a origem lícita dos bens para obter a imediata desoneração dos bens os arts 130 I do CPP e 4º 2º da Lei nº 961398 não violam a regra probatória que deriva do princípio da presunção de inocência Na verdade esses dispositivos devem ser interpretados conforme a Constituição para que se entenda que na hipótese de o pedido de restituição ser formulado antes da sentença condenatória recai sobre o acusado o ônus de comprovar a licitude da origem dos bens No entanto por ocasião da sentença condenatória o ônus da prova quanto à demonstração da ilicitude da origem dos bens volta a recair sobre o Ministério Público que deverá comprovar a origem espúria dos bens sequestrados sob pena de consequente desoneração dos bens constritos95 Nesse contexto em caso concreto apreciado pelo STJ concluiuse que na medida em que os fatos delituosos descritos na denúncia ocorreram em tese a partir do ano de 2002 deve ser considerada inválida a decretação da referida medida assecuratória quanto a imóvel adquirido pelo acusado em 1987 consoante cópias de escritura pública e certidão do cartório de registro de imóveis96 Ainda em relação aos embargos do acusado especial atenção deve ser dispensada à Lei de Drogas e à Lei de Lavagem de Capitais que condicionam a oposição dos embargos ao comparecimento pessoal do acusado De acordo com o art 4º 3º da Lei 961398 nenhum pedido de liberação será conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado ou da interposta pessoa que tem em seu nome bens do acusado podendo o juiz determinar a prática de atos necessários à conservação de bens direitos ou valores sem prejuízo de eventual alienação antecipada Na mesma linha segundo o art 60 3º da Lei nº 1134306 nenhum pedido de restituição será conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado podendo o juiz determinar a prática de atos necessários à conservação de bens direitos ou valores Como se percebe nessas duas hipóteses a Lei não se contenta com a mera representação por advogado pois é obrigatório o comparecimento pessoal do acusado ou da interposta pessoa Sem o comparecimento pessoal o pedido de liberação sequer será conhecido acarretando a consequente manutenção da constrição cautelar o que significa dizer que até o advento de eventual sentença condenatória ou absolutória a coisa continuará apreendida sequestrada arrestada ou com o registro da hipoteca legal Daí por que a própria Lei prevê em ambos os casos a possibilidade de o juiz adotar as medidas necessárias para a conservação dos bens direitos ou valores objeto da constrição Nesse caso também será possível a alienação antecipada da coisa Para tanto para além do não comparecimento pessoal do acusado que de per si não acarreta a automática alienação da coisa deve restar comprovado que a expropriação antecipada se faz necessária pelo fato de os bens constritos estarem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação ou quando houver dificuldade para sua manutenção 2 Embargos de terceiro estranho à infração penal a primeira possibilidade de embargos de terceiro diz respeito ao sequestro que recai sobre bem imóvel de propriedade de terceiro completamente estranho ao fato discutido no processo penal vg condômino sócio etc A título de exemplo suponhase que por ocasião do sequestro tenha havido algum equívoco acerca do bem em relação ao qual foi imposta a medida cautelar vg apesar de o juiz determinar o sequestro da casa A a medida é levada a efeito contra a casa B Nesse caso os embargos devem ser opostos pelo terceiro com fundamento no art 129 do CPP cc art 1046 do CPC art 674 do novo CPC in verbis Quem não sendo parte no processo sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial em casos como o de penhora depósito arresto sequestro alienação judicial arrecadação arrolamento inventário partilha poderá requerer lhe sejam manutenidos ou restituídos por meio de embargos Esses embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor ou apenas possuidor CPC art 1046 1º art 674 1º do novo CPC Ainda segundo o CPC equiparase a terceiro a parte que posto figure no processo defende bens que pelo título de sua aquisição ou pela qualidade em que os possuir não podem ser atingidos pela apreensão judicial também sendo considerado terceiro o cônjuge quando defende a posse de bens dotais próprios reservados ou de sua meação CPC art 1046 2º e 3º art 674 2º do novo CPC Por força do art 1048 do CPC art 675 do novo CPC esses embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença e no processo de execução até 5 cinco dias depois da arrematação adjudicação ou remição mas sempre antes da assinatura da respectiva carta Logo em sede processual penal esses embargos serão cabíveis até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória Após o trânsito em julgado os embargos podem ser opostos até 5 cinco dias depois da arrematação desde que antes da assinatura da respectiva carta97 3 Embargos de terceiro que comprou o bem do acusado de boafé quando oposto por terceiro a quem o bem tenha sido transmitido a título oneroso a tese de defesa está restrita à qualidade e à idoneidade da aquisição caracterizada pela presença de boafé CPP art 130 inciso II Em outras palavras o terceiro de boafé que teve seu bem sequestrado deve alegar e comprovar que ao adquirir o bem do acusado a título oneroso não tinha consciência de que este o teria adquirido com verbas ilícitas Este terceiro de boafé a que se refere o art 130 II do CPP não se confunde com o terceiro de boa fé estranho ao processo penal cujos embargos são opostos com fundamento no art 129 do CPP O primeiro adquiriu o bem a título oneroso do acusado sem que tivesse consciência de sua origem espúria O segundo é senhor e possuidor do bem sequestrado que foi equivocadamente submetido à constrição sem manter qualquer relação com o delito ou com seu suposto autor visto que não adquiriu o bem imóvel diretamente dele Como se percebe se o terceiro que comprou o bem imóvel do acusado conseguir demonstrar que a aquisição foi feita de boafé deve ser afastada a constrição patrimonial Nesse sentido como já se pronunciou a jurisprudência se demonstrada à saciedade a lisura do adquirente de imóvel pertencente ao réu é de rigor o levantamento da constrição judicial efetuada sobre a res98 O art 130 II do CPP deixa claro que o êxito dos embargos do terceiro de boafé está condicionado à aquisição do bem do acusado a título oneroso e ao menos a justo preço já que aquele que adquire a coisa a preço vil não age de boafé Logo se a aquisição do bem não ocorreu a título oneroso vg doação não será cabível o afastamento da constrição nem tampouco de ulterior confisco CP art 91 II b ainda que o terceiro tenha recebido o bem de boafé Afinal como a aquisição ocorreu a título gratuito não haverá qualquer prejuízo a ser suportado pelo terceiro de boafé Não por outro motivo em caso concreto em que o acusado registrou em nome de seus filhos absolutamente incapazes bens imóveis adquiridos durante o período objeto da investigação concluiu o Supremo que tal procedimento seria indicativo de possível intuito de fraudar ao erário razão pela qual deliberou pela manutenção da medida assecuratória99 Com a procedência dos embargos do terceiro adquirente de boafé haverá a desoneração imediata dos bens Na hipótese desses embargos serem julgados improcedentes o terceiro ainda pode conseguir a liberação dos bens caso seja aceita a caução a que se refere o art 131 II do CPP Se em decisão transitada em julgado decidese pela improcedência dos embargos de terceiro o autor dos referidos embargos na condição de terceiro prejudicado não tem interesse de recorrer contra parte da sentença condenatória que ao final da ação penal decretar o perdimento do bem em favor da União Isso porque há identidade de demandas entre os embargos de terceiro que se dirigiram contra a medida constritiva e a apelação interposta contra a decretação de perdimento do bem em favor da União Em outras palavras há identidade de partes e de pedidos devolução do bem bem como em relação à causa de pedir a suposta propriedade do bem Desse modo constatado o trânsito em julgado da decisão que julga improcedente os embargos de terceiro observase a ocorrência de coisa julgada que retira o interesse do autor dos embargos de recorrer na condição de terceiro prejudicado contra a parte da sentença condenatória que ao final da ação penal decretou o perdimento do bem100 Quanto ao lapso temporal para a oposição dos embargos ao sequestro pelo terceiro de boafé prevalece o entendimento de que por força de aplicação analógica do Código de Processo Civil art 1048 art 675 caput do novo CPC tais embargos podem ser opostos até cinco dias após a arrematação desde que antes da assinatura da respectiva carta101 Em se tratando de embargos opostos pelo acusado ou pelo terceiro que comprou o bem sequestrado do acusado não poderá ser pronunciada decisão pelo juiz criminal nesses embargos antes de passar em julgado a sentença condenatória É esse aliás o teor do art 130 parágrafo único do CPP que prevê que não poderá ser pronunciada decisão nesses embargos antes de passar em julgado a sentença condenatória Por conta disso prevalece o entendimento de que tais embargos podem ser opostos até o trânsito em julgado da sentença condenatória De se notar que o fato de ter havido o trânsito em julgado da sentença condenatória não implica obrigatoriamente a improcedência dos embargos Afinal por mais que o acusado tenha sido condenado é possível por exemplo que seja demonstrado que o bem sequestrado tinha origem lícita vg aquisição com o salário percebido regularmente pelo embargante102 Em sentido diverso os embargos opostos pelo terceiro de boafé completamente alheio à infração penal devem ser julgados pelo juízo criminal imediatamente após o encerramento da instrução probatória do procedimento incidental ou seja não há necessidade de se aguardar o trânsito em julgado da sentença penal condenatória Afinal se se trata de terceiro inocente que muito provavelmente teve seu bem constrito em virtude de algum equívoco por ocasião da imposição da medida cautelar não faz sentido priválo do gozo de seu bem por tempo tão excessivo quanto aquele necessário para o trânsito em julgado do decreto condenatório Se julgado procedente o pedido constante desses embargos deve haver a imediata desoneração do bem imóvel sequestrado Em que pese o CPP prever os embargos do acusado ou de terceiro para a impugnação das medidas cautelares patrimoniais doutrina e jurisprudência também admitem a utilização da apelação CPP art 593 II e do mandado de segurança Lei nº 1201609 Como adverte Avena havendo provas de que o bem foi adquirido licitamente mas que não sejam ostensivas a ponto de justificar o ingresso de mandado de segurança provas enfim que demandem exame aprofundado para formação da convicção do julgador quanto à veracidade dos argumentos expendidos pelo insurgente deverá o prejudicado apelar da decisão que ordenar o sequestro103 No entanto se houver elementos concretos que confirmem que o sequestro viola o direito líquido e certo do proprietário em ter seu patrimônio livre e desembaraçado a medida adequada será o mandado de segurança o qual além de permitir a concessão de medida liminar tem procedimento bem mais célere O fato de ser cabível a apelação com fundamento no art 593 II do CPP não funciona como óbice à impetração do mandado de segurança já que referida impugnação não é dotada de efeito suspensivo Logo se se trata de decisão judicial da qual cabe recurso porém sem efeito suspensivo admitese a impetração do writ of mandamus nos termos do art 5º inciso II da Lei nº 1201609104 723 Levantamento do sequestro O levantamento do sequestro deve ser compreendido como a perda da eficácia da medida constritiva que pode ocorrer nas seguintes hipóteses 1 Se a ação penal não for intentada no prazo de 60 sessenta dias contado da data em que ficar concluída a diligência CPP art 131 I em sua redação original a Lei de Lavagem de Capitais também previa o levantamento do sequestro pelo decurso de certo lapso temporal porém fixava este prazo em 120 cento e vinte dias Lei nº 961398 antiga redação do 1º do art 4º Ocorre que ante as alterações produzidas pela Lei nº 1268312 a Lei nº 961398 deixou de fazer menção a este prazo Logo o levantamento das medidas assecuratórias decretadas em processos referentes ao crime de lavagem de capitais também passará a observar o prazo constante do art 131 I do CPP já que a própria Lei de Lavagem faz referência à aplicação subsidiária do CPP Lei nº 961398 art 17A com redação dada pela Lei nº 1268312 De todo modo é bom esclarecer que este lapso temporal não tem natureza absoluta À luz do princípio da razoabilidade admitese eventual dilação em casos de complexidade da causa eou pluralidade de acusados105 Evidentemente se o excesso for abusivo não encontrando qualquer justificativa deve ser determinada a liberação dos bens Por isso em caso concreto em que a constrição dos bens ocorrera em 22082003 com o oferecimento da denúncia depois de transcorrido mais de sete anos do bloqueio sem previsão para o término do processo concluiu o STJ que a liberação dos bens seria medida de rigor106 2 Admissão judicial de caução prestada pelo terceiro de acordo com o art 131 II do CPP o sequestro será levantado se o terceiro a quem tiverem sido transferidos os bens prestar caução que assegure a aplicação do disposto no art 91 II b segunda parte do CP Percebase que o dispositivo é claro ao permitir que apenas o terceiro preste caução jamais o acusado Esta caução pode ser prestada por meio de qualquer modalidade não necessariamente apenas por depósito em dinheiro107 3 Extinção da punibilidade ou absolvição do acusado de acordo com o art 131 III do CPP o sequestro será levantado se for julgada extinta a punibilidade ou se o acusado for absolvido por sentença transitada em julgado Como se percebe pelo texto expresso do art 131 III do CPP ainda que o acusado seja absolvido em primeira instância o levantamento do sequestro somente será possível quando houver o trânsito em julgado da referida decisão No entanto à luz da Constituição Federal e do próprio CPP esse entendimento não pode prosperar A uma porque a apelação contra sentença absolutória e o RESE contra a extinção da punibilidade não são dotados de efeito suspensivo o que significa dizer que tais decisões produzem efeitos de imediato pouco importando a interposição de recurso Em segundo lugar considerando que a absolvição do acusado corresponde à análise de maior profundidade do que aquela realizada para o deferimento da medida cautelar não é racional que o sequestro anteriormente decretado com base em um juízo de cognição sumária de verossimilhança venha a prevalecer sobre um provimento posterior que lhe é contrário e tem por base uma análise exauriente Em outras palavras como observa Larissa Leite por possuir maior nível de aprofundamento sobre o crime que constitui a origem ilícita suspeitada quando do decreto de sequestro a sentença absolutória é em si uma declaração ainda que provisória de inexistência do fumus comissi delicti108 Ademais se o sequestro é uma medida cautelar traz consigo a nota da acessoriedade devendo seguir portanto a sorte do principal Logo se o acusado foi absolvido ou se foi declarada extinta a punibilidade a medida cautelar deve ser levantada de imediato independentemente do trânsito em julgado dessa decisão Esse mesmo raciocínio também se aplica às hipóteses de arquivamento do inquérito policial ou rejeição da peça acusatória109 De mais a mais com a reforma processual de 2008 o art 386 parágrafo único inciso II do CPP passou a dispor que na sentença absolutória o juiz ordenará a cessação das medidas cautelares provisoriamente aplicadas Logo esse aparente conflito entre o art 386 parágrafo único II com o disposto no art 131 III ambos do CPP deve ser resolvido com fundamento na regra lex posterior derogat legi priori preponderando o primeiro dispositivo Por isso ainda que se trate de sentença absolutória recorrível as medidas cautelares eventualmente impostas durante o curso das investigações ou do processo em primeiro grau de jurisdição deverão ser revogadas Todavia diante de possível suspensão do processo deve ser mantido o sequestro Na dicção do STJ a mera suspensão do processo não constitui causa extintiva da punibilidade somente ocorrendo esta com o pagamento integral do débito tributário O levantamento do sequestro e o cancelamento da hipoteca impõemse como efeitos acessórios da nãoincriminação seja pela absolvição ou pela extinção da punibilidade sendo que inexistindo essas causas não há óbice para a decretação ou manutenção do sequestro e da hipoteca que se orientam por regras e princípios próprios110 Destarte temos que a absolvição do acusado ou a extinção da punibilidade repercutem de imediato na medida assecuratória do sequestro que deve ser levantada seguindo a sorte do processo principal Isso no entanto não significa dizer que está prejudicado o direito do Estado de buscar no cível a recomposição civil pelos prejuízos causados pelo delito Afinal a decisão que extingue a punibilidade não faz coisa julgada no cível CPP art 67 II O mesmo pode ser dito em relação à sentença absolutória a depender do motivo da absolvição se a absolvição do acusado se der por falta de provas não estará trancada a via da ação cível todavia se o acusado for absolvido em face do reconhecimento categórico da inexistência do fato delituoso ou por estar provado não ter ele concorrido para a infração penal CPP art 386 I e IV tal decisão faz coisa julgada na esfera cível Portanto apesar de o sequestro penal ter sido levantado em virtude da absolvição do acusado ou da extinção da punibilidade ou ainda do arquivamento do inquérito ou da rejeição da peça acusatória quando tal decisão não fizer coisa julgada no cível subsiste a possibilidade de o ofendido buscar o ressarcimento do prejuízo por meio de ação indenizatória a ser proposta no juízo cível onde poderá obter êxito no deferimento de uma das medidas cautelares previstas no Código de Processo Civil 4 Procedência dos embargos apesar do silêncio do art 131 do CPP acerca do assunto é evidente que a procedência dos embargos também acarreta o levantamento do sequestro seja porque reconhecido que o bem constrito não fora adquirido pelo acusado com os proventos da infração penal seja porque reconhecido que o terceiro comprou o bem sequestrado do acusado tendoo feito de boafé Idêntico raciocínio também se aplica aos embargos do terceiro não adquirente CPP art 129 Nesse caso restará ao ofendido buscar resguardar o ressarcimento do seu prejuízo mediante a adoção de medidas cautelares patrimoniais contra outros bens do acusado valendose da inscrição da hipoteca legal CPP art 134 ou do arresto CPP art 137 724 Destinação final do sequestro Se não ocorrer o levantamento do sequestro no curso do processo penal sobrevindo sentença condenatória a medida cautelar será absorvida por essa decisão A propósito o art 387 1º do CPP dispõe que na sentença condenatória o juiz decidirá fundamentadamente sobre a manutenção ou se for o caso imposição de prisão preventiva ou outra medida cautelar sem prejuízo do conhecimento da apelação Portanto por ocasião da sentença condenatória incumbe ao magistrado fazer menção ao destino a ser dado aos bens sequestrados Transitada em julgado a sentença condenatória dispõe o art 133 caput do CPP que o juiz de ofício ou a requerimento do interessado determinará a avaliação e a venda dos bens em leilão público o que deve ser feito pelo próprio juízo penal Como o juízo cível não decretou a constrição não lhe é permitido interferir na disposição dos bens De mais a mais quando o legislador quis se referir ao juízo cível sempre o faz de maneira expressa tal qual ocorre no art 143 Ademais os arts 122 e 133 do CPP determinam que compete ao Juízo Criminal determinar a realização de hasta pública para a venda de bens sequestrados ou confiscados nos autos de ação penal Consequentemente também será do juízo penal a competência para processar e julgar todos os incidentes posteriores inclusive aqueles relativos à arrematação111 O dinheiro obtido com a venda dos bens será utilizado para o ressarcimento do dano causado à vitima da infração penal sendo o restante recolhido aos cofres da União consoante disposto no art 133 parágrafo único Como se vê há prioridade de reparação do dano em face do pagamento da multa das custas processuais e da realização do confisco Na mesma linha o art 140 do CPP preceitua que as garantias do ressarcimento do dano alcançarão também as despesas processuais e as penas pecuniárias tendo preferência sobre estas a reparação do dano ao ofendido Funciona o confisco portanto como efeito patrimonial da condenação subsidiário à reparação do dano De fato os bens apreendidos ou sequestrados durante a instrução se destinam prioritariamente à reparação do dano e ao cumprimento das penas pecuniárias Consequentemente o confisco dos bens somente ocorrerá quando os bens apreendidos ou sequestrados tiverem valor maior do que a soma do dano a ser reparado e das penas pecuniárias propriamente ditas Na hipótese de a sentença condenatória ter fixado o valor mínimo a título de reparação pelos danos causados pela infração penal CPP art 387 IV com redação determinada pela Lei nº 1171908 uma vez realizada a venda judicial dos bens sequestrados poderá ser feito o imediato repasse do valor correspondente à vitima sem prejuízo de posterior liquidação para apuração do dano efetivamente sofrido CPP art 63 parágrafo único in fine 73 Especialização e registro da hipoteca legal112 A hipoteca pode ser compreendida como um direito real de garantia instituído sobre imóvel alheio de modo a assegurar uma obrigação de cunho patrimonial sem que ocorra a transferência da posse do bem gravado para o credor A hipoteca pode ser a convencional quando resulta de acordo entre credor e devedor b judicial quando advém do direito do credor que obteve sentença contra o devedor c legal quando resulta da lei que a institui em favor de determinadas pessoas em virtude de situação peculiar em que se encontram estando sempre relacionadas a uma dívida eventual que pode vir a ser reconhecida ou não O art 1489 inciso III do Código Civil confere hipoteca legal ao ofendido ou aos seus herdeiros sobre os imóveis do delinquente para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais Como se pode ver objetivando assegurar que o acusado tenha patrimônio disponível para responder pela indenização do dano causado pela infração penal e o pagamento das custas o Código Civil institui um direito real de garantia em favor da vítima direito este que recai sobre bens imóveis lícitos pertencentes ao acusado não podendo atingir patrimônio registrado em nome de terceiros Face o disposto no art 1489 III do Código Civil concluise que a hipoteca legal que recai sobre os imóveis do acusado para satisfação do dano causado pelo delito deriva da própria lei independentemente de qualquer requerimento do ofendido ou de seu representante legal Portanto o que o CPP prevê nos arts 134 e 135 é apenas a possibilidade de o ofendido requerer a especialização e registro da hipoteca legal sobre os imóveis do acusado Em outros termos o que o juiz defere no âmbito processual penal não é o direito ou a hipoteca em si porque este direito deriva da própria lei Código Civil art 1489 III mas tão somente a sua especialização e ulterior inscrição no Registro de Imóveis113 Logo a especialização e registro da hipoteca legal disciplinada pelo CPP está condicionada à existência de regras que explicitamente prevejam o direito real de garantia que se pretende especializar Daí a importância de se ficar atento ao novo Código Civil que não contemplou todas as situações de hipoteca legal previstas anteriormente no Código Civil de 1916 Especificamente no que interessa ao processo penal a legislação revogada previa duas hipóteses de cabimento de hipoteca legal Em seu art 827 o Código Civil de 1916 conferia hipoteca legal nas seguintes situações VI ao ofendido ou aos seus herdeiros sobre os imóveis do delinquente para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das custas VII à Fazenda Pública Federal Estadual ou Municipal sobre os imóveis do delinquente para o cumprimento das penas pecuniárias e o pagamento das custas Por conta dessas duas hipóteses de hipoteca legal previstas no antigo Código Civil era correto dizer então que a especialização e registro do direito real de garantia no âmbito processual penal podia ser requerida pelo ofendido para satisfação do dano causado pelo delito ou pelo Ministério Público em defesa dos interesses da Fazenda Pública para o cumprimento das penas pecuniárias e o pagamento das custas Ocorre que o novo Código Civil não contemplou essas duas hipóteses de hipoteca legal No que interessa ao processo penal a hipoteca legal continua prevista no Código Civil porém é conferida apenas ao ofendido ou aos seus herdeiros sobre os imóveis do delinquente para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais art 1489 III Como se percebe foi excluído do rol das hipóteses de hipoteca legal a instituição do direito real de garantia em favor da Fazenda Pública para assegurar o pagamento de multa e outras penas pecuniárias decorrentes de eventual sentença condenatória transitada em julgado114 Diante dessa diminuição das hipóteses de hipoteca legal pelo novo Código Civil a conclusão evidente é que somente se afigura possível a especialização e registro da hipoteca legal em sede processual penal para a satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais em favor do ofendido ou de seus herdeiros A nosso ver não se pode querer objetar que o art 140 do CPP continua prevendo que as garantias do ressarcimento do dano alcançarão também as despesas processuais e as penas pecuniárias Isso porque o CPP trata exclusivamente da especialização e registro da hipoteca legal não cabendo a ele definir as hipóteses de reconhecimento desse direito real de garantia Como se pode perceber ao contrário do sequestro que visa garantir não só a reparação do dano CP art 91 I como também o confisco CP art 91 II a especialização e registro da hipoteca legal destinamse apenas a assegurar a indenização ao ofendido pelos danos causados pelo delito e o pagamento das despesas judiciais A inscrição da hipoteca legal não tem portanto qualquer finalidade de confisco Por isso podese dizer que tanto ela quanto o arresto a ser estudado na sequência são medidas assecuratórias fundadas no interesse privado que têm por finalidade assegurar a reparação civil do dano causado pelo delito em favor do ofendido ou de seus sucessores Daí deriva outra importante diferença entre o sequestro e a inscrição da hipoteca legal diversamente do sequestro que desde que os bens sejam encontrados ou se localizem no território nacional só pode recair sobre aqueles adquiridos pelo agente com os proventos da infração CPP art 125 a especialização de hipoteca legal recai sobre bens imóveis licitamente adquiridos pelo acusado objetivando garantir que o acusado não se desfaça desses bens inviabilizando a reparação do dano causado pelo delito Nesse contexto como já se pronunciou o STJ como o arresto procedimento antecedente à hipoteca legal visa a constrição de bens necessários ao pagamento das responsabilidades do acusado reparação do dano pena pecuniária e custas processuais caso venha a ser condenado pouco importa que eles tenham sido adquiridos antes ou depois da infração penal Inteligência do artigo 140 do Código de Processo Penal Apenas o sequestro deve recair sobre os produtos diretos ou indiretos do crime pois seu escopo é o de propiciar o perdimento desses bens115 Pelo fato de recair sobre os bens imóveis obtidos licitamente pelo acusado a especialização e registro da hipoteca legal deve ser utilizada como medida subsidiária à busca e apreensão e ao sequestro de bens visto que a reparação do dano pode ocorrer com a simples restituição do próprio produto direto do crime apreendido durante as investigações ou com o valor apurado com o leilão dos bens sequestrados A especialização e registro da hipoteca legal deve funcionar portanto como medida de ultima ratio isto é deve ser empregada apenas quando as demais medidas assecuratórias se revelarem insuficientes para garantir a reparação do dano causado pelo delito Na mesma linha verificandose que o ofendido já requereu e obteve no cível medidas cautelares idôneas a assegurar de per si a reparação do dano causado pelo delito há de ser reconhecida a desnecessidade da constrição patrimonial pleiteada em sede processual penal Apenas o sequestro pode atingir bens de terceiros desde que existam indícios veementes da proveniência ilícita dos bens art 126 CPP A inscrição da hipoteca legal e o arresto terão finalidade idêntica à da penhora civil assegurar patrimônio lícito do acusado e apenas deste para o pagamento de danos do crime e despesas processuais A inscrição de hipoteca legal e o arresto somente podem atingir bens do acusado e não bens que se discute possam eventualmente ser do acusado116 Portanto pelo menos em regra a inscrição da hipoteca legal deve recair exclusivamente sobre bens do acusado Porém é plenamente possível que a constrição recaia sobre imóveis de pessoa jurídica da qual o acusado figure como sócio proprietário sobretudo nas hipóteses em que restar caracterizada confusão patrimonial dos bens particulares do suposto autor do delito e do ente de ficção Nessa linha em caso concreto envolvendo a prática de crimes contra o sistema financeiro nacional e de lavagem de capitais concluiu o STJ que evidenciandose que dois dos acusados são sócios de uma empresa um deles majoritário e controlador confundindo seus patrimônios pessoais com o da pessoa jurídica de cunho familiar cujo objetivo é justamente o de administrar os bens da família é possível o arresto de seus bens a fim de garantir o pagamento de obrigações pecuniárias em caso de eventual condenação de ambos posto que nessa hipótese não está o Magistrado ferindo o princípio da pessoalidade da responsabilidade penal mas tãosomente resguardando o patrimônio dos acusados para futura execução117 De modo semelhante ao sequestro as restrições consagradas na Lei nº 800990 que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família também não são aplicáveis à especialização da hipoteca legal Isso porque segundo o art 3º VI da Lei nº 800990 a impenhorabilidade é oponível em qualquer processo salvo se movido para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento indenização ou perdimento de bens Logo é plenamente possível a inscrição da hipoteca legal sobre bem imóvel gravado como bem de família118 731 Momento Como visto anteriormente o art 134 do CPP dispõe que a hipoteca legal pode ser requerida em qualquer fase do processo Percebase que há uma impropriedade técnica no preceito em questão visto que a hipoteca legal deriva do Código Civil art 1489 III daí por que não há falar em requerimento de hipoteca legal Na verdade o que o ofendido pode fazer é requerer a especialização e ulterior inscrição da hipoteca legal junto ao Registro de Imóveis com o intuito de garantir o cumprimento de responsabilidade patrimonial estimada decorrente da infração penal A especialização e registro da hipoteca legal só pode ser requerida durante a fase judicial Portanto diversamente do sequestro que pode ser decretado durante o curso das investigações e na fase judicial CPP art 127 a especialização da hipoteca legal só pode ser requerida pelo interessado no curso do processo penal CPP art 134 E isso por uma razão muito óbvia tal medida representa grave constrição ao patrimônio licitamente adquirido pelo acusado não sendo razoável seu deferimento antes da deflagração do processo penal119 Como existe a possibilidade de demora no início do processo penal inviabilizando o requerimento de especialização de hipoteca legal o art 136 do CPP permite que o arresto do imóvel seja decretado pelo juiz de início Esse arresto prévio a que se refere o art 136 do CPP também tem natureza cautelar e funciona como providência liminar a ser decretada pelo juízo penal antecedendo a inscrição da hipoteca legal Destarte como adverte Mirabete quaisquer bens imóveis do acusado poderão ser arrestados para posteriormente ser objeto de especificação e registro não se confundindo a medida em pauta com o sequestro previsto no art 125 que se refere somente aos bens adquiridos com os proventos da infração120 De todo modo levado a efeito esse arresto prévio na hipótese de o processo de inscrição da hipoteca legal não ser promovido em até 15 quinze dias darseá a revogação da medida nos termos do art 136 in fine do CPP 732 Pressupostos Tratandose de medida cautelar a especialização de hipoteca legal também está condicionada à presença do fumus boni iuris e do periculum in mora Sobre o assunto a própria lei estabelece a necessidade de certeza da infração e indícios suficientes de autoria CPP art 134 in fine Ao se referir à certeza da infração o dispositivo deixa entrever que quanto à existência do crime em si não basta um juízo de possibilidade nem tampouco de probabilidade devendo o magistrado estar plenamente convicto de que realmente houve uma infração penal De seu turno quanto à autoria ou participação a lei exige a presença de indícios suficientes Novamente o termo indício é usado como sinônimo de prova semiplena isto é uma prova com menor valor persuasivo Como a inscrição da hipoteca legal só é possível na fase judicial o fumus boni iuris a que se refere o art 134 do CPP é tido como presumido Afinal a falta de justa causa para o exercício da ação penal é uma das causas de rejeição da peça acusatória CPP art 395 III Ora se houve o recebimento da denúncia ou da queixa presumese que o juiz vislumbrou a presença de lastro probatório mínimo para que se possa dar início à persecução penal in iudicio Por conseguinte o que realmente deve ser demonstrado pelo interessado para lograr êxito na inscrição da hipoteca legal é o periculum in mora Este pressuposto deve ser evidenciado a partir de dados concretos que demonstrem que antes do trânsito em julgado da sentença condenatória esteja o acusado praticando atos de disposição de seu patrimônio com o objetivo de se tornar insolvente o que poderia vir a prejudicar o direito do ofendido de conseguir obter a reparação dos danos causados pela infração penal 733 Legitimidade Considerando que o objetivo precípuo da inscrição da hipoteca legal é assegurar que o acusado tenha patrimônio disponível para que possa responder pelo prejuízo causado pela infração penal é evidente que a legitimidade para requerer a inscrição da hipoteca legal recai sobre o ofendido sobre seu representante legal no caso de incapaz ou sobre seus herdeiros no caso de morte Sobre a legitimidade para o requerimento de inscrição da hipoteca legal especial atenção deve ser dispensada ao art 142 do CPP que prevê que cabe ao Ministério Público promover a especialização de hipoteca legal ou o arresto de bens móveis se houver interesse da Fazenda Pública ou se o ofendido for pobre e o requerer O dispositivo deve ser analisado separadamente primeiro quanto à atuação do Parquet para defender interesse da Fazenda Pública segundo em relação à atuação do órgão ministerial como substituto processual em favor de vítima pobre Por força da Constituição Federal passou a ser vedado ao Ministério Público a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas CF art 129 IX in fine Logo a nosso juízo a primeira parte do disposto no art 142 do CPP não foi recepcionada pela Constituição Federal porquanto não se admite que o Parquet proceda à especialização de hipoteca legal ou ao arresto de bens móveis defendendo interesses da Fazenda Pública Se há interesse da Fazenda como pode ocorrer por exemplo em crimes contra a administração pública a legitimidade para pleitear a decretação das medidas cautelares é da própria Fazenda por intermédio da Procuradoria do Município do Estado ou da Fazenda Nacional conforme o caso nos termos do art 182 do novo CPC Ainda que se entenda que tal preceito fora recepcionado pela Constituição Federal não se pode perder de vista que com o advento do novo Código Civil não há mais previsão de hipoteca legal em favor da Fazenda Pública sobre os imóveis do acusado para o cumprimento das penas pecuniárias e o pagamento das custas revogado art 827 inciso VII do Código Civil de 1916 Especificamente no que interessa ao processo penal o novo Código Civil previu a possibilidade de hipoteca legal apenas em favor do ofendido ou de seus herdeiros sobre os imóveis do acusado para a satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais art 1489 III Diante da exclusão do direito real de garantia em favor da Fazenda Pública para assegurar o pagamento de multa e outras penas pecuniárias decorrentes de eventual sentença condenatória transitada em julgado o Ministério Público deixou de ter legitimidade para promover a especialização e registro da hipoteca legal em favor da Fazenda Pública subsistindo sua legitimatio apenas em favor de vítima pobre nos termos a seguir analisados121 Quanto à possibilidade de requerimento de inscrição da hipoteca legal pelo Ministério Público como substituto processual em favor de vítima pobre pensamos que o preceito da parte final do art 142 do CPP deve ser interpretado nos mesmos moldes que o art 68 do CPP que prevê que quando o titular do direito à reparação do dano for pobre a execução da sentença condenatória ou a ação civil poderão ser promovidas a seu requerimento pelo Ministério Público122 Por fim deve ser destacado que ao contrário do sequestro que pode ser decretado de ofício pelo juiz durante o curso do processo a inscrição da hipoteca legal só pode ser levada a efeito pelo juízo penal diante de requerimento do interessado Outra diferença entre tais medidas assecuratórias é que a inscrição da hipoteca legal não pode ser determinada em face de representação da autoridade policial 734 Procedimento A especialização deve ser compreendida como uma estimativa do valor da responsabilidade civil do agente assim como uma estimativa do valor do bem ou dos bens designados sendo que seu procedimento pode ser subdividido em 4 quatro etapas distintas 1 petição de especialização 2 nomeação de perito e apresentação de laudo 3 manifestação das partes 4 decisão do juiz CPP art 135 1º a 5º Pedida a especialização mediante requerimento em que a parte estimará o valor da responsabilidade civil designando e estimando o imóvel ou imóveis que terá de ficar especialmente hipotecado o juiz mandará logo proceder ao arbitramento do valor da responsabilidade e à avaliação dos bens nos termos do art 135 caput do CPP Como a hipoteca legal que recai sobre os imóveis do acusado para satisfação do dano causado pelo delito deriva da própria lei CC art 1489 II subentendese que não é dado ao juiz indeferi la desde que evidenciada logicamente a presença do fumus boni iuris prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria ou de participação e do periculum in mora ou seja dados concretos que demonstrem a iminência de que o acusado se desfaça de seu patrimônio durante o curso do processo penal Na verdade cabe ao interessado apenas requerer sua especialização apontando o imóvel ou imóveis sobre os quais deve recair a constrição Essa petição deve ser instruída com as provas ou indicação das provas em que se fundar a estimação da responsabilidade com a relação dos imóveis que o responsável possuir se outros tiver além dos indicados no requerimento e com os documentos comprobatórios do domínio CPP art 135 1º Apresentado o requerimento de especialização este deve ser autuado em apartado CPP art 138 evitandose assim desnecessários transtornos ao processo principal Na sequência presentes os pressupostos da medida cautelar pleiteada o arbitramento do valor da responsabilidade e a avaliação dos imóveis designados devem ser feitos por perito nomeado pelo juiz onde não houver avaliador judicial sendolhe facultada a consulta dos autos do processo respectivo CPP art 135 2º Todos os imóveis relacionados pelo requerente devem ser avaliados o que de certa forma possibilita que o juiz verifique se são suficientes para garantir a reparação do dano causado pela prática delituosa Uma vez realizada a avaliação deve o juiz ouvir as partes aí incluído o Ministério Público se não for ele o próprio requerente no prazo de dois dias Diz o art 135 3º do CPP que este prazo de 2 dois dias correrá em cartório o que significa dizer que haverá vista comum às partes Todavia sob a ótica do contraditório e da ampla defesa o ideal é que os prazos não sejam comuns e sim sucessivos com o que se permite que cada parte proceda à retirada dos autos de cartório Nesse momento as partes poderão impugnar o laudo pericial seja no tocante à avaliação dos bens seja em relação à estimativa do dano podendo ademais requerer a realização de outra perícia sem prejuízo ademais da indicação de assistentes técnicos Como o magistrado não fica vinculado ao laudo de avaliação CPP art 182 é plenamente possível que o magistrado faça a correção do arbitramento do valor da responsabilidade se acaso o montante lhe parecer excessivo ou deficiente CPP art 135 3º Afinal verificando o juiz por exemplo que o valor de futura e eventual indenização não é tão elevado não há necessidade de se bloquear todo o patrimônio do acusado até o trânsito em julgado da sentença condenatória A despeito da importância da avaliação dos bens e da estimativa do dano causado pelo delito é bom destacar que essa avaliação não é definitiva De fato o real prejuízo causado pelo delito só será apurado de maneira definitiva em eventual liquidação de sentença condenatória transitada em julgado perante o juízo cível Na verdade essa avaliação dos bens indicados para a hipoteca legal e a estimativa do prejuízo causado pelo delito feitas no curso do procedimento de especialização da hipoteca legal são importantes apenas para servir como teto para a inscrição do gravame real impedindo assim que a medida recaia sobre bens mais ou menos valiosos do que realmente se necessita Não por outro motivo o próprio CPP estabelece que o valor da responsabilidade será liquidado definitivamente após a condenação podendo ser requerido novo arbitramento se qualquer das partes não se conformar com o arbitramento anterior à sentença condenatória art 135 5º123 Em seguida por meio de decisão que deve obedecer aos requisitos do art 381 do CPP sob pena de nulidade CF art 93 IX deve o juiz indicar os nomes das partes identificar o patrimônio de quem foi destacado bem imóvel e em favor de quem o foi fazendo referência ademais ao total do débito garantido À evidência incumbe ao juiz autorizar a inscrição da hipoteca apenas sobre o imóvel ou imóveis necessário s à garantia da responsabilidade CPP art 135 4º Contra a decisão do juiz que determina ou não a inscrição da hipoteca legal no Registro de Imóveis cabe apelação nos termos do art 593 II do CPP124 De todo modo como essa apelação não é dotada de efeito suspensivo é plenamente possível a impetração de mandado de segurança ex vi do art 5º II da Lei nº 1201609 desde que haja prova documental préconstituída acerca do direito líquido e certo Levada a efeito a inscrição da hipoteca legal junto ao Registro de Imóveis com a expedição de mandado ao oficial competente isso não significa dizer que o bem tenha se tornado inalienável Na verdade pelo menos em tese continua sendo possível que o acusado venda o bem imóvel hipotecado Porém face a inscrição no Registro de Imóveis o direito real de garantia passa a ser oponível erga omnes gerando para o ofendido o direito de sequela e a excussão da coisa onerada para se pagar preferencialmente Nesse momento darseá apenas a inscrição da indisponibilidade do bem no registro de imóveis já que a liquidação ocorrerá apenas depois do trânsito em julgado da sentença condenatória Com a inscrição da hipoteca junto ao registro do imóvel os autos correspondentes ao procedimento em análise devem permanecer no aguardo da conclusão do processo penal Havendo o trânsito em julgado de eventual sentença condenatória caberá ao ofendido requerer a liquidação da medida junto ao juízo cível 735 Defesa Ao estudarmos a medida assecuratória do sequestro vimos que a lei prevê a possibilidade de oposição de embargos por parte de terceiro estranho à infração penal CPP art 129 do próprio acusado CPP art 130 I e de terceiro que comprou a coisa sequestrada do acusado tendoo feito de boa fé CPP art 130 II Em sentido diverso ao tratar da inscrição da hipoteca legal nada diz o CPP acerca de instrumentos de defesa que possam vir a ser utilizados pela parte prejudicada Sem embargo do aparente silêncio do CPP há algumas possibilidades 1 Embargos de terceiro estranho à infração penal nos mesmos moldes que ocorre no sequestro parecenos ser plenamente possível a oposição de embargos de terceiro quando atingidos bens quotaparte ideal ou meação de terceiros completamente estranhos à relação entre a vítima e o acusado Nesse caso os embargos devem ser opostos com fundamento nos arts 1046 e seguintes do CPC arts 674 e seguintes do novo CPC125 2 Substituição da hipoteca legal por caução a despeito da presença de todos os requisitos necessários para a especialização da hipoteca legal o art 135 6º do CPP prevê que se o acusado oferecer caução suficiente em dinheiro ou em títulos de dívida pública pelo valor de sua cotação em Bolsa poderá o juiz deixar de mandar proceder à inscrição da hipoteca legal Interpretação literal do disposto no art 135 6º pode levar à conclusão equivocada de que essa substituição da hipoteca legal pela caução só poderia ocorrer antes de o juiz proceder à inscrição do gravame No entanto a nosso juízo não há justificativa razoável para não se autorizar essa mesma substituição ainda que já tenha havido a inscrição da hipoteca legal Com efeito a depender do caso concreto vg substituição da hipoteca legal por caução em dinheiro essa substituição pode acabar se revelando muito mais conveniente aos interesses do ofendido Diversamente do quanto disposto no art 1491 do Código Civil que prevê que a hipoteca legal pode ser substituída por caução de títulos da dívida pública federal ou estadual recebidos pelo valor de sua cotação mínima no ano corrente o CPP faz referência aos títulos de dívida pública pelo valor de sua cotação em bolsa isto é deve ser levada em consideração a cotação do dia em que for prestada a caução Quanto à obrigatoriedade de se aceitar ou não a substituição da hipoteca legal pela caução oferecida pelo acusado pensamos que estando os interesses do ofendido devidamente garantidos não há qualquer faculdade conferida ao juiz que se vê nesse caso obrigado a deferir a substituição 3 Oitiva das partes no curso do procedimento de especialização e registro da hipoteca legal segundo o art 135 3º do CPP no curso do procedimento de inscrição da constrição o juiz deve ouvir as partes no prazo de 2 dois dias após a apresentação do laudo pericial Essa regra acaba por assegurar o exercício do contraditório ao acusado que poderá se valer dessa oportunidade não só para se insurgir contra o valor estimado para a reparação do dano e dos imóveis como também para questionar a própria existência dos pressupostos indispensáveis para a concessão da medida pleiteada 736 Finalização Uma vez levada a efeito a inscrição da hipoteca legal no Registro de Imóveis e desde que não ocorra seu cancelamento vg extinção da punibilidade ou absolvição do acusado o procedimento incidental permanecerá sobrestado até o trânsito em julgado da decisão no processo penal a que responde o acusado De acordo com o art 143 do CPP passando em julgado sentença condenatória que funciona como título executivo judicial CPC art 475N II art 515 VI do novo CPC os autos da hipoteca devem ser encaminhados e distribuídos a uma vara cível aguardandose as providências do ofendido Reside aqui mais uma diferença entre o sequestro e a inscrição da hipoteca legal Com efeito enquanto todo o procedimento referente ao sequestro se dá perante o juízo penal CPP art 133 a inscrição da hipoteca legal tem início perante o juízo criminal mas se encerra no juízo cível nos termos do art 143 do CPP Como a inscrição da hipoteca legal no Registro de Imóveis não tem aptidão de per si para satisfazer o prejuízo causado pela infração penal caberá ao ofendido tomar as iniciativas perante o juízo cível para promover a execução do valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração já fixados no próprio decreto condenatório sem prejuízo da liquidação para apuração do dano efetivamente sofrido CPP arts 387 IV e 63 parágrafo único Verificada a inadimplência do acusado nos autos da execução darseá expropriação do bem imóvel hipotecado na ordem preferencial estabelecida no art 647 do CPC I na adjudicação em favor do exequente II na alienação por iniciativa particular III na alienação em hasta pública IV no usufruto de bem móvel ou imóvel Em sentido semelhante o art 825 do novo CPC dispõe que a expropriação consiste em I adjudicação II alienação III apropriação de frutos e rendimentos de empresa ou estabelecimentos e de outros bens Nada diz o CPP pelo menos expressamente acerca do prazo que os bens devem permanecer hipotecados até que o ofendido dê início à execução perante o juízo cível Há quem entenda que o lapso temporal a ser levado em consideração deve ser buscado por meio de aplicação subsidiária do art 122 do CPP por força do qual os bens hipotecados devem assim permanecer pelo prazo máximo de 90 noventa dias contados do trânsito em julgado da sentença penal condenatória Expirado esse prazo sem qualquer manifestação do ofendido incumbe ao juiz da vara cível determinar o cancelamento da inscrição da hipoteca legal Noutro giro se for proferida sentença absolutória ou declaratória extintiva da punibilidade a hipoteca deve ser cancelada independentemente do trânsito em julgado CPP art 141126 Considerandose que a medida cautelar tem natureza acessória seguindo a sorte do principal e tendo em conta que a finalidade da inscrição da hipoteca legal é garantir o êxito de futura execução de sentença penal condenatória se o acusado for absolvido ou se for declarada extinta a punibilidade o gravame real firmado sobre o bem imóvel do acusado deve ser cancelado Isso no entanto não significa dizer que ao acusado estará vedada a possibilidade de buscar no cível o ressarcimento dos prejuízos causados pelo delito De fato como visto anteriormente a decisão que declara extinta a punibilidade não impede a propositura da ação indenizatória no âmbito cível tal qual disposto no art 67 II do CPP Raciocínio semelhante se aplica à sentença absolutória salvo nos casos em que o acusado for absolvido em face do reconhecimento categórico da inexistência do fato delituoso ou por estar provado não ter ele concorrido para a infração penal CPP art 386 I e IV hipótese em que a decisão fará coisa julgada na esfera cível inviabilizando a propositura de ação ordinária de indenização 74 Arresto prévio ou preventivo De acordo com o art 136 do CPP o arresto do imóvel poderá ser decretado de início revogando se porém se no prazo de 15 quinze dias não for promovido o processo de inscrição da hipoteca legal Na redação original do CPP essa medida era equivocadamente denominada de sequestro prévio Felizmente a Lei nº 1143506 substituiu o termo sequestro por arresto Como visto no tópico anterior o procedimento pertinente à inscrição da hipoteca legal é extremamente complexo e moroso Apesar de se tratar de medida cautelar há necessidade de uma petição inicial com uma estimativa do prejuízo causado pela infração penal assim como uma relação dos imóveis de propriedade do acusado Depois haverá a designação de um perito para arbitrar o valor da responsabilidade e avaliar os imóveis indicados Na sequência as partes serão ouvidas ocasião em que poderão impugnar os valores fixados pelo perito O juiz então poderá corrigir o valor da responsabilidade se lhe parecer que o montante é por demais excessivo ou deficiente autorizando enfim a inscrição da hipoteca apenas sobre os imóvelis necessários à garantia da responsabilidade À evidência ante a complexidade desse procedimento existe a possibilidade concreta de que a demora para a inscrição da hipoteca legal possa vir a prejudicar a eficácia da medida cautelar Daí o motivo pelo qual o art 136 do CPP prevê a possibilidade de ser decretado o arresto do imóvel de início ou seja em momento anterior à deflagração do procedimento pertinente à inscrição da hipoteca legal Esse arresto prévio do bem imóvel a que se refere o art 136 do CPP funciona portanto como uma medida preparatória da inscrição da hipoteca legal de natureza précautelar cuja finalidade é tornar os bens imóveis do acusado inalienáveis durante o lapso temporal necessário à tramitação do pedido de registro do gravame real127 Destarte como adverte Mirabete quaisquer bens imóveis do acusado poderão ser arrestados para posteriormente ser objeto de especificação e registro não se confundindo a medida em pauta com o sequestro previsto no art 125 que se refere somente aos bens adquiridos com os proventos da infração128 Não há referência expressa no CPP acerca da legitimidade para requerer o arresto prévio Porém por meio de interpretação sistemática como se trata de medida que visa acautelar bens imóveis para futura especialização e registro da hipoteca legal o ideal é entender que a legitimidade para ambas as medidas é idêntica abrangendo apenas o ofendido Esse arresto prévio deve ser promovido perante o juízo criminal cabendo ao interessado convencer o juízo acerca da presença do fumus boni iuris e do periculum in mora com a ressalva de que diversamente do procedimento pertinente à inscrição da hipoteca legal não há necessidade de estimação do dano causado pela infração penal nem tampouco do valor dos bens cujo arresto é pleiteado Como se percebe o arresto prévio depende dos mesmos pressupostos necessários para a inscrição da hipoteca legal aos quais se acrescenta uma urgência excepcional caracterizada pelo risco de perda do bem imóvel durante o curso do procedimento de especialização do gravame real Prevalece o entendimento de que durante o processamento do arresto prévio não é cabível a oposição dos embargos de que cuida o art 130 do CPP visto que se trata de instrumento destinado exclusivamente ao sequestro Nesse contexto como já se pronunciou o STJ a via impugnativa dos embargos prevista no art 130 do CPP é cabível no caso de o sequestro recair sobre bens imóveis adquiridos com os proventos da infração medida constritiva prevista no art 125 do mesmo diploma processual Logo mostrase inviável o oferecimento dos embargos previstos no art 130 I do CPP contra o arresto prévio a que se refere o art 136 do CPP que tem natureza de garantia à hipoteca legal art 134 do CPP e que atinge quaisquer bens imóveis do réu para assegurar posterior especialização e registro desses bens129 Ademais em se tratando de decisão inicial de arresto provisório CPP art 136 ainda pendente de especialização e manifestação das partes bem como de decisão final definitiva não se afigura cabível a interposição de apelação visto que por força do art 593 II do CPP tal recurso só pode ser interposto contra decisões com força de definitivas130 Uma vez deferido o arresto prévio ou preventivo o art 136 in fine do CPP prevê que na hipótese de o processo de inscrição da hipoteca legal não ser promovido em até 15 quinze dias darseá a revogação da medida Tendo em conta que o objetivo do arresto prévio é assegurar a eficácia de ulterior inscrição da hipoteca legal a desídia do ofendido em levar adiante este procedimento acarretará o cancelamento do gravame de inalienabilidade restaurandose o status quo Na mesma linha uma vez levantado o arresto prévio por não ter sido promovido o processo de registro dentro do prazo de 15 quinze dias o juiz não poderá atender a outro pedido de arresto prévio à hipoteca legal 75 Arresto subsidiário de bens móveis De acordo com o art 137 do CPP se o responsável não possuir bens imóveis ou os possuir de valor insuficiente poderão ser arrestados bens móveis suscetíveis de penhora nos termos em que é facultada a hipoteca legal dos imóveis Este arresto subsidiário de bens móveis previsto no art 137 do CPP não se confunde com o arresto prévio a que se refere o art 136 O arresto prévio do art 136 do CPP funciona como medida précautelar incidente apenas sobre bem imóvel cujo objetivo precípuo é assegurar a eficácia de ulterior procedimento de inscrição da hipoteca legal Em sentido diverso o arresto subsidiário de bens móveis a que se refere o art 137 não é destinado a assegurar os imóveis que serão objeto de hipoteca assemelhandose na verdade à própria inscrição da hipoteca legal prevista no art 134 do CPP com a ressalva de que ao contrário dela recai apenas sobre bens móveis de origem lícita pertencentes ao acusado131 Em síntese podese dizer que o arresto prévio a que se refere o art 136 do CPP tende a ser substituído pelo registro da hipoteca legal ao passo que o arresto subsidiário de bens móveis previsto no art 137 do CPP será convertido em penhora na fase de execução Além da insuficiência de bens imóveis do acusado o arresto subsidiário de bens móveis a que se refere o art 137 do CPP tem seu deferimento condicionado à demonstração dos mesmos requisitos afetos à inscrição da hipoteca legal Ao dizer na parte final do art 137 que tal medida deve ser feita nos termos em que é facultada a hipoteca legal dos imóveis o legislador quis dizer que o arresto subsidiário está sujeito aos mesmos pressupostos fumus boni iuris e periculum in mora e às mesmas condições de legitimidade e de oportunidade que o pedido de especialização e registro da hipoteca legal dos imóveis Por isso de modo a evitarmos repetições desnecessárias fazemos opção por destacar apenas as diferenças existentes entre a inscrição da hipoteca legal e o arresto subsidiário previsto no art 137 do CPP a saber 1 Caráter subsidiário ou residual em relação à hipoteca legal o art 137 do CPP é categórico ao dizer que os bens móveis só poderão ser arrestados se o acusado não possuir bens imóveis ou os possuir de valor insuficiente Como se percebe o arresto do art 137 do CPP tem natureza residual ou seja só deve ser utilizado se a inscrição da hipoteca legal não for suficiente por si só para resguardar os interesses do ofendido Daí a razão de ser chamado de arresto subsidiário Logo estimado o prejuízo causado pelo delito em R 10000000 cem mil reais se forem hipotecados bens imóveis do acusado avaliados em R 80000 oitenta mil reais é possível que o saldo descoberto seja resguardado por arresto de bens móveis até o valor de R 2000000 vinte mil reais Se comparado com o procedimento pertinente à inscrição da hipoteca legal temos aqui um requisito procedimental a mais na medida em que se exige do autor a demonstração na inicial do arresto subsidiário da impossibilidade de se proceder àquela outra medida seja porque o acusado não dispõe de bens imóveis seja porque o valor dos bens imóveis de que dispõe são insuficientes para responder pelo prejuízo causado pela infração penal Sobre a dificuldade de se comprovar essa insuficiência de bens imóveis registrados em nome do acusado a doutrina adverte que é virtualmente impossível provar que alguém não possui bens imóveis pois ele pode possuilos em outro Estado ou até em outro país A declaração de bens entregue à Receita Federal nem sempre é completa e o mais das vezes é inacessível ao ofendido pela infração penal Imporlhe uma probatio diabólica desse gênero seria absurdo Logo o mais razoável é admitirse uma mitigação do requisito e entenderse que o requerente há de provar que o criminoso não possui bens imóveis ou os possui de valor insuficiente no seu domicílio Feita essa prova com as demais válidas para hipoteca legal há que se deferir o arresto subsidiário132 2 Depósito ou alienação dos bens fungíveis e facilmente deterioráveis segundo o art 137 1º do CPP se os bens móveis arrestados forem coisas fungíveis e facilmente deterioráveis proceder seá na forma do 5º do art 120 dispositivo este que prevê duas possibilidades 21 os bens podem ser entregues em regime de depósito ao próprio acusado ou ser encaminhados a terceiros nomeados pela autoridade judiciária Como estabelece o art 139 do CPP o depósito e a administração dos bens arrestados ficarão sujeitos ao regime do processo civil CPC arts 148 a 150 arts 159 a 161 do novo CPC 22 tratandose de coisas fungíveis e facilmente deterioráveis é possível que os bens sejam avaliados e levados a leilão público depositandose o dinheiro apurado Para além disso nos mesmos moldes do que ocorre com o sequestro de bens móveis se possível a medida constritiva pode ser registrada em órgãos próprios de registro tal qual se dá com veículos automotores em que a inscrição pode ser feita junto ao Detran 3 Suscetibilidade de penhora o art 137 do CPP prevê que somente poderão ser arrestados bens móveis suscetíveis de penhora Os bens impenhoráveis estão previstos no art 649 do Código Civil Nesse ponto especial atenção deve ser dispensada a uma aparente contradição entre o disposto no art 137 do CPP e o quanto previsto no art 3º VI da Lei nº 800990 Este último dispositivo prevê que a impenhorabilidade do bem de família não é oponível em se tratando de execução de sentença penal condenatória a ressarcimento indenização ou perdimento de bens Logo em se tratando de medidas cautelares patrimoniais que visam assegurar o ressarcimento do prejuízo causado pelo delito tais medidas podem recair inclusive sobre o bem de família No entanto ao tratar do arresto dos bens móveis o art 137 do CPP foi expresso não se admite o arresto de bens móveis insuscetíveis de penhora Portanto diversamente das demais medidas cautelares anteriormente estudadas sequestro inscrição da hipoteca legal e arresto prévio o arresto a que se refere o art 137 do CPP não pode recair sobre bem móvel de família que guarnece a casa Lei nº 800990 art 1º parágrafo único porquanto tais objetos são impenhoráveis133 4 Fornecimento de recursos para a manutenção do acusado e de sua família de acordo com o art 137 2º do CPP das rendas dos bens móveis poderão ser fornecidos recursos arbitrados pelo juiz para a manutenção do indiciado e de sua família Na hipoteca legal a despeito da inscrição do gravame real no Registro de Imóveis o acusado mantém a posse do bem imóvel podendo portanto perceber frutos e rendimentos No arresto subsidiário a que se refere o art 137 do CPP é possível que um terceiro seja nomeado como depositário dos bens móveis arrestados Há necessidade pois de se contemplar as necessidades mínimas do acusado e de sua família Daí por que há previsão legal autorizando o juiz a destinar recursos das rendas dos bens móveis arrestados para a subsistência do acusado 5 Arresto prévio como medida précautelar preparatória do arresto como visto anteriormente o art 136 do CPP referese ao arresto prévio de bens imóveis como medida précautelar destinada a assegurar a eficácia apenas de ulterior inscrição de hipoteca legal Nada diz acerca da possibilidade de sua utilização de modo a assegurar a eficácia do arresto previsto no art 137 do CPP Não obstante prevalece o entendimento no sentido de que o arresto prévio do art 136 do CPP também pode ser utilizado de modo a assegurar a eficácia do arresto de bens móveis a que se refere o art 137 do CPP A uma porque considerando que o arresto do art 137 está submetido ao mesmo procedimento moroso da inscrição da hipoteca legal sua eficácia também pode restar comprometida se não houver uma medida précautelar capaz de resguardar os bens móveis sobre os quais irá recair o ulterior arresto Em segundo lugar em se tratando de bens móveis ante a maior facilidade de transferência do domínio que geralmente ocorre por força de simples tradição é evidente que o risco de alienação do bem móvel enquanto tramita o procedimento do arresto é bem maior do que aquele atinente à inscrição da hipoteca legal sobre bens imóveis Ademais convém notar que o próprio art 137 do CPP ao cuidar do arresto dos bens móveis insuscetíveis de penhora prevê que a medida deve ser executada nos termos em que é facultada a hipoteca legal dos imóveis Ora considerando a possibilidade de utilização do arresto prévio de modo a assegurar a eficácia do registro da hipoteca legal não há motivo para não se deferir idêntico instrumento a fim de se tentar inviabilizar que o acusado consiga promover a alienação prematura e fraudulenta dos bens móveis pretendidos pelo arresto134 751 Inscrição de hipoteca legal e arresto nos crimes de lavagem de capitais Em sua redação original o art 4º da Lei nº 961398 dispunha que o juiz de ofício a requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial ouvido o Ministério Público em 24 vinte e quatro horas havendo indícios suficientes poderia decretar no curso do inquérito ou da ação penal a apreensão ou o sequestro de bens direitos ou valores do acusado ou existentes em seu nome objeto dos crimes previstos nesta Lei procedendose na forma dos arts 125 a 144 do CPP Referindose o dispositivo aos bens direitos ou valores sobre os quais recaíam suspeitas de guardar vinculação com a lavagem de capitais prevalecia o entendimento de que só seria possível a apreensão e o sequestro Logo como a inscrição da hipoteca legal e o arresto prévio ou subsidiário incidem sobre o patrimônio lícito do acusado objetivando resguardar a reparação do dano causado pelo delito entendiase que tais medidas assecuratórias não podiam ser decretadas na hipótese de crime de lavagem de capitais Por isso ao apreciar pedido de levantamento de numerário transportado em malas apreendidas concluiu o Supremo ser inviável a substituição de tais valores por caução de bens imóveis que não guardassem nenhuma relação com possível crime de lavagem de capitais135 Este regramento acabou sofrendo profundas alterações com o advento da Lei nº 1268312 haja vista a nova redação que foi conferida ao art 4º da Lei nº 961398 O juiz de ofício a requerimento do Ministério Público ou mediante representação do delegado de polícia ouvido o Ministério Público em 24 vinte e quatro horas havendo indícios suficientes de infração penal poderá decretar medidas assecuratórias de bens direitos ou valores do investigado ou acusado ou existentes em nome de interpostas pessoas que sejam instrumento produto ou proveito dos crimes previstos nesta Lei ou das infrações penais antecedentes Apesar de a nova redação do art 4º caput da Lei nº 961398 fazer uso da expressão que indica o gênero medidas assecuratórias ao invés de apreensão e sequestro como constava da redação original o dispositivo ainda faz menção à incidência dessas medidas tão somente sobre bens de natureza ilícita ou seja instrumento produto ou proveito dos crimes Logo à primeira vista poderseia concluir que continuaria sendo cabível tão somente a apreensão e o sequestro cujo objetivo é exatamente assegurar o cumprimento dos efeitos da condenação consistentes na perda dos instrumentos e do produto do crime Ocorre que a nova redação conferida ao art 4º 4º da Lei nº 961398 passou a permitir que as medidas assecuratórias também sejam decretadas sobre bens direitos ou valores para reparação do dano decorrente da infração penal antecedente ou da prevista nesta Lei ou para pagamento de prestação pecuniária multa e custas Ora tendo em conta que as medidas cautelares patrimoniais que visam à reparação do dano causado pelo delito são a inscrição e registro da hipoteca legal e o arresto prévio é de se concluir que doravante tais medidas também serão admissíveis em processos atinentes ao crime de lavagem de capitais 76 Alienação antecipada A alienação antecipada consiste na venda antecipada de bens direitos ou valores constritos em razão de medida cautelar patrimonial ou que tenham sido apreendidos desde que haja risco de perda do valor econômico pelo decurso do tempo Há previsão legal de alienação antecipada na Lei de Drogas De acordo com o art 62 caput da Lei nº 1134306 os veículos embarcações aeronaves e quaisquer outros meios de transporte os maquinários utensílios instrumentos e objetos de qualquer natureza utilizados para a prática dos crimes definidos na Lei de Drogas após a sua regular apreensão ficarão sob custódia da autoridade de polícia judiciária excetuadas as armas que serão recolhidas na forma de legislação específica Comprovado o interesse público na utilização de qualquer dos bens mencionados neste artigo a autoridade de polícia judiciária poderá deles fazer uso sob sua responsabilidade e com o objetivo de sua conservação mediante autorização judicial ouvido o Ministério Público Após a instauração da competente ação penal o Ministério Público mediante petição autônoma requererá ao juízo competente que em caráter cautelar proceda à alienação dos bens apreendidos excetuados aqueles que a União por intermédio da Senad indicar para serem colocados sob uso e custódia da autoridade de polícia judiciária de órgãos de inteligência ou militares envolvidos nas ações de prevenção ao uso indevido de drogas e operações de repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas exclusivamente no interesse dessas atividades Lei nº 1134306 art 62 4º Em sua redação original nada dizia a Lei nº 961398 quanto à possibilidade de alienação antecipada nos crimes de lavagem de capitais A despeito do silêncio da Lei havia quem entendesse que tal medida seria possível aplicandose o quanto disposto no art 120 5º do CPP e subsidiariamente os incisos I e II do art 670 do CPC art 852 incisos I e II do novo CPC 136 Sempre prevaleceu todavia o entendimento no sentido de que não seria possível a alienação antecipada137 Inovando em relação à sistemática anterior a Lei nº 1268312 introduziu na Lei de Lavagem de Capitais a possibilidade da alienação antecipada de bens direitos ou valores constritos em razão de medida cautelar real ou de bens que tenham sido apreendidos sempre que estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação ou quando houver dificuldade para sua manutenção Lei nº 961398 art 4º 1º Como se percebe a alienação antecipada só deve ser levada a efeito caso seja necessária para a preservação dos bens constritos Por isso uma depreciação normal em virtude do decurso do tempo que não produza uma relevante depreciação do valor não autoriza a realização da alienação antecipada Do mesmo jeito mera dificuldade de manutenção do bem incapaz de acarretar o comprometimento do seu valor por má ou inadequada condição de conservação também não justifica sua venda antecipada Ademais com o advento da Lei nº 1269412 a alienação antecipada também foi introduzida no bojo do Código de Processo Penal138 De acordo com o art 144A do CPP é possível que o juiz determine a alienação antecipada para preservação do valor dos bens sempre que estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação ou quando houver dificuldade para sua manutenção 761 Momento Nada diz o CPP acerca do momento da persecução penal em que será possível a alienação antecipada Evidentemente esta venda só poderá ser feita em momento posterior ao da efetivação da medida cautelar real ou apreensão e antes do trânsito em julgado da sentença condenatória À primeira vista diante do silêncio do CPP poderseia concluir que a alienação antecipada poderia ser realizada a qualquer momento da persecução penal seja na fase investigatória seja durante o curso do processo penal Não obstante pensamos que não se revela razoável que uma medida tão gravosa e irreversível como a alienação antecipada seja levada adiante antes do início da persecução penal in iudicio Ora se ainda não há justa causa para o oferecimento da peça acusatória como se pode admitir que os bens do acusado que foram sequestrados arrestados hipotecados ou apreendidos sejam alienados antecipadamente A tal conclusão também é possível se chegar até mesmo por meio de uma interpretação sistemática Explicase em seu art 131 I o CPP dispõe que o sequestro será levantado se a ação penal não for intentada no prazo de 60 sessenta dias Por sua vez o art 136 do CPP estabelece que o arresto do imóvel será revogado se o processo de inscrição da hipoteca legal não for promovido em até 15 quinze dias Como se percebe o CPP deixa entrever que em se tratando de medidas cautelares decretadas durante o curso das investigações sua eficácia está sujeita a certos limites temporais pelo menos até o início do processo Logo é de todo desarrazoado admitir medida tão drástica sem anterior início do processo até mesmo para que não se corra o risco de haver a expropriação dos bens durante as investigações e depois o Ministério Público promover o arquivamento do inquérito por ausência de lastro probatório para o oferecimento da denúncia139 De mais a mais a Lei de Drogas deixa claro que a alienação antecipada só poderá ser realizada após a instauração do processo penal Deveras segundo o art 62 4º da Lei nº 1134306 após a instauração da competente ação penal o Ministério Público mediante petição autônoma requererá ao juízo competente que em caráter cautelar proceda à alienação antecipada dos bens apreendidos 762 Pressupostos De acordo com a redação do art 144A do CPP o objetivo precípuo da alienação antecipada é a preservação do valor dos bens constritos em virtude da adoção de medidas cautelares patrimoniais ou de anterior apreensão Sempre inspirada por este objetivo a alienação antecipada será possível nas seguintes hipóteses a quando o bem estiver sujeito a qualquer grau de deterioração ou depreciação deteriorar se significa pôrse em mau estado ou em pior condição tornandose cada vez mais sem serventia danificarse estragarse apodrecer Deterioração portanto é sinônimo de alteração para pior danificação decomposição estrago vg veículo importado com poucos quilômetros rodados De seu turno depreciação é a redução do preço do valor financeiro de determinado objeto140 Como todo e qualquer bem está sujeito a certo grau de deterioração com o simples passar dos anos o ideal é interpretar esta hipótese de maneira restritiva b quando houver dificuldade para a manutenção do bem constrito de se lembrar que a simples dificuldade para a manutenção do bem não autoriza de per si a expropriação antecipada Para além dessa dificuldade deve se demonstrar que a medida é necessária para fins de preservação do valor dos bens constritos vg helicóptero sequestrado 763 Legitimidade Ao contrário da Lei nº 961398 que dispõe expressamente que a alienação antecipada será decretada pelo juiz de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público ou por solicitação da parte interessada art 4ºA com redação dada pela Lei nº 1268312 nada dispõe o art 144A do CPP acerca da legitimidade para o requerimento de expropriação antecipada Sem embargo do silêncio do CPP é de todo evidente que o juiz poderá determinar a alienação antecipada de ofício sobretudo se lembrarmos que esta venda só poderá ser realizada na fase judicial momento em que não há qualquer óbice à atuação ex officio do magistrado À acusação Ministério Público ou querelante também interessa a alienação antecipada seja para preservar o valor dos bens para ulterior reparação do dano seja para suportar possível confisco ao final do processo Aplicandose subsidiariamente ao art 144A do CPP o quanto disposto no art 4ºA da Lei nº 961398 também se revela possível que a parte interessada solicite a alienação antecipada Esta parte interessada a que se refere o citado dispositivo é toda pessoa que possa ser juridicamente atingida pela perda do valor patrimonial de bens sob constrição a saber a próprio acusado como em regra o acusado é o titular do bem sob constrição não se pode descartar a possibilidade dele mesmo requerer a expropriação antecipada até mesmo como forma de se tentar minimizar os danos materiais causados pela depreciação dos bens em virtude do decurso do tempo o que evidentemente não implica assunção de culpa Assim o fazendo caso seja absolvido ao final do processo estará preservado o valor do bem que permaneceu depositado em instituição financeira sendo acrescido de remuneração de conta judicial b terceiro interessado também é possível que um terceiro que teve bem de sua titularidade constrito por medida cautelar patrimonial venha a requerer a alienação antecipada Por mais que este terceiro não tenha sido denunciado como é plenamente possível que seus bens tenham sofrido constrições patrimoniais por exemplo sequestro de bens transferidos a um terceiro de maneira gratuita os longos anos de tramitação do processo podem causarlhe evidente prejuízo material de onde se extrai seu interesse em promover a alienação antecipada c ofendidoassistente da acusação na hipótese de a medida cautelar ter sido requerida pelo próprio ofendido ou pelo assistente da acusação deve ser reconhecida sua legitimidade para requerer a alienação antecipada 764 Procedimento O pedido de alienação antecipada deve ser feito por meio de petição Como se trata de procedimento incidental deve ser autuado em apartado para que os autos tramitem separadamente do processo principal Deve constar do pedido a individualização e especificação de todos os bens cuja alienação antecipada se pretende com a indicação de sua natureza características modelo etc Quando a indisponibilidade recair sobre dinheiro inclusive moeda estrangeira títulos valores mobiliários ou cheques emitidos como ordem de pagamento embora não seja possível sua alienação o juízo determinará a conversão do numerário apreendido em moeda nacional corrente e o depósito das correspondentes quantias em conta judicial Ouvida a parte contrária acerca do pedido de alienação antecipada caberá ao juiz determinar que se proceda à avaliação dos bens Acerca do assunto diz o art 144A 6º do CPP que o valor dos títulos da dívida pública das ações das sociedades e dos títulos de crédito negociáveis em bolsa será o da cotação oficial do dia provada por certidão ou publicação no órgão oficial Essa avaliação que pode ser impugnada pelas partes interessadas é de suma importância Isso porque pelo menos em regra os bens devem ser vendidos pelo valor fixado na avaliação judicial ou por valor maior Todavia não alcançado o valor estipulado pela administração judicial será realizado novo leilão em até 10 dez dias contados da realização do primeiro podendo os bens ser alienados por valor não inferior a 80 oitenta por cento do estipulado na avaliação judicial CPP art 144A 2º141 Esta decisão que homologa o laudo de avaliação pode ser impugnada por meio de apelação já que se trata de decisão com força de definitiva CPP art 593 II que não é dotada de efeito suspensivo Lei nº 961398 art 4ºA 9º aplicável subsidiariamente ao procedimento da alienação antecipada do CPP Dispõe o art 144A 1º do CPP que o leilão deve ser feito preferencialmente por meio eletrônico Uma vez concluída a venda o valor obtido ficará depositado em conta vinculada ao juízo até a decisão final do processo Nesse ponto especial atenção deve ser dispensada ao art 144A 3º in fine do CPP Isso porque segundo o preceito em questão no caso de condenação o valor referente à alienação antecipada será convertido em renda para a União Estado ou Distrito Federal no caso de absolvição os valores serão devolvidos ao acusado Dissemos que o dispositivo deve ser interpretado com certa cautela porquanto na hipótese de condenação nem sempre os valores devem ser incorporados ao patrimônio da União ou dos Estados sob pena de se admitir que os interesse da vítima e do terceiro de boafé sejam colocados em segundo plano Ora na hipótese de sequestro foi visto anteriormente que ante o disposto no art 133 parágrafo único do CPP só será recolhido ao Tesouro Nacional o dinheiro apurado que não couber ao lesado ou a terceiro de boafé Isso significa dizer que para fins de reparação do dano causado pelo delito o ofendido sendo terceiro de boafé terá preferência sobre o valor apurado com a alienação antecipada dos bens sequestrados sendo descabida nessa hipótese a imediata incorporação desse valor ao patrimônio público Noutro giro em se tratando de especialização e registro da hipoteca legal é ainda mais evidente a necessidade de preservação dos interesses do ofendido Afinal em futuro processo de execução este registro visa permitir que se possa excutir o bem objeto de hipoteca assegurandose à vítima o valor equivalente para a reparação do dano causado Não por outro motivo o art 135 4º do CPP preceitua que o juiz autorizará somente a inscrição da hipoteca legal do imóvel ou imóveis necessários à garantia da responsabilidade Portanto caso tenha havido a alienação antecipada de um bem que tinha sido objeto de anterior registro de hipoteca legal o montante obtido com a venda não deve ser convertido em renda para a União Estado ou Distrito Federal Antes deve ser utilizado em futura execução para fins de satisfação dos interesses da vítima do delito Outrossim na hipótese de sentença absolutória ou declaratória extintiva da punibilidade o valor referente à alienação antecipada deve ser colocado à disposição do acusado Na hipótese de a medida assecuratória ter recaído sobre bem de terceira pessoa o valor obtido com a venda antecipada não deve ser devolvido ao acusado mas sim ao verdadeiro titular do bem que dele se viu privado e portanto deve receber o montante correspondente No caso da alienação de veículos embarcações ou aeronaves o juiz ordenará à autoridade de trânsito ou ao equivalente órgão de registro e controle a expedição de certificado de registro e licenciamento em favor do arrematante ficando este livre do pagamento de multas encargos e tributos anteriores sem prejuízo de execução fiscal em relação ao antigo proprietário CPP art 144 A 5º Interessante perceber que ao contrário da Lei de Drogas que faz menção expressa à possibilidade de utilização de veículos embarcações aeronaves e quaisquer outros meios de transporte apreendidos pelos órgãos que atuam na prevenção do uso indevido de drogas hipótese em que o juiz deve ordenar junto aos órgãos de registro a expedição de certificado provisório de registro e licenciamento Lei nº 1134306 art 61 parágrafo único a Lei nº 1269412 ao introduzir a alienação antecipada no bojo do CPP nada disse acerca do assunto Não bastasse esse silêncio eloquente do CPP o disposto no art 144A 5º também é um claro indicativo da impossibilidade de utilização pela polícia judiciária de veículos sob constrição seja porque faz menção expressa à alienação seja porque se refere à expedição de certificado de registro e licenciamento em favor do arrematante sem se referir a este registro como provisório Sem embargo desse entendimento com fundamento no art 3º do CPP a jurisprudência vem admitindo a aplicação analógica dos arts 61 e 62 da Lei de Drogas para admitir a utilização pelos órgãos públicos de aeronave apreendida no curso da persecução penal de crime não previsto na Lei n 1134306 sobretudo se presente o interesse público de evitar a deterioração do bem142 77 Ação civil de confisco No ordenamento jurídico pátrio não há previsão legal da ação civil de confisco Porém devido a sua utilização cada vez mais comum em outros países é de fundamental importância o estudo do tema Um dos efeitos genéricos da condenação é o confisco que consiste na perda em favor da União ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boafé dos instrumentos do crime desde que consistam em coisas cujo fabrico alienação uso porte ou detenção constitua fato ilícito e do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso nos exatos termos do art 91 inciso II a e b do Código Penal lembrando que também poderá ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes não forem encontrados ou quando se localizarem no exterior CP art 91 1º incluído pela Lei nº 1269412 Como se percebe o confisco tem dupla finalidade impedir a difusão de instrumentos idôneos à prática delituosa e vedar que o produto do crime enriqueça o patrimônio do acusado A despeito da grande importância do confisco sua eficácia é comprometida sobremaneira pelo fato de ser levado a efeito apenas após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória É bem verdade que o Código de Processo Penal dispõe de medidas assecuratórias que visam resguardar a eficácia de ulterior confisco apreensão e sequestro Porém como visto anteriormente nem sempre essas medidas revelarseão eficazes o suficiente para resguardar o interesse da União no confisco Afinal diante de decisão extintiva da punibilidade ou sentença absolutória as constrições acima referidas terão que ser canceladas Por isso vários ordenamentos jurídicos estrangeiros já passaram a prever a possibilidade de uma ação civil de confisco ação civil de perdimento de bens ou ação civil de extinção de domínio nos mesmos moldes que a ação civil ex delicto proposta pelo ofendido no juízo cível com a diferença de que esta visa à reparação do dano causado pelo delito enquanto aquela tem como objetivo precípuo o confisco dos bens do acusado no âmbito cível Esta ação civil de confisco ou de perdimento pode ser compreendida portanto como uma ação proposta no juízo cível cujo objetivo é a formação de um título executivo judicial cível antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória com maior celeridade e todas as garantias de um devido processo legal pois trata especificamente dos bens não envolvendo outras questões do processo penal típico ou tradicional que geralmente encobrem os problemas decorrentes dos bens apreendidos Esta ação tem como pressuposto o desvio ou abuso no exercício do direito de propriedade por quem se encontra na posse ou detenção do bem de origem ilícita A origem ilícita contamina a legitimidade sobre o exercício do direito de propriedade e a ação se volta contra quem tem a posse ou detenção pouco importando a sua relação com a origem ilícita e respectiva conduta criminosa143 Na visão da doutrina esse confisco civil é um processo judicial in rem contra a propriedade e não contra o transgressor O processo é baseado no conceito legal de que a propriedade em si é culpada do delito de ter sido usada de forma ilegal In rem referese a qualquer processo judicial contra a propriedade somente isso determinará o domínio sobre a propriedade O réu em processo judicial in rem é a propriedade independente de qualquer processo penal tomado contra o proprietário Decisões in rem afetam todo o mundo inclusive requerentes desconhecidos144 A criação dessa ação civil de confisco traria vários benefícios 1 permitir a possibilidade de recuperação de ativos em casos de decisões terminativas ou sentenças absolutórias no processo penal que não fazem coisa julgada no cível tais como a despacho de arquivamento do inquérito CPP art 37 I b decisão que julgar extinta a punibilidade CPP art 67 II c sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime CPP art 67 III cc art 386 III d sentença absolutória na qual restar declarado d1 não haver prova da existência do fato CPP art 386 II d2 não haver prova de ter o réu concorrido para a infração penal CPP art 386 V d3 existir circunstância que isente o réu de pena causas excludentes da culpabilidade ou mesmo se houver fundada dúvida sobre a existência de causas excludentes da ilicitude ou da culpabilidade CPP art 386 VI d4 não existir prova suficiente para a condenação CPP art 386 VII145 2 seria possível a obtenção de uma sentença civil condenatória antes da sentença no processo penal geralmente mais lento Tendo em vista a independência das instâncias a sentença civil seria plenamente válida e eficaz ainda que houvesse em sede criminal o advento da prescrição ou a extinção do processo em face da superveniência de outra causa extintiva da punibilidade 3 tramitando no cível a ação de confisco seria possível uma inversão do ônus da prova sem que se pudesse cogitar de eventual violação à regra probatória que deriva do princípio da presunção de inocência CF88 art 5º LVII este princípio só é aplicável à pessoa do acusado não sendo extensivo a seus bens Logo não há necessidade de se aguardar o trânsito em julgado de sentença penal condenatória para que o Poder Público possa confiscar e expropriar o patrimônio móvel imóvel direitos ações eou qualquer bem de valor econômico vinculados a atividades ilícitas ligadas à criminalidade Nesse contexto Badaró assevera que é plenamente possível uma inversão do ônus da prova quanto aos efeitos secundários da condenação penal que tenham natureza de sanção civil visando à reparação do dano já que se trata de questão essencialmente civil apenas resolvida no âmbito penal por opção técnica do legislador Logo seria viável o afastamento da regra probatória que deriva do princípio da presunção de inocência Nas palavras do autor num sistema em que vigore a separação total entre a reparação do dano causado pelo crime a ser decidida exclusivamente nas vias cíveis e a punição pelo delito julgada na seara penal seria perfeitamente possível que o legislador estabelecesse uma inversão do ônus da prova no processo civil no que toca à reparação do dano causado pelo delito O fato de haver uma cumulação de pedidos no campo penal não transforma a reparação civil em sanção penal mesmo que o dever de reparar o dano seja considerado efeito secundário da condenação penal Tratase de efeito civil da condenação penal Assim não há óbice constitucional a que se estabeleça a inversão do ônus da prova quanto às medidas destinadas à reparação do dano causado pelo delito146 8 INCIDENTE DE FALSIDADE 81 Noções gerais Em sentido estrito a palavra documento denota a ideia de um escrito ou qualquer outra coisa que sirva para ilustrar provar ou comprovar algo É nesse sentido aliás o conceito constante do art 232 do CPP No sentido amplo documento é toda base materialmente disposta a concentrar e expressar uma manifestação de vontade do ser humano que sirva para demonstrar e provar um fato ou acontecimento juridicamente relevante Funcionam como documento portanto os escritos fotos fitas de vídeo e som desenhos esquemas gravuras disquetes compact disk com imagens relativas ao fato imputado entre outros inclusive aqueles produzidos por meio eletrônico conforme disposto no art 11 caput da Lei nº 1141906 Firmada a amplitude desse conceito temos que a introdução de tais elementos nos autos do processo deve seguir as mesmas regras pertinentes à prova documental sujeitandose por conseguinte à instauração do incidente de falsidade sempre que surgir dúvida acerca de sua autenticidade Como todo e qualquer meio de prova a prova documental é de fundamental importância para a busca da verdade no processo penal Daí a importância da preservação de sua veracidade e autenticidade Afinal da mesma forma que uma testemunha pode prestar informações falsas em juízo por exemplo confirmando um falso álibi apresentado pelo acusado um documento também pode ser falso mendaz induzindo a erro o órgão jurisdicional por ocasião da formação de sua convicção Exsurge daí a finalidade do incidente de falsidade qual seja visa garantir a formação legítima da prova documental produzida no curso da persecução penal evitando que a busca da verdade seja distorcida em virtude de documento falso apresentado por uma das partes Consiste o incidente de falsidade assim em um procedimento incidental destinado à verificação da autenticidade e veracidade de documento inserido nos autos do processo criminal sobre as quais haja controvérsia Para além dessa verificação o incidente também acarreta a instauração de investigação criminal e ulterior processo penal acerca do falsum permitindo futura e possível responsabilização do agente responsável pela falsificação ou pelo uso do documento falso De fato da mesma forma que uma testemunha deve responder criminalmente por eventual delito de falso testemunho CP art 342 a pessoa que falsificou material ou ideologicamente um documento CP arts 297 298 e 299 ou que fez uso de documento falso tendo consciência do falsum CP art 304 também deve ser processada criminalmente De todo modo é bom esclarecer que essa responsabilidade penal quanto ao falsum não será discutida no bojo do incidente de falsidade Na verdade o objeto do procedimento incidental é apenas verificar se o documento é falso ou não A responsabilidade penal do autor da falsidade deverá ser apurada em outro processo criminal A despeito de haver certa controvérsia prevalece o entendimento de que o incidente de falsidade pode ser utilizado para a apuração do falsum material e do ideológico147 A falsidade material se dá pela formação ex novo de um documento falso formação ou contrafação ou pela adulteração mediante acréscimo ou supressão em seu conteúdo de documento preexistente Este falsum atinge sua configuração extrínseca isto é a modificação da verdade incide materialmente sobre o documento A falsidade material tem pertinência com o aspecto externo do documento e pode ocorrer pela alteração física de um documento verdadeiro ao qual se agregam dizeres ou símbolos ou se suprimem os existentes bem como pela criação de um documento em sua íntegra seja imitando um modelo de documento existente que o agente copia contrafação seja constituindo um documento que sequer tem similar original formação De seu turno a falsidade ideológica tem como característica o fato de incidir sobre o conteúdo intelectual do documento sem afetar sua estrutura material de forma que constitui uma mentira aposta a um documento que sob o aspecto material é de todo verdadeiro isto é realmente escrito por quem seu teor indica Essa modalidade de falsificação recai sobre um documento externamente verdadeiro porém dotado de declarações mendazes Além dessa distinção a falsidade ideológica também se diferencia da material pela impossibilidade de constatação do falsum por exame pericial no documento alterado De fato como o falsidade ideológica recai sobre o conteúdo intelectual do documento a prova pericial será de todo irrelevante para atestar a falsidade do documento diversamente do que se dá na falsidade material148 Exemplificando supondo que determinada pessoa firme uma declaração em cartório afirmando que o acusado estava em determinado local no exato momento da prática delituosa cometida em lugar diverso tendo consciência de que tal informação não condiz com a verdade a falsidade é ideológica Lado outro se alguém valendose de papel timbrado do Poder Judiciário lavra uma certidão mediante falsificação da assinatura de um Oficial de Justiça temse hipótese de falsidade material Outra importante distinção entre tais falsidades é que a ideológica pode ser realizada tanto mediante ação positiva quanto negativa isto é por comissão ou por omissão De fato nos termos do art 299 do CP realiza o falso ideal quem insere ou faz inserir afirmação mendaz em documento verdadeiro como quando se omite se deixa de incluir em tal documento declaração que dele deveria constar Por sua vez o falso material dos arts 297 e 298 requer comissão não é possível praticar tal conduta delituosa mediante omissão o que no entanto não impede a responsabilização de coautor por omissão quando este tinha o dever jurídico de impedir a contrafação ou a alteração mas quedouse inerte 82 Procedimento do incidente de falsidade Diante da importância da lisura da prova documental para a busca da verdade prevê o CPP dentre os procedimentos incidentais o de falsidade cujo objetivo é aferir a possível falsidade de documento juntado aos autos do processo Sua instauração pode se dar exclusivamente no curso do processo judicial Caso determinado documento falso seja juntado nos autos de um inquérito policial como os crimes contra a fé pública são de ação penal pública incondicionada é plenamente possível que o Delegado determine o desentranhamento de tal documento que passará a funcionar como notitia criminis para a instauração de novo inquérito policial visando à apuração de possível crime de falsificação ou de uso de documento falso Nada diz a lei acerca da oportunidade para a arguição da falsidade documental no curso do processo judicial Diante do silêncio há quem entenda que a falsidade pode ser arguida a qualquer momento ou instância Essa conclusão é reforçada pelo argumento de o CPP admitir a juntada de documentos em qualquer fase do processo art 231 Ora se a falsidade só pode ser arguida após a juntada do documento e se este pode ser juntado a qualquer momento o incidente poderia ser suscitado a qualquer tempo149 Sem embargo desse entendimento parecenos que não se deve admitir a instauração do incidente de falsidade em sede recursal sob pena de se permitir que o juízo ad quem ao julgar o recurso utilize elemento de convicção que não esteve à disposição do juízo de 1ª instância por ocasião da prolação da sentença o que poderia caracterizar flagrante supressão de instância e consequente violação ao duplo grau de jurisdição150 Verificada a presença de indícios de falsidade ideológica ou material em documento constante dos autos incumbe à parte interessada arguir por escrito sua falsidade Podem requerer a instauração do incidente Ministério Público querelante ofendido habilitado ou não como assistente de acusação acusado e seu defensor Por mais improvável que seja há quem entenda que a própria parte que juntou o documento pode arguir sua falsidade Tal situação seria possível se acaso a parte agindo de máfé juntasse documento objetivando determinado benefício No entanto posteriormente verificase que tal documento poderia lhe causar prejuízo Como se trata de documento falso não se pode negar a possibilidade de a própria parte responsável por sua juntada pleitear seu desentranhamento sobretudo se considerarmos que o procedimento pode ser instaurado de ofício pelo próprio juiz CPP art 147 Evidentemente responderá a parte criminalmente por sua conduta falsificação ou uso de documento falso151 A mera arguição da falsidade de um documento pode envolver a imputação de crime à parte contrária falsidade material ou ideológica de documento público ou particular assim como uso de documento falso Considerando então que uma falsa imputação de crime contra a fé pública pode dar ensejo à eventual responsabilização pela prática dos crimes de calúnia eou denunciação caluniosa a lei exige que a petição seja assinada por procurador com poderes especiais CPP art 146 ou seja deve constar da procuração que o outorgante confere ao mandatário inclusive poderes para intentar o incidente de falsidade Logo procuração dotada meramente da cláusula ad judicia não permite ao advogado arguir a falsidade documental152 Todavia de modo semelhante ao que ocorre por ocasião do oferecimento da queixacrime CPP art 44 é dominante o entendimento no sentido de que essa ausência de procuração com poderes especiais pode ser suprida se a parte assinar a petição em conjunto com seu advogado Como o defensor dativo e o defensor público não são dotados de procuração o ideal é que a exceção também seja assinada pelo acusado153 De todo modo ainda que a parte responsável pela arguição da falsidade não tenha procuração com poderes especiais é plenamente possível que a verificação da falsidade de qualquer documento seja determinada de ofício pelo próprio juiz nos termos do art 147 do CPP Se por força do sistema da persuasão racional do juiz convencimento motivado incumbe ao juiz apreciar livremente as provas constantes dos autos do processo ao juiz não se pode negar a possibilidade de suscitar o incidente de falsidade documental se acaso vier a suspeitar da autenticidade eou veracidade de determinado documento Nesse caso incumbe ao juiz baixar portaria para verificação da falsidade Autuada esta as partes deverão se manifestar em seguida Arguida a falsidade de determinado documento deve o magistrado verificar se realmente há indícios de que o documento é ideológica ou materialmente falso Em caso afirmativo o juiz mandará autuar a impugnação em autos apartados CPP art 145 I Tratandose de documento eletrônico a arguição da falsidade será processada eletronicamente observado o procedimento previsto no CPP ex vi do art 11 2º da Lei nº 1141906 Da mesma forma que o CPP autoriza que o próprio juiz proceda à verificação da falsidade de ofício art 147 não é de se lhe negar o direito de indeferir de plano a instauração do incidente se constatar que se trata de arguição temerária leviana feita com o único propósito de tumultuar indevidamente o processo Ao dispor em seu art 400 1º com redação determinada pela Lei nº 1171908 que o juiz pode indeferir as provas consideradas irrelevantes impertinentes ou protelatórias o próprio CPP reforça o dever constante de o juiz zelar pela regularidade do processo CPP art 251 evitando a prática de atos desnecessários razão pela qual deve indeferir de plano o requerimento de instauração do incidente se constatada a ausência de qualquer fundamento Contra essa decisão será cabível o RESE com fundamento no art 581 XVIII do CPP154 Instaurado o procedimento incidental pelo juiz darseá a oitiva da parte contrária que terá o prazo de 48 quarenta e oito horas contados da intimação para se manifestar Em se tratando de processo penal por crime de ação penal privada após a manifestação do querelante e do querelado é obrigatória a manifestação do Ministério Público como custos legis e também em virtude do interesse em averiguar o possível cometimento de crime contra a fé pública Na hipótese de a parte contrária concordar com a falsidade arguida há quem entenda ser dispensável a instauração do incidente de falsidade como procedimento apartado se o juiz constatar que o falsum pode ser facilmente constatado sem qualquer complexidade Nesse caso a falsidade seria reconhecida de imediato em fiel observância ao princípio da economia processual155 Supondo que a parte contrária não concorde com a arguição da falsidade documental cada parte terá na sequência o prazo de 3 três dias sucessivamente para apresentar as provas que possui ou aquelas que pretende produzir no curso do incidente vg perícia grafotécnica Os autos então serão conclusos ao juiz que poderá ordenar as diligências que entender necessárias Ao final do incidente se rechaçada a pretensão da parte que arguiu a falsidade do documento este deverá ser mantido nos autos principais Se no entanto acolhida a pretensão operandose a preclusão da decisão que reconheceu a falsidade o juiz mandará desentranhar o documento e remetê lo com os autos do processo incidente ao Ministério Público CPP art 145 IV Antes de fazêlo porém deve o juiz ficar atento ao quanto disposto no art 15 da Lei de Introdução ao Código de Processo Penal que prevê que no caso do art 145 IV do CPP o documento reconhecido como falso será antes de desentranhado dos autos rubricado pelo juiz e pelo escrivão em cada uma de suas folhas O dispositivo visa assegurar que o documento retirado dos autos do processo principal seja realmente aquele encaminhado ao Ministério Público evitandose assim uma possível substituição por documento diverso Com os autos do procedimento incidental em mãos caberá ao órgão ministerial deliberar pelo imediato oferecimento da denúncia caso já disponha de elementos de informação suficientes para deflagrar a persecução penal in iudicio sem prejuízo de instauração de inquérito policial para o aprofundamento das investigações Concluída esta apuração tanto pode o Promotor de Justiça oferecer denúncia pela prática dos crimes de falsidade ou de uso de documento falso quanto promover o arquivamento dos autos do inquérito se por exemplo concluir que a parte juntou o documento falso aos autos do processo sem ter consciência de sua falsidade Afinal como a decisão proferida nos autos do procedimento apartado não faz coisa julgada apreciando a falsidade incidenter tantum apenas para afastar a força probatória do documento de modo algum estará o Promotor de Justiça titular da ação penal pública vinculado à conclusão firmada pelo juiz no incidente daí por que pode promover o arquivamento dos autos 83 Recurso adequado Segundo o inciso XVIII do art 581 do CPP caberá recurso em sentido estrito contra a decisão que decidir o incidente de falsidade regulamentado pelos arts 145 a 148 e que se julgado procedente provoca a exclusão do documento impugnado dos autos e se denegado sua manutenção como prova O recurso em sentido estrito será cabível tanto na hipótese de procedência como no caso de improcedência do pedido constante do incidente de falsidade documental Especial atenção deve ser dispensada ao art 145 inciso IV do CPP anteriormente citado segundo o qual se reconhecida a falsidade por decisão irrecorrível o juiz mandará desentranhar o documento e remetêlo com os autos do processo incidente ao Ministério Público Leitura precipitada desse dispositivo pode levar à conclusão equivocada de que o reconhecimento da falsidade ou seja a procedência do incidente seria irrecorrível No entanto o que o dispositivo faz é condicionar o desentranhamento do documento à preclusão da decisão judicial Tecnicamente portanto o dispositivo deve ser lido no seguinte sentido preclusa a decisão que reconhecer a falsidade do documento este será desentranhado dos autos e remetido com os autos do processo incidente ao Ministério Público 84 Suspensão do processo principal Ao contrário do incidente de insanidade mental em que há previsão legal expressa acerca da suspensão do processo CPP art 149 2º nada diz o CPP acerca da suspensão do feito na hipótese do incidente de falsidade Portanto a arguição da falsidade documental de per si não tem o condão de suspender o curso do processo penal Por isso é perfeitamente possível que o juiz venha a proferir sentença no processo principal junto ao qual foi instaurado o incidente de falsidade antes mesmo da solução deste Evidentemente essa possibilidade deve ser levada adiante pelo juiz apenas quando verificar que não há necessidade de se aguardar a decisão final do incidente para formar sua convicção quanto à condenação ou absolvição do acusado No entanto caso a formação da convicção do juiz passe necessariamente pela análise da veracidade ou falsidade do documento impugnado o ideal é aguardar a solução definitiva do incidente até mesmo porque por ocasião do julgamento de eventual recurso é possível que o tribunal considere relevante o conteúdo do documento cuja falsidade fora arguida Não obstante parte da doutrina entende que a depender da importância do documento cuja falsidade fora arguida é possível que o juiz determine o sobrestamento do feito principal Na verdade se o juiz considerar que a verificação da falsidade do documento é imprescindível para o julgamento do feito pode converter o julgamento em diligência nos exatos termos do art 404 caput do CPP determinando o sobrestamento do feito até a solução da controvérsia Ademais se a falsidade documental funcionar como questão prejudicial da questão principal a suspensão do processo será obrigatória A título de exemplo se o acusado em um processo de bigamia sustentar ser falsa a certidão de casamento comprobatória de seu primeiro vínculo matrimonial a apreciação desta falsidade documental passará a figurar como prejudicial obrigatória do mérito principal vez que o juiz somente poderá condenar o acusado pela bigamia que consiste na contração de novo casamento se o primeiro casamento realmente tiver existido Daí por que será obrigatória a suspensão do processo principal e da prescrição pelo menos até que seja dirimida a dúvida quanto à autenticidade da certidão de casamento nos termos do art 92 do CPP 85 Coisa julgada Diz o art 148 do CPP que qualquer que seja a decisão proferida no incidente de falsidade não fará coisa julgada em prejuízo de ulterior processo penal ou civil Como se percebe o julgamento da falsidade nos autos apartados se dá incidenter tantum ou seja sua eficácia está restrita ao processo incidental Isso porque por mais que as partes possam requerer a produção de provas no âmbito do incidente de falsidade sendo inclusive facultado ao juiz criminal ordenar diligências para formar sua convicção quanto à inautenticidade do documento como se trata de um procedimento incidental a cognição aí exercida em relação à profundidade não é exauriente mas sim sumária Logo como não há uma ampla dilação probatória no bojo desse incidente de falsidade cuja finalidade precípua é apenas afastar a força probatória de documento falso juntado aos autos do processo penal para que dele seja desentranhado a decisão nele proferida não faz coisa julgada em ulterior processo penal ou cível Isso significa dizer que ainda que reconhecida a falsidade documental no processo incidente nada impede que o juízo penal competente para o julgamento dos crimes de falsificação ou de uso de documento falso que pode ser inclusive o mesmo que apreciou o incidente venha a absolver o acusado com base em provas novas em ulterior processo criminal A parte prejudicada com o desentranhamento do documento ou com a sua manutenção nos autos do processo também pode se valer de ação declaratória no âmbito cível para fins de reconhecimento da in autenticidade do documento Como se percebe eventual crime de falsificação ou de uso de documento falso terá que ser necessariamente objeto de novo processo criminal ao final do qual poderá o acusado ser absolvido ou condenado pouco importando a decisão proferida inicialmente no procedimento incidental de falsidade documental Nesse caso é possível a superveniência de decisões contraditórias Em outras palavras a despeito do reconhecimento da falsidade no procedimento incidental nada impede que em ulterior processo criminal ou cível seja reconhecida a veracidade desse mesmo documento Exemplificando a despeito da arguição da falsidade em determinado processo penal conclui o juiz pela autenticidade do documento Em posterior ação declaratória porém o acusado consegue comprovar a falsidade daquele documento Se isso ocorrer na hipótese de o processo ainda estar em andamento a parte prejudicada poderá se valer das impugnações ordinárias vg apelação Caso já tenha havido o trânsito em julgado de sentença penal condenatória eou absolutória imprópria é cabível o ajuizamento de revisão criminal em favor do acusado CPP art 621 II sem prejuízo da utilização do habeas corpus caso subsista risco à liberdade de locomoção No entanto se acaso o acusado tiver sido absolvido com base em documento cuja falsidade não foi reconhecida no procedimento incidental mas apenas em ulterior ação declaratória proposta no cível nada mais poderá ser feito após a formação da coisa julgada visto que nosso ordenamento jurídico não admite revisão criminal pro societate Ressalva especial deve ser feita apenas quanto à extinção da punibilidade com base em certidão de óbito falsa Nesse caso prevalece o entendimento de que a decisão não está protegida pelo manto da coisa julgada material sendo plenamente possível a reabertura do processo156 9 INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL A verificação do estado de saúde mental do acusado é de fundamental importância seja para aferir a capacidade de culpabilidade do acusado imputabilidade seja para o próprio prosseguimento do processo penal Afinal se constatado que o acusado era ao tempo da conduta delituosa incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinarse de acordo com esse entendimento em virtude de doença mental ou desenvolvimento incompleto ou retardado CP art 26 caput deve ser reconhecida sua inimputabilidade com a consequente aplicação de medida de segurança por meio de sentença absolutória imprópria CPP art 386 parágrafo único III Por outro lado se os problemas de saúde mental do acusado vierem à tona durante o curso da persecução penal e não à época do crime o processo penal deverá permanecer suspenso até que o acusado se restabeleça CPP art 152 91 Instauração do incidente Quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado o juiz ordenará que o acusado seja submetido a exame médicolegal CPP art 149 caput Essa dúvida sobre a integridade mental do acusado capaz de autorizar a instauração do incidente de insanidade mental referese ao seu estado de saúde mental tanto à época do fato delituoso quanto ao momento atual isto é durante o curso do inquérito policial ou do processo judicial Afinal a depender do momento em que surgiu a doença mental ao tempo do fato delituoso ou durante a tramitação do inquérito ou do processo as consequências serão distintas Como se percebe o exame de insanidade mental é de fundamental importância para o reconhecimento da doença mental à época do crime e no momento atual Ainda que outras provas indiquem a necessidade de realização do exame vg certidão de interdição jamais poderão suprir esta prova pericial Afinal levandose em consideração que o Código Penal adota em regra o sistema biopsicológico para o reconhecimento da imputabilidade art 26 caput é de fundamental importância aferir não só a presença de doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado mas também se por conta disso teve o acusado suprimida sua capacidade de entendimento e de autodeterminação à época do fato delituoso Nesse sentido como já se pronunciou o STJ a conclusão do laudo pericial ora acostado aos autos produzido no processo de interdição civil do acusado é válido apenas em relação aos atos de sua vida civil não sendo capaz de isentálo da culpabilidade penal Tal dúvida somente será solucionada após a realização correta do incidente de sanidade mental do acusado o qual ainda não se efetivou por culpa exclusiva do paciente157 Para que seja determinada a realização desse exame que pode ser feito tanto na fase investigatória quanto no curso do processo judicial doutrina e jurisprudência entendem que é imprescindível que haja fundada dúvida a respeito da higidez mental do acusado seja em razão da superveniência de enfermidade no curso do processo seja pela presença de indícios plausíveis de que ao tempo dos fatos era ele incapaz de entender o caráter ilícito da conduta ou de determinarse de acordo com esse entendimento Logo se o juiz não detectar qualquer anormalidade no interrogatório do acusado ou mesmo durante a instrução processual que justifique a instauração do incidente de sanidade mental não há necessidade de realização do referido exame158 Esse exame médicolegal destinado a aferir a presença de doença mental só pode ser determinado pela autoridade judiciária Portanto se em regra a autoridade policial pode determinar a realização de toda e qualquer perícia em se tratando de exame de insanidade mental há necessidade de prévia autorização judicial Nesse sentido aliás o art 149 1º do CPP dispõe que o exame poderá ser ordenado ainda na fase do inquérito mediante representação da autoridade policial ao juiz competente A realização desse exame pode ser determinada a qualquer momento na fase investigatória durante o curso do processo penal e até mesmo durante a execução da pena Quanto à legitimidade para o requerimento de instauração do incidente de insanidade mental o art 149 caput do CPP a confere ao Ministério Público ao defensor ao curador ao ascendente ao descendente ao irmão ou ao cônjuge do acusado O curador a que se refere o dispositivo era aquele previsto para o acusado com idade entre 18 dezoito e 21 vinte e um anos cuja necessidade de nomeação desapareceu com o advento do novo Código Civil art 5º que passou a prever que a menoridade cessa aos 18 dezoito anos completos Ademais o art 194 do CPP que previa a necessidade de nomeação de curador para o menor de 21 anos por ocasião do interrogatório judicial foi revogado pela Lei nº 1079203 O art 149 caput do CPP também prevê a possibilidade de o exame médicolegal ser determinado de ofício pela autoridade judiciária Não há previsão legal de recurso adequado para a impugnação da decisão judicial que determina a instauração do incidente de insanidade mental Tratase pois de decisão irrecorrível De todo modo como espécie de sucedâneo recursal é cabível a impetração de mandado de segurança visto que a própria Lei nº 1201609 afasta o writ of mandamus para a impugnação de decisões judiciais apenas se contra elas for cabível recurso com efeito suspensivo Quanto à decisão que indefere o requerimento de instauração do incidente de insanidade mental é cabível a impetração de habeas corpus desde que haja risco potencial à liberdade de locomoção sem prejuízo de a parte prejudicada suscitar a nulidade do feito por ocasião da interposição de futura e eventual apelação Por fim prevalece o entendimento de que salvo em hipótese de ilegalidade manifesta o acusado não pode se negar a se submeter ao exame médicolegal visto que a análise de seu estado de saúde mental é de fundamental importância para a persecução penal Como não se exige do acusado qualquer comportamento ativo não há falar em violação ao direito de não produzir prova contra si mesmo CF art 5º LXIII 92 Procedimento Havendo dúvidas acerca da higidez mental do autor do fato delituoso deve a autoridade judiciária determinar a realização do exame pericial instaurandose por consequência o incidente de insanidade mental Nesse despacho além de nomear curador para o acusado deve o juiz fazer menção à portaria que será baixada com essa determinação a qual funcionará como a peça inicial do incidente de insanidade mental Se o acusado estiver sendo processado em um único processo pela prática de vários crimes o incidente de insanidade mental deve averiguar a condição mental do acusado no momento atual ou seja enquanto tramita o inquérito ou processo assim como por ocasião de cada prática delituosa Na mesma linha se o acusado estiver respondendo a vários processos criminais relacionados a infrações penais distintas deve haver a instauração de incidente de insanidade mental em cada um dos processos mesmo que os crimes tenham sido praticados na mesma época sendo vedada a utilização em um processo de exame de insanidade mental produzido em outro a título de prova emprestada Afinal como destaca a doutrina a perícia psiquiátrica deve informar a condição mental do acusado por ocasião de cada delito que lhe é atribuído podendo assim concluir os experts que a despeito de as práticas criminosas terem sido cometidas uma imediatamente após a outra ao tempo de uma delas era o agente completamente imputável e por ocasião da outra totalmente inimputável ou viceversa Exemplo determinado indivíduo estupra a vítima e após consumado o ato desfere um tiro contra ela matandoa Instaurado o incidente constatase que quanto ao estupro o agente não possuía nenhuma capacidade de autodeterminação sendo portanto inimputável em face de psicopatia sexual mas que relativamente ao crime contra a vida encontravase ele imbuído de plena capacidade mental tendoo praticado para garantia da impunidade159 O procedimento do incidente de insanidade mental pode ser sintetizado nos seguintes termos 1 A realização do exame de insanidade mental será determinada nos autos principais porém sua tramitação se dará em autos apartados Sobre o assunto diz o art 153 do CPP que o incidente de insanidade mental processarseá em autos apartados que só depois da apresentação do laudo serão apensos ao processo principal Sendo necessário e desde que não haja prejuízo para a marcha do processo o juiz poderá autorizar sejam os autos entregues aos peritos para facilitar o exame CPP art 150 2º 2 Determinada a realização do exame pericial deve o juiz nomear curador ao acusado que pode ser o próprio defensor constituído ou nomeado Antevendo a possibilidade de o acusado ser considerado incapaz há necessidade da presença de curador sob pena de os atos processuais serem posteriormente considerados inválidos 3 Durante a tramitação do incidente de insanidade mental do acusado o processo penal ficará suspenso se já iniciada a ação penal pelo menos até a apresentação do laudo pericial Afinal como visto anteriormente a depender do momento em que foi constatada a doença mental do acusado as consequências serão diversas se o acusado já era portador de doença mental à época do fato delituoso o processo seguirá seu curso normal porém com a nomeação de curador ao acusado se a doença mental sobreveio à infração penal o processo penal ficará suspenso até que o acusado se restabeleça Importante ressaltar que a despeito de o art 149 2º do CPP prever a suspensão do processo nada diz a lei acerca da prescrição que não tem seu curso suspenso ou interrompido em virtude da instauração do incidente de insanidade mental Ademais só haverá suspensão do processo penal Logo se o incidente de insanidade mental for instaurado no curso das investigações não haverá suspensão do inquérito policial 4 A suspensão do processo não impede a anterior realização de diligências que possam ser prejudicadas pelo adiamento CPP art 149 2º apesar de a lei estabelecer que o exame pericial não durará mais de 45 quarenta e cinco dias é sabido que devido à carência de pessoal especializado para a realização da perícia de insanidade mental o incidente pode se estender um pouco mais causando prejuízo à busca da verdade Por isso mesmo antes de ser determinada a suspensão do processo principal é possível a realização de diligências de caráter urgente vg provas antecipadas busca domiciliar etc 5 O exame pericial deve ser realizado por apenas 1 um perito oficial portador de diploma de curso superior Na falta de perito oficial o exame será realizado por 2 duas pessoas idôneas portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame CPP art 159 caput e 1º com redação determinada pela Lei nº 1169008 Como se sabe até o advento da Lei nº 1169008 dispunha o CPP que os exames de corpo de delito e as outras perícias seriam feitas por dois peritos oficiais revogado art 159 caput Ademais caso não houvesse dois peritos oficiais o exame deveria ser realizado por duas pessoas idôneas revogado art 159 1º do CPP Se a perícia não fosse feita por dois peritos caracterizada estaria uma nulidade relativa cujo reconhecimento ficava condicionado à comprovação de prejuízo e à arguição oportuna Acerca do assunto eis o teor da súmula nº 361 do Supremo Tribunal Federal No processo penal é nulo o exame realizado por um só perito considerandose impedido o que tiver funcionado anteriormente na diligência de apreensão Com as modificações introduzidas pela Lei nº 1169008 caso a perícia seja feita por perito oficial basta apenas um perito CPP art 159 caput A nosso ver essa nova disciplina legal acerca do número de peritos necessários para realização de exames periciais trazida pela Lei nº 1169008 é aplicável a toda e qualquer perícia inclusive a de insanidade mental Portanto apesar de os arts 150 e 151 fazerem referência a peritos no plural assim o fazem pelo fato de sua redação ser anterior à reforma processual de 2008 que passou a autorizar a realização de exames periciais por apenas um perito oficial A regra então inclusive para o exame de insanidade mental é a realização da perícia por apenas um perito oficial havendo necessidade de dois peritos apenas quando não houver perito oficial De todo modo cuidandose de perícia complexa assim entendida aquela que abranja mais de uma área de conhecimento especializado nada impede que a autoridade judiciária designe mais de um perito oficial para a realização do exame de sanidade mental nos exatos termos do art 159 7º do CPP 6 Serão facultadas ao Ministério Público ao assistente de acusação ao ofendido ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico Como os peritos não são obrigatoriamente dotados de conhecimentos jurídicos os quesitos devem ser formulados de forma simples evitandose indagações que exijam conhecimento específico do direito vg o acusado é inimputável nos termos do art 26 caput Na verdade para que não haja comprometimento da prova pericial os quesitos devem ser formulados de forma bastante singela abrangendo os requisitos causais cronológicos e consequenciais do art 26 caput e parágrafo único do Código Penal nos seguintes termos a o acusado é portador de doença mental Em caso afirmativo qual é a doença mental b a doença mental que acomete o acusado é anterior ou posterior ao fato delituoso c o acusado é dotado de desenvolvimento incompleto ou retardado d em razão da doença mental ou do desenvolvimento mental incompleto ou retardado no dia da infração penal o acusado era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato delituoso e em razão da doença mental ou do desenvolvimento incompleto ou retardado no dia da infração penal o acusado apesar de compreender o caráter ilícito do fato delituoso era inteiramente incapaz de determinarse de acordo com esse entendimento f em razão da doença mental ou do desenvolvimento mental incompleto ou retardado no dia da infração penal o acusado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato delituoso g em razão da doença mental ou do desenvolvimento incompleto ou retardado no dia da infração penal o acusado apesar de compreender o caráter ilícito do fato delituoso não era inteiramente capaz de determinarse de acordo com esse entendimento 7 Para a realização do exame diz o art 150 caput do CPP que o acusado se estiver preso será internado em manicômio judiciário onde houver Caso não haja estabelecimento adequado deve o acusado ser realocado em cela especial permanecendo separado dos demais presos visto que seu estado de saúde mental debilitado pode representar sério risco à integridade física dos demais detentos Noutro giro se o acusado estiver solto deverá continuar em liberdade pelo menos em regra comparecendo à perícia médicolegal quando for convocado Não obstante o próprio art 150 caput prevê que diante de requerimento dos peritos justificando a necessidade da medida poderá o magistrado determinar a internação do acusado Outrossim presentes o fumus comissi delicti e o periculum libertatis se o agente inimputável ou semiimputável tiver praticado crime com violência ou grave ameaça e houver risco de reiteração é plenamente possível a decretação de sua internação provisória nos termos do art 319 VII do CPP 8 Por força do art 150 1º do CPP o exame não durará mais de 45 quarenta e cinco dias salvo se os peritos demonstrarem a necessidade de maior prazo Como o prazo inicial para a realização do exame é de 45 quarenta e cinco dias o ideal é concluir que a prorrogação não deve ser superior a esse prazo Caso o acusado esteja preso ou internado provisoriamente para a realização do exame verificado excesso de prazo injustificado é possível a impetração de habeas corpus objetivando o relaxamento da constrição cautelar Nesse contexto como já se pronunciou o STJ a manutenção do examinando por mais de 01 um ano em hospital de custódia para exame de insanidade mental não encontra amparo na interpretação da lei tampouco no próprio princípio da razoabilidade inerente aos trâmites processuais mais complexos Se é certo que a lei faculta a dilação do prazo nos casos em que os peritos necessitem de mais tempo para o diagnóstico assim entendendo os casos de difícil análise não é menos acertado apontar que há constrangimento ilegal à liberdade do recorrente diante de sua segregação por mais de 01 um ano sem que se tenha notícia da elaboração do laudo160 9 Apresentado o laudo pericial pelo perito oficial dele terão vista as partes oportunidade em que poderão apresentar quesitos suplementares ou até mesmo a oitiva do expert para esclarecer o exame de insanidade mental No caso de inobservância de formalidades ou no caso de omissões obscuridades ou contradições a autoridade judiciária mandará suprir a formalidade complementar ou esclarecer o laudo O juiz também poderá ordenar que se proceda a novo exame por outros peritos se julgar conveniente CPP art 181 parágrafo único Caso não haja qualquer controvérsia acerca do laudo este será homologado pelo juiz Com a homologação os autos apartados serão apensados aos autos principais que terá retomado seu curso normal 10 Por fim convém lembrar que não obstante o caráter técnico do exame de insanidade mental o juiz assim como os jurados não está vinculado à conclusão pericial podendo aceitála ou rejeitála no todo ou em parte nos termos do art 182 do CPP Com efeito o magistrado não está adstrito ao laudo pericial podendo firmar sua convicção com base na narrativa dos autos e em outros documentos a eles acostados afinal ele é sempre o perito dos peritos ou o peritus peritorum161 93 Conclusão do incidente de insanidade mental São várias as possíveis conclusões a que pode chegar o juiz ao final do incidente de insanidade mental a depender da conclusão do laudo pericial e do momento do acometimento da incapacidade mental do acusado Vejamos separadamente cada uma delas 931 Durante o processo judicial 1 Ausência de doença mental se o laudo pericial atestar a normalidade mental do acusado à época do fato delituoso e durante o curso da persecução penal os autos do incidente de insanidade mental deverão ser apensados aos autos do processo principal determinando o juiz o prosseguimento normal do processo sem que haja necessidade de manutenção do curador anteriormente nomeado Ao final do processo o acusado pode ser condenado ou absolvido porém não será possível a aplicação de medida de segurança porquanto reconhecida sua imputabilidade 2 Doença mental à época do fato delituoso de acordo com o art 151 do CPP se os peritos concluírem que o acusado era portador de doença mental ao tempo da ação o processo terá prosseguimento com a presença de curador Por ocasião da sentença há 3 três possibilidades 21 Presença de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado à época do fato delituoso capaz de suprimir por completo inimputabilidade ou de apenas diminuir a capacidade de entendimento ou de autodeterminação de acusado semiimputabilidade acobertado por causa excludente da tipicidade ilicitude ou da própria culpabilidade desde que diversa da inimputabilidade por mais que o laudo de insanidade mental tenha concluído que o acusado é inimputável CP art 26 caput ou semiimputável CP art 26 parágrafo único para que seja possível a aplicação de medida de segurança incumbe ao magistrado verificar antes se houve a prática de conduta típica e ilícita A título de exemplo caracterizada a insignificância da conduta delituosa darseá a absolvição do acusado com fundamento no art 386 III do CPP Reconhecido que agente inimputável praticou determinado fato típico sob o amparo de causa excludente da ilicitude deve o juiz absolvêlo com base no art 386 VI do CPP Em ambos os exemplos como se trata de sentença absolutória própria ao acusado não será imposto o cumprimento de medida de segurança Portanto para que seja cabível a aplicação de medida de segurança é indispensável que a absolvição do agente decorra exclusivamente da inimputabilidade e não de uma causa justificante ou exculpante de outra natureza Na verdade somente será possível a aplicação de medida de segurança ao inimputável ou ao semiimputável quando na mesma hipótese houvesse fundamento para a condenação de agente imputável Nesse contexto como destaca Bitencourt a aplicação de medida de segurança depende do preenchimento dos seguintes pressupostos162 a prática de fato típico punível é indispensável que o agente inimputável tenha praticado fato típico e ilícito e que não estejam presentes causas excludentes da culpabilidade diversas da inimputabilidade tais como o erro de proibição inevitável a coação moral irresistível a obediência hierárquica b periculosidade do agente compreendida como um estado subjetivo mais ou menos duradouro de antissociabilidade ou seja um juízo de probabilidade de que o agente voltará a delinquir podendo ser de duas espécies periculosidade presumida quando o agente for inimputável nos termos do art 26 caput ou periculosidade real ou judicial reconhecida pelo juiz quando se tratar de agente semiimputável CP art 26 parágrafo único e o juiz constatar a necessidade de especial tratamento curativo c ausência de imputabilidade plena o agente imputável não pode sofrer medida de segurança somente pena O agente semiimputável só estará sujeito à medida de segurança excepcionalmente e desde que comprovado que necessita de especial tratamento curativo caso contrário também ficará sujeito somente à pena 22 Presença de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado ao tempo da ação ou omissão capaz de suprimir por completo a capacidade de entendimento ou de autodeterminação do acusado autor de fato típico e ilícito reconhecida a inimputabilidade do acusado nos termos do art 26 caput do Código Penal se o juiz estiver convencido de que o agente inimputável praticou conduta típica e ilícita deve proferir uma decisão de absolvição imprópria submetendoo ao cumprimento de medida de segurança consistente em internação hospitalar ou tratamento ambulatorial nos termos do art 386 parágrafo único III do CPP Para fins de fixação da inimputabilidade a Constituição Federal adotou o sistema biológico em relação ao menor de 18 dezoito anos que é considerado inimputável por presunção legal ainda que dotado de plena capacidade de entender o caráter capacidade de entender a ilicitude do fato ou de determinarse de acordo com esse entendimento CF art 228 cc art 27 do CP Para este o ordenamento jurídico reserva a aplicação das medidas socioeducativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente Lei nº 806990 À exceção dessa hipótese o Código Penal adotou o sistema biopsicológico CP art 26 caput Logo para além da comprovação de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado é indispensável a demonstração de que à época do crime fora suprimida a faculdade do agente de apreciar a criminalidade do fato momento intelectual e de determinarse de acordo com esse entendimento momento volitivo Neste caso reconhecida a inimputabilidade do acusado diz o art 97 do Código Penal que o juiz determinará a internação do acusado Se todavia o fato previsto como crime for punível com detenção poderá o juiz submetêlo a tratamento ambulatorial Por força do art 97 caput do CP há quem entenda que tratandose de crime apenado com reclusão a medida de segurança a ser imposta é a internação ficando o tratamento ambulatorial reservado apenas para os delitos apenados com detenção Sem embargo dessa posição é crescente na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que as peculiaridades do caso concreto é que irão determinar a medida de segurança mais adequada ao agente inimputável Afinal considerando que o fundamento da medida de segurança é a periculosidade do agente que não necessariamente guarda relação com a espécie de pena privativa de liberdade reclusão ou detenção é plenamente possível que o juiz determine a aplicação da internação ou do tratamento ambulatorial mediante criteriosa análise das características pessoais do agente devidamente analisadas pelo laudo pericial Nessa linha ao dispor sobre a substituição da pena por medida de segurança para o semi imputável o próprio Código Penal prevê em seu art 98 que necessitando o condenado de especial tratamento curativo a pena privativa de liberdade poderá ser substituída pela medida de segurança de internação ou por tratamento ambulatorial não fazendo qualquer menção à espécie de pena cominada ao delito se de reclusão ou de detenção163 Tanto é verdade que a internação nem sempre será a medida adequada para crimes punidos com reclusão que o próprio Supremo vem entendendo ser plenamente possível a desinternação progressiva do inimputável se acaso constatada a melhora do quadro psiquiátrico do agente que passaria a cumprir a medida de segurança em regime de semiinternação com retorno gradativo ao convívio social164 De mais a mais a qualquer momento do tratamento ambulatorial é possível que seja determinada a internação do agente caso essa conversão se revele necessária para fins curativos ou ainda na hipótese de o agente revelar incompatibilidade com a medida LEP art 184 Segundo o art 97 1º do CP essas duas espécies de medida de segurança tem prazo de duração indeterminado perdurando enquanto não for verificada a cessação da periculosidade do agente através de perícia médica O prazo mínimo deverá ser de 1 um a 3 três anos Ao final do termo do prazo mínimo fixado deve ser realizada perícia médica a qual deve ser repetida de ano em ano ou a qualquer tempo se o determinar o juiz da execução De posse do laudo pericial que aponte a cessação da periculosidade do agente deve o juiz decidir pela desinternação ou liberação condicional do agente em caráter provisório aplicando as condições próprias do livramento condicional LEP art 178 Essa revogação da medida de segurança com a desinternação ou a liberação funciona como mera suspensão condicional da medida de segurança visto que na hipótese de o agente praticar fato indicativo de persistência de sua periculosidade antes do decurso de 1 um ano haverá o restabelecimento da medida de segurança suspensa CP art 97 3º Como se percebe a medida de segurança somente estará definitiva extinta se ultrapassado in albis esse lapso temporal de 1 um ano O prazo mínimo de 1 um a 3 três anos a que se refere o art 97 1º do CP referese apenas ao lapso temporal mínimo para a realização do primeiro exame para verificação da cessação da periculosidade do agente No entanto os exames podem ser feitos a qualquer momento durante ou depois do prazo mínimo de duração da medida de segurança desde que haja requerimento fundamentado do Ministério Público do interessado ou de seu defensor Nesse caso se comprovada a cessação da periculosidade não há qualquer óbice à desinternação ou liberação condicional do agente tal qual disposto no art 176 da LEP Por fim é de todo oportuno destacar que a despeito do Código Penal não fixar limite máximo de duração da medida de segurança art 97 1º os Tribunais Superiores vêm entendendo que diante da vedação constitucional às penas de caráter perpétuo CF art 5º XLVII b essa espécie do gênero sanção penal deve ser limitada à pena máxima abstratamente cominada ao delito praticado pelo acusado independentemente da cessação da periculosidade não podendo ser superior a 30 anos conforme o art 75 do CP A propósito eis o teor da súmula n 527 do STJ O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado165 Portanto superado o limite máximo de pena cominado em abstrato à infração imputada ao agente se este ainda padecer de enfermidade mental a solução deste problema deixa de ser objeto do sistema penal passando a funcionar como problema de saúde pública daí por que deve ser providenciada sua remoção para hospitais da rede pública como qualquer outro cidadão normal 23 Presença de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado ao tempo da ação ou omissão capaz de diminuir a capacidade de entendimento ou de autodeterminação de acusado autor de fato típico e ilícito reconhecida a semiimputabilidade do acusado tal qual disposto no art 26 parágrafo único do Código Penal o processo penal também seguirá seu curso normal Ao final do feito se o juiz estiver convencido de que o semiimputável praticou conduta típica e ilícita deve proferir sentença condenatória fazendo incidir a causa de diminuição de pena de 1 um a 23 dois terços Se porventura houver necessidade de especial tratamento curativo para o semiimputável esta pena poderá ser convertida em medida de segurança nos termos do art 98 do Código Penal Como se percebe as circunstâncias pessoais do semiimputável também conhecido como fronteiriço é que determinarão a resposta penal de que ele necessita caso sua periculosidade e seu estado de saúde revelem a necessidade de tratamento deve cumprir medida de segurança caso contrário cumprirá a pena correspondente à infração penal por ele praticada com a diminuição de pena prevista no art 26 parágrafo único do CP Sujeitarseá o semiimputável portanto ao cumprimento de pena ou de medida de segurança ou uma ou outra jamais as duas visto que abolido o sistema do duplo binário por força do qual era aplicada pena e medida de segurança166 De todo modo como destaca a doutrina sempre haverá a aplicação da pena correspondente à infração penal cometida pelo semiimputável e somente se o infrator necessitar de especial tratamento curativo como diz o art 98 do CP é que haverá a conversão da pena em medida de segurança167 Uma vez convertida a pena em medida de segurança aplicarseão as mesmas diretrizes previstas para os inimputáveis acima referidas 3 Doença mental durante o curso da persecução penal é possível a conclusão pericial no sentido da normalidade mental do acusado à época do fato delituoso porém reconhecendo que durante o curso do inquérito policial ou do processo judicial sobreveio doença mental Nesse caso dispõe o art 152 do CPP que o processo penal que já estava suspenso deve assim permanecer até que o acusado se restabeleça Essa suspensão do processo visa proteger o acusado resguardando os princípios do contraditório e da ampla defesa que poderiam ser maculados caso o acusado fosse julgado mesmo sem estar em plenas condições psíquicas de compreender o teor da imputação que pesa sobre sua pessoa Apesar de o processo penal permanecer suspenso até o restabelecimento do acusado nada diz a lei acerca da suspensão da prescrição Portanto é de se concluir que a prescrição não terá seu curso suspenso ou interrompido durante esse período em que o processo permanecer suspenso Tratase portanto de caso típico de crise de instância em que o processo fica paralisado sem ser extinto porém com a prescrição em curso Logo durante o período de suspensão do processo verificandose o advento da prescrição deverá o juiz declarar extinta a punibilidade Enquanto subsistir o problema de saúde mental do acusado o processo permanecerá suspenso pelo menos até o advento da extinção da punibilidade vg prescrição da pretensão punitiva Com o restabelecimento do acusado o processo retomará seu curso normal prevendo o art 152 2º do CPP a faculdade de a defesa reinquirir as testemunhas que houverem prestado depoimento sem a sua presença Ao final poderá ser prolatada sentença absolutória ou condenatória Determinada a suspensão do processo em virtude de superveniência de doença mental nos casos em que houver conexão eou continência CPP arts 76 e 77 deve ser determinado o desmembramento do feito cessando a unidade do processo que voltará a fluir normalmente em relação aos demais acusados ficando a persecução penal suspensa exclusivamente em relação àquele que padece de doença mental pelo menos até o seu restabelecimento Durante o período de suspensão da pretensão punitiva decorrente da superveniência de doença mental dispõe o CPP que o juiz poderá ordenar a internação do acusado em manicômio judiciário ou em outro estabelecimento adequado art 152 1º A nosso ver para que esse dispositivo seja considerado constitucional não se afigura possível a decretação automática da internação sob pena de violação à regra de tratamento que deriva do princípio da presunção de inocência que veda a adoção de quaisquer medidas que impliquem antecipação de culpa ou dos resultados finais do processo Portanto a internação provisória do acusado a que se refere o art 152 1º do CPP só pode ser decretada mediante ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente nos termos do art 319 VII do CPP Além da presença do fumus comissi delicti e do periculum libertatis a internação provisória do acusado acometido de doença mental durante o curso da persecução penal somente poderá ser decretada se o crime tiver sido praticado com violência ou grave ameaça e houver risco de reiteração Essa internação provisória não só assegura a proteção devida ao doente mental tido como perigoso não somente à sociedade mas também a si mesmo se não tiver tratamento adequado e continuar solto como também se revela mais benéfica que a decretação da prisão preventiva do acusado haja vista seu caráter curativo168 De todo modo como o processo penal permanecerá suspenso enquanto não houver a melhora do estado de saúde mental do acusado CPP art 152 caput parecenos que essa internação provisória não pode perdurar por prazo indeterminado sob pena de o acusado vir a cumprir uma medida de segurança maior do que a pena que possivelmente serlheia aplicada ao final do processo Logo nos mesmos moldes que o novo entendimento jurisprudencial acerca da duração da medida de segurança aplicada ao final do processo pensamos que a despeito do silêncio da lei a internação provisória não pode perdurar por tempo superior à pena máxima abstratamente cominada ao delito praticado pelo acusado independentemente da cessação da periculosidade não podendo ainda ser superior a 30 anos conforme o art 75 do CP Superado esse limite se o acusado ainda padecer de enfermidade mental e subsistir a periculosidade a solução deste problema deixa de ser objeto do sistema penal passando a funcionar como problema de saúde pública daí por que o acusado deve ser submetido a tratamento psiquiátrico interditado e até mesmo internado em medida extrapenal Outrossim como a suspensão do processo em virtude da superveniência de doença mental após a prática do delito não acarreta a suspensão da prescrição é perfeitamente possível que sobrevenha a prescrição da pretensão punitiva abstrata com a consequente extinção da punibilidade Nesse caso a questão da internação provisória deve ser transferida ao cível devendo o órgão ministerial propor a interdição do acusado para que seja mantido o seu tratamento169 932 Durante o curso do inquérito policial Na hipótese de o incidente de insanidade mental ser instaurado e concluído no curso das investigações policiais atestando a plena capacidade mental do acusado à época do crime e também no momento atual o inquérito policial será encaminhado ao Ministério Público O Promotor de Justiça poderá então oferecer denúncia promover o arquivamento dos autos requisitar diligências complementares enfim adotar todas as providências que normalmente poderia adotar ao ter vista de um inquérito policial Noutro giro se o laudo de insanidade mental atestar a existência de doença mental à época do crime leiase investigado inimputável se o Promotor de Justiça entender que se trata de conduta típica e ilícita deve oferecer denúncia visto que a medida de segurança só pode ser aplicada por meio do processo Porém como não se admite a formulação de pedido condenatório a acusado inimputável deve o órgão ministerial pugnar ao final da peça acusatória pela absolvição do acusado com a consequente aplicação de medida de segurança170 Nesse caso uma vez nomeado curador para o acusado o processo terá seguimento normal podendo o acusado ao final ser absolvido própria ou impropriamente como visto no tópico anterior Por fim se o incidente de insanidade mental concluir que a doença mental é superveniente à infração penal se o Ministério Público entender que se trata de conduta típica e ilícita também deve oferecer denúncia contra o acusado Porém diversamente da hipótese anterior uma vez recebida a peça acusatória deve o juiz determinar a suspensão do processo até o restabelecimento do acusado nos termos do art 152 do CPP 933 Durante a execução penal Quer pelas péssimas condições físicas e psicológicas impostas por qualquer segregação da liberdade de locomoção quer por circunstâncias biológicas inerentes ao próprio condenado é possível a superveniência de doença mental durante o curso do cumprimento da pena Logo também se afigura possível a instauração de incidente de insanidade mental no curso da execução da pena171 Afinal para que a execução de uma pena possa ser levada adiante não basta a existência de um título executivo corporificado pela sentença condenatória com trânsito em julgado no âmbito processual penal nulla poena sine iudicio Também se faz necessária a aptidão do condenado para se sujeitar ao cumprimento da pena Como destaca Muccio da mesma forma que seria inócua a execução civil contra quem não tem patrimônio assim também não teria qualquer eficácia a execução da pena se o condenado não tivesse capacidade para compreendêla para sofrêla para aproveitála para tirar dela todos os efeitos retributivos e medicinais Qualquer que seja a finalidade assinada à pena esta será imprestável e aquela inatingida se o réu for insano de mente172 Sobre o assunto dispõe o art 154 do CPP que se a insanidade mental sobrevier no curso da execução da pena observarseá o disposto no art 682 do CPP Esse art 682 do CPP encontrase localizado no Livro IV do CPP referente à execução da pena Apesar de não ter havido revogação expressa do Livro IV é certo que a Lei nº 721084 Lei de Execução Penal regulou toda a matéria ali tratada Logo os arts 668 a 779 foram tacitamente revogados pela LEP A LEP passou a dispor acerca do assunto no seu art 183 o qual prevê que quando no curso da execução da pena privativa de liberdade sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental o juiz de ofício a requerimento do Ministério Público da Defensoria Pública ou da autoridade administrativa poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança De seu turno o art 108 da LEP prevê que o condenado a quem sobrevier doença mental será internado em Hospital de Custódia e tratamento psiquiátrico Apesar de o art 183 da LEP referirse apenas à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos a doutrina entende que há duas alternativas ao juízo da execução a doença transitória aplicase o art 41 do CP ou seja o condenado deve ser transferido para hospital penitenciário sem necessidade de substituição da pena por medida de segurança Com a recuperação de sua higidez mental o acusado deverá voltar a cumprir o restante da pena computandose como tempo de cumprimento da pena o período de internação b doença de caráter duradouro ou permanente a pena privativa de liberdade deve ser convertida em medida de segurança ex vi do art 183 da LEP Com a substituição da pena por medida de segurança seu cumprimento passará a ser regido pelas normas do cumprimento desta espécie de sanção penal e não mais pelas normas referentes à execução da pena privativa de liberdade Logo sobrevindo a recuperação do agente e a cessação da periculosidade antes do decurso do tempo correspondente ao saldo da pena convertida deve ser determinada a desinternação ou a liberação condicional sendo vedada a reversão e retomada do cumprimento da pena privativa de liberdade Por outro lado caso não haja a recuperação do agente prevalece o entendimento de que a medida de segurança objeto da conversão deverá perdurar somente pelo prazo restante da pena imposta na sentença condenatória Nesse caso esgotado o lapso temporal fixado na sentença condenatória e não havendo a plena recuperação das faculdades mentais do agente deve este ser colocado à disposição do juízo cível competente173 Portanto esta medida de segurança aplicada em substituição à pena privativa de liberdade a que se refere o art 183 da LEP limitase ao término da pena estabelecida na sentença sob pena de ofensa à coisa julgada e ao princípio da proporcionalidade Extrapolado o prazo de cumprimento da pena privativa de liberdade deve cessar a intervenção do Estado na esfera penal ainda que não cessada a periculosidade do agente Caberá ao MP nesse caso buscar a interdição do mesmo no juízo cível se acaso necessário à sua proteção ou da sociedade174 1 Voltar Dicionário Houaiss da língua portuguesa Rio de Janeiro Objetiva 2009 p 1063 2 Voltar É nesse sentido a lição de Eugênio Pacelli de Oliveira Curso de processo Penal 11ª ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2009 p 261 Há quem se refira à existência de outros procedimentos incidentais previstos na legislação especial tais como o incidente de interceptação telefônica artigo 8 da Lei 929696 e o incidente de inutilização do material coletado artigo 9 da Lei 929696 Nessa linha NUCCI Guilherme de Souza Manual de Processo Penal e Execução Penal 5ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 322 3 Voltar Com o mesmo entendimento FEITOZA Denilson Op cit p 656 4 Voltar Op cit p 194195 5 Voltar FERNANDES Antônio Scarance Prejudicialidade São Paulo Revista dos Tribunais 1988 p 3132 Na mesma linha Julio Fabbrini Mirabete op cit p 195 Marcellus Polastri Lima Curso de Processo Penal Vol II 3ª ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2008 p 3 e Rosmar Rodrigues Alencar Curso de Direito Processual Penal 4ª ed Salvador Juspodivm 2010 p 296 6 Voltar Em sentido diverso e isolado da doutrina majoritária Tourinho Filho Denilson Feitoza Pacelli Mirabete Polastri dentre outros Nucci faz menção às questões prejudiciais homogêneas como próprias ou perfeitas referindose às heterogêneas como impróprias ou imperfeitas Manual de Processo Penal e Execução Penal 5ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 322 7 Voltar Sobre a questão prejudicial não ocorre decisão mas simples cognição vez que o juiz resolve a questão apenas como etapa necessária para que possa chegar ao pronunciamento final mas de modo algum julga daí por que não surge a respeito coisa julgada 8 Voltar Lei 927996 Art 205 Poderá constituir matéria de defesa na ação penal a alegação de nulidade da patente ou registro em que a ação se fundar A absolvição do réu entretanto não importará a nulidade da patente ou do registro que só poderá ser demandada pela ação competente 9 Voltar MIRABETE Julio Fabbrini Processo penal 18ª ed São Paulo Editora Atlas 2006 p 195 10 Voltar Nessa linha TOURINHO FILHO Fernando da Costa Processo penal Vol 2 33ª ed São Paulo Editora Saraiva 2011 p 648 Segundo o autor infundada será a controvérsia quando a razão invocada representar indiscutível erro de direito quando o fato fundamental for impossível em face da experiência comum ou irrelevante em relação às consequências que dele se pretende extrair ou ainda a notoriedade insubsistente sem o mínimo de suporte comprobatório 11 Voltar Código civil comentado 11ª ed Rio de Janeiro Livraria Francisco Alves 1956 v I p 78 12 Voltar No sentido de que estado civil abrange apenas questões referentes ao parentesco e ao casamento FEITOZA Denilson op cit p 658 Vicente Greco Filho não concorda que a capacidade e outros estados como o profissional e o político sejam considerados para efeito desta prejudicial Manual de Processo Penal 7ª ed São Paulo Saraiva 2009 p 154 13 Voltar STF 1ª Turma HC 77278MG Rel Min Sepúlveda Pertence j 30061998 DJ 28081998 p 2 14 Voltar A par das questões prejudiciais há outras hipóteses de suspensão do processo e da prescrição previstas na legislação 1 Acusado citado por edital que não comparece nem constitui defensor CPP art 366 2 Suspensão condicional do processo Lei nº 909995 art 89 3 Parcelamento do débito tributário formalizado antes do recebimento da denúncia criminal Lei 943096 art 83 2º e 3º com redação determinada pela Lei nº 1238211 4 Recebida a denúncia contra Senador ou Deputado por crime ocorrido após a diplomação é possível que a Casa respectiva pelo voto da maioria de seus membros delibere pela suspensão do processo a qual uma vez determinada também acarretará a suspensão da prescrição enquanto durar o mandato CF art 53 3º e 5º 5 O prazo para oferecimento de denúncia ou o processo relativos ao colaborador poderá ser suspenso por até 6 seis meses prorrogáveis por igual período até que sejam cumpridas as medidas de colaboração suspendendose o respectivo prazo prescricional Lei nº 1285013 art 4º 3º Em sentido diverso há situações em que a lei prevê apenas a suspensão do processo É o que ocorre a título de exemplo na hipótese de doença mental superveniente à infração penal situação em que o art 152 do CPP determina a suspensão do processo até que o acusado se restabeleça mas nada diz quanto à suspensão da prescrição Noutro giro também é possível que a lei determine apenas a suspensão da prescrição É o que se dá por exemplo na hipótese de acusado que se encontra em lugar sabido no estrangeiro cuja citação deve ser feita mediante carta rogatória suspendendose tão somente o curso do prazo prescricional até o seu cumprimento nos termos do art 368 do CPP 15 Voltar STF 1ª Turma HC 75169SP Rel Min Sepúlveda Pertence j 24061997 DJ 22081997 16 Voltar LIMA Marcellus Polastri Curso de processo penal Vol II 3ª edição Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2008 p 11 17 Voltar Como observa Vicente Greco Filho proferida decisão no juízo cível o juiz do processo penal não pode decidir em sentido contrário porque é incompetente em razão de incompetência funcional pelo objeto do juízo sobre a questão prejudicial Talvez seja caso único de competência funcional condicionada temporária ou facultativa Manual de processo penal 7ª ed São Paulo Saraiva 2009 p 169 18 Voltar AVENA Norberto Processo penal esquematizado 2ª ed São Paulo Método 2010 p 1119 19 Voltar STF 1ª Turma HC 75169SP Rel Min Sepúlveda Pertence j 24061997 DJ 22081997 20 Voltar Como observa Denilson Feitoza dada a íntima correspondência entre ação e exceção a definição que se dá à primeira determina a segunda a se ação é o direito ao provimento jurisdicional exceção é o direito a que no julgamento também se levem em conta as razões do réu b se ação é o direito à sentença de mérito exceção é o direito à sentença sobre fato extintivo ou impeditivo do direito do autor c se ação é o direito à sentença favorável exceção é o direito de obter a rejeição da ação op cit p 661 21 Voltar O reconhecimento ex officio da incompetência relativa será trabalhado detalhadamente mais abaixo ao tratarmos da exceção de incompetência 22 Voltar Em sentido semelhante afirmando que a exceção deve ser autuada em apenso apenas quando houver dificuldade para reconhecimento de plano vg produção maior de provas LIMA Marcellus Polastri Op cit p 15 23 Voltar STJ 5ª Turma HC 140616SP Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 06092012 DJe 17092012 24 Voltar Nesse sentido NUCCI Op cit p 331 Em sentido diverso considerando que não fixado o número de testemunhas pela lei serão arroladas tantas quantas forem necessárias segundo o excipiente ou seja a parte que argui a exceptio MUCCIO Hidejalma Op cit p 663 25 Voltar Na visão da 6ª Turma do STJ é exigível procuração com poderes especiais para que seja oposta exceção de suspeição inclusive quando o acusado for representado pela Defensoria Pública e ainda que esteja ele ausente do distrito da culpa Ainda que independa de mandato para o foro em geral LC 8094 art 128 XI o Defensor Público não atua na qualidade de substituto processual mas de representante processual devendo juntar procuração sempre que a lei exigir poderes especiais Nessa linha STJ 6ª Turma REsp 1431043MG Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 16042015 DJe 27042015 26 Voltar Na verdade no âmbito do Tribunal do Júri incumbe ao juiz presidente decidir de plano não só a exceção de suspeição oposta oralmente dos jurados como também aquelas opostas contra ele próprio o órgão do Ministério Público ou contra qualquer funcionário ou serventuário da Justiça 27 Voltar É nesse sentido a posição de Marcellus Polastri Lima op cit p 22 e de Mirabete op cit p 204 28 Voltar Tourinho Filho op cit p 598 e Nucci op cit p 331 compartilham do entendimento de que o assistente também pode arguir a suspeição do magistrado 29 Voltar É nesse sentido a lição de Mirabete op cit p 204 30 Voltar Com esse entendimento OLIVEIRA Eugênio Pacelli de Curso de processo penal 11ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 p 267 31 Voltar No sentido de que a alegação de suspeição ou impedimento de magistrado pode ser examinada em sede de habeas corpus quando não houver necessidade de dilação probatória STF 2ª Turma HC 95518PR Rel Min Gilmar Mendes DJe 54 18032014 32 Voltar DUCLERC Elmir Direito processual penal Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2008 p 437 33 Voltar A expressão é de Pontes de Miranda com base na imputação do ato ao órgão sendo atualmente pacífico que a entidade de que este faz parte não é por ele representada mas com a sua intervenção se faz presente Cf Comentários ao Código de Processo Civil Vol 1 Rio de Janeiro Forense 1974 p 318319 34 Voltar Para Nucci op cit p 339 havendo motivação para a consideração da suspeição do delegado não podendo o magistrado afastálo por falta de previsão legal deve a parte interessada solicitar o afastamento da autoridade policial ao Delegado Geral de Polícia ou sendo o pleito recusado ao Secretário de Segurança Pública A questão tornase então administrativa pois existe recomendação legal para que o afastamento ocorra Por ordem superior tal pode ocorrer 35 Voltar Em sede penal atribuise plena eficácia à coisa julgada ainda quando produzida em juízo incompetente ou mesmo à que falte jurisdição STJ 6ª Turma HC 18078RJ Rel Min Hamilton Carvalhido DJ 24062002 p 345 36 Voltar Na mesma linha MUCCIO Hidejalma op cit p 677 Para mais detalhes acerca do assunto remetemos o leitor ao título atinente à Competência Criminal 37 Voltar No âmbito da Justiça Militar dos Estados não caberá ao Superior Tribunal Militar o julgamento desse recurso mas sim ao Tribunal de Justiça Militar nos Estados de Minas Gerais São Paulo e Rio Grande do Sul ou ao Tribunal de Justiça nos demais Estados da Federação Nesse sentido STF Pleno CC 7086SC Rel Min Maurício Corrêa DJ 27102000 38 Voltar STF 2ª Turma RHC 108491MG Rel Min Gilmar Mendes j 28022012 DJe 53 13032012 39 Voltar Para aqueles que entendem que o processo penal tem início com o mero oferecimento da inicial acusatória a litispendência estaria caracterizada a partir do ajuizamento da segunda demanda 40 Voltar NUCCI Guilherme de Souza Op cit p 343 41 Voltar Sob certos aspectos a coisa julgada formal é semelhante à preclusão A título de exemplo caso uma decisão de impronúncia não seja impugnada por meio de apelação temos que ocorreu a preclusão consumativa ou máxima exatamente a coisa julgada formal Como o mérito não foi apreciado é plenamente possível que diante do surgimento de provas novas nova peça acusatória seja oferecida em desfavor do acusado CPP art 414 parágrafo único instaurandose por conseguinte novo processo Noutro giro na hipótese de a parte não arguir a incompetência relativa no momento oportuno haverá tão somente preclusão prorrogandose a competência do juízo Nesse caso não há falar em coisa julgada formal visto que não houve o encerramento do processo Daí concluírem alguns autores que a coisa julgada formal não passa de uma modalidade de preclusão 42 Voltar Nessa linha STJ 6ª Turma HC 27142RS Rel Min Hamilton Carvalhido j 21032006 DJ 28082006 p 309 E ainda STJ 5ª Turma HC 91403RJ Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 17062010 DJe 02082010 No mesmo sentido A absolvição pelo júri da imputação da autoria material do crime de homicídio não faz coisa julgada impeditiva de o paciente responder em nova ação penal como participante por autoria intelectual do mesmo crime cuja autoria material é imputada a outrem RT 615358 e RTJ 120117 Em sentido diverso Bedê Júnior e Senna op cit p 350 entendem que o princípio do não risco duplo impede novo processo pela simples alteração da condição do réu de autor para partícipe ou da mudança do elemento anímico de dolo para culpa Segundo os autores o Estado deveria ao imputar ao réu o fato fazêlo com precisão se perdeu essa oportunidade infelizmente não há de se conceder uma segunda chance de punição Ora se se entende que a narração dos fatos deve conter o elemento anímico e a conduta do réu com detalhamento aquele contexto deduzido e dedutível é inexoravelmente abrangido pela coisa julgada ou como preferem os civilistas pela eficácia preclusiva da coisa julgada 43 Voltar STF 1ª Turma HC 92912RS Rel Min Cármen Lúcia j 20112007 DJe 165 18122007 Na mesma linha em caso concreto em que militares já respondiam perante a Justiça Federal pela suposta prática do crime de atentado contra a segurança do transporte aéreo CP art 261 concluiu o Supremo não haver óbice à instauração de outro processo penal perante a Justiça Militar porém em face da prática do crime de inobservância de lei regulamento ou instrução CPM art 324 e por homicídio culposo CPM art 206 STF 2ª Turma HC 105301MT Rel Min Joaquim Barbosa j 05042011 DJe 089 12052011 44 Voltar STJ 5ª Turma RHC 19324MG Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 20052008 DJe 23062008 45 Voltar NUCCI Guilherme de Souza Op cit p 3478 46 Voltar O crime de associação criminosa é autônomo sendo suficiente para caracterizálo a demonstração da existência de associação prévia com estabilidade e finalidade voltada para a prática de atos ilícitos além da união de desígnios entre os envolvidos de sorte a prescindir de delitos anteriores ou posteriores Conquanto exista a possibilidade jurídica de se imputar diversos delitos do art 288 ao agente que participa de várias associações independentes configura bis in idem a imputação de vários crimes de associação ao mesmo agente se restar comprovado que a base fática é a mesma Nessa linha referindose todavia ao antigo crime de quadrilha STF 1ª Turma HC 103171SP Rel Min Marco Aurélio 29112011 DJe 28 08022012 47 Voltar STJ 5ª Turma HC 126064PB Rel Min Felix Fischer j 17032009 DJe 06042009 48 Voltar Com esse entendimento STF 1ª Turma HC 101131DF Rel Min Marco Aurélio j 25102011 DJe 029 09022012 Em sentido semelhante STJ 6ª Turma HC 97753DF Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 10062008 DJe 23062008 49 Voltar KARAM Maria Lúcia Competência no processo penal 4ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2005 p 167 50 Voltar Apesar de o Código de Processo Penal usar a expressão conflito de jurisdição tecnicamente não há falar em conflito de jurisdição na medida em que a jurisdição como função una e indivisível do Estado é exercida por todo e qualquer magistrado Tratase na verdade de um conflito de competência Nesse sentido basta perceber que a própria Constituição Federal faz menção a essa terminologia vg arts 102 I o 105 I d 108 I e Na verdade parecenos que a expressão conflito de jurisdição só deve ser utilizada quando a mesma demanda for disputada por dois ou mais Estados soberanos Valendose da expressão jurisdição como sinônima de justiça há quem entenda que o conflito de jurisdição está presente quando o dissídio se verifica entre um ou mais órgãos da jurisdição ou Justiça Comum e um ou mais órgãos da jurisdição ou Justiça Especial vg conflito entre um Juiz estadual de São Paulo e a Justiça Militar da União É nesse sentido a lição de Hidejalma Muccio op cit p 692 51 Voltar Como se sabe quando há conexão eou continência é possível a reunião dos diversos crimes eou coautores e partícipes em um processo único Assim caso o juízo com força atrativa avoque o processo que tramita perante outro juízo e este discorde da avocatória caberá a ele suscitar um conflito positivo de competência alegando por exemplo que não há conexão alguma ou que recai sobre ele a força atrativa Noutro giro também pode haver controvérsia quanto à separação de processos A título de exemplo suponhase que determinado magistrado por concluir que não haveria conexão eou continência tenha determinado o desmembramento do processo encaminhando um dos feitos a outro juízo Na hipótese de o juízo recipiente discordar da separação dos processos por entender que há sim conexão eou continência poderá suscitar um conflito negativo de competência 52 Voltar Essa hipótese é denominada por Nucci de falso conflito de atribuições Segundo o autor op cit p 354 quando se estabelece um conflito entre órgãos do Ministério Público que durante uma investigação policial entendem que não são competentes para denunciar o investigado haveria aí um conflito negativo de atribuições mas que simboliza um falso conflito porquanto haverá sempre um juízo responsável por cada um dos inquéritos razão pela qual se encamparem os entendimentos dos promotores ou procuradores com os quais oficiam estará instaurado verdadeiro conflito de competência 53 Voltar Nessa linha STF 1ª Turma HC 89951RS Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 19122006 54 Voltar No sentido da possibilidade de se reconhecer a competência de um terceiro Juízo estranho aos autos do Conflito de Competência STJ 3ª Seção CC 100545SP Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho Dje 01072009 55 Voltar Como já se pronunciou o Supremo as decisões do Superior Tribunal de Justiça obrigam os Tribunais Regionais Federais na definição da competência porquanto é impossível o conflito de competência negativo entre cortes que estão em patamares diversos STF Pleno CC 7161RJ Rel Min Marco Aurélio DJ 26112004 56 Voltar STJ 6ª Turma HC 12719RJ Rel Min Hamilton Carvalhido j 13022001 DJ 13082001 p 278 57 Voltar No sentido da competência do Supremo para dirimir conflito de competência entre o Superior Tribunal de Justiça e o Superior Tribunal Militar nos termos do art 102 I o da CF STF Pleno CC 7071RJ Rel Min Sydney Sanches DJ 01082003 58 Voltar Reconhecendo a competência do STJ para resolver conflito de competência entre um Tribunal de Justiça e outro Juízo não submetido à sua jurisdição STF 1ª Turma HC 89401MS Rel Min Ricardo Lewandowski Dje 042 21062007 59 Voltar Era o que ocorria no julgamento de tráfico internacional de drogas quando o lugar da infração não fosse sede de vara da Justiça Federal nos termos do art 27 da revogada Lei nº 636876 Todavia a nova lei de drogas Lei nº 1134306 pôs fim a essa delegação de competência federal na medida em que o parágrafo único do art 70 passou a dispor que os crimes praticados nos municípios que não sejam sede de vara federal serão processados e julgados na vara federal da circunscrição respectiva 60 Voltar No sentido da competência do STJ para dirimir conflito entre Turma Recursal de Juizado Especial e Tribunal de Justiça porquanto as decisões da Turma Recursal não estão sujeitas à jurisdição dos Tribunais Estaduais STJ 3ª Seção CC 85947SC Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho DJ 20082007 61 Voltar Estando os integrantes das turmas recursais dos juizados especiais submetidos nos crimes comuns e nos de responsabilidade à jurisdição do tribunal de justiça ou do tribunal regional federal incumbe a cada qual conforme o caso julgar os habeas impetrados contra ato que tenham praticado STF Pleno HC 86834SP Rel Min Marco Aurélio DJ 09032007 62 Voltar STF Pleno RE 590409RJ Rel Min Ricardo Lewandowski j 26082009 DJe 204 28102009 63 Voltar Informativo nº 406 do STJ EDcl no AgRg no CC 103085SC Rel Min Humberto Martins julgados em 992009 64 Voltar No sentido da competência do Supremo para dirimir conflito de competência entre a Justiça Militar da União e a Justiça Federal ante o fato de em curso as ações penais alicerçadas nos mesmos dados o Superior Tribunal Militar haver conhecido e indeferido habeas corpus versando sobre a custódia impetrado contra ato do Juízo da Circunscrição Militar STF Pleno CC 7087PE Rel Min Marco Aurélio DJ 31082001 65 Voltar OLIVEIRA Eugênio Pacelli Curso de Processo Penal 11ª edição Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 p 59 66 Voltar STF Pleno Pet 623 QORS Rel Min Maurício Corrêa DJ 27091996 67 Voltar Nesse sentido STF ACO 1179PB Pleno Rel Min Ellen Gracie j 11092008 DJe 206 30102008 Em sentido diverso concluindo que na hipótese de os magistrados se limitarem a remeter os autos a outro juízo a requerimento dos representantes do Ministério Público sem proferir qualquer decisão jurisdicional não há falar em conflito de competência e sim em conflito de atribuições STF Pet 3631SP Tribunal Pleno Rel Min Cezar Peluso Dje 041 06032008 68 Voltar Com esse entendimento STF Pet 1503MG Tribunal Pleno Rel Min Maurício Corrêa DJ 14112002 E também STF ACO 756 Tribunal Pleno Rel Min Carlos Britto DJ 31032006 69 Voltar No sentido da competencia do Supremo para dirimir conflito de atribuições entre o Ministério Público Federal e o Ministério Público Estadual STF ACO 853RJ Tribunal Pleno Rel Min Cezar Peluso DJe 004 26042007 Firmando a competencia do Supremo para deliberar sobre conflito de atribuições envolvendo órgãos de Ministério Público de Estados diversos STF ACO 889RJ Tribunal Pleno Rel Min Ellen Gracie Dje 227 27112008 70 Voltar Especificamente em relação à apreensão de cartas convém lembrar que uma vez abertas são tratadas como um documento qualquer podendo ser validamente apreendidas caso interessem ao acertamento do fato delituoso No tocante às cartas lacradas prevalece na doutrina o entendimento de que por força do art 5º inciso XII da Constituição Federal que assegura a inviolabilidade do sigilo da correspondência não se afigura possível sua apreensão e violação sob pena de ilicitude da prova Não obstante convém ressaltar que o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a possibilidade de a administração penitenciária com fundamento em razoes de segurança pública de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica poder sempre excepcionalmente e desde que respeitada a norma inscrita no art 41 paragrafo único da Lei nº 721084 proceder à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de praticas ilícitas STF 1ª Turma HC 70814SP Rel Min Celso de Mello j 01º031994 DJ 24061994 71 Voltar Como o ofendido não é obrigado a ficar com o provento da infração merecendo receber de volta o dinheiro que lhe foi tomado incumbe ao Estado determinar a venda de tais bens em leilão público visando à futura satisfação da parte lesada 72 Voltar Nesse contexto MIRABETE Julio Fabbrini Processo penal 18ª ed São Paulo Atlas 2006 p 2245 73 Voltar Como observa Nucci op cit p 361 a expressão crime constante do art 91 II do Código Penal admite interpretação extensiva abrangendo contravenção penal como tem interpretado majoritariamente a jurisprudência 74 Voltar Em caso concreto referente à apreensão de animais silvestres apreendidos pela Polícia Federal concomitantemente à atuação administrativa do Ibama ordenada por juízo federal concluiu o STJ que a competência para a apreciação do pedido de restituição seria do mesmo juízo que ordenara o cumprimento da diligência até mesmo para que tal magistrado pudesse verificar se os bens seriam ou não produto de crimes ambientais STJ 3ª Seção CC 115000MS Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 27042011 DJe 30052011 75 Voltar Nessa linha MUCCIO Hidejalma Curso de processo penal 2ª ed São Paulo Método 2011 p 700 76 Voltar STJ 5ª Turma REsp 788301PA Rel Min Laurita Vaz j 10092009 DJe 28092009 77 Voltar Sobre a competência do juízo cível Nucci op cit p 362 destaca que há duas possibilidades a juízo cível comum quando o conflito ocorrer entre particulares ambos pleiteando a coisa e dizendose proprietários b juízo da Fazenda Pública quando o conflito for formado entre o pretenso proprietário particular e a Fazenda que não reconhece a propriedade crendo que o bem deva permanecer apreendido para assegurar o confisco revertendo aos cofres públicos o resultado de sua venda 78 Voltar STJ 5ª Turma RMS 21453DF Rel Min Felix Fischer j 19042007 DJ 04062007 p 381 Em sentido semelhante porém no tocante à duração excessiva de apreensão realizada no curso do processo STJ 6ª Turma REsp 865163CE Rel Min Og Fernandes j 02062011 DJe 01072011 79 Voltar STJ 5ª Turma RMS 25043SP Rel Min Laurita Vaz j 27032008 DJe 22042008 80 Voltar É nesse sentido a lição de Norberto Avena Processo penal esquematizado 2ª ed São Paulo Método 2010 p 401 Ainda segundo o autor op cit p 402 quanto à opção por uma e outra via impugnativa tudo dependerá do caso concreto havendo a necessidade de exame aprofundado da prova deverá a parte optar pela apelação Caso contrário poderá valerse do mandado de segurança E quanto à correição parcial Também não resta proibida reservada porém às hipóteses de arbitrariedade ilegalidade do magistrado error in procedendo 81 Voltar Admitindo a utilização de habeas corpus para a impugnação de busca e apreensão ilegal STJ 6ª Turma HC 80632SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 18122007 DJ 18022008 p 69 STJ 5ª Turma REsp 1079633SC Rel Min Jorge Mussi j 03112009 DJe 30112009 82 Voltar A recuperação de ativos pode ser definida como um conjunto de atividades estatais destinadas à retomada por parte do Estado de todos os bens direitos e valores provenientes de determinada prática delituosa vg crimes contra a administração pública lavagem de capitais etc por meio do confisco perdimento em favor do Estado brasileiro ou da repatriação quando se localizam em outros países podendo ser alcançada portanto internamente ou por meio da cooperação internacional Em sentido semelhante Barcelos Andrea Beatriz Rodrigues Recuperação de ativos provenientes de lavagem de capitais Boletim Científico Escola Superior do Ministério Público da União ESMPU ano 5 nº 1819 p 130 Brasília janjun 2006 83 Voltar STF Pleno MS 23466DF Rel Min Sepúlveda Pertence j 04052000 DJ 06042001 STF Pleno MS 23466DF Rel Min Sepúlveda Pertence j 04052000 DJ 06042001 84 Voltar É nesse sentido a lição de Eugênio Pacelli de Oliveira Curso de processo penal 11ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 p 280 85 Voltar Segundo a 6ª Turma do STJ não acarreta nulidade o deferimento de medida cautelar patrimonial de sequestro sem anterior intimação da defesa porquanto o contraditório será diferido em prol da integridade do patrimônio e contra a sua eventual dissipação STJ 6ª Turma RMS 30172MT Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 04122012 DJe 11122012 86 Voltar Com entendimento semelhante LEITE Larissa Medidas patrimoniais de urgência no processo penal implicações teóricas e práticas Rio de Janeiro Editora Renovar 2011 p 3234 87 Voltar Com esse entendimento BADARÓ Gustavo Henrique Medidas cautelares patrimoniais no processo penal in Direito Penal Econômico Crimes econômicos e Processo Penal São Paulo Editora Saraiva 2008 p 179 88 Voltar Da decisão que defere ou indefere pedido de sequestro não cabe recurso Todavia nada impede o uso do mandado de segurança por parte da acusação 89 Voltar Nessa linha STJ 6ª Turma RMS 48619RS Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 1592015 DJe 3092015 90 Voltar Em sentido semelhante NUCCI op cit p 366 91 Voltar Nessa linha AVENA op cit p 422 92 Voltar Este dispositivo deve ser interpretado no sentido de que só haverá liberação de bens quando comprovada sua origem lícita no caso de medidas cautelares que tenham recaído sobre bens direitos e valores de proveniência ilícita ou seja que tenham sido objeto de sequestro Em se tratando de medidas assecuratórias visando à reparação do dano como a especialização e o registro da hipoteca legal o arresto prévio de bens móveis e o arresto subsidiário de bens móveis o fato de ter havido a comprovação da origem lícita não exercerá qualquer influência em termos de liberação da constrição justamente porque são medidas que incidem sobre patrimônio lícito Daí a importância da parte final do art 4º 2º da Lei nº 961398 acrescentada pela Lei nº 1268312 o objetivo foi desvincular da origem ilícita o patrimônio do acusado destinado a suportar a reparação do dano pagamento de multa e prestação pecuniária e custas processuais 93 Voltar Referindose ao dispositivo da Lei nº 961398 Gustavo Henrique Badaró Ônus da Prova no Processo Penal São Paulo Ed RT 2003 p 370 assevera embora não haja óbice constitucional para tal inversão a referida lei não instituiu qualquer inversão do ônus da prova O que se previu foi a mera possibilidade de concessão de medida cautelar sequestro ou apreensão baseada no fumus boni iuris indícios suficientes Por outro lado para a revogação da medida cautelar com a liberação dos bens apreendidos será necessário mais do que apenas afastar a fumaça do bom direito O legislador exige a comprovação da licitude dos bens apreendidos 94 Voltar Em sentido semelhante porém fazendo referência ao art 4º 2º da Lei de Lavagem de Capitais GRINOVER Ada Pellegrini A legislação brasileira em face do crime organizado Revista Brasileira de Ciências Criminais 2064 RT São Paulo outdez 1997 95 Voltar Referindose à inversão do ônus da comprovação da licitude dos meios de aquisição dos bens sobre os quais recaíram as medidas assecuratórias concluiu o TRF1ª Região que não é cabível a restituição se inexiste comprovação inequívoca de que o automóvel apreendido teria sido licitamente adquirido por meio da transação imobiliária envolvendo um apartamento de propriedade da acusada TRF1ª Reg ACR 200737000008868MA 3ª T rel Des Olindo Menezes DJ 13072007 p 27 Em sentido semelhante O sequestro previsto no art 4º da Lei 961398 requer apenas indícios suficientes da origem ilícita dos bens estabelecendo em seu 2º a justa inversão do ônus da prova para que ocorra sua liberação sem ofender o direito de propriedade e os princípios do devido processo legal e da presunção de inocência porquanto não há perda do domínio que só ocorrerá após o trânsito em julgado de eventual decreto condenatório Documentos relativos à transferência e conversão cambial de numerário são incapazes de atestar sua origem idônea pois demonstram mera movimentação financeira sendo necessário indicar exatamente por meio de que operações lícitas se aferiu tais valores Suposta compatibilidade entre a situação financeira dos sócios e o capital aportado na empresa não basta para evidenciar a licitude dos recursos pois é necessário apurar se aqueles acumularam patrimônio através de práticas criminosas Pertencendo os bens objeto de constrição à pessoa jurídica ora recorrente cujo administrador e membros do quadro societário foram indiciados pela prática de lavagem de dinheiro face a inúmeras irregularidades encontradas em fazenda de sua propriedade restam preenchidos os requisitos legais para manutenção da medida constritiva TRF4ª Reg ACR 20047100029403 0 8ª T rel Élcio Pinheiro de Castro DJ 25052005 96 Voltar STJ 5ª Turma RMS 28627RJ Rel Min Jorge Mussi j 06102009 DJe 30112009 97 Voltar STJ 4ª Turma REsp 110297 Rel Min Barros Monteiro j 25022003 DJ 05052003 p 298 98 Voltar TRF4 AG 200904000135814 Oitava Turma Relator Paulo Afonso Brum Vaz DE 08072009 99 Voltar STF Pleno AC 1011 AgRMG Rel Min Joaquim Barbosa j 10112006 DJ 02022007 100 Voltar Nesse contexto STJ 6ª Turma REsp 1247629RJ Rel Min Sebastião Reis Júnior j 6112014 101 Voltar STJ 4ª Turma REsp 110297RJ Rel Min Barros Monteiro j 25022003 DJ 05052003 p 298 102 Voltar Contrariamente ao quanto previsto no CPP a lei de drogas prevê que decretado a apreensão ou o sequestro de bens móveis e imóveis ou valores consistentes em produtos dos crimes previstos na Lei nº 1134306 o juiz facultará ao acusado que no prazo de 5 cinco dias apresente ou requeira a produção de provas acerca da origem lícita do produto bem ou valor objeto da decisão Nesse caso provada a origem lícita do produto bem ou valor o juiz decidirá pela sua liberação Lei nº 1134306 art 60 1º e 2º Como se percebe diversamente do que ocorre no âmbito do CPP em que os embargos opostos pelo acusado só poderão ser apreciados após o trânsito em julgado da sentença condenatória CPP art 130 parágrafo único na lei de drogas é possível a imediata liberação dos bens sequestrados caso o acusado consiga convencer o juízo acerca da licitude dos bens no prazo de 5 cinco dias de que dispõe para manifestação após a concretização da medida cautelar 103 Voltar AVENA Norberto Op cit p 414 Ainda segundo o autor não havendo provas de aquisição lícita do bem sendo ainda necessária sua produção o correto é o manejo dos embargos contemplados no Código de Processo Penal os quais admitem ampla produção probatória vg oitiva de testemunhas perícias requisição e juntada de documentos No sentido do cabimento da apelação contra decisão que defere o sequestro por entender que se trata de decisão com força de definitiva CPP art 593 II STJ 5ª Turma RMS 28093MG Rel Min Adilson Vieira Macabu Desembargador convocado do TJRJ j 21062011 DJe 03082011 STJ 5ª Turma REsp 258167MA Rel Min José Arnaldo da Fonseca j 02052002 DJ 10062002 p 241 104 Voltar Admitindo a impetração de mandado de segurança quando se tratar de ilegalidade flagrante TRF4 MS 200504010257030 Sétima Turma Relator Néfi Cordeiro DJ 19102005 De seu turno o STJ já admitiu mandado de segurança em caso concreto no qual a despeito do sequestro dos bens do acusado o inquérito se prolongara por 3 três anos sem que a denúncia tivesse sido oferecida STJ 6ª Turma RMS 27230RJ Rel Min Nilson Naves j 16032010 DJe 24052010 105 Voltar Admitindo a prorrogação do prazo previsto na antiga redação do 1º do art 4º da Lei nº 961398 em caso concreto no qual as investigações policiais dependiam de diligências a serem realizadas pela Interpol em diversos países bem como de relatórios fornecidos por instituições financeiras sobre contas bancárias mantidas pelos indiciados TRF4ª Reg ACR 200471000407638 8ª T rel Élcio Pinheiro de Castro DJ 25052005 No mesmo contexto TRF3ª Reg ACR 200461090043796 5ª T rel Juiz André Nekatschalow DJU 05122006 p 572 Admitindo a prorrogação do prazo previsto no art 131 I do CPP STJ RMS 9999SP Rel Min José Arnaldo da Fonseca j 01061999 DJ 28061999 106 Voltar STJ 6ª Turma REsp 865163CE Rel Min Og Fernandes j 02062011 DJe 01072011 Em outro caso concreto no qual o decreto do sequestro de bens e do bloqueio dos ativos financeiros ocorreu em 2006 e perdurou até o ano de 2011 concluiuse pelo deferimento do levantamento deles porquanto ultrapassados os limites da razoabilidade STJ HC 144407RJ Rel Min Laurita Vaz julgado em 16062011 107 Voltar Nessa linha TRF4 AG 200104010363328 Oitava Turma Relator Élcio Pinheiro de Castro DJ 17102001 108 Voltar Medidas patrimoniais de urgência no processo penal implicações teóricas e práticas Rio de Janeiro Editora Renovar 2011 p 360 109 Voltar No sentido de que o decreto constritivo de bens exarado em medida cautelar não subsiste em face de decisão proferida no processo principal que rejeitara a denúncia sendo desnecessário que se aponte nesse o trânsito em julgado da referida decisão TRF4 MS 200804000449476 Sétima Turma Relator p Acórdão Amaury Chaves de Athayde DE 15042009 110 Voltar STJ 5ª Turma REsp 733455RS Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 27092005 DJ 07112005 p 370 111 Voltar TRF4 AG 200204010047125 Oitava Turma Relator Élcio Pinheiro de Castro DJ 19032003 112 Voltar Apesar de o CPP fazer uso da expressão inscrição da hipoteca legal art 135 4º a Lei de Registros Públicos prevê o registro da hipoteca Lei nº 601573 art 167 I nº 2 sendo que o Código Civil também menciona o registro da hipoteca em seu art 1492 Por isso optamos por fazer uso da expressão especialização e registro da hipoteca legal 113 Voltar Com esse entendimento BADARÓ Gustavo Henrique Medidas cautelares patrimoniais no processo penal in Direito Penal Econômico Crimes econômicos e Processo Penal São Paulo Editora Saraiva 2008 p 191 114 Voltar É nessa linha a lição de Larissa Leite Medidas patrimoniais de urgência no processo penal implicações teóricas e práticas Rio de Janeiro Editora Renovar 2011 p 371 A autora acrescenta que após a edição da Lei nº 926896 a pena de multa teve sua natureza jurídica modificada passando a funcionar como dívida de valor Como tal a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública passou a ser regulamentada pela Lei nº 683080 a qual apesar de diversas disposições protetivas do crédito em favor do Estado nada diz acerca da hipoteca legal Isso também repercute no reconhecimento da ilegitimidade do Ministério Público para pleitear medidas assecuratórias para resguardar o pagamento da multa Afinal se incumbe à Fazenda Pública a cobrança da dívida de valor perante o juízo das execuções fiscais a ela e somente a ela incumbe a tomada de medidas assecuratórias destinadas a resguardar seus interesses 115 Voltar STJ 6ª Turma RMS 23044PR Rel Min Jane Silva Desembargadora convocada do TJMG j 05052009 DJe 08062009 116 Voltar TRF4 MS 200504010257030 Sétima Turma Relator Néfi Cordeiro DJ 19102005 117 Voltar STJ 6ª Turma RMS 23189PR Rel Min Jane Silva j 06022009 DJe 02032009 Com raciocínio semelhante STJ 5ª Turma RMS 13675PR Rel Min Laurita Vaz j 26042005 DJ 23052005 p 307 118 Voltar No sentido de que a hipoteca legal pode recair sobre bem imóvel gravado como bem de família a teor do contido no art 3º VI da Lei 800990 TRF4 ACR 200570000050453 Oitava Turma Relator Paulo Afonso Brum Vaz DE 11072007 119 Voltar No sentido de que a inscrição da hipoteca legal só pode ser feita na fase judicial AVENA op cit p 427 MIRABETE op cit p 235 Em sentido diverso Nucci op cit p 369 entende que a especialização de hipoteca legal também é cabível durante o inquérito policial 120 Voltar Op cit p 237 121 Voltar Nesse sentido como observa Larissa Leite op cit p 3745 afora a garantia das custas processuais de valor frequentemente baixo e portanto desconectado da necessidade de garantia por hipoteca legal a possibilidade de o Ministério Público figurar como sujeito ativo de tal medida processual fica restrita à parte final do art 142 do Código de Processo Penal ou seja quando o ofendido for pobre e requerer a atuação ministerial Não obstante a jurisprudência ainda insiste em entender que o Ministério Público está legitimado para requerer o arresto e posterior hipoteca legal visando resguardar o montante necessário para pagamento de multa custas e reparação do prejuízo causado A despeito de a pena de multa ser considerada dívida de valor CP art 51 não perdeu sua natureza jurídica de sanção penal Como não se trata da legitimidade para a cobrança de pena de multa esta sim de legitimidade da Fazenda Pública súmula n 521 do STJ não se pode negar a legitimidade do Ministério Público para promover medida assecuratória que vise à garantia do pagamento de multa imposta por sentença penal condenatória a qual está assegurada tanto pelos termos do art 142 do CPP quanto pela própria titularidade da ação penal conferida pela Constituição Federal A propósito STJ 6ª Turma REsp 1275834PR Rel Min Ericson Maranho Desembargador convocado do TJSP julgado em 1732015 DJe 2532015 TRF4 ACR 200370000438847 Sétima Turma Relatora Salise Monteiro Sanchotene DJ 16082006 TRF4 ACR 200370000455948 Sétima Turma Relatora Maria de Fátima Freitas Labarrère DJ 21062006 122 Voltar Para mais detalhes acerca da inconstitucionalidade progressiva ou temporária do art 68 do CPP vide capítulo referente à ação civil ex delicto 123 Voltar No sentido de que esse arbitramento do valor da responsabilidade do acusado estimado para a garantia dos efeitos patrimoniais da sentença penal condenatória constitui medida de caráter provisório que somente repercutirá no seu patrimônio no caso de condenação transitada em julgado TRF4 ACR 200570000050453 Oitava Turma Relator Paulo Afonso Brum Vaz DE 11072007 124 Voltar A apelação do art 593 II do CPP será cabível para desconstituir decisão definitiva que impõe cautelar penal típica arresto sequestro ou hipoteca legal após procedimento contraditório legal ou mesmo ao fim dos competentes embargos Nesse sentido TRF4ª RSE 00004958020104047102 Sétima Turma Relator Marcos Roberto Araujo dos Santos DE 12082010 No sentido do cabimento da apelação do art 593 II do CPP para a impugnação do arresto prévio seguido de especialização da hipoteca legal de bens imóveis haja vista o caráter definitivo da medida concedida STJ 5ª Turma REsp 258167MA Rel Min José Arnaldo da Fonseca j 02052002 DJ 10062002 125 Voltar No sentido de que eventuais quotistas alheios aos crimes sob apuração poderão discutir a constrição de seus patrimônios em sede de embargos de terceiros perante o Juízo competente STJ 6ª Turma RMS 23189PR Rel Min Jane Silva j 06022009 DJe 02032009 126 Voltar Ao tratarmos do levantamento do sequestro verificamos que não há necessidade do trânsito em julgado da sentença absolutória e da decisão declaratória da extinção da punibilidade a despeito da redação do art 131 III do CPP O mesmo raciocínio é aplicável à hipoteca legal e ao arresto não obstante o teor do art 141 do CPP Para evitarmos repetições desnecessárias remetemos o leitor ao referido tópico 127 Voltar Nessa linha AVENA Op cit p 433 128 Voltar Op cit p 237 129 Voltar STJ 5ª Turma RMS 14465SC Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 15032005 DJ 09052005 p 433 130 Voltar Nesse sentido TRF4ª RSE 00004958020104047102 Sétima Turma Relator Marcos Roberto Araujo dos Santos DE 12082010 131 Voltar Como destaca Tourinho Filho os bens móveis sujeitos ao arresto subsidiário não podem consistir no produto ou no instrumento do crime ou ainda naqueles que tiverem sido adquiridos com os proventos da infração Para estes as medidas são outras a busca e apreensão e o sequestro Processo penal Vol 3 31ª ed São Paulo Editora Saraiva 2009 p 44 132 Voltar RAMOS João Gualberto Garcez A tutela de urgência no processo penal brasileiro Belo Horizonte Editora Del Rey 1998 p 309 133 Voltar De se lembrar que consoante dispõe a súmula nº 486 do STJ é impenhorável o único imóvel residencial do devedor que esteja locado a terceiros desde que a renda obtida com a locação seja revertida para a subsistência ou a moradia da sua família Outrossim o conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras separadas e víuvas súmula n 364 do STJ 134 Voltar Nesse contexto AVENA Op cit p 435 135 Voltar STF InqQO 2248DF Pleno rel Min Carlos Britto DJU 20102006 p 49 136 Voltar Baltazar Júnior José Paulo Crimes Federais contra a administração pública a previdência social a ordem tributária o sistema financeiro nacional as telecomunicações e as licitações estelionato moeda falsa abuso de autoridade tráfico transnacional de drogas lavagem de dinheiro 2ª ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2007 p 438 137 Voltar TRF 1ª Reg ACR 200732000003563A 4ª T rel Des Ítalo Fioravanti SAbo Mendes DJ 26092007 p 14 138 Voltar De se lembrar que mesmo antes do advento da Lei nº 1269412 o art 120 5º do CPP já dispunha que na hipótese de apreensão de coisas facilmente deterioráveis estas serão avaliadas e levadas a leilão público depositandose o dinheiro apurado ou entregues ao terceiro que as detinha se este for pessoa idônea e assinar termo de responsabilidade Aos bens móveis arrestados fungíveis e facilmente deterioráveis aplicase o mesmo procedimento CPP art 137 1º 139 Voltar Com entendimento semelhante BADARÓ Gustavo Henrique BOTTINI Pierpaolo Cruz Lavagem de dinheiro aspectos penais e processuais penais comentários à Lei 96131998 com as alterações da Lei 1268312 São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2012 p 285 140 Voltar Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa Rio de Janeiro Objetiva 2009 p 617 141 Voltar Em sentido um pouco diverso o art 4ºA da Lei nº 961398 com redação dada pela Lei nº 1268312 estabelece que feita a avaliação e dirimidas eventuais divergências sobre o respectivo laudo o juiz por sentença homologará o valor atribuído aos bens e determinará sejam alienados em leilão ou pregão preferencialmente eletrônico por valor não inferior a 75 setenta e cinco por cento da avaliação 142 Voltar Com esse entendimento STJ 6ª Turma REsp 1420960MG Rel Min Sebastião Reis Júnior j 2422015 DJe 232015 143 Voltar Uma das metas da Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro Enccla é a criação de uma ação civil de perdimento ou confisco Meta nº 14 144 Voltar Ferreira Jean Marcos Confisco e a perda de bens no direito brasileiro Campo Grande sn 2000 p 60 145 Voltar Barcelos Andrea Beatriz Rodrigues Barcelos Andrea Beatriz Rodrigues Recuperação de ativos provenientes de lavagem de capitais Boletim Científico Escola Superior do Ministério Público da União ESMPU ano 5 nº 1819 Brasília janjun 2006 P 141142 146 Voltar Ônus da Prova no Processo Penal São Paulo Ed RT 2003 p 3689 147 Voltar Admitindo a instauração do incidente para averiguação de falsidade ideológica STJ 2ª Turma REsp 257263PR Rel Min Franciulli Netto j 17052001 DJ 01102001 p 186 148 Voltar Em se tratando de documentos passíveis de comprovação posterior de ofício ou a requerimento não há falar em crime de falsidade ideológica nem tampouco de uso de documento falso porquanto a presunção de veracidade de tais documentos é relativa Nesse sentido em relação à apresentação de declaração de pobreza STJ 6ª Turma HC 217657SP Rel Min Vasco Della Giustina j 02022012 É atípica a mera declaração falsa de estado de pobreza realizada com o intuito de obter os benefícios da justiça gratuita O art 4º da Lei 10601950 dispõe que a sanção aplicada àquele que apresenta falsa declaração de hipossuficiência é meramente econômica sem previsão de sanção penal Além disso tanto a jurisprudência do STJ e do STF quanto a doutrina entendem que a mera declaração de hipossuficiência inidônea não pode ser considerada documento para fins penais Nesse contexto STJ 6ª Turma HC 261074MS Rel Min Marilza Maynard Desembargadora convocada do TJSE j 582014 149 Voltar MUCCIO Op cit p 722 150 Voltar Nessa linha AVENA Op cit p 438 151 Voltar Em sentido semelhante MUCCIO Hidejalma Op cit p 722 152 Voltar O art 146 do CPP tem a seguinte redação A arguição de falsidade feita por procurador exige poderes especiais Devido a sua redação há quem entenda que quisesse o legislador restringir a legitimidade apenas àquele que tivesse capacidade postulatória outra deveria ter sido a redação Daí por que se entende que o incidente pode ser levantado pela parte pessoalmente ou por procurador com poderes especiais Nesse sentido Tourinho Filho Processo penal Vol 3 33ª ed São Paulo Saraiva 2011 p 74 A nosso ver com a devida vênia a atuação em juízo demanda que a parte seja representada por advogado 153 Voltar Na visão da 6ª Turma do STJ é exigível procuração com poderes especiais para que seja oposta exceção de suspeição inclusive quando o acusado for representado pela Defensoria Pública e ainda que esteja ele ausente do distrito da culpa Ainda que independa de mandato para o foro em geral LC 8094 art 128 XI o Defensor Público não atua na qualidade de substituto processual mas de representante processual devendo juntar procuração sempre que a lei exigir poderes especiais Nessa linha STJ 6ª Turma REsp 1431043MG Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 16042015 DJe 27042015 154 Voltar Nesse contexto como observa Hidejalma Muccio mera suspeita de falsificação destituída de qualquer prova ou evidência não deve provocar o incidente Necessário ao menos a presença do fumus boni iuris Do contrário sempre que um documento é juntado aos autos não interessando à parte esta pode arguilo de falso sem que apresente qualquer argumento sério basta mera alegação mesmo infundada op cit p 724 155 Voltar É nesse sentido a lição de Guilherme de Souza Nucci op cit p 375 Para Tourinho Filho op cit p 72 mesmo que a parte contrária reconheça a falsidade ainda assim deve o Juiz de ofício determinar a realização de diligências para a sua averiguação haja vista a possibilidade remota de haver conluio entre as partes 156 Voltar Nessa linha STF 2ª Turma HC 84525MG Rel Min Carlos Velloso j 16112004 DJ 03122004 Na visão do STJ a formalidade não pode ser levada a ponto de tornar imutável uma decisão lastreada em uma falsidade sobretudo se considerarmos que o agente não pode ser beneficiado por sua própria torpeza STJ 6ª Turma HC 143474SP Rel Min Celso Limongi Desembargador convocado do TJSP j 06052010 DJe 24052010 E ainda STF 1ª Turma HC 104998SP Rel Min Dias Toffoli 14122010 157 Voltar STJ 5ª Turma HC 49767PA Rel Min Laurita Vaz j 07032006 DJ 03042006 p 384 158 Voltar Nessa linha STJ 6ª Turma HC 60977ES Rel Min Og Fernandes j 25102011 DJe 14112011 Hidejalma Muccio cita outros exemplos de provas que geram certa dúvida quanto à higidez mental do acusado existência de anteriores exames médicos dando mostras de algum tipo de anomalia mental comportamento anormal do agente seja na cela onde se encontra encarcerado seja na prática dos atos do inquérito policial ou do processo seja quando interrogado pela autoridade policial ou judiciária Curso de processo penal 2ª ed São Paulo MÉTODO 2011 p 728 159 Voltar AVENA Norberto Op cit p 446 160 Voltar STJ 6ª Turma RHC 19879BA Rel Min Paulo Medina j 06022007 DJ 12032007 p 330 161 Voltar STF 2ª Turma RHC 120052SP Rel Min Ricardo Lewandowski j 10122013 DJe 31012014 162 Voltar BITENCOURT Cezar Roberto Tratado de Direito Penal Parte Geral Vol 1 16ª ed São Paulo Saraiva 2011 783 163 Voltar Admitindo a imposição de tratamento ambulatorial a delito apenado com pena de reclusão porquanto a medida de segurança deve se ajustar em espécie à natureza do tratamento de que necessita o agente inimputável ou semiimputável STJ 6ª Turma REsp 324091SP Rel Min Hamilton Carvalhido j 16122003 DJ 09022004 p 211 No sentido de que o art 97 do CP não deve ser aplicado de forma isolada devendo se analisar também qual é a medida de segurança que melhor se ajusta à natureza do tratamento de que necessita o inimputável daí por que foi concedido tratamento ambulatorial a crime apenado com reclusão STJ 6ª Turma AgRg no REsp 998128MG Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 05042011 DJe 25042011 Admitindo cabível a medida de segurança de tratamento ambulatorial para acusada portadora de transtorno bipolar autora de crime apenado com reclusão STJ 5ª Turma HC 101740DF Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 16032010 DJe 26042010 164 Voltar STF 2ª Turma HC 97621RS Rel Min Cezar Peluso j 02062009 DJe 118 25062009 E ainda STF 1ª Turma RHC 100383AP Rel Min Luiz Fux j 18102011 DJe 210 03112011 165 Voltar Num primeiro momento o Supremo entendia que face a garantia constitucional abolidora das prisões perpétuas CF art 5º XLVII b a medida de segurança deveria ficar limitada apenas ao período máximo de trinta anos STF 1ª Turma HC 84219SP Rel Min Marco Aurélio j 16082005 DJ 23092005 Na mesma linha STF 2ª Turma HC 97621RS Rel Min Cezar Peluso j 02062009 DJe 118 25062009 Depois os Tribunais passaram a entender que a medida de segurança também não pode ultrapassar o limite máximo de pena abstratamente cominada ao delito vg furto qualificado oito anos homicídio simples vinte anos visto que seria este o limite da intervenção estatal seja a título de pena seja a título de medida de segurança Com esse entendimento STJ 5ª Turma HC 147343MG Rel Min Laurita Vaz j 542011 DJe 25042011 166 Voltar O sistema do duplo binário ou cumulativo aplicava conjuntamente pena e medida de segurança aos imputáveis e semiimputáveis Contrapõese ao sistema vicariante adotado pelo Código Penal a partir da reforma da Parte Geral pela Lei nº 720984 no qual se aplica uma das espécies de sanção penal ou pena ou medida de segurança 167 Voltar BITENCOURT Op cit p 782 168 Voltar Admitindo a internação provisória de acusado acometido de doença mental em momento posterior à prática delituosa enquanto suspenso o processo STJ 6ª Turma HC 72800RJ Rel Min Og Fernandes j 16102008 DJe 03112008 Convém lembrar que esse tempo de internação provisória será descontado de eventual sanção aplicada ao final do processo nos termos do art 42 do CP caso o acusado seja condenado 169 Voltar O CP não cuida expressamente da prescrição de medida de segurança mas essa é considerada uma espécie do gênero sanção penal Assim considerada sujeitase às regras previstas no CP relativas aos prazos prescricionais e às diversas causas interruptivas da prescrição O STF já se manifestou nesse sentido ao entender que incide o instituto da prescrição na medida de segurança estipulando que é espécie do gênero sanção penal e se sujeita por isso mesmo à regra contida no artigo 109 do Código Penal RHC 86888SP Primeira Turma DJ de 2122005 Por sua vez o STJ já enfrentou a questão também considerando a medida de segurança como espécie de sanção penal e portanto igualmente sujeita à prescrição e suas regras assentando ainda que o lapso temporal necessário à verificação da referida causa de extinção da punibilidade deve ser encontrado tendo como referência a pena máxima abstratamente prevista para o delito Nessa linha STJ 5ª Turma RHC 39920RJ Rel Min Jorge Mussi j 622014 170 Voltar Nesse contexto GRECO Rogério Curso de direito penal parte geral Vol 1 5ª ed Rio de Janeiro Impetus 2005 p 451 171 Voltar Com esse entendimento STF 2ª Turma HC 77873CE Rel Min Nelson Jobim j 07121998 DJ 06081999 172 Voltar MUCCIO Hidejalma Op cit p 735 173 Voltar É nesse sentido a lição de Alexis Couto de Brito Execução penal 2ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2011 p 367 para quem expirado o período da pena e permanecendo o condenado em situação de inimputabilidade deve ser entregue aos cuidados da família ou removido ao estabelecimento de saúde competente na inexistência daquela 174 Voltar STJ 6ª Turma HC 130162SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 02082012 TÍTULO 8 SUJEITOS DO PROCESSO 1 NOÇÕES GERAIS A existência de uma relação processual pressupõe o actum trium personarum judicis actoris et rei Em sede processual penal a parte autora oferece a peça acusatória e invoca a prestação jurisdicional o acusado é aquele contra quem se pretende o exercício da pretensão punitiva ao juiz compete aplicar o direito objetivo ao caso concreto Durante o curso dessa relação processual penal diversas pessoas são chamadas a intervir no exercício de uma profissão ou em defesa de um interesse umas de maneira obrigatória sem as quais sequer se pode cogitar da existência de um processo juiz autor e acusado outras de maneira facultativa que podem ou não existir mas cuja ausência não tem o condão de afetar a validade da relação Temos aí os denominados sujeitos do processo matéria tratada pelo Título VIII do Código de Processo Penal arts 251 a 281 que cuida do juiz do Ministério Público do acusado do defensor dos assistentes e dos auxiliares da Justiça O referido Título trata de diversas pessoas que atuam de modo distinto no processo penal envolvendo não apenas as partes propriamente ditas como também outros participantes da relação processual Segundo a doutrina os sujeitos do processo podem ser classificados da seguinte forma a sujeitos principais ou essenciais são aqueles cuja presença é essencial para que se tenha uma relação jurídica processual regularmente instaurada No processo penal o juiz o acusador Ministério Público ou querelante e o acusado figuram como sujeitos principais b sujeitos secundários acessórios ou colaterais são aquelas pessoas que podem eventualmente vir a intervir no processo a fim de deduzir uma determinada pretensão mas cuja ausência não afeta a validade da relação processual tais como o assistente da acusação e terceiros interessados Como exemplos de terceiros interessados podemos citar o ofendido seu representante legal ou herdeiros que têm interesse na prolação de sentença condenatória para fins de reparação do prejuízo causado pelo delito assim como o fiador do acusado haja vista o disposto nos arts 341 e 343 do CPP Além dos sujeitos do processo há um grupo de pessoas que conquanto não façam parte da relação processual penal intervêm no curso do processo mediante a prática de atos que permite o desenvolvimento regular do feito auxiliando o juiz e as partes na solução da demanda Temos aí os órgãos que auxiliam os sujeitos processuais1 tais como o escrivão escrevente distribuidor porteiro de auditórios oficial de justiça perito tradutor intérprete assim como os terceiros não interessados Como exemplos de terceiros desinteressados assim compreendidos como aqueles para os quais o resultado do processo é indiferente podemos citar as testemunhas 2 JUIZ No âmbito processual penal à autoridade jurisdicional compete receber a denúncia ou queixa citar o acusado para o exercício da ampla defesa instruir o processo para ao final reconhecer a procedência ou não do pedido condenatório constante da peça acusatória para fins de condenar ou absolver o acusado infligindo no primeiro caso a sanção penal cominada pela norma penal por ele violada Recai sobre o juiz portanto o poderdever de aplicar o direito objetivo ao caso concreto de maneira imparcial substituindose à vontade das partes pondo fim ao conflito entre a pretensão punitiva do Estado e o interesse do acusado na preservação de sua liberdade individual 21 Capacidade para ser juiz Desde que preenchidos os requisitos legais toda pessoa física pode ser juiz Essa capacidade para provimento no cargo ou capacidade funcional depende da observância de condições fixadas nas leis de organização judiciária que são estabelecidas segundo os princípios fundamentais da Constituição Federal Para além de requisitos dispostos nas leis locais especial atenção deve ser dispensada ao art 93 I da Constituição Federal com redação determinada pela Emenda Constitucional nº 452004 que passou a exigir do bacharel em direito no mínimo 3 três anos de atividade jurídica Atendidos esses requisitos o candidato a despeito de ser dotado de capacidade para provimento no cargo de juiz ainda não possui capacidade para o exercício da função jurisdicional a qual só será adquirida quando regularmente instituído como juiz no processo Essa capacidade para o exercício da função jurisdicional subdividese em genérica e especial a capacidade genérica de exercício é aquela que deriva de nomeação oriunda do Poder Executivo e ulterior posse no exercício do cargo os quais são precedidos de concurso de provas e títulos com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil obedecendose nas nomeações à ordem de classificação b capacidade especial de exercício dizem respeito à competência e à imparcialidade da autoridade jurisdicional subdividindose em objetiva e subjetiva Capacidade especial objetiva diz respeito à competência ao passo que a subjetiva referese à ausência de causas de impedimento suspeição e incompatibilidade que impeçam o juiz de exercer jurisdição em determinado feito 22 Escolha dos juízes Em regra o ordenamento pátrio adota como critério de escolha dos juízes o do concurso público de provas e títulos A despeito de falhas pontuais o concurso público ainda se revela o melhor critério de escolha não só porque é extremamente democrático assegurando oportunidades iguais para todos os candidatos mas também porque inibe pressões e influências políticas Sua realização atende ademais aos princípios constitucionais da legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência Sobre a obrigatoriedade de realização do certame dispõe a Constituição Federal que o ingresso na carreira cujo cargo inicial será o de juiz substituto mediante concurso público de provas e títulos com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases exigindose do bacharel em direito no mínimo 3 três anos de atividade jurídica e obedecendose nas nomeações à ordem de classificação art 93 I Nos mesmos moldes a Lei Orgânica da Magistratura Nacional preceitua que o ingresso na Magistratura de carreira darseá mediante nomeação após concurso público de provas e títulos organizado e realizado com a participação do Conselho Secional da Ordem dos Advogados do Brasil LC 3579 art 78 De acordo com a Resolução nº 75 do Conselho Nacional de Justiça que dispõe sobre a realização dos concursos públicos para ingresso na carreira da magistratura em todos os ramos do Poder Judiciário Nacional o concurso desenvolverseá sucessivamente de acordo com as seguintes etapas I primeira etapa uma prova objetiva seletiva de caráter eliminatório e classificatório II segunda etapa duas provas escritas de caráter eliminatório e classificatório III terceira etapa de caráter eliminatório com as seguintes fases a sindicância da vida pregressa e investigação social b exame de sanidade física e mental c exame psicotécnico IV quarta etapa uma prova oral de caráter eliminatório e classificatório V quinta etapa avaliação de títulos de caráter classificatório A participação do candidato em cada etapa ocorrerá necessariamente após habilitação na etapa anterior Ademais os tribunais poderão realizar como etapa do certame curso de formação inicial de caráter eliminatório ou não Se em regra a Constituição Federal adota o critério do concurso público para a escolha dos magistrados não se pode perder de vista que a mesma Constituição também adota residualmente o critério do quinto constitucional por força do qual um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais dos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros do Ministério Público com mais de dez anos de carreira e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada com mais de dez anos de efetiva atividade profissional indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes Recebidas as indicações o tribunal formará lista tríplice enviandoa ao Poder Executivo que nos vinte dias subsequentes escolherá um de seus integrantes para nomeação CF art 94 Na mesma linha na composição do Tribunal Superior Eleitoral e do Tribunal Regional Eleitoral dois de seus membros são escolhidos pelo Presidente da República dentre advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral escolhidos todavia dentre os nomes que compõem a lista sêxtupla elaborada pelo Supremo Tribunal Federal no caso do TSE e pelos Tribunais de Justiça no caso dos Tribunais Regionais Eleitorais CF arts 119 II e 120 1º III respectivamente A figura do quinto constitucional também é utilizada para a composição do Superior Tribunal de Justiça nos termos do art 104 II da Carta Magna Ademais no tocante à composição do Supremo Tribunal Federal do Superior Tribunal de Justiça e do Superior Tribunal Militar a Constituição Federal adota um critério de nomeação pelo Poder Executivo sujeito à aprovação do Poder Legislativo CF art 101 parágrafo único art 104 parágrafo único e art 123 caput2 23 Funções do juiz no processo penal Ao juiz incumbe a função de julgar a imputação constante da peça acusatória aplicando o direito objetivo ao caso concreto Para tanto o juiz percorre um longo caminho que se estende desde o recebimento da peça acusatória em que a parte acusadora imputa ao acusado a prática de determinada infração penal até a decisão final em que o juiz declara a vontade da lei Durante esse longo caminho diversos atos são praticados tais como o exame das condições genéricas e específicas da ação e dos pressupostos processuais a citação do acusado a colheita de provas enfim uma série de atos que servem para regular o desenvolvimento do processo e preparálo para a decisão final que evidentemente constitui o ato mais eminente e característico da atividade do juiz No exercício da função jurisdicional a Constituição Federal e a legislação ordinária conferem ao juiz diversos poderes para que possa alcançar o objetivo do processo que é a correta aplicação da lei penal Por isso se diz que o juiz é o dominus processus vez que o preside cabendolhe regular sua condução até a sentença final Sobre esses poderes dispõe o art 251 do CPP que ao juiz incumbe prover à regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos podendo para tal fim requisitar a força pública Desse dispositivo a doutrina extrai duas espécies de atribuições a de ordem jurisdicional ao juiz incumbe prover à regularidade do processo o que é feito de forma positiva quando determina o que deve ser feito e negativa quando desfaz o mal feito por seus auxiliares pelas partes ou por terceiros que intervêm no processo b de natureza administrativa caracterizase pela manutenção da ordem no curso dos atos processuais podendo para tanto requisitar a força pública Em síntese por força dessa atividade administrativa o juiz pratica atos de polícia com o objetivo de assegurar a ordem no decorrer do processo podendo requisitar o concurso da polícia encarregada de manter a ordem pública para que se cumpram as determinações no sentido de preservação da regularidade dos atos judiciais 231 Funções de ordem jurisdicional Dizem respeito à condução do feito abrangendo não apenas o poder de instrução de disciplina e de impulsão como também a tomada de decisões no curso do processo criminal e a execução da sentença condenatória eou absolutória imprópria A fim de zelar pela regularidade do processo a lei confere ao magistrado o poder de instrução o de disciplina e o de impulsão Os poderes de instrução do juiz serão analisados em separado no próximo tópico gestão da prova pelo magistrado cabendo por ora apenas o estudo dos poderes de disciplina e de impulsão Os poderes de disciplina do juiz visam coordenar e inspecionar a atividade das partes estimulandoa quando precária reprimindoa quando abusiva Alguns exemplos podem ser citados a poder de negar a perícia requerida pelas partes quando não for necessária ao esclarecimento da verdade CPP art 184 b poder de determinar a condução do ofendido das testemunhas e do próprio acusado CPP arts 201 1º 218 e 260 c poder de recusar as perguntas da parte que puderem induzir a resposta que não tiverem relação com o processo ou importarem repetição de outra já respondida CPP art 212 d poder de não permitir que a testemunha manifeste suas apreciações pessoais salvo quando inseparáveis da narrativa do fato CPP art 213 e poder de indeferir a expedição de cartas rogatórias se não demonstrada previamente sua imprescindibilidade CPP art 222A f poder de negar expedição de carta precatória para acareação se a diligência importar demora prejudicial ao processo ou for inconveniente CPP art 230 g poder de proibir a juntada de cartas particulares interceptadas ou obtidas por meios criminosos CPP art 233 h poder de indeferir as provas consideradas irrelevantes impertinentes ou protelatórias CPP art 400 1º i poder de aplicar multa de 1 um a 10 dez salários mínimos ao jurado que sem causa legítima deixar de comparecer no dia marcado para a sessão de julgamento no júri ou retirarse antes de ser dispensado pelo presidente CPP art 442 j poder de dirigir os debates intervindo em caso de abuso excesso de linguagem ou mediante requerimento de uma das partes e de mandar retirar da sala o acusado que dificultar a realização do julgamento o qual prosseguirá sem a sua presença CPP art 497 III e VI etc Os poderes de impulsão consistem nas providências adotadas pelo juiz para que o procedimento tenha seguimento regular e legal Têm por objetivo conduzir o processo determinando a realização da sequência de atos destinada a fazer com que o processo alcance seu objetivo com a prolação da sentença final Além da determinação da citação do acusado designação de audiências outros exemplos podem ser lembrados a o de nomear advogado para o ofendido pobre para fins de propositura da queixacrime CPP art 32 b o de nomear curador para o ofendido CPP art 33 c o de avocar processos em casos de conexão eou continência CPP art 82 d o de suspender o curso do processo em face do reconhecimento de questão prejudicial CPP art 94 e o de afirmar espontaneamente sua suspeição CPP art 97 f o de reconhecer de ofício motivos de incompetência absoluta ou relativa CPP art 109 g o de declaração de impedimento legal CPP art 112 h o de suscitar conflito de competência CPP arts 115 III e 116 1º i o de nomear curador ao acusado quando determinada a instauração de incidente de insanidade mental CPP art 149 2º j o de nomear defensor ad hoc CPP arts 263 396A 2º k o de determinar diligências para sanar irregularidades processuais CPP art 423 I Entre os atos decisórios do juiz estão os de decretar a extinção da punibilidade CPP art 61 o reconhecimento da suspeição incompetência litispendência ilegitimidade de parte e coisa julgada CPP arts 97 109 e 110 a decretação de medidas cautelares patrimoniais probatórias e pessoais ao longo do curso da persecução penal quer na fase investigatória vg prisão temporária quer na fase judicial vg especialização da hipoteca legal assim como a prolação de sentença condenatória ou absolutória Além desses atos de caráter decisório a função jurisdicional também é exercida por meio de atos executórios cujo objetivo é o de levar a efeito o resultado de eventual sentença condenatória ou absolutória imprópria submetendo o acusado ao cumprimento de pena ou de medida de segurança respectivamente 2311 Gestão da prova pelo magistrado Inovando em relação à antiga redação do art 156 do CPP que só permitia a atuação probatória de ofício do juiz no curso do processo a nova redação dada ao art 156 inciso I do CPP pela Lei nº 1169008 prevê que ao magistrado é permitido que de ofício mesmo antes do início da ação penal determine a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes observando a necessidade adequação e proporcionalidade da medida Com a adoção do sistema acusatório pela Constituição Federal art 129 inciso I restou consolidada a obrigatoriedade de separação das funções de acusar defender e julgar fazendo com que o processo se caracterize como um verdadeiro actum trium personarum sendo informado pelo contraditório Esse sistema de divisão de funções no processo penal acusatório tem a mesma finalidade que o princípio da separação dos poderes do Estado visa impedir a concentração de poder evitando que seu uso se degenere em abuso Com essa separação de funções aliada à oralidade e publicidade características históricas do sistema acusatório e com partes em igualdade de condições objetivase a preservação da imparcialidade do magistrado afastandoo da fase investigatória a qual deve ter como protagonistas tão somente a autoridade policial e o Ministério Público É óbvio que o magistrado não está impedido de agir na fase investigatória Mas essa atuação só pode ocorrer mediante prévia provocação das partes Exemplificando vislumbrando a autoridade policial a necessidade de mandado de busca e apreensão domiciliar deve representar ao magistrado no sentido da expedição da ordem judicial De modo semelhante surgindo a necessidade de uma prisão temporária para acautelar as investigações deve o órgão Ministerial formular requerimento ao juiz competente Na fase investigatória portanto deve o magistrado agir somente quando provocado atuando como garante das regras do jogo O que não se deve lhe permitir nessa fase preliminar é uma atuação de ofício E isso porque pelo simples fato de ser humano não há como negar que após realizar diligências de ofício na fase investigatória fique o magistrado envolvido psicologicamente com a causa colocandose em posição propensa a julgar favoravelmente a ela com grave prejuízo a sua imparcialidade A partir do momento em que uma mesma pessoa concentra as funções de investigar e colher as provas além do poder de julgar o acusado estará comprometido a priori com a tese da culpabilidade do acusado Essa discussão quanto à atuação do magistrado de ofício na fase investigatória não é novidade no Brasil Quando entrou em vigor a revogada Lei nº 903495 também conhecida como Lei das Organizações Criminosas o art 3º previa que na hipótese de quebra do sigilo de dados fiscais bancários financeiros e eleitorais a diligência seria realizada pessoalmente pelo juiz adotado o mais rigoroso segredo de justiça Como se percebe o dispositivo conferia ao magistrado poderes para diligenciar pessoalmente na obtenção de elementos informativos pertinentes à persecução penal de ilícitos decorrentes da atuação de organizações criminosas com dispensa do auxílio da Polícia Judiciária e do Ministério Público criando uma espécie de juiz inquisidor O Supremo Tribunal Federal foi chamado a analisar a constitucionalidade do dispositivo tendo concluído que o art 3º seria parcialmente inconstitucional No tocante aos sigilos bancário e financeiro entendeu a Suprema Corte que o art 3º teria sido revogado pelo advento da Lei Complementar nº 10501 que passou a regulamentar a matéria Em relação aos dados fiscais e eleitorais todavia o Supremo reconheceu a inconstitucionalidade do art 3º por flagrante violação aos princípios da imparcialidade e do devido processo legal3 Se o Supremo Tribunal Federal concluiu pela inconstitucionalidade do juiz inquisidor previsto no art 3º da revogada Lei nº 903495 conclusão semelhante deverá se dar em relação à nova redação do art 156 inciso I do CPP Em um sistema acusatório cuja característica básica é a separação das funções de acusar defender e julgar não se pode permitir que o magistrado atue de ofício na fase de investigação Essa concentração de poderes nas mãos de uma única pessoa o juiz inquisidor além de violar a imparcialidade e o devido processo legal é absolutamente incompatível com o próprio Estado Democrático de Direito assemelhando à reunião dos poderes de administrar legislar e julgar em uma única pessoa o ditador nos regimes absolutistas A tarefa de recolher elementos para a propositura da ação penal deve recair sobre a Polícia Judiciária e sobre o Ministério Público preservandose assim a imparcialidade do magistrado No curso do processo penal todavia é predominante o entendimento no sentido de que o juiz de modo subsidiário pode determinar a produção de provas que entender pertinentes e razoáveis a fim de dirimir dúvidas sobre pontos relevantes seja por força do princípio da busca da verdade seja pela adoção do sistema da persuasão racional do juiz convencimento motivado Nesse caso é imperioso o respeito ao contraditório e à garantia de motivação das decisões judiciais Essa atuação todavia deve ocorrer de modo supletivo subsidiário complementar nunca desencadeante da colheita da prova a fim de dirimir eventual dúvida que tenha nascido no momento de valoração da prova já produzida em juízo Em síntese não se pode permitir que o magistrado se substitua às partes no tocante à produção das provas Deve o magistrado assegurar que as partes possam participar da produção da prova contraditório para a prova ou caso isso não seja possível garantirlhes o direito de se manifestar sobre a prova produzida contraditório sobre a prova Ademais diante do resultado da prova cuja produção foi determinada de ofício pelo magistrado deve se franquear às partes a possibilidade de produzir uma contraprova de modo a infirmar o novo dado probatório acrescido ao processo Além disso de modo a preservar sua imparcialidade impõese ao magistrado o dever de motivar sua decisão expondo a necessidade e relevância da prova cuja realização foi por ele determinada ex offício Essa atuação subsidiária do magistrado no tocante à produção de provas no curso do processo pode ser facilmente percebida a partir da leitura da nova redação do art 212 do CPP De acordo com o caput do art 212 do CPP as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida O parágrafo único do art 212 do CPP por sua vez prevê que sobre os pontos não esclarecidos o juiz poderá complementar a inquirição Da leitura do dispositivo em questão cuja redação foi determinada pela Lei nº 1169008 percebese claramente que a produção probatória deve recair predominantemente sobre as partes o que no entanto não significa dizer que o magistrado deva adotar um comportamento absolutamente inerte no curso do processo Na busca de um processo justo pode o magistrado atuar de maneira subsidiária complementando o quanto trazido aos autos pelas partes Além do art 212 do CPP há outros dispositivos que consagram esses poderes instrutórios do juiz no curso do processo penal A título de exemplo de acordo com o art 209 caput o juiz quando julgar necessário poderá ouvir outras testemunhas além das indicadas pelas partes Se ao juiz parecer conveniente serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem CPP art 209 1º Lado outro segundo o art 196 do CPP a todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes Por sua vez segundo o art 234 do CPP se o juiz tiver notícia da existência de documento relativo a ponto relevante da acusação ou da defesa providenciará independentemente de requerimento de qualquer das partes para sua juntada aos autos se possível Na mesma linha por força do art 366 do CPP cabe ao Juiz da causa decidir sobre a necessidade da produção antecipada da prova testemunhal podendo utilizarse dessa faculdade quando a situação dos autos assim recomendar especialmente por tratarse de ato que decorre do poder geral de cautela do Magistrado4 232 Funções de ordem administrativa Dizem respeito aos poderes de polícia do juiz ou seja aqueles exercidos no curso do processo com o objetivo de garantir a disciplina e o decoro evitando a prática de atos capazes de prejudicar a regular tramitação do feito A despeito da expressão utilizada poderes de polícia o exercício dessa função não pressupõe obrigatoriamente a intervenção da polícia funcionando na verdade como a atuação do juiz no sentido de restringir a liberdade do particular seja ele parte ou mero terceiro Vejamos alguns exemplos de poderes de polícia do juiz no processo penal a regular a polícia das sessões e mandar prender os desobedientes CPP art 497 I b de acordo com o art 794 do CPP a polícia das audiências e das sessões compete aos respectivos juízes ou ao presidente do tribunal câmara ou turma que poderão determinar o que for conveniente à manutenção da ordem Para tal fim requisitarão força pública que ficará exclusivamente à sua disposição c poder de fazer retirar da sala os espectadores das audiências ou das sessões que se portarem de maneira inconveniente que em caso de resistência poderão ser presos e autuados CPP art 795 parágrafo único 233 Funções anômalas Além das funções processuais e administrativas anteriormente estudadas a lei também confere ao juiz o exercício de certas funções anômalas assim chamadas por fugirem da natural inércia que deve caracterizar o exercício da função jurisdicional Dentre elas destacase a fiscalização do princípio da obrigatoriedade De acordo com o art 28 do CPP se o juiz não concorda com a promoção de arquivamento apresentada pelo Promotor de Justiça deve remeter os autos ao ProcuradorGeral de Justiça a quem compete a decisão final sobre o oferecimento ou não da denúncia Essa função anômala de fiscal do princípio da obrigatoriedade prevista no art 28 do CPP não está restrita às hipóteses de não concordância com a promoção de arquivamento Com efeito o art 28 do CPP também tem sido usado nas hipóteses de recusa injustificada do Ministério Público em oferecer a proposta de transação penal ou de suspensão condicional do processo tal qual disposto na súmula nº 696 do Supremo Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo mas se recusando o Promotor de Justiça a propôla o Juiz dissentindo remeterá a questão ao ProcuradorGeral aplicandose por analogia o art 28 do Código de Processo Penal Tal dispositivo é igualmente utilizado no art 384 1º do CPP que prevê que não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento nas hipóteses de mutatio libelli aplicase o art 28 A doutrina costuma citar outros exemplos de funções anômalas desempenhas pelo juiz no curso do processo penal recorrer de ofício nas hipóteses previstas em lei remeter ao Ministério Público informações acerca da prática de ilícito penal CPP art 40 24 Garantias e vedações dos juízes Face a relevância da função jurisdicional o juiz deve estar imune a temores e perseguições que possam causar qualquer tipo de prejuízo ao exercício de seu mister Por isso a Constituição Federal outorga aos membros da magistratura as seguintes garantias a vitaliciedade no primeiro grau de jurisdição será adquirida após dois anos de exercício dependendo a perda do cargo nesse período de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado e nos demais casos de sentença judicial transitada em julgado CF art 95 I Prevalece o entendimento de que esse prazo de dois anos deve ser contado de maneira contínua e ininterrupta pouco importando eventual gozo de férias ou licenças durante esse interregno5 A vitaliciedade é adquirida pelo magistrado automaticamente com o decurso do prazo de dois anos razão pela qual o pronunciamento dos órgãos superiores do Tribunal tem caráter meramente declaratório Desembargadores e ministros nomeados para os Tribunais pelo critério do quinto constitucional adquirem a vitaliciedade de maneira automática e imediata não estando condicionada ao decurso do prazo de dois anos a que se refere o art 95 I da Constituição Vitaliciedade não é sinônimo de perpetuidade De fato a garantia da vitaliciedade não funciona como óbice à regra geral da aposentadoria compulsória aos 70 setenta anos de idade b inamovibilidade salvo por motivo de interesse público na forma do art 93 VIII o qual preceitua que o ato de remoção disponibilidade e aposentadoria do magistrado por interesse público fundarseá em decisão por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça assegurada ampla defesa Inamovibilidade não se confunde com vitaliciedade esta ocorre após dois anos de exercício no cargo de juiz a significar que a perda da função pode se dar apenas por trânsito em julgado de decisão judicial aquela garante a permanência do juiz na unidade judiciária em que formalmente lotado salvo por motivo de interesse público reconhecido em decisão da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do CNJ Nos termos do art 95 II da Constituição Federal a inamovibilidade é garantia de toda a magistratura alcançando não apenas o juiz titular como também o substituto Isso significa dizer que o magistrado titular ou substituto só poderá ser removido por designação para responder por determinada vara ou comarca ou para prestar auxílio com o seu consentimento ou ainda se o interesse público o exigir nos termos do inciso VIII do art 93 do Texto Constitucional6 c irredutibilidade de subsídio ressalvado o disposto nos arts 37 X e XI 39 4º 150 II 153 III e 153 2º I Como se percebe esta garantia não isenta os subsídios de ônus tributários e previdenciários gerais Além disso consoante decisão do Supremo o princípio constitucional da irredutibilidade de vencimentos não possibilita sem lei específica reajuste automático de vencimentos como simples decorrência da desvalorização da moeda provocada pela inflação7 Com o escopo de preservar a própria Instituição a Constituição Federal também elenca algumas vedações aos membros do Poder Judiciário I exercer ainda que em disponibilidade outro cargo ou função salvo uma de magistério II receber a qualquer título ou pretexto custas ou participação em processo III dedicarse à atividade políticopartidária IV receber a qualquer título ou pretexto auxílios ou contribuições de pessoas físicas entidades públicas ou privadas ressalvadas as exceções previstas em lei V exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração vedação esta que é conhecida como quarentena 25 Imparcialidade do juiz Para que um juiz possa funcionar em determinado caso concreto é necessário que não haja qualquer causa capaz de prejudicar o exercício imparcial de sua função judicante Como órgão que proclama o Direito não se considera justa uma decisão proferida por um juiz que não seja imparcial Consectário lógico do devido processo legal CF art 5º LIV e consequência mais importante do advento do sistema acusatório CF art 129 I a garantia da imparcialidade encontrase prevista expressamente na Convenção Americana sobre Direitos Humanos Dec 67892 art 8º nº 1 Daí a importância do estudo das causas de suspeição impedimento e incompatibilidade 251 Impedimento As causas de impedimento são circunstâncias objetivas relacionadas a fatos internos ao processo capazes de prejudicar a imparcialidade do magistrado Costumase dizer que dão ensejo à incapacidade objetiva do juiz visto que os vínculos que geram impedimento são objetivos e afastam o juiz independentemente de seu ânimo subjetivo Há pois uma presunção absoluta de parcialidade Ao contrário das causas de suspeição geralmente relacionadas a fatos externos ao processo as causas de impedimento estão intrinsecamente ligadas direta ou indiretamente ao processo em curso inicialmente submetido à jurisdição de determinado juiz Outra diferença importante entre suspeição e impedimento diz respeito às consequências daí decorrentes A atuação de juiz suspeito em determinado processo é causa de nulidade absoluta nos termos do art 564 I do CPP No tocante ao impedimento cuidase de vício de maior gravidade que acarreta a própria inexistência do ato jurídico Nesse sentido ao se referir às causas de impedimento o próprio art 252 do CPP estabelece que o juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que configurada uma das situações ali elencadas Destarte mais do que nulas decisões judiciais proferidas por juiz impedido são tidas como inexistentes e portanto insanáveis8 Ademais enquanto as causas de suspeição constam de um rol exemplificativo numerus apertus constante do art 254 do CPP já que se admite o reconhecimento da suspeição por razões de foro íntimo doutrina e jurisprudência entendem que as causas de impedimento elencadas nos arts 252 e 253 são taxativas numerus clausus9 De acordo com o art 252 do CPP o juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que I tiver funcionado seu cônjuge ou parente consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau inclusive como defensor ou advogado órgão do Ministério Público autoridade policial auxiliar da justiça ou perito cuidase de causa de impedimento fundada em relação de parentesco A despeito do silêncio do art 252 inciso I do CPP é dominante o entendimento no sentido de que por força do art 226 3º da Constituição Federal o companheiro também deve ser incluído nesse rol II ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha o art 252 II do CPP presume a perda de imparcialidade do magistrado caso ele mesmo tenha desempenhado anteriormente no mesmo feito as funções de defensor órgão do Ministério Público autoridade policial auxiliar da justiça ou perito Basta supor hipótese em que antes de ser aprovado no concurso para a magistratura o juiz tivesse atuado como autoridade policial nas investigações do delito sob julgamento É evidente que sua prévia atuação na fase investigatória colocaria em cheque sua imparcialidade para o julgamento do feito daí por que deve se declarar impedido ou se não o fizer poderá ser recusado por qualquer das partes Por isso em caso concreto em que o juiz atuara como autoridade policial em procedimento preliminar de investigação de paternidade concluiu o Supremo estar presente hipótese de vedação ao exercício jurisdicional nos termos do art 252 incisos I e II do CPP Por isso determinou a anulação do processo desde o recebimento da denúncia10 Na visão dos Tribunais como as hipóteses de impedimento constituem um rol taxativo numerus clausus não é possível interpretarse extensivamente os incisos I e II do art 252 do CPP de modo a entender que o juiz que atua em fase préprocessual autorizando a decretação de medidas cautelares desempenha funções equivalentes às de um delegado de polícia ou de membro do Ministério Público Logo o fato de determinado juiz ter atuado mediante provocação na fase investigatória no sentido de autorizar medidas cautelares para as quais seria indispensável prévia autorização judicial vg interceptação telefônica busca domiciliar etc não acarreta seu impedimento para atuar na fase judicial do feito Isso porque ao atuar mediante provocação na fase investigatória o juiz funciona como verdadeiro garantidor da legalidade da investigação não exteriorizando qualquer juízo de valor sobre fatos ou questões de direito que o impeça de atuar com imparcialidade no curso do processo penal11 III tiver funcionado como juiz de outra instância pronunciandose de fato ou de direito sobre a questão se um magistrado pronunciouse de fato e de direito em determinado caso concreto como juiz de 1ª instância é evidente que não terá isenção e imparcialidade suficientes para atuar nesse feito novamente desta vez como desembargador por ocasião do julgamento de eventual recurso Como seria possível que o magistrado julgasse com imparcialidade um recurso interposto contra decisão por ele mesmo proferida enquanto juiz de 1ª instância Pela própria redação do art 252 III do CPP percebese que o reconhecimento dessa causa de impedimento está condicionado ao fato de o magistrado ter se pronunciado de fato e de direito sobre o caso concreto como juiz de outra instância Portanto se acaso o magistrado tiver atuado como juiz de outra instância porém se limitando a proferir despachos de mero expediente sem conteúdo decisório não há falar em impedimento Por isso em caso concreto no qual um Desembargador participou de julgamento de processo no qual seu filho juiz de direito teria prolatado despachos de mero expediente no primeiro grau de jurisdição concluiu o STJ não haver qualquer nulidade12 Na mesma linha que o art 252 III do CPP ao tratar do julgamento da revisão criminal o art 625 do CPP estabelece que tal ação será distribuída a um relator e a um revisor devendo funcionar como relator um desembargador que não tenha pronunciado decisão em qualquer fase do processo Para muitos tal dispositivo também se aplica no âmbito das Turmas Recursais dos Juizados Logo se determinado magistrado atuou como juiz de primeira instância nos Juizados estará impedido de atuar no mesmo processo no âmbito da Turma Recursal Noutro giro se determinado magistrado titular de vara criminal atuar na instrução recebendo a denúncia procedendo ao interrogatório e posteriormente recebendo o apelo defensivo ainda que não tenha prolatado a sentença não se pode afastar que sua participação criaria empecilhos à sua atuação em outra instância a teor do que estabelece o art 252 III do Código de Processo Penal Logo caso esse magistrado venha a atuar como revisor por ocasião do julgamento de eventual apelação deve ser reconhecida a violação ao princípio do devido processo legal e à garantia da imparcialidade dos julgadores com a consequente anulação do acórdão proferido pelo Tribunal no julgamento de tal recurso13 O art 252 III do CPP estabelece que um mesmo magistrado não pode funcionar como juiz de outra instância na hipótese de já haver se pronunciado de fato ou de direito sobre a questão Em outras palavras se determinado juiz sentenciou o caso concreto como juiz de 1ª instância não poderá atuar como desembargador no julgamento de eventual apelação em relação ao mesmo processo Isso no entanto não significa que após a prolação da sentença ou de eventual acórdão não possa o magistrado fazer o juízo de admissibilidade de determinado recurso Ora se certos recursos são interpostos perante o juízo a quo é de se concluir que ainda que a decisão impugnada tenha sido prolatada pelo próprio magistrado não estará ele impedido de proceder à análise da presença ou não dos pressupostos de admissibilidade recursal14 O disposto no art 252 III do CPP referese a impedimento de juiz que no mesmo processo mas em outra instância tenha se pronunciado sobre a questão Logo se um juiz atuou em um processo criminal contra determinado acusado não há qualquer impedimento caso venha a funcionar como juiz em outro processo criminal instaurado contra o mesmo acusado15 Como o art 252 III do CPP faz menção à atuação do magistrado em outra instância pronunciandose de fato ou de direito sobre a questão prevalece o entendimento de que não haverá impedimento se o juiz atuar previamente em processo administrativo instaurado contra o acusado já que se trata de atividade meramente administrativa e não jurisdicional independente da ação penal16 Logo por força do disposto no art 252 III do CPP estaria vedada apenas a atuação do juiz sobre os mesmos fatos em diferentes graus de jurisdição e não sua atuação em esferas de naturezas distintas a saber a administrativa e a penal Não há falar pois em impedimento na hipótese de prévia atuação do juiz ou desembargador em processo administrativo instaurado pelos mesmos fatos sobretudo se considerarmos que as esferas administrativa e criminal possuem objetivos distintos e que em cada uma delas a matéria é posta em análise sob diferentes enfoques17 Há no entanto entendimento em sentido diverso A 2ª Turma do Supremo considerou que a participação de magistrado no julgamento de recurso administrativo e posterior atuação no julgamento de apelação criminal caracterizaria hipótese de impedimento Na visão do STF se o desembargador relator do recurso administrativo pronunciouse de direito sobre a questão e manteve a pena de demissão com análise detalhada dos fatos imputados ao paciente tais considerações acabam por tangenciar no mínimo o mérito da ação penal Logo posterior participação desse mesmo magistrado no julgamento do apelo criminal fere o princípio do devido processo legal nos termos do art 252 III do CPP18 IV ele próprio ou seu cônjuge ou parente consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau inclusive for parte ou diretamente interessada no feito é absolutamente impossível que se exija do juiz a necessária isenção para julgar determinado fato delituoso se ele próprio ou seu cônjuge aí incluído o companheiro ou parente consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral for parte ou diretamente interessada no feito Como parte esta hipótese de impedimento estaria presente no curso de ação penal privada tanto na qualidade de querelante quanto de querelado Como diretamente interessado seria o caso em que as pessoas mencionadas no art 252 IV pudessem ser titulares de um interesse de natureza não penal em face do acusado vg reparação do dano causado pelo delito Por força do art 253 do CPP nos juízos coletivos tribunais ou turmas recursais dos juizados não poderão servir no mesmo processo os juízes que forem entre si parentes consanguíneos ou afins em linha reta ou colateral até o terceiro grau inclusive 252 Suspeição Em regra as causas de suspeição são circunstâncias subjetivas relacionadas a fatos externos ao processo capazes de prejudicar a imparcialidade do magistrado Por isso são rotuladas como causas de incapacidade subjetiva do juiz Grosso modo o juiz é suspeito quando se interessa por qualquer das partes De acordo com o art 564 inciso I do CPP a suspeição é causa de nulidade do processo a contar do primeiro ato em que houve intervenção do juiz suspeito A despeito de haver certa controvérsia quanto à natureza da nulidade se absoluta ou relativa partilhamos do entendimento de que se trata de nulidade absoluta Isso porque ao se referir às nulidades que estarão sanadas em virtude do decurso do tempo logo sujeitas à preclusão característica básica de toda e qualquer nulidade relativa o art 572 do CPP não faz menção ao art 564 I do CPP Portanto interpretandose a contrario sensu o art 572 concluise que a suspeição é causa de nulidade absoluta já que ao contrário da relativa aquela espécie de nulidade pode ser arguida a qualquer momento não estando sujeita à preclusão Segundo o art 254 do CPP o juiz darseá por suspeito e se não o fizer poderá ser recusado por qualquer das partes I se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles para que a amizade seja considerada íntima exigese intensa convivência e familiaridade tal como ocorre nas relações em que há compadrio troca de favores frequência aos mesmos lugares e às respectivas residências Um conhecimento eventual uma relação de mera simpatia atos ou gestos de civilidade enfim meros protocolos de exigência social não são suficientes para caracterizar a amizade íntima a que se refere o art 254 I do CPP No tocante à inimizade capital é indispensável que o sentimento seja grave que remeta ao ódio a um sentimento de rancor ou de vingança Não basta uma simples antipatia ou malquerença Na visão dos Tribunais Superiores ainda que haja um conjunto de atos abusivos praticados pelo magistrado em desfavor do acusado ao longo do processo a exemplo de reiterações de prisões desconstituídas por instâncias superiores e a adoção de medidas excessivas para sua efetivação como o monitoramento dos patronos da defesa daí não se pode concluir que tais decisões revelem o interesse parcial do juiz ou sua inimizade com a parte e consequentemente autorizem seu afastamento do processo Isso porque nesse caso as decisões judiciais foram passíveis de controle e efetivamente revogadas pelas instâncias superiores19 Prevalece o entendimento de que é do juiz que deve partir a amizade íntima ou a inimizade capital e não da parte em relação ao magistrado Afinal é do juiz que se espera a imparcialidade necessária para a prolação de uma decisão justa Portanto se a parte se declarar amiga íntima ou inimiga capital do magistrado não há motivo para o reconhecimento da suspeição salvo se tais sentimentos forem recíprocos Se a parte injuriar o juiz não poderá arguir sua suspeição Sobre o assunto dispõe o art 256 do CPP que a suspeição não poderá ser declarada nem reconhecida quando a parte injuriar o juiz ou de propósito der motivo para criála O dispositivo em questão visa evitar que a parte por ato unilateral consiga afastar do processo o juiz que porventura não seja conveniente a seus interesses De mais a mais também atende ao dever de boafé processual que deve nortear a atuação dos sujeitos na medida em que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza Essa amizade íntima ou inimizade capital deve ser entre o juiz e as partes aí compreendidas em seu sentido material isto é acusado e vítima e não em relação ao advogado representante do acusado ao órgão do Ministério Público ou ao advogado do assistente de acusação O advogado é mero representante da parte acusada ou então do assistente de acusação Por sua vez o órgão do Ministério Público não defende interesse seu e sim do Estado atuando como parte instrumental Portanto segundo a doutrina majoritária a amizade ou inimizade com os advogados das partes não acarreta a suspeição do magistrado Isso no entanto não impede que alegando razões de foro íntimo possa o magistrado se afastar do processo Para tanto é possível invocar por analogia o art 135 parágrafo único do CPC art 145 1º do novo CPC que permite que o juiz declarese suspeito por motivo íntimo Se no cível admitese que o juiz se declare suspeito alegando motivo de foro íntimo com maior razão poderá fazêlo o juiz criminal II se o juiz seu cônjuge ascendente ou descendente estiver respondendo a processo por fato análogo sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia como o art 254 II do CPP tem sua redação original desde a época da entrada em vigor do CPP 1º de janeiro de 1942 é evidente que não faz menção ao companheiro nos casos de união estável Por isso considerando o disposto no art 226 3º da Constituição Federal que reconhece a união estável entre homem e mulher como entidade familiar para fins de proteção do Estado doutrina e jurisprudência são uníssonas em incluir o companheiro no rol do art 254 não só no inciso II como também no inciso III A título de exemplo da suspeição a que se refere o art 254 II imaginese que em determinada comarca um juiz esteja julgando processo criminal referente ao delito de embriaguez ao volante no qual a única prova existente seja o depoimento dos policiais que fizeram a abordagem do motorista Em outra comarca sua companheira encontrase respondendo a outro processo por fato análogo sobre cujo caráter criminoso há controvérsia é sabido que há certa polêmica acerca da possibilidade de o crime do art 306 do Código de Trânsito Brasileiro ser comprovado sem a realização de bafômetro ou exame de sangue Como há controvérsia sobre o caráter criminoso desse fato comum a ambos os processos criminais é evidente que o juiz teria prejudicada sua imparcialidade porquanto poderia se sentir inclinado a proferir sentença favorável ao acusado no processo que está julgando de modo a criar um precedente favorável para o julgamento a que sua companheira será submetido Daí o motivo dessa causa de suspeição III se o juiz seu cônjuge ou companheiro ou parente consanguíneo ou afim até o terceiro grau inclusive sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes nesse caso o magistrado possui interesse mediato ou imediato em um processo distinto cujo julgamento compete a uma das partes A título de exemplo suponhase que um juiz federal responde a um processo criminal perante o respectivo Tribunal Regional Federal Ocorre que este mesmo juiz está julgando na primeira instância um processo criminal no qual o filho de um desembargador é acusado Nessa hipótese o desembargador deve reconhecer sua suspeição para o julgamento do juiz federal Especial atenção deve ser dispensada ao art 255 do CPP que prevê que o impedimento ou suspeição decorrente de parentesco por afinidade cessará pela dissolução do casamento que lhe tiver dado causa salvo sobrevindo descendentes mas ainda que dissolvido o casamento sem descendentes não funcionará como juiz o sogro o padrasto o cunhado o genro ou enteado de quem for parte no processo Como se percebe com a dissolução do casamento cessa o impedimento ou suspeição decorrente de parentesco por afinidade Essa regra no entanto não se aplica na hipótese de o casal ter tido filhos De todo modo ainda que dissolvido o vínculo conjugal e mesmo que não tenham sobrevindo descendentes subsiste o impedimento ou suspeição em relação ao sogro padrasto cunhado genro ou enteado Por fim convém destacar que a dissolução do casamento somente ocorre nas hipóteses de divórcio anulação ou morte mas não no caso de separação pois aí subsiste o vínculo matrimonial IV se o juiz tiver aconselhado qualquer das partes de modo a não levantar quaisquer suspeitas acerca de um julgamento justo e imparcial deve o magistrado manterse equidistante das partes Logo se aconselhar juridicamente uma delas essa posição de neutralidade estará comprometida pois terá antecipado sua possível decisão daí por que deve se afastar do processo Segundo a doutrina não há comprometimento dessa isenção caso o magistrado se limite a dizer à parte que ela deve procurar um advogado ou se a ela prestar esclarecimentos de cunho processual sem revelar sua posição acerca do objeto da demanda V se o juiz for credor ou devedor tutor ou curador de qualquer das partes não teria o magistrado isenção suficiente para o julgamento da causa se fosse credor ou devedor tutor ou curador de qualquer das partes De fato se o juiz é devedor da parte pode proferir sua decisão de modo parcial com o objetivo de agradar o credor evitando uma possível cobrança da dívida Lado outro se o magistrado é tutor ou curador da parte significa dizer que é seu representante legal Logo passa a ter interesse no resultado do processo razão pela qual deve se dar por suspeito de ofício ou se não o fizer poderá ser recusado por qualquer das partes VI se for sócio acionista ou administrador de sociedade interessada no processo admitida pela legislação a condição de sócio ou acionista de sociedade LC 3579 art 36 I o magistrado não terá a isenção e imparcialidade necessárias para o julgamento da causa se tal pessoa jurídica for interessada no processo vg denúncia oferecida em face de pessoa jurídica pela prática de crimes ambientais A despeito do quanto previsto no art 254 VI do CPP que se refere ao juiz como administrador de sociedade é bom lembrar que o magistrado não pode exercer tal função a não ser no caso de associação de classe haja vista o quanto disposto na Lei Orgânica da Magistratura LC nº 3579 art 36 II 253 Incompatibilidade Tema controverso no âmbito processual penal diz respeito ao conceito de incompatibilidade Sobre o assunto o art 112 do CPP estabelece que o juiz o órgão do Ministério Público os serventuários ou funcionários de justiça e os peritos ou intérpretes absterseão de servir no processo quando houver incompatibilidade ou impedimento legal que declararão nos autos Se não se der a abstenção a incompatibilidade ou impedimento poderá ser arguido pelas partes seguindose o processo estabelecido para a exceção de suspeição Segundo Hélio Tornaghi impedimento suspeição e incompatibilidade são espécies de um mesmo gênero o das causas de afastamento do processo de algum dos oficiais públicos que nele funcionam juiz promotor escrivão etc O impedimento decorre da relação de interesse com o objeto do processo a suspeição do vínculo com qualquer das partes Ainda segundo o autor a incompatibilidade provém de graves razões de conveniência não incluídas entre os casos de suspeição ou de impedimento São frequentemente razões íntimas que levam o oficial a declinar Em geral as leis de organização judiciária mandam que seja dado conhecimento dessas razões em caráter sigiloso a um órgão disciplinar superior Assim por exemplo o juiz que tem ligação amorosa com a ré deve darse por incompatibilizado20 Como se percebe devido à imprecisão do termo no processo penal a verdade é que na prática a incompatibilidade vem sendo tratada como espécie de suspeição por razões de foro íntimo cuja conceituação tem caráter residual isto é abrange tudo aquilo que não se refira diretamente às causas de suspeição ou de impedimento mas que seja capaz de interferir na imparcialidade do magistrado Parte da doutrina entende que quer se trate de impedimento quer se trate de incompatibilidade os atos do processo realizados são tidos como inexistentes pois nos termos do artigo 252 do CPP o juiz não poderá exercer a sua função jurisdicional em processo que esteja impedido ou haja motivo legal de incompatibilidade21 No entanto considerando que o conceito de incompatibilidade temse confundido com o de suspeição por razões de foro íntimo preferimos tratála nos mesmos termos que a suspeição ou seja hipótese que autoriza o reconhecimento de nulidade absoluta22 Especificamente no tocante à suspeição por razões de foro íntimo convém dispensar especial atenção ao teor da Resolução nº 82 do Conselho Nacional de Justiça Considerando que durante inspeções realizadas pela Corregedoria Nacional de Justiça foi constatado um elevado número de declarações de suspeição por motivo de foro íntimo e de modo a evitar que o magistrado abuse desse direito passando ao seu substituto legal processos de maior complexidade a referida resolução dispôs sobre a obrigação de os magistrados de 1º e 2º graus revelarem em ofícios reservados remetidos às respectivas Corregedorias as razões de foro íntimo de suas declarações de suspeição Ocorre que em virtude do Mandado de Segurança nº 28215 impetrado pela Associação dos Magistrados Brasileiros o Supremo Tribunal Federal deferiu o pedido de medida liminar para que os magistrados não sejam compelidos a externar as razões de foro íntimo quando nos termos do parágrafo único do art 135 do CPC se declarem suspeitos Considerouse plausível a alegação de que a Resolução nº 82 do CNJ trata de matéria reservada à Lei Complementar CF art 93 porquanto cria deveres funcionais primários deveres estes que não estão enumerados no Capítulo II do Título III da LC nº 3579 Entendeuse ademais que a escusa de julgamento por motivo de foro íntimo pode constituir a própria condição de um concreto ofício judicante imparcial23 De modo a evitar novas controvérsias o novo Código de Processo Civil dispôs expressamente acerca do assunto nos seguintes termos Poderá o juiz declararse suspeito por motivo de foro íntimo sem necessidade de declarar suas razões art 145 1º do novo CPC 3 PARTES Costumase distinguir o conceito de parte em sentido material do significado de parte em sentido processual No sentido material partes são aquelas pessoas que atuam com parcialidade ou seja que defendem a aplicação do direito unicamente enquanto favorável à relação jurídica material levada ao processo É o que ocorre nos casos de ação penal privada em que os sujeitos ativo e passivo da infração penal se transformam na relação processual penal em querelante e querelado respectivamente Nesse caso há coincidência entre a manifestação da parte de direito material na causa e sua posição no processo requerimento de condenação pelo querelante24 No sentido processual ou formal partes são as pessoas que ocupam o polo ativo e passivo da relação processual isto é aquela que deduz em juízo e aquela contra a qual é deduzida a pretensão assim como as que atuam perante o juiz sob o crivo do contraditório Como conceito tipicamente processual a noção de parte independe do interesse subjetivo que se extrai da relação de direito material Do conceito puro de parte resulta que ser parte no processo significa ser titular de direitos poderes faculdades ônus obrigações deveres e sujeições na relação jurídica processual25 Portanto no processo penal são consideradas partes em sentido processual não apenas o acusador Ministério Público ou querelante e o acusado como também o assistente da acusação Outrossim o Ministério Público será considerado parte quer quando atue como titular da ação penal pública quer quando atue como fiscal da lei Para que determinada pessoa tenha aptidão de ser parte exigese em primeiro lugar a capacidade para ser parte verdadeiro pressuposto processual de existência A capacidade de ser parte deriva da personalidade consistindo na capacidade de adquirir direitos e contrair obrigações CC art 1º No âmbito processual penal além de pessoas físicas e jurídicas alguns entes também são considerados como pessoas formais É o que ocorre por exemplo com as entidades e órgãos da administração pública direta ou indireta ainda que sem personalidade jurídica especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor a quem o CDC atribui legitimidade não só para figurar como assistente do Ministério Público como também para ajuizar queixacrime subsidiária se a denúncia não for oferecida no prazo legal Lei nº 807890 art 82 III cc art 8026 Para além dessa capacidade para ser parte também se faz necessária a capacidade de estar em juízo ou seja a capacidade processual legitimatio ad processum Esta capacidade processual tida como pressuposto processual de validade referese à capacidade de exercer direitos e deveres processuais ou seja de praticar validamente atos processuais É o que ocorre com um ofendido menor de 18 dezoito anos que não tem capacidade processual para oferecer queixacrime razão pela qual tem sua incapacidade suprida por seu representante legal Esse representante processual age em nome alheio na defesa de interesse alheio não sendo considerado parte no processo mas mero sujeito que dá à parte capacidade para que esteja em juízo Capacidade processual por sua vez não se confunde com capacidade postulatória assim compreendida a aptidão para postular perante órgãos do Poder Judiciário Tanto o Ministério Público quanto o advogado são dotados de capacidade postulatória CPC art 36 art 103 do novo CPC e arts 1º a 5º da Lei nº 890694 Supondo assim ofendido que não seja advogado inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil o ajuizamento da queixacrime deverá ser feito por advogado com poderes especiais CPP art 44 Como se vê a incapacidade postulatória será suprida por meio da representação voluntária necessária Excepcionalmente alguns atos postulatórios podem ser praticados no âmbito processual penal independentemente de assistência técnica do profissional da advocacia vg habeas corpus interposição de recursos pelo acusado no primeiro grau de jurisdição etc Outrossim para que esta pessoa dotada da capacidade de ser parte de capacidade para estar em juízo e de capacidade postulatória possa ser parte no processo ainda é necessário que tenha legitimação para a causa legitimatio ad causam ativa ou passiva condição genérica da ação compreendida como a pertinência subjetiva da ação 4 MINISTÉRIO PÚBLICO O Ministério Público é instituição permanente essencial à função jurisdicional do Estado incumbindolhe a defesa da ordem jurídica do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis CF art 127 caput Acolhido de forma explícita pela Constituição Federal de 1988 art 129 I o sistema acusatório torna privativa do Ministério Público a propositura da ação penal pública Isso significa dizer que uma relação processual somente poderá ter início mediante a provocação da pessoa encarregada de deduzir a pretensão punitiva ne procedat judex ex officio e conquanto não se retire do juiz o poder de gerenciar o processo mediante o exercício do poder de impulso processual fica o magistrado impedido de tomar iniciativas que não se alinham com a equidistância que deve manter quanto ao interesse das partes Da mesma forma que a função de dirimir os conflitos sociais foi trazida para o Estado que se desincumbe desse mister por exercício da jurisdição a necessidade de se impedir a vingança privada também fez com que a formulação da acusação ficasse a cargo do Poder Público porém nas mãos de órgão diverso que o Poder Judiciário o Ministério Público Surge então a figura do Parquet cuja origem segundo a atual configuração remonta ao século XVIII na França como órgão do Estado sobre o qual recai a atribuição de promover a persecução penal exercendo papel fundamental no modelo acusatório visto que retira do juiz quaisquer funções de natureza pré processual ou investigatórias preservando assim o que lhe é mais caro sua imparcialidade Como a Constituição Federal e o CPP art 257 I dispõem que compete ao Ministério Público promover privativamente a ação penal pública na forma da lei não há mais espaço para o denominado processo judicialiforme Até o advento da Constituição Federal de 1988 era possível que o órgão jurisdicional desse início a um processo penal condenatório de ofício processo judicialiforme Era o que ocorria nas hipóteses estabelecidas na Lei nº 461165 crimes culposos de lesão corporal ou de homicídio e nos casos de contravenções penais vide arts 26 e 531 o art 531 teve sua redação alterada pela Lei nº 1171908 Consistia o processo judicialiforme assim na possibilidade de se dar início a um processo penal através de auto de prisão em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade policial ou judiciária daí por que era denominado de ação penal ex officio sem provocação Com a outorga da titularidade da ação penal pública ao Ministério Público pela Constituição Federal doutrina e jurisprudência já eram uníssonas em apontar que os arts 26 e 531 em sua redação original não haviam sido recepcionados pela Carta Magna de 1988 Com a reforma processual de 2008 não há mais qualquer dúvida acerca da inaplicabilidade de tais dispositivos a uma porque o art 531 teve sua redação modificada dispondo atualmente sobre o procedimento sumário a duas porque o art 257 I do CPP passou a prever de maneira expressa que ao Ministério Público cabe promover privativamente a ação penal pública na forma estabelecida no CPP revogando tacitamente o art 26 do CPP Além de promover privativamente a ação penal pública também incumbe ao MP fiscalizar a execução da lei CPP art 257 II o que o faz tanto nos crimes de ação penal pública quando ocupa o polo ativo quanto nas infrações penais de ação penal privada em que sua intervenção também é obrigatória fiscalizando a instauração e o desenvolvimento do processo assim como o cumprimento da lei e da Constituição Federal Por isso se presente uma das hipóteses do art 386 do CPP é plenamente possível que o próprio Ministério Público pleiteie a absolvição do acusado Na mesma linha verificada a presença de constrangimento ilegal à liberdade de locomoção o órgão ministerial também pode impetrar ordem de habeas corpus em favor da liberdade de locomoção do acusado Por fim quanto à natureza do órgão ministerial apesar de parte minoritária da doutrina considerar que o Ministério Público funciona como um quarto poder não estando subordinado a qualquer dos três que compõem a divisão clássica dos poderes estatais Executivo Legislativo e Judiciário prevalece o entendimento de que no Brasil o Parquet está vinculado ao Poder Executivo embora não haja qualquer subordinação nessa relação visto que o Ministério Público goza de autonomia funcional administrativa e financeira CF art 127 2º e 3º 41 Im parcialidade do Ministério Público Quando intervém como fiscal da lei nos crimes de ação penal privada não há dúvidas de que o Ministério Público atua como parte imparcial Nesse caso como o polo ativo da ação penal é ocupado pelo querelante que deduz a pretensão punitiva de forma parcial incumbe ao Ministério Público tão somente fiscalizar a correta aplicação da Constituição Federal e da legislação ordinária o que o faz de maneira imparcial Na ação penal pública todavia recai sobre o Ministério Público a incumbência de deduzir a pretensão punitiva do Estado perseguindo em juízo a aplicação do direito penal objetivo a fim de que ao suposto autor do fato delituoso seja aplicada a sanção penal prevista no preceito secundário da infração penal por ele cometida Nesse caso discutese seria o órgão ministerial uma parte imparcial ou parcial Grande parte da doutrina nacional entende que mesmo na ação penal pública e inclusive na fase préprocessual reservada às investigações o órgão ministerial funciona como parte imparcial visto que apesar de ser parte em sentido formal deve manter isenção de ânimo no exercício de suas atribuições no processo penal Na medida em que recai sobre o Parquet a defesa da ordem jurídica e dos interesses individuais indisponíveis dentre os quais se destaca a liberdade de locomoção geralmente posta em risco no processo penal o Parquet não tem um interesse unilateral contraposto ao interesse do acusado não tem um interesse particular antes ou fora e durante o processo enfim não tem um interesse próprio Enquanto titular da ação penal pública ao Ministério Público interessa tão somente a busca da verdade e a correta aplicação da lei no caso concreto Por isso segundo a posição majoritária é parte imparcial Logo diante da presença de um conjunto probatório capaz de autorizar um juízo de certeza no sentido da culpabilidade do acusado deve o Parquet pugnar por sua condenação No entanto como parte imparcial e fiscal da lei que é caso o órgão ministerial entenda que não há provas suficientes para um decreto condenatório deve pugnar pela absolvição do acusado em fiel observância à regra probatória que deriva do princípio da presunção de inocência in dubio pro reo27 Sem embargo dessa posição partilhamos do entendimento de que a concepção do Ministério Público como parte imparcial não é compatível com um processo penal acusatório Para que o processo acusatório ou processo de partes possa se desenvolver é necessária a presença de partes em igualdade de condições porém com interesses antagônicos permitindo por meio do embate decorrente da dialética processual uma correta reconstrução dos fatos delituosos imputados ao acusado Em síntese para a formação do convencimento judicial é obrigatória a presença de duas partes com interesses antagônicos acusação e defesa cabendo ao juiz escolher entre as teses contrapostas por elas apresentadas a que lhe parecer mais acertada É nesse sentido a lição de Badaró que aponta a necessidade de se rever a posição do Ministério Público como parte imparcial num processo penal verdadeiramente acusatório Segundo o autor o contraditório possibilitando o funcionamento de uma estrutura dialética que se manifesta na potencialidade de indagar e de verificar os contrários representa um mecanismo eficiente para a busca da verdade Mais do que uma escolha de política processual o método dialético é uma garantia epistemológica na pesquisa da verdade As opiniões contrapostas dos litigantes ampliam os limites do conhecimento do juiz sobre os fatos relevantes para a decisão e diminuem a possibilidade de erros28 De mais a mais embora não seja indispensável a certeza de autoria para a instauração de um processo penal é certo dizer que a partir do momento em que o Ministério Público oferece denúncia em face de determinado acusado já está prévia e psicologicamente convencido acerca da culpabilidade do acusado buscando apenas provála em juízo para que seja proferido um decreto condenatório Difícil é acreditar que uma vez deduzida a pretensão punitiva em juízo terá o Ministério Público isenção suficiente para agir de maneira imparcial Isso no entanto não significa que ao final do processo quer pela fragilidade das provas produzidas pela própria acusação quer pelos elementos probatórios carreados aos autos pela defesa não possa o Ministério Público pedir a absolvição do acusado Ora se se trata o Ministério Público de instituição essencial à função jurisdicional do Estado incumbindolhe a defesa da ordem jurídica e dos interesses individuais indisponíveis é evidente que ao Parquet não interessa a condenação de um inocente daí por que não só pode como deve pleitear sua absolvição se ao cabo da instrução probatória a tese da acusação não estiver provada além de qualquer dúvida razoável Nessa linha como observa a doutrina é ilegal e imoral a condenação de uma pessoa inocente e o Estado seja por meio do Ministério Público seja pelo Poder Judiciário não pode admitir tal situação nem concorrer para ela Por isto em casos tais o Ministério Público postula que o acusado seja absolvido Isso não quer dizer contudo que sempre e durante todo o processo o Ministério Público seja ontologicamente uma parte imparcial29 Recentemente alguns julgados isolados dos Tribunais Superiores vêm demonstrando uma mudança de entendimento acerca da suposta imparcialidade do Ministério Público no âmbito processual penal Importante exemplo nesse sentido diz respeito à interpretação jurisprudencial em torno do art 610 parágrafo único do CPP Por força desse dispositivo que cuida do processo e julgamento dos recursos nos Tribunais o Ministério Público atuante na 2ª instância Procurador de Justiça ou Procurador Regional da República será sempre ouvido depois da defesa sem que o dispositivo estabeleça qualquer ressalva quanto ao recurso em julgamento exclusivo da acusação ou da defesa Durante anos esse preceito foi considerado válido porquanto se partia da premissa de que na 2ª instância o Ministério Público atua como fiscal da lei e parte imparcial Logo devia se pronunciar após a defesa ainda que se tratasse de recurso interposto exclusivamente pelo Promotor de Justiça atuante na 1ª instância No entanto esse entendimento acabou sendo modificado pelo plenário do Supremo que passou a entender que em recurso exclusivo da acusação o representante do Ministério Público ainda que invoque a qualidade de custos legis deve se manifestar na sessão de julgamento antes da sustentação oral da defesa haja vista que as partes têm direito à observância do procedimento tipificado na lei como concretização do princípio do devido processo legal a cujo âmbito pertencem as garantias específicas do contraditório e da ampla defesa CF art 5º LIV e LV Ressaltando a unidade e indivisibilidade do parquet asseverouse ser difícil cindir sua atuação na área recursal no processo penal de modo a comprometer o pleno exercício do contraditório Aduziuse também que o direito de a defesa falar por último é imperativo e decorre do próprio sistema e que a inversão na ordem acarretaria prejuízo à plenitude de defesa Portanto na visão do Supremo a sustentação oral do representante do Ministério Público no processo penal sobretudo quando seja recorrente único deve sempre preceder à da defesa sob pena de nulidade do julgamento30 42 Organização do Ministério Público O Ministério Público brasileiro pode ser dividido da seguinte forma 1 Ministério Público da União tem por chefe o ProcuradorGeral da República nomeado pelo Presidente da República dentre integrantes da carreira maiores de trinta e cinco anos após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal para mandato de dois anos permitida a recondução A Lei Complementar nº 7593 dispõe sobre a organização as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União que se subdivide em 11 Ministério Público Federal MPF De acordo com a LC nº 3579 art 37 o Ministério Público Federal exercerá as suas funções I nas causas de competência do Supremo Tribunal Federal do Superior Tribunal de Justiça dos Tribunais Regionais Federais e dos Juízes Federais e dos Tribunais e Juízes Eleitorais II nas causas de competência de quaisquer juízes e tribunais para defesa de direitos e interesses dos índios e das populações indígenas do meio ambiente de bens e direitos de valor artístico estético histórico turístico e paisagístico integrantes do patrimônio nacional Ademais o MPF é tido como parte legítima para interpor recurso extraordinário das decisões da Justiça dos Estados nas representações de inconstitucionalidade LC nº 3579 art 37 parágrafo único São órgãos do Ministério Público Federal I o ProcuradorGeral da República II o Colégio de Procuradores da República III o Conselho Superior do Ministério Público Federal IV as Câmaras de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal V a Corregedoria do Ministério Público Federal VI os SubprocuradoresGerais da República VII os Procuradores Regionais da República VIII os Procuradores da República À exceção do Tribunal Superior do Trabalho e do Superior Tribunal Militar onde se admite a atuação do ProcuradorGeral do Trabalho e do ProcuradorGeral da Justiça Militar respectivamente sempre se entendeu que o único Ministério Público que teria atribuições para atuar nos Tribunais Superiores era o Federal Por isso somente o MPF tinha legitimidade para oficiar no Supremo Tribunal Federal no Superior Tribunal de Justiça e no Tribunal Superior Eleitoral e consequentemente interpor recursos de suas decisões Nessa hipótese a atribuição é precipuamente do ProcuradorGeral da República porém este pode designar SubprocuradoresGerais da República para exercer tal mister LC 3579 art 66 1º A propósito no julgamento da ADI 2913 o Supremo concluiu que são constitucionais o inc II e o parágrafo único do art 48 da Lei Complementar nº 751993 que atribuem ao ProcuradorGeral da República a competência para propor no Superior Tribunal de Justiça a ação penal prevista no art 105 inc I a da Constituição da República além de permitirem a delegação dessa competência a SubprocuradorGeral da República31 Destarte até bem pouco tempo atrás sempre se entendeu que perante o Tribunal de Justiça estadual o Ministério Público do respectivo estado seria parte legítima para interpor recursos inclusive o especial e o extraordinário bem como agravar das decisões que lhes negarem seguimento No entanto somente o Ministério Público Federal teria legitimidade para oficiar nos Tribunais Superiores e consequentemente interpor recursos de suas decisões32 Ocorre que em recente julgado o Supremo Tribunal Federal passou a entender que um ProcuradorGeral de Justiça tem legitimidade para proferir sustentação oral em julgamentos realizados naquela Corte nas causas promovidas originariamente pelo respectivo Ministério Público Estadual Aos olhos do STF o Procurador Geral da República pode desempenhar dois papéis simultâneos perante aquela Corte a o de fiscal da lei e b o de parte Logo quando o Ministério Público da União em qualquer dos seus ramos MPT MPF MPDFT MPM figurar como parte do feito só ao PGR será dado oficiar perante o STF Nos demais casos este parquet exerceria evidentemente a função de fiscal da lei Nesta última condição a sua manifestação não poderia excluir a das partes sob pena de ofensa ao princípio do contraditório e à própria autonomia dos Ministérios Públicos estaduais que estariam na dependência para promover e defender interesse em juízo da aprovação do Ministério Público Federal já que não há relação de subordinação jurídico institucional capaz de submeter o Ministério Público estadual à chefia do MPU De mais a mais não se pode perder de vista que a Constituição teria definido o PGR como chefe do MPU e que não raras vezes seriam possíveis situações processuais nas quais se estabelecessem posições antagônicas entre esses 2 órgãos33 Na mesma linha a 1ª Seção do STJ também reconheceu que os Ministérios Públicos dos Estados são parte legítima para atuar autonomamente perante aquela Corte Antes dessa mudança de orientação jurisprudencial entendiase que como o Ministério Público é instituição una caberia a seu chefe o ProcuradorGeral da República representála atuando junto ao STJ e ao STF Por isso os membros da segunda instância do MP dos Estados podiam até interpor recursos extraordinário e especial aos Tribunais Superiores contra decisões dos Tribunais Estaduais mas não podiam oficiar junto a esses Tribunais atribuição esta que devia ser exercida apenas por subprocuradores da República designados pelo Chefe do MPF Todavia ante a constatação de que a unidade institucional estabelecida na Constituição Federal é princípio aplicável apenas no âmbito de cada Ministério Público do que se conclui que não há relação hierárquica entre os Ministérios Públicos dos Estados e o Parquet da União e até mesmo para se preservar o princípio federativo há de ser reconhecida a legitimidade dos Ministérios Públicos dos Estados para atuar autonomamente perante as Cortes Superiores STJ e STF Isso significa dizer que em relação aos feitos de competência da Justiça dos Estados em que o Ministério Público Estadual for parte deve ser reconhecida sua legitimidade a fim de que possam fazer sustentação oral no julgamento de recursos extraordinário eou especial assim como ajuizar ações ou outras medidas originárias diretamente nos Tribunais Superiores vg agravos regimentais embargos de declaração embargos de divergência etc34 12 Ministério Público do Trabalho MPT suas atribuições são exercidas junto aos órgãos da Justiça do Trabalho nos termos do art 83 da LC nº 3579 São órgãos do Ministério Público do Trabalho I o ProcuradorGeral do Trabalho II o Colégio de Procuradores do Trabalho III o Conselho Superior do Ministério Público do Trabalho IV a Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público do Trabalho V a Corregedoria do Ministério Público do Trabalho VI os SubprocuradoresGerais do Trabalho VII os Procuradores Regionais do Trabalho VIII os Procuradores do Trabalho 13 Ministério Público Militar MPM ao Parquet Militar compete o exercício das seguintes atribuições junto aos órgãos da Justiça Militar da União I promover privativamente a ação penal pública II promover a declaração de indignidade ou de incompatibilidade para o oficialato III manifestarse em qualquer fase do processo acolhendo solicitação do juiz ou por sua iniciativa quando entender existente interesse público que justifique a intervenção Importante perceber que o Ministério Público Militar tem suas atribuições restritas à Justiça Militar da União No âmbito da Justiça Militar dos Estados as atribuições ministeriais são exercidas pelo Ministério Público Estadual São órgãos do Ministério Público Militar I o ProcuradorGeral da Justiça Militar II o Colégio de Procuradores da Justiça Militar III o Conselho Superior do Ministério Público Militar IV a Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Militar V a Corregedoria do Ministério Público Militar VI os SubprocuradoresGerais da Justiça Militar VII os Procuradores da Justiça Militar VIII os Promotores da Justiça Militar Na 1ª instância da Justiça Militar da União as atribuições do MPM são exercidas por Promotores e Procuradores da Justiça Militar da União Isso porque apesar de o art 122 inciso II da Constituição Federal referirse a tribunais e juízes militares instituídos por lei esses Tribunais Regionais Militares não foram instituídos por lei Logo Promotores e Procuradores atuam na 1ª instância da Justiça Militar da União ao passo que Subprocuradoresgerais e o ProcuradorGeral do Ministério Público Militar atuam perante o Superior Tribunal Militar que exerce basicamente as funções de 2ª instância da Justiça Militar da União 14 Ministério Público do Distrito Federal e Territórios MPDFT exerce suas funções nas causas de competência do Tribunal de Justiça e dos Juízes do Distrito Federal e Territórios São órgãos do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios I o ProcuradorGeral de Justiça II o Colégio de Procuradores e Promotores de Justiça III o Conselho Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios IV a Corregedoria do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios V as Câmaras de Coordenação e Revisão do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios VI os Procuradores de Justiça VII os Promotores de Justiça VIII os Promotores de Justiça Adjuntos O MPDFT formará lista tríplice dentre os integrantes da carreira na forma da lei respectiva para escolha de seu ProcuradorGeral que será nomeado pelo Chefe do Poder Executivo para mandato de dois anos permitida uma recondução CF art 128 3º 2 Ministérios Públicos dos Estados cada Estado da Federação deve organizar e manter o Ministério Público que opera perante o Judiciário local A Lei nº 862593 instituiu a Lei Nacional do Ministério Público dispondo sobre normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados Além desta lei federal cada Ministério Público estadual dispõe de uma lei complementar estadual vg a LC nº 73493 institui a Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo São órgãos de execução do Ministério Público I o ProcuradorGeral de Justiça II o Conselho Superior do Ministério Público III os Procuradores de Justiça IV os Promotores de Justiça 3 Ministério Público Especial junto aos Tribunais de Contas leitura isolada do art 128 da Constituição Federal pode levar à conclusão de que o Ministério Público brasileiro abrange apenas o Ministério Público da União e os Ministérios Públicos dos Estados visto que o dispositivo faz menção apenas a esses dois Ministérios Públicos Porém não se pode perder de vista que a própria Constituição Federal referese mais adiante ao Ministério Público junto ao Tribunal de Contas É nesse sentido o teor do art 130 da Carta Magna Aos membros do Ministério Público junto aos Tribunais de Contas aplicamse as disposições desta seção pertinentes a direitos vedações e forma de investidura Por força desse dispositivo o Ministério Público especial junto aos Tribunais de Contas qualificase como órgão estatal dotado de identidade e de fisionomia próprias que o tornam inconfundível e inassimilável à instituição do Ministério Público da União e dos Estadosmembros com estes não se confundindo Na visão do Supremo o Ministério Público que atua perante o Tribunal de Contas qualificase como órgão de extração constitucional eis que a sua existência jurídica resulta de expressa previsão normativa constante da Carta Politica art 73 2º I e art 130 sendo indiferente para efeito de sua configuração jurídicoinstitucional a circunstancia de não constar do rol taxativo inscrito no art 128 I da Constituição que define a estrutura orgânica do Ministério Público da União O Ministério Público junto ao TCU não dispõe de fisionomia institucional própria e não obstante as expressivas garantias de ordem subjetiva concedidas aos seus Procuradores pela própria Constituição art 130 encontrase consolidado na intimidade estrutural dessa Corte de Contas que se acha investida até mesmo em função do poder de autogoverno que lhe confere a Carta Politica art 73 caput in fine da prerrogativa de fazer instaurar o processo legislativo concernente a sua organização a sua estruturação interna a definição do seu quadro de pessoal e a criação dos cargos respectivos Ademais por força do art 130 da Constituição Federal os integrantes do MP junto aos Tribunais de Contas estão submetidos ao mesmo estatuto jurídico que rege no que concerne a direitos vedações e forma de investidura no cargo os membros do Ministério Público comum35 Em outro julgamento o Supremo entendeu ser vedada a substituição do Ministério Público Especial junto ao Tribunal de Contas Estadual nessa condição pelo Ministério Público comum do Estadomembro recaindo sobre cada Estadomembro a obrigação de proceder à organização e composição dos respectivos Tribunais de Constas segundo o modelo normativo inscrito no art 75 da CF Na visão do Supremo o preceito do art 130 da Constituição reflete uma solução de compromisso adotada pelo legislador constituinte brasileiro que preferiu não outorgar ao Ministério Público comum as funções de atuação perante os Tribunais de Contas optando ao contrário por atribuir esse relevante encargo a agentes estatais qualificados deferindolhes um status jurídico especial e ensejandolhes com o reconhecimento das já mencionadas garantias de ordem subjetiva a possibilidade de atuação funcional exclusiva e independente perante as Cortes de Contas36 Nos mesmos moldes do que ocorreu com a Magistratura a Emenda Constitucional nº 452004 criou um órgão de controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público bem como de fiscalização do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros a saber o Conselho Nacional do Ministério Público CF art 130A o qual é composto pelo ProcuradorGeral da República quatro membros do Ministério Público da União assegurada a representação de cada uma de suas carreiras três membros do Ministério Público dos Estados dois juízes indicados um pelo Supremo Tribunal Federal e outro pelo Superior Tribunal de Justiça dois advogados indicados pelo Conselho Federal da OAB e dois cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada indicados um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal 43 Princípios institucionais do Ministério Público De acordo com o art 127 1º da Constituição Federal são princípios institucionais do Ministério Público 1 Unidade por conta desse princípio Promotores e Procuradores de Justiça integram um só órgão sob a direção de um só chefe Compreendese assim por unidade a integralidade do órgão ministerial impedindo seu fracionamento enquanto instituição pública o que evidentemente não prejudica a distribuição operacional de suas atribuições Só se pode falar em unidade dentro de cada Ministério Público Logo não há unidade entre o Ministério Público Federal e o Ministério Público Militar a despeito de ambos fazerem parte do Ministério Público da União 2 Indivisibilidade os integrantes da carreira podem ser substituídos uns pelos outros segundo as prescrições legais Novamente só se pode falar em indivisibilidade entre os integrantes do mesmo Ministério Público Logo um Promotor de Justiça do Estado de Minas Gerais pode ser substituído por outro Promotor de Justiça do Estado de Minas Gerais no curso de um processo penal Porém este mesmo Promotor não pode exercer atribuições exclusivas de órgão do Ministério Público Federal Portanto por força da indivisibilidade o Ministério Público é presentado por quaisquer de seus integrantes Falase em presentação e não em representação como se usa na linguagem corrente porque nesta a atuação do órgão é feita por quem não o integra ao passo que naquela é a própria instituição que está atuando diretamente Enfim como órgãos de uma mesma instituição orgânica os membros do Ministério Público o presentam ou seja se fazem presente no curso da persecução penal37 Em face dos princípios da unidade e da indivisibilidade especial atenção deve ser dispensada às hipóteses de processos em andamento cuja incompetência venha a ser declarada no curso do feito Com a anulação do processo em virtude da incompetência os autos devem ser remetidos ao juízo competente Quanto ao oferecimento de nova denúncia perante o juízo competente prevalece nos Tribunais o entendimento de que não se faz necessário o oferecimento de nova peça acusatória pelo órgão do Ministério Público com atribuições para a demanda bastando que o Parquet ratifique a peça acusatória anteriormente oferecida com eventual aditamento que se fizer necessário CPP art 569 A título de exemplo se uma denúncia inicialmente oferecida pelo Ministério Público Estadual perante a Justiça Estadual for posteriormente ratificada pelo Ministério Público Federal perante a Justiça Federal não há falar em nulidade da sentença condenatória proferida por este juízo sob alegação de invalidade da ratificação da denúncia Nessa ratificação não há necessidade de o Ministério Público competente reproduzir os termos da denúncia apresentada pelo Ministério Público incompetente bastando que a eles se reporte38 No entanto em se tratando de órgãos do Parquet pertencentes ao mesmo Ministério Público ex Promotores de Justiça do mesmo Estado da Federação Procuradores da República etc e de mesmo grau funcional sequer se faz necessária a ratificação da peça acusatória em virtude do princípio da unidade e da indivisibilidade do Ministério Público CF art 127 1º Nesse sentido como já se pronunciou o Supremo o ato processual de oferecimento da denúncia praticado em foro incompetente por um representante prescinde para ser válido e eficaz de ratificação por outro do mesmo grau funcional e do mesmo Ministério Público apenas lotado em foro diverso e competente porque o foi em nome da instituição que é una e indivisível39 3 Independência funcional consiste na possibilidade de o órgão do Ministério Público oficiar livre e fundamentadamente de acordo com sua consciência com a Constituição e com a lei não estando subordinado ou restrito a obedecer a orientação de quem quer que seja imunizandoo de injunções internas e externas40 Portanto por força desse princípio cada órgão do Ministério Público delibera sobre o conteúdo do ato que deve praticar não estando vinculado à sua atuação anterior ou a de outro órgão ministerial nem tampouco a qualquer dos Poderes Estatais Executivo Legislativo ou Judiciário Em se tratando de assunto relativo às atribuições funcionais cada órgão ministerial está vinculado apenas às Constituições Federal e Estaduais às leis e à sua consciência jurídica Por isso na hipótese de promoção de arquivamento por parte do órgão ministerial da qual tenha discordado a autoridade judiciária aplicando por conseguinte o art 28 do CPP ao Procurador Geral de Justiça não é dado designar o mesmo Promotor que havia requerido o arquivamento sob pena de violação a sua independência funcional CF art 127 1º A independência funcional também permite que o órgão do Ministério Público que oficia perante Tribunal de 2ª instância possa recorrer contra decisão por este proferida ainda que o acórdão coincida com a postulação do órgão ministerial atuante na primeira instância Na dicção da 1ª Turma do Supremo a independência funcional dos agentes do Ministério Público é de fato incompatível com a pretensão de que a concordância do Promotor com a apelação vinculasse os órgãos da instituição que oficiam junto ao Tribunal de modo a inibilos de interpor recurso especial contra a decisão que provendo o recurso da defesa desclassificou a infração41 431 Princípio do Promotor Natural Consiste o princípio do promotor natural no direito que cada pessoa física ou jurídica tem de ser processada somente pelo órgão de execução do Ministério Público cujas atribuições estejam previamente fixadas por lei sendo vedadas designações casuísticas e arbitrárias de Promotores de Justiça ou Procuradores da República de encomenda após a prática do fato delituoso post factum Cuidase de verdadeira garantia do devido processo legal destinada a proteger tanto o membro do Ministério Público na medida em que lhe assegura o exercício pleno e independente do seu ofício quanto a tutelar a própria coletividade a quem se reconhece o direito de ver atuando em quaisquer causas apenas o Promotor cuja intervenção se justifique a partir de critérios abstratos e pré determinados estabelecidos em lei Funcionando como verdadeira garantia constitucional da isenção na escolha dos representantes ministeriais para atuarem na persecução penal este princípio visa assegurar o pleno e independente exercício das atribuições ministeriais repelindo do nosso ordenamento jurídico a figura do acusador de exceção designado com a finalidade de processar uma pessoa ou um caso específico42 Na medida em que a Constituição Federal dispõe que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente CF art 5º LIII daí se pode extrair não só o princípio do juiz natural como também o princípio do promotor natural materializado na expressão processado pela autoridade competente Como se percebe o princípio do promotor natural nada mais é do que uma expansão para o regime jurídico do Ministério Público da tradicional garantia instituída no âmbito da jurisdição Em outras palavras funciona como um desdobramento do princípio do juiz natural sendo concebido com a mesma preocupação qual seja a de limitar o arbítrio estatal no desenvolvimento do processo porém nesse caso com o objetivo de se evitar a designação de um acusador de exceção43 Ora da mesma forma que não se admite a escolha de um juiz ou tribunal post factum para julgar determinado fato delituoso devendo o juiz natural ser previamente fixado pela Constituição Federal e pela legislação ordinária mediante critérios rígidos e objetivos essa rigidez e objetividade também se estende à atuação dos órgãos do Ministério Público impedindo qualquer discricionariedade da escolha do órgão de acusação Face a relevância das atribuições constitucionalmente outorgadas ao Ministério Público o cumprimento de seu mister somente será possível se cada órgão ministerial tiver suas atribuições previamente fixadas em lei ocupando legalmente o cargo correspondente ao seu órgão de execução atuando nos procedimentos investigatórios e nos processos que lhe forem distribuídos Isso evita possíveis escolhas ou afastamentos discricionários de Promotores de Justiça pelo ProcuradorGeral para fazer prevalecer sentimentos convicções eou inclinações pessoais da chefia da instituição Como se percebe o princípio do promotor natural também encontra fundamento na garantia da inamovibilidade CF art 128 5º I b A inamovibilidade não diz respeito apenas à impossibilidade de remoção física ou geográfica do Promotor de Justiça do órgão de execução perante o qual oficia mas também à impossibilidade de afastamento de suas atribuições constitucionais e legais o que seria de todo equivalente a uma remoção porquanto as funções do seu ofício seriam compulsoriamente removidas Assim quando a designação de novo órgão do Ministério Público puder acarretar o afastamento total ou parcial das funções originariamente atribuídas a outro órgão ministerial haverá evidente violação à garantia da inamovibilidade aí compreendida como o direito ao exercício das funções atribuídas ou inerentes àquele ofício Portanto somente a lei pode prever casos de novas designações eou substituições dos membros do Ministério Público vg suspeição impedimento férias licenças remoções promoções do que decorre a ilegalidade de todas as demais formas de designação que não tiverem respaldo na lei e que não atendam a critérios fundados em motivações estritamente impessoais Para além do art 5º LIII da Constituição Federal que prevê que ninguém será processado senão pela autoridade competente do princípio da independência funcional CF art 127 1º e da garantia da inamovibilidade CF art 128 5º I b o princípio do promotor natural também pode ser extraído da legislação infraconstitucional De fato de acordo com o art 10 IX g da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público Lei nº 862593 compete ao ProcuradorGeral de Justiça por ato excepcional e fundamentado designar membros do Ministério Público para exercer as funções processuais afetas a outro membro da instituição submetendo sua decisão previamente ao Conselho Superior do Ministério Público A título de exemplo de situações que autorizam essa designação excepcional e fundamentada de órgão do Ministério Público para exercer atribuições afeitas a outro órgão ministerial podemos citar patente atraso no cumprimento dos prazos processuais falta de diligência nos atos processuais favorecimento a uma das partes impedimento ou suspeição não declarados etc Como é cediço por força do art 28 do CPP que consagra o denominado princípio da devolução quando o juiz discorda da promoção de arquivamento apresentada pelo Promotor de Justiça deve remeter os autos ao ProcuradorGeral de Justiça a quem compete a requisitar novas diligências investigatórias b insistir na promoção de arquivamento c oferecer denúncia e d designar outro órgão do Ministério Público para atuar no feito Esta remessa dos autos à chefia da instituição não ofende o princípio do promotor natural funcionando apenas como uma forma de fiscalização do princípio da obrigatoriedade função anômala outorgada à própria autoridade judiciária44 O princípio do promotor natural de modo algum funciona como empecilho à criação de grupos especializados para o combate a certa categoria de infrações penais A criação desses grupos tem sido comum em todos os Ministérios Públicos seja para o combate às organizações criminosas seja para o combate a crimes que demandam um melhor conhecimento da matéria que reclama cada vez mais especialização vg crimes contra o sistema financeiro nacional e de lavagem de capitais Para além de proporcionar um combate mais efetivo aos ilícitos perpetrados potencializando o cumprimento das funções institucionais do Ministério Público essa atuação conjunta de vários Promotores de Justiça ou Procuradores da República também dificulta eventuais tentativas de represálias contra este ou aquele órgão ministerial infelizmente cada vez mais comum nos dias de hoje45 A nosso ver desde que respeitados os dispositivos das respectivas leis orgânicas de cada Ministério Público parece não haver qualquer óbice à formação desses grupos A propósito o art 62 incisos V e VI da LC nº 7593 prevê que compete às Câmaras de Coordenação e Revisão dentre outras atribuições resolver sobre a distribuição especial de feitos que por sua contínua reiteração devam receber tratamento uniforme assim como resolver sobre a distribuição especial de inquéritos feitos e procedimentos quando a matéria por sua natureza ou relevância assim o exigir Tal competência será exercida segundo critérios objetivos previamente estabelecidos pelo Conselho Superior Na mesma linha por força da Lei nº 862593 art 10 IX e compete ao ProcuradorGeral de Justiça designar membros do Ministério Público para acompanhar inquérito policial ou diligência investigatória devendo recair a escolha sobre o membro do Ministério Público com atribuição para em tese oficiar no feito segundo as regras ordinárias de distribuição de serviços O Procurador Geral de Justiça também poderá com a concordância do Promotor de Justiça titular designar outro Promotor para funcionar em feito determinado de atribuição daquele Lei nº 862593 art 2446 Como visto anteriormente haverá ofensa ao princípio do promotor natural apenas em hipóteses que presumem a figura do acusador de exceção malferindo o exercício pleno e independente das atribuições do Ministério Público Logo é plenamente possível a designação de promotor ou grupo de promotores especializados por matéria bem como a atuação conjunta de vários membros para o acompanhamento de certos fatos delituosos desde que pautada pela própria organização interna com atribuições previamente definidas na Lei Orgânica do Ministério Público estadual47 O princípio do promotor natural é amplamente admitido pelo Superior Tribunal de Justiça A título de exemplo em habeas corpus apreciado pela 6ª Turma do STJ concluiuse que por força desse princípio extraído do art 5º LIII da Carta Magna é vedado pelo ordenamento pátrio apenas a designação de um acusador de exceção nomeado mediante manipulações casuísticas e em desacordo com os critérios legais pertinentes Logo considerando que a instituição do Ministério Público é una e indivisível ou seja cada um de seus membros a representa como um todo sendo portanto reciprocamente substituíveis em suas atribuições tanto que a Lei nº 862593 prevê em seus arts 10 IX alíneas e e g e 24 a possibilidade de o ProcuradorGeral de Justiça designar um Promotor de Justiça substituto ao titular para exercer sua atribuição em qualquer fase do processo inclusive em plenário do Júri é plenamente válida a designação de um Promotor de Justiça para atuar em determinado feito mediante portaria à qual foi dada a devida publicidade48 Quanto ao entendimento do Supremo é muito comum a citação do HC 67759RJ cujo julgamento ocorreu em 06 de agosto de 1992 no qual o Plenário da Corte destacou a importância desse princípio nos seguintes termos o postulado do Promotor Natural que se revela imanente ao sistema constitucional brasileiro repele a partir da vedação de designações casuísticas efetuadas pela Chefia da Instituição a figura do acusador de exceção Esse princípio consagra uma garantia de ordem jurídica destinada tanto a proteger o membro do Ministério Público na medida em que lhe assegura o exercício pleno e independente do seu oficio quanto a tutelar a própria coletividade a quem se reconhece o direito de ver atuando em quaisquer causas apenas o Promotor cuja intervenção se justifique a partir de critérios abstratos e prédeterminados estabelecidos em lei A matriz constitucional desse princípio assentase nas clausulas da independência funcional e da inamovibilidade dos membros da Instituição O postulado do Promotor Natural limita por isso mesmo o poder do ProcuradorGeral que embora expressão visível da unidade institucional não deve exercer a Chefia do Ministério Público de modo hegemônico e incontrastável49 Apesar de grande parte da doutrina citar o HC 67759RJ como julgado no qual o Supremo reconheceu expressamente o princípio do promotor natural pelo ordenamento jurídico é certo que por ocasião de seu julgamento os Ministros Paulo Brossard Octavio Gallotti Néri da Silveira e Moreira Alves adotaram posição de rejeição à existência do princípio do promotor natural ao passo que os Ministros Celso de Mello e Sydney Sanches admitiram a possibilidade de instituição do princípio mediante lei Na verdade em votos vencidos a aplicabilidade imediata do princípio do promotor natural independentemente de intermediação legislativa foi reconhecida apenas pelos Ministros Sepúlveda Pertence Marco Aurélio e Carlos Velloso Logo como se percebe o princípio do promotor natural acabou sendo rejeitado no citado julgamento sendo dominante o entendimento da Suprema Corte no sentido de não reconhecer o postulado do promotor natural como inerente ao direito brasileiro50 Em julgado mais recente a 2ª Turma do Supremo reiterou o entendimento no sentido da rejeição da tese do promotor natural sob o argumento de que a aplicabilidade desse princípio estaria condicionada à interposição legislativa tal qual decidido no HC 67759RJ assim como seria incompatível com o princípio da indivisibilidade do Ministério Público51 Esse entendimento da Suprema Corte é alvo de críticas por parte da doutrina que entende que não há qualquer incompatibilidade entre a vedação do promotor de exceção e o princípio da indivisibilidade do Ministério Público Isso porque por força do princípio do promotor natural jamais se sustentou que apenas um único promotor pudesse atuar em determinado feito impossibilitando sua substituição por outro indivisibilidade o que aliás poderia colocar em risco o princípio da não solução de continuidade dos atos da Administração Pública Na verdade o que este princípio preconiza é apenas que essas substituições devem ser feitas mediante critérios previamente estabelecidos em lei que atendam a critérios fundados em motivações estritamente impessoais52 Além disso apesar da persistência do Supremo em rejeitar o princípio do promotor natural sob o argumento de que sua aplicabilidade depende de interposição legislativa reiterando o quando decidido no HC 67759RJ é de fundamental importância atentar para o fato de que tal julgamento ocorreu em 06 de agosto de 1992 ou seja em momento anterior à entrada em vigor da Lei Complementar nº 7593 e da Lei nº 862593 que como visto acima passaram a regulamentar expressamente as hipóteses de substituição eou designação de órgãos do Ministério Público para atuar em determinados feitos Logo com a entrada em vigor das referidas leis é de se concluir que o princípio que veda a designação do promotor de exceção foi devidamente regulamentado pela legislação tendo pois plena vigência 44 Garantias e vedações Face a relevância de suas atribuições para o regime republicano democrático o órgão do Ministério Público deve estar imune a temores e perseguições que possam causar qualquer tipo de prejuízo ao exercício de seu mister constitucional Por isso a Constituição Federal outorga aos membros do Parquet as seguintes garantias a vitaliciedade após dois anos de exercício não podendo perder o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado proferida em ação de demissão ajuizada pelo respectivo Procurador Geral perante o Tribunal competente Esta vitaliciedade não funciona como óbice à regra geral da aposentadoria compulsória aos 70 setenta anos de idade b inamovibilidade salvo por motivo de interesse público mediante decisão do órgão colegiado competente do Ministério Público Conselho Superior pelo voto da maioria absoluta de seus membros assegurada ampla defesa CF art 128 5º I b Por força da EC 4504 o Conselho Nacional do Ministério Público também passou a ter atribuição para determinar a remoção de membros do Ministério Público assegurada ampla defesa nos termos do art 130A 2º III c irredutibilidade de subsídio fixado na forma do art 39 4º e ressalvado o disposto nos arts 37 X e XI 150 II 153 III 153 2º I todos da Constituição Federal Como se percebe esta garantia não isenta os subsídios ministeriais de ônus tributários e previdenciários gerais Além disso consoante decisão do Supremo o princípio constitucional da irredutibilidade de vencimentos não possibilita sem lei específica reajuste automático de vencimentos como simples decorrência da desvalorização da moeda provocada pela inflação53 Como instituição o Ministério Público goza de autonomia funcional administrativa e financeira CF art 127 2º e 3º A autonomia funcional consiste na capacidade organizacional de que é dotado o Ministério Público podendo criar normas internas como provimentos e resoluções para se autogovernar Por força da autonomia administrativa o Ministério Público pode gerir questões internas de ordem administrativa como a concessão de licenças férias aposentadorias abertura de editais para provimento por remoção ou promoção propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares provendoos por concurso público de provas ou de provas e títulos a política remuneratória e os planos de carreira No tocante à autonomia financeira incumbe ao Parquet elaborar sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias Com o escopo de preservar a própria Instituição a Constituição Federal também elenca algumas vedações54 a receber a qualquer título e sob qualquer pretexto honorários percentagens ou custas processuais nas ações judiciais em que o Ministério Público seja a parte vencedora essa vedação não impede que o juiz condene o sucumbente em honorários que serão carreados à respectiva pessoa política a que está vinculado o órgão ministerial União ou Estadomembro b exercer a advocacia c participar de sociedade comercial na forma da lei de acordo com o art 44 III da Lei nº 862593 é vedado aos membros do Ministério Público exercer o comércio ou participar de sociedade comercial exceto como cotista ou acionista d exercer ainda que em disponibilidade qualquer outra função pública salvo uma de magistério e exercer atividade políticopartidária até o advento da Emenda Constitucional nº 452004 os membros do Ministério Público que ingressaram na carreira depois do advento da Constituição de 1988 estavam sujeitos à proibição de exercer atividade políticopartidária mas essa vedação podia ser excepcionada pelo legislador infraconstitucional em casos por ele singularizados Com a EC 452004 suprimiuse a possibilidade de se ressalvar por via legislativa a proibição de desempenho de atividade políticopartidária Não obstante em importante julgamento acerca do tema o Supremo entendeu que os membros do Parquet colhidos pela Emenda Constitucional 452004 no curso do mandato político não estariam impedidos de concorrer à reeleição55 f receber a qualquer título ou pretexto auxílios ou contribuições de pessoas físicas entidades públicas ou privadas ressalvadas as exceções previstas em lei Ademais ao membro do Ministério Público também é vedado o exercício da advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração 45 Impedimento e suspeição do órgão do Ministério Público Corroborando o entendimento no sentido de que o órgão do Ministério Público atua como parte imparcial o art 258 do CPP preceitua que os órgãos do Ministério Público não funcionarão nos processos em que o juiz ou qualquer das partes for seu cônjuge ou parente consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau inclusive e a eles se estendem no que lhes for aplicável as prescrições relativas à suspeição e aos impedimentos dos juízes A suspeição do órgão ministerial estará presente quando funcionar como parte na ação penal ou quando atuar como custos legis Como visto Título 2 referente à investigação preliminar tem sido admitida pela doutrina majoritária e pelos Tribunais Superiores a atuação do Ministério Público na fase investigatória com fundamento na teoria dos poderes implícitos Esta atuação do órgão do Ministério Público na fase investigatória não é causa de impedimento ou suspeição para o oferecimento da peça acusatória Na verdade a experiência demonstra que aquele Promotor de Justiça ou Procurador da República que participou da colheita dos elementos informativos na fase preparatória da ação penal é o órgão ministerial mais adequado para acompanhar a instrução probatória visto que possui amplo conhecimento dos fatos delituosos podendo explorar os meios de prova em juízo com mais precisão para formar a convicção do juiz no sentido da culpabilidade do acusado Nesse sentido a súmula nº 234 do STJ dispõe A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia Em relação às consequências decorrentes da atuação de Promotor de Justiça impedido ou suspeito é certo que o Código de Processo Penal não dispensou à violação da imparcialidade do órgão do Ministério Público a mesma atenção dispensada à do órgão jurisdicional De fato enquanto o art 564 I do CPP referese à nulidade absoluta por suspeição ou suborno do juiz nada disse o CPP acerca das consequências decorrentes da atuação de Promotor de Justiça impedido ou suspeito quiçá porque ao final do processo a decisão é sempre de responsabilidade do Poder Judiciário por meio de órgão jurisdicional imparcial que é livre na formação de seu convencimento e que pode corrigir o maior ou menor empenho do Parquet a depender do grau de suspeição ou impedimento Destarte diante do silêncio da lei prevalece o entendimento de que se trata de mera nulidade relativa a depender de arguição tempestiva da parte e demonstração do prejuízo56 46 Promotor ad hoc Promotor ad hoc é o advogado nomeado para o exercício temporário e precário das funções ministeriais em razão do não comparecimento injustificado do Promotor de Justiça a determinado ato processual Essa figura do Promotor ad hoc não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988 haja vista a impossibilidade de pessoas externas à carreira do Ministério Público exercerem suas funções nos termos do art 129 2º da Carta Magna Reiterando esse entendimento ao apreciar ação direta de inconstitucionalidade ajuizada para a impugnação de ato mediante o qual criada pela CorregedoriaGeral de Justiça do Estado de Santa Catarina e de Goiás a figura do Promotor ad hoc autorizando a nomeação de bacharéis em Direito para exercer as funções ministeriais em processos e procedimentos judiciais urgentes concluiu o Supremo haver clara violação ao disposto nos arts 127 2º 128 cabeça parágrafos e inciso I e 129 2º e 3º da Constituição da República57 5 OFENDIDO O ofendido é o sujeito passivo da infração penal ou seja o titular do bem jurídico lesado ou posto em perigo pela infração penal Para além de ser importante fonte de provas o ofendido também tem aptidão para a prática de vários atos processuais No tocante à prova o ofendido pode ser submetido a exame de corpo de delito direto ou indireto contribuindo para a comprovação da materialidade do fato delituoso vg lesão corporal Também pode ser submetido à acareação com testemunhas e com o acusado CPP art 229 assim como pode ser ouvido na fase investigatória e em juízo CPP arts 6º IV e 201 O Código de Processo Penal também confere ao ofendido atribuição para a prática de vários atos a saber a faculdade de requerer a instauração do inquérito policial valendo lembrar que em se tratando de crime de ação penal privada ou pública condicionada à representação sua manifestação prévia é condição sine qua non para o início das investigações CPP art 5º 4º e 5º b faculdade de requerer qualquer diligência durante o curso do inquérito policial ficando a critério da autoridade policial determinar ou não sua realização CPP art 14 c faculdade de oferecer queixacrime em face do autor de crime de ação penal privada podendo solicitar a nomeação de advogado para tanto se comprovada sua pobreza CPP art 32 d verificada a inércia do órgão ministerial o ofendido pode oferecer queixacrime subsidiária CPP art 29 e no processo penal de crime de ação penal pública pode se habilitar como assistente da acusação CPP art 268 f requerer o sequestro de bens imóveis adquiridos pelo acusado com os proventos da infração ainda que já tenham sido transferidos a terceiros CPP art 127 g requerer a hipoteca legal sobre os imóveis do indiciado CPP art 134 h requerer ao Ministério Público o ajuizamento da ação civil ex delicto ou a execução da sentença penal condenatória para satisfação do dano causado pelo delito em se tratando de pessoa pobre CPP art 68 51 Ofendido como querelante No silêncio da lei a ação penal é pública No entanto há situações em que o Estado titular exclusivo do direito de punir transfere a legitimidade para a propositura da ação penal à vítima ou ao seu representante legal a eles concedendo o jus persequendi in judicio É o que ocorre na ação penal de iniciativa privada verdadeira hipótese de legitimação extraordinária ou substituição processual já que o ofendido age em nome próprio na defesa de um interesse alheio pois o Estado continua sendo o titular da pretensão punitiva Na ação penal de iniciativa privada o autor da demanda é denominado de querelante ao passo que o acusado é chamado de querelado sendo a peça acusatória chamada de queixacrime Os fundamentos que levam o legislador a dispor que determinado delito depende de queixacrime do ofendido ou de seu representante legal são a há certos crimes que afetam imediatamente o interesse da vítima e mediatamente o interesse geral b a depender do caso concreto é possível que o escândalo causado pela instauração do processo criminal cause maiores danos à vítima que a própria impunidade do criminoso é o que se chama de escândalo do processo strepitus judicii c geralmente em tais crimes a produção da prova depende quase que exclusivamente da colaboração do ofendido daí por que o Estado apesar de continuar sendo o detentor do jus puniendi concede ao ofendido ou ao seu representante legal a titularidade da ação penal Como se percebe tratandose de crime de ação penal de iniciativa privada é possível que a vítima prefira que o fato permaneça impune diante da publicidade a que estaria exposta em virtude do início de um processo penal incidindo naquilo que a criminologia denomina de vitimização secundária a qual pode ser entendida mediante o efeito vitimizador que têm os órgãos encarregados da Administração da Justiça quando em suas investigações e atuações policiais ou processuais expõem a vítima a novos danos ou a situações incômodas umas vezes desnecessárias mas outras inevitáveis para a investigação do delito e castigo do delinquente58 Especificamente quanto à ação penal privada subsidiária da pública há outros fundamentos a a lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito CF art 5º XXXV princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional b tratase de importante instrumento de fiscalização do exercício da ação penal pública pelo Ministério Público O ajuizamento de queixacrime demanda a presença de profissional da advocacia devidamente habilitado na Ordem dos Advogados do Brasil dotado de capacidade postulatória Na hipótese de ofendido pobre assim considerado aquele que não possa prover às despesas do processo sem se privar dos recursos indispensáveis ao próprio sustento ou da família CPP art 32 1º o juiz deve nomear advogado dativo para a promoção da ação penal onde não houver Defensoria Pública regularmente instalada É indispensável ademais a existência de procuração com poderes especiais CPP art 44 cuja ausência pode ser suprida se o ofendido assinar a inicial acusatória em conjunto com seu advogado 52 Ofendido como assistente da acusação De acordo com o art 268 do CPP em todos os termos da ação pública poderá intervir como assistente do Ministério Público o ofendido ou seu representante legal ou na falta qualquer das pessoas mencionadas no art 31 quais sejam cônjuge ascendente descendente ou irmão59 Considerando que o art 268 do CPP tem sua redação original desde a época da entrada em vigor do CPP 1º de janeiro de 1942 é evidente que não faz menção ao companheiro nos casos de união estável Por isso considerando o disposto no art 226 3º da Constituição Federal que reconhece a união estável entre homem e mulher como entidade familiar para fins de proteção do Estado doutrina e jurisprudência são uníssonas em incluir o companheiro como possível sucessor no caso de falecimento do ofendido para fins de habilitação como assistente da acusação Como se percebe assistente da acusação é o ofendido seu representante legal no caso de incapacidade ou na hipótese de sua falta o cônjuge companheiro ascendente descendente ou irmão que resolve se habilitar no processo penal referente a crime de ação penal pública O assistente da acusação assemelhase portanto à figura do querelante com a diferença de que o primeiro existe apenas na ação penal pública atuando como interveniente e não como autor da demanda O querelante por sua vez é o titular da ação penal privada ocupando o polo ativo da relação processual60 Apesar de o CPP não dispor expressamente acerca do assunto só se pode falar em habilitação do assistente se a infração penal contar com um sujeito passivo determinado pessoa física ou jurídica De fato para que alguém possa se habilitar como assistente da acusação deve demonstrar que é o titular do bem jurídico lesado ou posto em perigo pela conduta típica vg vítima da tentativa de homicídio Ocorre que nem todo crime possui um ofendido determinado Basta pensar nos chamados crimes de perigo vg porte ilegal de arma de fogo Se o delito não possui uma vítima determinada não haveria uma pessoa física ou jurídica que pudesse se habilitar como assistente da acusação61 No entanto há situações em que por expressa previsão legal o legitimado para se habilitar como assistente pode ser pessoa jurídica eou entes não ligados diretamente ao ofendido É o que ocorre na hipótese de crimes e contravenções que envolvam relações de consumo Segundo o art 80 cc art 82 III e IV da Lei nº 807890 no processo penal atinente a tais delitos as entidades e órgãos da administração publica direta ou indireta ainda que sem personalidade jurídica especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC assim como as associações legalmente constituídas há pelo menos 1 um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC dispensada a autorização assemblear poderão intervir como assistentes do Ministério Público sendo lhes facultada também a propositura de ação penal privada subsidiária se a denúncia não for oferecida no prazo legal pelo Ministério Público Quanto à possibilidade de habilitação do assistente em processos penais referentes a contravenções penais não há qualquer vedação até mesmo porque a ação penal quanto a elas também é pública incondicionada pelo menos em regra DecretoLei nº 368841 art 17 Logo desde que haja uma vítima determinada da contravenção penal vg vias de fato pode esta se habilitar como assistente da acusação Todavia como as contravenções penais estão submetidas ao procedimento sumaríssimo dos juizados e considerando que a habilitação do assistente somente pode ocorrer após o início do processo especial atenção deve ser dispensada à possível incidência de um dos institutos despenalizadores previstos na Lei dos Juizados vg composição civil dos danos transação penal suspensão condicional do processo que pode vir a inviabilizar a instauração do processo penal É plenamente possível a habilitação do Poder Público como assistente da acusação o que pode ser constatado pelas leis a seguir relacionadas a processo instaurado contra Prefeitos por crimes de responsabilidade diz o art 2º 1º do DecretoLei nº 20167 que os órgãos federais estaduais ou municipais interessados na apuração da responsabilidade do prefeito podem requerer a abertura de inquérito policial ou a instauração da ação penal pelo Ministério Público bem como intervir em qualquer fase do processo como assistente da acusação b processo instaurado em face de crimes contra o sistema financeiro nacional por força do art 26 parágrafo único da Lei nº 749286 sem prejuízo do disposto no art 268 do CPP será admitida a assistência da Comissão de Valores Mobiliários CVM quando o crime tiver sido praticado no âmbito de atividade sujeita à disciplina e à fiscalização dessa Autarquia e do Banco Central do Brasil quando fora daquela hipótese houver sido cometido na órbita de atividade sujeita à sua disciplina e fiscalização Segundo o art 270 do CPP o corréu no mesmo processo não poderá intervir como assistente do Ministério Público Haveria evidente confusão de papeis se se permitisse que o corréu no mesmo processo também se habilitasse como assistente da acusação vez que ora estaria se defendendo da imputação que lhe é feita ora estaria auxiliando a acusação para atribuir a responsabilidade penal ao seu coautor ou partícipe A despeito de não se admitir que corréu no mesmo processo possa intervir como assistente do Ministério Público doutrina e jurisprudência têm admitido que o acusado condenado possa recorrer da sentença que absolveu o outro caso o Parquet não o faça nos termos do art 598 do CPP Isso porque com o trânsito em julgado da decisão absolutória para o Ministério Público especificamente em relação ao acusado absolvido não se pode mais falar em corréu ou seja subsiste apenas um acusado exatamente o que foi condenado visto que o outro foi absolvido Exemplificando se A e B foram denunciados por lesões corporais recíprocas com a prolação de sentença absolutória em favor de A temos que este deixará de figurar como corréu se o Ministério Público não recorrer contra essa decisão Logo B já não é mais corréu de A Entendendo que fora ele a verdadeira vítima das lesões corporais poderá interpor apelação contra a absolvição de A oportunidade em que estaria se habilitando como verdadeiro assistente do Ministério Público Esse mesmo raciocínio se aplica às decisões de impronúncia e de extinção da punibilidade62 A existência e validade do processo penal independem da habilitação do ofendido como assistente da acusação Com ou sem assistente o processo penal terá existência normal visto que sua presença não é necessária para a constituição válida da relação processual De fato enquanto sequer é possível cogitar da existência de um processo sem as partes principais Ministério Público e acusado na ação penal pública querelante e querelado na ação penal privada a habilitação do ofendido como assistente da acusação não é condição sine qua non para se conferir validade ao processo penal em crimes de ação penal pública visto que sua intervenção é facultativa Por isso diversamente daqueles que são considerados partes principais necessárias o assistente da acusação é tido como parte desnecessária ou seja contingente chamado por alguns de parte adjunta ou parte adesiva63 521 Natureza do interesse do assistente da acusação Sobre a natureza do interesse do assistente da acusação no processo penal 3 três correntes distintas podem ser encontradas na doutrina e na jurisprudência a Uma primeira corrente tida como minoritária entende que a figura do assistente do Ministério Público é incompatível com a Constituição Federal A uma porque o Ministério Público é competente e eficiente na representação social que lhe incumbe especialmente como órgão acusador CF art 129 I não necessitando ser coadjuvado pelo ofendido para fins de aplicação do direito penal objetivo A duas porque admitida a habilitação do ofendido como assistente transformarseia o processo em instrumento de vingança particular o que contraria a consciência social e a moral Logo se o ofendido visa resguardar seus interesses patrimoniais relativos à reparação do dano deve se valer da ação civil ex delicto deixando a postulação acusatória como encargo exclusivo do órgão ministerial64 b Uma segunda corrente entende que o único interesse que justifica a presença do assistente da acusação no processo é a obtenção de uma sentença condenatória com trânsito em julgado seja para que possa proceder desde já à execução no cível do valor mínimo nela fixado para reparação dos danos causados pela infração CPP art 387 IV seja para posterior liquidação para apuração do dano efetivamente sofrido CPP art 63 parágrafo único c Uma terceira corrente hoje majoritária à qual nos filiamos sustenta que a atuação do assistente da acusação no processo penal não visa exclusivamente à obtenção de uma sentença condenatória com trânsito em julgado para satisfação de meros interesses patrimoniais Na verdade o assistente também tem interesse em uma condenação que seja justa e proporcional ao fato perpetrado A nosso ver não se pode dizer que a atuação do assistente está restrita a garantir a satisfação do dano decorrente da infração penal como o faz a segunda corrente até mesmo porque essa pretensão pode ser deduzida pelo ofendido independentemente do processo penal por meio da ação civil ex delicto que pode ser intentada ainda que a ação penal não tenha sido proposta ou se já proposta estiver em curso CPP art 64 Enfim se a satisfação do dano pode ser buscada pelo ofendido fora do processo penal é de todo desarrazoado sustentar que sua habilitação no processo penal como assistente teria o mesmo objetivo De mais a mais a satisfação do dano é garantida ao ofendido ao seu representante legal ou aos seus herdeiros independentemente de sua habilitação como assistente da acusação visto que a sentença condenatória possui como um dos efeitos tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo delito CP art 91 I cabendo ao juiz fixar valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração ex officio independentemente de haver ou não requerimento do assistente nesse sentido Considerando que a própria Constituição Federal outorga ao ofendido o exercício da ação penal privada subsidiária da pública se acaso verificada a inércia do órgão ministerial art 5º LIX é de se concluir que o interesse do ofendido não está limitado tão somente à reparação civil do dano alcançando na verdade a exata aplicação da justiça penal Funciona o assistente enfim como verdadeiro auxiliar do Ministério Público prestando auxílio ao órgão acusador suprindo inclusive eventuais falhas cometidas pelo Parquet no curso da persecução penal Ademais como destaca a doutrina a intervenção do ofendido como assistente da acusação contribui para o serenamento dos ânimos exaltados com a prática do crime aplacando também eventual desejo de se fazer justiça com as próprias mãos Atuando ao lado do Ministério Público o assistente não substitui o Estado no exercício da pretensão punitiva No fundo passa a ter a oportunidade de acompanhar o processo e a possível responsabilização penal do acusado nos termos da lei65 Nessa linha conferindo amplitude democrática aos princípios que asseguram a ação penal privada subsidiaria e o contraditório com os meios e recursos a ele inerentes os Tribunais Superiores vêm entendendo que verificada a inércia do Ministério Público o assistente da acusação tem legitimidade para recorrer inclusive contra sentença condenatória objetivando o agravamento da pena imposta66 As recentes alterações do CPP produzidas pelas Leis 1168908 1169008 e 1240311 confirmam a importância crescente do papel do assistente da acusação no processo penal visto que todas elas outorgaram mais atribuições ao assistente da acusação A título de exemplo por conta da nova redação dada ao art 427 caput do CPP pela Lei nº 1168908 o assistente passou a ter legitimidade para requerer o desaforamento no âmbito do Júri Noutro giro a Lei nº 1240311 que alterou o CPP no Título IX pertinente às medidas cautelares de natureza pessoal também passou a conferir legitimidade ao assistente da acusação para requerer a decretação da prisão preventiva nova redação do art 311 do CPP A Lei nº 1169008 de seu turno alterou a redação do art 201 do CPP cujo 2º passou a prever que o ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem 522 Habilitação do ofendido como assistente da acusação O art 268 caput do CPP deixa claro que o ofendido ou seu representante legal ou na falta qualquer das pessoas mencionadas no art 31 só poderá se habilitar como assistente do Ministério Público em todos os termos da ação pública Como se percebe referindose o dispositivo à ação pública concluise que o ofendido só pode ser admitido como assistente do Ministério Público durante o curso do processo penal e não na fase investigatória Portanto não se pode querer cogitar de habilitação do assistente durante o inquérito policial o que todavia não impede que a vítima constitua advogado para a acompanhar seu andamento regular67 O ofendido pode se habilitar como assistente do Ministério Público a qualquer momento do processo penal condenatório É nesse sentido aliás o teor do art 269 do CPP O assistente será admitido enquanto não passar em julgado a sentença e receberá a causa no estado em que se achar Para tanto não há necessidade de prévio ajuizamento de ação de reparação civil ex delicto68 Estando a atuação do assistente da acusação restrita ao processo penal condenatório concluise que não é possível sua intervenção durante o curso da execução da pena Destarte diante do teor dos arts 268 e 269 do CPP concluise que o marco inicial para a habilitação do assistente será o início do processo para a maioria da doutrina o processo penal tem início após o recebimento da peça acusatória ao passo que o marco final se dá com o trânsito em julgado da sentença quer em virtude da não utilização das impugnações adequadas quer pelo esgotamento da via impugnativa disponível Especificamente quanto à atuação do assistente da acusação no plenário do Júri especial atenção deve ser dispensada ao art 430 do CPP que prevê que o assistente somente será admitido se tiver requerido sua habilitação até 5 cinco dias antes da data da sessão na qual pretenda atuar Ao dispor que o assistente receberá a causa no estado em que se achar o art 269 do CPP deixa entrever que não será possível a renovação de atos processuais em virtude de habilitação tardia do assistente Por isso na hipótese de a habilitação ocorrer por exemplo após a prolação da sentença eventual pretensão do assistente na renovação da instrução probatória será infrutífera Evidentemente só se pode cogitar de habilitação do ofendido como assistente nos processos penais de ação penal pública De fato se se trata de crime de ação penal privada em qualquer de suas modalidades o ofendido passa a ser titular da ação penal daí por que recai sobre ele a legitimidade para a propositura da queixacrime Ora se o ofendido ajuizou a queixacrime passando a funcionar no processo como parte necessária é evidente que não poderá exercer simultaneamente a titularidade da ação e a assistência de si próprio Apesar de o ofendido ter legitimidade para se habilitar no processo como assistente da acusação é importante destacar que não tem ele capacidade postulatória para praticar pessoalmente atos válidos em juízo a não ser que seja advogado regularmente inscrito nos quadros da OAB Por isso desejando se habilitar como assistente da acusação deve o ofendido constituir advogado ou Defensor Público para representar seus interesses Logo não se pode confundir o assistente da acusação que é a vítima habilitada com seu advogado mero representante processual69 Lamentavelmente o próprio legislador parece confundir o assistente com seu advogado De acordo com o art 457 caput do CPP o julgamento no plenário do Júri não será adiado pelo não comparecimento do assistente Como se pode perceber há uma impropriedade técnica no referido dispositivo porquanto a presença que se faz relevante não é a do assistente de acusação mas sim a de seu advogado Ora o assistente é o próprio ofendido ou seu representante legal que se manifesta na sessão de julgamento por meio de seu advogado Supondo assim um crime de homicídio em que a mulher da vítima resolva se habilitar como assistente da acusação seu não comparecimento será de todo irrelevante desde que o advogado por ela constituído esteja presente Por isso quando o dispositivo diz não comparecimento do assistente leiase não comparecimento do advogado do assistente Apresentado por escrito ao juiz do feito o pedido de admissão do ofendido como assistente prevê a lei a obrigatoriedade de prévia oitiva do órgão do Ministério Público CPP art 272 O Ministério Público só pode se pronunciar contrariamente ao pedido de habilitação se constatar que o requerente não é o sujeito passivo da infração penal seu representante legal no caso de incapacidade ou seus sucessores no caso de ausência Ao órgão ministerial portanto não é dado se opor ao requerimento com base em argumentos referentes ao mérito oportunidade e conveniência da habilitação Também incumbe ao Ministério Público verificar se o ofendido se fez representar por advogado regularmente inscrito nos quadros da OAB e se o requerente não figura como corréu no mesmo processo visto que esta circunstância é causa impeditiva da habilitação como assistente CPP art 270 Reconhecido que o postulante é de fato o ofendido ou seu representante legal ou no caso de morte ou ausência uma das pessoas mencionadas no art 31 do CPP não figurando como corréu no mesmo processo estando regularmente representado por advogado dotado de instrumento de procuração e desde que a postulação tenha sido feita durante o curso do processo outro caminho não terá o juiz senão admitir o pedido de habilitação do ofendido como assistente da acusação mesmo que o órgão ministerial tenha se posicionado contrariamente Face o grande número de processos que superlotam as varas criminais vez por outra o juiz deixa de se manifestar expressamente acerca do pedido de habilitação do ofendido como assistente da acusação a despeito de conferir a seu advogado a oportunidade de participar da instrução probatória requerer perguntas às testemunhas aditar os articulados etc Nesses casos a jurisprudência vem entendendo que a falta de decisão que habilita expressamente o assistente de acusação no processo constitui mera irregularidade70 Contra a decisão que admitir ou não o assistente dispõe o art 273 do CPP que não caberá recurso devendo entretanto constar dos autos o pedido e a decisão Apesar de o CPP dispor que se trata de decisão irrecorrível doutrina e jurisprudência admitem a impetração de mandado de segurança contra a decisão judicial que viola o direito líquido e certo do ofendido de se habilitar como assistente da acusação O cabimento do mandado de segurança nessa hipótese ganhou reforço com o advento da Lei nº 1201609 que passou a prever expressamente que não será concedido mandado de segurança quando se tratar de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo art 5º II Interpretandose a contrario sensu esse dispositivo se sequer há recurso adequado para a impugnação da decisão que indefere a habilitação do ofendido como assistente da acusação é evidente ser cabível a impetração do writ of mandamus71 Se o ofendido já tiver sido habilitado como assistente da acusação e vier a ser indevidamente excluído posteriormente é cabível a correição parcial para sanar esse error in procedendo para o qual não há previsão legal de recurso adequado sem prejuízo da utilização residual do mandado de segurança Em conclusão convém destacar que uma vez admitida a habilitação do assistente da acusação há de ser observada pelo juiz a necessidade de se proceder à intimação de seu advogado nos termos do art 370 1º do CPP em regra mediante publicação devendo dela constar o nome do acusado sob pena de nulidade Se a despeito de intimação ou notificação o advogado do assistente deixar de comparecer a determinado ato processual vg audiência una de instrução e julgamento este será realizado normalmente Se sua ausência for injustificada não haverá necessidade de notificação daquele para os demais atos processuais É nesse sentido o teor do art 271 2º do CPP Portanto não há nulidade processual na hipótese em que o assistente de acusação por não ter arrazoado recurso interposto pelo MP após ter sido intimado para tanto deixe de ser intimado quanto aos atos processuais subsequentes Ao falar em atos de instrução e julgamento quis o art 271 2º do CPP abranger todo e qualquer ato processual para cuja prática o assistente foi cientificado em qualquer fase do processo e não apenas em primeiro grau especialmente porque o art 269 do CPP estabelece que o assistente será admitido enquanto não passar em julgado a sentença Dessa forma se é possível a admissão do assistente em qualquer tempo antes do trânsito em julgado da sentença não há como entender que a pena pela sua desídia tenha como pressuposto apenas a falta de comparecimento a atos processuais a serem praticados em primeiro grau Por outro lado embora somente ocorram atos de instrução em primeiro grau os atos de julgamento nesse contexto devem ser entendidos como todos aqueles atos processuais realizados durante a tramitação do processo no qual haja a previsão de participação ou manifestação do assistente seja em primeira instância ou em grau recursal entre eles o oferecimento de razões recursais72 Na mesma linha no âmbito do procedimento do júri o art 457 caput do CPP dispõe que o julgamento não será adiado pelo não comparecimento do advogado do assistente da acusação que tiver sido regularmente intimado pouco importando se sua ausência foi justificada ou não haja vista não ser ele parte necessária no processo mas sim parte adjunta adesiva ou contingente 523 Atribuições do assistente Dispõe o art 271 do CPP que ao assistente será permitido propor meios de prova requerer perguntas às testemunhas aditar o libelo e os articulados participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público ou por ele próprio nos casos dos art 584 1º e 598 Esse dispositivo tem sua redação original desde a época da entrada em vigor do CPP Ocorre que com as recentes mudanças do CPP novas atribuições foram conferidas ao assistente da acusação o que acaba por reforçar a importância de seu papel no processo penal moderno Em regra para que possa praticar qualquer ato no curso do processo dentre aqueles enumerados no art 271 do CPP o assistente deve requerer previamente ao juiz sua habilitação comprovando sua legitimidade nos termos do art 268 do CPP Porém em se tratando de recursos não há necessidade de habilitação prévia valendo a própria petição de interposição do recurso como pedido implícito de habilitação Nesse caso a petição de interposição deve estar instruída com a prova de que se trata o assistente de uma das pessoas listadas no art 268 do CPP ou seja ofendido ou seu representante legal ou na falta cônjuge ou companheiro ascendente descendente ou irmão Dentre outras o assistente tem as seguintes atribuições no curso do processo penal desde que previamente habilitado73 1 Propor meios de prova pode o assistente propor a realização de exames periciais acareações reconhecimento de pessoas e coisas juntada de documentos entre outros meios de prova Ouvido o Ministério Público caberá ao juiz decidir acerca da realização das provas propostas pelo assistente CPP art 271 1º que podem ser indeferidas se o magistrado as considerar irrelevantes impertinentes ou protelatórias Há certa polêmica quanto à possibilidade de o assistente da acusação arrolar testemunhas Parte da doutrina entende que partindo do pressuposto que a atuação do assistente só é possível após o início do processo muitos sustentam que o processo penal tem início após o recebimento da peça acusatória não seria possível que o assistente arrolasse testemunhas já que o momento processual adequado para a apresentação do rol de testemunhas é o do oferecimento da peça acusatória CPP art 41 ou seja antes da admissão do assistente Sem embargo de entendimento em sentido contrário parecenos plenamente possível que o assistente indique testemunhas a serem ouvidas em juízo conquanto seu pedido de habilitação seja feito antes da audiência una de instrução e julgamento e desde que o número não ultrapasse o limite máximo de testemunhas que podem ser arroladas pela acusação evitandose assim possível violação à paridade de armas contraditório Logo no âmbito do procedimento comum ordinário se o Ministério Público arrolou 3 três testemunhas poderia o assistente arrolar outras 5 cinco de modo a não exceder o limite máximo fixado pelo art 401 caput do CPP que é de 8 oito testemunhas por fato delituoso De mais a mais ainda que se entenda que o assistente não é dotado dessa atribuição é plenamente possível que o assistente indique testemunhas a serem ouvidas como se fossem do juízo nos termos do art 209 caput do CPP Ainda em relação à propositura de meios de prova pelo assistente é bom lembrar que com as mudanças produzidas pela reforma processual de 2008 passou a constar expressamente do art 402 do CPP que produzidas as provas ao final da audiência una de instrução e julgamento além do Ministério Público do querelante e do acusado o assistente também poderá requerer diligências cuja necessidade tenha se originado de circunstâncias ou fatos apurados na instrução 2 Requerer perguntas às testemunhas em se tratando de testemunhas da acusação ou da defesa as perguntas do assistente são formuladas sempre depois do Ministério Público diretamente às testemunhas 3 Aditar o libelo apesar de não se admitir que o assistente da acusação possa aditar a denúncia oferecida pelo MP era possível o aditamento do libelo acusatório peça oferecida pelo Parquet que marcava o início da 2ª fase do procedimento bifásico do Tribunal do Júri Com a extinção do libelo pela Lei nº 1168908 o art 422 do CPP passou a dispor que preclusa a decisão de pronúncia o juiz presidente determinará a intimação do Ministério Público ou do querelante no caso de queixa e do defensor para no prazo de 5 cinco dias apresentarem rol de testemunhas que irão depor em plenário até o máximo de 5 cinco oportunidade em que poderão juntar documentos e requerer diligência Apesar de o art 422 do CPP não se referir expressamente ao assistente da acusação parecenos que o assistente da acusação também deve ser intimado por ocasião da preparação do processo para julgamento em plenário desde que obviamente já tenha se habilitado no processo podendo inclusive arrolar testemunhas desde que não ultrapasse o limite máximo fixado pela lei para a acusação 4 Aditar os articulados articulados são as manifestações por escrito das partes Portanto ao assistente é permitido aditar os articulados do Ministério Público tais como a manifestação do MP acerca da resposta à acusação assim como os memoriais antigas alegações finais quando houver a substituição das alegações orais Ao assistente também se confere a atribuição de contraarrazoar os recursos interpostos pela defesa visto que as contrarrazões funcionam como articulados Objetivando formar a convicção do magistrado o assistente é livre na apreciação dos fatos e do direito razão pela qual não está vinculado à manifestação ministerial 5 Participar do debate oral esse debate oral pode ocorrer por ocasião da audiência una de instrução e julgamento CPP art 403 da sessão de julgamento no Tribunal do Júri CPP art 476 1º ou perante os Tribunais no julgamento de recursos CPP art 610 parágrafo único ou em processos por foro por prerrogativa de função Lei nº 803890 art 12 I oportunidade em que o assistente falará sempre depois do Ministério Público 6 Arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público ou por ele próprio nos casos dos arts 584 1º e 598 por razões didáticas optamos por tratar da legitimação restrita e subsidiária do assistente da acusação para recorrer no título pertinente aos recursos 7 Requerer a decretação da prisão preventiva eou de medidas cautelares diversas da prisão na redação original do art 311 do CPP o assistente da acusação não tinha legitimidade para requerer a decretação da prisão preventiva do acusado Assim tendo em conta que ao assistente não era conferida legitimidade para postular a custódia cautelar do acusado entendiase que não tinha interesse recursal para impugnar decisão judicial em habeas corpus que viesse por exemplo a revogar prisão preventiva anteriormente decretada Daí a razão de ser da súmula nº 208 do Supremo O assistente do Ministério Público não pode recorrer extraordinariamente de decisão concessiva de habeas corpus74 Ocorre que com as mudanças produzidas pela Lei nº 1240311 que alterou dispositivos do CPP pertinentes à prisão cautelar foi conferida legitimidade ao assistente para requerer a decretação da prisão preventiva CPP art 311 Essa legitimidade do assistente também se estende às demais medidas cautelares de natureza pessoal já que ao tratar do procedimento atinente a tais medidas o art 282 2º faz menção ao requerimento das partes aí incluído a nosso ver o assistente da acusação De mais a mais quem pode o mais também pode o menos Se o assistente passa a ter legitimidade para requerer a prisão preventiva do acusado é evidente que também pode requerer a decretação das medidas cautelares diversas da prisão Consequentemente está superado o enunciado da súmula nº 208 do Supremo Tribunal Federal Ora se por força da Lei nº 1240311 o assistente passou a ter legitimidade para requerer a prisão preventiva durante o andamento do processo CPP art 311 há de se concluir que também passou a ter interesse recursal para impugnar eventual decisão concessiva de habeas corpus durante o curso do processo penal 8 Requerer o desaforamento segundo o art 427 caput do CPP com redação determinada pela Lei nº 1168908 se o interesse da ordem pública o reclamar ou houver dúvida sobre a imparcialidade do júri ou a segurança pessoal do acusado o Tribunal a requerimento do Ministério Público do assistente do querelante ou do acusado ou mediante representação do juiz competente poderá determinar o desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma região onde não existam aqueles motivos preferindose as mais próximas 6 ACUSADO O indivíduo que pratica determinada infração penal seja na condição de autor seja na condição de coautor ou partícipe é denominado pelo Direito Penal de sujeito ativo do delito No âmbito processual penal há uma gradativa mudança da terminologia empregada quanto a este indivíduo Pelo menos num primeiro momento o agente é tratado como mero suspeito ou investigado o que ocorre quando pesam sobre ele frágeis indícios ou seja um simples juízo de possibilidade de autoria Se no curso da investigação policial surgirem indícios convergentes apontandoo como provável autor da infração penal isto é havendo um juízo de probabilidade de autoria o indivíduo deve ser indiciado pela autoridade policial passando a ser tratado como indiciado Com os autos do inquérito policial em mãos o titular da ação penal pode formar sua convicção no sentido da presença de elementos informativos quanto à autoria e materialidade do delito oferecendo denúncia ou queixa em face desse indivíduo Se a peça acusatória for devidamente recebida pelo magistrado o indivíduo passa a ser tratado como acusado denunciado ou imputado Acusado portanto é a pessoa que figura no polo passivo da relação processual penal a quem é imputada a prática de uma infração penal e em face de quem é deduzida a pretensão punitiva do Estado É bastante comum na doutrina e na própria legislação a utilização da expressão réu para aquele que se encontra respondendo a um processo penal o que a nosso ver é uma impropriedade Diante da regra de tratamento que deriva do princípio da presunção de inocência CF art 5º LVII o suposto autor do fato delituoso deve ser tratado como acusado ou denunciado ao longo de toda persecução penal in iudicio ficando a palavra r é u ou condenado reservada apenas para o momento posterior ao trânsito em julgado de sentença penal condenatória 61 Capacidade do acusado Para que a pretensão punitiva possa ser deduzida contra determinada pessoa este indivíduo deve ter capacidade para figurar como acusado no processo penal 611 Menores de 18 dezoito anos A primeira condição relevante a ser analisada acerca da capacidade do acusado diz respeito a sua idade Por força da própria Constituição Federal são penalmente inimputáveis os menores de 18 dezoito anos sujeitos às normas da legislação especial CF art 228 Quanto ao menor a Constituição Federal adota uma presunção absoluta de incapacidade de culpabilidade daí por que se revela inviável o oferecimento de denúncia contra o agente que à época do fato delituoso era menor de 18 dezoito anos Se porventura uma denúncia for oferecida contra um menor de 18 dezoito anos incumbe ao juiz rejeitar a peça acusatória haja vista sua ilegitimidade ad processum nos termos do art 395 II do CPP Caso a denúncia seja indevidamente recebida pelo juiz que não atentou para a menoridade do acusado à época do fato delituoso o processo deve ser anulado ab initio ex vi do art 564 II do CPP visto que se trata de relação processual absolutamente nula hipótese em que os autos deverão ser encaminhados ao juiz da infância e adolescência competente para o processo e julgamento do ato infracional praticado pelo menor 612 Acusado inimputável A inimputabilidade que impede o oferecimento de denúncia e subsequente instauração de processo penal diz respeito apenas ao menor de 18 dezoito anos Isso porque em relação a ele a Constituição Federal e o Código Penal adotam o denominado critério biológico em razão do qual é presumida sua inimputabilidade independentemente da capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinarse de acordo com esse entendimento à época do fato delituoso Em se tratando de acusado inimputável em razão de doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado CP art 26 caput não há qualquer óbice ao oferecimento da denúncia Assim na hipótese de o incidente de insanidade mental ter sido instaurado e concluído no curso das investigações policiais atestando a existência de doença mental à época do crime que suprimiu a capacidade de entendimento ou de autodeterminação do acusado tornandoo inimputável se o Promotor de Justiça entender que se trata de conduta típica e ilícita deve oferecer denúncia já que a medida de segurança só pode ser aplicada por meio de regular processo penal visto que se trata de verdadeira espécie de sanção penal Porém como não se admite a formulação de pedido condenatório a acusado inimputável deve o órgão ministerial pugnar ao final da peça acusatória pela absolvição do acusado com a consequente aplicação de medida de segurança75 613 Pessoa jurídica Sem querer adentrar na discussão acerca da possibilidade de um crime ter como sujeito ativo uma pessoa jurídica matéria a ser estudada no Direito Penal é certo que pelo menos em tese a Constituição Federal autoriza a responsabilização penal do ente moral em duas situações crimes contra a ordem econômicofinanceira e crimes ambientais Embora fosse possível por força da Constituição Federal art 173 5º e art 225 3º a responsabilização penal da pessoa jurídica em crimes contra a ordem econômicofinanceira e ambientais a verdade é que a legislação ordinária levou adiante a vontade do constituinte originário apenas em relação aos crimes contra o meio ambiente Lei nº 960598 De fato em se tratando de crimes contra a ordem econômicofinanceira a legislação ordinária somente dispôs sobre a responsabilidade penal da pessoa física Considerando assim o quanto disposto na Lei nº 960598 que dispôs expressamente sobre a responsabilidade penal da pessoa jurídica em relação a crimes ambientais os Tribunais Superiores têm admitido o oferecimento de denúncia em face da pessoa jurídica desde que a conduta delituosa também seja imputada à pessoa física que atua em seu nome ou benefício teoria da dupla imputação Logo se a denúncia tiver sido oferecida tão somente em face da pessoa jurídica não descrevendo a participação de pessoa física que teria atuado em seu nome ou proveito há de se reconhecer a inviabilidade de instauração da persecução criminal in iudicio com o consequente trancamento do processo penal em virtude da inépcia da peça acusatória CPP art 395 I Nessa linha de acordo com a 5ª Turma do STJ admitese a responsabilidade penal da pessoa jurídica em crimes ambientais desde que haja a imputação simultânea do ente moral e da pessoa física que atua em seu nome ou em seu benefício uma vez que não se pode compreender a responsabilização do ente moral dissociada da atuação de uma pessoa física que age com elemento subjetivo próprio76 614 Animais mortos e seres inanimados Apenas o ser humano e a pessoa jurídica podem figurar como acusados no processo penal Os animais não podem praticar infrações penais porque lhes falta a capacidade de entendimento e de autodeterminação Também não é possível o exercício da pretensão punitiva contra seres inanimados e contra pessoa morta dispondo o art 62 do CPP que no caso de morte do acusado o juiz somente à vista da certidão de óbito e depois de ouvido o Ministério Público declarará extinta a punibilidade77 615 Acusado certo e individualizado A qualificação do acusado funciona como requisito essencial para a deflagração da persecução penal Por razões óbvias não se admite a instauração de um processo penal contra o ignotus ou seja contra o desconhecido Afinal ao oferecer a peça acusatória o titular da ação penal deve fixar a relação de causalidade entre o fato delituoso e seu suposto autor ou partícipe Ao fazêlo deve individualizar a pessoa do imputado fazendo constar da peça acusatória sua qualificação visto que não se concebe o início de um processo senão contra pessoa certa Esta individualização do acusado apresentase como formalidade essencial da peça acusatória CPP art 41 importando sua ausência em causa de rejeição da denúncia ou da queixa em virtude de sua inépcia CPP art 395 I De modo a se evitar problemas com um possível homônimo essa individualização do acusado deve ser feita por meio da indicação de seu prenome nome apelido estado civil naturalidade data de nascimento número da carteira de identidade número do cadastro de pessoa física CPF profissão filiação residência etc Não havendo a qualificação completa do acusado e não sendo possível a sua identificação criminal a parte acusadora pode apontar os esclarecimentos pelos quais seja possível identificálo Assim o fato de ser desconhecida a identificação completa do acusado não é óbice ao oferecimento da peça acusatória desde que se possa mencionar seus traços característicos permitindo distinguilo de outras pessoas Como exemplo a doutrina cita o homicida do qual não se conhece o nome e nem mesmo seus dados qualificativos mas que preso em flagrante se encontra detido na delegacia local Nessa hipótese segundo Marcellus Polastri Lima como não há dúvidas sobre sua identidade física será possível o oferecimento de denúncia mencionandose seus traços e características sendo que uma vez obtida sua qualificação até mesmo em fase de execução poderá haver o suprimento78 Sobre o assunto o art 259 do CPP dispõe que a impossibilidade de identificação do acusado com o seu verdadeiro nome ou outros qualificativos não retardará a ação penal quando certa a identidade física A qualquer tempo no curso do processo do julgamento ou da execução da sentença se for descoberta a sua qualificação farseá a retificação por termo nos autos sem prejuízo da validade dos atos precedentes Constatado eventual equívoco quanto à individualização do acusado a inicial pode ser retificada a qualquer momento para a correção do nome ou de qualquer dado referente à sua identificação nos termos dos arts 259 e 569 do CPP É muito comum que ao ser presa a pessoa se identifique com documentos falsos dando ensejo à instauração do processo penal contra a pessoa certa porém com qualificação errada Descoberto o equívoco não há falar em nulidade do feito Basta que a inicial acusatória seja aditada para fins de corrigir a qualificação do acusado prosseguindose o processo sem prejuízo dos atos anteriormente praticados No entanto se a peça acusatória for oferecida contra uma pessoa e por qualquer motivo vg homônimo outra for processada a consequência será a nulidade dos atos processuais a partir da citação inicial Esse preceito do art 259 do CPP que permite o oferecimento de peça acusatória contra alguém desde que certa sua identidade física deve ser interpretado com certa cautela Em tempos atuais não se afigura crível que uma denúncia seja oferecida em face de Tício branco alto e magro sem quaisquer outros elementos de identificação Se uma peça acusatória fosse oferecida nesses termos caberia ao magistrado rejeitála de plano CPP art 395 I já que se trata de indicação vaga de pessoa incerta que impossibilita até mesmo a citação inicial prejudicando o regular andamento do feito Nessa linha aliás é interessante perceber que a própria reforma processual de 2008 confirma essa tendência de se impedir a instauração de processo penal contra pessoa incerta Deveras o mesmo Código que prevê e continua a prever ser possível o oferecimento de denúncia contra alguém valendose de esclarecimentos pelos quais se pudesse identificálo art 41 também previa que seria cabível citação por edital quando incerta a pessoa que tivesse de ser citada revogado inciso II do art 363 do CPP Com a entrada em vigor da Lei nº 1171908 essa hipótese de citação por edital foi abolida do que se infere que o legislador não mais autoriza o oferecimento de denúncia contra pessoa incerta Destarte caso não seja possível individualizar o acusado quer por meio de esclarecimentos pelos quais se possa identificálo quer por meio de identificação criminal Lei nº 1203709 deve a parte acusadora se abster de apresentar denúncia ou queixa pelo menos enquanto tais dados não forem coligidos 616 Imunidade diplomática Chefes de governo estrangeiro ou de Estado estrangeiro suas famílias e membros das comitivas embaixadores e suas famílias funcionários estrangeiros do corpo diplomático e suas família assim como funcionários de organizações internacionais em serviço ONU OEA etc gozam de imunidade diplomática que consiste na prerrogativa de responder no seu país de origem pelo delito praticado no Brasil Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas aprovada pelo Decreto Legislativo 1031964 e promulgada pelo Decreto nº 56435 de 08061965 Como se percebe por conta de tratados ou convenções que o Brasil haja firmado ou mesmo em virtude de regras de Direito Internacional a lei processual penal deixa de ser aplicada aos crimes praticados por tais agentes no território nacional criandose assim verdadeiro obstáculo processual à aplicação da lei processual penal brasileira Destarte tais pessoas não podem ser presas e nem julgadas pela autoridade do país onde exercem suas funções seja qual for o crime praticado CPP art 1º inciso I Quanto ao cônsul este só goza de imunidade em relação aos crimes funcionais Convenção de Viena de 1963 sobre Relações Consulares Decreto nº 61078 de 26071967 Esse o motivo pelo qual ao apreciar habeas corpus referente a crime de pedofilia supostamente praticado pelo Cônsul de Israel no Rio de Janeiro posicionouse a Suprema Corte pela inexistência de obstáculo à prisão preventiva nos termos do art 41 da Convenção de Viena pois os fatos imputados ao paciente não guardavam pertinência com o desempenho das funções consulares79 62 Autodefesa e presença do acusado Ao tratarmos dos princípios fundamentais do processo penal vimos que a autodefesa é aquela exercida pelo próprio acusado em momentos cruciais do processo Diferenciase da defesa técnica porque embora não possa ser desprezada pelo juiz é renunciável já que não há como se compelir o acusado a exercer seu direito ao interrogatório nem tampouco a acompanhar os atos da instrução processual A autodefesa se manifesta no processo penal de várias formas a direito de audiência b direito de presença c capacidade postulatória autônoma Face a importância da autodefesa no processo penal é evidente que seu exercício não pode ser negado ou obstado pelo juiz sob pena de nulidade absoluta Daí o porquê de o acusado ter direito a ser citado validamente quer para que possa constituir advogado de sua preferência quer para exercer a autodefesa A despeito de sua importância o exercício da autodefesa é facultativo Em outras palavras mediante critérios próprios de oportunidade e conveniência caberá ao acusado optar pelo seu exercício ou não Cumpre ao juiz dar a ele a oportunidade de exercêla porém como a autodefesa é facultativa optando o acusado por não exercêla nada poderá ser feito prosseguindo se o processo apenas com a atuação da defesa técnica Por isso concluise que a despeito de o acusado ter o direito de acompanhar os atos processuais sua presença não é indispensável para o regular prosseguimento do feito80 Firmado o caráter renunciável da autodefesa especial atenção deve ser dispensada à condução coercitiva prevista no art 260 do CPP Em que pese o teor desse dispositivo é dominante o entendimento no sentido de que na medida em que ao acusado é assegurado o direito de renunciar à autodefesa assim como o privilégio de não produzir prova contra si mesmo não é possível que o juiz determine a condução coercitiva do acusado para a realização de seu interrogatório Consectário lógico do direito de audiência e portanto da autodefesa é evidente que o acusado pode abrir mão do seu direito de ser ouvido pelo magistrado deixando de comparecer à audiência una de instrução e julgamento razão pela qual nesse caso não se pode determinar sua condução coercitiva81 Se não é possível a condução coercitiva do acusado para a realização de seu interrogatório caso tenha sido determinado seu reconhecimento pessoal ainda subsiste a possibilidade de o juiz mandar conduzilo à sua presença na medida em que referido meio de prova não está acobertado pelo princípio do nemo tenetur se detegere visto que não demanda nenhum comportamento ativo do acusado Nesse contexto como já se pronunciou o STJ o comparecimento do réu aos atos processuais em princípio é um direito e não um dever sem embargo da possibilidade de sua condução coercitiva caso necessário por exemplo para audiência de reconhecimento Nem mesmo ao interrogatório estará obrigado a comparecer mesmo porque as respostas às perguntas formuladas fica ao seu alvedrio Já a presença do defensor à audiência de instrução é necessária e obrigatória seja defensor constituído defensor público dativo ou nomeado para o ato82 63 Contumácia do acusado A contumácia pode ser conceituada como a falta de comparecimento das partes em juízo Como sujeitos processuais têm as partes o ônus de colaborar com o regular desenvolvimento do feito O comparecimento aos atos processuais é uma dessas obrigações cujo descumprimento dá origem à contumácia A contumácia do acusado acarreta a declaração de sua revelia Como efeito da revelia o processo seguirá apenas com a presença da defesa técnica deixando de haver a necessidade de intimação ou notificação do acusado para os demais atos processuais ressalvada a sentença condenatória ou absolutória imprópria83 64 Direitos do acusado Em prol da proteção de sua liberdade de locomoção a Constituição Federal a Convenção Americana sobre Direitos Humanos o Código de Processo Penal e a legislação ordinária asseguram ao acusado diversos direitos De modo a evitarmos repetições desnecessárias fazemos menção a alguns desses direitos indicando na sequência o tópico da obra onde o assunto foi estudado com mais detalhes 1 Direito de não produzir prova contra si mesmo fizemos amplo estudo do princípio do nemo tenetur se detegere no Título introdutório deste Livro 2 Direito de ser citado por ocasião do estudo dos atos de comunicação processual fizemos referência à importância da citação que funciona como misto de contraditório e de ampla defesa já que ao mesmo tempo em que dá ciência ao acusado da instauração de demanda penal contra ele também o chama para exercer seu direito de defesa 3 Direito de não ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar definidos em lei CF art 5º LXI cc art 283 do CPP remetemos o leitor ao Capítulo II do Título 6 4 Direito a um processo e julgamento público salvo quando o sigilo for necessário para a preservação da intimidade ou dos interesses sociais CF art 5º LX cc art 93 IX o princípio da publicidade foi estudado no tópico pertinente aos princípios fundamentais do processo penal 5 Direito de ser processado e julgado pelo juízo competente o princípio do juiz natural previsto no art 5º XXXVII e LIII da Constituição Federal foi estudado no Título referente à competência criminal 6 Direitos atinentes à tutela da liberdade de locomoção ao tratarmos da prisão cautelar fizemos amplo estudo desses direitos abordando não só o respeito à integridade física e moral do preso como também sua indevida exposição à mídia o uso de algemas a comunicação imediata da prisão ao juiz competente ao Ministério Público e à Defensoria Pública se o autuado não informar o nome de seu advogado a comunicação imediata da prisão à família do preso ou à pessoa por ele indicada o direito à identificação dos responsáveis pela prisão ou pelo interrogatório policial 7 Direito de não ser recolhido à prisão nos crimes afiançáveis quando prestada a fiança a liberdade provisória foi estudada no Capítulo 10 do Título 6 8 Direito à liberdade provisória com ou sem fiança cumulada ou não com as medidas cautelares diversas da prisão as medidas cautelares diversas da prisão foram introduzidas no CPP pela Lei nº 1240311 reforçando o caráter de ultima ratio das prisões cautelares 9 Direito de não ter contra si utilizada uma prova obtida por meios ilícitos mesmo que se trate de prova ilícita por derivação a prova ilícita e seus desdobramentos foram devidamente analisados no Capítulo I do Título 5 10 Direito de não ser submetido à identificação criminal quando civilmente identificado salvo nas hipóteses previstas na Lei nº 1203709 a identificação criminal foi estudada no Título referente à investigação preliminar 11 Direito de não ser considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória o princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade e as regras que dele derivam probatória e de tratamento foram estudados no Título dos princípios fundamentais do processo penal 12 Direito ao duplo grau de jurisdição reconhecido expressamente pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos Dec 67892 art 8º 2º h o duplo grau será estudado no Título referente aos recursos 13 Direito ao interrogatório face a natureza jurídica do interrogatório como meio de defesa o acusado tem direito a ser interrogado como visto no Título relativo às provas 14 Direito a tradutor ou intérprete quando desconhecer o idioma nacional ou não puder se comunicar por motivos relacionados à deficiência auditiva ou vocal CPP art 192 e 193 esse direito foi estudado no tópico pertinente ao interrogatório judicial 7 DEFENSOR84 Quando a Constituição Federal assegura aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral a ampla defesa art 5º LV entendese que a proteção deve abranger o direito à autodefesa e à defesa técnica havendo entre elas relação de complementariedade Defensor é o profissional com habilitação específica que tem a função de promover a defesa técnica do acusado no curso do processo penal Para ser ampla como impõe a Constituição Federal esta defesa técnica apresentase no processo como defesa necessária indeclinável plena e efetiva não sendo possível que alguém seja processado sem que possua defensor Quanto à natureza jurídica da função do Defensor no processo penal não há dúvidas de que não este não é parte visto que parte é apenas a pessoa que deduz em juízo uma pretensão assim como aquela contra quem a pretensão é deduzida De mais a mais o defensor não tem interesses próprios para fazer valer no processo O Defensor também não pode ser considerado um substituto processual porquanto não defende em juízo em nome próprio interesse alheio Na verdade o defensor atua em nome do acusado assistindoo tecnicamente Cuidase porém de representação processual sui generis visto que o Defensor zela pelos interesses do representado mesmo contra a vontade deste Como a função do defensor vai além da defesa de eventual interesse subjetivo do acusado para cumprir uma tarefa que atende ao interesse de toda a coletividade prevalece o entendimento de que se trata de uma injunção legal porquanto tutela e resguarda a liberdade e os direitos individuais ameaçados pelo processo penal 71 Espécies de defensor O defensor pode ser de várias espécies a Defensor constituído é o advogado que foi constituído pelo acusado para patrocinar sua defesa técnica no processo penal A constituição do defensor se dá em regra por instrumento de procuração O art 266 do CPP faz menção todavia à possibilidade de a constituição do defensor ser feita independentemente de mandato caso o acusado indique seu advogado por ocasião do interrogatório a nomeação diretamente no termo chamase apud acta que tem o significado de nos autos Essa possibilidade de constituição do defensor por ocasião do interrogatório tinha razão de ser antes da reforma processual de 2008 Afinal quando o interrogatório era o primeiro ato da instrução processual era muito comum que o acusado comparecesse à audiência acompanhado de seu advogado hipótese em que seria desnecessária a juntada de procuração No entanto com a vigência da Lei nº 1171908 o interrogatório deixou de ser o primeiro ato da instrução sendo que por força do art 396 do CPP recebida a peça acusatória o acusado será citado para oferecer a resposta à acusação peça esta que já deve vir acompanhada da respectiva procuração Portanto a nosso ver o art 266 do CPP foi tacitamente revogado pela reforma processual de 2008 ressalvados os procedimentos em que o interrogatório ainda figura como primeiro ato da instrução processual Em certas situações a lei não se contenta com uma simples procuração genérica feita pelo acusado ao advogado exigindo que dela constem poderes especiais É o que ocorre a título de exemplo nas hipóteses de aceitação do perdão do ofendido CPP art 59 oposição de exceção de suspeição impedimento ou incompatibilidade do juiz CPP art 98 e arguição de falsidade documental CPP art 146 Em outras situações é a própria jurisprudência que exige procuração com poderes especiais tal como se dá na hipótese de desistência do recurso e renúncia ao direito de recorrer85 Como o defensor dativo e o defensor público não são dotados de procuração o ideal é que nesses casos as respectivas peças também sejam subscritas pelo acusado b Defensor Público é o integrante da Defensoria Pública da União do Distrito Federal e dos Estados cuja função precípua é prestar assistência jurídica integral e gratuita àqueles que comprovarem insuficiência de recursos86 c Defensor dativo é aquele nomeado pelo juiz para o acusado que não tem advogado para aquele que não tem condições de contratar um e para aquele que embora possa constituir um advogado deixar de fazêlo Caso não haja Defensoria Pública na comarca ou subseção judiciária incumbe ao juiz a nomeação de advogado dativo para patrocinar a defesa do acusado Afinal segundo o art 261 do CPP nenhum acusado ainda que ausente ou foragido será processado ou julgado sem defensor Todavia o acusado que não for pobre será obrigado a pagar os honorários do defensor arbitrados pelo juiz CPP art 263 parágrafo único Quanto à possibilidade de o advogado dativo recusarse a prestar esta assistência jurídica quando nomeado em virtude de impossibilidade da Defensoria Pública o Estatuto da OAB dispõe que a recusa injustificada constitui infração disciplinar Lei nº 890694 art 34 XII E preceitua também que o advogado quando indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado no caso de impossibilidade da Defensoria Pública no local da prestação de serviço tem direito aos honorários fixados pelo juiz segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB e pagos pelo Estado art 22 1º Em alguns Estados existe um convênio entre a OAB e a Procuradoria de Assistência Judiciária estabelecendo uma lista de profissionais dispostos a aceitar a nomeação para atuar conforme a área de atuação bem como existe uma tabela que serve de baliza para a fixação dos honorários a ser feita pelo magistrado d defensor ad hoc ou substituto é aquele nomeado pelo juiz apenas para um determinado ato processual quando o defensor a ele não comparecer sem motivo justificado a despeito de ter sido notificado para o ato Segundo o art 265 1º e 2º do CPP a audiência poderá ser adiada se por motivo justificado o defensor não puder comparecer Ainda segundo o CPP incumbe ao defensor provar o impedimento até a abertura da audiência Não o fazendo o juiz não determinará o adiamento de ato algum do processo devendo nomear defensor substituto ainda que provisoriamente ou só para o efeito do ato Quanto à realização dos atos processuais com a presença desse defensor ad hoc em virtude da ausência injustificada do defensor especial atenção deve ser dispensada à natureza desse ato Explicase em se tratando de mera oitiva de testemunhas a nomeação do defensor ad hoc não trará qualquer prejuízo ao acusado Porém se o ato em questão exigir conhecimento pormenorizado da imputação e da prova constante dos autos vg alegações orais ao final da audiência una de instrução e julgamento é evidente que a defesa técnica não poderá ser exercida por defensor ad hoc sob pena de patente violação à ampla defesa com a consequente nulidade absoluta do feito Afinal desprovido de conhecimento do processo sob julgamento não terá o profissional da advocacia condições de se desincumbir de seu mister constitucional a contento Nesse caso outra opção não terá o juiz senão suspender a audiência que deverá ser redesignada para data futura notificandose o defensor constituído ou dativo87 e defensor curador é aquele nomeado ao índio não adaptado assim como ao acusado após a instauração do incidente de insanidade mental Nesses casos há necessidade de nomeação de curador ao acusado sendo que doutrina e jurisprudência entendem que este encargo deve recair sobre o próprio defensor do acusado Se a lei impõe a designação de curador nesses casos essa assistência deve ser provida por quem seja dotado de capacidade postulatória Do contrário de nada valeria a precaução evidenciada pela nomeação de curador visto que o leigo teria enorme dificuldade em saber se os direitos do acusado estão sendo respeitados ou não durante o curso do processo Quanto ao curador de que trata o art 262 do CPP para o acusado menor de 21 vinte e um anos é firme o entendimento de que tal dispositivo foi revogado tacitamente pelo art 5º do Código Civil que fixou a maioridade aos 18 dezoito anos e pela Lei nº 1079203 que revogou expressamente o art 194 do CPP o qual também fazia menção à nomeação de curador ao acusado menor 711 Defensoria Pública De acordo com o art 134 caput da Constituição Federal a Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado incumbindolhe a orientação jurídica e a defesa em todos os graus dos necessitados na forma do art 5º LXXIV De seu turno de acordo com o art 5º LXXIV da Carta Magna o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos Cuidase portanto de instituição pública dedicada exclusivamente à defesa da população hipossuficiente a qual diante do caráter eminentemente seletivo do Direito Penal brasileiro acaba por figurar como cliente preferencial da Justiça Criminal Enquanto instituição permanente essencial à função jurisdicional do Estado a Defensoria Pública qualificase como instrumento de concretização dos direitos e das liberdades de que são titulares as pessoas carentes e necessitadas Por isso como já se pronunciou o Min Celso de Mello a Defensoria Pública não pode e não deve ser tratada de modo inconsequente pelo Poder Público pois a proteção jurisdicional de milhões de pessoas carentes e desassistidas que sofrem inaceitável processo de exclusão jurídica e social depende da adequada organização e da efetiva institucionalização desse órgão do Estado De nada valerão os direitos e de nenhum significado revestirseão as liberdades se os fundamentos em que eles se apoiam além de desrespeitados pelo Poder Público ou transgredidos por particulares também deixarem de contar com o suporte e o apoio de um aparato institucional como aquele proporcionado pela Defensoria Pública cuja função precípua por efeito de sua própria vocação constitucional CF art 134 consiste em dar efetividade e expressão concreta inclusive mediante acesso do lesado à jurisdição do Estado a esses mesmos direitos quando titularizados por pessoas necessitadas que são as reais destinatárias tanto da norma inscrita no art 5º inciso LXXIV quanto do preceito consubstanciado no art 134 ambos da Constituição da República88 Sem embargo de opiniões em sentido contrário parecenos que a Constituição Federal outorga à Defensoria Pública apenas a defesa de investigados e acusados que não possuam condições financeiras para contratar um advogado Isso porque ao cuidar de suas atribuições o art 134 da Constituição Federal dispõe expressamente que à Defensoria Pública incumbe a orientação jurídica e a defesa em todos os graus dos necessitados na forma do art 5º LXXIV o qual faz menção à assistência jurídica integral e gratuita tão somente aos que comprovarem insuficiência de recursos Logo se determinado acusado a despeito de possuir condições financeiras para a contratação de um advogado absterse de fazêlo não se afigura possível a nomeação de Defensor Público para o exercício da defesa técnica sob pena de desvirtuamento de suas atribuições constitucionais e consequente desvio dos parcos recursos humanos da Defensoria em prol de pessoas abastadas negando àqueles necessitados o direito constitucional à assistência jurídica integral e gratuita Não se pode objetar que a pessoa que não tem advogado estaria em situação de hipossuficiência jurídica Isso porque fosse isso possível toda e qualquer pessoa poderia se beneficiar dos serviços da Defensoria Pública desde que alegasse que não possui advogado e que portanto estaria em situação de hipossuficiência89 Nesse contexto ao apreciar Ação Direta de Inconstitucionalidade o Supremo já teve a oportunidade de declarar inconstitucional norma estadual que atribuía à Defensoria Pública do Estado a defesa judicial de servidores públicos estaduais processados civil ou criminalmente em razão do regular exercício do cargo visto que tal função extrapolaria o modelo estabelecido no art 134 da Constituição Federal o qual restringe as atribuições da Defensoria Pública à assistência jurídica a que se refere o art 5º LXXIV90 Outrossim quanto ao acusado abastado que se negar a contratar advogado como este não pode ser processado criminalmente sem defesa técnica CPP art 261 e como não é possível a atuação da Defensoria Pública a solução passa pela nomeação de defensor dativo dentre os integrantes dos quadros regulares da OAB A propósito o próprio CPP prevê que o acusado que não for pobre será obrigado a pagar os honorários do defensor dativo arbitrados pelo juiz art 263 parágrafo único Nada impede o exercício de funções acusatórias pela Defensoria Pública Logo desde que se trate de pessoa necessitada é perfeitamente possível que um ofendido em um crime de ação penal privada procure a Defensoria Pública para fins de ajuizamento da respectiva ação penal privada Também se revela possível a assistência jurídica da Defensoria Pública para fins de atuação como representante do assistente da acusação nos termos dos arts 268 e seguintes do CPP91 A assistência jurídica aos necessitados é tarefa precípua portanto da Defensoria Pública Firmada essa premissa básica especial atenção deve ser dispensada ao julgamento da ADI 4163SP Na referida ação questionavase a constitucionalidade do art 234 da Lei Orgânica da Defensoria Pública de São Paulo que obrigava a Instituição a manter convênio com a OABSP para prestação de assistência judiciária suplementar à população hipossuficiente do Estado A Corte proclamando o direito fundamental de acesso à Justiça por meio da Defensoria Pública declarou a não recepção do dispositivo pela Constituição92 Além de rejeitar suposta obrigatoriedade e exclusividade do convênio com a OAB porquanto deturpa a noção de autonomia constitucionalmente conferida à Defensoria Pública para bem desempenhar suas funções institucionais CF art 134 2º o STF reafirmou o modelo público de prestação de assistência jurídica desenhado pela Constituição Federal hoje desvirtuado em razão da insuficiência de cargos de defensores públicos Reiterou ademais que a regra primordial para a prestação de serviços jurídicos pela Administração Pública enquanto atividade estatal permanente seria o concurso público a constituir situação excepcional e temporária a prestação de assistência jurídica à população carente por não defensores públicos o que somente poderá se dar a critério da própria Defensoria Pública enquanto gestora da política de assistência jurídica Diante da constatação de que à época do julgamento cerca de 70 setenta por cento do orçamento da Defensoria Pública de São Paulo seria gasto com o referido convénio a Suprema Corte enfatizou que o Estado de São Paulo não poderia sob o pálio de convênios firmados para responder a situações temporárias furtarse ao dever jurídicoconstitucional de institucionalização plena e de respeito absoluto à autonomia da defensoria pública Na mesma linha ao apreciar a ADI 4270 e a ADI 3892 o Plenário do Supremo declarou com eficácia diferida a partir de doze meses a contar da data do julgamento a inconstitucionalidade do art 104 da Constituição do Estado de Santa Catarina e da LC 15597 dessa mesma unidade federada Tais dispositivos autorizavam e regulavam a prestação de serviços de assistência judiciária pela seccional local da Ordem dos Advogados do Brasil OAB em substituição à defensoria pública Na visão do Supremo o modelo catarinense não se utilizaria da parceria com a OAB como simples forma de suplementar a defensoria pública ou de suprir eventuais carências desta mas sim como meio de outorgar à seccional da OAB por meio da indicação de advogados dativos o papel designado constitucionalmente à Defensoria Pública lá inexistente violando o quanto disposto nos arts 5º LXXIV e 134 caput da Constituição Federal Sob a ótica do Supremo o constituinte originário não teria se limitado a fazer mera exortação genérica quanto ao dever de prestar assistência judiciária porém descrevera inclusive a forma a ser adotada na execução deste serviço sem dar margem a qualquer liberdade por parte do legislador estadual93 Com o objetivo de reafirmar o modelo público de prestação de assistência jurídica desenhado pela Constituição Federal consolidando ademais a implantação da Defensoria Pública em todo o território nacional o art 2º da Emenda Constitucional nº 80 com vigência em data de 5 de junho de 2014 acrescentou o art 98 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias nos seguintes termos Art 98 O número de defensores públicos na unidade jurisdicional será proporcional à efetiva demanda pelo serviço da Defensoria Pública e à respectiva população 1º No prazo de 8 oito anos a União os Estados e o Distrito Federal deverão contar com defensores públicos em todas as unidades jurisdicionais observado o disposto no caput deste artigo 2º Durante o decurso do prazo previsto no 1º deste artigo a lotação dos defensores públicos ocorrerá prioritariamente atentendo as regiões com maiores índices de exclusão social e adensamento populacional 72 Defesa técnica plena e efetiva Se ao tempo do sistema inquisitivo o papel do defensor era de pouca importância vez que exercido pelo próprio órgão julgador em um sistema acusatório como o nosso que preza pelo respeito à ampla defesa a defesa técnica além de necessária e indeclinável deve ser plena e efetiva Por isso a súmula nº 523 do Supremo dispõe no processo penal a falta de defesa constitui nulidade absoluta mas a sua deficiência só o anulará se houver prejuízo para o réu Assim caso haja falha na atuação do defensor com a causação de prejuízo ao acusado o processo deve ser anulado Em outras palavras não basta assegurar a presença formal ou virtual de um defensor No curso do processo penal é necessário que se perceba efetiva atividade defensiva do advogado no sentido de assistir seu cliente Este o motivo pelo qual a Lei nº 1079203 acrescentou o parágrafo único ao art 261 do CPP de modo a exigir que a defesa técnica quando realizada por defensor público ou dativo seja sempre exercida por manifestação fundamentada Destarte defesa meramente formal que se limita a um pedido vago e genérico de absolvição desprovido de qualquer fundamentação caracterizase como verdadeira ausência de defesa acarretando a anulação do feito nos termos da súmula nº 523 do STF Com efeito de que adianta a presença física de um defensor que não arrola testemunhas que não faz reperguntas que não oferece memoriais ou que os apresenta sucintamente sem análise da prova em articulado que poderia ser utilizado em relação a qualquer processo criminal independentemente da natureza do delito vg estupro ou crime tributário Na verdade em tal hipótese haveria um profissional da advocacia formalmente designado para defender o acusado mas a sua atuação seria tão precária que seria como se o acusado tivesse sido processado sem defesa técnica Em casos como estes recai sobre o Ministério Público e sobre o juiz o dever de fiscalizar a atuação defensiva do advogado evitandose assim possível caracterização de nulidade absoluta do feito por violação à ampla defesa Afinal da mesma forma que o Estado deve adotar medidas necessárias para que o suposto autor do fato delituoso seja responsabilizado pela prática delituosa também deve assegurar aos acusados a ampla defesa já que não se concebe a existência de um processo justo sem que o acusado tenha tido direito à mais ampla defesa A propósito da ausência de defesa o próprio CPP dispõe que no plenário do Júri deve o juiz presidente nomear defensor ao acusado quando considerálo indefeso CPP art 497 V 73 Abandono do processo pelo defensor De acordo com o art 265 caput do CPP com redação dada pela Lei nº 1171908 o defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso comunicado previamente o juiz sob pena de multa de 10 dez a 100 cem salários mínimos sem prejuízo das demais sanções cabíveis Ao contrário do dispositivo anterior que condicionava o afastamento do advogado à prévia concordância do juiz a quem incumbia verificar previamente se o motivo alegado era imperioso a nova redação do art 265 do CPP acertadamente dispensa esse prévio assentimento evitandose assim que o advogado seja obrigado a persistir na defesa de alguém a despeito de já ter manifestado seu interesse em se afastar do feito Não obstante subsiste a obrigação de o advogado comunicar o juiz acerca de sua saída do processo expondolhe suas razões sob pena de multa de 10 dez a 100 cem salários mínimos multa esta que somente poderá ser imposta se a referida comunicação não for feita e não pelo fato de o magistrado eventualmente não concordar com o motivo apresentado De todo modo na hipótese de o advogado manifestar seu interesse em se afastar do processo deve ser observado o quanto disposto no art 5º 3º da Lei nº 890694 que estabelece que o advogado que renunciar ao mandado continuará durante os dez dias seguintes à notificação da renúncia a representar o mandante salvo se for substituído antes do término desse prazo Ainda em relação ao art 265 caput do CPP convém destacar que a OAB questiona junto ao Supremo Tribunal Federal a constitucionalidade da multa imposta ao advogado que abandonar o processo injustificadamente Por meio da ADI 4398 Rel Min Dias Toffoli cujo julgamento ainda não foi concluído a referida entidade contesta a aplicação da multa prevista no art 265 caput do CPP sob o argumento de que a regra viola o livre exercício da advocacia previsto no artigo 133 da CF por retirar da entidade a atribuição de punir seus inscritos e por deixar de assegurar ao profissional o exercício do contraditório e da ampla defesa conforme o art 5º incisos LIV e LV da CF 74 Impedimento do defensor Como a atuação do defensor é parcial dispõe o art 267 do CPP que nos termos do art 252 não funcionarão como defensores os parentes do juiz Considerando que o art 252 I do CPP prevê que o juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que tiver funcionado seu cônjuge ou parente consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau inclusive como defensor ou advogado há de se ficar atento à ordem de intervenção no processo Em outras palavras se por exemplo a esposa do juiz já estiver atuando em determinado processo como defensora ficará o juiz impedido de exercer jurisdição no processo nos termos do art 252 I do CPP Se no entanto o juiz já estiver atuando no processo o advogado que com ele tiver vínculo de parentesco estará impedido de ingressar na relação processual Outrossim como o art 267 remete apenas ao art 252 o qual não abrange todo e qualquer vínculo de parentesco o impedimento do advogado estará presente apenas quando se tratar de cônjuge ou parente consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau do magistrado 8 ASSISTENTE DA DEFESA A lei processual penal pátria não faz referência à figura do assistente da defesa No entanto a despeito do silêncio do legislador considerando que a Lei dos Juizados ao se referir à audiência preliminar faz menção ao comparecimento do autor do fato delituoso da vítima e do responsável civil pelos danos causados todos acompanhados por advogado Lei nº 909995 art 72 há quem entenda que esse responsável civil figura como verdadeiro assistente da defesa Isso porque considerando que a reparação do dano nas infrações de menor potencial ofensivo acarreta renúncia ao direito de queixa ou de representação com a consequente extinção da punibilidade se se tratar de crime de ação penal privada ou pública condicionada à representação é evidente o interesse do responsável civil em auxiliar o autor do fato na imediata composição civil dos danos nos termos do art 74 parágrafo único da Lei nº 909995 Para além dessa hipótese o art 49 da Lei nº 890694 prevê que os Presidentes dos Conselhos e das Subseções da OAB têm legitimidade para intervir como assistentes em processos em que sejam acusados ou ofendidos os inscritos na OAB Em se tratando de processo criminal cujo acusado seja advogado é possível que a OAB ingresse no feito como assistente da defesa Nesse sentido segundo Nucci o art 49 da Lei nº 890694 deve ser adaptado ao contexto do processo penal tornando possível que a OAB atue como assistente de acusação em caso envolvendo advogado como acusado cuja demanda desperte o interesse de toda a classe dos advogados Todavia a Lei nº 890694 também autoriza a assistência do advogado que seja acusado ou querelado pois faz menção à intervenção em inquéritos e processos em que sejam indiciados acusados ou ofendidos os inscritos na OAB94 1 Voltar Segundo Vicente Greco Filho na categoria de auxiliares integramse todos os que voluntária ou coativamente participam do apoio à distribuição da Justiça quer em caráter público ou oficial quer em caráter eventual mas não estão no contraditório perante o juiz Manual de processo penal 7ª ed São Paulo Saraiva 2009 p 231 2 Voltar A título excepcional a Constituição Federal também adota o sistema da eleição por meio do qual um cidadão assume o cargo de juiz mediante escolha feita pelo povo através do voto para certo mandato Esse sistema foi adotado para a escolha do juiz de paz nos termos do art 98 II da CF Porém tais juízes não são dotados de competência criminal visto que a própria Constituição restringe sua competência à celebração de casamentos 3 Voltar STF Tribunal Pleno ADI 1570DF Rel Min Maurício Corrêa DJ 22102004 4 Voltar Nesse sentido STF 1ª Turma HC 93157SP Rel Min Ricardo Lewandowski j 23092008 DJe 216 13112008 5 Voltar No sentido de que basta o transcurso do prazo estipulado na norma constitucional do art art 95 I CF para que o magistrado goze da garantia da vitaliciedade STJ 5ª Turma RMS 11990DF Rel Min José Arnaldo da Fonseca j 27112001 DJ 25022002 p 403 6 Voltar STF Pleno MS 27958DF Rel Min Ricardo Lewandowski j 17052012 DJe 170 28082012 7 Voltar STF 2ª Turma AI 490396 AgRSP Rel Min Carlos Velloso j 16112004 DJ 17122004 8 Voltar Nesse sentido MIRABETE Op cit p 219 TOURINHO FILHO Op cit p 612 No sentido de que o impedimento é causa de mera nulidade absoluta GRECO FILHO Op cit p 233 9 Voltar Com o entendimento de que as hipóteses de impedimento elencadas no art 252 do Código de Processo Penal constituem um numerus clausus não sendo possível pois interpretação extensiva de seus incisos STF Pleno HC 92893ES Rel Min Ricardo Lewandowski j 02102008 DJe 236 11122008 10 Voltar STF 2ª Turma HC 94641BA Rel Min Joaquim Barbosa j 11112008 DJe 43 05032009 11 Voltar Nessa linha acrescentando que o art 75 do CPP que adotou a regra da prevenção da ação penal do magistrado que tiver autorizado diligências antes da denúncia ou da queixa não viola nenhum dispositivo constitucional STF Pleno HC 92893ES Rel Min Ricardo Lewandowski j 02102008 DJe 236 11122008 12 Voltar STJ 6ª Turma HC 16129PR Rel Min Fernando Gonçalves j 22052001 DJ 18062001 p 197 13 Voltar STJ 6ª Turma HC 121416RS Rel Min Og Fernandes j 15102009 DJe 03112009 14 Voltar No sentido de que o art 252 III do CPP não preceitua qualquer ilegalidade em razão do juízo de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário ser realizado pelo magistrado que julgou o recurso de apelação criminal STF 1ª Turma HC 97293SP Rel Min Cármen Lúcia j 16062009 DJe 67 15042010 Na mesma linha STF 2ª Turma HC 94089SP Rel Min Ayres Britto j 14022012 DJe 45 02032012 15 Voltar STF 2ª Turma HC 83020SP Rel Min Carlos Velloso j 25052004 DJ 12112004 p 41 16 Voltar Com esse entendimento MIRABETE Julio Fabbrini Processo penal 18ª ed São Paulo Editora Atlas 2006 p 216 17 Voltar Nesse contexto STJ 5ª Turma HC 131792SP Rel Min Jorge Mussi j 22112011 DJe 06122011 18 Voltar STF 2ª Turma HC 86963RJ Rel Min Joaquim Barbosa j 12122006 DJe 82 16082007 19 Voltar STF 2ª Turma HC 95518PR Rel Min Gilmar Mendes DJe 54 18032014 DJe 54 18032014 20 Voltar TORNAGHI Hélio Bastos Curso de Processo Penal Vol 1 São Paulo Saraiva 1989 p 186 Na mesma linha Pacelli sustenta que não há elaboração da casuística legal das causas de incompatibilidade do juiz com o julgamento da causa razão pela qual aí se incluem as recusas do juiz sob o fundamento de razões de foro íntimo quando embora não expressamente arrolada a causa como hipótese de impedimento ou de suspeição o próprio julgador reconhecesse a influência dela na formação de seu convencimento op cit p 394 Em sentido diverso Vicente Greco Filho sustenta que a incompatibilidade está prevista no art 253 do CPP Manual de processo penal 7ª ed São Paulo Saraiva 2009 p 233 21 Voltar É nesse sentido a lição de Fernando da Costa Tourinho Filho op cit p 612 22 Voltar Para Vicente Greco Filho op cit p 233 a violação da regra de incompatibilidade gera nulidade absoluta 23 Voltar No sentido de que também é admissível a suspeição por motivo íntimo no processo penal independentemente de sua revelação pelo juiz e sem prejuízo no caso da validade dos atos anteriores STF 1ª Turma HC 82798PR Rel Min Sepúlveda Pertence j 05082003 DJ 21112003 24 Voltar Nesse contexto PACELLI Op cit p 391 25 Voltar DINAMARCO Cândido Rangel Instituições de direito processual civil Vol II São Paulo Malheiros 2001 P 243 26 Voltar Nessa linha FEITOZA Denilson Direito processual penal teoria crítica e práxis 7ª ed NiteróiRJ Editora Impetus 2010 p 244 27 Voltar É nesse sentido a lição de Pacelli Curso de processo penal 11ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 p 400401 Com o mesmo entendimento MIRABETE Julio Fabbrini Processo penal 18ª ed São Paulo Atlas 2006 p 325 28 Voltar BADARÓ Gustavo Henrique Ônus da prova no processo penal São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2003 p 215216 29 Voltar BADARÓ Op cit p 221 Ainda segundo o autor a conotação de imparcialidade do Ministério Público é uma forma de mascarar a verdadeira conflituosidade não só jurídica mas também política e social entre o acusador e o acusado que é imanente ao processo penal A alegada imparcialidade do Ministério Público traz como consequência que a posição deste sujeito processual que não é o julgador sempre representará a solução justa e correta Como o acusador nunca buscaria algo ilegal por ser essencialmente desinteressado quando ele propugnasse pela condenação é porque o acusado realmente seria culpado Em última análise o discurso da imparcialidade do Ministério Público tem por finalidade agregar uma maior credibilidade à tese acusatória porque a acusação de forma imparcial e desinteressada concluiu pela culpa do acusado em relação à posição defensiva que postula a absolvição porque sempre deverá defender o acusado bradando por sua inocência ainda que ele seja culpado A imparcialidade do Ministério Público em última análise acabaria por enfraquecer a presunção de inocência 30 Voltar STF Pleno HC 87926SP Rel Min Cezar Peluso j 20022008 DJe 074 24042008 31 Voltar STF Pleno ADI 2913DF Rel Min Cármen Lúcia j 20052009 DJe 120 22062011 No sentido de que o ProcuradorGeral da República pode delegar a competência de que trata o art 48 II da Lei Complementar nº 75 de 1993 a SubprocuradorGeral prédesignado para atuar perante o Superior Tribunal de Justiça STF 1ª Turma HC 84488ES Rel Min Cezar Peluso j 07022006 DJ 05052006 p 17 32 Voltar STF 2ª Turma HC 80463DF Rel Min Maurício Corrêa j 15082001 DJ 01082003 p 104 No sentido de que o Ministério Público do Trabalho não dispõe de legitimidade para atuar em sede processual perante o Supremo Tribunal Federal eis que a representação institucional do Ministério Público da União nas causas instauradas na Suprema Corte incluise na esfera de atribuições do ProcuradorGeral da República que é por definição constitucional CF art 128 1º o Chefe do Ministério Público da União em cujo âmbito se acha estruturado o Ministério Público do Trabalho STF Pleno Rcl 4931 AgRCE Rel Min Celso de Mello j 23092009 DJe 200 22102009 33 Voltar STF Pleno QO RE 593727MG Rel Min Cezar Peluso j 21062012 34 Voltar STJ 1ª Seção AREsp 194892RJ Rel Min Mauro Campbell Marques j 24102012 35 Voltar STF Pleno ADI 789DF Rel Min Celso de Mello j 26051994 DJ 19121994 36 Voltar STF Pleno ADI 2884RJ Rel Min Celso de Mello j 02122004 DJ 20052005 37 Voltar A expressão é de Pontes de Miranda com base na imputação do ato ao órgão sendo atualmente pacífico que a entidade de que este faz parte não é por ele representada mas com a sua intervenção se faz presente Cf Comentários ao Código de Processo Civil Vol 1 Rio de Janeiro Forense 1974 p 318319 38 Voltar STF HC 70541SP 1ª Turma Rel Min Sydney Sanches DJ 18031994 39 Voltar STF 1ª Turma HC 85137MT Rel Min Cezar Peluso DJ 28102005 40 Voltar Nesse sentido DINAMARCO Cândido Rangel Instituições de direito processual civil Vol 1 São Paulo Malheiros 2001 p 690 41 Voltar STF 1ª Turma HC 80315SP Rel Min Sepúlveda Pertence j 29082000 DJ 13102000 42 Voltar No sentido de que a escolha de Procurador de Justiça mediante sorteio para atuar nos processos penais originários em segunda instância decorre de critério objetivo que precisamente por impedir manipulações casuísticas ou designações seletivas efetuadas pela Chefia da Instituição ajustase ao postulado do Promotor Natural que se revela incompatível com a figura do acusador de exceção STF 1ª Turma HC 71429SC Rel Min Celso de Mello j 25101994 DJ 25081995 Em sentido semelhante STF 1ª Turma HC 95447SP Rel Min Ricardo Lewandowski j 19102010 DJe 220 16112010 43 Voltar Nesse contexto DEMERCIAN Pedro Henrique Regime jurídico do Ministério Público no processo penal São Paulo Editora Verbatim 2009 p 74 44 Voltar No sentido de que não há nenhuma afronta ao princípio do promotor natural no pedido de arquivamento dos autos do inquérito policial por um promotor de justiça e na oferta da denúncia por outro indicado pelo ProcuradorGeral de Justiça após o Juízo local ter considerado improcedente o pedido de arquivamento STF 1ª Turma HC 92885CE Rel Min Cármen Lúcia j 29042008 DJe 112 19062008 Na mesma linha STJ 5ª Turma HC 44434PE Rel Min Laurita Vaz j 20102005 DJ 05122005 p 346 45 Voltar Nessa linha como observa a doutrina as atribuições dos grupos não estarão atreladas a determinadas áreas geográficas muito menos a uma determinada vara o que condiz com os fins institucionais e com a necessidade de adaptação às complexidades de um mundo cada vez mais globalizado bastando portanto que a resolução como já destacado observe os parâmetros da respectiva lei orgânica Assim por exemplo sendo patente que determinada matéria por sua natureza ou relevância reclama a atuação de grupos especializados poderá ser disciplinada por meio de resolução do ProcuradorGeral a atuação dos grupos especializados que inclusive poderão atuar conjuntamente com o promotor de justiça com atribuição geográfica no local em que foi cometido o ato ou até mesmo sem sua participação BEDÊ JÚNIOR Américo SENNA Gustavo Princípios do processo penal entre o garantismo e a efetividade da sanção São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 251 46 Voltar No sentido de que a possibilidade de designação de outros membros do Ministério Público para atuar em conjunto com o promotor titular é expressamente permitida pelo art 24 da Lei 862593 não havendo que se falar em violação do princípio do promotor natural STJ 6ª Turma RHC 17035GO Rel Min Hélio Quaglia Barbosa j 16022006 DJ 06032006 p 442 Reiterando que a designação prévia e motivada de um promotor para atuar na sessão de julgamento do Tribunal do Júri é plenamente válida porquanto feita em virtude de justificada solicitação do promotor titular do ofício com estrita observância dos arts 10 inc IX alínea f parte final e 24 ambos da Lei nº 862593 STF 2ª Turma HC 103038PA Rel Min Joaquim Barbosa j 11102011 DJe 207 26102011 47 Voltar Nesse sentido STJ 5ª Turma HC 93832BA Rel Min Felix Fischer j 04122008 DJe 16022009 E ainda STJ 5ª Turma REsp 768384SC Rel Min Laurita Vaz j 08052008 DJe 02062008 STJ 5ª Turma REsp 904422SC Rel Min Felix Fischer j 22052007 DJ 11062007 p 375 48 Voltar STJ 6ª Turma HC 57506PA Rel Min Og Fernandes j 15122009 DJe 22022010 49 Voltar STF Pleno HC 67759RJ Rel Min Celso de Mello j 06081992 DJ 01071993 50 Voltar Nesse contexto STF 2ª Turma HC 85424PI Rel Min Carlos Velloso j 23082005 DJ 23092005 E ainda STF 2ª Turma HC 83463RS Rel Min Carlos Velloso j 16032004 DJ 04062004 Reiterando o entendimento do Supremo no sentido de que não há que se cogitar da existência do princípio do promotor natural no ordenamento jurídico brasileiro STF 2ª Turma HC 90277DF Rel Min Ellen Gracie j 17062008 DJe 142 31072008 51 Voltar STF 2ª Turma RE 387974DF Rel Min Ellen Gracie j 14102003 DJ 26032004 52 Voltar Com esse entendimento PACELLI Op cit p 408 53 Voltar STF 2ª Turma AI 490396 AgRSP Rel Min Carlos Velloso j 16112004 DJ 17122004 54 Voltar Por força do art 29 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias o membro do Ministério Público admitido antes da promulgação da Constituição teve a opção de optar pelo regime anterior no que respeita às garantias e vantagens observandose quanto às vedações a situação jurídica na data da CF88 55 Voltar STF Pleno RE 597994PA Rel Min Eros Grau j 04062009 DJe 162 27082009 56 Voltar No sentido de que se trata de nulidade relativa OLIVEIRA Eugênio Pacelli Curso de Processo Penal 11ª edição Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 p 403 57 Voltar STF Pleno ADI 2958 MCSC Rel Min Cezar Peluso j 28082003 DJ 03102003 Na mesma linha STF Pleno ADI 2874GO Rel Min Marco Aurélio j 28082003 DJ 03102003 58 Voltar HASSEMER Winfried MUÑOZ CONDE Francisco Introducción a la criminologia Valencia Tirant lo Blanch 2001 p 184 Apud GRECO Rogério Curso de direito penal parte especial Volume III NiteróiRJ Editora Impetus 2006 p 609 59 Voltar Admitindo a habilitação do filho da vítima falecida como assistente da acusação pouco importando o fato de ter sido ouvido como testemunha na fase investigatória STJ 5ª Turma RMS 15338SP Rel Min José Arnaldo da Fonseca j 21112002 DJ 16122002 p 350 Para o STJ a seguradora não tem direito líquido e certo de figurar como assistente do MP em ação penal na qual o beneficiário do seguro de vida é acusado de ter praticado o homicídio do segurado Ora como o sujeito passivo do crime de homicídio é o ser humano e o bem jurídico protegido é a vida o fato de existir eventual ofensa ao patrimônio da seguradora não a torna vítima desse crime A propósito confirase STJ 6ª Turma RMS 47575SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 14042015 DJe 23042015 60 Voltar É nesse sentido a lição de Norberto Avena op cit p 132 O autor acrescenta que três poderão ser as posições do ofendido a autor da ação penal privada b autor da ação penal privada subsidiária da pública c assistente do Ministério Público na ação penal pública por este intentada 61 Voltar Admitindo a habilitação de empresa de telefonia como assistente de acusação em processo criminal referente a furto de cabos telefônicos STJ 5ª Turma MC 13829RJ Rel Min Laurita Vaz j 19062008 DJe 18082008 62 Voltar No sentido de que o ofendido também processado pode apelar da sentença que absolveu corréu embora lhe seja defeso habilitarse como assistente STF 1ª Turma AI 28318 Rel Min Gonçalves de Oliveira j 02051963 Na mesma linha em caso concreto referente a lesões corporais recíprocas STJ 5ª Turma REsp 29594RJ Rel Min José Dantas j 10021993 DJ 08031993 p 3129 63 Voltar MUCCIO Hidejalma Op cit p 588 64 Voltar Com esse entendimento TJRS 5ª Câmara Criminal SER nº 70007559131 Rel Des Aramis Nassif 03032004 65 Voltar MUCCIO Op cit p 565 66 Voltar STJ 6ª Turma HC 99857SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 01102009 DJe 19102009 E ainda STJ 6ª Turma REsp 696038RJ Rel Min Paulo Gallotti j 06052008 DJe 26052008 STJ 6ª Turma HC 49566MG Rel Min Paulo Gallotti j 18052006 DJe 26052008 STJ 5ª Turma HC 27971RJ Rel Min José Arnaldo da Fonseca j 16092003 DJ 13102003 p 388 STJ 5ª Turma REsp 605302RS Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 20092005 DJ 07112005 p 339 No sentido de que não havendo recurso pelo Ministério Público deve ser reconhecida a legitimidade do assistente para interpor RESE contra a pronúncia para obter o reconhecimento de qualificadora do crime de homicídio STF 2ª Turma HC 84022CE Rel Min Carlos Velloso j 14092004 DJ 01102004 E ainda STF 2ª Turma HC 71453GO Rel Min Paulo Brossard j 06091994 DJ 27101994 67 Voltar No sentido de que é inadmissível a intervenção do assistente da acusação na fase inquisitorial o que somente poderá ocorrer após o recebimento da denúncia quando então se instaura a ação penal conforme dispõe o art 268 do CPP STJ 6ª Turma HC 123365SP Rel Min Og Fernandes j 22062010 DJe 23082010 68 Voltar STJ 5ª Turma RMS 18034MG Rel Min Felix Fischer j 21102004 DJ 16112004 p 304 69 Voltar A função acusatória não é incompatível com as atribuições da Defensoria Pública Nada impede portanto a atuação do Defensor Público patrocinando uma ação penal privada exclusiva personalíssima ou subsidiária da pública ou atuando como representante do assistente da acusação nos termos dos arts 268 e seguintes do CPP Aliás quando a Defensoria Pública atuar como representante do assistente da acusação é dispensável a juntada de procuração com poderes especiais Isso porque o Defensor Público deve juntar procuração somente nas hipóteses em que a lei exigir poderes especiais arts 44 XI 89 XI e 128 XI da LC 8094 Nesse contexto STJ 5ª Turma HC 293979MG Rel Min Gurgel de Faria j 05022015 DJe 12022015 70 Voltar STJ 6ª Turma HC 69570MT Rel Min Paulo Gallotti j 29062009 DJe 10082009 71 Voltar No âmbito do CPPM há previsão legal expressa de recurso inominado contra a decisão que indeferir o pedido de habilitação do ofendido como assistente da acusação art 65 2º 72 Voltar Nesse contexto STJ 6ª Turma REsp 1035320SP Rel Min Sebastião Reis Júnior j 02042013 DJe 27092013 73 Voltar Ao longo do nosso Manual de Processo Penal fazemos menção a outras atribuições do assistente da acusação como por exemplo arguir a suspeição do juiz a incompetência etc Por isso reputamos equivocado o entendimento jurisprudencial no sentido de que o rol do art 271 do CPP é taxativo de forma que o assistente da acusação exerce os podres estritamente dentro dos limites conferidos por este dispositivo legal STJ 5ª Turma REsp 604379 j 02022006 DJ 06032006 74 Voltar STJ 6ª Turma HC 34795ES Rel Min Hamilton Carvalhido j 27102004 DJ 01022005 p 617 75 Voltar Para mais detalhes acerca das consequências decorrentes do reconhecimento da doença mental do acusado remetemos o leitor ao tópico pertinente ao incidente de insanidade mental 76 Voltar STJ 5ª Turma RMS 20601SP Rel Min Felix Fischer DJU 14082006 p 304 Na mesma linha STJ 5ª Turma REsp 989089SC Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 18082009 DJe 28092009 Ainda em relação à inépcia da peça acusatória se não observada a dupla imputação STJ 6ª Turma HC 24239ES Rel Min Og Fernandes j 10062010 DJe 01072010 77 Voltar Como observa Tourinho Filho vigora o princípio de que mors omnia solvit Morrendo o autor do fato punível antes de ser iniciada a persecutio criminis esta não mais será iniciada se já iniciada a ação penal trancase a relação processual julgandose extinta a punibilidade Se depois de proferida sentença condenatória esta não poderá ser executada mors omnia solvit Processo penal Vol 2 33ª ed São Paulo Saraiva 2011 p 555 78 Voltar Manual de processo penal 2ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 p 181 79 Voltar STF 1ª Turma HC 81158RJ Relatora Ministra Ellen Gracie DJ 19122002 80 Voltar É firme o entendimento do STJ no sentido de que a ausência física do denunciado em audiência de oitiva de testemunhas na qual compareceu o seu defensor somente é causa de nulidade processual se comprovado o prejuízo oriundo do seu não comparecimento ao ato ou seja cuidase de nulidade relativa Inviável acolherse a eiva articulada se não restou demonstrado nos autos que o ato procedido na ausência do paciente acarretou prejuízo à sua defesa requisito indispensável para o reconhecimento da mácula segundo o princípio do pas de nullité sans grief positivado no art 563 do CPP STJ 5ª Turma HC 186453RJ Rel Min Jorge Mussi j 04082011 DJe 25082011 81 Voltar Nessa linha FERNANDES Antônio Scarance Processo penal constitucional 6ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2010 p 264 82 Voltar STJ 6ª Turma REsp 346677RJ Rel Min Fernando Gonçalves j 10092002 DJ 30092002 p 297 83 Voltar Voltaremos a tratar da revelia no processo penal por ocasião do estudo do procedimento comum 84 Voltar A leitura deste tópico deve ser precedida obrigatoriamente pelo estudo do princípio da ampla defesa abordado no Título introdutório deste Livro 85 Voltar Como já se pronunciou o STJ se há na procuração poderes para defesa da parte em qualquer juízo podendo inclusive desistir nesta expressão está incluída a possibilidade de desistência de recurso em sentido estrito manejado contra sentença de pronúncia STJ 6ª Turma HC 20769GO Rel Min Fernando Gonçalves j 04062002 DJ 01072002 p 408 86 Voltar Para mais detalhes acerca da Defensoria Pública vide próximo tópico 87 Voltar No tocante à ausência do defensor à sessão de julgamento no Tribunal do Júri remetemos o leitor ao capítulo pertinente ao respectivo procedimento 88 Voltar STF Pleno ADI 2903PB Rel Min Celso de Mello j 01122005 DJe 177 18092008 89 Voltar Por tais motivos há de se ficar atento à duvidosa constitucionalidade da redação do art 58 1º e 2º do Projeto do novo CPP PLS 1562009 que prevê a possibilidade da Defensoria Pública patrocinar a defesa no âmbito do processo penal de acusado que por qualquer motivo não tenha constituído advogado independentemente de sua situação econômica Com entendimento semelhante MENDONÇA Andrey Borges Prisão e outras medidas cautelares pessoais São Paulo Editora Método 2011 p 206 90 Voltar STF Pleno ADI 3022RS Rel Min Joaquim Barbosa j 02082004 DJ 04032005 91 Voltar Com esse entendimento STJ 5ª Turma HC 293979MG Rel Min Gurgel de Faria j 05022015 DJe 12022015 92 Voltar STF Pleno ADI 4163SP Rel Min Cezar Peluso j 29022012 93 Voltar STF Pleno ADI 3892SC ADI 4270SC Rel Min Joaquim Barbosa j 14032012 94 Voltar NUCCI Guilherme de Souza Manual de processo penal 5ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 563 TÍTULO 9 COMUNICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS 1 NOÇÕES GERAIS O processo penal não pode prosseguir validamente sem a observância do contraditório e da ampla defesa Afinal é por meio da colaboração das partes que o Poder Judiciário pode chegar ao acertamento do fato delituoso Por conseguinte de modo a se preservar o contraditório concebido pelo binômio conhecimento e reação às partes envolvidas devem ser asseguradas condições de saber o que nele se passa podendo reagir de alguma forma aos atos ali praticados É natural pois a preocupação do Código de Processo Penal e da legislação especial com a comunicação dos atos processuais isto é com a forma pela qual os sujeitos do processo são informados sobre os acontecimentos sucedidos ao longo de toda a marcha procedimental Apesar de não haver um rigor terminológico por parte do legislador há 03 três meios de comunicação dos atos processuais a citação a intimação e a notificação Sem sombra de dúvidas a citação é o ato mais solene porquanto dá ciência ao acusado acerca da instauração de um processo penal O legislador também utiliza as expressões notificação e intimação Na primeira comunicase à parte a necessidade de praticar ato futuro ao passo que o termo intimação deve ser utilizado para a comunicação de ato já praticado no passado O Título X do Livro I do Código de Processo Penal trata dos atos de comunicação processual entre os arts 351 e 372 2 CITAÇÃO Sem dúvida alguma a citação é um dos mais importantes atos de comunicação processual porquanto dá ciência ao acusado do recebimento de uma denúncia ou queixa em face de sua pessoa chamandoo para se defender Considerandose que a instrução criminal deve ser conduzida sob o crivo do contraditório a parte contrária deve ser ouvida audiatur et altera pars Para que ela seja ouvida fazse necessário o chamamento a juízo que é feito por meio da citação Funciona a citação portanto como misto de contraditório e de ampla defesa já que ao mesmo tempo em que dá ciência ao acusado da instauração de demanda penal contra ele também o chama para exercer seu direito de defesa Portanto além de assegurar o exercício do contraditório e da ampla defesa CF art 5º LV a citação também dá concretude ao quanto previsto na Convenção Americana sobre Direitos Humanos que assegura que toda pessoa acusada de delito tem direito à comunicação prévia e pormenorizada da acusação formulada Dec 67892 art 8º nº 2 b Tamanha a importância da citação que o próprio CPP estabelece que sua falta configura nulidade absoluta CPP art 564 III e Logo se a citação não existiu ou tendo existido estava eivada de nulidade o processo estará nulo ab initio Denominase circundução o ato pelo qual se julga nula ou de nenhuma eficácia a citação quando anulada dizse que há citação circunduta Se a citação válida é providência essencial à validade do processo a nulidade absoluta decorrente da inobservância da forma prescrita em lei poderá ser arguida mesmo após o trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria na medida em que nessa hipótese há instrumentos processuais aptos a fazêlo como a revisão criminal e o habeas corpus que somente podem ser ajuizados em favor do condenado1 A despeito da importância da citação sua falta ou nulidade estará sanada desde que o interessado compareça antes de o ato consumarse embora declare que o faz para o único fim de arguila Afinal o fim da citação terá sido alcançado Nesse caso a lei permite que o juiz ordene a suspensão ou o adiamento do ato quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte CPP art 570 Por consequência diante do comparecimento do preso em juízo em virtude de requisição à autoridade carcerária não é possível invocar nulidade por ausência de citação Com efeito a apresentação do denunciado ao juízo a despeito de não cumprir o disposto no art 360 do CPP supre a eventual ocorrência de nulidade nos exatos termos do art 570 do CPP2 No âmbito processual penal a citação é feita uma única vez sendo que uma vez citado o acusado fica este vinculado à instância com todos os ônus daí decorrentes Portanto não há necessidade de nova citação para a execução já que a pretensão deduzida na ação penal somente se realiza com o cumprimento da sentença condenatória e assim uma vez proferida sentença condenatória ou mesmo absolutória com imposição de medida de segurança seguese a fase da execução que no processo penal constitui um prolongamento da relação processual3 Ressalva especial quanto à desnecessidade de se proceder à nova citação na execução diz respeito à pena de multa De fato de acordo com o art 164 da Lei de Execução Penal Lei nº 721084 extraída certidão da sentença condenatória com trânsito em julgado que valerá como título executivo judicial o Ministério Público requererá em autos apartados a citação do condenado para no prazo de 10 dez dias pagar o valor da multa ou nomear bens à penhora Quanto à finalidade da citação no procedimento comum ordinário e sumário e na primeira fase do procedimento do júri convém destacar que antes da reforma processual de 2008 a citação era feita para que o acusado comparecesse em juízo a fim de ser interrogado porquanto o interrogatório era o primeiro ato da instrução processual Com as mudanças produzidas pelas Leis 1168908 e 1171908 a citação passou a ser feita para fins de apresentação da resposta à acusação De fato de acordo com o art 396 do CPP recebida a peça acusatória deve o juiz ordenar a citação do acusado para responder à acusação por escrito no prazo de 10 dez dias Na mesma linha o art 406 caput prevê que o juiz ao receber a denúncia ou a queixa ordenará a citação do acusado para responder a acusação por escrito no prazo de 10 dez dias Esta observação é extremamente importante pois em vários dispositivos do CPP o legislador continua dizendo que a citação será feita para que o acusado compareça em juízo É o que ocorre a título de exemplo nos arts 352 VI 354 IV 359 362 parágrafo único do CPP Não obstante como o interrogatório passou a ser o último ato da instrução probatória no procedimento comum é certo que pelo menos em regra a citação não é mais feita para que o acusado compareça em juízo mas sim para que apresente resposta à acusação no prazo de 10 dez dias Apesar disso não se pode perder de vista que ainda há procedimentos em vigor em que o acusado é citado para ser interrogado É o que ocorre por exemplo no âmbito processual penal militar CPPM art 399 c no procedimento especial da Lei de Drogas Lei nº 1134306 art 57 caput e no procedimento especial da Lei de Licitações Lei nº 866693 art 104 Em relação ao procedimento originário dos Tribunais o art 7º da Lei nº 803890 estabelece que recebida a denúncia ou a queixa o relator designará dia e hora para o interrogatória mandando citar o acusado ou querelado e intimar o órgão do Ministério Público bem como o querelante ou o assistente se for o caso Portanto pelo menos de acordo com o teor do referido dispositivo o interrogatório seria o primeiro ato da instrução daí por que a citação deveria ser feita para que o acusado fosse interrogado Portanto se se trata de feito da competência originária dos Tribunais há de ser observado o quanto previsto na Lei nº 803890 que prevê procedimento especial em relação ao comum ordinário previsto no CPP cujas regras em razão do princípio da especialidade devem ser afastadas Logo se o art 7º da Lei nº 80381990 prevê momento específico para a inquirição do acusado após o recebimento da denúncia ou queixa e constatado não haver quanto a isso lacuna ou omissão nessa lei especial não há falar em aplicação do art 400 do CPP que prevê a realização do interrogatório ao final da instrução processual4 Não obstante no julgamento de Agravo Regimental na Ação Penal nº 528 o Plenário do Supremo entendeu que a Lei nº 1171908 que alterou o momento em que efetuado o interrogatório transferindoo para o final da instrução criminal incide nos feitos de competência originária do STF cujo mencionado ato processual ainda não tenha sido realizado Para a Suprema Corte a nova redação do art 400 do CPP deveria suplantar o estatuído no art 7º da Lei 803890 haja vista possibilitar ao réu o exercício de sua defesa de modo mais eficaz Aduziuse que essa mudança concernente à designação do interrogatório conferiria ao acusado a oportunidade para esclarecer divergências e incongruências que eventualmente pudessem surgir durante a fase de consolidação do conjunto probatório Registrouse tendo em conta a interpretação sistemática do Direito que o fato de a Lei 803890 ser norma especial em relação ao CPP não afetaria a orientação adotada porquanto inexistiria na hipótese incompatibilidade manifesta e insuperável entre ambas as leis Ademais assinalouse que a própria Lei 803890 dispõe em seu art 9º sobre a aplicação subsidiária do CPP5 No mesmo contexto a despeito do disposto no CPPM já há precedentes da 1ª Turma do Supremo admitindo a aplicação no processo penal militar da reforma legislativa que passou a prever o interrogatório ao final da instrução6 Sem embargo das decisões proferidas pelo Supremo no tocante ao procedimento originário dos Tribunais e ao procedimento previsto no CPPM há precedentes de ambas as Turmas Criminais do STJ no sentido de que em se tratando de crimes de tráfico de drogas é legítimo que o interrogatório do réu seja realizado antes da oitiva das testemunhas Segundo regra contida no art 394 2º do CPP o procedimento comum será aplicado no julgamento de todos os crimes salvo disposições em contrário do próprio CPP ou de lei especial Logo se para o julgamento dos delitos disciplinados na Lei 113432006 há rito próprio art 57 da Lei 113432006 no qual o interrogatório inaugura a audiência de instrução e julgamento é de se afastar o rito ordinário art 400 do CPP nesses casos em razão da especialidade Também há precedentes da 2ª Turma do Supremo no sentido de que o rito previsto no art 400 do CPP com a redação conferida pela Lei 117192008 não se aplica à Lei de Drogas de modo que o interrogatório do réu processado com base na Lei 113432006 deve observar o procedimento nela descrito artigos 54 a 597 21 Efeitos da citação válida Em relação aos efeitos da citação válida há de se ficar atento às diferenças entre o processo civil e o processo penal É sabido que no âmbito processual civil por força do disposto no art 219 do CPC a citação válida torna prevento o juízo induz litispendência e faz litigiosa a coisa e ainda quando ordenada por juiz incompetente constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição Em sentido um pouco distinto o art 240 do novo CPC prevê que a citação válida ainda quando ordenada por juízo incompetente induz litispendência torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor ressalvado o disposto nos arts 397 e 398 do Código Civil De se notar que à luz do novo Código de Processo Civil não é a citação válida que torna prevento o juízo Na verdade o simples registro ou a mera distribuição da petição inicial já terá o condão de tornar prevento o juízo art 59 do novo CPC No processo penal a situação é distinta já que o único efeito da citação é estabelecer a angularidade da relação processual fazendo surgir a instância Formase assim a relação angular que instala em um ponto a acusação noutro o juiz a quem o pedido é endereçado e por último o acusado que citado passa a compor essa relação formandose o actum trium personarum Nessa linha aliás o art 363 caput do CPP com redação determinada pela Lei nº 1171908 passou a preceituar que o processo terá completada a sua formação quando realizada a citação do acusado Com raciocínio semelhante o CPPM dispõe em seu art 35 que o processo iniciase com o recebimento da denúncia pelo juiz efetivase com a citação do acusado e extinguese no momento em que a sentença definitiva se torna irrecorrível quer resolva o mérito quer não Há quem entenda que nos mesmos moldes que ocorre no âmbito processual civil a litispendência só estaria caracterizada no processo penal a partir da citação válida no segundo feito Prevalece no entanto o entendimento de que a litispendência está presente desde o recebimento da segunda peça acusatória independentemente da citação válida do acusado já que o CPP nada diz acerca do assunto8 Ao contrário do processo civil o que torna prevento o juízo no processo penal é a distribuição CPP art 75 ou a prática de algum ato de caráter decisório ainda que anterior ao oferecimento da peça acusatória quando houver dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa CPP art 83 Ademais não é a citação válida que interrompe a prescrição mas sim o recebimento da peça acusatória pelo juízo competente nos exatos termos do art 117 inciso I do Código Penal 22 Espécies de citação A citação pode ser de duas espécies a real ou pessoal constitui a regra devendo ser compreendida como aquela que é feita pessoalmente ou seja na pessoa do próprio acusado Pode ser concretizada por mandado por precatória carta de ordem ou por carta rogatória No processo penal comum não se admite citação pelo correio nem tampouco citação por email ou telefone Além disso segundo disposição expressa da Lei nº 1141906 art 6º que dispõe sobre a informatização do processo judicial não se admite citação eletrônica no processo penal b ficta ou presumida apesar de ser muito improvável que o acusado tenha tomado conhecimento da instauração do processo penal trabalhase com uma presunção legal ficção de tal ciência com isso se satisfazendo o ordenamento processual Sua utilização é medida excepcional e deve ser levada a efeito apenas quando demonstrado que o acusado não foi encontrado para ser citado pessoalmente ou quando se oculta para não ser citado São exemplos de citação ficta no processo penal a citação por edital e a citação por hora certa hipóteses em que se presume que o acusado teve ciência da acusação e da instauração do processo 3 CITAÇÃO PESSOAL 31 Citação por mandado Ao contrário do processo civil que admite que a citação seja feita pessoalmente ao réu ao seu representante legal ou ao procurador legalmente autorizado CPC art 215 art 242 caput in fine do novo CPC em sede processual penal somente o sujeito passivo da pretensão punitiva é que pode ser citado Na hipótese de crimes ambientais em que haja dupla imputação à pessoa jurídica e à pessoa física que atua em seu nome ou benefício a citação do ente moral deverá ser feita na pessoa de seu representante legal ou de algum diretor com poderes para receber a citação Em relação aos inimputáveis cuja doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado tenham sido diagnosticados antes da citação pensamos que a citação deve ser feita na pessoa de seu curador A propósito consoante disposto no art 245 caput do novo CPC não se fará citação quando se verificar que o citando é mentalmente incapaz ou está impossibilitado de recebê la Cuidase da denominada citação imprópria Ora se a própria lei prevê a nomeação de curador ao acusado quando o juiz determinar a realização de exame médicolegal para verificar sua in sanidade mental CPP arts 149 2º e 152 caput é evidente que a citação há de ser feita na pessoa daquele Se no entanto a dúvida sobre a integridade mental do acusado surgir por ocasião de sua citação pessoal deve o Oficial de Justiça certificar no verso do mandado tal circunstância Nessa situação ao juiz caberá determinar a realização de exame médicolegal nomeando curador ao acusado a quem incumbirá então receber a citação Aplicase in casu o procedimento delineado pelos parágrafos do art 245 do novo CPC Não há mais necessidade de curador para o indiciado menor de 21 vinte e um anos Isso porque por força do Código Civil art 5º a menoridade cessa aos 18 dezoito anos completos Ademais o art 194 do CPP que previa a necessidade de nomeação de curador para o menor de 21 anos por ocasião do interrogatório judicial foi revogado pela Lei nº 1079203 Daí o entendimento da doutrina no sentido da revogação tácita do art 15 do CPP Apesar de os privilégios processuais para os menores de 21 e maiores de 18 anos terem deixado de existir em face do novo Código Civil é de se notar que as normas de natureza material que lhes são favoráveis ainda permanecem em vigor como por exemplo a contagem da prescrição pela metade CP art 1159 Segundo o art 351 do CPP quando o acusado estiver no território sujeito à jurisdição do juiz que a houver ordenado a citação inicial farseá por mandado Portanto se o acusado estiver em local certo e sabido no território do juiz processante sua citação deverá ser feita em regra por mandado compreendido como uma ordem escrita assinada pelo juiz competente a ser cumprida por Oficial de Justiça Não há previsão legal para que o mandado seja cumprido por escrivão ou diretor de secretaria Seus requisitos estão enumerados nos arts 352 e 357 do CPP podendo ser subdivididos em intrínsecos e extrínsecos Os requisitos intrínsecos estão enumerados no art 352 do CPP I o nome do juiz II o nome do querelante nas ações iniciadas por queixa III o nome do réu ou se for desconhecido os seus sinais característicos IV a residência do réu se for conhecida V o fim para que é feita a citação com as mudanças produzidas pela Lei nº 1171908 e a nova redação do art 396 caput do CPP o acusado é citado no procedimento comum ordinário e sumário para responder à acusação por escrito no prazo de 10 dez dias VI o juízo e o lugar o dia e a hora em que o réu deverá comparecer como visto anteriormente antes da reforma processual de 2008 o acusado era citado para que comparecesse em juízo para ser interrogado porquanto era este o primeiro ato da instrução processual antiga redação do art 394 do CPP Daí dispor o art 352 inciso VI do CPP sobre o dia e a hora em que o acusado deve comparecer No entanto com as alterações produzidas pela Lei nº 1171908 a citação passou a ser feita para que o acusado apresente resposta à acusação CPP art 396A sendo que ainda não se sabe se haverá ou não audiência una de instrução e julgamento já que é possível que ocorra sua absolvição sumária CPP art 397 O dia e a hora em que o acusado deverá comparecer em juízo somente serão conhecidos na hipótese de o acusado não ser absolvido sumariamente quando então será designada a referida audiência A propósito o art 399 do CPP estabelece que recebida a denúncia ou queixa o juiz designará dia e hora para a audiência ordenando a intimação do acusado de seu defensor do Ministério Público e se for o caso do querelante e do assistente VII a subscrição do escrivão e a rubrica do juiz mandado sem a subscrição do escrivão e a rubrica do juiz não tem qualquer valor e deve ser considerado apócrifo Por sua vez os requisitos extrínsecos constam do art 357 do CPP I leitura do mandado ao citando pelo oficial e entrega da contrafé na qual se mencionarão dia e hora da citação o mandado deve ser sempre acompanhado de cópia da denúncia ou queixa e eventuais aditamentos para ser entregue ao acusado a chamada contrafé II declaração do oficial na certidão da entrega da contrafé e sua aceitação ou recusa Mais uma vez é importante ficar atento às diferenças em relação ao processo civil Diz o art 217 do CPC art 244 do novo CPC que não se fará a citação salvo para evitar o perecimento do direito I a quem estiver assistindo a qualquer ato de culto religioso II ao cônjuge ou a qualquer parente do morto consanguíneo ou afim em linha reta ou na linha colateral em segundo grau no dia do falecimento e nos 7 sete dias seguintes III aos noivos nos 3 três primeiros dias de bodas IV aos doentes enquanto grave o seu estado No âmbito processual penal não há restrições semelhantes do que se conclui que a citação pode ser feita em qualquer lugar em que o acusado seja encontrado pouco importando o dia e a hora respeitandose apenas a inviolabilidade domiciliar CF art 5º XI 32 Citação por carta precatória Se o acusado estiver no território nacional em local certo e sabido porém fora do âmbito da competência territorial do juízo processante a citação deverá ser feita por meio de carta precatória nos exatos termos do art 353 do CPP Para tanto é importante que o acusado esteja em local certo e sabido sob pena de não ser possível o cumprimento da carta precatória De acordo com o art 354 do CPP a precatória indicará I o juiz deprecado aquele a que se pede e o juiz deprecante aquele que faz a solicitação II a sede da jurisdição de um e de outro III o fim para que é feita a citação com todas as especificações IV o juízo do lugar o dia e a hora em que o réu deverá comparecer10 Uma vez recebida a carta precatória o juízo deprecado determinará a expedição de mandado para efetivação da citação do acusado no foro do juízo deprecado Este mandado deverá ser cumprido com fiel observância dos requisitos acima analisados CPP arts 352 e 357 É possível que ao cumprir o mandado de citação expedido pelo juízo deprecado verifique o Oficial de Justiça que o acusado não se encontra naquela comarca mas sim em outra sujeita à competência de outro juízo Nessa hipótese desde que haja tempo para fazerse a citação deve o juiz deprecado remeter os autos da carta precatória ao juiz da comarca onde se encontra o acusado para fins de efetivação da diligência o que deverá ser feito independentemente de determinação do juízo deprecante É o que a doutrina denomina de carta precatória itinerante prevista no art 355 1º do CPP Diante das alterações produzidas pela reforma processual de 2008 especial atenção deve ser dispensada ao art 355 2º do CPP Segundo o referido dispositivo certificado pelo Oficial de Justiça que o réu se oculta para não ser citado a precatória será imediatamente devolvida ao juízo deprecante para o fim previsto no art 362 Na redação original do CPP o art 362 dizia que se o réu não fosse encontrado seria citado por edital com o prazo de 15 quinze dias Ocorre que por força da Lei nº 1171908 o art 362 sofreu importante modificação passando a prever a possibilidade de citação por hora certa no processo penal Destarte verificando que o réu se oculta para não ser citado o Oficial de Justiça certificará a ocorrência e procederá de imediato à citação por hora certa na forma dos arts 227 a 229 do CPC arts 252 a 254 do novo CPC Após aperfeiçoada a citação por hora certa aí sim deve ser devolvido o mandado ao cartório a fim de que a precatória seja restituída ao juízo deprecante Por fim se houver urgência a precatória que conterá em resumo os requisitos enumerados no art 354 poderá ser expedida por via telegráfica depois de reconhecida a firma do juiz o que a estação expedidora mencionará CPP art 356 Conquanto o art 356 do CPP faça menção à expedição da carta precatória apenas por via telegráfica pensamos que com o advento da Lei nº 1240311 qualquer meio de comunicação pode vir a ser utilizado Isso porque de acordo com a nova redação do art 289 1º do CPP havendo urgência o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio de comunicação do qual deverá constar o motivo da prisão bem como o valor da fiança se arbitrada Ora se o novel dispositivo admite que a prisão seja requisitada por qualquer meio de comunicação tal dispositivo também deve ser aplicado à expedição da carta precatória tomadas as devidas providências para averiguação da autenticidade do pedido Ademais por força do art 7º da Lei nº 1141906 que dispõe sobre a informatização do processo judicial cuja aplicação é possível aos processos civil penal e trabalhista bem como aos juizados especiais em qualquer grau de jurisdição as cartas precatórias rogatórias de ordem e de um modo geral todas as comunicações oficiais que transitem entre órgãos do Poder Judiciário bem como entre os deste e os dos demais Poderes serão feitas preferentemente por meio eletrônico 33 Citação do militar De acordo com o art 358 do CPP a citação do militar farseá por intermédio do chefe do respectivo serviço Logo a fim de se preservar a hierarquia e disciplina militares evitandose que o Oficial de Justiça ingresse em dependências militares à procura do acusado o CPP prevê que em se tratando de militar o juízo processante deve expedir um ofício ao Comandante da Organização Militar em que se encontra lotado o acusado Prevalece a orientação de que nessa hipótese não há necessidade de expedição de um mandado em conjunto com o ofício bastando que este contenha todos os elementos essenciais ao mandado CPP art 352 para que não haja prejuízo à defesa Recebido o ofício o Comandante Militar dará ciência ao militar do inteiro teor do ofício ao mesmo tempo em que comunica o juízo sobre o cumprimento da requisição Tal dispositivo somente é aplicável ao militar da ativa ou seja os militares de carreira os incorporados às Forças Armadas para prestação de serviço militar inicial os componentes da reserva das Forças Armadas quando convocados reincluídos designados ou mobilizados os alunos de órgão de formação de militares da ativa e da reserva e em tempo de guerra todo cidadão brasileiro mobilizado para o serviço ativo nas Forças Armadas Lei nº 688080 art 3º 1º alínea a Logo se o militar estiver na inatividade vg militares da reserva ou reformados não há necessidade de se observar o art 358 do CPP porquanto referido dispositivo foi criado como instrumento de tutela do serviço e disciplinas militares e não como privilégio de natureza pessoal Se porventura encontrarse o militar fora da comarca do juízo processante haverá necessidade de expedição de carta precatória hipótese em caberá ao juízo deprecado proceder à requisição nos exatos termos do art 358 do CPP Caso a citação seja efetuada apenas com o objetivo de comunicar ao acusado acerca da instauração do processo penal contra sua pessoa e da fixação do prazo para apresentação da resposta à acusação CPP art 396 caput não haverá necessidade de constar do ofício a requisição de comparecimento a juízo Logicamente tão logo o magistrado rejeite eventual pedido de absolvição sumária CPP art 397 designando a data para a realização da audiência una de instrução e julgamento CPP art 399 deverá determinar a expedição de novo ofício requisitando o comparecimento do acusado à audiência una de instrução e julgamento De outro lado caso a citação seja realizada com o objetivo de determinar o comparecimento do acusado em juízo para fins de ser interrogado vg procedimento da Lei de Drogas também deverá constar do ofício encaminhado ao Chefe da Organização Militar a requisição de comparecimento no dia e hora aprazados No âmbito processual penal militar a citação do militar da ativa é um pouco diferente De acordo com o art 280 do CPPM a citação a militar da ativa farseá mediante requisição à autoridade sob cujo comando ou chefia estiver a fim de que o citando se apresente para ouvir a leitura do mandado e receber a contrafé Como se percebe ao contrário do que ocorre no processo penal comum o militar da ativa é requisitado para comparecer em juízo geralmente alguns dias antes de seu interrogatório oportunidade em que é citado pessoalmente pelo Oficial de Justiça 34 Citação de funcionário público O funcionário público também deve ser citado pessoalmente seja por mandado seja por carta precatória Porém de acordo com o art 359 do CPP o dia designado para o funcionário comparecer em juízo como acusado será notificado assim a ele como ao chefe de sua repartição Como se percebe o dispositivo diz respeito apenas ao comparecimento do funcionário em juízo como acusado Na verdade o art 359 do CPP visa preservar a regularidade e a continuidade do serviço público que poderia ser prejudicada caso o funcionário se ausentasse sem prévia comunicação ao chefe da repartição Destarte caso determinado funcionário público figure como acusado em um processo penal se a citação for realizada apenas com o objetivo de apresentação da resposta à acusação CPP art 396 caput é dispensada a expedição de qualquer notificação ao Chefe da Repartição já que não haverá necessidade de afastamento do servidor de suas funções para tanto Todavia tão logo haja a rejeição de eventual pedido de absolvição sumária CPP art 397 designando o juiz a data para a realização da audiência una de instrução e julgamento CPP art 399 deverá ser determinada a expedição de ofício ao chefe do órgão em que o acusado estiver lotado11 Como o art 359 do CPP visa evitar prejuízo ao bom andamento do serviço público há de se concluir que sua aplicação não será necessária caso o funcionário esteja por qualquer motivo afastado de suas funções 35 Citação de acusado preso Em sua redação original o art 360 do CPP preceituava que estando o acusado preso sua apresentação em juízo no dia e hora designados devia ser requisitada Nada falava o CPP acerca da citação pessoal do acusado preso Com a entrada em vigor da Lei nº 1079203 o art 360 passou a ter a seguinte redação se o réu estiver preso será pessoalmente citado Portanto se o acusado estiver preso na comarca do juízo processante a citação deve ser feita por mandado regularmente cumprido por Oficial de Justiça Nesse caso visando a citação apenas à comunicação acerca da instauração do processo penal e à fixação de prazo para apresentação da resposta à acusação não haverá necessidade de requisição de comparecimento do preso No entanto posteriormente uma vez rejeitado o pedido de absolvição sumária do acusado e designada audiência una de instrução e julgamento o acusado preso deverá ser requisitado para comparecer ao interrogatório e demais atos instrutórios devendo o poder público providenciar sua apresentação CPP art 399 1º Na hipótese de procedimento em que a citação também se destine a dar ciência ao acusado acerca da data de seu interrogatório juntamente com o mandado de citação deverá ser expedido ofício ao Diretor do estabelecimento penitenciário em que o acusado estiver preso requisitandose seu comparecimento em dia e hora designados De outro lado se o acusado estiver preso em outra comarca a citação deverá ser feita por meio de carta precatória situação em que o juízo deprecado deverá expedir mandado de citação a fim de que o acusado seja pessoalmente citado Posteriormente a apresentação do preso deverá ser requisitada ao diretor do presídio a não ser que seu interrogatório seja realizado no próprio estabelecimento prisional ou por videoconferência CPP art 185 1º e 2º Como a nova redação conferida ao art 360 do CPP pela Lei nº 1079203 não estabelece qualquer distinção quanto ao fato de o acusado estar preso na mesma unidade da Federação ou não nos parece que está ultrapassado o enunciado constante da súmula nº 351 do STF é nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da Federação em que o juiz exerce a sua jurisdição Ora se o acusado está preso independentemente da unidade federativa em que estiver recolhido isso significa dizer que se encontra à disposição do Estado Logo é obrigação do Poder Judiciário tomar conhecimento disso procedendo à citação pessoal do preso nos termos do art 360 do CPP sob pena de evidente violação à ampla defesa Para fins de ser respeitado o direito à citação pessoal daquele que está preso são irrelevantes eventuais alegações do Poder Público concernentes à dificuldade de comunicação entre os estadosmembros Afinal razões de mera desorganização administrativa não têm nem podem ter precedência sobre as inafastáveis exigências de cumprimento e respeito ao contraditório e à ampla defesa CF art 5º LV Nessa linha como já se pronunciou o Supremo ao Estado incumbe ao menos organizarse de modo a ter cadastro atualizado de tantos quantos se encontrem recolhidos às cadeias públicas e penitenciárias Se à época da declaração de revelia o acusado encontravase sob a custódia do Estado exsurge a nulidade absoluta dos atos processuais praticados12 Destarte a nosso juízo estando o acusado preso deverá ser citado pessoalmente nos moldes do art 360 do CPP Há de ser considerada nula eventual citação por edital de acusado preso mesmo que este se encontre custodiado em localidade diversa daquela em que tramita o processo13 Não se pode objetar que o Estado não dispõe de instrumentos para verificar se o acusado está preso em outra unidade da Federação Isso porque com o advento da Lei nº 1240311 passou a constar do art 289A do CPP a existência de um banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para fins de registro dos mandados de prisão expedidos em todo o território nacional Esse Banco Nacional de Mandados de Prisão BNMP criado pela Lei nº 1240311 encontrase disciplinado pela Resolução do Conselho Nacional de Justiça nº 137 de 13 de julho de 2011 Em síntese se por força da Lei nº 1240311 passamos a contar com um banco nacional de mandados de prisão é de todo evidente que doravante há instrumento disponível para fins de verificação de prisão de determinada pessoa em qualquer unidade da Federação Logo não mais se justifica a realização da citação por edital de acusado preso14 Sem embargo do nosso entendimento é de se notar que aos olhos do STJ se o acusado estiver preso em outra unidade da Federação continua sendo possível a citação por edital tal qual disposto na súmula nº 351 do STF desde que comprovado o esgotamento dos recursos disponíveis para localizar o acusado15 36 Citação de acusado no estrangeiro Estando o acusado no estrangeiro sua citação será feita mediante carta rogatória independentemente da natureza do delito afiançável ou inafiançável Para que a citação possa ser feita por carta rogatória é indispensável que o acusado esteja em local certo e sabido estando em local incerto e não sabido sua citação será feita por edital Em sua redação original o art 367 do CPP previa que estando o réu no estrangeiro mas em lugar sabido sua citação seria feita mediante carta rogatória apenas se a infração fosse inafiançável Caso a infração fosse afiançável sua citação seria feita por edital com o prazo de 30 trinta dias no mínimo sabido ou não o lugar em que se encontrava Com as mudanças produzidas pela Lei nº 927196 o art 367 passou a dispor sobre a decretação da revelia daquele que for citado ou intimado pessoalmente e não comparecer injustificadamente O art 368 do CPP por sua vez passou a dispor que estando o acusado no estrangeiro em lugar sabido será citado mediante carta rogatória suspendendose o curso do prazo de prescrição até o seu cumprimento Portanto afiançável ou não o delito estando o acusado em local certo no estrangeiro sua citação será feita mediante carta rogatória permanecendo suspenso o curso da prescrição enquanto não houver seu cumprimento Mas até quando deve permanecer suspenso o prazo prescricional A nosso ver a fluência do lapso prescricional possui como dies a quo não a data em que os autos da carta rogatória derem entrada no cartório mas sim aquela em que se der o efetivo cumprimento no juízo rogado Nessa linha é sempre bom lembrar que no processo penal contamse os prazos da data da intimação e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem súmula 710 do STF A carta rogatória deve ser encaminhada ao Ministério da Justiça cabendo a este solicitar ao Ministério das Relações Exteriores o seu cumprimento De lá pela via diplomática a carta seguirá à Justiça rogada O Código de Processo Penal nada diz acerca dos requisitos da carta rogatória Diante do silêncio do CPP afigurase possível a utilização subsidiária do Código de Processo Civil que aponta os requisitos essenciais da carta de ordem da carta precatória e da carta rogatória em seu art 202 art 260 do novo CPC Outro ponto que merece destaque diz respeito ao art 222A caput do CPP Referido dispositivo foi introduzido no CPP pela Lei nº 1190009 e prevê que as cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade arcando a parte requerente com os custos de envio A nosso ver esse preceito não é aplicável à citação de acusado no estrangeiro porquanto a imprescindibilidade da citação é evidente e dispensa o prévio recolhimento das custas De fato independentemente de o acusado residir no Brasil ou no estrangeiro é evidente que tem direito à citação Portanto é de se concluir que o dispositivo legal acima citado tem aplicação restrita à oitiva de testemunhas Esse entendimento é corroborado pela própria localização topográfica do referido preceito o qual está situado no Capítulo VI do Título VII Da Prova do CPP o qual trata das testemunhas Considerase que a expedição de carta rogatória art 368 do CPP não se coaduna com o sistema dos Juizados Especiais Criminais de sorte que no caso de o acusado estar no estrangeiro as peças existentes devem ser encaminhadas ao Juízo comum nos moldes do que ocorre no caso de o acusado não ser encontrado para citação pessoal eis que o procedimento da citação por edital da mesma maneira que o da carta rogatória não apresenta compatibilidade com os princípios adotados pela Lei 90999516 37 Citação em legações estrangeiras Segundo o disposto no art 369 do CPP as citações que houverem de ser feitas em legações estrangeiras embaixadas e consulados serão efetuadas mediante carta rogatória Portanto havendo a necessidade de se proceder à citação de funcionário que resida em uma embaixada ou consulado estrangeiro e desde que tal pessoa não goze de imunidade diplomática a comunicação deverá ser feita por meio de carta rogatória preservandose a inviolabilidade física de tais localidades Nesse caso não haverá a suspensão do curso prazo prescricional Percebase que tanto o art 368 quanto o art 369 do CPP tiveram suas redações alteradas pela Lei nº 927196 Porém enquanto o art 368 que cuida da citação de acusado no estrangeiro expressamente faz menção à suspensão do curso do prazo prescricional até o cumprimento da carta rogatória o art 369 do CPP que versa sobre as citações a serem feitas em legações estrangeiras nada diz acerca do assunto Destarte como não se admite analogia in malam partem e como o art 369 do CPP silencia acerca do assunto pensamos que a expedição da carta rogatória para fins de citação em legações estrangeiras não suspende o curso do lapso prescricional 38 Citação mediante carta de ordem A carta de ordem é semelhante à carta precatória diferenciandose desta em virtude do órgão jurisdicional de que emana Quando o órgão jurisdicional que a solicita e aquele a quem se solicita estão no mesmo grau de jurisdição tratase de carta precatória quando o órgão jurisdicional que solicita o cumprimento é de grau superior falase em carta de ordem A título de exemplo é o que ocorre com a citação quando quem tiver que ser citado não residir no local da sede da jurisdição do Tribunal Nessa linha o art 9º 1º da Lei nº 803890 determina que o relator poderá delegar a realização do interrogatório ou de outro ato da instrução ao juiz ou membro de tribunal com competência territorial no local de cumprimento da carta de ordem Na mesma esteira o art 239 1º do Regimento Interno do Supremo estabelece que o Relator poderá delegar o interrogatório do réu e qualquer dos atos de instrução a juiz ou membro de outro Tribunal que tenha competência territorial no local onde devam ser produzidos 4 CITAÇÃO POR EDITAL Citação por edital é espécie de citação ficta já que não é realizada pessoalmente presumindose que o acusado dela tomou conhecimento Esse edital deve ser publicado em jornal de grande circulação na imprensa oficial ou afixado no átrio do fórum com o prazo de 15 quinze dias admitindose a possibilidade de que o acusado ou pessoa a ele ligada faça sua leitura tomando ciência da existência do processo penal De acordo com o art 365 do CPP o edital de citação indicará I o nome do juiz que a determinar II o nome do réu ou se não for conhecido os seus sinais característicos bem como sua residência e profissão se constarem do processo III o fim para que é feita a citação IV o juízo e o dia a hora e o lugar em que o réu deverá comparecer V o prazo que será contado do dia da publicação do edital na imprensa se houver ou da sua afixação Ademais segundo o art 365 parágrafo único o edital será afixado à porta do edifício onde funcionar o juízo e será publicado pela imprensa onde houver devendo a afixação ser certificada pelo oficial que a tiver feito e a publicação provada por exemplar do jornal ou certidão do escrivão da qual conste a página do jornal com a data da publicação Predomina o entendimento de que não há necessidade de se transcrever no edital a integralidade da peça acusatória A propósito a súmula nº 366 do Supremo estabelece que não é nula a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal embora não transcreva a denúncia ou queixa ou não resuma os fatos em que se baseia A citação por edital não é admissível no âmbito dos Juizados Especiais Criminais De acordo com o art 66 da Lei nº 909995 a citação será pessoal e farseá no próprio Juizado sempre que possível ou por mandado O parágrafo único do referido dispositivo por sua vez preceitua que não encontrado o acusado para ser citado o Juiz encaminhará as peças existentes ao Juízo comum no qual deverá ser observado o procedimento sumário do Código de Processo Penal CPP art 538 com redação dada pela Lei nº 1171908 O processo só será remetido ao Juízo comum após a denúncia e tentativa de citação pessoal no Juizado Especial Nessa hipótese mesmo que o acusado seja posteriormente encontrado não será restabelecida a competência dos Juizados que é exaurida no momento em que os autos são encaminhados ao juízo comum 41 Hipóteses que autorizam a citação por edital As hipóteses que autorizavam a citação por edital foram alteradas pela Lei nº 1171908 Vejamos então quais eram as hipóteses em que se admitia a citação por edital e como a matéria passou a ser regulamentada a partir da reforma processual de 2008 a quando o acusado estivesse em local inacessível em virtude de epidemia de guerra ou por outro motivo de força maior situação em que o prazo do edital seria fixado pelo juiz entre 15 quinze e 90 noventa dias de acordo com as circunstâncias essa hipótese de citação por edital estava prevista no inciso I do art 363 do CPP o qual foi expressamente revogado pela Lei nº 1171908 Apesar da revogação expressa do inciso I do art 363 é oportuno esclarecer que o texto original da Lei nº 1171908 aprovado pelo Congresso Nacional e levado à sanção presidencial previa em seu art 366 que a citação ainda será feita por edital quando inacessível por motivo de força maior o lugar em que estiver o réu praticamente repetindo a redação anterior No entanto o art 366 tal qual constava do texto do projeto acabou sendo vetado pelo Presidente da República sob o argumento de que a nova redação do art 366 não inovaria substancialmente no ordenamento jurídico pátrio pois a proposta de citação por edital quando inacessível por motivo de força maior o lugar em que estiver o réu reproduz o procedimento já previsto no Código de Processo Civil e já extensamente aplicado por analogia no Processo Penal pelas cortes nacionais Ora vetado que foi o texto original do art 366 era de se esperar que fosse mantido o inciso I do art 363 o que não aconteceu Diante desse evidente equívoco pensamos que continua sendo possível a citação por edital do acusado que estiver em local inacessível quer por meio de analogia com o art 231 inciso II do Código de Processo Civil art 256 II do novo CPC17 tal qual permite o art 3º do CPP quer por força do art 363 1º do CPP que continua prevendo a possibilidade de citação por edital do acusado que não for encontrado b quando incerta a pessoa que tivesse de ser citada antes da reforma processual de 2008 dispunha o art 363 II do CPP que a citação também seria feita por edital quando incerta a pessoa que tivesse de ser citada Nesse caso o prazo do edital era de 30 trinta dias Com o advento da Lei nº 1171908 esse dispositivo foi expressamente revogado Apesar da revogação expressa do art 363 II do CPP há quem entenda que continua sendo possível a citação por edital de pessoa incerta a qual deve ser feita com fundamento no art 363 1º que permite a citação por edital quando o acusado não for encontrado18 Com a devida vênia pensamos que a revogação do art 363 inciso II do CPP denota a intenção do legislador de não mais admitir o oferecimento de denúncia quando incerta a pessoa que tiver de ser citada É bem verdade que segundo o art 41 do CPP não havendo a qualificação completa do acusado e não sendo possível a sua identificação criminal a parte acusadora pode apontar os esclarecimentos pelos quais seja possível identificálo Assim o fato de ser desconhecida a identificação completa do acusado não seria óbice ao oferecimento da peça acusatória desde que se possa mencionar seus traços característicos permitindo distinguilo de outras pessoas No entanto tais dispositivos que autorizam a deflagração de um processo penal contra alguém com base em esclarecimentos pelos quais se possa identificálo devem ser interpretados com muita cautela Isso porque em tempos atuais não se afigura crível que uma denúncia seja oferecida em face de Tício cidadão de cor branca alto e magro sem quaisquer outros elementos de identificação Se uma peça acusatória fosse oferecida nesses termos caberia ao magistrado rejeitála de plano CPP art 395 I já que se trata de indicação vaga de pessoa fisicamente incerta que impossibilita até mesmo a citação inicial prejudicando o regular andamento do feito Por isso nos parece que a revogação do art 363 II do CPP demonstra a clara intenção do legislador de não mais se admitir a instauração de processo penal contra pessoa incerta Por isso deixou de haver previsão legal de citação por edital quando incerta a pessoa que tiver de ser citada É nesse sentido a lição de Luiz Flávio Gomes que sustenta que preocupado em inibir pretensões temerárias e atendose ainda ao fato de que na prática não se tem notícia de denúncia oferecida contra pessoa incerta foi o inciso II revogado19 Destarte caso não se tenha certeza quanto à identidade física do acusado deve a parte acusadora se abster de apresentar denúncia ou queixa pelo menos enquanto tais dados não forem coligidos Para que a pretensão punitiva não seja frustrada pela não identificação do acusado a solução passa pela decretação da prisão preventiva nos termos do art 312 parágrafo único do CPP c quando o acusado se ocultava para não ser citado o prazo do edital era de 5 cinco dias antiga redação do art 362 do CPP Com as mudanças produzidas pela Lei nº 1171908 o acusado que se oculta para não ser citado não é mais citado por edital mas sim por hora certa CPP art 362 caput O assunto será abordado com mais detalhes em seguida d quando o acusado não fosse encontrado o art 361 do CPP foi um dos poucos dispositivos legais referentes à citação por edital que não sofreu qualquer alteração com a Lei nº 1171908 Tal dispositivo continua a dispor que se o réu não for encontrado será citado por edital com o prazo de 15 quinze dias Por sua vez o art 363 1º do CPP prevê que não sendo encontrado o acusado será procedida a citação por edital Mas quando é possível dizer que o acusado não foi encontrado Será que basta que o Oficial de Justiça certifique no verso do mandado de citação que o acusado está em local incerto e não sabido Tratandose de hipótese de citação presumida é evidente que a citação por edital é medida de ultima ratio que só deve ser adotada quando esgotados todos os meios de localização do acusado Portanto para além de diligenciar o Oficial de Justiça no sentido da localização do acusado em todos os endereços existentes nos autos do inquérito e do processo outras diligências também deverão ser empreendidas pelo Ministério Público e pelo Poder Judiciário vg ofícios às concessionárias de serviço público aos órgãos responsáveis pela administração penitenciária etc A propósito consoante disposto no art 256 3º do novo CPC subsidiariamente aplicável ao processo penal o réu só pode ser considerado em local ignorado ou incerto se infrutíferas as tentativas de sua localização inclusive mediante requisição pelo juízo de informações sobre seu endereço nos cadastros de órgãos públicos ou de concessionárias de serviços públicos20 A citação por edital só pode ser feita após o esgotamento de todos os meios disponíveis para a localização do acusado Por isso em caso concreto apreciado pelo Supremo no qual a citação editalícia foi determinada de pronto pelo juízo simplesmente à vista de anterior informação colhida na fase de inquérito de que o então indiciado não fora localizado em seu local de trabalho e no endereço residencial que constava de sua ficha cadastral considerouse haver evidente violação à ampla defesa Afinal face a irregular cientificação do acusado com uso de todos os meios ao alcance do Juízo para que fosse localizado negouselhe o direito ao interrogatório ato classificado pela melhor doutrina ao mesmo tempo como meio de prova e de defesa e em acréscimo lhe foi retirada a prerrogativa de livremente escolher o advogado incumbido de sua defesa elegendo junto com este as testemunhas que caberia arrolar e as demais provas que poderia produzir21 Quando o acusado não é encontrado e se faz necessária a citação por edital seu prazo de dilação será de 15 quinze dias como textualmente dispõe o art 361 do CPP Esse prazo de dilação é o tempo que deve permear entre a publicação do edital e a data em que se considera efetivado o ato processual Em outras palavras considerarseá aperfeiçoada a citação por edital não com a simples publicação do edital mas sim com o decurso do prazo de dilação nele consignado Portanto no âmbito do procedimento comum o prazo de 10 dez dias para apresentação da resposta à acusação será contado a partir do término do prazo editalício que nesse caso é de 15 quinze dias Não por outro motivo concluiu o Supremo haver nulidade absoluta de interrogatório realizado 14 quatorze dias após a publicação de edital de citação No caso concreto reputouse nulo a partir da citação editalícia o processo em que não foi observado o prazo de 15 dias entre a publicação do edital de citação e a data do interrogatório22 Ainda em relação aos prazos de dilação dos editais de citação especial atenção deve ser dispensada ao art 364 do CPP cuja redação é a seguinte no caso do artigo anterior nº I o prazo será fixado pelo juiz entre 15 quinze e 90 noventa dias de acordo com as circunstâncias e no caso de nº II o prazo será de 30 trinta dias Apesar de a redação do art 364 não ter sido expressamente modificada pela Lei nº 1171908 a reforma processual de 2008 produziu sua revogação tácita Explicase os incisos I e II do art 363 a que ele se refere acusado em local inacessível em virtude de epidemia de guerra ou por outro motivo de força maior ou quando incerta a pessoa que tiver de ser citada respectivamente foram expressamente revogados pela Lei nº 1171908 Logo seu conteúdo deixou de ter qualquer aplicação 42 Suspensão do processo e da prescrição art 366 do CPP O art 366 do CPP com redação determinada pela Lei 9271 de 17041996 alterou sobremaneira a disciplina da revelia no processo penal brasileiro visando salvaguardar a mais ampla defesa do acusado Com efeito em prol de maior garantia ao direito de defesa notadamente no que tange ao direito de audiência e de presença desdobramentos da autodefesa a Lei nº 927196 deu nova redação ao art 366 do CPP Em sua redação original o art 366 do CPP previa que o processo seguiria à revelia do acusado que citado inicialmente ou intimado para qualquer ato do processo deixasse de comparecer sem motivo justificado Portanto caso o acusado fosse citado por edital e não comparecesse era possível que fosse condenado à revelia bastando que o juiz providenciasse a nomeação de defensor técnico Com a entrada em vigor da Lei nº 927196 o art 366 do CPP passou a ter a seguinte redação Se o acusado citado por edital não comparecer nem constituir advogado ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e se for o caso decretar prisão preventiva nos termos do disposto no art 312 Conquanto os 1º e 2º do art 366 do CPP tenham sido revogados pela Lei nº 1171908 sendo vetada pelo Presidente da República a nova redação do art 366 permanece em pleno vigor o caput do art 366 cuja validade não foi afetada pela revogação de seus parágrafos23 Na dicção do art 366 do CPP para que ocorra a suspensão do processo e da prescrição exigese o preenchimento de três pressupostos a que o acusado tenha sido citado por edital b que o acusado não tenha comparecido para o interrogatório c que o acusado não tenha constituído defensor Porém como dito anteriormente tendo em conta que o interrogatório deixou de ser o primeiro ato da instrução passando a citação a ser feita no âmbito do procedimento comum para fins de apresentação da resposta à acusação é intuitivo que a aplicação do art 366 do CPP está condicionada à não apresentação da resposta à acusação a partir do prazo de 10 dez dias contados do fim do prazo de dilação do edital O objetivo do dispositivo é evidente visa assegurar uma atuação efetiva e concreta do contraditório e da ampla defesa De fato sobretudo em casos de nomeação de defensor público ou advogado dativo a citação por edital do acusado com ulterior decretação de revelia tal qual ocorria anteriormente inviabilizava por demais o exercício da ampla defesa na medida em que impossibilitava que o acusado apresentasse ao juiz sua versão a respeito do fato da imputação cerceando também o direito de acompanhar ao lado de seu defensor os atos da instrução processual Atende portanto o citado dispositivo aos ditames da Convenção Americana sobre Direitos Humanos Dec 67892 que em seu art 8º 2º assegura a toda pessoa acusada de delito as garantias mínimas de comunicação prévia e pormenorizada da acusação formulada b concessão do tempo e dos meios adequados para a preparação de sua defesa c e o direito de comunicarse livremente e em particular com seu defensor d 421 Art 366 do CPP e sua aplicação na Justiça Militar Não se revela possível a aplicação do art 366 do CPP no âmbito da Justiça Militar Em primeiro lugar porque o CPPM dispõe expressamente que o processo seguirá à revelia do acusado que citado intimado ou notificado para qualquer ato do processo deixar de comparecer sem motivo justificado art 292 Na mesma linha o art 412 do CPPM também prevê que será considerado revel o acusado que estando solto e tendo sido regularmente citado não atender ao chamamento judicial para o início da instrução criminal ou que sem justa causa se previamente cientificado deixar de comparecer a ato do processo em que sua presença seja indispensável Como se percebe não há qualquer omissão do CPPM a ensejar a incidência da legislação comum Ademais a pretensão de aplicação do art 366 do CPP no processo penal militar implicaria situação desfavorável ao paciente no tocante à suspensão do prazo prescricional uma vez que esta hipótese não estaria prevista na legislação castrense De fato a aplicação do art 366 do CPP traz consigo a incidência da suspensão da prescrição norma de direito material evidentemente prejudicial ao acusado a qual fosse aplicável subsidiariamente no processo penal militar caracterizaria verdadeira analogia in malam partem o que não se admite sob pena de violação ao princípio da legalidade24 422 Limitação temporal do prazo de suspensão da prescrição Aspecto polêmico relacionado ao art 366 do CPP diz respeito à eventual inconstitucionalidade no ponto em que prevê a suspensão da prescrição de modo indeterminado Na medida em que o dispositivo não fixa quando deveria cessar a suspensão da prescrição parte da doutrina passou a sustentar que o dispositivo teria criado nova hipótese de imprescritibilidade com ofensa à Constituição que teria limitado os delitos imprescritíveis à prática de racismo e à ação de grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático CF art 5º XLII e XLIV Com o objetivo de dar interpretação conforme ao dispositivo surgiram duas orientações a admitese como tempo máximo de suspensão da prescrição o tempo máximo de prescrição admitido pelo Código Penal 20 vinte anos quando então deverá ser declarada extinta a punibilidade b admitese como tempo máximo de suspensão da prescrição o tempo de prescrição pela pena máxima em abstrato do crime da denúncia após o que a prescrição voltaria a correr novamente Exemplificando supondo a prática de um crime de furto simples CP art 155 caput cuja pena máxima é de 4 quatro anos a prescrição poderia ficar suspensa por até 8 oito anos que é o prazo da prescrição da pretensão punitiva abstrata previsto no art 109 IV do CP Decorrido o prazo de 8 oito anos a despeito de o processo permanecer suspenso pelo menos enquanto o acusado não fosse encontrado a prescrição voltaria a fluir novamente Nessa linha o STJ editou a súmula 415 com o seguinte teor O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada Em que pese o entendimento sumulado do STJ o Supremo Tribunal Federal tem precedentes antigos no sentido de que a suspensão da prescrição deve perdurar por prazo indeterminado Na visão do Supremo a indeterminação do prazo da suspensão não constitui hipótese de imprescritibilidade não impede a retomada do curso da prescrição apenas a condiciona a um evento futuro e incerto situação substancialmente diversa da imprescritibilidade Ademais a Constituição Federal se limita no art 5º XLII e XLIV a excluir os crimes que enumera da incidência material das regras da prescrição sem proibir em tese que a legislação ordinária criasse outras hipóteses Também não se afigura possível sujeitar o período de suspensão de que trata o art 366 do CPP ao tempo da prescrição em abstrato pois do contrário o que se teria seria uma causa de interrupção e não de suspensão da prescrição25 423 Produção antecipada de provas urgentes De acordo com o art 366 do CPP antes de determinar a suspensão do processo e da prescrição é possível que o juiz determine a produção antecipada das provas consideradas urgentes Nesse caso deverão estar presentes o órgão do Ministério Público e um defensor ad hoc defensor nomeado para a prática de ato certo e determinado preservandose assim o contraditório e a ampla defesa O Código de Processo Penal silencia acerca do procedimento a ser adotado no caso de colheita dessa prova antecipada Não obstante com fundamento no art 3º do CPP queremos crer ser possível a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil que trata de maneira expressa da matéria nos arts 846 a 851 do CPC arts 381 a 383 do novo CPC Tendo em conta que o art 366 do CPP não fixa o lapso temporal durante o qual o processo e a prescrição deverão permanecer suspensos nos parece que toda e qualquer prova testemunhal deve ser considerada de natureza urgente de modo semelhante aliás ao que ocorre nas hipóteses de reconhecimento de questão prejudicial em que os arts 92 e 93 do CPP determinam que antes de determinar a suspensão do processo e da prescrição deve o juiz realizar a inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente Ante o efeito deletério que a passagem do tempo exerce sobre a memória das testemunhas a produção antecipada da prova testemunhal deve ser determinada pelo juiz por ocasião da aplicação do art 366 do CPP Quem atua no diaadia do fórum criminal atesta com facilidade que testemunhas costumam se esquecer rapidamente do fato delituoso visto que a memória humana é suscetível de falhas com o decurso do tempo Ademais é muito comum a mudança de endereços o que pode vir a prejudicar a localização de ofendidos e testemunhas se acaso sua oitiva vier a ser realizada após um longo período de suspensão do processo Portanto caso as testemunhas não sejam ouvidas de imediato na presença do órgão do Ministério Público e de um defensor ad hoc correse o risco concreto de esvaziamento da prova testemunhal o que sem dúvida comprometerá um dos objetivos do processo penal que é a busca da verdade inviabilizando a própria persecução penal Por isso pensamos que antes de determinar a suspensão do processo e da prescrição com fundamento no art 366 do CPP há de ser determinada a colheita da prova testemunhal Há precedentes da 2ª Turma do Supremo nesse sentido Em caso concreto de furto qualificado pelo concurso de agentes no qual um dos acusados depois de citado por edital não constituíra defensor nem apresentara resposta à acusação tendo o juiz designado audiência de instrução e julgamento à qual esteve presente o corréu citado pessoalmente acompanhado da Defensoria Pública considerou o Supremo que a antecipação da prova testemunhal seria necessária em virtude da possibilidade concreta de perecimento do saber das testemunhas Na dicção do Min Gilmar Mendes a limitação da memória humana e o comprometimento da busca da verdade seriam argumentos idôneos a justificar a determinação da antecipação da prova testemunhal Na hipótese de ulterior comparecimento do acusado ausente este poderia então requerer a realização de provas inclusive a repetição daquela produzida antecipadamente26 Em sentido diverso é dominante no STJ o entendimento de que para a antecipação da prova urgente deve a acusação justificála de maneira satisfatória vg ofendido com idade avançada testemunha que queira se ausentar do país à luz do art 225 do CPP Assim na visão daquela Corte a inquirição de testemunha por si só não pode ser considerada prova urgente e a mera referência aos limites da memória humana não é suficiente para determinar a medida excepcional Sobre o assunto aliás dispõe a súmula nº 455 do STJ que a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada não a justificando unicamente o mero decurso do tempo27 Na visão do STJ também pode ser deferida a produção antecipada de prova testemunhal nos termos do art 366 do CPP sob o fundamento de que a medida revelarseia necessária pelo fato de a testemunha exercer função de segurança pública O atuar constante no combate à criminalidade acaba expondo o agente da segurança pública a inúmeras situações conflituosas com o ordenamento jurídico sendo certo que as peculiaridades de cada uma acabam se perdendo em sua memória seja pela frequência com que ocorrem ou pela própria similitude dos fatos sendo inviável a exigência de qualquer esforço intelectivo que ultrapasse a normalidade para que estes profissionais colaborem com a Justiça apenas quando o acusado se submeta ao contraditório deflagrado na ação penal Esse é o tipo de situação que justifica a produção antecipada da prova testemunhal pois além da proximidade temporal com a ocorrência dos fatos proporcionar uma maior fidelidade das declarações possibilita o registro oficial da versão dos fatos vivenciados pelo agente da segurança pública o qual terá grande relevância para a garantia da ampla defesa do acusado caso a defesa técnica repute necessária a repetição do seu depoimento por ocasião da retomada do curso da ação penal28 A 1ª Turma do Supremo também vem entendendo que o simples efeito deletério que a passagem do tempo pode exercer sobre a memória das testemunhas não é idôneo à autorização para a produção antecipada das provas urgentes nos termos do art 366 do CPP cuja realização deve subsumirse às hipóteses previstas no art 225 do CPP29 Por fim convém destacar que em que pese o teor da súmula nº 455 o próprio STJ entende que a produção antecipada da prova nas hipóteses do art 366 em desacordo com a súmula nº 455 é causa de nulidade relativa Logo haverá preclusão se não arguida oportunamente além de ser necessária a comprovação do prejuízo pas de nulitté sans grief30 424 Prisão preventiva O art 366 do CPP não criou hipótese de prisão preventiva obrigatória Como se depreende da própria redação do caput do art 366 do CPP a decretação da prisão preventiva está subordinada à presença dos pressupostos do art 312 do CPP e desde que se revelem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão CPP art 310 II Ademais também deve ser observado o quanto previsto no art 313 do CPP Destarte mesmo que o acusado não atenda ao chamamento judicial deixando de comparecer e constituir advogado sua prisão cautelar somente poderá ser decretada caso esteja presente uma das hipóteses elencadas no art 312 do CPP Em síntese a revelia do acusado citado por edital não gera por si só a presunção de que o acusado pretenda se furtar à aplicação da lei penal não justificando isoladamente a decretação da prisão preventiva31 425 Comparecimento do acusado Decretada a suspensão do processo e da prescrição com fundamento no art 366 do CPP na hipótese de o acusado citado por edital vir a comparecer a qualquer momento o processo observará o disposto nos arts 394 e seguintes do CPP CPP art 363 4º Na mesma linha segundo o art 396 parágrafo único do CPP no caso de citação por edital o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído Portanto se ficar evidenciado que o acusado tomou conhecimento da instauração do processo penal seja por meio de seu comparecimento pessoal em juízo seja por força do comparecimento de advogado constituído o processo retomará seu curso normal a partir da apresentação da resposta à acusação Na mesma linha de raciocínio caso o juiz tome conhecimento de onde se encontra o acusado por exemplo chega aos autos a notícia de que o acusado foi preso e está recolhido a determinado estabelecimento penitenciário é perfeitamente possível que determine sua citação pessoal Nesse caso se o acusado for citado pessoalmente subentendese que ainda que coativamente tomou conhecimento da existência do processo o qual voltará a correr sendo lhe concedido o prazo de 10 dez dias para apresentação da resposta à acusação CPP art 396 parágrafo único 426 Aplicação do art 366 do CPP na Lei de Lavagem de Capitais De acordo com o art 2º 2º da Lei 961398 com redação dada pela Lei nº 1268312 no processo por crime de Lavagem de Capitais não se aplica o disposto no art 366 do CPP devendo o acusado que não comparecer nem constituir advogado ser citado por edital prosseguindo o feito até o julgamento com a nomeação de defensor dativo A vedação à aplicação da regra do art 366 pela Lei de Lavagem de Capitais encontra a seguinte fundamentação feita pelo legislador na exposição de motivos Tratase de medida de política criminal diante da incompatibilidade material existente entre os objetivos desse novo diploma legal e a macrocriminalidade representada pela lavagem de dinheiro ou ocultação de bens direitos e valores oriundos de crimes de especial gravidade A suspensão do processo constituiria um prêmio para os delinquentes astutos e afortunados e um obstáculo à descoberta de uma grande variedade de ilícitos que se desenvolvem em parceria com a lavagem ou a ocultação item 63 da Exposição de Motivos 692MJ32 Em que pese o teor do citado dispositivo nos parece ser plenamente possível a aplicação do art 366 do CPP aos processos criminais referentes à lavagem de capitais Isso em virtude de verdadeira inconstitucionalidade de que padece o dispositivo do art 2º 2º da Lei 961398 De fato em prol de uma maior efetividade no combate à lavagem de capitais não se pode desprezar a aplicação do preceito do art 366 consectário lógico da garantia da ampla defesa art 5º LV da CF88 Tratase assim o art 2 2 da Lei 961398 de mais um exemplo de norma que ganhou vigência com sua publicação mas que não possui validade Na verdade conforme assevera Marco Antônio de Barros o prosseguimento do processo até final sentença em ação penal na qual o réu foi fictamente citado nos remete a um longo período de produção em série de condenações de réus revéis Camuflavase a efetividade das garantias do contraditório e da ampla defesa com o chamado fazdeconta Fazdeconta que o réu tem ciência da existência da ação penal fazdeconta que o réu tem ciência da existência da ação penal fazde conta que a sua defesa ainda que elaborada em termos técnicos é a melhor fazdeconta que todas as providências tendentes ao estabelecimento da verdade foram determinadas e realizadas enfim fazdeconta que o processo criminal assim concluído não representa uma séria restrição à defesa de mérito33 A ausência do acusado citado por edital com a subsequente suspensão do processo jamais funcionará como um prêmio ou obstáculo à descoberta de uma grande variedade de ilícitos relacionados à lavagem de capitais A uma porque o próprio art 366 além de impor a suspensão da prescrição pesado fardo que recai sobre o acusado que se encontra em local incerto e não sabido possibilita que o juiz determine a produção antecipada das provas consideradas urgentes além de estar autorizado a decretar sua prisão preventiva desde que presente uma das hipóteses listadas no art 312 do CPP A duas porque ao juiz é deferido o poder de determinar a execução de medidas cautelares como a busca e apreensão e o sequestro de bens direitos e valores do acusado ou existentes em seu nome art 4 caput da Lei 961398 salvaguardando assim a eficácia do processo principal com a ressalva de que a restituição dos bens só poderá ser deferida com o comparecimento pessoal do acusado art 4 3 da Lei 961398 A três porque consoante decidiu o Supremo Tribunal Federal no RE 460971 a prescrição deve permanecer suspensa por prazo indeterminado afastandose assim eventual argumento no sentido de que a aplicação do art 366 seria sinônimo de impunidade 5 CITAÇÃO POR HORA CERTA Antes do advento da Lei nº 1171908 quando o acusado se ocultava para não ser citado sua citação era feita por edital Era essa aliás a antiga redação do art 362 do CPP Verificandose que o réu se oculta para não ser citado a citação farseá por edital com o prazo de 5 cinco dias A Lei nº 1171908 deu nova redação ao art 362 do CPP inaugurando a possibilidade de citação por hora certa em sede processual penal Destarte verificando que o réu se oculta para não ser citado o oficial de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa na forma estabelecida nos arts 227 a 229 do Código de Processo Civil A fim de se evitar qualquer vício a citação por hora certa deve ser levada a efeito nos exatos termos dos arts 227 a 229 do CPC Assim quando por três vezes para o novo CPC basta que o citando seja procurado por 2 duas vezes art 252 caput o oficial de justiça houver procurado o réu em seu domicílio ou residência sem o encontrar deverá havendo suspeita de ocultação intimar a qualquer pessoa da família ou em sua falta a qualquer vizinho34 que no dia imediato com sútil diferença o novo CPC dispõe que o oficial de justiça deve retornar no dia útil imediato art 252 caput in fine voltará a fim de efetuar a citação na hora que designar Dois são os pressupostos portanto para a realização da citação por hora certa a que o acusado seja procurado por três vezes duas vezes à luz do novo CPC em seu endereço e não seja encontrado b que haja suspeita de ocultação No dia e hora designados o oficial de justiça independentemente de novo despacho comparecerá ao domicílio ou residência do citando a fim de realizar a diligência Se o citando não estiver presente o oficial de justiça procurará informarse das razões da ausência dando por feita a citação ainda que o citando tenha se ocultado em outra comarca Da certidão da ocorrência o oficial de justiça deixará contrafé com pessoa da família ou com qualquer vizinho conforme o caso declarandolhe o nome Feita a citação com hora certa o escrivão enviará ao réu carta telegrama ou radiograma dandolhe de tudo ciência Como se pode notar o ato citatório é efetivado com a diligência à residência e a entrega da contrafé cópia integral do instrumento A expedição da carta telegrama ou radiograma ainda que funcione como parte integrante do ato de modo algum interfere na contagem do prazo para a apresentação da resposta à acusação cujo marco inicial será a data designada pelo Oficial de Justiça para o novo comparecimento com a entrega da contrafé Nessa linha aliás é bom lembrar que no processo penal contamse os prazos da data da intimação e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem Súmula nº 710 do STF35 De se notar que o art 362 caput do Código de Processo Penal faz referência expressa a 3 três dispositivos legais do antigo Código de Processo Civil arts 227 228 e 229 Poderseia pensar então que a revogação do antigo diploma processual civil pelo novo CPC tornaria ineficaz a aplicação do art 362 do CPP porquanto os dispositivos por ele mencionados foram expressamente revogados pelo art 1046 caput do novo CPC No entanto atento a possibilidades semelhantes a esta o próprio legislador do novo CPC já teve o cuidado de prever que as remissões a disposições do Código de Processo Civil revogado existentes em outras leis passam a referirse às que lhes são correspondentes neste Código art 1046 4º Portanto quando o art 362 do CPP espécie de norma processual penal em branco faz referência à realização da citação com hora certa na forma estabelecida nos arts 227 a 229 do antigo CPC deve ser lido na vigência do novo CPC na forma estabelecida nos arts 252 a 254 do novo CPC Segundo o parágrafo único do art 362 do CPP completada a citação com hora certa se o acusado não comparecer serlheá nomeado defensor dativo Percebase que a redação desse parágrafo único é passível de crítica já que no âmbito do procedimento comum o acusado não é mais citado para comparecer à sede do juízo mas sim para apresentar resposta à acusação no prazo de 10 dias Assim o dispositivo deve ser lido da seguinte forma se o acusado citado por hora certa não apresentar resposta à acusação deverá o juiz providenciar a nomeação de defensor dativo Obviamente se o acusado citado por hora certa comparecer perante o juiz ou constituir advogado para fins de apresentação da resposta à acusação o processo seguirá seu curso normalmente Ao contrário da citação por edital em que o processo e a prescrição ficam suspensos caso o acusado não compareça nem constitua advogado no caso da citação por hora certa o processo seguirá seu curso normal devendo o magistrado apenas providenciar a nomeação de defensor dativo em favor do acusado preservandolhe assim o direito à defesa técnica Portanto apesar de se tratar de hipótese de citação presumida concluise que nos casos de citação por hora certa se o acusado não comparecer deixando de apresentar a resposta à acusação serlheá nomeado defensor dativo prosseguindo o processo a sua revelia Sem embargo de opiniões em sentido contrário somos levados a crer que a citação por hora certa não é incompatível com a Constituição Federal nem tampouco com a Convenção Americana sobre Direitos Humanos Não se pode querer assemelhar a situação daquele que está em local incerto e não sabido o qual deve ser citado por edital com a situação daquele que está em local conhecido porém deliberadamente se furta à citação com o objetivo de provocar o retardamento da prestação jurisdicional Em relação àquele que não foi encontrado para ser citado a ele se reserva a suspensão do processo e da prescrição CPP art 366 Porém se o acusado se oculta para não ser citado inviável se apresenta a suspensão do processo e da prescrição sob pena de se premiar sua própria torpeza De fato apesar de o acusado ter direito de ter ciência da acusação não se pode valer da própria torpeza ocultandose para posteriormente querer alegar a falta de conhecimento da imputação Se se ocultou ardilosamente com o objetivo de fugir da citação pessoal não pode alegar ignorância quanto ao processo que contra ele foi instaurado De mais a mais se o acusado se ocultou para não ser citado lembrese que essa ocultação é o núcleo central da citação por hora certa isso significa dizer que tomou conhecimento efetivo ou potencial da acusação Nesse caso basta que se dirija ao seu familiar vizinho ou ao próprio fórum para que tenha acesso à imputação que recai sobre sua pessoa Não se deve esquecer ademais que receberá carta do escrivão dandolhe conhecimento pormenorizado da acusação Por isso sem embargo de ter sido citado fictamente deve o processo ter regular prosseguimento com a nomeação de defensor dativo Nessa linha aliás o próprio art 565 do CPP estabelece que nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa ou para a qual tenha concorrido Interessante discussão diz respeito à aplicação imediata ou não da citação por hora certa nova redação do art 362 do CPP aos processos criminais que estavam em andamento à época da vigência da Lei nº 1171908 que se deu no dia 22 de agosto de 2008 Quanto àqueles que ainda não haviam sido citados é evidente que com a vigência da Lei nº 1171908 caso o acusado estivesse se ocultando para não ser citado sua citação deveria ter sido feita por hora certa ainda que o processo estivesse relacionado a crimes cometidos antes do dia 22 de agosto de 2008 Como aduz Badaró a nova norma do art 362 é puramente processual tendo por objeto a comunicação dos atos processuais Não altera nenhuma disposição sobre prazos prescricionais posto que não os amplia ou reduz não cria altera ou extingue fatos interruptivos ou suspensivos da prescrição enfim não tem qualquer incidência nem mesmo indireta sobre jus puniendi Assim sendo sua aplicação é imediata por força do disposto no art 2º do CPP36 Raciocínio distinto todavia deve ser aplicado àqueles que foram citados por edital antes da entrada em vigor da Lei nº 1171908 com fundamento na antiga redação do art 362 do CPP por se ocultarem para não ser citados Em relação a eles o curso do processo e a prescrição estavam suspensos por força da aplicação do art 366 do CPP Seria possível que diante da nova redação do art 362 caput do CPP o juiz determinasse nova citação dos acusados porém desta vez com hora certa Parte da doutrina entende que não é possível a realização de nova citação37 Como a citação por edital fora feita antes da vigência da Lei nº 1171908 e em fiel observância à então vigente redação do art 362 do CPP tratase de ato perfeito e acabado que não pode ser substituído por uma nova citação Logo se o acusado fora citado por edital por ter se ocultado em conformidade com a lei processual vigente antes da reforma processual de 2008 a superveniência de lei determinando a citação por hora certa em tal hipótese não implica na necessidade de renovação do ato processual já perfeito e acabado38 A nosso ver o disposto na nova redação do art 362 do CPP deve retroagir no tempo para alcançar todos os processos suspensos com fundamento em citações por edital pelo fato de o acusado ter se ocultado para não ser citado Ora comparandose a situação anterior em que o processo e a prescrição ficavam suspensos verificase que a nova redação do dispositivo é mais benéfica sob o ponto de vista do direito material porquanto apesar de o processo retomar seu curso normal à revelia do acusado não mais haverá a suspensão do curso do lapso prescricional Aliás esse raciocínio inclusive já fora feito por ocasião da entrada em vigor da Lei nº 927196 que deu nova redação ao art 366 do CPP por se tratar de norma de natureza mista que possui tanto aspectos processuais penais suspensão do processo quanto aspectos penais suspensão da prescrição acabou preponderando o aspecto penal deste dispositivo já que a aplicação da lei penal no tempo tem assento constitucional CF art 5º XL Destarte como na sistemática anterior havia a suspensão do lapso prescricional por força da aplicação do art 366 do CPP forçoso é concluir que a nova redação do art 362 é mais benéfica ao acusado pois deixa de prever a possibilidade de se suspender o curso da prescrição Assim como o aspecto penal da norma mista é mais benéfico a nova redação do art 362 deve retroagir para alcançar todos os processos que se encontrem suspensos com fundamento no art 366 em razão de ocultação do acusado Incumbe ao magistrado portanto determinar a citação por hora certa de tais acusados caso constatado que ainda estão se ocultando para não ser citados Nessa hipótese não apresentada a resposta à acusação o processo prosseguirá à revelia dos acusados restabelecendose o fluxo do prazo prescricional39 6 INTIMAÇÃO E NOTIFICAÇÃO Na prática não há qualquer relevância na distinção entre intimação e notificação Na verdade pelo que se percebe da própria redação do CPP e da legislação especial é comum a utilização equivocada de tais expressões De todo modo pelo menos sob um ponto de vista doutrinário é possível trabalhar com a seguinte distinção a intimação é a comunicação feita a alguém no tocante a ato já realizado A título de exemplo podemos citar a intimação da degravação de audiência a intimação de sentença prolatada pelo magistrado etc b notificação diz respeito à ciência dada a alguém quanto à determinação judicial impondo o cumprimento de certa providência Exemplos notificação para que a testemunha compareça em juízo para prestar seu depoimento notificação do acusado para que compareça à audiência una de instrução e julgamento para fins de reconhecimento pessoal 61 Formas de intimação e notificação das partes De acordo com a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público constitui prerrogativa do membro do MP no exercício de sua função além de outras a de receber intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição através da entrega dos autos com vista Lei nº 862593 art 41 IV Prevalece o entendimento de que a entrega dos autos em setor administrativo do Ministério Público formalizada a carga pelo servidor configura intimação direta pessoal cabendo tomar a data em que ocorrida como a da ciência da decisão judicial40 Os defensores públicos também têm assegurada a prerrogativa de receber inclusive quando necessário mediante entrega dos autos com vista intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição ou instância administrativa contandoselhes em dobro todos os prazos LC nº 8094 art 44 I De se notar que à luz do art 186 3º do novo CPC subsidiariamente aplicável ao processo penal esse prazo em dobro para todas as manifestações processuais também se aplica aos escritórios de prática jurídica das faculdades de Direito reconhecidas na forma da lei e às entidades que prestam assistência jurídica gratuita em razão de convênios firmados com a Ordem dos Advogados do Brasil ou com a Defensoria Pública A concessão desse prazo em dobro à Defensoria Pública não é incompatível com o princípio da isonomia e paridade de armas Afinal o defensor padece das deficiências de recursos materiais e humanos inerentes ao serviço público quase sempre assoberbado pelas demandas sociais das mais variadas espécies De todo modo este prazo deve ser contado em dobro apenas para a prática de atos futuros para os quais o defensor tenha sido notificado e não de atos em que ele já esteja presente como por exemplo sustentação oral no curso da audiência una de instrução e julgamento ou no plenário do júri Quanto à obrigatoriedade de intimação pessoal do Defensor Público é importante destacar que esta deve ser feita em relação ao Defensor que oficia perante o órgão judiciário prolator da decisão Exemplificando se se trata de habeas corpus impetrado perante o Superior Tribunal Militar no qual a defesa tenha manifestado seu interesse em proceder à sustentação oral há de se reconhecer a nulidade do feito se a intimação pessoal for feita na pessoa do defensor público que atua perante a 1ª instância Afinal este defensor público que atua na 1ª instância não tem atribuições para fazer sustentação oral perante Tribunais Superiores Na verdade a intimação quanto à data da sessão de julgamento do habeas corpus deveria ter sido feita na pessoa do Defensor que oficia perante o respectivo Tribunal41 A partir da edição da Lei 927196 que incluiu o 4º ao art 370 do CPP os defensores nomeados dentre os quais se inclui o defensor dativo também passaram a possuir a prerrogativa da intimação pessoal Portanto na medida em que o defensor dativo faz jus à intimação pessoal há de se considerar inválido o trânsito em julgado de sentença penal condenatória se o advogado dativo foi intimado por meio de publicação no Diário de Justiça42 Logicamente se o defensor dativo tiver declinado da prerrogativa de ser intimado pessoalmente optando expressamente pela intimação pela imprensa oficial não haverá qualquer nulidade na hipótese de haver eventual intimação por meio de publicação43 Lado outro a intimação do defensor constituído dos advogados do querelante e do assistente far seá por publicação no órgão incumbido da publicidade dos atos judiciais da comarca incluindo sob pena de nulidade o nome do acusado CPP art 370 1º Portanto independentemente da finalidade da comunicação que pode variar desde a intimação para audiências até a ciência de decisões judiciais é indispensável que conste da publicação no órgão próprio o nome do acusado sob pena de nulidade44 Caso essa intimação mediante publicação seja feita em nome de advogado falecido o ato deve ser considerado ineficaz porquanto não é idôneo a produzir o efeito pretendido Se este advogado for o defensor do acusado há de se concluir pela ausência de defesa com a consequente nulidade absoluta do feito nos termos da súmula nº 523 do Supremo45 No entanto tendo o acusado diversos advogados constituídos em conjunto basta que conste o nome de apenas um deles na publicação da pauta de julgamento da apelação O falecimento de um dos defensores justamente aquele em cujo nome ocorrer a publicação não é capaz de anular o julgamento do apelo46 Na hipótese de não existir órgão de publicação dos atos judiciais na comarca a intimação farseá diretamente pelo escrivão por mandado ou via postal com comprovante de recebimento ou por qualquer outro meio idôneo CPP art 370 2º Isso significa dizer que o Diretor de Secretaria deverá intimar o advogado no próprio cartório Caso não seja possível deve ser expedido mandado de intimação a ser cumprido por Oficial de Justiça Ademais como o dispositivo faz menção a qualquer outro meio idôneo existe a possibilidade de incidência da Lei nº 1141906 que permite aos advogados constituídos devidamente cadastrados a intimação por meio eletrônico em portal próprio dispensandose nesse caso a publicação no órgão oficial Na hipótese de intimação por meio de carta precatória contase o prazo recursal a partir da data da intimação e não da juntada aos autos da carta precatória Nesse sentido a súmula nº 710 do STF estabelece que no processo penal contamse os prazos da data da intimação e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem Quando a intimação ocorre por meio de publicação feita em fins de semana o termo a quo para contagem do prazo recursal é o primeiro dia útil subsequente geralmente segundafeira entendendose como dia útil aquele em que haja comunicacao2 forense sendo que a contagem do prazo deve iniciarse no dia seguinte Nessa linha como já se pronunciou o STJ se a publicação do acórdão se deu em um sábadodomingo 1011 de fevereiro de 2007 quando não houve comunicacao2 forense devese considerar realizada a intimação no primeiro dia útil seguinte ou seja segundafeira 120207 Logo o prazo para oposição de Embargos de Declaração que é de 02 dois dias iniciase na terçafeira 13022007 sendo portanto tempestiva a petição protocolada no dia 1402200747 De modo semelhante o início da contagem do prazo nas intimações realizadas por meio de diário eletrônico acontece no primeiro dia útil subsequente à data da publicação e não a partir do momento em que o acórdão impugnado tornouse público48 Especial atenção deve ser dispensada à súmula nº 310 do Supremo Tribunal Federal a qual estabelece que quando a intimação tiver lugar na sextafeira ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia o prazo judicial terá início na segundafeira imediata salvo se não houver comunicacao2 caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir Estando todos os interessados na intimação reunidos por ocasião da realização de audiência a prática de ato processual futuro poderá obviamente ser intimada pessoalmente naquela assentada CPP art 372 Nas hipóteses em que a decisão é proferida em audiência vg sentença proferida na própria audiência una de instrução e julgamento CPP art 403 caput o prazo recursal começa a fluir desse ato se a ele estiverem presentes as partes Logo no âmbito do Tribunal do Júri como a sentença é publicada em plenário estando presentes o acusado e seu defensor assim como o órgão do Ministério Público o termo inicial do prazo recursal será a data da sessão de julgamento49 Se no entanto o acusado optar por não estar presente à sessão de julgamento o prazo recursal para ele somente começará a fluir a partir do momento em que for intimado da sentença Em se tratando de decisões proferidas no âmbito da Justiça Militar especial atenção deve ser dispensada ao quanto disposto no art 443 do CPPM segundo o qual a sentença pode ser lida na própria sessão em que se proclamar o resultado do julgamento ou em audiência pública dentro do prazo de 8 oito dias Na mesma linha o art 529 do CPPM estabelece que a apelação será interposta por petição escrita dentro do prazo de cinco dias contados da data da intimação da sentença ou da leitura em pública audiência na presença das partes ou seus procuradores Como se percebe diversamente do que ocorre no âmbito do Tribunal do Júri em que a decisão é obrigatoriamente lida na mesma data da sessão de julgamento o estatuto processual penal militar autoriza que a decisão seja lida no mesmo dia da sessão de julgamento ou em até oito dias em audiência pública Portanto para fins de aferição da in tempestividade do recurso interposto no âmbito processual penal militar há de se entender que a mera proclamação do resultado do julgamento não caracteriza por si só a publicação da sentença sobretudo quando o magistrado não faz a leitura de seu conteúdo e determina a realização de uma audiência posterior para essa finalidade Em síntese o termo inicial do prazo para a interposição da apelação deve ser considerado como sendo a data em que a sentença for lida para as partes o que poderá acontecer tanto na proclamação do resultado do julgamento quanto em audiência posterior50 A Lei Maria da Penha Lei nº 1134006 assegura à mulher o direito de ser notificada de todos os atos processuais relativos ao agressor especialmente dos pertinentes ao ingresso e à saída da prisão art 21 A Lei nº 1169008 estendeu tal previsão aos demais procedimentos do processo penal determinando a comunicação ao ofendido dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão bem como da designação de audiência da sentença e dos acórdãos CPP art 201 2º Essa comunicação poderá ser feita por meio eletrônico se assim o desejar o ofendido CPP art 201 3º Por fim convém destacar que também é possível a intimação por hora certa no processo penal É bem verdade que a reforma processual de 2008 só previu expressamente a citação por hora certa hoje regulamentada pelo art 362 do CPP Ocorre que ao tratar das intimações no Capítulo II do Título X Das citações e intimações o art 370 caput do CPP dispõe que nas intimações dos acusados das testemunhas e demais pessoas que devam tomar conhecimento de qualquer ato será observado no que for aplicável o disposto no capítulo anterior Ora considerando que o capítulo anterior a que se refere este dispositivo passou a prever a citação por hora certa é de se concluir que também passa a ser possível a realização da intimação por hora certa 1 Voltar STF 1ª Turma HC 92569MS Rel Min Ricardo Lewandowski j 11032008 Dje 074 24042008 Em sentido semelhante reconhecendo que a violação à ampla defesa pode ser reconhecida mesmo após o trânsito em julgado da sentença condenatória STJ 6ª Turma HC 88934PB Relatora Ministra Jane Silva DJe 10032008 2 Voltar Com esse entendimento STF 2ª Turma RHC 106461DF Rel Min Gilmar Mendes j 07052013 DJe 178 10092013 No sentido de que eventual nulidade da citação do acusado é sanada com a constituição de defesa técnica que passa a atuar desde o início do processo com oferecimento de alegações preliminares requerimentos e alegações finais STF 2ª Turma HC 94619SP Rel Min Ellen Gracie j 02092008 DJe 182 25092008 Em sentido semelhante STF 1ª Turma HC 96465MG Rel Min Dias Toffoli j 14122010 DJe 084 05052011 E ainda STF 1ª Turma HC 85950PE Rel Min Eros Grau DJ 11112005 3 Voltar TOURINHO FILHO Fernando da Costa Processo Penal Vol 3 33ª ed São Paulo Saraiva 2011 p 191 4 Voltar STJ 5ª Turma HC 121171SP Rel Min Jorge Mussi j 22032011 5 Voltar STF Pleno AP 528 AgRDF Rel Min Ricardo Lewandowski j 24032011 DJe 109 07062011 Para a 5ª Turma do STJ a previsão do interrogatório como último ato processual nos termos do disposto no art 400 do CPP com redação dada pela Lei nº 117192008 por ser mais benéfica à defesa também deve ser aplicada às ações penais originárias nos tribunais afastada assim a regra específica prevista no art 7º da Lei nº 80381990 STJ 5ª Turma HC 205364MG Rel Min Jorge Mussi j 06122011 DJe 19122011 6 Voltar A propósito confirase STF 1ª Turma HC 115530PR Rel Min Luiz Fux j 25062013 DJe 158 13082013 STF 1ª Turma HC 115698AM Rel Min Luiz Fux j 25062013 DJe 158 13082013 Em sentido diverso há precedentes da 2ª Turma do Supremo no sentido de que em razão do princípio da especialidade prevalece para os casos de jurisdição militar a norma processual penal militar CPPM art 302 que prevê que o interrogatório deve ser feito logo no início da instrução criminal STF 2ª Turma HC 122673PA Rel Min Cármen Lúcia j 24062014 7 Voltar Nesse sentido STJ 5ª Turma HC 275070SP Rel Min Laurita Vaz j 1822014 STJ 6ª Turma HC 245752SP Rel Min Sebastião Reis Júnior j 2022014 STF 2ª Turma HC 121953MG Rel Min Ricardo Lewandowski j 10062014 8 Voltar Para aqueles que entendem que o processo penal tem início com o mero oferecimento da inicial acusatória a litispendência estaria caracterizada a partir do ajuizamento da segunda demanda Nesse sentido Nucci op cit p 342 9 Voltar No sentido de não mais ser necessária a nomeação de curador especial para indiciadosacusados com idade entre 18 e 21 anos já que a maioridade passou a ser adquirida não mais aos 21 anos mas sim aos 18 anos STJ HC 89684 Rel Min Felix Fischer DJU 280408 10 Voltar Vide observações anteriores quanto à citação por mandado 11 Voltar Para Pacelli Curso de processo penal 11ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 p 501 ao chefe do serviço deverá ser informada apenas a existência do compromisso do funcionário público sem mais referências à imputação penal para que se preserve o direito à intimidade e à privacidade do acusado 12 Voltar STF 2ª Turma HC 69873SP Rel Min Marco Aurélio j 08031993 DJ 16041993 13 Voltar Com entendimento semelhante OLIVEIRA Eugênio Pacelli de Curso de processo penal 11ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 p 502 14 Voltar A Lei nº 1271412 com vigência 365 dias após a data de sua publicação que se deu em data de 17092012 também passou a dispor sobre um sistema informatizado de acompanhamento da execução das penas das prisões cautelares e das medidas de segurança cujos dados serão acompanhados pelo magistrado pelo representante do Ministério Público e pelo defensor e estarão disponíveis à pessoa presa ou custodiada 15 Voltar STJ 5ª Turma HC 162339PE Rel Min Jorge Mussi j 27092011 DJe 28102011 16 Voltar Nesse contexto STJ 6ª Turma RHC 10476SP Rel Min Fernando Gonçalves DJ 05032001 Em sentido semelhante MIRABETE Julio Fabbrini Juizados especiais criminais comentários jurisprudência legislação 5ª ed São Paulo Editora Atlas 2002 p 79 17 Voltar De acordo com o novo CPC considerase inacessível para efeito de citação por edital o país que recusar o cumprimento de carta rogatória art 256 1º Ademais nos termos do art 256 2º do novo CPC no caso de ser inacessível o lugar em que se encontrar o réu a notícia de sua citação será divulgada também pelo rádio se na comarca houver emissora de radiodifusão 18 Voltar TÁVORA Nestor ALENCAR Rosmar Rodrigues Curso de direito processual penal 4ª ed Salvador Editora Juspodivm 2010 p 628 19 Voltar Comentários às reformas do Código de Processo Penal e da Lei de Trânsito São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 321 20 Voltar Demonstrado que foram esgotados os meios possíveis para a localização do réu e não sendo este encontrado não há falar em nulidade da citação por edital STF 1ª Turma HC 98101SP Rel Min Ricardo Lewandowski j 01062010 DJe 110 17062010 21 Voltar STF 2ª Turma HC 88548SP Rel Min Gilmar Mendes j 18032008 DJe 182 25092008 No sentido de que é nulo o processo na hipótese de citação editalícia determinada antes de serem esgotados todos os meios disponíveis para a citação pessoal do acusado STJ 5ª Turma HC 213600SP Rel Min Laurita Vaz j 04102012 22 Voltar STF 2ª Turma HC 91431MA Rel Min Cezar Peluso j 04122009 DJe 027 11022010 23 Voltar Para mais detalhes acerca do direito intertemporal quanto à nova redação do art 366 do CPP remetemos o leitor ao Título introdutório deste Livro onde o assunto foi abordado por ocasião do estudo da Lei Processual Penal no tempo 24 Voltar Com esse entendimento STF 1ª Turma HC 90977MG Rel Min Cármen Lúcia j 08052007 DJ 08062007 Na mesma linha STF 1ª Turma HC 108420PE Rel Min Ricardo Lewandowski 16082011 DJe 167 30082011 25 Voltar A propósito STF 1ª Turma RE 460971RS Rel Min Sepúlveda Pertence j 13022007 DJ 30032007 O leitor deve dispensar especial atenção ao RE nº 600851DF com julgamento ainda não concluído em que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral em Recurso Extraordinário em virtude da controvérsia sobre a existência de limitação temporal acerca do prazo de suspensão do processo e do prazo prescricional nos casos do art 366 do CPP Informativo nº 633 do STF É provável que o Supremo mude seu entendimento acerca do assunto passando a entender que a suspensão da prescrição não pode perdurar por prazo indeterminado nos mesmos moldes do entendimento do STJ 26 Voltar STF 2ª Turma HC 110280MG Rel Min Gilmar Mendes j 07082012 27 Voltar De acordo com a jurisprudência a produção antecipada das provas conforme o art 366 do CPP exige concreta demonstração da urgência e da necessidade da medida Não é motivo hábil para justificála a simples assertiva de que as testemunhas no futuro possam vir a mudar de endereço dificultando a colheita de provas e que elas poderão perder a memória dos fatos Nesse sentido Informativo nº 416 do STJ RHC 21173DF Rel Min Maria Thereza de Assis Moura julgado em 19112009 Na mesma linha STF 1ª Turma HC 96325SP Rel Min Cármen Lúcia DJe 157 20082009 STJ 6ª Turma HC 122936PB Rel Min Nilson Naves DJe 15062009 No sentido de que é incabível a produção antecipada de prova testemunhal CPP art 366 fundamentada na simples possibilidade de esquecimento dos fatos no caso concreto policiais responsáveis pela prisão sendo necessária a demonstração do risco de perecimento da prova a ser produzida nos termos do art 225 do CPP STF 2ª Turma HC 130038DF Rel Min Dias Toffoli j 03112015 28 Voltar STJ 5ª Turma RHC 51232DF Rel Min Jorge Mussi j 2102014 29 Voltar STF 1ª Turma HC 108064RS Rel Min Dias Toffoli j 13122011 DJe 39 24022012 STF 1ª Turma HC 114519DF Rel Min Dias Toffoli j 26022013 30 Voltar STJ 6ª Turma HC 172970SP Rel Min Og Fernandes j 02062011 DJe 21032012 31 Voltar STF HC 84619SP Rel Min Celso de Mello 2732007 32 Voltar Concordando com essa interpretação Gilmar Mendes Uma questão polêmica é a cláusula constante da lei que determina a não aplicação do disposto no art 366 do CPP relativa à suspensão do processo na hipótese de citação por edital É claro que dentro de uma visão ortodoxa é razoável que se faça crítica Quem considerar a gravidade do crime certamente com interesse na persecução não terá também dificuldade para justificar a opção legisaltiva que aqui se fez Mendes Gilmar Aspectos penais e processuais penais da Lei de Lavagem de Dinheiro Seminário Internacional sobre Lavagem de Dinheiro Série Cadernos do CEJ Conselho da Justiça Federal 2000 p 32 33 Voltar Lavagem de capitais e obrigações civis correlatas com comentários artigo por artigo à Lei 961398 São Paulo Ed RT 2004 p 226 34 Voltar De acordo com o art 252 parágrafo único do novo CPC nos condomínios edilícios ou nos loteamentos com controle de acesso será válida a intimação a que se refere o caput feita a funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência Ademais por força do disposto no art 253 2º do novo CPC a citação com hora certa será efetivada mesmo que a pessoa da família ou o vizinho que houver sido intimado esteja ausente ou se embora presente a pessoa da família ou o vizinho se recusar a receber o mandado 35 Voltar Com esse entendimento OLIVEIRA Eugênio Pacelli Curso de processo penal 11ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 p 498 36 Voltar BADARÓ Gustavo Henrique Righi Ivahy As reformas no processo penal as novas Leis de 2008 e os projetos de reforma Coordenação Maria Thereza Rocha de Assis Moura São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 25 37 Voltar BADARÓ Op cit p 25 38 Voltar Com esse entendimento TRF 3ª Região HC 34089 Rel Márcio Mesquita j 25112008 DJ 19122008 p 265 39 Voltar Com esse entendimento MENDONÇA Andrey Borges de Nova reforma do Código de Processo Penal comentada artigo por artigo São Paulo Método 2008 p 218 40 Voltar Nessa linha STF Pleno HC 83255SP Rel Min Marco Aurélio DJ 12032004 E ainda STJ 6ª Turma AgRg no REsp 478751SP Rel Min Paulo Gallotti j 28062007 DJ 20082007 p 310 STJ 5ª Turma EDcl no REsp 286679PR Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 19092006 DJ 16102006 p 415 41 Voltar STF 2ª Turma RHC 106561RJ Rel Min Celso de Mello j 21062011 DJe 164 25082011 42 Voltar No sentido de que esse entendimento também se aplica à Justiça Militar por força do art 3º alínea a do CPPM STF 2ª Turma HC 91247RJ Rel Min Celso de Mello Informativo nº 489 do Supremo 20112007 43 Voltar STJ 5ª Turma HC 311676SP Rel Min Jorge Mussi j 16042015 DJe 29042015 44 Voltar A ausência de intimação pessoal do defensor público ou dativo acerca da data aprazada para o julgamento do apelo é causa de nulidade absoluta por cerceamento de defesa a teor do disposto no art 370 do CPP e na Lei nº 10601950 Entretanto a intimação pessoal a que se refere o art 370 do CPP somente é exigível quando se tratar de defensor público ou dativo Em se tratando de defensor constituído basta que a intimação seja feita por meio de publicação no órgão oficial de imprensa constando o número do processo o nome do recorrente e de seus advogados Nesse contexto STJ 5ª Turma HC 187757SP Rel Min Gilson Dipp j 22052012 DJe 29052012 45 Voltar Nesse sentido STJ 6ª Turma HC 110119SP Rel Min Nilson Naves j 17032009 DJe 22062009 E ainda STJ 5ª Turma HC 84181CE Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 03042008 DJe 28042008 STJ 6ª Turma HC 226673SP Rel Min Sebastião Reis Júnior j 04092012 46 Voltar Nessa linha STJ 5ª Turma HC 33771RJ Rel Min José Arnaldo da Fonseca j 17062004 DJ 23082004 47 Voltar STJ 5ª Turma HC 85686BA Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 04122007 DJ 17122007 p 257 Com entendimento semelhante STJ 6ª Turma REsp 457665RN Rel Min Paulo Gallotti j 16122003 DJ 22032004 p 369 48 Voltar STJ Corte Especial MS 16180DF Rel Min Castro Meira j 05102011 49 Voltar Com esse entendimento STF 2ª Turma HC 89999SP Rel Min Gilmar Mendes j 16102007 DJe 041 06032008 Para efeito de configuração do marco interruptivo do prazo prescricional a que se refere o art 117 IV do CP considerase como publicado o acórdão condenatório recorrível na data da sessão pública de julgamento e não na data de sua veiculação no Diário da Justiça ou em meio de comunicação congênere Afinal conforme entendimento do STJ e do STF a publicação do acórdão nos veículos de comunicação oficial deflagra o prazo recursal mas não influencia na contagem do prazo da prescrição Nesse sentido STJ 6ª Turma HC 233594SP Rel Min Alderita Ramos de Oliveira j 16042013 50 Voltar STF 1ª Turma HC 91206RO Rel Min Cármen Lúcia j 19062007 DJe 082 16082007 TÍTULO 10 PROCESSO E PROCEDIMENTO CAPÍTULO I INTRODUÇÃO 1 NOÇÕES GERAIS Processo e procedimento são expressões que não se confundem O processo é uma entidade complexa que pode ser conceituado em sentido amplo ou formal e restrito ou substancial Em sentido amplo o processo consiste na combinação de atos tendentes a uma finalidade conclusiva Na segunda acepção processo é o instrumento por meio do qual o Estado exerce a jurisdição o autor o direito de ação e o acusado o direito de defesa havendo entre seus sujeitos partes e juiz uma relação jurídica diversa da relação jurídica de direito material qual seja a relação jurídica processual que impõe a todos deveres direitos ônus e sujeições De seu turno o procedimento é o modo pelo qual os diversos atos se relacionam na série constitutiva do processo representando o modo do processo atuar em juízo Assim enquanto o processo funciona como uma direção no movimento ou seja o movimento em sua forma intrínseca o procedimento é o modo de se mover e a forma em que é movido o ato isto é o procedimento é esse mesmo movimento porém em sua forma extrínseca Assim enquanto o processo penal é formado por um conjunto de atos processuais que o levam da formulação da peça acusatória ao provimento final geralmente uma sentença absolutória ou condenatória o procedimento é o modo como esse processo se desenvolve a forma como tramita enfim a sequência dos atos que se realizam no exercício da jurisdição bem como a relação que se estabelece entre eles na série que pode ser no âmbito criminal comum ordinário comum sumário comum sumaríssimo ou especial escrito ou oral sumário ou dilatado com uma ou várias instâncias Por isso costumase dizer que o procedimento funciona como a medida do processo Se até bem pouco tempo atrás era dominante o entendimento no sentido de que o procedimento funcionava apenas como a expressão externa do movimento processual hoje o procedimento tem sido compreendido como expressão essencial da unidade do processo Primeiro porque os atos que compõem o procedimento estão postos pela lei de forma sucessiva um constituindo consequência do precedente e condição necessária do sucessivo havendo entre eles uma ordem preestabelecida Segundo porque apesar de permanecerem distintos esses atos estão todos ordenados no sentido de se obter o mesmo resultado a sentença dando cada um deles a devida contribuição para a consecução desse objetivo Em sede processual penal podese dizer que o procedimento é composto de quatro fases distintas a postulatória a primeira fase do procedimento abrange não apenas a acusação em si oferecida pelo Ministério Público ou pelo querelante mas também eventualmente atos de reação defensiva do acusado vg defesa preliminar quando a defesa tem a oportunidade de ser ouvida pelo juiz antes do recebimento da peça acusatória Em sede processual penal é bom lembrar que antes do início do processo é costume haver uma fase preliminar de investigações vg inquérito policial procedimento investigatório criminal destinada à colheita de elementos informativos acerca da autoria e materialidade do fato delituoso Essa fase todavia não integra o processo não estando inserida na unidade procedimental b instrutória é a fase na qual são produzidas as provas requeridas pelas partes ou determinadas subsidiariamente pelo juiz A instrução do processo não se resume à audiência una de instrução e julgamento CPP art 400 caput quando são ouvidos o ofendido as testemunhas os peritos e o acusado Na verdade desde a fase postulatória acusação e defesa já trazem aos autos elementos informativos e provas vg provas cautelares antecipadas e não repetíveis que se somarão posteriormente à prova produzida em juízo c decisória nesta fase objetivando formar a convicção da entidade julgadora no sentido da condenação ou absolvição do acusado as partes terão a oportunidade de se pronunciar quanto ao material probatório constante dos autos do processo vg alegações orais Na sequência deve ser proferida pelo juiz a sentença ato dotado de eficácia externa que resume todo o procedimento e constitui o seu resultado final pelo menos na 1ª instância d recursal às partes o ordenamento jurídico outorga instrumentos para impugnação de decisões judiciais contrárias aos seus interesses em fiel observância ao princípio do duplo grau de jurisdição previsto expressamente na Convenção Americana sobre Direitos Humanos 11 Procedimento e devido processo penal O procedimento não pode ser estudado como uma simples ordenação de atos sem qualquer regramento Em um Estado Democrático de Direito que tem como princípio básico o do devido processo legal o procedimento deve ser realizado em contraditório dentro de um prazo razoável e cercado de todas as garantias necessárias para que as partes possam sustentar suas razões produzir provas concorrendo para a formação do convencimento do magistrado As diretrizes paradigmáticas para a estruturação de um procedimento processual penal justo em primeiro grau de jurisdição eficiente e afinado com as garantias do devido processo legal são listadas pela doutrina1 a o ato inicial do procedimento deve se dar por meio de acusação oferecida por sujeito distinto do juiz incumbindolhe delimitar o fato que constitui o objeto do processo e do julgamento Afinal quem julga não pode assumir as funções reservadas à acusação e à defesa sob pena de violação ao sistema acusatório CF art 129 I b os atos do procedimento devem ser desenvolvidos de modo a proporcionar a atuação imparcial do juiz e a participação contraditória e igualitária das partes Em síntese as normas procedimentais devem garantir a ambas as partes tratamento isonômico assegurandolhes a ciência dos atos da parte contrária e a oportunidade de contrariálos c na ordem procedimental devem ser proporcionados à defesa meios eficazes para reagir à acusação formulada e aos atos praticados pelo órgão acusatório Face o bem jurídico geralmente em disputa no âmbito criminal a liberdade de locomoção o acusado não pode ser condenado sem que tenha podido exercer com plenitude a ampla defesa que se subdivide em sede processual penal em defesa técnica e autodefesa Portanto ao levar em conta o contraditório no encadeamento dos atos procedimentais a defesa deve ser posta sempre em condições de reagir à acusação daí por que em regra atua sempre depois dela d durante o procedimento devem ser reservadas fases especiais para que a acusação e a defesa possam provar as suas alegações sendo certo que o julgamento só pode ser proferido após a produção de prova pelas partes e depois que essas tenham se manifestado a respeito da prova realizada e realização do procedimento dentro de um prazo razoável a Constituição Federal assegura a todos no âmbito judicial e administrativo a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação art 5º LXXVIII Esse direito a um julgamento no prazo razoável não pode ser entendido todavia como o direito a um processo que busque a celeridade processual a qualquer custo Como observam Aury Lopes Jr e Gustavo Henrique Badaró o processo no prazo razoável não é o processo em sua celeridade máxima Na verdade segundo os autores para se respeitar o direito ao processo no prazo razoável a busca de celeridade não pode violar outras garantias processuais como a ampla defesa e o direito de a defesa possuir o tempo necessário para seu exercício adequado2 12 Violação às regras procedimentais Quanto às consequências decorrentes da inobservância do procedimento fixado em lei prevalece o entendimento de que eventual inversão de algum ato processual ou a adoção por exemplo do procedimento comum ordinário em detrimento de rito especial conduz à nulidade do processo apenas se houver prejuízo à parte Conquanto o princípio do devido processo legal compreenda a garantia ao procedimento tipificado em lei não se admitindo a inversão da ordem processual ou a adoção de um rito por outro entendese que as regras procedimentais não possuem vida própria servindo ao regular desenvolvimento do processo possibilitando a aplicação do direito ao caso concreto Por isso em caso concreto em que um cidadão foi processado por abuso de autoridade perante o juízo comum tendo em vista o fato de não haver juizado especial criminal instalado na respectiva comarca concluiu o STJ que a ausência de prejuízo impediria o reconhecimento da nulidade do feito A uma porque a não realização da audiência preliminar nos termos dos arts 71 e 72 da Lei nº 909995 não acarretou prejuízos já que em se tratando de crime de ação penal pública incondicionada a eventual homologação da composição civil dos danos entre autor e vítima finalidade da mencionada audiência não obstaria o prosseguimento do processo criminal A duas porque o acusado não fazia jus aos institutos despenalizadores da transação penal e da suspensão condicional do processo Ademais o não oferecimento de defesa preliminar antes de ter sido recebida a denúncia e a realização do interrogatório antes da oitiva das testemunhas não teria causado qualquer prejuízo ao acusado No fundo concluiu o STJ a adoção do rito comum ordinário trouxera benefícios ao acusado porquanto permitira a utilização de maior amplitude probatória Logo não haveria motivo para se declarar a nulidade do feito3 2 CLASSIFICAÇÃO DO PROCEDIMENTO Os procedimentos são divididos em duas grandes classes os especiais e os comuns CPP art 394 caput Procedimento especial é aquele previsto no CPP ou em leis especiais para hipóteses específicas incorporando regras próprias de tramitação do feito de acordo com as peculiaridades da infração penal Exemplos procedimento especial dos crimes dolosos contra a vida CPP art 406 a 497 procedimento especial dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos CPP arts 513 a 518 procedimento especial da Lei de Drogas Lei nº 1134306 procedimento especial dos crimes contra a honra não submetidos à competência dos Juizados CPP arts 519 a 523 procedimento originário dos Tribunais Lei nº 803890 Procedimento comum por sua vez é o rito padrão previsto no CPP para ser aplicado subsidiariamente ou seja é o procedimento a ser utilizado para as infrações penais que não possuem procedimento especial previsto em lei É nesse sentido aliás o teor do art 394 2º do CPP que prevê que aplicase a todos os processos o procedimento comum salvo disposição em contrário do CPP ou de lei especial Subdividese em ordinário sumário e sumaríssimo de acordo com a quantidade de pena cominada em abstrato ao delito independentemente de sua natureza reclusão ou detenção nos termos do art 394 1º do CPP Especial atenção deve ser dispensada ao art 394 4º o qual prevê que as disposições dos arts 395 a 398 deste Código aplicamse a todos os procedimentos penais de primeiro grau ainda que não regulados neste Código Como se vê ainda que determinado crime esteja sujeito a um procedimento especial previsto no Código de Processo Penal ou na legislação extravagante se se tratar de procedimento penal de primeiro grau ainda que não regulado no CPP vg drogas a ele serão aplicáveis as disposições dos arts 395 causas de rejeição da peça acusatória 396 recebimento da peça acusatória e citação do acusado 396A resposta à acusação e 397 absolvição sumária Deixamos de fazer menção ao art 398 citado no art 394 4º porquanto referido artigo foi revogado pela Lei nº 1171908 Por fim o art 394 5º do CPP estabelece que as disposições do procedimento comum ordinário são aplicáveis subsidiariamente aos procedimentos especial sumário e sumaríssimo 21 Classificação do procedimento comum Com a entrada em vigor da Lei nº 11719 em 22 de agosto de 2008 houve alteração da forma de classificação do procedimento comum Se antes a classificação do procedimento comum levava em consideração a natureza da pena vg reclusão ou detenção hoje se leva em conta a quantidade de pena cominada em abstrato ao delito independentemente de sua natureza De acordo com o art 394 1º do CPP o procedimento comum será I ordinário quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 quatro anos de pena privativa de liberdade I I sumário quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 quatro e superior a 2 dois anos de pena privativa de liberdade III sumaríssimo para as infrações penais de menor potencial ofensivo assim compreendidas as contravenções penais e crimes com pena máxima não superior a 02 dois anos cumulada ou não com multa ressalvadas as hipóteses de violência doméstica e familiar contra a mulher Cuidase do procedimento destinado à apuração das infrações penais de competência dos Juizados Especiais Criminais consoante disposto no art 61 da Lei nº 909995 Portanto se determinada infração penal não estiver sujeita a algum procedimento especial seu procedimento será o comum ordinário sumário ou sumaríssimo a depender do quantum de pena cominado ao delito Por exemplo se se tratar do crime de furto simples CP art 155 caput cuja pena é de reclusão de 1 um a 4 quatro anos e multa o procedimento será o comum ordinário Na hipótese do crime de homicídio culposo previsto no art 121 3º do CP cuja pena é de detenção de 1 um a 3 três anos o procedimento será o comum sumário Por derradeiro em se tratando de desacato CP art 331 o procedimento será o comum sumaríssimo visto que a pena cominada a tal delito é de detenção de 6 seis meses a 2 dois anos ou multa A despeito do disposto no art 394 1º do CPP há de se ficar atento a certas infrações penais que não estão sujeitas a tais critérios mesmo não estando submetidas a procedimentos especiais É o que ocorre nos seguintes casos a infrações penais praticadas com violência doméstica e familiar contra a mulher ainda que a pena máxima cominada seja igual ou inferior a 2 dois anos a infração penal cometida no contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher não será submetida ao procedimento comum sumaríssimo dos Juizados Especiais Criminais visto que a própria Lei Maria da Penha dispõe que aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher independentemente da pena prevista não se aplica a Lei nº 909995 Lei nº 1134006 art 41 Portanto tais infrações devem ser processadas e julgadas perante o juízo comum ou se houver pela Vara especializada de Violência Doméstica e Familiar contra a mulher sendo o procedimento comum ordinário ou sumário determinado a partir do quantum de pena cominado ao delito nos termos do art 394 1º I e II do CPP4 b crimes tipificados no Estatuto do Idoso cuja pena máxima não ultrapasse 4 quatro anos de acordo com o art 94 da Lei nº 1074103 o procedimento a ser adotado neste caso será o previsto na Lei nº 909995 ou seja o procedimento comum sumaríssimo Como se percebe fosse aplicável o disposto no art 394 1º II do CPP o procedimento a ser utilizado para o crime com pena máxima inferior a 4 quatro anos seria o comum sumário Porém o art 94 da Lei nº 1074103 é categórico no sentido de firmar a aplicação do procedimento comum sumaríssimo Como se trata de lei especial este dispositivo deve prevalecer sobre o quanto disposto no CPP Outrossim se a pena do crime tipificado no Estatuto do Idoso ultrapassar 4 quatro anos tal delito deverá ser julgado perante o juízo comum aplicandose todavia o procedimento comum ordinário Recentemente o Supremo concluiu o julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo ProcuradorGeral da República ADI 3096 em face do art 94 da Lei nº 1074103 Para a Suprema Corte referido dispositivo legal deve ser interpretado em favor do seu específico destinatário o próprio idoso e não de quem lhe viole os direitos Com isso os infratores não poderão ter acesso a benefícios despenalizadores de direito material como a transação penal a composição civil dos danos ou conversão da pena Somente se aplicam as normas estritamente procedimentais para que o processo termine mais rapidamente em benefício do idoso5 c crimes falimentares segundo o art 185 da Lei nº 1110105 recebida a denúncia ou a queixa observarseá o rito previsto nos arts 531 a 540 do Código de Processo Penal Tais dispositivos legais inseridos no Capítulo V Do processo sumário do Título II Dos processos especiais do Livro II Dos processos em espécie versavam sobre o procedimento sumário Com o advento da Lei nº 1171908 esse Capítulo V continua a tratar do procedimento comum sumário porém seu rito está compreendido apenas entre os arts 531 e 536 Destarte diante do teor do art 185 da Lei nº 1110105 tratandose de crime falimentar o procedimento a ser observado será o comum sumário ainda que a pena cominada ao delito seja inferior igual ou superior a 4 quatro anos d crimes previstos na nova Lei das Organizações Criminosas e infrações conexas o art 22 caput da Lei nº 1285013 dispõe expressamente que os crimes previstos nesta Lei e as infrações penais conexas serão apurados mediante procedimento ordinário previsto no Código de Processo Penal Como se percebe de modo a permitir a adoção de um procedimento mais amplo que melhor assegure às partes o exercício de suas faculdades processuais o legislador instituiu o procedimento comum ordinário como regra para os crimes previstos na Lei nº 1285013 e para as infrações conexas6 independentemente do quantum de pena a eles cominados Apesar de o legislador ter determinado a sujeição ao procedimento comum ordinário de todos os crimes previstos na Lei nº 1285013 não consta do texto legal qualquer restrição à aplicação dos institutos despenalizadores previstos na Lei nº 909995 vg transação penal suspensão condicional do processo etc Nesse ponto a nova Lei das Organizações Criminosas diferenciase da Lei Maria da Penha que tem dispositivo expresso vedando a aplicação da Lei nº 909995 Lei nº 1134006 art 41 Logo se não há qualquer vedação legal nada impede a concessão da transação penal para o crime do art 21 da Lei nº 1285013 já que a pena a ele cominada é de reclusão de 6 seis meses a 2 dois anos e multa desde que preenchidos os demais pressupostos No mesmo contexto se à infração penal for cominada pena mínima igual ou inferior a 1 um ano é o que ocorre com os crimes dos arts 18 19 20 e 21 da Lei nº 1285013 é cabível a suspensão condicional do processo Lei nº 909995 art 89 pelo menos em tese 211 Concursos de crimes qualificadoras privilégios causas de aumento e de diminuição de pena agravantes e atenuantes Tendo em conta que a utilização do procedimento comum é determinada a partir do quantum de pena cominado ao delito discutese na doutrina acerca das hipóteses de concursos de crimes qualificadoras privilégios causas de aumento e de diminuição de pena agravantes e atenuantes Nas hipóteses de concursos de crimes deve ser levado em consideração o quantum resultante da somatória das penas nas hipóteses de concurso material CP art 69 e concurso formal impróprio CP art 70 in fine assim como a majoração resultante do concurso formal próprio CP art 70 1ª parte e do crime continuado CP art 71 Nesse ponto não se pode confundir a determinação do procedimento com a contagem da prescrição que incide sobre cada delito isoladamente nos termos do art 119 do Código Penal Raciocínio semelhante já vem sendo aplicado pelos Tribunais Superiores em relação à suspensão condicional do processo com a diferença todavia de que o art 89 da Lei nº 909995 leva em consideração a pena mínima de 1 um ano e não a pena máxima cominada ao delito como o faz o art 394 1º do CPP na hora de estabelecer o procedimento comum De fato de acordo com a súmula 723 do Supremo Tribunal Federal não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de 16 um sexto for superior a 1 um ano Nos mesmos moldes a súmula 243 do STJ preconiza que o benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material concurso formal ou continuidade delitiva quando a pena mínima cominada seja pelo somatório seja pela incidência da majorante ultrapassar o limite de 1 um ano Supondose um crime de homicídio culposo CP art 121 3º cuja pena é de detenção de 1 um a 3 três anos praticado em concurso material com o delito de ocultação de cadáver CP art 211 cuja pena máxima é de 3 três anos de reclusão deve ser aplicado o critério do cúmulo material do art 69 do Código Penal Logo somandose as penas máximas atingese o patamar de 6 seis anos razão pela qual o procedimento a ser aplicado será o comum ordinário Da mesma forma que ocorre com as hipóteses de concurso de crimes as qualificadoras e privilégios também devem ser levados em consideração na hora de se estabelecer o procedimento comum Supondo assim a prática do crime de abandono de incapaz qualificado pelo resultado lesão corporal de natureza grave CP art 133 1º o procedimento comum a ser aplicado será o ordinário porquanto a pena cominada para a figura qualificada em questão é de reclusão de 1 um a 5 cinco anos Em se tratando de causas de aumento e de diminuição de pena devese atentar para o fato de que nos termos do art 394 1º do CPP o procedimento comum ordinário sumário ou sumaríssimo é determinado com base no máximo da pena cominada ao delito Logo como o procedimento é estabelecido com base na pena máxima em se tratando de causas de aumento de pena levase em consideração o quantum que mais aumente a pena quando se tratar de causa de diminuição de pena utilizase o quantum que menos diminua a pena Raciocínio distinto será aplicável nas hipóteses de agravantes e atenuantes Estas não são levadas em consideração por ocasião da determinação do procedimento comum Em primeiro lugar porque não há critério legal predeterminado de majoração ou diminuição da pena em virtude de sua incidência Em segundo lugar porque a despeito da crítica de alguns doutrinadores ainda prevalece o entendimento jurisprudencial de que agravantes e atenuantes não precisam constar da peça acusatória CPP art 385 in fine 3 PROCEDIMENTO ADEQUADO NO CASO DE CONEXÃO EOU CONTINÊNCIA ENVOLVENDO INFRAÇÕES PENAIS SUJEITAS A RITOS DISTINTOS A fim de se determinar o procedimento a ser aplicado nas hipóteses de conexão eou continência envolvendo infrações penais sujeitas a procedimentos distintos deve ser verificado inicialmente qual juízo exercerá força atrativa nos termos do art 78 do CPP Isso porque a depender do juízo com força atrativa somente será possível a aplicação do procedimento ali observado É o que ocorre no âmbito do Júri se um crime de homicídio doloso for praticado em conexão com um delito de tráfico de drogas ambos os crimes serão julgados perante o Tribunal do Júri face a regra do art 78 I do CPP Por conseguinte se se trata de processo de competência do Tribunal do Júri o procedimento a ser observado é aquele previsto entre os arts 406 a 497 do CPP Na verdade a controvérsia gira em torno das situações em que a força atrativa para julgar os delitos conexos eou continentes com procedimentos distintos recai sobre o juízo singular comum Sem dúvida alguma talvez o melhor exemplo seja aquele pertinente à prática de um crime comum vg furto sujeito ao procedimento comum ordinário e o delito de tráfico de drogas submetido ao procedimento especial da Lei nº 1134306 Acerca do assunto a antiga lei de drogas Lei 636876 hoje revogada trazia solução expressa para a questão ao dispor em seu art 28 que o procedimento a ser adotado era o previsto para a infração mais grave Caso fosse seguida a previsão literal do revogado art 28 da Lei 636876 o procedimento a ser seguido seria via de regra o da Lei de Drogas na medida em que a Lei nº 1134306 aumentou consideravelmente as penas dos crimes de tráfico Não obstante mesmo antes da revogação do art 28 da Lei nº 636876 esse dispositivo já era alvo de críticas por parte da doutrina que não admitia que a mera gravidade da infração fosse determinante do rito a ser seguido tendo em vista que o procedimento tem correlação direta com a amplitude do direito de defesa7 Firmada a premissa de que deve ser utilizado o procedimento mais amplo indagase qual procedimento seria mais amplo o procedimento comum ordinário do Código de Processo Penal ou o procedimento trazido pela Lei 113432006 A nosso ver o procedimento mais amplo não é necessariamente o mais demorado mas sim o que oferece às partes maiores oportunidades para o exercício de suas faculdades processuais Se é verdade que a lei de drogas prevê a denominada defesa preliminar Lei nº 1134306 art 55 caput conferindo ao acusado a oportunidade de se manifestar antes de o juiz receber a peça acusatória por outro lado uma vez iniciado o processo o procedimento resumese a uma audiência una de instrução e julgamento na qual se tem segundo o texto da lei o interrogatório como primeiro ato da instrução probatória seguido da oitiva das testemunhas os debates finais e a prolação da sentença Ademais o número de testemunhas no procedimento comum ordinário pode ir até oito CPP art 401 enquanto que na Lei de Drogas fica em apenas cinco Lei nº 1134306 art 55 1º Concluise portanto que o procedimento comum ordinário é mais amplo do que o procedimento previsto na Lei de Drogas já que oferece maiores oportunidades para o exercício das faculdades processuais Daí por que deve prevalecer nas hipóteses de conexão eou continência com os crimes de tráfico de drogas8 4 ANTIGO PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO DOS CRIMES PUNIDOS COM RECLUSÃO É verdade que a Lei nº 1171908 instituiu profundas modificações no procedimento comum Não obstante pensamos que de modo a facilitar a compreensão das modificações introduzidas pela reforma processual de 2008 é importante que o leitor tenha certa noção de como funcionava o antigo procedimento comum ordinário dos crimes punidos com reclusão Daí a inserção do presente tópico A peça acusatória era oferecida nos exatos termos do art 41 do CPP que estabelece os requisitos da peça acusatória Uma vez oferecida a inicial acusatória duas possibilidades se abriam para o magistrado rejeição ou recebimento As causas de rejeição estavam listadas no revogado art 43 do CPP quando o fato narrado evidentemente não constituísse crime quando já estivesse extinta a punibilidade pela prescrição ou outra causa quando fosse manifesta a ilegitimidade da parte ou faltasse condição exigida pela lei para o exercício da ação penal Caso não estivesse presente nenhuma das causas de rejeição listadas no art 43 do CPP o caminho natural era o recebimento da peça acusatória seguido da citação do acusado Como dispunha a antiga redação do art 394 do CPP o juiz ao receber a queixa ou denúncia designaria dia e hora para o interrogatório ordenando a citação do acusado e a notificação do Ministério Público e se fosse caso do querelante ou do assistente À época a citação era feita pessoalmente regra ou por edital já que não havia previsão legal de citação por hora certa no processo penal O primeiro ato da instrução probatória era o interrogatório do acusado Logo após o interrogatório ou no prazo de 3 três dias o réu ou seu defensor podiam oferecer a denominada defesa prévia antiga redação do art 395 do CPP Referida peça da defesa apresentada após o recebimento da peça acusatória e depois do interrogatório do acusado tinha como objetivo precípuo a apresentação do rol de testemunhas e de eventuais provas que a defesa pretendesse produzir durante a instrução probatória Não por outro motivo quando a defesa não tinha testemunhas a arrolar era comum que sequer fosse apresentada a defesa prévia o que era considerado como mera irregularidade pelos Tribunais Superiores9 Apresentada ou não a defesa prévia procediase à inquirição das testemunhas devendo aquelas arroladas pela acusação serem ouvidas em primeiro lugar Era bastante comum que o juiz designasse uma audiência para a oitiva das testemunhas da acusação e outra para a oitiva das testemunhas da defesa Terminada a inquirição das testemunhas as partes poderiam requerer diligências cuja necessidade ou conveniência tivesse surgido de circunstâncias ou de fatos apurados na instrução revogado art 499 do CPP Caso não houvesse requerimento de diligências ou concluídas as diligências requeridas e ordenadas pelo magistrado seria aberta vista dos autos para alegações finais sucessivamente por três dias revogado art 500 do CPP Apresentadas as alegações finais os autos seriam conclusos ao juiz para sentença sendo que dentro em 5 cinco dias poderia ordenar diligências para sanar qualquer nulidade ou suprir falta que prejudicasse o esclarecimento da verdade revogado art 502 do CPP após o que então proferiria a decisão final CAPÍTULO II PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO 1 OFERECIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA De acordo com o art 41 do CPP a denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificálo a classificação do crime e quando necessário o rol das testemunhas Para além dos requisitos aí inseridos exposição do fato criminoso qualificação do acusado classificação do crime e rol de testemunhas quando necessário a doutrina acrescenta outros tais como o endereçamento da peça acusatória sua redação em vernáculo a citação das razões de convicção ou presunção da delinquência assim como a subscrição da peça pelo Ministério Público ou pelo advogado do querelante sem olvidar da procuração com poderes especiais e do recolhimento de custas no caso de queixacrime10 2 JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE REJEIÇÃO OU RECEBIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA Oferecida a peça acusatória mesmo antes de proceder ao juízo de admissibilidade da peça acusatória incumbe ao magistrado pronunciarse de ofício acerca de eventual causa de suspeição impedimento ou incompatibilidade sem prejuízo da verificação de sua competência Com efeito constatada a presença de hipótese capaz de prejudicar o exercício imparcial da função judicante vg amizade íntima com a parte deve o juiz reconhecer de ofício a suspeição e encaminhar os autos ao substituto legal Noutro giro também incumbe ao magistrado analisar de ofício se é ou não o juízo competente para o processo e julgamento do feito valendo lembrar que é plenamente possível o reconhecimento ex officio tanto da incompetência absoluta quanto da relativa Superada essa análise pertinente à imparcialidade e competência é certo que por ocasião do juízo de admissibilidade da peça acusatória duas são as opções dadas ao magistrado pode ele rejeitar a peça acusatória caso presente uma das hipóteses do art 395 do CPP ou determinar o recebimento da peça acusatória com a subsequente citação do acusado nos termos do art 396 do CPP Se o magistrado não concorda com o oferecimento da peça acusatória sob o argumento de falta de justa causa por exemplo deve determinar a rejeição da peça acusatória nos termos do art 395 III do CPP Discordando da denúncia oferecida pelo Ministério Público não é dado ao juiz determinar a realização de novas diligências pela Polícia antes de receber a peça acusatória Ora não sendo o juiz o titular da ação penal não cabe a ele determinar de ofício diligências durante a fase investigatória Caberá correição parcial contra a decisão judicial que determinar a realização de novas diligências entre o oferecimento e o recebimento da peça acusatória 21 Momento do juízo de admissibilidade da peça acusatória Antes da reforma processual de 2008 não havia qualquer controvérsia quanto ao momento do recebimento ou rejeição da peça acusatória no âmbito do então denominado procedimento comum ordinário dos crimes punidos com reclusão O recebimento se dava imediatamente após o oferecimento da denúncia ou da queixa desde que não fosse caso de rejeição revogado art 43 do CPP Com a entrada em vigor da Lei nº 1171908 surgiu certa polêmica quanto ao momento do juízo de admissibilidade da peça acusatória Isso porque o Código passou a se referir ao recebimento da denúncia ou queixa em dois momentos distintos art 396 caput e art 399 caput De um lado o art 396 do CPP com redação determinada pela Lei nº 1171908 prevê que nos procedimentos ordinário e sumário oferecida a denúncia ou queixa o juiz se não a rejeitar liminarmente recebêlaá e ordenará a citação do acusado para responder por escrito no prazo de 10 dez dias Como se percebe o dispositivo fala em recebimento logo após o oferecimento da peça acusatória tal qual ocorria antes da reforma processual de 2008 De outro lado o art 399 do CPP dispõe que recebida a denúncia ou queixa o juiz designará dia e hora para a audiência ordenando a intimação do acusado de seu defensor do Ministério Público e se for o caso do querelante e do assistente Como se nota o dispositivo também fala em recebimento porém em um momento processual distinto qual seja após a apresentação da resposta pelo acusado Ou seja entendendose o art 399 do CPP como o momento processual correto para o recebimento da peça acusatória a resposta à acusação prevista no art 396A do CPP deveria ser compreendida como espécie de defesa preliminar já que o acusado teria uma oportunidade de ser ouvido pelo juiz antes do recebimento da denúncia ou da queixa A nosso ver embora a orientação dos autores do anteprojeto tenha sido no sentido de se criar uma defesa preliminar antes do recebimento da peça acusatória não foi esta a sistemática aprovada pelo Congresso Nacional que modificou a redação do art 396 caput do CPP para inserir o recebêla á antes da manifestação da defesa com nítida preocupação quanto ao momento de interrupção da prescrição O art 396 caput usa a expressão receber em seu técnico significando um juízo de admissibilidade da acusação porquanto presentes elementos de informação que autorizam a deflagração do processo penal Basta ver que o referido dispositivo dispõe que recebida a peça acusatória deverá ser ordenada a citação do acusado Ora a citação pressupõe obrigatoriamente a existência de um processo penal De fato se o caput do art 363 dispõe que o processo terá completada a sua formação quando realizada a citação do acusado como seria possível que a relação jurídica estivesse completa sem que antes tivesse ocorrido o recebimento da peça acusatória Além disso como seria possível falarse em absolvição sumária do acusado sem anterior recebimento da peça acusatória Portanto sem embargo de opiniões em sentido contrário pensamos que o momento processual correto para o recebimento da peça acusatória é o do art 396 do CPP Se o art 399 do CPP torna a mencionar o recebimento da denúncia há de se entender que o vocábulo recebida foi aí empregado indevidamente pelo legislador que teria andado melhor se tivesse utilizado a expressão não tendo ocorrido a absolvição sumária do acusado11 3 REJEIÇÃO DA PEÇA ACUSATÓRIA As causas de rejeição da peça acusatória constam do art 395 do CPP Vejamos cada uma delas separadamente 31 Causas de rejeição 311 Inépcia da peça acusatória De acordo com o art 41 do CPP a peça acusatória deve conter a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificálo a classificação do crime e quando necessário o rol de testemunhas Nem sempre a inobservância de um dos requisitos do art 41 do CPP autoriza a rejeição da peça acusatória Exemplificando se ausente o rol de testemunhas da denúncia por entender o órgão ministerial que a autoria e a materialidade do fato delituoso estão comprovadas por vasta prova documental a peça acusatória deve ser recebida A incorreta classificação do crime também pode ser objeto de posterior emendatio libelli independentemente de posterior aditamento nos termos do art 383 do CPP Logo também não pode dar ensejo à rejeição da peça acusatória Todavia se ausente a qualificação do acusado ou se a peça acusatória não descrever o fato delituoso deve o magistrado rejeitar a peça acusatória12 A inépcia da peça acusatória pode ser formal ou material Inépcia formal ocorre quando a peça acusatória não preenche os requisitos obrigatórios do art 41 do CPP vg denúncia com narrativa defeituosa do fato delituoso dando ensejo à rejeição com base no art 395 I do CPP Por outro lado a inépcia material se dá quando não há justa causa para a ação penal ou seja quando a peça acusatória não está respaldada por aquele lastro probatório mínimo indispensável para a instauração de um processo penal hipótese em que a rejeição da peça acusatória terá como fundamento o inciso III do art 39513 De acordo com os Tribunais Superiores eventuais vícios da denúncia ou queixa só podem ser reconhecidos até o momento da sentença Se não houver a arguição da inépcia formal da peça acusatória até a prolação da sentença entendese que tais vícios não mais podem ser alegados só tendo cabimento discutirse a nulidade da sentença Como já se pronunciou o Supremo a arguição de inépcia da denúncia está coberta pela preclusão quando aventada após a sentença penal condenatória o que somente não ocorre quando a sentença vem a ser proferida na pendência de habeas corpus já em curso14 Apesar da orientação jurisprudencial grande parte da doutrina entende que há vícios incidentes sobre formalidades essenciais da peça acusatória que não estão sujeitos à convalidação tais como a omissão de elementar do tipo penal Eventual ausência de impugnação oportuna da defesa quanto a falhas da denúncia ou da queixa relativos ao substrato nuclear da imputação não pode prejudicar o acusado sendo inviável cogitarse de sanação da nulidade pela prolação da sentença Ou seja o defeito que não permite a identificação do fato objeto da acusação não está sujeito à convalidação porquanto não delimita a matéria submetida a julgamento inviabilizando o exercício do contraditório e da ampla defesa A rejeição da peça acusatória com fundamento no art 395 inciso I do CPP só faz coisa julgada formal na medida em que não há análise do mérito da imputação Diante dela a parte acusadora tem a opção de recorrer em sentido estrito CPP art 581 I ou oferecer nova peça acusatória desta vez com fiel observância dos requisitos do art 41 do CPP Até o advento da Lei nº 1171908 parte minoritária da doutrina sustentava que a não observância do art 41 do CPP dava ensejo ao não recebimento da peça acusatória hipótese em que o recurso a ser interposto seria o RESE CPP art 581 I ou o ajuizamento de nova denúncia ou queixa desde que sanados os defeitos da inicial acusatória Hoje já não há mais controvérsias já que o art 395 inciso I do CPP aponta a inépcia da peça acusatória como causa de rejeição sendo cabível portanto o recurso em sentido estrito CPP art 581 I15 312 Falta de pressuposto processual De acordo com o art 395 inciso II 1ª parte do CPP a denúncia ou queixa será rejeitada quando faltar pressuposto processual Os pressupostos processuais subdividemse em pressupostos processuais de existência e de validade da relação processual A diferença entre tais pressupostos é destacada pela doutrina a falta de um pressuposto de existência implica na virtual inexistência do processo que será assim um nada jurídico Tal portanto é um vício mais grave do que a nulidade pois enquanto esta em alguns casos pode ser sanada e sempre será exigido um instrumento legalmente previsto para sua decretação a inexistência não precisa ser declarada e nem admite sanatória Simplesmente aquele ato ou processo nunca existiu no mundo jurídico Já a falta de um pressuposto de validade como é intuitivo só desafia a nulidade que deverá sempre ser declarada através de provocação de instrumento próprio sendo certo que o ato anulável produz efeitos até que se dê a nulidade16 São três os pressupostos de existência a demanda veiculada pela peça acusatória onde se exteriorize uma pretensão punitiva para que surja a relação processual penal a pretensão punitiva deve ser deduzida perante o Poder Judiciário através da denúncia ou da queixa Ao tratarmos dos princípios da ação penal foi visto que ao juiz não é dado iniciar um processo de ofício ne procedat iudex ex officio Portanto diante da adoção do sistema acusatório pela Constituição Federal art 129 I distinguindo as funções de acusar defender e julgar é necessária a iniciativa da parte para que se instaure a atividade jurisdicional Logo figurando a necessidade de demanda como pressuposto processual de existência concluise que a falta de denúncia ou queixa não caracteriza tecnicamente uma nulidade como prevê o art 564 II alínea a do CPP mas sim verdadeira inexistência do processo b órgão investido de jurisdição o órgão jurisdicional em que se origina e se desenvolve o processo deve ser dotado de jurisdição sob pena de verdadeira inexistência do processo Supondo assim que um não juiz vg juiz aposentado profira decisões em vários processos tais feitos devem ser tidos por inexistentes c presença de partes que possam estar em juízo a capacidade de ser parte também é exigida como pressuposto de existência de um processo A capacidade de ser parte deriva da personalidade consistindo na capacidade de adquirir direitos e contrair obrigações CC art 1º No âmbito processual penal além de pessoas físicas e jurídicas é interessante perceber que alguns entes também são considerados como pessoas formais É o que ocorre por exemplo com as entidades e órgãos da administração pública direta ou indireta ainda que sem personalidade jurídica especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor a quem o CDC atribui legitimidade não só para figurar como assistente do Ministério Público como também para ajuizar queixacrime subsidiária se a denúncia não for oferecida no prazo legal Lei nº 807890 art 82 III cc art 8017 De outro lado os pressupostos processuais de validade dizem respeito sobretudo à inexistência de vício ou defeito de atos processuais e à questão da originalidade da demanda Como exemplos de falta de pressupostos de validade é comum se referir à perempção à litispendência ou à coisa julgada Também costumam ser apontados como pressupostos de validade a necessidade de se ter um juiz competente e imparcial ausência de causas de suspeição impedimento ou incompatibilidade legitimidade ad processum capacidade postulatória citação válida observância das exigências legais atinentes aos requisitos da denúncia ou queixa CPP art 41 e outros elementos cuja inobservância possa conduzir à nulidade do feito 313 Falta de condições para o exercício da ação penal Consoante dispõe o art 395 inciso II in fine do CPP a denúncia ou queixa será rejeitada quando faltar condição para o exercício da ação penal A ausência das condições da ação penal sejam elas genéricas sejam elas específicas vg representação do ofendido requisição do Ministro da Justiça enseja a rejeição da peça acusatória18 A título de exemplo a peça acusatória pode ser rejeitada com base no art 395 II 2ª parte tanto nos casos de ilegitimidade ad causam ativa quando por exemplo o Promotor de Justiça oferece denúncia em crime de ação penal privada como também na hipótese de ilegitimidade ad causam passiva quando o MP após descrever conduta delituosa praticada por uma pessoa imputa o referido delito equivocadamente a outra pessoa vg testemunha Também se admite a rejeição da peça acusatória com base na ilegitimidade ad processum quando a título de exemplo uma pessoa com menos de 18 dezoito anos oferecer queixacrime já que segundo o próprio art 395 inciso II 1ª parte do CPP a ausência de pressuposto processual de validade também enseja a rejeição da inicial Em ambas as hipóteses ilegitimidade ad causam e ad processum a rejeição da peça acusatória só fará coisa julgada formal Corrigida a falha a ação poderá ser novamente intentada19 314 Falta de justa causa suporte probatório mínimo para o exercício da ação penal Por fim segundo o art 395 inciso III do CPP a peça acusatória será rejeitada quando faltar justa causa para o exercício da ação penal A expressão justa causa é extremamente ampla sobretudo quando utilizada como fundamento para impetração de habeas corpus CPP art 648 I o que acaba por dificultar sua conceituação para fins de rejeição da peça acusatória A nosso ver pelo menos para os fins do art 395 inciso III a expressão justa causa deve ser entendida como um lastro probatório mínimo indispensável para a instauração de um processo penal prova da materialidade e indícios de autoria funcionando como uma condição de garantia contra o uso abusivo do direito de acusar Em regra esse lastro probatório é conferido pelo inquérito policial o qual no entanto não é o único instrumento investigatório20 Conquanto a regra do parágrafo único do revogado art 43 do CPP não tenha sido reproduzida no art 395 a rejeição da peça acusatória com base na ausência de justa causa também só faz coisa julgada formal significando que uma vez removido o vício que deu causa à rejeição nada impede o oferecimento de nova peça acusatória enquanto não extinta a punibilidade 32 Rejeição parcial da peça acusatória A nosso ver é perfeitamente possível a rejeição parcial da peça acusatória A título de exemplo suponhase que o Ministério Público ofereça denúncia em relação a dois delitos É possível que haja lastro probatório suficiente quanto a um deles não havendo justa causa quanto à outra imputação Em tal hipótese deve o juiz receber a denúncia quanto à imputação cujas condições da ação estão presentes rejeitandoa quanto à outra Todavia se acaso novos elementos probatórios quanto à imputação que foi objeto de rejeição venham à tona no curso da instrução processual nada impede o aditamento da peça acusatória ou o oferecimento de nova denúncia ou queixa Caberá recurso em sentido estrito contra a rejeição parcial da peça acusatória CPP art 581 I21 33 Recurso cabível contra a rejeição da peça acusatória De acordo com o art 581 inciso I do CPP caberá recurso em sentido estrito contra a decisão que não receber a denúncia ou a queixa Especial atenção deve ser dispensada à Lei nº 909995 que prevê que caberá apelação da decisão de rejeição da denúncia ou queixa art 82 caput apelação esta que deve ser interposta no prazo de 10 dez dias22 4 RECEBIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA Oferecida a denúncia pelo Ministério Público ou a queixacrime pelo querelante incumbe ao juiz analisar se a peça acusatória deve ser recebida ou se se trata de hipótese de rejeição O Código de Processo Penal não diz expressamente em quais hipóteses deve o magistrado receber a peça acusatória Porém explicita os motivos de rejeição da denúncia ou queixa no art 395 Interpretandose a contrario sensu esse dispositivo concluise que a peça acusatória deve ser recebida quando estiver formalmente em ordem quando presentes os pressupostos processuais e as condições da ação penal e quando houver um lastro probatório mínimo para a instauração do processo penal De acordo com a jurisprudência recebida a peça acusatória não pode o juiz rejeitála depois porquanto teria ocorrido preclusão pro judicato Caso pudesse fazêlo o juiz estaria concedendo habeas corpus de ofício contra si mesmo o que não é possível Quanto à posterior rejeição da denúncia por ilegitimidade de parte ou pela ausência de qualquer outra condição da ação ainda que equivocadamente recebida a peça acusatória anteriormente há contudo entendimento doutrinário no sentido de que o juiz poderá posteriormente extinguir o processo sem o julgamento do mérito na forma do disposto no art 267 VI do CPC aplicável por analogia ao processo penal por força do art 3º do CPP o novo CPC dispõe que o juiz não resolverá o mérito quando verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual art 485 VI matérias que podem ser conhecidas de ofício pelo magistrado art 337 5º do novo CPC23 A propósito em recente julgado a 6ª Turma do STJ concluiu que o fato de a denúncia já ter sido recebida não impede o juízo de primeiro grau de logo após o oferecimento da resposta à acusação reconsiderar a anterior decisão e rejeitar a peça acusatória ao constatar a presença de uma das hipóteses elencadas nos incisos do art 395 do CPP suscitada pela defesa sem que se possa objetar eventual preclusão pro judicato Afinal as matérias numeradas no art 395 do Código de Processo Penal dizem respeito a condições da ação e pressupostos processuais cuja aferição não está sujeita à preclusão art 267 3º do CPC cc o art 3º do CPP Após a apresentação da resposta à acusação a cognição do magistrado não fica restrita às hipóteses de absolvição sumária do art 397 do CPP já que também é possível novo juízo de recebimento da peça acusatória Não há motivo para se dar início à instrução processual se o magistrado verifica que não lhe será possível analisar o mérito da ação penal em razão de defeito que macula o processo Além de ser desarrazoada essa solução ela também não se coaduna com os princípios da economia e celeridade processuais Sob outro aspecto se é admitido o afastamento das questões preliminares suscitadas na defesa prévia no momento processual definido no art 397 do CPP também deve ser considerado admissível o seu acolhimento com a extinção do processo sem julgamento do mérito por aplicação analógica do art 267 3º CPC24 41 Des necessidade de fundamentação do recebimento da peça acusatória Grande parte da doutrina entende que o recebimento da peça acusatória deve ser fundamentado pela autoridade judiciária Afinal considerando que essa decisão representa o marco deflagrador da persecutio criminis in iudicio além de ser causa de interrupção da prescrição e de possível fixação da competência por prevenção elevando o status do agente de indiciado a acusado não há como não negar que se trata de importante decisão judicial e não de mero despacho daí por que é indispensável a fundamentação por parte da autoridade judiciária competente sob pena de violação ao art 93 inciso IX da Constituição Federal25 Logicamente não deve haver um excesso de fundamentação até mesmo para que não haja um pré julgamento do acusado Porém deve o juiz manifestarse quanto à regularidade da peça acusatória quanto à presença dos pressupostos processuais e das condições da ação Nessa linha como adverte Antônio Magalhães Gomes Filho ao prescrever os requisitos da peça acusatória CPP art 41 ao indicar as hipóteses em que a acusação deve ser rejeitada CPP art 395 do que se inferem a contrario os casos em que deve ser recebida e também quando proclama ser ilegal a coação sem justa causa art 648 I a lei processual está traçando um modelo de decisão em que são estabelecidos os temas que devem ser objeto de cognição judicial nesse momento procedimental de graves repercussões para o acusado26 Sem embargo da posição doutrinária prevalece na jurisprudência o entendimento de que o magistrado não está obrigado a fundamentar a decisão de recebimento da peça acusatória até mesmo para se evitar que eventual excesso na fundamentação acarrete indevida antecipação da análise do mérito Na dicção do Supremo o ato judicial que formaliza o recebimento da denúncia pelo Ministério Público não se qualifica nem se equipara para os fins a que se refere o inciso IX do art 93 da Constituição Federal a ato de caráter decisório daí por que não se exige que seja fundamentado27 Aliás há precedentes admitindo inclusive a possibilidade de recebimento tácito da inicial acusatória quando o juiz sem se referir expressamente ao recebimento determina de imediato a citação do acusado28 Apesar de a jurisprudência entender que em regra não há necessidade de se fundamentar o recebimento da peça acusatória ressalva importante deve ser feita quanto aos procedimentos que preveem defesa preliminar peça da defesa apresentada entre o oferecimento e o recebimento da peça acusatória Nesses casos os próprios Tribunais impõem a necessidade de motivação do ato de recebimento da exordial acusatória29 42 Consequências do recebimento da peça acusatória Além de ser possível causa de fixação da competência por prevenção CPP art 83 o curso da prescrição é interrompido pelo recebimento da denúncia ou da queixa CP art 117 I O recebimento da denúncia por órgão judiciário incompetente não interrompe a prescrição penal Como já se pronunciou o Supremo quando efetuado por órgão judiciário absolutamente incompetente o recebimento da denúncia não se reveste de eficácia interruptiva da prescrição penal eis que decisão nula não pode gerar a consequência jurídica a que se refere o art 117 I do Código Penal30 O recebimento da peça acusatória também é tido por grande parte da doutrina como o marco inicial do processo Prevalece o entendimento de que não é a propositura da peça acusatória que instaura a ação penal mas sim o seu recebimento pelo juiz sendo que o processo só se inicia uma vez estabelecida a tríplice relação processual com o chamamento do réu mormente se considerarmos que segundo a nova redação do art 363 do CPP o processo terá completada a sua formação quando realizada a citação do acusado31 No âmbito processual penal militar há dispositivo expresso acerca do assunto De acordo com o art 35 do CPPM o processo iniciase com o recebimento da denúncia pelo juiz efetivase com a citação do acusado e extinguese no momento em que a sentença definitiva se torna irrecorrível quer resolva o mérito quer não Quanto ao término do processo este se dá com a entrega definitiva da prestação jurisdicional por meio de uma sentença condenatória ou absolutória a ser proferida depois de percorrido o iter procedimental Essa é a regra Ocorre que o processo nem sempre termina de forma normal De fato quando o magistrado rejeita a peça acusatória acolhe as exceções de coisa julgada ou litispendência ou na ação penal privada reconhece a perempção ou o perdão o processo se extingue de forma anormal com ou sem a apreciação do mérito 43 Recurso cabível contra o recebimento da peça acusatória Em regra não há recurso contra a decisão de recebimento da peça acusatória Se não há previsão legal de recurso contra a decisão de recebimento da peça acusatória não se pode perder de vista que a jurisprudência tem admitido a impetração de habeas corpus objetivando o trancamento do processo penal Esse trancamento do processo é tido como uma medida de natureza excepcional que só pode ser admitido quando evidente o constrangimento ilegal sofrido pelo investigado nas seguintes hipóteses a manifesta atipicidade formal ou material da conduta delituosa b presença de causa extintiva da punibilidade c ausência de pressupostos processuais ou de condições da ação penal d ausência de justa causa para o exercício da ação penal32 No diaadia dos Tribunais é mais comum verificarse a utilização da terminologia trancamento da ação penal o que a nosso ver apresentase incorreto De fato compreendida a ação como o direito subjetivo de se pleitear a tutela jurisdicional relacionada a um caso concreto não se pode falar em trancamento de um direito que já foi exercido Logo a boa técnica recomenda que se fale em trancamento do processo penal pois é o curso deste que se quer fazer parar33 O instrumento a ser utilizado para o trancamento do processo é em regra o habeas corpus Para que seja cabível o habeas corpus porém é necessário que haja uma ameaça ainda que potencial à liberdade de locomoção Verificandose assim que se trata de infração penal à qual não é cominada pena privativa de liberdade vg porte de drogas para consumo pessoal34 ou à qual seja cominada única e exclusivamente a pena de multa não há falar em cabimento de habeas corpus Nessa linha aliás dispõe a súmula nº 693 do Supremo que não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada O habeas corpus também não é a via adequada para trancamento de processo administrativo disciplinar vez que não está em jogo a liberdade de ir e vir CF art 5º LXVIII35 Na hipótese de impossibilidade de impetração de habeas corpus o mandado de segurança é o instrumento a ser utilizado 5 CITAÇÃO DO ACUSADO Recebida a peça acusatória deve o juiz determinar a citação do acusado para responder à acusação por escrito no prazo de 10 dez dias Como já fizemos amplo estudo da citação no título referente à comunicação dos atos processuais para onde remetemos o leitor convém apenas lembrar que em regra a citação deve ser feita pessoalmente No entanto se o acusado não for encontrado deve ser citado por edital Nesse caso não apresentada a resposta à acusação deve ser determinada a suspensão do processo e da prescrição nos termos do art 366 do CPP Por outro lado verificandose que o acusado se oculta para não ser citado sua citação deve ser feita por hora certa nos termos do art 362 do CPP hipótese em que após a nomeação de defensor dativo o processo retomará seu curso normal 6 REVELIA Uma vez concretizada a citação o acusado fica vinculado ao processo com todos os ônus daí decorrentes Logo se o acusado tiver sido citado pessoalmente e deixar de apresentar resposta à acusação o processo correrá a sua revelia o que também irá ocorrer caso mude de endereço sem comunicar ao juízo seu novo endereço A propósito o art 367 do CPP estabelece que o processo seguirá sem a presença do acusado que citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato deixar de comparecer sem motivo justificado ou no caso de mudança de residência não comunicar o novo endereço ao juízo Como deixa entrever o art 367 do CPP a revelia também será decretada se o acusado notificado pessoalmente para qualquer ato do processo deixar de comparecer e não justificar sua ausência Pelo menos em regra essa ausência deve ser justificada antes da realização do ato processual Se aceita deve o magistrado determinar seu adiamento No entanto pode haver situações em que a escusa só possa ser apresentada após a prática do ato vg acidente automobilístico no dia da audiência Caso a justificativa seja aceita pelo juiz nada impede que seja determinada a renovação do ato preservandose assim a autodefesa à que o acusado faz jus Ainda em relação ao acusado que regularmente intimado para ato do processo deixar de comparecer sem motivo justo é bom lembrar que na hipótese de anterior prestação de fiança e consequente sujeição aos deveres dos arts 327 e 328 do CPP sua ausência injustificada também é considerada causa de quebramento da fiança CPP art 341 I com redação determinada pela Lei nº 1240311 o que acarretará a perda de metade do valor recolhido cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou se for o caso a decretação da prisão preventiva Com a introdução da citação por hora certa no processo penal pela Lei nº 1171908 a revelia do acusado também será decretada caso não seja apresentada a resposta à acusação De fato segundo o parágrafo único do art 362 do CPP completada a citação com hora certa se o acusado não comparecer serlheá nomeado defensor dativo A revelia também é medida de rigor caso o acusado não compareça à sessão de julgamento no Tribunal do Júri Neste ponto é importante lembrar que antes da reforma processual de 2008 o julgamento no júri só podia ser realizado sem a presença do acusado se se tratasse de crime afiançável revogado 1º do art 451 Com a entrada em vigor da Lei nº 1168908 o art 457 caput do CPP passou a dispor que o julgamento não será adiado pelo não comparecimento do acusado solto que tiver sido regularmente intimado Destarte não mais haverá a suspensão do processo caso o acusado pela prática de crime inafiançável não compareça à sessão de julgamento hipótese em que seu julgamento será realizado sem a sua presença Nos procedimentos especiais em que há previsão legal de contraditório prévio antes do juízo de admissibilidade da peça acusatória vg art 55 caput da Lei de Drogas como o acusado é notificado antes do recebimento da peça acusatória para fins de apresentação da defesa preliminar discutese acerca do procedimento a ser adotado decretação da revelia CPP art 367 ou suspensão do processo e da prescrição CPP art 366 quando o acusado é notificado pessoalmente constitui defensor para a apresentação da referida peça mas depois por ocasião da citação não é encontrado para ser citado pessoalmente sendo por isso citado por edital A nosso ver considerando que a citação por edital com ulterior decretação de revelia inviabiliza por completo o exercício da ampla defesa na medida em que impossibilita que o acusado apresente ao juiz sua versão a respeito dos fatos direito de audiência cerceando ademais o direito de acompanhar ao lado do defensor por ele constituído os atos da instrução probatória direito de presença não temos dúvida em afirmar que diante da ausência de qualquer ato de comunicação dando ciência pessoal ao acusado acerca da imputação contra ele formulada a suspensão do processo e da prescrição prevista no art 366 do CPP é medida de rigor sob pena de se admitir que alguém seja condenado sem que jamais soubesse que um processo penal fora instaurado contra sua pessoa No entanto se o acusado já fora notificado pessoalmente tendo inclusive constituído defensor para apresentar a defesa preliminar isso significa dizer que já tomara ciência da acusação Logo mesmo que não seja encontrado depois do recebimento da denúncia para fins de ser citado pessoalmente e por isso seja citado por edital parecenos inviável a suspensão do processo e da prescrição sobretudo se considerarmos que um dos requisitos para a aplicação do art 366 do CPP é a não constituição de defensor Destarte se o acusado já havia constituído defensor por ocasião da notificação pessoal caso o acusado não compareça à audiência una de instrução e julgamento prevista no art 57 da Lei de Drogas depois de ser citado por edital pelo fato de não ter sido encontrado a solução é a decretação de sua revelia com o regular prosseguimento do feito com a ressalva de que ao invés de nomear um defensor dativo para o exercício da defesa técnica tal função deve ficar a cargo do defensor outrora constituído pelo acusado36 No processo penal os efeitos da revelia não são semelhantes aos do processo civil De acordo com o art 334 incisos II e III do Código de Processo Civil art 374 II e III do novo CPC não dependem de prova os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária ou aqueles admitidos no processo como incontroversos Além disso referindose à revelia dispõe o CPC que reputarseão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor se o réu não contestar a ação No âmbito processual penal por força do princípio da presunção de inocência mesmo que o acusado venha a confessar a prática do delito subsiste o ônus da acusação de comprovar a imputação constante da peça acusatória Nessa linha segundo o art 197 do CPP o valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova e para a sua apreciação o juiz deverá confrontála com as demais provas do processo verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância Portanto mesmo que seja decretada a revelia do acusado com fundamento no art 362 parágrafo único ou art 367 ambos do CPP não há falar em confissão ficta ou presumida no processo penal com a consequente presunção da veracidade dos fatos narrados na peça acusatória Ainda que se trate de acusado revel o órgão ministerial deverá desincumbirse a contento de seu ônus probatório sob pena de o pedido condenatório ser julgado improcedente Por isso a única consequência da revelia no processo penal é a desnecessidade de intimação do acusado para a prática dos demais atos processuais exceção feita à intimação da sentença que deve ser realizada sob quaisquer circunstâncias CPP art 392 Afinal no processo penal o acusado possui capacidade postulatória autônoma para interpor recursos Daí o motivo pelo qual deve ser intimado da sentença ainda que seja revel Portanto uma vez decretada a revelia do acusado a comunicação dos atos processuais deverá ser feita apenas ao advogado pois o acusado não será notificado ou intimado para qualquer outro termo do processo salvo em relação à sentença Na visão dos Tribunais Superiores a intimação da sentença a que se refere o art 392 do CPP só é exigível quando se tratar de sentença condenatória proferida no primeiro grau de jurisdição porquanto é apenas nessa hipótese que o acusado é dotado de capacidade postulatória para interpor recursos CPP art 577 caput Logo em se tratando de decisões proferidas pelos Tribunais a intimação do réu se aperfeiçoa com a publicação do respectivo decisório no órgão oficial de imprensa sem prejuízo da prerrogativa do defensor nomeado prevista no artigo 370 4º do Estatuto Processual Penal37 Caso o acusado revel compareça em momento posterior cessarão os efeitos da revelia passando o acusado a participar do processo conforme o estado em que este se encontrar 7 REAÇÃO DEFENSIVA À PEÇA ACUSATÓRIA Como exposto anteriormente em virtude das alterações produzidas pela Lei nº 1171908 recebida a peça acusatória o acusado será citado para responder à acusação por escrito no prazo de 10 dez dias CPP art 396 caput A nosso ver essa peça a ser apresentada pela defesa deve ser denominada de resposta à acusação a qual não se confunde com a extinta defesa prévia antiga redação do art 395 nem tampouco com a chamada defesa preliminar Infelizmente não há qualquer rigor terminológico quanto à utilização dessa nomenclatura por parte da doutrina e da jurisprudência referindose a tais peças como se fossem expressões sinônimas No entanto tamanhas são as diferenças entre elas que preferimos usar termos distintos Vejamos então as diferenças entre cada uma dessas peças da defesa 71 Extinta defesa prévia Defesa prévia era a peça de defesa prevista na antiga redação do art 395 do Código de Processo Penal Segundo a antiga redação do art 395 do CPP o réu ou seu defensor poderá logo após o interrogatório ou no prazo de 3 três dias oferecer alegações escritas e arrolar testemunhas No antigo procedimento comum ordinário o acusado era citado para que fosse interrogado sendo que a defesa prévia era apresentada imediatamente depois O prazo para sua apresentação era de 3 três dias prevalecendo o entendimento de que referida peça podia ser apresentada tanto pelo acusado quanto por seu advogado Quanto à consequência da ausência de apresentação da defesa prévia doutrina e jurisprudência eram uníssonas em apontar que não havia qualquer nulidade Isso porque como geralmente a defesa prévia era apresentada apenas com o objetivo de arrolar testemunhas ou para especificar outras provas pretendidas entendiase que a não apresentação da referida peça significava que a defesa não tinha testemunhas a arrolar Sua apresentação portanto não era obrigatória e sim mera faculdade da defesa Não constituía enfim ato essencial do processo Na verdade só se reconhecia a existência de nulidade caso não houvesse a intimação da defesa para a apresentação da referida peça 72 Defesa preliminar A defesa ou resposta preliminar é uma oportunidade que o acusado tem de ser ouvido antes de o juiz receber a peça acusatória objetivando impedir a instauração de um processo temerário Esta peça defensiva visa evitar o processo como pena isto é impedir a instauração de processo leviano com base em acusação que a apresentação de defesa preliminar antes do recebimento da peça acusatória possa de logo demonstrar de todo infundada A dialética inicial proporcionada pela defesa preliminar é de singular importância É que via de regra os elementos que lastreiam a acusação são obtidos de forma unilateral e em alguns casos com a atuação direta do próprio órgão acusador Assim a perspectiva de uma visão multifocal sobre o direito de acusar abre os horizontes da cognição enriquecendo o próprio juízo de admissibilidade O momento processual para a apresentação da defesa preliminar é entre o oferecimento e o recebimento da peça acusatória Portanto o ponto central para identificar a chamada defesa preliminar é o momento de sua apresentação entre o oferecimento e o recebimento da peça acusatória Por isso ainda que o dispositivo legal utilize outra expressão vg Lei nº 1134306 art 55 caput referese à defesa prévia se se tratar de oportunidade para manifestação da defesa antes de o juiz receber a peça acusatória concluise que se trata de defesa preliminar Como a defesa preliminar é apresentada antes de o juiz receber a peça acusatória inferese que seu escopo principal é o de convencer o magistrado acerca da presença de uma das hipóteses que autorizam a rejeição da peça acusatória inépcia da inicial ausência dos pressupostos processuais ou das condições da ação falta de justa causa para o exercício da ação penal CPP art 395 I II e III Apesar de o contraditório prévio inerente à defesa preliminar conferir à defesa a oportunidade de se manifestar antes do possível recebimento da peça acusatória entendese que nessa fase só é possível a produção de prova documental Não se proporciona à defesa portanto reação ampla de modo a permitir dilação probatória Na visão dos Tribunais Superiores não se admite uma fase instrutória prévia ao recebimento da denúncia sendo defeso ao acusado requerer produção de provas nesse momento processual tendo em vista que ainda não existe processo criminal instaurado contra ele Na verdade incumbe à defesa pela própria análise dos elementos que instruíram a peça acusatória evidenciar a insuficiência de elementos informativos para a imputação visando a que não seja admitida ou a depender do caso até mesmo que seja julgada improcedente a acusação tal qual disposto no art 516 do CPP38 721 Procedimentos em que há previsão legal de defesa preliminar A defesa preliminar pode ser encontrada nos seguintes procedimentos a Lei de drogas prevista no art 55 caput da Lei nº 1134306 o prazo para seu oferecimento é de 10 dez dias b Procedimento originário dos Tribunais prevista no art 4º da Lei nº 803890 o prazo para sua apresentação é de 15 quinze dias A mesma lei prevê que após a apresentação da defesa preliminar o relator pedirá dia para que o Tribunal delibere sobre o recebimento a rejeição da denúncia ou da queixa ou a improcedência da acusação se a decisão não depender de outras provas art 6º do que se infere a necessidade de fundamentação do recebimento da denúncia c Juizados Especiais Criminais o art 81 da Lei nº 909995 prevê que antes de receber ou não a denúncia ou queixa o juiz dará a palavra ao defensor para responder à acusação Tratandose pois de manifestação da defesa entre o oferecimento e o recebimento da peça acusatória tratase de hipótese de defesa preliminar com a peculiaridade de ser possível sua apresentação de forma oral d DecretoLei nº 20167 ao tratar do procedimento pertinente aos crimes de responsabilidade dos prefeitos municipais sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores o art 2º inciso I do referido DecretoLei dispõe antes de receber a denúncia o juiz ordenará a notificação do acusado para apresentar defesa prévia no prazo de 5 cinco dias Se o acusado não for encontrado para a notificação serlheá nomeado defensor a quem caberá apresentar a defesa dentro do mesmo prazo Apesar do teor do referido dispositivo legal convém destacar que por força da Constituição Federal de 1988 prefeitos têm foro por prerrogativa de função perante o respectivo Tribunal de Justiça art 29 X Logo o procedimento a ser aplicado não é o do art 2º do Dec Lei nº 20167 mas sim aquele da Lei nº 803890 Isso porque segundo o art 1º da Lei nº 865893 as normas dos arts 1º a 12 inclusive da Lei nº 803890 são aplicáveis às ações penais de competência originária dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal e dos Tribunais Regionais Federais e Lei de improbidade administrativa apesar de possuir natureza eminentemente cível a Lei nº 842992 também prevê a obrigatoriedade de notificação do requerido para oferecer manifestação por escrito em momento anterior à rejeição ou recebimento da petição inicial o que também caracteriza hipótese de defesa preliminar art 17 7º e 8º f Crimes funcionais afiançáveis de acordo com o art 514 do CPP nos crimes afiançáveis praticados por funcionário público também há previsão legal de defesa preliminar que deve ser oferecida dentro do prazo de 15 quinze dias Só há necessidade de apresentação da defesa preliminar a que se refere o art 514 do CPP em relação aos crimes funcionais afiançáveis Em se tratando de crimes inafiançáveis não se faz necessária a observância da defesa preliminar Até bem pouco tempo atrás tínhamos como exemplos de crimes inafiançáveis o excesso de exação CP art 316 1º e a facilitação de contrabando ou descaminho CP art 318 cujas penas são de reclusão de 3 três a 8 oito anos Por força da antiga redação do art 323 I do CPP tais crimes eram inafiançáveis já que a pena mínima a eles cominada era superior a 2 dois anos Ocorre que com as mudanças produzidas pela Lei nº 1240311 todos os crimes funcionais passaram a ser afiançáveis Face a nova redação dos arts 323 e 324 do CPP não há nenhum crime funcional típico que não mais admita fiança pelo menos em tese Logo é de se concluir que a necessidade de notificação do agente público para fins de apresentação de defesa preliminar passou a ser aplicável a todo e qualquer crime funcional típico inclusive o excesso de exação e a facilitação de contrabando ou descaminho De acordo com os Tribunais o procedimento especial previsto nos artigos 513 a 518 do Código de Processo Penal só se aplica aos delitos funcionais típicos descritos nos artigos 312 a 326 do Código Penal Portanto o simples fato de se tratar de acusado que ostente a condição de funcionário público não atrai a incidência do art 514 do Código de Processo Penal pois em verdade fazse necessário que o ilícito penal a ele atribuído seja próprio funcional no qual a condição de funcionário público seja inerente à prática do crime Logo em se tratando de crime contra a ordem tributária praticado por funcionário público que não se enquadra no conceito de crimes de responsabilidade dos funcionários públicos não há obrigatoriedade de notificação para apresentação da resposta preliminar a que se refere o art 514 do CPP39 A defesa preliminar prevista no art 514 do CPP tem em mira o fato de o funcionário estar sujeito a perseguições em virtude do cumprimento de seus deveres funcionais Visa proteger o funcionário público em virtude do interesse público a que serve Portanto a observância desse procedimento não se estende ao particular que seja corréu40 Na mesma linha é dominante o entendimento no sentido de que a defesa preliminar a que se refere o art 514 do CPP só é necessária enquanto o acusado for funcionário público Logo se à época do oferecimento da peça acusatória o acusado deixara de exercer a função pública vg por ter sido exonerado é dispensável a defesa preliminar41 Ainda em relação à defesa preliminar prevista para os crimes funcionais afiançáveis especial atenção deve ser dispensada ao art 514 parágrafo único in fine do CPP que prevê que não será expedida carta precatória para notificação pessoal do acusado que residir em comarca diversa daquela da causa devendo o juiz nomear defensor para o oferecimento da defesa preliminar A nosso juízo tal preceito é incompatível com a Constituição Federal Isso porque um dos desdobramentos da ampla defesa consiste no direito que o acusado tem de escolher seu próprio advogado haja vista a relação de confiança que necessariamente se estabelece entre o acusado e quem o defende Portanto o simples fato de o acusado morar em comarca diversa daquela na qual tramita o processo não justifica de per si a restrição ao seu direito de escolher advogado de sua confiança para oferecer a referida peça defensiva A nomeação de defensor dativo somente será possível se após a notificação do acusado por carta precatória quedarse este inerte 722 Consequências decorrentes da inobservância da defesa preliminar Talvez o ponto mais controverso em relação à defesa preliminar seja aquele pertinente à consequência da não observância do procedimento que a prevê Em outras palavras supondose em curso um processo criminal cujo procedimento preveja a defesa preliminar qual será a consequência da inobservância desse rito mera irregularidade nulidade relativa ou absoluta A nosso juízo a inobservância do procedimento que prevê defesa preliminar deve configurar tão somente nulidade relativa Afinal em sede de nulidades deve prevalecer o disposto no art 563 do CPP que consagra o princípio pas de nullité sans grief segundo o qual não se declara nulidade no caso em que inexiste prejuízo para a apuração da verdade substancial da causa Conquanto o princípio do devido processo legal compreenda a garantia ao procedimento tipificado em lei não se admitindo a inversão da ordem processual ou a adoção de um rito por outro não se pode olvidar que as regras procedimentais não possuem vida própria servindo ao regular desenvolvimento do processo possibilitando a aplicação do direito ao caso concreto Assim a eventual inversão de algum ato processual ou a adoção do procedimento ordinário em detrimento de rito especial só podem conduzir à nulidade do processo se houver prejuízo às partes Especificamente em relação à observância do art 514 do CPP o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula nº 330 cujo teor é o seguinte É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal na ação penal instruída por inquérito policial Como se percebe sob a ótica do STJ a notificação prévia do acusado para que ofereça resposta por escrito é dispensada quando a denúncia se encontra devidamente respaldada em inquérito policial A obrigatoriedade da notificação do funcionário público para a apresentação de resposta formal fica restrita aos casos em que a denúncia apresentada estiver baseada tãosomente em documentos acostados à representação42 Apesar da posição consolidada na súmula nº 330 do STJ a partir do julgamento do HC 85779RJ o plenário do Supremo Tribunal abandonando anterior entendimento jurisprudencial assentou como obter dictum que o fato de a denúncia se ter respaldado em elementos de informação colhidos no inquérito policial não dispensa a obrigatoriedade da notificação prévia do acusado para apresentar a defesa preliminar Portanto na visão da Suprema Corte é indispensável a observância do procedimento previsto no art 514 mesmo quando a denúncia estiver lastreada em inquérito policial43 Quanto à natureza da nulidade na hipótese de inobservância do procedimento que prevê a defesa preliminar prevalece no STJ o entendimento de que se trata de mera nulidade relativa Logo a arguição deve ser feita oportunamente sob pena de preclusão Além disso o prejuízo há de ser comprovado sob pena de não reconhecimento da nulidade44 Não por outro motivo em caso concreto atinente à inobservância do art 514 do CPP concluiu a 6ª Turma do STJ tratarse de nulidade relativa daí por que denegou a ordem de anular o processo a partir do recebimento da peça acusatória porquanto não ocorreu a demonstração do prejuízo45 Para o Supremo ainda que não tenha sido observado o procedimento atinente à defesa preliminar a superveniência de sentença condenatória afasta a possibilidade de reconhecimento da nulidade Em outras palavras se a finalidade da defesa preliminar é permitir que o denunciado apresente razões capazes de induzir à conclusão da inviabilidade da ação penal a ulterior edição de decisão condenatória fundada no exame da prova produzida com todas as garantias do contraditório faz presumido o atendimento daquele requisito inicial Portanto anular todo o processo para que a defesa tivesse oportunidade de oferecer fundamentos que não foram capazes de evitar a sentença condenatória não teria sentido haja vista que esta denotaria não só a viabilidade da ação mas sobretudo a própria procedência desta e deve assim ser impugnada por seus fundamentos Portanto na visão da Suprema Corte a superveniência de sentença condenatória que denota a viabilidade da ação penal prejudica a preliminar de nulidade processual por falta de defesa preliminar46 Ora se a Suprema Corte vem exigindo a comprovação do prejuízo para o reconhecimento da nulidade e se também impõe a arguição oportuna traços peculiares das nulidades relativas conclui se que o entendimento da Suprema Corte é semelhante ao do Superior Tribunal de Justiça Em outras palavras a ausência da notificação prévia de que trata o art 514 do CPP constitui vício que gera nulidade relativa e que por isso deve ser arguida oportunamente sob pena de preclusão47 723 Defesa preliminar e necessidade de apresentação concomitante da resposta à acusação Com as mudanças produzidas pela Lei nº 1171908 interpretação literal e precipitada do art 394 4º do CPP pode levar à conclusão de que nos procedimentos especiais em que há previsão legal expressa de defesa preliminar também seria necessária a apresentação da resposta à acusação introduzida no art 396A do CPP pela Lei nº 1171908 Isso porque segundo o art 394 4º do CPP com redação determinada pela Lei nº 1171908 as disposições dos arts 395 a 398 deste Código aplicamse a todos os procedimentos penais de primeiro grau ainda que não regulados neste Código Portanto ainda que determinado crime esteja sujeito a um procedimento especial previsto no CPP ou na legislação extravagante o art 394 4º estabelece que as disposições dos arts 395 causas de rejeição da peça acusatória 396 recebimento da peça acusatória e citação do acusado 396A resposta à acusação e 397 absolvição sumária aplicamse a todos os procedimentos penais de primeiro grau ainda que não regulados neste Código Deixamos de fazer menção ao art 398 citado no art 394 4º porquanto referido artigo foi revogado pela Lei nº 1171908 Logo nos procedimentos acima citados que preveem defesa preliminar fica a impressão de que por força do art 394 4º também passaria a ser exigível o oferecimento de outra peça defensiva a resposta à acusação A defesa preliminar seria apresentada antes do recebimento da peça acusatória a resposta à acusação depois do juízo positivo de admissibilidade da inicial A defesa preliminar continuaria tendo como objetivo principal convencer o juiz acerca da presença de causa de rejeição da peça acusatória CPP art 395 porquanto sua apresentação é feita antes do juízo de admissibilidade da denúncia ou queixa como a resposta à acusação é oferecida após a citação do acusado e portanto depois do recebimento da peça acusatória seu foco deve ser uma possível absolvição sumária CPP art 397 sem prejuízo dos requerimentos notadamente o de prova testemunhal juntada de documentos arguição de preliminares etc Sem embargo de opiniões em sentido contrário pensamos que a apresentação de duas defesas de conteúdo prazo e amplitude semelhantes uma antes e outra depois do recebimento da peça acusatória em tais procedimentos seria e será um equívoco procedimental em patente violação aos princípios do devido processo legal e da razoável duração do processo A nosso juízo há necessidade de apresentação de apenas uma defesa a saber a defesa preliminar oportunidade em que deve haver a concentração de todas as teses da defesa principais e subsidiárias buscandose a rejeição da peça acusatória assim como eventual absolvição sumária sem se olvidar da necessária especificação de provas para o caso de eventual prosseguimento do processo A despeito do teor do art 394 4º do CPP quando o procedimento especial contar com previsão legal expressa de defesa preliminar não há necessidade de ulterior apresentação da resposta à acusação A uma porque segundo o art 394 2º do CPP aplicase a todos os processos o procedimento comum salvo disposições em contrário deste Código ou de lei especial Por sua vez de acordo com o art 394 5º do CPP aplicamse subsidiariamente aos procedimentos especial sumário e sumaríssimo as disposições do procedimento ordinário Os dois dispositivos legais deixam evidente que as alterações introduzidas no bojo do procedimento comum ordinário só devem ser aplicadas subsidiariamente Ora por mais que o CPP fale em apresentação da resposta à acusação após o recebimento da peça acusatória há de se ter em mente que diversamente do que se dá no procedimento comum em que a resposta à acusação é a primeira manifestação da defesa os procedimentos especiais acima delimitados já trazem em seu rito a previsão de anterior apresentação de defesa preliminar cujo momento procedimental é inclusive mais vantajoso antes do recebimento da peça acusatória Destarte com base no princípio da especialidade não há lógica em se exigir a apresentação de duas defesas sob pena inclusive de se transformar tais procedimentos em ritos mais morosos e complexos que o próprio procedimento comum ordinário a não ser que o procedimento especial refirase expressamente à observância do procedimento comum após a citação do acusado48 Nesse contexto em caso concreto apreciado pela Corte Especial do STJ concluiuse que em se tratando de ação penal originária submetida ao procedimento especial da Lei nº 80381990 não há necessidade de se assegurar ao acusado citado para a apresentação da defesa prévia prevista no art 8º da Lei nº 80381990 o direito de se manifestar nos moldes preconizados no art 396A do CPP com posterior deliberação acerca de absolvição sumária prevista no art 397 do CPP Isso porque as regras dos arts 395 a 397 do CPP já se encontram implícitas no procedimento previsto na Lei nº 80381990 já que após o oferecimento da denúncia e a notificação do acusado para resposta preliminar art 4º o relator pedirá dia para que o Tribunal delibere sobre o recebimento a rejeição da denúncia ou da queixa ou a improcedência da acusação se a decisão não depender de outras provas art 6º Assim à defesa não será causado nenhum prejuízo visto que o referido art 6º impõe ao órgão colegiado o enfrentamento de todas as teses defensivas que possam culminar na improcedência da acusação igual ao julgamento antecipado da lide art 397 do CPP ou na rejeição da denúncia art 395 do CPP49 73 Resposta à acusação Enquanto a defesa preliminar é apresentada entre o oferecimento e o recebimento da peça acusatória a resposta à acusação introduzida no art 396A do CPP pela Lei nº 1171908 deve ser oferecida após o recebimento da peça acusatória imediatamente depois da citação do acusado De fato como prevê o art 396 caput do CPP nos procedimentos ordinário e sumário oferecida a denúncia ou queixa o juiz se não a rejeitar liminarmente recebêlaá e ordenará a citação do acusado para responder à acusação por escrito no prazo de 10 dez dias Na resposta à acusação como a peça acusatória já foi recebida pela autoridade judiciária seu escopo principal é uma eventual absolvição sumária nas hipóteses de atipicidade excludentes da ilicitude ou da culpabilidade salvo inimputabilidade ou causa extintiva da punibilidade CPP art 397 Caso não seja possível a absolvição sumária deve o defensor arguir desde já preliminares oferecer documentos e justificações50 especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas qualificandoas e requerendo sua intimação quando necessário Acerca de seu conteúdo confirase o teor do art 396A caput do CPP na resposta o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa oferecer documentos e justificações especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas qualificandoas e requerendo sua intimação quando necessário As exceções serão processadas em apartado nos termos dos arts 95 a 112 do CPP Sabedor de que após a apresentação desta peça os autos serão conclusos ao juiz para análise de possível absolvição sumária CPP art 397 é evidente que o grau de aprofundamento da defesa de mérito da resposta à acusação depende do caso concreto Por exemplo se o advogado estiver convencido de que seus argumentos e os elementos probatórios acostados à sua peça são capazes desde já de formar o convencimento do juiz no sentido do julgamento antecipado da lide vg atipicidade material com base no princípio da insignificância deve antecipar sua defesa de mérito neste momento evitandose assim que o acusado seja submetido a desnecessário processo penal Todavia se o advogado vislumbrar que não há ainda um juízo de certeza acerca das hipóteses que autorizam a absolvição sumária do acusado é evidente que não convém aos interesses da defesa antecipar seus argumentos neste momento sobretudo se considerarmos que diante das mudanças do procedimento comum o interrogatório do acusado passou a ser realizado ao final da colheita da prova oral CPP arts 400 caput e 531 Nesse caso à defesa interessa preservar estrategicamente seus argumentos de mérito evitando que a acusação conduza a instrução probatória desde o início no sentido de buscar elementos probatórios capazes de refutar a tese defensiva Na resposta à acusação a defesa também poderá opor quaisquer das exceções processuais incompetência ilegitimidade de parte litispendência coisa julgada ou suspeição Por força do art 111 do CPP a oposição deve ocorrer em separado em petição avulsa Deve a defesa analisar a conveniência ou não da oposição da exceção neste momento processual Por exemplo em se tratando de incompetência relativa é sabido que à defesa incumbe suscitála por ocasião da apresentação da resposta à acusação sob pena de preclusão temporal Todavia em se tratando de hipótese de ilegitimidade ativa vg denúncia oferecida pelo Ministério Público em crime de ação penal privada em processo penal em que o acusado esteja solto talvez seja muito mais oportuno que esta arguição não se dê na resposta à acusação já que seu reconhecimento precipitado pode prejudicar eventual prescrição da pretensão punitiva Portanto verificando a presença de nulidade absoluta deve a defesa verificar se sua arguição em sede de resposta à acusação atende ou não aos interesses do acusado Não atendendo aos interesses do acusado e sempre com o escopo de obter o melhor resultado para ele deve a defesa relegar a arguição de nulidade absoluta para eventual recurso de apelação de sentença condenatória em sede de preliminar haja vista que anulado o processo ab initio menos distante ficará a prescrição notadamente a retroativa Por força do disposto no art 396A as testemunhas da defesa devem ser arroladas na resposta à acusação sob pena de preclusão Assim se a defesa deixar de apresentar o rol de testemunhas por ocasião da apresentação da referida peça a produção de sua prova testemunhal ficará prejudicada pela preclusão temporal Na prática todavia é bastante comum que o juiz determine a oitiva das testemunhas apresentadas intempestivamente pela defesa como testemunhas do juízo CPP art 209 caput com fundamento no princípio da busca da verdade e da ampla defesa Nem sempre o Defensor responsável pela apresentação da resposta à acusação dispõe de conhecimento fático suficiente acerca do fato delituoso para arrolar testemunhas Invariavelmente os nomes de testemunhas capazes de contribuir para a ampla defesa do acusado são de conhecimento exclusivo do acusado Por isso quando a defesa técnica for exercida pela Defensoria Pública e houver dificuldades para a apresentação do rol de testemunhas a exemplo do que pode ocorrer quando o acusado estiver preso em localidade diversa daquela onde o feito estiver tramitando inviabilizando assim uma entrevista prévia antes da apresentação da resposta à acusação é perfeitamente possível que a requerimento do Defensor Público seja determinada pelo juiz a intimação pessoal do acusado para apresentar exclusivamente o rol de testemunhas Nesse caso aplicase subsidiariamente ao processo penal o quanto disposto no art 186 2º do novo CPC51 A nosso juízo a resposta à acusação não pode ser apresentada pelo próprio acusado a não ser que este seja advogado Ao contrário da antiga defesa prévia revogado art 395 do CPP que podia ser apresentada tanto pelo acusado como por seu advogado porquanto se restringia à apresentação do rol de testemunhas a resposta à acusação passou a ser de mérito e obrigatória daí por que somente o profissional da advocacia pode oferecêla visto que o acusado não é dotado de conhecimentos técnicos suficientes Admitir que esta peça seja apresentada pelo próprio acusado é negar importância ao seu conteúdo com patente violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa52 A resposta à acusação deve ser oferecida pelo defensor técnico dentro do prazo de 10 dez dias da citação Este prazo processual de 10 dez dias começa a fluir a partir da efetiva citação e não da data da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória A propósito confirase o teor da súmula nº 710 do Supremo No processo penal contamse os prazos da data da intimação e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem Em se tratando de Defensores Públicos o prazo para apresentação da resposta à acusação será de 20 vinte dias já que tais profissionais têm todos os prazos contados em dobro por força do disposto na Lei Complementar nº 8094 art 44 I art 89 I e art 128 I Neste caso é interessante que dentro do prazo de 10 dez dias o Defensor Público comunique ao juiz que o acusado terá sua defesa técnica patrocinada pela Defensoria Pública Isso porque decorrido o prazo de 10 dez dias se o juiz não souber que a defesa técnica será patrocinada pela Defensoria Pública a qual irá fazer uso do prazo em dobro para apresentação da resposta à acusação poderia ser levado a acreditar que o acusado simplesmente não constituiu defensor procedendo à nomeação de advogado dativo para tanto nos termos do art 396A 2º do CPP No tocante ao acusado citado por edital é sabido que se ele não apresentar resposta à acusação ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e se for o caso decretar a prisão preventiva ex vi do art 366 do CPP Não obstante se o acusado citado por edital tomar conhecimento da imputação diz o art 396A parágrafo único do CPP que o prazo para a apresentação da resposta à acusação começará a fluir a partir de seu comparecimento pessoal ou do defensor constituído Dúvida não há quanto à obrigatoriedade de apresentação da resposta à acusação Afinal o art 396A 2º do CPP estabelece que não apresentada a resposta no prazo legal ou se o acusado citado não constituir defensor o juiz nomeará defensor para oferecêla concedendolhe vista dos autos por 10 dez dias Portanto a não apresentação da resposta à acusação implicará em nulidade absoluta por força do art 564 III e do CPP Como a apresentação dessa peça é obrigatória parecenos que de modo a se evitar dilações indevidas o juiz deve determinar ao oficial de justiça que por ocasião da citação indague ao acusado se possui condições de constituir um advogado Caso o acusado declare que não tem recursos suficientes para tanto poderá o juiz desde logo nomear advogado dativo ou solicitar a atuação da Defensoria Pública para a apresentação da resposta à acusação sem que seja necessário o decurso desse prazo adicional de 10 dez dias a que se refere o art 396A 2º do CPP Além disso como costuma ser extremamente difícil o contato desse defensor nomeado com o acusado em momento anterior à audiência una de instrução e julgamento seria extremamente conveniente que o oficial de justiça questionasse ao denunciado por ocasião da citação os nomes das testemunhas que podem ser ouvidas em benefício da defesa certificando nos autos os respectivos nomes e endereços o que facilitaria sobremaneira o trabalho do Defensor Público ou do advogado dativo que são obrigados a especificar as provas pretendidas ao apresentar a resposta à acusação sob pena de preclusão Apresentada a resposta à acusação incumbe ao juiz fundamentar ainda que sucintamente a decisão que acolher ou não as teses defensivas apresentadas pela defesa Afinal não fosse necessário que o Magistrado apreciasse as questões relevantes trazidas pela defesa quer preliminares quer questões de mérito seria de todo inócua a previsão normativa que assegura o oferecimento da resposta à acusação53 74 Quadro comparativo entre a extinta defesa prévia a defesa preliminar e a resposta à acusação Extinta Defesa Prévia Defesa Preliminar Resposta Preliminar Resposta à acusação Previsão legal antiga redação do art 395 do CPP Previsão legal a Lei de Drogas art 55 caput da Lei nº 1134306 b Procedimento originário dos Tribunais art 4º da Lei nº 803890 c Juizados Especiais Criminais art 81 da Lei nº 909995 d Crimes funcionais afiançáveis CPP art 514 Previsão legal CPP art 396A caput art 406 caput Prazo 3 três dias Prazo pode ser de 10 dez ou 15 quinze dias a depender do procedimento legal Prazo 10 dez dias contados a partir da efetiva citação e não da juntada aos autos do mandado Momento era apresentada após o interrogatório judicial do acusado Momento deve ser apresentada entre o oferecimento e o recebimento da peça acusatória Momento deve ser apresentada após o recebimento da peça acusatória e depois da citação do acusado Capacidade postulatória esta peça podia ser apresentada tanto pelo acusado quanto por seu defensor Capacidade postulatória é indispensável que essa peça seja apresentada por profissional da advocacia Logo se o acusado não estiver regularmente inscrito nos quadros da OAB não poderá apresentar esta peça defensiva Capacidade postulatória é indispensável que essa peça seja apresentada por profissional da advocacia Logo se o acusado não estiver regularmente inscrito nos quadros da OAB não poderá apresentar esta peça defensiva Objetivo como essa peça era apresentada durante o curso da instrução processual imediatamente após a realização do interrogatório seu objetivo precípuo era tão somente a especificação das provas pretendidas pela defesa notadamente das testemunhas a serem ouvidas Objetivo como essa peça é apresentada antes do recebimento da peça acusatória seu objetivo precípuo é convencer o juiz acerca da presença de uma das causas de rejeição da peça acusatória CPP art 395 evitandose assim a instauração de processos temerários Objetivo convencer o juiz acerca da presença de uma das causas de absolvição sumária CPP art 397 subsidiariamente arguição de preliminares juntada de documentos justificações além da especificação de provas pretendidas notadamente das testemunhas a serem ouvidas Consequência decorrente da inobservância do modelo típico a não apresentação da defesa prévia era tida como causa de mera irregularidade Só haveria nulidade caso a defesa não fosse intimada para apresentar a defesa prévia Consequência decorrente da inobservância do modelo típico tem prevalecido o entendimento de que se trata de nulidade relativa Logo para além da comprovação do prejuízo o vício deve ser arguido no momento oportuno sob pena de preclusão Consequência decorrente da inobservância do modelo típico tratase de peça defensiva de apresentação obrigatória sob pena de nulidade absoluta 8 POSSÍVEL OITIVA DA ACUSAÇÃO No âmbito do procedimento comum ordinário nada diz a lei acerca da oitiva do Ministério Público ou do querelante após a apresentação da resposta à acusação pelo acusado Na verdade segundo o teor do art 397 do CPP após a apresentação da referida peça de defesa os autos devem ser conclusos à autoridade judiciária para fins de análise de possível absolvição sumária Apesar do silêncio do CPP tem prevalecido na doutrina o entendimento de que em fiel observância ao princípio do contraditório deve o juiz abrir vista dos autos ao Ministério Público ou ao querelante após a apresentação da resposta à acusação notadamente quando a defesa apresentar alegações fatos ou provas sobre os quais a acusação não tinha prévia ciência É possível portanto a aplicação subsidiária do quanto previsto no art 409 do CPP inserido na 1ª fase do procedimento do júri Apresentada a defesa o juiz ouvirá o Ministério Público ou o querelante sobre preliminares e documentos em 5 cinco dias Em sentido semelhante consoante disposto no art 350 do novo CPC se o réu alegar fato impeditivo modificativo ou extintivo do direito do autor este deve ser ouvido permitindolhe o juiz a produção de prova Nesse contexto a 1ª Turma do Supremo concluiu em recente julgado que não se pode transportar para a fase prevista no art 396 do CPP a ordem alusiva às alegações finais Logo apresentada resposta à acusação com arguição de preliminares é plenamente possível a oitiva do Ministério Público para que haja definição quanto à sequência ou não do processo penal em fiel observância ao princípio do contraditório54 À evidência de modo a se evitar uma possível violação à paridade de armas inerente ao princípio do contraditório permitindose que a acusação sempre se pronuncie duas vezes por ocasião do oferecimento da denúncia e na sequência depois da resposta à acusação quando a manifestação defensiva se restringir à refutação genérica da acusação sem a apresentação de alegações fáticas ou jurídicas que já não tivessem sido abordadas anteriormente pelo Ministério Público ou pelo querelante não há necessidade de se ouvir a acusação 9 ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA Apresentada a resposta à acusação pelo defensor do acusado e ouvido o órgão ministerial caso tenham sido juntados documentos dos quais o Parquet não tinha prévia ciência o próximo passo do procedimento é a análise de possível absolvição sumária CPP art 397 Essa possibilidade de absolvição sumária que sempre existiu no âmbito do procedimento do júri foi estendida ao procedimento comum pela Lei nº 1171908 Sua utilização todavia não é restrita ao procedimento comum Isso porque segundo o art 394 4º do CPP com redação determinada pela Lei nº 1171908 as disposições dos arts 395 causas de rejeição da peça acusatória 396 recebimento da peça acusatória e citação do acusado 396A resposta à acusação e 397 absolvição sumária aplicamse a todos os procedimentos penais de primeiro grau ainda que não regulados neste Código deixamos de fazer menção ao art 398 citado no art 394 4º porquanto referido artigo foi revogado pela Lei nº 1171908 Por isso a absolvição sumária pode ser aplicada a quaisquer processos penais sejam comuns eleitorais ou militares tendo em vista a forma categórica e abrangente com que o art 394 4º do CPP afirmou sua aplicabilidade a todos os procedimentos penais de primeiro grau ainda que não regulados no CPP Aliás mesmo nos processos penais originários leiase nas hipóteses de foro por prerrogativa de função vg Deputado Federal julgado perante o Supremo como o próprio Tribunal funciona como o 1º grau de jurisdição também seria possível a incidência da absolvição sumária55 91 Julgamento antecipado da lide no processo penal A nova redação do art 397 do CPP permite que no limiar do processo e antes mesmo de iniciada a instrução probatória em juízo seja o acusado absolvido sumariamente desde que presente uma das hipóteses ali elencadas Tratase à evidência de verdadeiro julgamento antecipado da lide nos mesmos moldes do que já existia no procedimento originário dos Tribunais e no procedimento dos crimes funcionais Segundo a Lei nº 803890 art 6º caput que cuida do procedimento originário dos Tribunais é possível que após a apresentação da defesa preliminar o Tribunal delibere sobre o recebimento a rejeição da denúncia ou da queixa ou a improcedência da acusação se a decisão não depender de outras provas Por sua vez o art 516 do CPP inserido no capítulo que versa sobre o procedimento dos crimes funcionais prevê que o juiz rejeitará a queixa ou denúncia em despacho fundamentado se convencido pela resposta do acusado ou do seu defensor da inexistência do crime ou da improcedência da ação Também haverá o encerramento antecipado do processo porém não mediante julgamento de mérito quando presente uma causa extintiva da punibilidade De fato segundo o art 61 do CPP em qualquer fase do processo o juiz se reconhecer extinta a punibilidade deverá declarálo de ofício Nos casos de ação penal exclusivamente privada ou personalíssima também é possível o encerramento antecipado do processo em virtude de manifestação isolada ou conjunta do poder de disponibilidade das partes Ocorre encerramento do feito por vontade das partes em conjunto quando o querelante perdoa o querelado e este aceita o perdão do que decorrerá a extinção da punibilidade nos termos do art 58 parágrafo único do CPP Ainda que o querelado não queira aceitar o perdão o querelante também pode dar ensejo à perempção CPP art 60 cujo reconhecimento também irá acarretar a extinção da punibilidade e consequente encerramento antecipado do processo 92 Causas de absolvição sumária no procedimento comum Segundo o art 397 do CPP após a apresentação da resposta à acusação o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar I a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato o acusado deve ser absolvido sumariamente quando o juiz estiver convencido que o crime foi praticado sob o amparo de causa excludente da ilicitude ou seja em estado de necessidade legítima defesa estrito cumprimento de dever legal e no exercício regular de direito Também é possível a absolvição sumária com fundamento nas causas excludentes da ilicitude justificantes previstas na Parte Especial do Código Penal e em leis especiais CP arts 128 I e II 142 I II e III 146 3º 150 3º I e II etc assim como nas causas supralegais de exclusão da ilicitude como por exemplo o consentimento do ofendido I I a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente salvo inimputabilidade como exemplos de causas excludentes da culpabilidade que autorizam a absolvição sumária podemos citar a coação moral irresistível obediência hierárquica ou a inexigibilidade de conduta diversa que funciona como causa supralegal de exclusão da culpabilidade III que o fato narrado evidentemente não constitui crime reconhecida a atipicidade formal ou material da conduta delituosa é possível a absolvição sumária do agente A título de exemplo se o juiz verificar a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância porquanto presentes seus 4 quatro requisitos mínima ofensividade da conduta do agente nenhuma periculosidade social da ação reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e relativa inexpressividade da lesão jurídica deverá absolver sumariamente o agente IV extinta a punibilidade do agente dentre as causas de absolvição sumária o legislador elencou a hipótese em que o magistrado verificar a presença de causa extintiva da punibilidade vg morte do agente prescrição decadência etc56 Tecnicamente podese dizer que houve um equívoco porquanto prevalece o entendimento de que a sentença que declara extinta a punibilidade não é absolutória pois o magistrado declara simplesmente que o Estado não tem mais a possibilidade de aplicar sanção penal ao acusado ou seja não analisa se ele é inocente ou culpado Nesse sentido aliás eis o teor da súmula nº 18 do STJ A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade não subsistindo qualquer efeito condenatório De mais a mais é de se ver que o inciso IV do art 397 do CPP é absolutamente desnecessário haja vista que o art 61 do Código de Processo Penal dispõe que em qualquer fase do processo o juiz se reconhecer extinta a punibilidade deverá declarálo de ofício 93 Inimputável do art 26 caput do CP No âmbito do procedimento comum o inimputável do art 26 caput do CP não pode ser absolvido sumariamente ainda que seja esta sua única tese defensiva porquanto a imposição de medida de segurança pressupõe a existência de um devido processo legal no qual tenha sido reconhecida a tipicidade e a ilicitude de sua conduta Apesar de não ser pena a medida de segurança possui nítido caráter de sanção penal Logo deve se permitir ao acusado que se defenda ao longo do processo para demonstrar sua inocência Pelo menos em tese existe a possibilidade de o inimputável conseguir demonstrar no curso da instrução processual sua inocência permitindo sua absolvição sem a imposição de medida de segurança vg inexistência do fato delituoso legítima defesa etc Portanto não se afigura possível uma absolvição sumária imprópria 94 Grau de convencimento necessário para a absolvição sumária Como se pode perceber pela própria redação dos incisos do art 397 existência manifesta evidentemente a absolvição sumária por importar em verdadeiro julgamento antecipado da lide deve ser reservada para as situações em que não houver qualquer dúvida acerca da atipicidade do fato delituoso ou da presença das excludentes da ilicitude justificantes excludentes da culpabilidade dirimentes salvo inimputabilidade e causas extintivas da punibilidade Há necessidade portanto de um juízo de certeza Vigora então no momento da absolvição sumária o principio do in dubio pro societate ou seja havendo dúvida acerca da presença de uma das hipóteses do art 397 do CPP incumbe ao juiz rejeitar o pedido de absolvição sumária Por isso em caso concreto envolvendo acusado de crime de contrabando que sustentava que não tinha consciência da origem das máquinas caçaníqueis apreendidas em seu estabelecimento entendeu o STJ ser indevida sua absolvição sumária porquanto pairavam controvérsias quanto ao dolo do agente57 De se notar que a cognição exercida pelo juiz ao analisar o pedido de absolvição sumária em relação à profundidade não é exauriente mas sumária Em razão do momento em que essa decisão é proferida no limiar do processo o juiz exerce uma cognição sumária limitada em sua profundidade permanecendo em nível superficial Logo eventual rejeição da absolvição sumária do acusado não faz coisa julgada formal e material nem tampouco impede que por ocasião da sentença final possa o juiz absolver o acusado com base em fundamento anteriormente rejeitado vg legítima defesa Conquanto não deva o magistrado fundamentar esta decisão de maneira exauriente porque isso em tese poderia caracterizar verdadeiro prejulgamento da demanda deve ao menos aludir às teses eventualmente apresentadas na resposta à acusação notadamente para fins de enfrentar questões processuais relevantes e urgentes Por isso na hipótese de o magistrado se limitar a afirmar que as teses apresentadas na resposta à acusação são defesa de mérito designando na sequência audiência de instrução e julgamento admitese o reconhecimento de eventual nulidade relativa desde que a defesa consiga demonstrar o prejuízo causado ao réu pela não apreciação de suas teses naquele momento procedimental58 95 Distinção entre a absolvição sumária do procedimento comum e a da 1ª fase do procedimento do júri Não se pode confundir a absolvição sumária do procedimento comum com aquela da 1ª fase do procedimento do júri iudicium accusationis A primeira distinção diz respeito ao momento da absolvição sumária naquela o decreto absolutório é proferido no limiar do processo antes mesmo de iniciada a instrução processual no âmbito do júri a absolvição sumária ocorre ao final da 1ª fase do procedimento bifásico ou seja após a realização da instrução preliminar perante o juiz sumariante Os fundamentos também são distintos Enquanto a absolvição sumária no procedimento comum pode ocorrer nas hipóteses acima mencionadas o art 415 do CPP estabelece que no âmbito do júri a absolvição sumária poderá ocorrer quando I provada a inexistência do fato II provado não ser ele autor ou partícipe do fato III o fato não constituir infração penal IV demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime Apesar de o art 415 do CPP não fazer menção às causas extintivas da punibilidade como expressamente o faz o art 397 IV do CPP é certo que por força do art 61 do CPP em qualquer fase do processo o juiz se reconhecer extinta a punibilidade deve declarála de ofício Ademais enquanto não se admite a absolvição sumária imprópria no procedimento comum é perfeitamente possível a absolvição sumária do inimputável na 1ª fase do procedimento do júri desde que a inimputabilidade seja a única tese defensiva CPP art 415 parágrafo único hipótese em que o juiz sumariante deve impor ao acusado o cumprimento de medida de segurança 96 Coisa julgada Ao contrário da rejeição da peça acusatória CPP art 395 que só faz coisa julgada formal autorizando portanto o oferecimento de nova peça acusatória se removido o óbice que deu ensejo à rejeição a decisão de absolvição sumária do art 397 do CPP faz coisa julgada formal e material porquanto o magistrado ingressa na análise do mérito para fins de reconhecer que o fato é atípico que não é ilícito que não é culpável ressalvada a inimputabilidade ou que não é punível 97 Recurso adequado O recurso cabível contra a absolvição sumária é o de apelação Afinal tratase de sentença definitiva de absolvição proferida por juiz singular CPP art 593 inciso I59 Especificamente quanto à absolvição sumária com base em causa extintiva da punibilidade como tal decisão não tem natureza absolutória mas sim declaratória pensamos que o recurso correto seja o RESE com fundamento no art 581 VIII do CPP Caso o magistrado refute os argumentos expendidos pela defesa na resposta à acusação e não absolva sumariamente o acusado com fundamento no art 397 determinando o prosseguimento do feito com a designação da audiência una de instrução e julgamento exsurge para a defesa a possibilidade de buscar o trancamento do processo seja por meio de habeas corpus quando houver risco à liberdade de locomoção seja por meio de mandado de segurança nas demais hipóteses De se lembrar todavia que o trancamento do processo penal é uma medida de natureza excepcional que tem sido admitido pelos Tribunais apenas quando evidente o constrangimento ilegal sofrido pelo investigado nas seguintes hipóteses a manifesta atipicidade formal ou material da conduta delituosa b presença de causa extintiva da punibilidade c ausência de pressupostos processuais ou de condições da ação penal d ausência de justa causa para o exercício da ação penal 10 ACEITAÇÃO DA PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO Importante questão a ser estudada quanto ao procedimento comum ordinário diz respeito à oportunidade processual na qual deve ser oferecida ao acusado eventual proposta de suspensão condicional do processo formulada pelo Ministério Público ou pelo querelante Lei nº 909995 art 8960 Antes do advento da Lei nº 1171908 como o interrogatório era o primeiro ato da instrução probatória era nessa oportunidade que se oferecia ao acusado a proposta de suspensão condicional do processo podendo o acusado aceitar ou rejeitála Entretanto por força da reforma processual de 2008 o interrogatório foi deslocado para o final da audiência una de instrução e julgamento sendo que a Lei nº 1171908 silenciou acerca do momento para a propositura da suspensão condicional do processo Há quem entenda que a proposta de suspensão condicional do processo deva ser feita apenas ao final da audiência una de instrução e julgamento Em outras palavras após a colheita de toda a prova oral depoimento do ofendido testemunhas esclarecimentos dos peritos interrogatório do acusado etc incumbe ao juiz indagar ao acusado se aceita ou não a proposta formulada pelo Ministério Público Com a devida vênia pensamos que não faz muito sentido proceder à instrução de um processo na hipótese de já ter sido oferecida proposta de suspensão condicional do processo Afinal se cumpridas as condições haverá a extinção da punibilidade do agente Lei nº 909995 art 89 5º o que demonstra que toda aquela atividade instrutória anteriormente desenvolvida não serviu para nada Ademais se a suspensão foi pensada para imprimir maior celeridade aos processos penais relativos às infrações de médio potencial ofensivo é de todo desarrazoado submeter o agente às cerimônias degradantes do processo se já se sabe de antemão que haverá a suspensão condicional do processo Por isso a oportunidade processual correta para o oferecimento da proposta de suspensão condicional do processo é imediatamente antes da designação da audiência una de instrução e julgamento caso afastada a possibilidade de absolvição sumária do acusado Em outras palavras havendo o oferecimento da proposta de suspensão em conjunto com a denúncia uma vez recebida a peça acusatória deve o juiz ordenar a citação do acusado para que apresente a resposta à acusação nos termos dos arts 396 caput e 396A caput ambos do CPP O acusado terá então a possibilidade de apresentar a resposta à acusação objetivando uma possível absolvição sumária CPP art 397 À evidência ao acusado é muito mais interessante ser absolvido sumariamente do que se sujeitar ao cumprimento de condições decorrentes da aceitação da proposta de suspensão condicional do processo por um período de prova que pode variar de 2 dois a 4 quatro anos Por isso a negociação em torno da proposta de suspensão só pode ser levada adiante após ser descartada a possibilidade de absolvição sumária Com efeito a despeito do silêncio do legislador é intuitivo que o acusado só deve aceitar a proposta de suspensão condicional do processo se visualiza que sua conduta é típica ilícita e culpável e que não está presente nenhuma causa extintiva da punibilidade ou seja que não vai ser absolvido sumariamente Assim a fim de não se ver processado criminalmente pode ter interesse na aceitação da proposta de suspensão condicional do processo Agora se o acusado vislumbra a possibilidade de ser absolvido sumariamente é evidente que se deve deferir a ele a possibilidade de buscar a absolvição sumária do art 397 do CPP antes de aceitar a proposta de suspensão condicional do processo Portanto a aceitação da proposta de suspensão condicional do processo só deve ocorrer quando não for possível a absolvição sumária do agente Nesse caso se o juiz entender que não se afigura possível a absolvição sumária deve determinar a notificação do acusado para comparecer em juízo com o único objetivo de dizer na presença de seu defensor se aceita ou não a proposta oferecida pelo órgão ministerial Esta audiência a ser designada pelo magistrado para fins de aceitação ou rejeição da proposta de suspensão condicional do processo não é a audiência una de instrução e julgamento a que se refere o art 400 do CPP Afinal é absolutamente irracional intimar vítima testemunhas e eventualmente peritos a comparecer a uma audiência causandolhes evidente incômodo e prejuízo financeiro se já se sabe de antemão que seu deslocamento à sede do juízo será inútil por conta de uma possível aceitação da proposta Portanto a audiência una de instrução e julgamento do art 400 caput do CPP só deve ser designada na hipótese de o acusado rejeitar a proposta de suspensão em audiência anteriormente realizada para fins específicos de aceitação do benefício 11 DESIGNAÇÃO DA AUDIÊNCIA Caso o acusado não seja absolvido sumariamente o procedimento seguirá seu curso normal Apesar de o art 399 caput do CPP fazer uso da expressão recebida a denúncia ou queixa não é este o momento do juízo de admissibilidade da peça acusatória cujo recebimento se deu logo após o oferecimento da denúncia ou queixa nos termos do art 396 caput do CPP Logo teria andado melhor o legislador se tivesse dito no art 399 do CPP quando não ocorrer a rejeição da peça acusatória e desde que o acusado não seja absolvido sumariamente deverá o juiz designar dia e hora para a audiência Prova disso aliás é que o próprio art 399 fala em intimação das partes fosse este o momento do recebimento da peça acusatória a lei teria que exigir a citação do acusado e não mera intimação Se assim o fez é porque na verdade a peça acusatória já fora anteriormente recebida Conquanto o art 399 caput do CPP refirase apenas à intimação do acusado de seu defensor do Ministério Público e se for o caso do querelante e do assistente é bom lembrar que também será necessária a notificação do ofendido ainda que este não ocupe a posição de querelante ou de assistente do Ministério Público e mesmo que não tenha sido requerido seu depoimento por qualquer das partes Afinal de acordo com o art 201 2º do CPP com redação determinada pela Lei nº 1169008 a vítima também deve ser comunicada dos atos processuais relativos à designação de data para audiência61 Nada diz a lei processual penal comum acerca do prazo de antecedência mínima de intimação das partes para a realização da audiência una de instrução e julgamento Sem embargo do silêncio da Lei parecenos que a intimação deve ser feita com antecedência razoável à data designada para a audiência permitindo que as partes possam se preparar para o julgamento sem quaisquer surpresas indevidas62 A propósito o STJ considerou ilegal intimação para audiência de instrução e julgamento realizada na véspera porquanto seria necessária a observância do prazo mínimo de 48 quarenta e oito horas aplicandose subsidiariamente o quanto disposto no art 552 1º do CPC de se notar que à luz do novo Código de Processo Civil art 935 o prazo entre a data da publicação da pauta e da sessão de julgamento passa a ser de pelo menos 5 cinco dias Na dicção do STJ embora o dispositivo diga respeito à intimação para a pauta da sessão de julgamento dos recursos e ações originárias dos Tribunais e não haja disposição específica nos Códigos de Processo Civil e Penal acerca da antecedência com que devem ser as partes intimadas para a audiência de instrução e julgamento não se pode olvidar que as leis processuais constituem um sistema de forma que a ratio essendi da norma irradia seus efeitos para além da sua literalidade passando a constituir uma baliza para o julgador O legislador erigiu o prazo de 48 quarenta e oito horas como uma antecedência mínima para intimação das partes e advogados a fim de que pratiquem ou acompanhem a realização dos atos de instrução ou julgamento cuja realização ocorra na forma oral O chamamento com uma antecedência razoável não é mera formalidade mas constitui uma condição para que haja um efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa mormente em se tratando de feitos criminais63 No procedimento comum ordinário a audiência una de instrução e julgamento deverá ser realizada no prazo máximo de 60 sessenta dias CPP art 400 Ao dispor sobre esse prazo nada disse o art 400 do CPP se seria referente a acusado preso ou solto Logo concluise que referido prazo aplicase a ambos Na hipótese de acusado preso eventual excesso desde que abusivo e desarrazoado poderá dar ensejo ao relaxamento da prisão Por isso é evidente que os processos criminais envolvendo acusados presos terão prioridade em relação aos demais Portanto em relação ao acusado solto concluise que se trata de um prazo impróprio ou seja aquele prazo cujo descumprimento não trará maiores consequências No âmbito do procedimento comum sumário a audiência deve ser realizada no prazo máximo de 30 trinta dias CPP art 531 O dies a quo desse prazo também deve ser computado a partir da data do despacho do magistrado designando a audiência Da mesma forma que o art 400 o art 531 nada diz acerca da situação do acusado Logo tal prazo será aplicado tanto ao acusado que está em liberdade quanto àquele que está preso Na prática esses prazos introduzidos no CPP pela Lei nº 1171908 parecem absolutamente inexequíveis em virtude do excessivo número de inquéritos e processos que superlotam a maioria das varas criminais no país Logo a importância desses prazos fica restrita aos processos criminais envolvendo acusados presos em que poderá restar caracterizado o excesso de prazo na formação da culpa dando ensejo ao relaxamento da prisão sem prejuízo da continuidade do processo64 Para assegurar o direito de presença e de audiência do acusado corolários da autodefesa o art 399 1º do CPP determina que uma ordem judicial deve ser expedida ao diretor do estabelecimento penitenciário no qual se encontra recolhido o acusado de modo a providenciar sua apresentação em juízo no dia e hora designados 12 AUDIÊNCIA UNA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO De modo semelhante ao que já ocorria na sessão de julgamento do júri a Lei nº 1171908 concentrou todos os atos da instrução processual em uma única audiência na qual as partes deverão apresentar alegações orais proferindo o juiz a seguir sentença Optou assim pela adoção do princípio da oralidade em razão do qual deve ser dada preponderância à palavra falada sobre a escrita sem que esta seja excluída65 121 Da instrução probatória em audiência De acordo com o art 400 caput do CPP na audiência una de instrução e julgamento a ser realizada no prazo máximo de 60 sessenta dias procederseá à tomada de declarações do ofendido à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa nesta ordem ressalvado o disposto no art 222 deste Código bem como aos esclarecimentos dos peritos às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas interrogandose em seguida o acusado 122 Indeferimento de provas ilícitas irrelevantes impertinentes ou protelatórias O direito à prova qualificase como prerrogativa jurídica de índole constitucional intimamente vinculado ao direito do interessado de exigir por parte do Estado a estrita observância da fórmula inerente ao devido processo legal Daí por que juízes e Tribunais devem assegurar às partes o exercício pleno do direito de ação e de defesa que compreende dentre outros poderes processuais a faculdade de produzir e de requerer a produção de provas Isso todavia não significa dizer que tal direito possa ser exercido de maneira abusiva e desleal sendo plenamente possível que a produção de determinada prova seja recusada mediante decisão judicial fundamentada se e quando ilícitas impertinentes desnecessárias ou protelatórias66 Como destaca a doutrina essa imprescindibilidade deve ser analisada com cautela pelo juiz Difícil por exemplo se apurar de antemão se o depoimento de determinada testemunha é ou não imprescindível para a apuração dos fatos A realização da audiência sem que seja ouvida porque considerada prescindível ou porque frustrada sua condução coercitiva pode ensejar eventual cerceamento de acusação ou de defesa Talvez seja mais prudente o adiamento da audiência do que se ver declarada mais à frente a nulidade do processo Decerto que o tempo perdido com a primeira providência será infinitamente inferior àquele decorrente de uma decisão do Tribunal que pode uma vez identificada a nulidade de plano reconhecer a prescrição da pretensão acusatória67 Já foi dito anteriormente que a Lei nº 1171908 visou imprimir maior celeridade ao procedimento comum Por isso passou a prever a realização de uma audiência una de instrução e julgamento Objetivando assegurar essa hiperconcentração dos atos probatórios o art 400 1º dispõe que as provas serão produzidas numa só audiência podendo o juiz indeferir as seguintes provas a Prova irrelevante é aquela que apesar de tratar do objeto da causa não possui aptidão de influir no julgamento da causa vg acareação por precatória b Prova impertinente é aquela que não diz respeito à questão objeto de discussão no processo c Prova protelatória é aquela que visa apenas ao retardamento do processo Com base no sistema da persuasão racional do juiz convencimento motivado incumbe ao juiz indeferir fundamentadamente a produção de provas que julgar impertinentes irrelevantes ou protelatórias para o regular andamento do processo hipótese em que não se verifica a ocorrência de cerceamento da acusação ou da defesa68 Esse poder de polícia exercido pelo magistrado durante todo o curso do procedimento visa evitar a adoção de práticas desleais e abusivas que possam causar um indevido retardamento da prestação jurisdicional Funciona pois como corolário lógico do princípio do impulso oficial cabendo ao juiz velar pela observância da marcha procedimental em fiel observância à garantia da razoável duração do processo Segundo o art 251 do CPP ao juiz incumbirá prover à regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos podendo para tal fim requisitar a força pública Na mesma linha que o art 400 1º o art 184 do CPP também permite que o juiz negue a perícia requerida pelas partes quando não for necessária ao esclarecimento da verdade ressalvado a hipótese de exame de corpo de delito Ao tratar da oitiva das testemunhas o art 212 também permite que o juiz indefira perguntas que não tenham relação com a causa ou importem na repetição de outra já respondida Por sua vez o art 222A acrescido ao CPP pela Lei nº 1190009 dispõe que as cartas rogatórias só serão expedidas se demonstradas previamente a sua imprescindibilidade arcando a parte requerente com os custos de envio De seu turno o art 535 do CPP dispõe que nenhum ato será adiado salvo quando imprescindível a prova faltante determinando o juiz a condução coercitiva de quem deva comparecer Este último dispositivo está localizado no Capítulo que trata do procedimento comum sumário porém pode ser aplicado subsidiariamente ao procedimento comum ordinário Para se assegurar o duplo grau de jurisdição e permitir que o indeferimento das provas reputadas irrelevantes impertinentes ou protelatórias pelo juízo a quo seja questionado perante o Tribunal competente a parte prejudicada deve requerer que perguntas ou outras provas indeferidas constem da ata de audiência Assim o fazendo a matéria poderá ser novamente discutida em eventual preliminar de apelação ou no bojo de um habeas corpus quando em risco a liberdade de locomoção Neste caso para que seja reconhecido o cerceamento da acusação ou da defesa recai sobre a parte prejudicada o ônus de comprovar a imprescindibilidade da prova cuja produção foi indeferida pelo magistrado69 123 Diligências Antes da reforma processual de 2008 a fase do procedimento comum conhecida como fase de diligências estava prevista no art 499 do CPP Este artigo foi expressamente revogado pela Lei nº 1171908 sendo que o momento para o requerimento de diligências passou a ser regulamentado pelo vigente art 402 do CPP São duas as mudanças importantes trazidas pela reforma processual de 2008 a antes o requerimento de diligências correspondia a uma fase autônoma do procedimento por isso as partes tinham vista dos autos por 24 vinte e quatro horas após terminada a inquirição das testemunhas Com a reforma processual o requerimento de diligências deverá ser feito na própria audiência Todavia se porventura o interrogatório for feito mediante carta precatória cuja possibilidade tem sido admitida pela doutrina e pela jurisprudência uma vez apensado aos autos a carta precatória com o interrogatório deverá o juiz abrir vista dos autos às partes no prazo de 5 cinco dias para que se manifestem quanto ao interesse na realização de diligências b ao contrário do revogado art 499 do CPP que não fazia menção expressa ao requerimento de diligências por parte do assistente o art 402 do CPP admite textualmente que o assistente requeira a realização de determinadas diligências Essa alteração vem ao encontro de outras recentes alterações legislativas a título de exemplo o art 311 do CPP com redação determinada pela Lei nº 1240311 também passou a conferir legitimidade ao assistente para requerer a decretação da prisão preventiva que confirmam o entendimento de que a presença do assistente da acusação no processo penal não mais se restringe à mera busca de um título executivo judicial para fins de satisfação de seus interesses patrimoniais Pelo menos em tese o requerimento a ser feito por ocasião do final da audiência deve se referir a diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução Em outras palavras se a necessidade daquela diligência já existia à época do início do processo tal requerimento já devia ter sido formulado pelo Ministério Público ou pelo querelante quando do oferecimento da peça acusatória pelo lado da defesa o momento procedimental correto seria o da apresentação da resposta à acusação já que o próprio art 396A estabelece que na resposta o acusado deve alegar tudo o que interesse à sua defesa assim como especificar as provas pretendidas Exemplificando se o inquérito policial aponta que se trata de investigado reincidente ou com maus antecedentes eventual requerimento de folhas de antecedentes ou certidões de pé e andamento deve ser formulado por ocasião do oferecimento da peça acusatória no caso do Ministério Público tais requerimentos costumam ser feitos por meio da chamada cota ministerial Todavia se tal notícia surgir apenas durante o curso da instrução processual nada impede que o requerimento de juntada de antecedentes seja feito no momento do art 402 do CPP Não obstante na vigência do revogado art 499 do CPP a jurisprudência costumava abrandar a exigência da disposição legal admitindo quaisquer requerimentos inclusive aqueles referentes à diligência cuja necessidade já existia à época do início do processo desde que se mostrasse útil ao esclarecimento do fato ou que contribuísse para a busca da verdade O rigor do art 402 do CPP também sofre certa mitigação em virtude do art 404 do CPP que em fiel observância ao princípio da busca da verdade autoriza que o próprio juiz independentemente de requerimento das partes determine a realização de diligências consideradas imprescindíveis ao esclarecimento do fato delituoso Eis o teor do referido dispositivo Ordenado diligência considerada imprescindível de ofício ou a requerimento da parte a audiência será concluída sem as alegações finais Não há previsão legal de recurso contra a decisão que defere ou indefere o requerimento de diligências No entanto contra o deferimento desde que fique evidenciado o caráter procrastinatório da diligência afigurase possível a interposição de correição parcial sob o argumento de se tratar de ato tumultuário decorrente de error in procedendo em relação ao qual não há previsão legal de recurso Lado outro se indeferido o requerimento de diligência e prolatada sentença absolutória ou condenatória na sequência o recurso correto será o de apelação arguindose como preliminar nulidade processual por cerceamento de acusação ou de defesa a depender do caso concreto70 Não sendo o caso de se determinar diligências de ofício CPP art 404 ausente requerimento das partes nesse sentido ou se solicitação das partes for indeferida pelo juiz o procedimento comum avança rumo às alegações orais 124 Mutatio libelli eventual necessidade de aditamento Segundo o disposto no art 384 do CPP que trata da mutatio libelli encerrada a instrução probatória se entender cabível nova definição do fato em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação ao invés de apresentar alegações orais ou memoriais deve o Ministério Público aditar a denúncia ou queixa no prazo de 5 cinco dias se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública reduzindose a termo o aditamento quando feito oralmente71 125 Alegações orais As alegações orais se apresentadas por escrito memoriais consistem em ato postulatório das partes que precede a sentença final no qual o Ministério Público o querelante o advogado do assistente e o defensor devem realizar minuciosa análise dos elementos probatórios constantes dos autos do processo e do inquérito policial subsidiariamente valendose da doutrina e da jurisprudência com o objetivo de influenciar o convencimento do juiz no sentido da procedência ou improcedência de eventual pedido de condenação do acusado fornecendolhe subsídios para a sentença Homenageandose o princípio da oralidade que norteou diversas alterações produzidas pela reforma processual de 2008 e visando imprimir maior celeridade ao procedimento o art 403 do CPP prevê que não havendo requerimento de diligências ou sendo indeferida a solicitação formulada pelas partes as alegações finais deverão ser apresentadas oralmente pelas partes Diversamente do antigo procedimento comum ordinário em que as alegações finais eram apresentadas por escrito revogado art 500 do CPP a nova redação do art 403 passou a dispor que as alegações devem ser apresentadas pelo menos em regra oralmente As alegações orais assemelhamse bastante aos debates realizados na sessão de julgamento do Tribunal do Júri Ou seja as partes não devem ficar ditando ao escrivão aquilo que querem que conste como alegações orais mas sim falar livremente sobre o teor da acusaçãodefesa sobre a prova produzida ao longo da instrução processual oferecendo ao juiz caminhos para a procedência ou improcedência do pedido condenatório em suma procurando influenciar na formação da convicção do magistrado No diaadia de fóruns criminais todavia a apresentação dessas alegações orais tem sido muito distinta Com efeito tem sido muito comum que as alegações orais se restrinjam a um mero ditado feito pela parte ao escrivão Primeiro dita a acusação depois dita a defesa Percebase que esses ditados feitos ao escrivão nada mais são do que verdadeiros memoriais Na verdade o que se nota é que as partes têm receio de que não fiquem registrados todos os pontos por elas abordados durante sua manifestação daí por que preferem ditar absolutamente tudo contrariando o quanto previsto no art 403 do CPP em evidente retrocesso às antigas alegações finais do revogado art 500 do CPP Convenhamos não há necessidade de se registrar absolutamente tudo que foi dito pelas partes durante suas alegações orais mas sim apenas os principais pontos Exemplificando em um caso concreto relativo à subtração de 01 uma bicicleta pode o Defensor falar por 20 vinte minutos explorando amplamente o quadro probatório Primeiro pode sustentar a ausência de elementos de autoria questionando a palavra da vítima bem como levantar dúvidas acerca da imparcialidade das testemunhas ouvidas em juízo Subsidiariamente pode trabalhar com a incidência do princípio da insignificância apontando os requisitos tradicionalmente exigidos pelos Tribunais Superiores mínima ofensividade da conduta do agente nenhuma periculosidade social da ação reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e relativa inexpressividade da lesão jurídica De modo semelhante ao que ocorre no próprio Plenário do Júri acusação e defesa devem falar livremente sem que essas alegações orais sejam ditadas ao escrivão porquanto não há necessidade de transcrição ipsis litteris do que foi dito pelas partes em alegações orais Basta que seja registrada a síntese no exemplo acima citado deve constar do termo de audiência que a defesa pugnou pela absolvição do acusado com base na ausência de prova de autoria e subsidiariamente pelo reconhecimento da atipicidade material da conduta do acusado com fundamento no princípio da insignificância Nessa linha aliás o próprio art 405 caput do CPP estabelece que será lavrado termo em livro próprio do ocorrido em audiência assinado pelo juiz e pelas partes contendo breve resumo dos fatos relevantes nela ocorridos Se essas alegações ditadas já contrariam à evidência o quanto disposto no art 403 do CPP em evidente prejuízo aos princípios da oralidade e celeridade pior ainda tem sido a adoção do que costumamos chamar em sala de aula de memoriais por pen drive Em regra alguns membros do Ministério Público já trazem as supostas alegações orais prontas em seu pen drive limitandose a pedir ao escrivão que copie e cole referida peça na ata da audiência Ora se a lei prevê a realização de uma audiência una de instrução e julgamento na qual deve ser colhida toda a prova em contraditório judicial como é possível preparar antecipadamente alegações orais sem sequer ouvir ofendido testemunhas e o acusado Tal prática deve ser refutada pelo magistrado porquanto contrária ao art 403 do CPP Caso o Ministério Público insista em trazer de seu gabinete alegações orais previamente concebidas e formuladas ao arrepio da instrução probatória o juiz deverá abrir vista à defesa para apresentação de memoriais no prazo de 5 cinco dias 1251 Conteúdo das alegações orais As alegações orais representam o último ato postulatório das partes antes da prolação da sentença Destarte é evidente que as partes devem tentar influenciar a formação do convencimento do juiz seja no sentido da prolação de um decreto condenatório seja quanto a uma possível absolvição do acusado Com o objetivo de obter uma decisão de mérito que venha ao encontro de seus interesses deverão as partes fazer ampla e detida análise da prova produzida em juízo e subsidiariamente dos elementos de informação colhidos na fase investigatória Não obstante as partes não precisam se ater exclusivamente ao mérito da imputação É plenamente possível a arguição de nulidades absolutas eou relativas Quanto à arguição de nulidades pela defesa em sede de alegações orais deve o defensor ficar atento à espécie de nulidade Em se tratando de nulidade relativa ocorrida durante o curso da instrução probatória além da comprovação do prejuízo a defesa deve suscitála em alegações orais ou memoriais sob pena de preclusão CPP art 571 II Na hipótese de nulidade absoluta todavia a defesa deve ter em mente que sua arguição pode ocorrer a qualquer momento inclusive após o trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria já que há instrumentos adequados para tanto revisão criminal e habeas corpus Ora se a nulidade absoluta não está sujeita à convalidação pelo decurso do tempo talvez não seja conveniente aos interesses da defesa arguila em alegações orais Exemplificando suponhase que a Defesa esteja apresentando alegações orais em um crime de ação penal de iniciativa privada vg calúnia cuja peça acusatória tenha sido oferecida pelo Ministério Público Por mais patente que seja a ilegitimidade ativa do Ministério Público para oferecer denúncia em crimes de ação penal privada a defesa só deve suscitar esta nulidade absoluta depois do decurso do prazo decadencial Afinal antes de decorrido o prazo decadencial o reconhecimento da nulidade não impediria a propositura de queixacrime pelo ofendido ou por seu representante legal Assim o ideal é que esta nulidade absoluta do art 564 II do CPP somente seja suscitada pela Defesa depois de decorrido o prazo decadencial de 6 seis meses Portanto diante de uma nulidade absoluta deve a defesa verificar se sua arguição em sede de alegações orais ou memoriais atende ou não aos interesses do acusado Não atendendo aos interesses do acusado e sempre com o escopo de obter o melhor resultado para ele deve a defesa relegar a arguição de nulidade absoluta para eventual recurso de apelação de sentença condenatória em sede de preliminar haja vista que anulado o processo ab initio menos distante ficará a prescrição notadamente a retroativa72 1252 Ordem de apresentação das alegações orais Quanto à apresentação das alegações orais primeiro fala a acusação Ministério Público ou querelante no prazo de 20 vinte minutos prorrogáveis por mais 10 dez Depois pronunciase o Defensor pelo prazo de 20 vinte minutos prorrogáveis por mais 10 dez Caso haja assistente da acusação seu advogado deverá se manifestar após o Ministério Público sendolhe concedido para tanto 10 dez minutos prorrogandose por 10 dez minutos o tempo de manifestação da defesa De acordo com o art 403 1º do CPP havendo mais de um acusado o tempo previsto para a defesa de cada um será individual Como se percebe o dispositivo se refere à presença de mais de um acusado porém não faz menção acerca da presença de um ou mais defensores Como o dispositivo não estabeleceu qualquer restrição quanto ao número de advogados pensamos que independentemente do número de defensores relembrese que desde que não haja colidência de defesas um mesmo advogado pode patrocinar a defesa técnica de dois ou mais acusados o prazo para as alegações orais será de 20 vinte minutos por acusado O art 403 1º do CPP também silencia acerca da eventual prorrogação do prazo da parte acusadora na hipótese de haver mais de um acusado Ora da mesma forma que esse prazo deve ser individual para a defesa igual prazo também deve ser concedido à acusação sob pena de indevida violação ao contraditório em sua garantia da paridade de armas De fato seria de todo desarrazoado concederse à defesa o prazo de 60 sessenta minutos por força da presença de 3 três acusados defendidos pelo mesmo defensor ou não e se conceder à acusação apenas 20 vinte minutos Tal tratamento desigual traria evidente prejuízo ao acusador que não teria condições de explorar o quadro probatório à luz da conduta individualizada de cada um dos acusados Portanto no exemplo citado à parte acusadora também deverão ser concedidos os mesmos 60 sessenta minutos Em se tratando de ação penal privada subsidiária da pública a intervenção do Ministério Público é obrigatória CPP art 29 cc art 564 III d in fine O Parquet deve falar depois do querelante e pelo tempo de 10 dez minutos aplicandose por analogia o disposto no art 403 2º do CPP 1253 Substituição das alegações orais por memoriais Como dito anteriormente as alegações finais devem ser apresentadas oralmente pelo menos em regra Porém em virtude da complexidade da causa ou do número de acusados é possível que o juiz conceda às partes o prazo de 5 cinco dias sucessivamente para a apresentação de memoriais As alegações orais também poderão ser substituídas por memoriais caso tenha sido deferido o requerimento de diligências CPP art 404 Ademais se o interrogatório último ato da instrução probatória for feito mediante carta precatória uma vez apensado aos autos a deprecata deverá o juiz abrir vista às partes no prazo de 5 cinco dias para que se manifestem quanto ao interesse na realização de diligências Não sendo o caso de se determinar diligências ou ausente requerimento nesse sentido ou se indeferido o formulado também deve ser admitida a substituição dos debates orais por memoriais porquanto já concluída a instrução probatória sendo desnecessário designar uma audiência apenas para os debates e julgamento Para além dessas hipóteses é bom lembrar que na vigência do antigo procedimento comum sumário revogado 2º do art 538 que também previa que as alegações finais deviam ser apresentadas oralmente os Tribunais sempre entenderam que não haveria qualquer nulidade caso as alegações orais fossem substituídas por memoriais em virtude de mero acordo entre as partes73 Contra a decisão que substitui os debates orais por memoriais ausente as circunstâncias autorizadoras é cabível correição parcial pois constitui error in procedendo 1254 Não apresentação de alegações orais ou memoriais pelas partes Em relação às consequências decorrentes da não apresentação das alegações orais ou memoriais há posição minoritária no sentido de que as alegações finais não constituem termo essencial do processo sendo mera faculdade das partes a manifestação de modo que sua ausência não acarreta nulidade Nulidade haveria apenas se não fosse concedida às partes o prazo das alegações nos termos do art 564 III e in fine do CPP Prevalece todavia o entendimento de que sua apresentação é obrigatória sob pena de nulidade absoluta Sob a ótica do Ministério Público a não apresentação de memoriais pode ser tratada pelo magistrado como tentativa de desistência do processo o que se apresenta incompatível com o princípio da indisponibilidade da ação penal pública CP art 42 Como o órgão do Ministério Público tem o dever legal de agir e sua intervenção é obrigatória na ação penal pública cabe ao juiz diante da recusa de manifestação dar vista dos autos ao Promotor de Justiça substituto automático sem prejuízo de aplicandose subsidiariamente o art 28 do CPP determinar a remessa dos autos ao ProcuradorGeral de Justiça Quanto à não apresentação de alegações orais ou memoriais por parte do advogado do assistente não há qualquer mácula Afinal cuidase o assistente de sujeito secundário acessório ou colateral o qual pode eventualmente vir a intervir no processo a fim de deduzir uma determinada pretensão mas cuja ausência não afeta a validade da relação processual Na hipótese de crime de ação penal privada deve ser feita uma distinção tratandose de crime de ação penal privada subsidiária da pública evidenciada a negligência do querelante pela não apresentação de memoriais o órgão ministerial retomará a ação como parte principal CPP art 29 in fine na hipótese de ação penal exclusivamente privada e personalíssima se o querelante não apresentar alegações finais isso significa dizer que não postulou a condenação do acusado o que acarretará a extinção da punibilidade em face da perempção CPP art 60 III Sob a ótica da defesa como se trata da última oportunidade para se manifestar antes da sentença não há dúvidas quanto à imprescindibilidade de sua apresentação sob pena de evidente violação à ampla defesa Na medida em que as alegações finais concentram e resumem as conclusões que representam a posição substantiva de cada parte enquanto último ato que lhes pesa a título de ônus e colaboração na formação da sentença como exigência da estrutura contraditória do justo processo da lei é de todo evidente que sua ausência caracteriza nulidade absoluta Afinal à luz da Constituição Federal art 5º LIV e LV a defesa técnica não é mera exigência formal mas sim garantia insuprimível de caráter necessário Portanto se o advogado constituído deixar de apresentar as alegações finais apesar de ser regularmente intimado por duas vezes essa circunstância não justifica que o acusado suporte as consequências danosas da desídia de seu defensor Logo verificada a negligência ou a máfé do defensor cabe ao juiz intimar o acusado para constituir novo advogado para a apresentação dos memoriais sob pena de nomeação de defensor dativo74 Por isso em caso concreto em que o advogado constituído não apresentou a antiga defesa prévia razão pela qual não foram arroladas testemunhas para corroborar a tese defensiva sem que quaisquer perguntas fossem formuladas pelo patrono contratado na audiência de inquirição das vítimas e testemunhas de acusação tendo deixado ademais de requerer diligências na fase do antigo art 499 do CPP apresentando alegações finais de forma sintética e genérica sem sequer adentrar na tese defensiva apresentada pelo próprio acusado em seu interrogatório entendeu o STJ que teria havido violação à ampla defesa determinando a anulação do processo desde a fase da defesa prévia devendo os atos processuais serem renovados de acordo com as alterações feitas com o advento da Lei 11719200875 Tendo em conta que a falta de alegações finais da defesa é causa de nulidade absoluta por transgressão ao princípio da ampla defesa já que é necessário o pronunciamento da defesa técnica sobre a prova produzida é de se concluir que a apresentação de tal peça fora do prazo deve ser tratada como mera irregularidade Logo afigurase inviável que o juiz determine o desentranhamento de alegações finais apresentadas intempestivamente pela defesa sob pena de violação ao devido processo legal Na verdade caso o defensor constituído do acusado não apresente a referida peça processual incumbe ao juiz determinar a intimação do acusado para que constitua novo advogado sob pena de nomeação de dativo mesmo que provisoriamente ou só para o ato sem prejuízo de aplicação da multa de 10 dez a 100 cem salários mínimos ao defensor que abandonou o processo injustificadamente76 126 Sentença Caso as alegações orais sejam substituídas por memoriais o juiz terá o prazo de 10 dez dias para proferir a sentença CPP art 403 3º Neste caso como a sentença não será proferida na própria audiência é importante lembrar que por força da introdução do princípio da identidade física do juiz cabe ao magistrado que chamou os autos à conclusão proferir a sentença o que não acontecia antes da Lei nº 1171908 onde havia uma desvinculação absoluta entre a colheita da prova e a figura do julgador77 127 Registro da audiência Do ocorrido em audiência será lavrado termo em livro próprio assinado pelo juiz e pelas partes contendo breve resumo dos fatos relevantes nele ocorridos Às partes interessa sobremaneira registrar todos os incidentes ocorridos no curso da audiência como por exemplo perguntas indeferidas pelo magistrado CPP art 212 assim como o indeferimento de reperguntas formuladas ao acusado durante seu interrogatório CPP art 188 o que será muito importante para fins de se suscitar cerceamento da acusação ou da defesa em preliminar de apelação De acordo com o art 405 caput do CPP esse termo de audiência deverá ser assinado pelo juiz e pelas partes Não obstante tal assertiva a falta de assinatura do Promotor de Justiça de testemunhas e do defensor tem sido considerada mera irregularidade pela jurisprudência notadamente quando a presença de tal pessoa na audiência constar do termo firmado pelo escrivão78 Sempre que possível o registro dos depoimentos do investigado indiciado ofendido e testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética estenotipia digital ou técnica similar inclusive audiovisual destinada a obter maior fidelidade das informações CPP art 405 1º No caso de registro por meio audiovisual será encaminhado às partes cópia do registro original sem necessidade de transcrição CPP art 405 2º Portanto os depoimentos documentados por meio audiovisual não precisam de transcrição sendo que quando for de sua preferência pessoal o magistrado poderá determinar que os servidores que estão afetos a seu gabinete ou secretaria procedam à degravação observandose nesse caso as recomendações médicas quanto à prestação desse serviço Resolução nº 105 do CNJ art 2º Sobre o assunto assim já se pronunciou o STJ A conversão do julgamento de apelação em diligência para que a primeira instância providencie a degravação de conteúdo registrado em meio audiovisual contraria frontalmente o art 405 2º do CPP assim como o princípio da razoável duração do processo79 CAPÍTULO III PROCEDIMENTO COMUM SUMÁRIO 1 NOÇÕES GERAIS O procedimento comum sumário será utilizado quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 quatro e superior a 2 dois anos de pena privativa de liberdade É o que acontece a título de exemplo com o crime de homicídio culposo previsto no art 121 3º do Código Penal cuja pena é de detenção de 1 um a 3 três anos O procedimento comum sumário também será aplicável às infrações de menor potencial ofensivo quando o Juizado Especial Criminal encaminhar ao juízo comum as peças existentes para a adoção de outro procedimento CPP art 538 Esta remessa dos autos de processo referente à infração de menor potencial ofensivo dos Juizados para o Juízo comum poderá ocorrer nas seguintes hipóteses a quando o acusado não for encontrado para ser citado já que não se admite citação por edital nos Juizados Lei nº 909995 art 66 parágrafo único b quando a complexidade ou circunstâncias do caso concreto não permitirem a formulação de denúncia Lei nº 909995 art 77 2º Remetidos os autos ao Juízo comum onde deverá ser aplicado o procedimento comum sumário nada impede a aplicação dos institutos despenalizadores da Lei nº 909995 vg transação penal suspensão condicional do processo etc desde que preenchidos seus pressupostos objetivos e subjetivos valendo lembrar que eventual recurso interposto contra decisão do juízo comum será apreciado pelo Tribunal de Justiça ou pelo Tribunal Regional Federal e não pelas Turmas Recursais dos Juizados 2 DISTINÇÃO ENTRE O PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO E O PROCEDIMENTO COMUM SUMÁRIO O procedimento comum sumário encontrase regulamentado entre os arts 531 e 538 do Código de Processo Penal Seu iter procedimental é bastante semelhante ao procedimento comum ordinário oferecimento da peça acusatória juízo de admissibilidade da denúncia rejeição ou recebimento recebida a peça acusatória será determinada a citação do acusado apresentação da resposta à acusação oitiva do Ministério Público análise de possível absolvição sumária audiência una de instrução e julgamento Por isso o art 394 5º do CPP prevê que são aplicáveis subsidiariamente ao procedimento sumário as disposições do procedimento ordinário Há todavia algumas diferenças 1 Concluindo o juiz pela impossibilidade de absolver sumariamente o acusado deverá designar a realização da audiência una de instrução e julgamento No procedimento comum ordinário esta audiência deve ser realizada no prazo máximo de 60 dias CPP art 400 caput no sumário a audiência deve ser realizada no prazo máximo de 30 trinta dias CPP art 531 2 No procedimento comum ordinário poderão ser inquiridas até 8 oito testemunhas arroladas pela acusação e 8 oito pela defesa CPP art 401 caput no procedimento comum sumário poderão ser inquiridas até 5 cinco testemunhas arroladas pela acusação e 5 cinco pela defesa CPP art 532 Ademais segundo o art 536 do CPP a testemunha que comparecer será inquirida independentemente da suspensão da audiência observada em qualquer caso a ordem estabelecida no art 531 deste Código Segundo parte da doutrina isto significa que a eventual ausência de alguma testemunha de acusação e a necessidade de aprazamento de outra data para sua oitiva caso inviabilizada a condução não impede o depoimento das testemunhas de defesa que estejam presentes ainda que não haja a concordância expressa da defesa80 3 No procedimento comum ordinário há previsão expressa de requerimento de diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução CPP art 402 no sumário não há semelhante previsão Isso todavia não impede que o magistrado determine a realização de determinada diligência pleiteada pelas partes seja com fundamento no art 156 inciso II do CPP seja com base no princípio da busca da verdade Portanto em situações excepcionais e desde que demonstrada a imprescindibilidade da diligência deve o juiz deferir sua realização evitandose assim eventual arguição de nulidade do feito por cerceamento de acusação ou de defesa 4 No procedimento comum ordinário há previsão expressa de substituição das alegações orais por memoriais em três situações a complexidade do caso b número de acusados c ordenada a realização de diligência considerada imprescindível ao julgamento da causa No procedimento comum sumário não há previsão expressa de substituição das alegações orais por memoriais pelo menos de acordo com o texto da Lei as alegações finais serão sempre orais CPP art 534 No dia adia de fóruns criminais todavia é bem provável que juízes e partes acordem em substituir os debates por memoriais nas mesmas hipóteses autorizadas para o procedimento ordinário CAPÍTULO IV PROCEDIMENTO ESPECIAL DO TRIBUNAL DO JÚRI 1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO JÚRI O Tribunal do Júri é um órgão especial do Poder Judiciário de primeira instância pertencente à Justiça Comum Estadual ou Federal colegiado e heterogêneo formado por um juiz togado que é seu presidente e por 25 vinte e cinco jurados 7 sete dos quais compõem o Conselho de Sentença que tem competência mínima para o processo e julgamento dos crimes dolosos contra a vida temporário porquanto constituído para sessões periódicas sendo depois dissolvido dotado de soberania quanto às decisões tomadas de maneira sigilosa e com base no sistema da íntima convicção sem fundamentação de seus integrantes leigos81 Como todo e qualquer órgão do Poder Judiciário o Tribunal do Júri está previsto na Constituição Federal Todavia diversamente dos demais órgãos do Poder Judiciário que estão inseridos no Capítulo do Poder Judiciário arts 92 a 126 da Constituição Federal o Júri é colocado no rol dos Direitos e Garantias Individuais e Coletivos art 5º XXXVIII o que não afasta sua verdadeira natureza jurídica de órgão especial da Justiça Comum Estadual ou Federal Na verdade a justificativa para a colocação do Júri no art 5º da Constituição Federal guarda relação com a ideia de funcionar o Tribunal Leigo como uma garantia de defesa do cidadão contra as arbitrariedades dos representantes do poder ao permitir a ele ser julgado por seus pares Além disso não se pode perder de vista o cunho democrático inerente ao Júri que funciona como importante instrumento de participação direta do povo na administração da Justiça Afinal se o cidadão participa do Poder Legislativo e do Poder Executivo escolhendo seus representantes a Constituição também haveria de assegurar mecanismo de participação popular junto ao Poder Judicário De acordo com o art 5º inciso XXXVIII da Constituição Federal é reconhecida a instituição do júri com a organização que lhe der a lei assegurados a a plenitude de defesa b o sigilo das votações c a soberania dos veredictos d a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida 11 Plenitude de defesa A primeira garantia constitucional do júri é a plenitude de defesa Enquanto a ampla defesa é assegurada a todos os acusados CF art 5º LV inclusive em relação àqueles que são submetidos a julgamento perante o Tribunal do Júri a plenitude de defesa é prevista especificamente como garantia do Júri CF art 5º XXXVIII a Há quem entenda que não há diferença substancial entre ampla defesa e plenitude de defesa A nosso juízo porém a plenitude de defesa implica no exercício da defesa em um grau ainda maior do que a ampla defesa compreendendo dois aspectos distintos a plenitude da defesa técnica o advogado de defesa não precisa se restringir a uma atuação exclusivamente técnica ou seja é perfeitamente possível que o defensor também utilize argumentação extrajurídica valendose de razões de ordem social emocional de política criminal etc Incumbe ao juizpresidente fiscalizar a plenitude dessa defesa técnica já que por força do art 497 V do CPP é possível que o acusado seja considerado indefeso com a consequente dissolução do Conselho de Sentença e a designação de nova data para o julgamento b plenitude da autodefesa ao acusado é assegurado o direito de apresentar sua tese pessoal por ocasião do interrogatório a qual também não precisa ser exclusivamente técnica oportunidade em que poderá relatar aos jurados a versão que entender ser a mais conveniente a seus interesses Daí o motivo pelo qual o juizpresidente é obrigado a incluir na quesitação a tese pessoal apresentada pelo acusado mesmo que haja divergência entre sua versão e aquela apresentada pelo defensor sob pena de nulidade absoluta por violação à garantia constitucional da plenitude de defesa82 Vez por outra os Tribunais são obrigados a reiterar a importância da plenitude de defesa A título de exemplo em caso concreto em que a nomeação de advogado dativo ocorreu 2 dois dias antes da realização do júri tendo a defesa simplesmente pedido a absolvição por negativa de autoria o Supremo considerou que diante da complexidade do julgamento o acusado estivera indefeso Entendeuse que o diminuto espaço de tempo não viabilizara o domínio desejável do processo pelo defensor dativo motivo pelo qual não implementara como deveria fazer a defesa do acusado Na dicção da Suprema Corte não se trataria de medir o tempo da defesa mas de se constatar em face dos parâmetros em que realizada a eficácia minimamente aceitável83 Em outro caso concreto apreciado pelo Supremo foi deferida a ordem em habeas corpus para cassar decisão proferida por Tribunal do Júri assegurandose ao réu o direito de ver inquirida em Plenário a testemunha que arrolara com a nota de imprescindibilidade e também de ser defendido por defensor técnico de sua própria escolha No caso acusado da suposta prática do crime de homicídio qualificado aduzia a ocorrência de cerceamento de defesa eis que em virtude de restrição imposta pela juízapresidente do Tribunal do Júri a qual concedera uma hora por dia para extração de cópias dos autos o seu advogado que havia sido constituído apenas 6 dias antes do julgamento não comparecera à sessão de julgamento sob pena de exercer defesa falha o que impossibilitara a livre escolha de defensor Alegava ainda ofensa a seu direito de defesa pois não foram inquiridas duas testemunhas por ele arroladas com cláusula de imprescindibilidade uma das quais justificara a sua ausência com apresentação de atestado médico Asseverouse que o direito à prova inclusive testemunhal qualificase como causa de invalidação do procedimento estatal instaurado contra qualquer pessoa seja em sede criminal meramente disciplinar ou ainda materialmente administrativa Ressaltouse que por representar uma das projeções concretizadoras do direito à prova configurando por isso mesmo expressão de uma inderrogável prerrogativa jurídica não poderia ser negado ao réu que também não está obrigado a justificar ou a declinar previamente as razões da necessidade do depoimento testemunhal o direito de ver inquiridas as testemunhas que arrolara em tempo oportuno e dentro do limite numérico legalmente admissível sob pena de inqualificável desrespeito ao postulado constitucional do due process of law Assinalouse que no caso a testemunha arrolada com a cláusula de imprescindibilidade fora regularmente intimada mas deixara de comparecer à sessão de julgamento providenciando no entanto mediante atestado médico adequada justificação para sua ausência84 12 Sigilo das votações Por força da garantia constitucional do sigilo das votações a ninguém é dado saber o sentido do voto do jurado Por esse motivo aliás é que o próprio Código de Processo Penal prevê que a votação ocorra em uma sala especial onde serão distribuídos aos jurados pequenas cédulas feitas de papel opaco e facilmente dobráveis contendo 7 sete delas a palavra sim 7 sete a palavra não sendo que o Oficial de Justiça deve recolher em urnas separadas as cédulas correspondentes aos votos e as não utilizadas 121 Sala especial No âmbito do Tribunal do Júri prevê o Código de Processo Penal que a votação ocorra em uma sala especial art 485 caput Na falta de sala especial o juiz presidente determinará que o público se retire permanecendo somente as pessoas acima mencionadas Compreendido corretamente o dispositivo verificase que não se trata de uma sala secreta mas sim de sala em que se realiza a votação mediante publicidade restrita porquanto estarão presentes além do juiz e dos jurados o órgão do Ministério Público e o defensor Como se vê a votação dos quesitos pelos jurados está submetida à publicidade restrita na medida em que não é franqueada a presença de público externo vedandose ademais a presença do próprio acusado o qual é representado na sala secreta por seu advogado Como deixa entrever o próprio art 485 caput do CPP a presença de advogado na sala secreta é indispensável Portanto na hipótese de o acusado habilitado como profissional da advocacia deliberar por atuar no Tribunal do Júri como seu próprio defensor parecenos que o ideal é cogitar da nomeação de um outro defensor dativo público ou constituído exclusivamente para acompanhar a votação evitandose assim que os jurados se sintam constrangidos pela presença do acusado na sala especial A votação na sala secreta não é incompatível com o princípio da publicidade Isso porque a própria Constituição Federal permite que a lei possa limitar a presença em determinados atos às próprias partes e a seus advogados ou somente a estes em casos em que haja interesse social CF art 93 IX cc art 5º LX85 Ora em se tratando de votação no tribunal do júri devese ter em mente que a própria Constituição Federal assegura o sigilo das votações CF art 5º XXXVIII b Além disso há de se lembrar que jurados são cidadãos leigos pessoas comuns do povo magistrados temporários que não gozam das mesmas garantias constitucionais da magistratura daí por que poderiam se sentir intimidados com a presença do réu e de populares se acaso a votação se desse perante eles afetandose a necessária e imprescindível imparcialidade do julgamento Cuidase pois de restrição legal justificada pelo interesse público de assegurar a tranquilidade dos jurados no momento da votação Evidente pois a compatibilidade da sala secreta com o princípio da publicidade ainda mais se considerarmos que a colheita de provas os debates e a leitura da sentença são feitos publicamente no recinto do Tribunal do Júri 122 Incomunicabilidade dos jurados Em virtude do sigilo das votações adotase o sistema da incomunicabilidade dos jurados cuja violação é causa de nulidade absoluta CPP art 564 III j in fine Por conta da incomunicabilidade uma vez sorteados os jurados serão advertidos que não poderão comunicarse entre si e com outrem nem manifestar sua opinião sobre o processo sob pena de exclusão do Conselho e multa no valor de 1 um a 10 dez salários mínimos a critério do juiz de acordo com a condição econômica do jurado CPP art 466 1º A fim de se evitar que os jurados possam conversar livremente inclusive informando qual seria o sentido do seu voto é comum que o Oficial de Justiça fique próximo a eles Enquanto a sessão de julgamento não terminar ficam os jurados incomunicáveis significando que não podem voltar para casa nem falar ao telefone ou mesmo ler mensagens em celulares ou aparelhos semelhantes Qualquer contato com o mundo exterior estranho às partes aos funcionários da Vara e aos outros jurados serve para quebrar a incomunicabilidade uma vez que ninguém poderá garantir não ter havido qualquer tipo de pressão ou sugestão para o voto Logo uma vez suspenso o julgamento por exemplo em virtude do adiantado da hora não poderá o jurado retornar a sua casa Na verdade em homenagem à incomunicabilidade deve permanecer no prédio do Fórum dormindo em local apropriado fazendo suas refeições e atendendo suas necessidades ali mesmo em situações que não raras vezes acarretam enorme transtorno e desconforto v art 497 VIII Essa incomunicabilidade não se reveste de caráter absoluto porquanto diz respeito apenas a manifestações atinentes ao processo Logo não se constitui em quebra da incomunicabilidade o fato de os jurados logo após terem sido escolhidos para o Conselho de Sentença usarem telefone celular na presença de todos para o fim de comunicar a terceiros que haviam sido sorteados sem qualquer alusão a dados do processo que seria julgado mormente se houver certidão de incomunicabilidade firmada por oficial de justiça que goza de presunção de veracidade86 Só há falar em necessidade de preservação da incomunicabilidade dos jurados até o encerramento da sessão de julgamento Logo concluído o julgamento não há falar em nulidade absoluta do processo se porventura o jurado vier a revelar a posteriori o sentido do seu voto 123 Votação unânime Atenta à proteção do sigilo das votações a Lei nº 1168908 corrigiu antiga falha da quesitação no júri nos casos de votação unânime De fato antes da reforma processual de 2008 o sigilo do voto do jurado era prejudicado na hipótese de votação unânime porquanto era possível que se soubesse que todos os jurados haviam votado num ou noutro sentido Afinal antes da reforma processual de 2008 se o resultado da votação a determinado quesito terminasse em 7 sete a 0 zero era possível aferir o sentido do voto de cada um dos jurados já que todos eles teriam votado num mesmo sentido Com a entrada em vigor da Lei nº 1168908 essa incorreção foi sanada Afinal de acordo com a nova redação do art 483 1º do CPP a resposta negativa de mais de 3 três jurados aos quesitos atinentes à materialidade do fato e autoria ou participação encerra a votação e implica a absolvição do acusado sem que seja necessário se proceder à colheita dos demais votos Dispositivo similar a este é encontrado no 2º do art 483 Apesar de não haver disposição expressa nesse sentido doutrina e jurisprudência têm entendido que essa nova forma de quesitação deve ser trabalhada em relação a todos os demais quesitos e não apenas em relação àqueles relativos à materialidade e autoria Como se percebe por força desse novo regramento a votação será automaticamente interrompida quando 4 quatro votos forem atingidos num sentido Como o voto do jurado é sigiloso esse novo regramento da contagem dos votos impede a revelação do sentido de cada um dos votos vez que não mais será declarado pelo juiz que os 7 sete jurados votaram num mesmo sentido 13 Soberania dos veredictos Na medida em que representa a vontade popular a decisão coletiva dos jurados chamada de veredicto é soberana CF art 5º XXXVIII c Da soberania dos veredictos decorre a conclusão de que um tribunal formado por juízes togados não pode modificar no mérito a decisão proferida pelo Conselho de Sentença Por determinação constitucional incumbe aos jurados decidir pela procedência ou não da imputação de crime doloso contra a vida sendo inviável que juízes togados se substituam a eles na decisão da causa Afinal fosse possível a um Tribunal formado por juízes togados reexaminar o mérito da decisão proferida pelos jurados estarseia suprimindo do Júri a competência para o julgamento de tais delitos87 Se é verdade que por força da soberania dos veredictos as decisões do Tribunal do Júri não podem ser alteradas quanto ao mérito pelo juízo ad quem isso não significa dizer que suas decisões sejam irrecorríveis e definitivas Na verdade aos desembargadores não é dado substituir os jurados na apreciação do mérito da causa já decidida pelo Tribunal do Júri Essa impossibilidade de revisão do mérito das decisões do Júri todavia não afasta a recorribilidade de suas decisões sendo plenamente possível que o Tribunal determine a cassação de tal decisum para que o acusado seja submetido a novo julgamento perante o Tribunal do Júri CPP art 593 III d e 3º Face a soberania dos veredictos não se defere ao juízo ad quem a possibilidade de ingressar na análise do mérito da decisão dos jurados para fins de absolver ou condenar o acusado por ocasião do julgamento de apelação interposta contra decisões do Tribunal do Júri No entanto é plenamente possível que o Tribunal dê provimento ao recurso para sujeitar o acusado a novo julgamento Não há qualquer incompatibilidade vertical entre o art 593 III d do CPP e o art 5º XXXVIII c da Constituição Federal A soberania dos veredictos não obstante a sua extração constitucional ostenta valor meramente relativo pois as decisões emanadas do Conselho de Sentença não se revestem de intangibilidade Assim embora a competência do Júri esteja definida na Carta Magna isso não significa dizer que esse órgão especial da Justiça Comum seja dotado de um poder incontrastável e ilimitado As decisões que dele emanam expõemse em consequência ao controle recursal do próprio Poder Judiciário a cujos Tribunais compete pronunciarse sobre a regularidade dos veredictos É que em tal hipótese o provimento da apelação pelo Tribunal de Justiça não importará em resolução do litígio penal cuja apreciação remanescerá na esfera do Júri88 131 Cabimento de apelação contra decisões do Júri A fim de se evitar uma possível violação à soberania dos veredictos deve o juízo ad quem ficar atento àquilo que diz ou não respeito ao mérito ao julgar uma apelação contra decisão do Júri Se a matéria devolvida à apreciação do Tribunal disser respeito ao mérito da decisão proferida pelos jurados só se admite que o Tribunal determine a sujeição do acusado a novo julgamento Todavia se a impugnação não estiver relacionada ao mérito da decisão dos jurados guardando relação com decisões proferidas pelo JuizPresidente é plenamente possível a modificação do teor da decisão pelo juízo ad quem É necessário que se distinga então na sentença subjetivamente complexa do júri qual matéria é de competência dos jurados e por conseguinte acobertada pela soberania dos veredictos e qual matéria é de competência do juiz presidente desprovida pois do atributo da soberania Aos jurados compete decidir sobre a existência do crime e autoria delitiva bem como em relação à presença de qualificadoras causas de aumento e de diminuição de pena Portanto somente com relação à decisão de tais questões é que se pode falar em soberania dos veredictos Lado outro como a fixação da pena é matéria afeta à competência do juiz presidente e não aos jurados não há falar em impossibilidade de reforma da decisão Logo com base no fundamento da alínea d do inciso III do art 593 do CPP decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos o Tribunal de Justiça ou TRF em grau de apelação somente pode fazer o juízo rescindente judicium rescindens ou seja cassar a decisão anterior remetendo a causa a novo julgamento pois do contrário estaria violando a soberania dos veredictos Todavia quando estivermos diante de uma decisão do juizpresidente vg sentença do juiz presidente contrária à decisão dos jurados o juízo ad quem poderá fazer não só o juízo rescindente como também o rescisório judicium rescisorium ou seja substituir a decisão impugnada pela sua vg corrigindo eventual erro no tocante à aplicação da pena matéria afeta à competência do juizpresidente Há posição minoritária na doutrina que entende que o disposto no art 593 III alínea d do CPP é inconstitucional sob o argumento de que por força da soberania dos veredictos não é possível que um tribunal superior composto por juízes togados determine a realização de novo julgamento sob a justificativa de manifesto desrespeito à prova dos autos Prevalece todavia a orientação de que é inconcebível que uma decisão manifestamente contrária à prova dos autos não possa ser revista por meio de recurso o que poderia inclusive caracterizar afronta ao princípio do duplo grau de jurisdição previsto implicitamente na Constituição Federal e explicitamente na Convenção Americana sobre Direitos Humanos Dec 67892 art 8º nº 2º alínea h o qual confere à parte prejudicada a possibilidade de buscar o reexame da matéria por órgão jurisdicional superior De mais a mais é bom lembrar que ao dar provimento à apelação com base na alínea d do inciso III do art 593 o Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal não estará substituindo a decisão dos jurados mas apenas reconhecendo o equívoco manifesto na apreciação da prova e determinando a realização de outro julgamento pelo Júri Em síntese o juízo ad quem estará proferindo mero juízo de cassação juízo rescindente não de reforma juízo rescisório reservando ao Tribunal do Júri juízo natural da causa novo julgamento89 Aliás ainda que a defesa alegue que a absolvição se deu por clemência do Júri admitese mas desde que por uma única vez o provimento de apelação fundamentada na alegação de que a decisão dos jurados contrariou manifestamente à prova dos autos O CPP em seu art 593 3º garante ao Tribunal de Apelação o exame por única vez de conformidade mínima da decisão dos jurados com a prova dos autos Assim não configura desrespeito ou afronta à soberania dos veredictos o acórdão que apreciando recurso de apelação conclui pela completa dissociação do resultado do julgamento pelo Júri com o conjunto probatório produzido durante a instrução processual de maneira fundamentada Dessa forma embora seja possível até a absolvição por clemência isso não pode se dar em um primeiro julgamento sem possibilidade de reexame pelo tribunal que pode considerar sim que a decisão é manifestamente contrária à prova dos autos e submeter ao réu em um segundo julgamento90 132 Cabimento de revisão criminal contra decisões do Júri Prevalece na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que ao Tribunal de Justiça é conferida a possibilidade de em sede de revisão criminal proceder ao juízo rescindente e rescisório Assim se o Tribunal togado se convencer que a sentença condenatória se fundou em depoimentos exames ou documentos comprovadamente falsos pode desde já absolver o acusado não havendo a necessidade de submetêlo a novo julgamento perante o júri Portanto na ação autônoma de impugnação que é a revisão criminal o tribunal de segundo grau tem competência tanto para o juízo rescindente consistente em desconstituir a sentença do tribunal do júri quanto para o juízo rescisório consistente em substituir a decisão do júri por outra do próprio tribunal do segundo grau91 14 Competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida Da leitura do art 5º XXXVIII d da Constituição Federal depreendese que o Tribunal do Júri possui uma competência mínima qual seja a de processar e julgar os crimes dolosos contra a vida aí incluídos o homicídio CP art 121 induzimento instigação ou auxílio a suicídio CP art 122 infanticídio CP art 123 e abortos CP arts 124 125 e 126 Assim o fez o constituinte originário pelo fato de em outros países onde esta competência mínima não é ressalvada pela própria Constituição Federal haver uma tendência natural de se buscar a redução gradativa da competência do tribunal leigo conduzindoo a um papel meramente simbólico92 Tratase de uma competência mínima que não pode ser afastada nem mesmo por emenda constitucional na medida em que se trata de uma cláusula pétrea CF art 60 4º IV o que no entanto não significa que o legislador ordinário não possa ampliar o âmbito de competência do Tribunal do Júri É isso aliás o que já ocorre com os crimes conexos eou continentes Com efeito por força do art 78 inciso I do CPP além dos crimes dolosos contra a vida também compete ao Tribunal do Júri o julgamento dos crimes conexos salvo em se tratando de crimes militares ou eleitorais hipótese em que deverá se dar a obrigatória separação dos processos Como a competência do Tribunal do Júri no âmbito da Justiça Comum Estadual ou na esfera da Justiça Comum Federal está circunscrita ao processo e julgamento dos crimes dolosos contra a vida podemos afirmar que isoladamente considerados as infrações penais a seguir enumeradas não são da competência do tribunal do júri a latrocínio o roubo qualificado pelo resultado morte previsto na última parte do 3º do art 157 do CP não é considerado um crime contra a vida mas sim um crime contra o patrimônio Destarte em se tratando de crimes patrimoniais latrocínio extorsão qualificada pela morte extorsão mediante sequestro qualificada pela morte etc a competência será do juiz singular A propósito do assunto preceitua a súmula nº 603 do STF A competência para o processo e julgamento de latrocínio é do juiz singular e não do Tribunal do Júri93 b ato infracional de acordo com o art 103 do Estatuto da Criança e do Adolescente Lei nº 806990 considerase ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal cabendo ao Juizado da Infância e da Juventude o processamento da representação oferecida pelo Ministério Público objetivando a aplicação de medida socioeducativa c genocídio previsto na Lei nº 288956 o genocídio não é considerado um crime contra a vida pois tutela na verdade a existência de grupo nacional étnico racial ou religioso daí por que deve ser processado e julgado perante um juiz singular Todavia se praticado mediante morte de membros do grupo deverá o agente responder pelos crimes de homicídio em concurso formal impróprio com o delito de genocídio sendo inviável a aplicação de quaisquer dos princípios que regulam o conflito aparente de normas especialidade subsidiariedade consunção e alternatividade Nesse caso os homicídios deverão ser processados e julgados perante um Tribunal do Júri que exercerá força atrativa em relação ao crime conexo de genocídio d militar da ativa das Forças Armadas que comete homicídio doloso contra militar da ativa das Forças Armadas este delito deve ser processado e julgado perante a Justiça Militar da União ainda que ambos os militares não estejam em serviço CPM art 9º II a Em sentido semelhante militar da ativa dos Estados que comete crime doloso contra a vida de militar da ativa dos Estados deve ser processado e julgado perante a Justiça Militar Estadual mesmo não estando ambos em serviço CPM art 9º II a94 e civil que comete crime de homicídio doloso contra militar das Forças Armadas em serviço em lugar sujeito à administração militar deve ser processado e julgado perante a Justiça Militar da União CPM art 9º III b95 Se o homicídio doloso for praticado por civil contra militar dos Estados ex PM a competência será do Tribunal do Júri na medida em que a Justiça Militar dos Estados não tem competência para processar e julgar civis CF art 125 4º f foro por prerrogativa de função previsto na Constituição Federal diante do princípio da especialidade caso determinado agente possua foro por prerrogativa de função previsto na Constituição Federal deverá ser processado e julgado perante o respectivo Tribunal em detrimento da competência do Tribunal do Júri Todavia se o foro por prerrogativa de função do agente estiver previsto exclusivamente na Constituição Estadual vg Secretários de Estado deve prevalecer a Constituição Federal com a consequente sujeição do agente a julgamento perante o júri nos termos da Súmula nº 721 do STF súmula vinculante n 45 g crime político de matar o Presidente da República do Senado Federal da Câmara dos Deputados ou do Supremo Tribunal Federal cuidandose de crime político previsto no art 29 da Lei nº 717083 não há falar em crime doloso contra a vida Logo a competência para o processo e julgamento desses delitos é de um juiz singular federal nos termos do art 109 IV da Constituição Federal h tiro de abate por força da recente alteração do art 9º parágrafo único do CPM pela Lei nº 1243211 compete à Justiça Militar da União processar e julgar o denominado tiro de abate 2 PROCEDIMENTO BIFÁSICO DO TRIBUNAL DO JÚRI Mesmo antes da entrada em vigor da Lei nº 1168908 já se dizia que o procedimento do Júri era bifásico ou escalonado porquanto estruturado em duas fases distintas a primeira denominada iudicium accusationis ou sumário da culpa tinha início com o oferecimento da peça acusatória e perdurava até a preclusão da decisão de pronúncia A segunda fase chamada iudicium causae ia do oferecimento do libelo acusatório hoje suprimido e se estendia até o julgamento em plenário Com a entrada em vigor da Lei nº 1168908 foi mantida a estrutura bifásica do procedimento do júri Em face da extinção do libelo acusatório e da contrariedade ao libelo o início da segunda fase passa a ocorrer com a preparação do processo para julgamento em plenário CPP art 422 oportunidade em que as partes são intimadas para no prazo de 5 cinco dias apresentarem rol de testemunhas que irão depor em plenário até o máximo de 5 cinco oportunidade em que poderão juntar documentos e requerer diligência 3 IUDICIUM ACCUSATIONIS OU SUMÁRIO DA CULPA Nesta fase há apenas a intervenção do juiz togado aqui denominado de juiz sumariante O iudicium accusationis é a fase em que se reconhece ao Estado o direito de submeter o acusado a julgamento perante o Tribunal do Júri96 Embora não tenha constado expressamente do art 411 do CPP o princípio da identidade física do juiz também se aplica à primeira fase do procedimento do júri Logo o magistrado que tomou conhecimento da prova continuará vinculado ao feito devendo proferir a decisão final da primeira fase do procedimento do júri Assim em caso de eventual desmembramento da audiência una o magistrado que iniciou a colheita da prova deverá proferir a decisão ou sentença A razão para isto é que o art 399 2º que introduziu o princípio da identidade física no processo penal está incluído no Título I que é aplicável ao procedimento do júri Em regra o procedimento do júri tem início com o oferecimento da denúncia pelo Ministério Público Isso porque todos os crimes dolosos contra a vida homicídio participação em suicídio infanticídio e abortos são de ação penal pública incondicionada Esta denúncia deve ser elaborada com fiel observância dos requisitos do art 41 do CPP atentandose o Promotor de Justiça para a explicitação do elemento subjetivo do agente obrigatoriamente doloso no homicídio doloso a vontade de matar é denominada de animus necandi além de substituição do tradicional pedido de condenação pelo pedido de pronúncia Se em regra o iudicium accusationis tem início com o oferecimento da denúncia daí não se pode concluir pela impossibilidade de ajuizamento de queixacrime no âmbito do Júri Tal peça acusatória poderá ser oferecida nas seguintes hipóteses a ação penal privada subsidiária da pública ou supletiva por força da própria Constituição Federal art 5º LIX caracterizada a inércia do Ministério Público o ofendido ou seu representante legal poderão ajuizar queixacrime subsidiária No caso de morte do ofendido o direito de oferecer queixa passará ao cônjuge ascendente descendente ou irmão CPP art 31 b litisconsórcio ativo decorrente da conexão ou da continência entre o crime doloso contra a vida que é de ação penal pública incondicionada e um crime de ação penal de iniciativa privada cuja titularidade é do ofendido ou de seu representante legal supondose a existência de crimes conexos de ação penal pública e privada como a conexão e a continência determinam a reunião dos feitos CPP art 79 caput o Ministério Público deverá oferecer denúncia em relação ao crime doloso contra a vida ao passo que o ofendido terá a oportunidade de oferecer queixacrime em relação ao crime de ação penal de iniciativa privada vg calúnia Neste caso como são diversos os princípios da ação penal por exemplo é possível o perdão e a perempção em relação ao crime de ação penal de iniciativa privada sem prejuízo da incidência dos institutos despenalizadores da Lei nº 909995 já que em regra tais delitos têm pena máxima não superior a 2 dois anos o ideal é que o juiz determine a separação dos processos nos termos do art 80 do CPP que autoriza a separação facultativa dos processos em face da presença de outro motivo relevante Por força do art 406 2º do CPP a acusação pode arrolar na denúncia ou na queixa até 08 oito testemunhas independentemente da natureza reclusão ou detenção e quantidade de pena cominada ao delito já que o procedimento é único e não estabelece qualquer distinção quanto aos crimes dolosos contra a vida O iter procedimental da 1ª fase do Júri é bastante semelhante ao procedimento comum ordinário oferecimento da peça acusatória juízo de admissibilidade da denúncia rejeição ou recebimento recebida a peça acusatória será determinada a citação do acusado pessoal por hora certa ou por edital apresentação da resposta à acusação oportunidade em que devem ser arroladas as testemunhas de defesa sob pena de preclusão até o número máximo de 8 oito oitiva do Ministério Público audiência de instrução ao final da qual o juiz sumariante poderá proferir uma de quatro possíveis decisões impronúncia desclassificação absolvição sumária e pronúncia Podemos destacar no entanto as seguintes diferenças entre o procedimento comum ordinário e a 1ª fase do procedimento do júri regulamentada pelos arts 406 a 412 do CPP 1 Ao contrário do procedimento comum ordinário que não prevê expressamente a oitiva da parte acusadora após a apresentação da resposta à acusação pela defesa consta do art 409 do CPP que apresentada a resposta à acusação o juiz ouvirá o Ministério Público ou o querelante sobre preliminares e documentos em 5 cinco dias 2 No âmbito do procedimento comum ordinário imediatamente após a apresentação da resposta à acusação e portanto antes da audiência una de instrução e julgamento é possível que o acusado seja absolvido sumariamente caso presente uma das hipóteses elencadas no art 397 do CPP existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato existência manifesta de causa excludente da culpabilidade salvo inimputabilidade que o fato narrado evidentemente não constitui crime ou quando extinta a punibilidade do agente No procedimento do júri a absolvição sumária também é possível porém só poderá ocorrer após a audiência de instrução Nesse sentido o art 411 9º do CPP estabelece que encerrados os debates na audiência de instrução o juiz proferirá a sua decisão ou o fará em 10 dez dias sendo que a absolvição sumária é uma das 4 quatro possíveis decisões que pode ser então proferida além da pronúncia desclassificação e impronúncia Há quem entenda que por força do art 394 4º do CPP a absolvição sumária prevista no art 397 do CPP também pode ser aplicada à primeira fase do procedimento do júri permitindo o encerramento prematuro da demanda imediatamente após a apresentação da resposta à acusação97 Com tal assertiva não podemos concordar A uma porque o próprio art 394 2º prevê que o procedimento comum deve ser aplicado a todos os processos salvo disposição em contrário deste Código ou de lei especial Ora há disposição legal expressa inserida na primeira fase do procedimento do júri prevendo que a absolvição sumária só poderá ocorrer ao final da audiência de instrução A duas porque o art 394 3º do CPP com redação determinada pela Lei nº 1171908 estabelece que nos processos de competência do Júri o procedimento observará as disposições estabelecidas nos arts 406 a 497 do CPP Logo inviável a aplicação subsidiária do art 397 no âmbito do júri 3 No procedimento comum ordinário há previsão expressa de requerimento de diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução CPP art 402 na primeira fase do procedimento escalonado do júri não há semelhante previsão Isso todavia não impede que o magistrado determine a realização de determinada diligência pleiteada pelas partes valendose para tanto do quanto disposto no art 156 inciso II do CPP que versa sobre o princípio da busca da verdade no processo penal Portanto em situações excepcionais e desde que demonstrada a imprescindibilidade da diligência deve o juiz deferir sua realização evitandose assim eventual arguição de nulidade do feito por cerceamento de acusação ou de defesa 4 No procedimento comum ordinário há previsão expressa de substituição das alegações orais por memoriais em três situações a complexidade do caso b número de acusados c ordenada a realização de diligência considerada imprescindível ao julgamento da causa Na primeira fase do procedimento escalonado do júri não há previsão expressa de substituição das alegações orais por memoriais pelo menos de acordo com o texto da Lei as alegações finais serão sempre orais CPP art 411 4º Não obstante é bem provável que no diaadia de fóruns criminais juízes e partes acordem em substituir os debates por memoriais nas mesmas hipóteses autorizadas para o procedimento ordinário 5 No âmbito do procedimento comum há disposição expressa no sentido de que caso não seja possível a absolvição sumária do acusado a audiência una de instrução e julgamento deve ser realizada no prazo máximo de 60 dias CPP art 400 caput sendo que no procedimento comum sumário tal audiência deve ser realizada no prazo máximo de 30 trinta dias CPP art 531 Em relação à primeira fase do procedimento do júri o art 410 do CPP estabelece que ouvida a acusação sobre preliminares e documentos apresentados na resposta à acusação deve o juiz determinar a inquirição das testemunhas e a realização das diligências requeridas pelas partes no prazo máximo de 10 dez dias Há quem entenda que esse prazo de 10 dez dias seria o prazo para a realização da audiência de instrução posição com a qual não podemos concordar A uma porque em se tratando de imputação de crime doloso contra a vida é absolutamente inviável a designação de uma audiência de instrução para um prazo tão exíguo A duas porque o art 412 do CPP prevê que o procedimento pertinente à primeira fase deve ser concluído no prazo máximo de 90 noventa dias Ora fosse a audiência de instrução realizada no prazo de 10 dez dias após o despacho do juiz o procedimento seria concluído em um prazo bem mais curto que os 90 noventa dias a que se refere o art 412 do CPP Por isso a nosso ver o prazo de 10 dez dias a que se refere o art 410 do CPP não é para a realização da audiência mas sim para o despacho do magistrado 6 No âmbito do procedimento comum o juiz poderá considerada a complexidade do caso ou o número de acusados ou quando for ordenada a realização de diligência conceder às partes o prazo de 5 cinco dias sucessivamente para a apresentação de memoriais Nesse caso terá o prazo de 10 dez dias para proferir a sentença Em relação ao iudicium accusationis o art 411 9º do CPP não prevê expressamente a possibilidade de substituição das alegações orais por memoriais mas estabelece que encerrados os debates é possível que o juiz profira a sua decisão de imediato ou no prazo de 10 dez dias O dispositivo em questão deixa ao critério do juiz proferir ou não sua decisão em audiência independentemente da complexidade do caso ou do número de acusados É plenamente possível a juntada de documentos durante a audiência de instrução Antes da reforma processual de 2008 havia disposição expressa vedando a juntada de documentos na fase das alegações finais do Júri antiga redação do art 406 2º Esse dispositivo figurava como uma das exceções à regra geral de que os documentos podem ser oferecidos pelas partes em qualquer fase do processo CPP art 231 Com a entrada em vigor da Lei nº 1168908 tal restrição deixou de existir Logo diante da ausência de vedação expressa é de se concluir que eventuais documentos poderão ser juntados durante o curso da audiência Evidentemente tais documentos deverão ser juntados antes de as partes procederem aos debates Afinal fosse possível a juntada de documento após as alegações das partes terseia evidente violação ao contraditório porquanto seria possível que o magistrado proferisse sua decisão sem que a parte tivesse ciência do referido documento Encerrada a instrução probatória e antes da apresentação das alegações orais incumbe ao Ministério Público verificar se é caso ou não de aplicação do art 384 do CPP que versa sobre a mutatio libelli CPP art 411 3º De fato é possível que encerrada a instrução probatória entenda o Parquet ser cabível nova definição jurídica do fato em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação Supondo assim processo penal em curso pela prática de homicídio simples CP art 121 caput em que no curso da instrução probatória venha a surgir prova do emprego de veneno CP art 121 2º III deve o Ministério Público aditar a denúncia ou queixa no prazo de 5 cinco dias se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública reduzindose a termo o aditamento quando feito oralmente observandose ademais o quanto previsto nos 1º a 5º do art 384 do CPP98 Não havendo necessidade de se proceder ao aditamento por conta da mutatio libelli temse na sequência a apresentação das alegações orais 31 Alegações orais Antes da vigência da Lei nº 1168908 as alegações das partes ao final da 1ª fase do procedimento do Júri eram apresentadas por escrito no prazo de 5 cinco dias após a oitiva das testemunhas antiga redação do art 406 do CPP Com a reforma processual de 2008 o art 411 passou a prever que as alegações devem ser apresentadas oralmente em audiência Em suas alegações orais as partes devem tentar antever qual é a provável decisão a ser proferida pelo magistrado A título de exemplo suponhase que o acusado tenha confessado a prática do delito na fase investigatória e na primeira fase do procedimento do júri Além da confissão 04 quatro testemunhas confirmaram que o acusado fora visto efetuando os disparos de arma de fogo que causaram a morte da vítima O laudo necroscópico juntado aos autos por sua vez confirma a existência do crime e o nexo causal entre a conduta delituosa e o resultado lesivo Neste caso é intuitivo que a provável decisão a ser proferida pelo magistrado ao final do iudicium accusationis será a de pronúncia Ao Ministério Público então incumbe fazer singela demonstração da materialidade do fato fazendo menção ao laudo pericial apontando os indícios suficientes de autoria confissão e prova testemunhal Suficiente pois a citação desses depoimentos documentos ou provas com a respectiva indicação de sua localização no processo sendo desnecessária aprofundada análise da prova que poderia inclusive prejudicar o trabalho da acusação no plenário do Júri À defesa por sua vez também não interessa antecipar sua tese de defesa Se é evidente que o juiz sumariante irá pronunciar o acusado deve o defensor oferecer suas alegações orais por negação geral apenas para atender ao procedimento Pode por exemplo sustentar genericamente que os pressupostos da pronúncia não estão presentes no caso concreto e que se reserva o direito de apresentar sua tese por ocasião do julgamento no plenário do Júri Afinal qualquer pronunciamento da defesa quanto ao mérito neste momento detalhando e interpretando a prova frustraria a possibilidade que ela tem de surpreender a acusação no plenário do Júri Ao Ministério Público incumbe a defesa da ordem jurídica e dos interesses sociais e individuais indisponíveis CF art 127 caput Portanto o Parquet é livre para formular em alegações orais o pedido que atenda à correta aplicação da lei penal Convencido então da pertinência da absolvição sumária da impronúncia ou da desclassificação deve o MP formular pedido nesse sentido corroborando as alegações da Defesa Neste caso é bom lembrar que o juiz não está obrigado a atender ao pedido do Ministério Público sendo livre para decidir de acordo com seu convencimento CPP art 385 Em se tratando de crime de ação penal exclusivamente privada a não apresentação de alegações orais ou eventual pedido absolutório formulado pelo querelante implicará em perempção e consequente extinção da punibilidade nos termos do art 60 III do CPP Lado outro na hipótese de ação penal privada subsidiária da pública como a ação penal em sua essência é pública a consequência não será a perempção mas sim a retomada da titularidade da ação penal pelo Ministério Público nos termos do art 29 do CPP Ao contrário do que ocorre no procedimento comum em que a não apresentação de alegações orais ou memoriais da defesa é causa de nulidade absoluta prevalece o entendimento de que ao final da primeira fase do júri não há nulidade na hipótese de defesa genérica ou mesmo na omissão em apresentála desde que evidenciado que se trata de uma estratégia da defesa em benefício do acusado Deveras se o defensor antevê uma provável pronúncia é de todo evidente que não atende aos interesses de seu cliente antecipar as teses que seriam sustentadas em plenário Esta omissão também evita que o juiz se manifeste sobre a questão na decisão de pronúncia o que poderia influenciar indevidamente os jurados Assim desde que evidenciado que não houve abandono do processo pelo defensor é perfeitamente viável que nos debates orais como estratégia da defesa sua manifestação seja sumária no sentido de que o acusado é inocente conforme será demonstrado nos debates em plenário99 Eventuais nulidades relativas também devem ser arguidas nas alegações orais De fato ao contrário das nulidades absolutas que podem ser arguidas a qualquer momento as relativas devem ser suscitadas em sede de alegações orais sob pena de preclusão e consequente convalidação Sobre o assunto o art 571 inciso I do CPP dispõe que as nulidades relativas da instrução criminal dos processos da competência do júri devem ser arguidas nos prazos a que se refere o art 406 importante esclarecer que a antiga redação do art 406 referiase às alegações na primeira fase do procedimento do júri hoje previstas no art 411 4º do CPP Apresentadas as alegações orais o juiz sumariante poderá proferir uma decisão de impronúncia desclassificação absolvição sumária ou pronúncia 4 IMPRONÚNCIA Nos exatos termos do art 414 do CPP o acusado deve ser fundamentadamente impronunciado pelo juiz sumariante quando este não se convencer da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação A nova redação do art 414 do CPP conferida pela Lei nº 1168908 é melhor que a anterior Isso porque segundo a antiga redação do art 409 do CPP se o juiz não estivesse convencido da existência do crime ou de indício suficiente de autoria deveria julgar improcedente a denúncia ou a queixa Ora como não há propriamente julgamento de mérito por ocasião da impronúncia o ideal é não utilizar a expressão procedência ou improcedência Em regra a decisão de impronúncia é proferida após a apresentação das alegações orais pelas partes Não obstante é plenamente possível que referida decisão seja proferida em sede de juízo de retratação de RESE interposto contra a decisão de pronúncia CPP art 581 IV ou ainda em julgamento pela 2ª instância quando o juízo ad quem der provimento a RESE interposto contra anterior decisão de pronúncia 41 Natureza jurídica e coisa julgada Apesar de tratada equivocadamente como sentença no art 416 do CPP tratase a impronúncia de decisão interlocutória mista terminativa decisão interlocutória porque não aprecia o mérito para dizer se o acusado é culpado ou inocente mista porque põe fim a uma fase procedimental e terminativa porquanto acarreta a extinção do processo antes do final do procedimento Logo se não há análise do mérito forçoso é concluir que referida decisão só produz coisa julgada formal Isso significa dizer que enquanto não ocorrer a extinção da punibilidade poderá ser formulada nova denúncia ou queixa se houver prova nova CPP art 414 parágrafo único Antes do advento da Lei nº 1168908 era possível que a impronúncia fizesse coisa julgada formal e material situação em que referida decisão era chamada de impronúncia absolutória Explicase antes das mudanças produzidas pela reforma processual de 2008 só era possível a absolvição sumária nas hipóteses de excludentes da ilicitude e da culpabilidade Logo se restasse provada a inexistência do fato a negativa de autoria ou de participação bem como a atipicidade do fato delituoso não era cabível a absolvição sumária Tinha lugar então a impronúncia absolutória como havia efetiva apreciação do mérito referida decisão produzia coisa julgada formal e material isto é operandose o trânsito em julgado dessa decisão era vedado o oferecimento de nova peça acusatória ainda que surgissem provas novas contra o acusado Com a vigência da Lei nº 1168908 essas três hipóteses inexistência do fato negativa de autoria ou de participação e atipicidade do fato delituoso deixaram de autorizar a impronúncia e passaram a funcionar como causas de absolvição sumária como estudaremos mais abaixo CPP art 415 I II e III 42 Provas novas e oferecimento de outra peça acusatória A decisão de impronúncia é tomada com base na cláusula rebus sic stantibus ou seja mantidos os pressupostos fáticos que a ela serviram de amparo esta decisão deve ser mantida modificandose o panorama probatório é possível o oferecimento de nova denúncia ou queixa desde que ainda não tenha ocorrido a extinção da punibilidade CPP art 414 parágrafo único Provas novas capazes de autorizar o oferecimento de nova denúncia ou queixa são aquelas que produzem alteração no panorama probatório dentro do qual foi concebida a decisão de impronúncia De acordo com a doutrina há duas espécies de provas novas a substancialmente novas as que são inéditas ou seja desconhecidas até então porque ocultas ou ainda inexistentes Suponhase que a arma do crime até então escondida contendo a impressão digital do acusado seja encontrada posteriormente b formalmente novas as que já são conhecidas e até mesmo foram utilizadas pelo Estado mas que ganham nova versão como por exemplo uma testemunha que já havia sido inquirida mas que altera sua versão porque fora ameaçada quando do primeiro depoimento Como a impronúncia encerra a relação processual constituindose em verdadeira absolvição de instância caso surjam provas novas haverá necessidade de nova peça acusatória instaurandose outro processo criminal contra o acusado processo este que deve tramitar perante o mesmo juiz que estará prevento para a demanda Se a peça acusatória for recebida darseá início a um novo processo com outra instrução probatória preservandose assim o contraditório e a ampla defesa Nada impede que os autos referentes ao processo anterior em que o acusado fora impronunciado sejam apensados a este novo processo passando a servir como elementos de informação 43 Infração conexa Por ocasião da decisão a ser proferida ao final da primeira fase do procedimento do júri deve o magistrado se ater à imputação referente ao crime doloso contra a vida Logo se o juiz entender que não há prova da materialidade ou indícios suficientes de autoria ou de participação em relação ao crime doloso contra a vida impronunciando o acusado em relação à tal imputação deve se abster de fazer qualquer análise no tocante à infração conexa Com a preclusão da decisão de impronúncia os autos deverão então ser encaminhados ao juízo competente que terá competência para apreciar o crime conexo caso não seja ele próprio o competente 44 Despronúncia A despronúncia ocorre quando uma anterior decisão de pronúncia é transformada em impronúncia em virtude da interposição de um recurso em sentido estrito Supondo assim que o acusado seja pronunciado e contra tal decisão seja interposto um RESE CPP art 581 IV a despronúncia estará caracterizada se referida decisão for reformulada transformandose em impronúncia Como o RESE admite o juízo de retratação CPP art 589 caput essa despronúncia pode ser feita tanto pelo juiz sumariante como pelo respectivo Tribunal De todo modo se o juiz sumariante reformar sua anterior de pronúncia impronunciando o acusado não é mais possível que a parte contrária recorra por simples petição CPP art 589 parágrafo único Isso porque com as mudanças produzidas pela Lei nº 1168908 deixou de ser cabível RESE contra a impronúncia Logo se o juízo a quo despronunciar o acusado em sede de juízo de retratação deverá a parte prejudicada interpor apelação nos exatos termos do art 416 do CPP 45 Recurso cabível Antes da reforma processual de 2008 o recurso cabível contra a impronúncia era o RESE tal qual disposto na antiga redação do inciso IV do art 581 do CPP Com a entrada em vigor da Lei nº 1168908 no dia 09 de agosto de 2008 o recurso cabível passou a ser o de apelação De fato segundo a nova redação do art 416 do CPP contra a sentença de impronúncia ou de absolvição sumária caberá apelação Imaginandose que uma decisão de impronúncia seja proferida em data de 08 de agosto de 2008 sextafeira quando ainda não tinha entrado em vigor a Lei nº 1168908 sendo o recurso interposto no dia 11 de agosto de 2008 segundafeira perguntase qual o recurso cabível recurso em sentido estrito RESE ou apelação100 Evidentemente o recurso cabível será o RESE já que quanto ao direito intertemporal a lei que se aplica ao recurso é a lei em vigor quando surge o direito de recorrer De fato a lei que se aplica ao recurso não é a lei em vigor à época do crime nem tampouco a lei vigente quando da interposição do recurso mas sim aquela em vigor no momento em que a decisão recorrível for proferida porquanto é nesse momento que o sucumbente passa a ter direito processual adquirido à observância das regras recursais então vigentes Logo se no momento em que a decisão de impronúncia foi publicada ainda estava em vigor o art 581 inciso IV do CPP forçoso é concluir que este deve ser o recurso interposto Logicamente caso seja interposta a apelação pensamos que por conta do princípio da fungibilidade CPP art 579 e considerandose que não houve máfé por parte do recorrente deve ser admitido o recurso a ser processado de acordo com o procedimento do RESE Quanto aos legitimados a interpor apelação contra a impronúncia não há dúvida alguma que querelante e Ministério Público poderão fazêlo Ao assistente de acusação também se defere o direito de apelar contra a impronúncia Afinal é o próprio art 584 1º inserido no capítulo que trata do recurso em sentido estrito que reconhece a possibilidade de o assistente recorrer contra a impronúncia e contra a decisão que declara a extinção da punibilidade do agente De se lembrar todavia que o recurso contra a impronúncia deixou de ser o RESE e passou a ser a apelação Esse recurso do assistente será subsidiário em relação ao do Ministério Público ou seja o assistente só poderá recorrer se restar caracterizada a inércia do MP Se habilitado o prazo do assistente será de 5 cinco dias se não habilitado o prazo será de 15 quinze dias Sobre o assunto aliás a súmula nº 448 do Supremo preceitua que o prazo para o assistente recorrer supletivamente começa a correr imediatamente após o transcurso do prazo do Ministério Público Se o Tribunal der provimento à apelação interposta pela acusação ou pelo assistente da acusação contra a impronúncia estará pronunciando o acusado Negado provimento à apelação significa dizer que a decisão de impronúncia foi confirmada e que o acusado não será submetido a julgamento perante o plenário do Júri salvo se surgirem provas novas hipótese em que nova peça acusatória deverá ser oferecida contra ele Contra a decisão do Tribunal que pronunciar o acusado no julgamento dessa apelação são cabíveis pelo menos em tese embargos infringentes e de nulidade quando a decisão não for unânime e o voto vencido for favorável à defesa CPP art 609 parágrafo único recurso extraordinário e especial CF arts 102 III e 105 III se preenchidos seus pressupostos sem prejuízo de eventual habeas corpus ao STJ CF art 105 I c Quanto ao interesse recursal do acusado ou de seu defensor para recorrer contra a impronúncia é bom lembrar que tal decisão só faz coisa julgada formal Ora se tal decisão só faz coisa julgada formal significa dizer que surgindo provas novas e desde que não tenha se operado a extinção da punibilidade é possível que nova denúncia ou queixa seja oferecida contra o acusado Portanto se o acusado conseguir demonstrar que tem interesse na mudança da decisão de impronúncia para absolvição sumária que colocaria um fim definitivo ao processo pois também protegida pela coisa julgada material não se pode descartar seu interesse recursal para apelar contra a impronúncia Por fim convém destacar que não há previsão de recurso de ofício contra a decisão de impronúncia 5 DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO De acordo com o art 419 do CPP quando o juiz se convencer em discordância com a acusação da existência de crime diverso dos referidos no 1º do art 74 do CPP homicídio induzimento instigação ou auxílio a suicídio infanticídio e aborto em suas diversas modalidades e não for competente para seu julgamento remeterá os autos ao juiz que o seja Ao juiz sumariante é franqueada a possibilidade de dar ao fato capitulação legal diversa daquela constante da inicial porquanto vigora no processo penal o princípio da livre dicção do direito jura novit curia em atendimento ao velho brocardo narra mihi factum dabo tibi jus narrame o fato e te darei o direito conforme se verifica dos arts 383 e 418 do CPP Logo se o juiz sumariante concluir que o fato narrado na peça acusatória não diz respeito a crime doloso contra a vida deverá proceder à desclassificação da imputação Percebase que é perfeitamente possível a desclassificação para imputação mais grave A título de exemplo na hipótese de processo criminal instaurado pela prática do crime de homicídio simples se o magistrado entender que a morte dolosa da vítima decorreu de violência empregada durante e em razão de subtração patrimonial deve determinar a remessa dos autos ao juízo competente para que o acusado seja julgado pela prática de suposto crime de latrocínio A desclassificação a que se refere o art 419 do CPP é para delito não doloso contra a vida ou seja para um crime que não seja da competência do próprio Tribunal do Júri Exemplificando se o juiz entender que não se trata de homicídio doloso mas sim de latrocínio deve proceder à desclassificação remetendo os autos ao juiz singular salvo se ele próprio for o competente No entanto se entender que o fato delituoso versa sobre crime de infanticídio a decisão a ser proferida não é a de desclassificação mas sim a de pronúncia Afinal referido delito também é da competência do júri Não se pode portanto confundir a expressão desclassificação utilizada quando o juiz dá ao fato capitulação legal diversa daquela constante da peça acusatória com a desclassificação a que se refere o art 419 do CPP cabível apenas quando se entender que a imputação não versa sobre crime doloso contra a vida A desclassificação do delito do art 419 do CPP também não se confunde com a denominada desqualificação que ocorre quando o juiz sumariante ou o juízo ad quem ao pronunciar o acusado afasta uma qualificadora Em fiel observância ao princípio do juiz natural somente é cabível a exclusão das qualificadoras na sentença de pronúncia quando manifestamente improcedentes e descabidas porquanto a decisão acerca da sua caracterização ou não deve ficar a cargo do Conselho de Sentença que tem competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida101 Nesse contexto em caso concreto de homicídio cometido em razão de ciúmes por parte do agente concluiu a 1ª Turma do Supremo que recai sobre o Conselho de Sentença a competência para analisar se esse sentimento seria ou não motivo fútil apto a qualificar o referido crime em comento já que apenas a qualificadora que se revelar improcedente pode ser excluída da pronúncia102 Quanto à possibilidade de desclassificação pelo juiz sumariante da imputação de homicídio doloso praticado a título de dolo eventual na direção de veículo automotor para o delito de homicídio culposo tem prevalecido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que por força do princípio do juiz natural essa análise deve ficar a cargo do tribunal do júri constitucionalmente competente para julgar os crimes dolosos contra a vida Por isso em caso concreto envolvendo acidente de trânsito fatal com duas vítimas e quatro lesões corporais no qual restou comprovado que o acusado trafegava em alta velocidade e sob a influência de álcool por isso foi pronunciado pela suposta prática dos delitos previstos nos arts 121 caput por duas vezes e 129 por quatro vezes ambos do CP concluiu o STJ que recai sobre o Júri a competência para eventual desclassificação do delito de homicídio doloso para o crime de embriaguez ao volante previsto no art 302 do CTB103 51 Nova capitulação legal Na decisão de desclassificação a fim de se evitar indevida antecipação do juízo de mérito deve o juiz sumariante se abster de fixar a nova capitulação legal ou seja basta que o magistrado aponte a inexistência de crime doloso contra a vida vg em virtude da ausência de prova do animus necandi Isso porque a tarefa de classificar o delito pertence doravante ao juiz singular que recebeu os autos a quem caberá o julgamento Porém como aponta a doutrina essa regra pode ser excepcionada quando se mostrar necessária a classificação da infração penal para que se conheça o juízo competente para a remessa dos autos vg desclassificação de tentativa de homicídio para lesão corporal leve remetendose os autos aos Juizados Especiais Criminais No entanto mesmo nessa hipótese a classificação operada é provisória e sem qualquer força vinculante sendo feita apenas para os fins de remessa dos autos104 Nessa linha ao apreciar habeas corpus em que se discutia se o portador do vírus HIV tendo ciência da doença e deliberadamente a ocultando de seus parceiros teria praticado tentativa de homicídio ao manter relações sexuais sem preservativo a 1ª Turma do Supremo concluiu que não estando evidenciado o animus necandi farseia necessária a desclassificação do delito sem entretanto vincular a imputação a um tipo penal específico No caso concreto o Min Marco Aurélio desclassificava a conduta para o crime de perigo de contágio de moléstia grave CP art 131 ao passo que o Min Ayres Britto para o de lesão corporal qualificada pela enfermidade incurável CP art 129 2º II Diante da controvérsia chegouse a um consenso apenas para afastar a imputação de tentativa de homicídio e determinar o envio do processo para distribuição a uma das varas criminais comuns estaduais concluindose ademais que o Juiz de Direito competente para julgar o caso sequer estaria sujeito à classificação apontada pelo Ministério Público105 52 Procedimento a ser observado pelo juízo singular competente Antes da reforma processual de 2008 o art 410 em sua parte final preceituava que operandose a desclassificação deveria ser reaberto ao acusado prazo para defesa e indicação de testemunhas em qualquer caso Portanto com a desclassificação e mesmo que o juiz sumariante também fosse o juízo competente para julgar a infração desclassificada como ocorre quando se trata de comarca de vara única era obrigatória a reabertura de prazo para manifestação da defesa Logo não era possível que o juiz sumariante desclassificasse a imputação para crime não doloso contra a vida e de plano julgasse o acusado pelo novo delito sob pena de violação à ampla defesa já que o acusado até aquele momento defendiase da imputação de crime doloso contra a vida não podendo pois se ver surpreendido com condenação por crime de natureza distinta vg latrocínio A nova redação do art 419 do CPP silenciou quanto à oitiva da defesa ou seja nada disse quanto ao procedimento a ser observado perante o juízo singular competente para a infração desclassificada Diante do silêncio do art 419 do CPP que faz menção apenas à remessa dos autos ao juízo competente há quem entenda que o procedimento a ser observado passa pela aplicação da emendatio ou mutatio libelli CPP arts 383 e 384 respectivamente Portanto se o juízo singular que recebeu os autos verifica que houve mera alteração da capitulação legal do fato sem modificação da imputação constante da peça acusatória pode sentenciar imediatamente porquanto o acusado já terá exercido seu direito de defesa Lado outro se durante a instrução probatória na primeira fase do procedimento do júri surgir prova de elementar ou circunstância não contida na peça acusatória deve o Ministério Público aditar a denúncia ou queixa no prazo de 5 cinco dias ouvindose em seguida o defensor do acusado Uma vez admitido o aditamento cada parte poderá arrolar até 3 três testemunhas ficando o juiz na sentença adstrito aos termos do aditamento A nosso ver ao receber os autos e independentemente da hipótese de desclassificação deve o juízo singular competente dar oportunidade às partes para que se manifestem e eventualmente requeiram a produção de provas em fiel observância ao contraditório e à ampla defesa sendo vedado proferir sentença de imediato106 Aliás operada a desclassificação com a consequente remessa dos autos a outro juízo é bom lembrar que este será obrigado a renovar a instrução do feito Afinal a partir do momento em que o princípio da identidade física do juiz foi introduzido no processo penal CPP art 399 2º passou a haver a obrigatoriedade de renovação da instrução do feito perante o juízo que recebeu os autos 53 Infração conexa Quanto à infração conexa preceitua o parágrafo único do art 81 do CPP que se o juiz vier a desclassificar a infração ou impronunciar ou absolver sumariamente o acusado de maneira que exclua a competência do júri remeterá o processo ao juízo competente Em síntese excepcionando se a regra da perpetuatio jurisdictionis constante do art 81 caput do CPP ao juiz sumariante não caberá o processo e julgamento do crime conexo quando impronunciar absolver sumariamente ou desclassificar a infração da sua competência devendo remeter as infrações conexas ou continentes ao juízo competente Nessa hipótese deve o juiz aguardar o julgamento do recurso voluntário que possivelmente será interposto contra a desclassificação RESE Isso porque é possível que o Tribunal de Justiça ou TRF dê provimento ao recurso pronunciando o réu Ora nesse caso a competência para julgamento de ambos os delitos homicídio doloso e crime conexo será do Tribunal do Júri Tivesse o juiz julgado prontamente o crime conexo sem aguardar o pronunciamento do juízo ad quem estaria subtraindo do Tribunal do Júri crimes de sua competência De outro lado mantida a decisão de desclassificação pelo juízo ad quem deve o juiz sumariante aplicar o disposto no art 419 caput do CPP remetendo os autos ao juiz singular competente para conhecer a infração conexa 54 Situação do acusado preso Supondose que determinado indivíduo esteja preso preventivamente e que ao final da 1º fase do procedimento do júri entenda o juiz sumariante que a desclassificação é a decisão que se impõe Neste caso prevalece o entendimento de que a alteração da competência por conta da desclassificação não tem o condão de por si só possibilitar a imediata soltura do acusado Na verdade de acordo com o art 419 parágrafo único do CPP remetidos os autos do processo a outro juiz à disposição deste ficará o acusado preso Portanto de per si a desclassificação não é causa de soltura de acusado que permaneceu preso durante o iudicium accusationis Não obstante tal dispositivo ao receber os autos do processo o juízo singular competente para julgar a imputação desclassificada deverá obrigatoriamente reavaliar a necessidade da manutenção da prisão Caso entenda que a prisão preventiva deva ser mantida é obrigado a proferir decisão fundamentada nesse sentido Afinal se a própria Constituição Federal e o Código de Processo Penal estabelecem que ninguém poderá permanecer preso senão mediante ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente anterior decisão de convalidação da prisão em flagrante em preventiva proferida pelo juiz sumariante por exemplo não pode mais servir de fundamento para a manutenção da prisão Afinal se houve a desclassificação é porque referido magistrado concluiu por sua incompetência Logo a manutenção do agente no cárcere depende de decisão fundamentada da autoridade competente vale dizer do juiz que recebeu os autos em virtude da desclassificação Lado outro caso não haja necessidade de subsistência do cárcere ad cautelam poderá o magistrado conceder liberdade provisória ao agente com ou sem fiança cumulada ou não com as medidas cautelares diversas da prisão listadas no art 319 e 320 do CPP 55 Recurso cabível Não houve qualquer alteração quanto ao recurso cabível contra a decisão de desclassificação O recurso continua sendo o RESE com fundamento no art 581 II do CPP Afinal tratase a desclassificação de decisão que concluiu pela incompetência do juízo Esse recurso em sentido estrito poderá ser interposto pelo Ministério Público pelo querelante pelo acusado e por seu defensor Se o recurso cabível contra a desclassificação é o RESE isso significa dizer que é cabível juízo de retratação CPP art 589 caput Logo convencido acerca da procedência dos argumentos apresentados pelo recorrente poderá o juiz sumariante se retratar e alterar sua decisão inclusive para fins de pronunciar o acusado Contra essa decisão de pronúncia proferida em juízo de retratação em RESE interposto contra a desclassificação caberá recurso em sentido estrito mediante simples petição com dispensa de novos arrazoados subindo os autos para reexame pelo Tribunal nos termos do art 581 IV cc art 589 parágrafo único ambos do CPP Não há motivo para se negar ao acusado interesse recursal para impugnar eventual decisão de desclassificação desde que demonstre interesse recursal em reforma do decisum impugnado para que seja pronunciado Afinal como é possível a desclassificação para delito mais grave vg latrocínio pode o acusado conseguir demonstrar que tem interesse em ser julgado pelo Tribunal do Júri notadamente se lembrarmos que nele prevalece a plenitude de defesa de maior abrangência que a ampla defesa o que em tese permite a utilização de argumentação de natureza extrajurídica vg razões de ordem social emocional política criminal etc Ademais como é sabido a desclassificação acarreta a remessa dos autos ao juiz singular que é técnico e geralmente não tem a mesma condescendência que o tribunal leigo costuma ter na apreciação da prova De outro lado caso a defesa pretenda a absolvição sumária entendemos que eventual RESE por ela interposto contra a desclassificação não deve ser conhecido sob pena de supressão de instância A título de exemplo operandose uma desclassificação de homicídio doloso para lesão corporal seguida de morte fosse possível que o Tribunal desse provimento à apelação interposta pela defesa contra a desclassificação para absolver o acusado por concluir que a conduta fora praticada sob o amparo da legítima defesa estarseia diante de evidente supressão da primeira instância Isso porque por ocasião da desclassificação a análise feita pelo juiz sumariante ficou circunscrita à ausência do animus necandi na conduta do agente já que a análise da presença do elemento subjetivo na tipicidade precede à verificação da ilicitude da conduta do agente Especificamente em relação ao assistente da acusação duas correntes podem ser encontradas na doutrina Sob o argumento de que o único interesse que justifica a presença do assistente da acusação no processo é a obtenção de uma sentença condenatória com trânsito em julgado seja para que possa proceder à execução no cível do valor mínimo nela fixado para reparação dos danos causados pela infração CPP art 387 IV seja para posterior liquidação para apuração do dano efetivamente sofrido CPP art 63 parágrafo único uma primeira corrente entende que o assistente não possui interesse para recorrer contra a desclassificação Afinal operada a desclassificação não haverá qualquer prejuízo a esse interesse patrimonial já que o acusado ainda pode ser condenado perante o novo juízo para o qual os autos foram remetidos Ademais o art 271 do CPP autoriza que o assistente recorra subsidiariamente apenas nas hipóteses destacadas no art 584 1º e no art 598 ou seja contra a impronúncia extinção da punibilidade e sentença absolutória Em sentido contrário é crescente na doutrina a orientação de que a atuação do assistente da acusação no processo penal não visa exclusivamente à obtenção de uma sentença condenatória com trânsito em julgado para satisfação de interesses patrimoniais Na verdade o assistente também tem interesse em uma condenação que seja justa e proporcional ao fato perpetrado Logo tem ele interesse em recorrer da desclassificação com o objetivo de submeter o acusado a julgamento perante o Tribunal do Júri Ora se a própria lei confere ao assistente legitimidade para requerer o desaforamento CPP art 427 com redação dada pela Lei n 1168908 daí se pode concluir que ele também tem interesse no julgamento do acusado perante o seu juiz natural 56 Conflito de competência Como visto anteriormente operada a desclassificação a que se refere o art 419 do CPP o juiz sumariante deve remeter os autos ao juízo singular competente Esta desclassificação também pode ocorrer em comarcas de vara única Todavia nesse caso o mesmo juiz que proferiu a desclassificação continuará julgando a imputação deslcassificada porém não mais como juiz sumariante e sim como juízo comum Como visto no tópico anterior a decisão de desclassificação poderá ser impugnada por um recurso em sentido estrito CPP art 581 II que será apreciado por uma Câmara ou Turma qualquer do respectivo Tribunal Se o RESE for conhecido e provido os autos retomarão seu curso normal perante o Tribunal do Júri No entanto se o Tribunal negar provimento ao RESE interposto contra a desclassificação os autos serão encaminhados a outro juízo Supondose então que ao receber o feito em questão este juízo recipiente entenda que a competência é realmente do Tribunal do Júri já que a imputação versa sobre crime doloso contra a vida questionase poderá este novo juízo suscitar um conflito negativo de competência Uma primeira corrente entende que a este novo juízo não se defere a possibilidade de suscitar um conflito negativo de competência para tentar restabelecer a competência do Tribunal do Júri Afinal se as partes se conformaram com a desclassificação proferida pelo juiz sumariante e não houve recurso ou se a referida decisão foi confirmada pelo Tribunal por ocasião do julgamento de RESE contra ela interposto ferirseia a preclusão pro judicato se a discussão em torno da competência pudesse ser reaberta Portanto operada a preclusão da decisão de desclassificação o novo juízo se vê obrigado a receber o processo não podendo suscitar conflito de competência pois isto implicaria em indevido retrocesso do procedimento De mais a mais caso fosse suscitado conflito de competência poderia haver a possibilidade de reformatio in pejus ainda que indireta Como observa Hidejalma Muccio suponhamos que a desclassificação tenha sido de homicídio tentado para o crime de lesão corporal A infração penal objeto da desclassificação é sem dúvida mais branda O Ministério Público concorda com os termos da desclassificação e não recorre e podia fazêlo CPP art 581 II o mesmo sucedendo com a defesa tendo lugar a preclusão O juiz recipiente conduto suscita o conflito negativo de competência O tribunal julgao procedente e determina o retorno dos autos ao júri para que o réu responda pela tentativa de homicídio Terá imposto sem qualquer iniciativa da defesa e o que é mais grave sem qualquer pedido da acusação situação mais gravosa ao acusado Se a acusação podia discordar da desclassificação e não o fez deixou de recorrer não pode o Judiciário de ofício devolverlhe a primitiva imputação em prejuízo da defesa107 Em sentido contrário há quem entenda que a incompetência absoluta que é improrrogável e inderrogável pode ser reconhecida a qualquer momento pelo juiz singular CPP art 109 independentemente da interposição ou não de recurso contra a desclassificação proferida pelo juiz sumariante Logo se o novo juízo entende que a imputação diz respeito a crime doloso contra a vida poderá suscitar o conflito negativo de competência pouco importando se a matéria foi ou não apreciada pelo Tribunal em virtude da interposição de RESE Mesmo que tenha havido o julgamento de RESE contra a desclassificação é bom lembrar que referido recurso terá sido julgado por uma Câmara qualquer do Tribunal sendo que pelo menos em regra compete à Câmara Especial do Tribunal de Justiça deliberar sobre os conflitos de competência entre magistrados estaduais Ora se a Câmara Especial do TJ é o juízo natural para dirimir eventual conflito de competência entre juízes estaduais é evidente que pelo menos no tocante à competência o juízo para o qual foram remetidos os autos não fica vinculado a uma decisão proferida por uma Câmara qualquer do Tribunal Destarte operandose a desclassificação mesmo que o Tribunal por intermédio de uma de suas Câmaras confirme a decisão no julgamento de RESE a última palavra acerca da competência deve sempre ser dada pela Câmara Especial da Corte juízo natural para dirimir conflitos de competência entre magistrados estaduais108 Independentemente dessa discussão certo é que operada a desclassificação e remetidos os autos a outra Justiça vg da Justiça Estadual para a Justiça Federal ou viceversa ou da Justiça Estadual para a Justiça Militar etc será sempre possível que o novo juízo singular suscite um conflito de competência porquanto não fica ele vinculado à decisão proferida por Justiça à qual não está subordinado A título de exemplo suponhase que um militar estadual esteja sendo processado perante um Tribunal do Júri Estadual pela suposta prática de homicídio doloso contra civil lembre se que por força do art 9º parágrafo único do Código Penal Militar com redação determinada pela Lei nº 1243211 crimes dolosos contra a vida cometidos por militar contra civil são da competência da Justiça comum salvo na hipótese do tiro de abate da aeronave considerada hostil Neste caso se o juiz sumariante concluir que não se trata de crime doloso contra a vida praticado por militar contra civil deve remeter os autos ao juiz de direito do juízo militar Essa desclassificação para homicídio culposo ou lesão corporal seguida de morte pelo juiz sumariante estadual de modo algum vincula o juízo militar que pode suscitar conflito negativo de competência para apreciação da questão109 Quanto à competência para apreciar este conflito de competência no âmbito da Justiça Militar Estadual convém lembrar que nos estados dotados de Tribunal de Justiça Militar SP MG e RS a competência para processar e julgar um conflito de competência entre o juízo militar e o juiz sumariante é do Superior Tribunal de Justiça CF art 105 I d na medida em que tais juízes estão vinculados a tribunais diversos nos estados em que não haja Tribunal de Justiça Militar a competência será da Corte Especial do Tribunal de Justiça do Estado Lado outro no âmbito da Justiça Militar da União eventual conflito de competência deve ser dirimido pelo Superior Tribunal de Justiça salvo se o Superior Tribunal Militar estiver envolvido hipótese em que a competência para dirimir o conflito passa às mãos do Supremo Tribunal Federal CF art 102 I o 6 ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA Antes da reforma processual de 2008 a absolvição sumária só era cabível na 1ª fase do Júri quando verificada a presença incontroversa de causa excludente da ilicitude ou da culpabilidade Com a entrada em vigor da Lei nº 1168908 houve uma ampliação de suas hipóteses de cabimento Com efeito além das excludentes da ilicitude e da culpabilidade CPP art 415 IV que continuam autorizando a absolvição sumária tal decisão também passa a ser cabível quando provada a inexistência do fato provada a negativa de autoria ou de participação ou quando o juiz entender que o fato não constitui infração penal CPP art 415 I II e III Antes da reforma processual de 2008 tais hipóteses não estavam elencadas como causas de absolvição sumária funcionando como motivo de impronúncia absolutória que fazia coisa julgada formal e material Destarte com o art 415 do CPP o juiz sumariante deverá fundamentadamente absolver o acusado quando I provada a inexistência do fato II provado não ser ele autor ou partícipe do fato essa hipótese de absolvição sumária não se confunde com a impronúncia Na absolvição sumária o juiz está plenamente convencido de que o acusado não é o autor do fato delituoso ao passo que na impronúncia não há indícios suficientes de autoria ou de participação III o fato não constituir infração penal reconhecida a atipicidade formal ou material da conduta delituosa é possível a absolvição sumária do agente IV demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime o acusado deve ser absolvido sumariamente quando o juiz estiver convencido que o crime foi praticado sob o amparo de causa excludente da ilicitude ou seja em estado de necessidade legítima defesa estrito cumprimento de dever legal e no exercício regular de direito Também será cabível a absolvição sumária do agente quando verificada a presença manifesta de causa excludente da culpabilidade Como exemplos podemos citar a coação moral irresistível a obediência hierárquica ou a inexigibilidade de conduta diversa esta como causa supralegal de exclusão da culpabilidade Corretamente a presença de causa extintiva da punibilidade não está elencada entre as causas de absolvição sumária do art 415 do CPP ao contrário do que se dá no bojo do procedimento comum em que referida hipótese foi inserida indevidamente no art 397 inciso IV o que se deu de maneira indevida já que prevalece o entendimento de que a sentença que declara extinta a punibilidade não tem natureza absolutória mas sim declaratória A despeito da diferença é bom lembrar que por força do art 61 do CPP em qualquer fase do processo se o juiz reconhecer extinta a punibilidade deverá declarálo de ofício 61 Inimputável do art 26 caput do CP No âmbito do procedimento comum ordinário não é cabível a absolvição sumária do inimputável do art 26 caput do Código Penal CPP art 397 II No âmbito do procedimento do júri no entanto a situação do inimputável é diferente Isso porque nos termos do art 415 parágrafo único do CPP não é possível sua absolvição sumária salvo quando esta for a única tese defensiva Se a inimputabilidade do art 26 caput não for a única tese defensiva não é possível a absolvição sumária imprópria O motivo para tal vedação é evidente quando o agente é absolvido com base na inimputabilidade decorrente de doença mental ou desenvolvimento incompleto ou retardado CP art 26 caput a ele será imposta medida de segurança CPP art 386 parágrafo único III cc art 97 caput do CP Ora como a internação não deixa de ser uma espécie de sanção penal àquele cidadão desprovido de capacidade de culpabilidade imputabilidade porquanto o acusado fica internado ou em tratamento ambulatorial até a cessação de sua periculosidade sua aplicação está condicionada ao prévio reconhecimento da prática de conduta típica e ilícita Assim reconhecida a existência de conduta típica e ilícita porém ausente a capacidade de culpabilidade e desde que a inimputabilidade seja sua única tese defensiva é possível a absolvição sumária do agente Havendo outra tese defensiva não deve o magistrado absolver sumariamente o acusado Neste caso o acusado deve ser pronunciado e remetido a julgamento perante o Tribunal do Júri cabendo aos jurados decidir sobre estas outras teses defensivas Afinal acolhida esta outra tese defensiva pelo Conselho de Sentença vg legítima defesa ao acusado não será imposta medida de segurança Daí prever a lei que a absolvição sumária imprópria só será cabível quando a inimputabilidade for a única tese defensiva Aliás mesmo antes das mudanças produzidas pela reforma processual de 2008 já era essa a orientação jurisprudencial O Supremo Tribunal Federal por exemplo já tinha posição assentada segundo a qual a conjugação da absolvição imprópria com a medida de segurança conflita com a soberania do tribunal do júri tendo em conta o direito de o cidadão somente ter a culpa presumida após o exercício do direito de defesa perante o juiz natural no caso o tribunal do júri Entendeuse assim que a absolvição sumária somente poderia ser aplicada pelo juízo ou pelo órgão revisor quando implicasse simples absolvição não resultando na imposição de medida de segurança haja vista que esta consubstancia sanção penal110 Na visão do STJ na fase do art 415 do CPP o juiz sumariante pode efetivar a absolvição imprópria do acusado inimputável na hipótese em que além da tese de inimputabilidade a defesa apenas sustentar por meio de alegações genéricas que não há nos autos comprovação da culpabilidade e do dolo do réu sem qualquer exposição dos fundamentos que sustentariam esta tese111 Por conseguinte se a inimputabilidade for a única tese defensiva não sendo hipótese de impronúncia CPP art 414 ou de absolvição sumária sem imposição de medida de segurança vg absolvição do acusado inimputável que praticou o crime em legítima defesa deve ser proferida decisão de absolvição sumária imprópria impondose ao acusado o cumprimento de medida de segurança Nesse caso justificase a aplicação de medida de segurança pelo fato de o Código de Processo Penal adotar o sistema da periculosidade presumida impondo a aplicação de medida de segurança quando em situações normais devesse o acusado ser pronunciado ou condenado De todo modo a partir do momento em que o acusado estiver em situação de absoluta higidez mental cessando sua periculosidade deve se dar a extinção da medida de segurança nos termos do art 176 da LEP Se de um lado a inimputabilidade do art 26 caput do CP autoriza a absolvição sumária imprópria desde que seja esta a única tese defensiva do outro a semiimputabilidade é causa de pronúncia De fato a constatação da semiimputabilidade a que se refere o art 26 parágrafo único do Código Penal não admite absolvição sumária nem tampouco impronúncia Em tal hipótese desde que não esteja presente outra causa de absolvição sumária vg legítima defesa e haja prova da materialidade e de indícios de autoria o acusado deve ser pronunciado normalmente Afinal a semi imputabilidade não é causa de exclusão da culpabilidade funcionando apenas como causa de diminuição de pena 62 Juízo de certeza Para que o acusado seja absolvido sumariamente é necessário um juízo de certeza De fato como se pode perceber pela própria redação dos incisos do art 415 provada a inexistência do fato provado não ser ele autor ou partícipe o fato não constituir infração penal ou demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime a absolvição sumária por subtrair dos jurados a competência para apreciação do crime doloso contra a vida deve ser reservada apenas para as situações em que não houver qualquer dúvida por parte do magistrado Como bem esclarece Badaró a prova quanto à existência ou materialidade do fato poderá gerar no juiz três estados de convencimento O magistrado poderá ter certeza de que o fato material existiu caso em que estará presente um dos requisitos da pronúncia No caso de haver dúvida se o fato existiu ou não deverá impronunciar o acusado porque não estará convencido da materialidade do fato CPP art 414 caput Por fim poderá o juiz ter certeza de que o fato material não existiu quando deverá aplicar a nova hipótese de absolvição sumária112 63 Infração conexa Ao proferir sua decisão ao final da primeira fase do procedimento do júri impronúncia desclassificação absolvição sumária ou pronúncia deve o magistrado se ater à imputação pertinente ao crime doloso contra a vida abstendose de fazer qualquer análise em relação à infração conexa que deve seguir a mesma sorte que a imputação principal Portanto na hipótese específica da absolvição sumária esta dirá respeito somente ao crime doloso contra a vida não repercutindo em relação às infrações conexas A título de exemplo suponhase que em determinado processo criminal pela prática de homicídio doloso em concurso material com ocultação de cadáver conclua o juiz sumariante que a morte da vítima fora produzida pelo agente sob o amparo da legítima defesa Deve o acusado ser então absolvido sumariamente especificamente em relação ao crime doloso contra a vida com fundamento no art 415 IV do CPP Esta absolvição sumária todavia não irá atingir o crime conexo Na mesma linha se determinado acusado for absolvido sumariamente em relação ao crime de homicídio porquanto caracterizada a legítima defesa eventual crime conexo de posse e porte de arma de fogo deverá ser objeto de apreciação pelo juízo singular competente revelandose inviável in casu a aplicação do princípio da consunção haja vista a diversidade de bens jurídicos tutelados pelos dois tipos penais113 Quanto à infração conexa o próprio parágrafo único do art 81 do CPP preceitua que se o juiz vier a desclassificar a infração ou impronunciar ou absolver sumariamente o acusado de maneira que exclua a competência do júri remeterá o processo ao juízo competente Em síntese excepcionandose a regra da perpetuatio jurisdictionis constante do art 81 caput do CPP ao juiz sumariante não caberá o processo e julgamento do crime conexo quando absolver sumariamente o acusado em relação à imputação pertinente ao crime doloso contra a vida devendo remeter as infrações conexas ou continentes ao juízo competente Nessa hipótese deve o juiz aguardar o julgamento do recurso voluntário que possivelmente será interposto contra a absolvição sumária apelação Isso porque é possível que o Tribunal de Justiça ou TRF dê provimento ao recurso pronunciando o acusado Ora nesse caso a competência para julgamento de ambos os delitos crime doloso contra a vida e crime conexo será do Tribunal do Júri Tivesse o magistrado julgado prontamente o crime conexo sem aguardar o pronunciamento do juízo ad quem estaria subtraindo do Tribunal do Júri crimes de sua competência De outro lado mantida a decisão de absolvição sumária pelo juízo ad quem deve o juiz sumariante aplicar subsidiariamente o disposto no art 419 caput do CPP remetendo os autos ao juiz singular competente para conhecer a infração conexa 64 Natureza jurídica e coisa julgada A sentença de absolvição sumária é uma decisão de mérito Além de encerrar o iudicium accusationis primeira fase do procedimento bifásico do júri também põe fim ao processo Ao contrário da impronúncia que só faz coisa julgada formal autorizando portanto o oferecimento de nova peça acusatória diante do surgimento de provas novas a sentença definitiva de absolvição sumária do art 415 do CPP faz coisa julgada formal e material porquanto o magistrado ingressa na análise do mérito Isso significa dizer que ainda que surjam provas novas após o trânsito em julgado da decisão de absolvição sumária o acusado não poderá ser novamente processado pela mesma imputação 65 Recurso cabível Além de revogar o inciso VI do art 581 que previa o cabimento de RESE contra a absolvição sumária a Lei nº 1168908 deu nova redação ao art 416 do CPP que passou a dispor que caberá apelação contra a sentença de absolvição sumária Como a Lei nº 1168908 entrou em vigor em data de 09 de agosto de 2008 podese dizer que em relação às decisões de absolvição sumária proferidas a partir desta data o recurso cabível será o de apelação Afinal como visto anteriormente a lei que se aplica ao recurso é a lei em vigor quando surge o direito de recorrer porquanto é nesse momento que o sucumbente passa a ter direito processual adquirido à observância das regras recursais então vigentes Quanto ao acusado preso absolvido sumariamente a apelação da sentença absolutória não impede sua imediata colocação em liberdade já que referido recurso não é dotado de efeito suspensivo CPP art 596 caput Quanto aos legitimados e interessados a interpor apelação contra a absolvição sumária não há dúvida alguma que querelante e Ministério Público poderão fazêlo A nosso ver também se defere ao assistente da acusação o direito de apelar contra a absolvição sumária A uma porque a sentença de absolvição sumária nada mais é do que uma sentença absolutória porém em momento processual distinto Logo se o assistente pode recorrer contra uma sentença absolutória proferida por juiz singular não há como não se admitir eventual apelação por ele interposta contra uma absolvição sumária A duas porque o rol de recursos que o assistente pode interpor não é taxativo De fato apesar de o art 271 dar a impressão de que o assistente pode recorrer apenas contra a impronúncia extinção da punibilidade e sentença absolutória porquanto faz menção expressa aos arts 584 1º e 598 é evidente que o assistente pode interpor outros recursos A título de exemplo suponhase que diante da inércia do MP seja interposta apelação pelo assistente da acusação Se esta apelação for denegada a despeito do preenchimento de todos os pressupostos objetivos e subjetivos é evidente que o assistente poderá interpor um RESE com base no art 581 inciso VI do CPP De mais a mais se esse RESE for denegado o assistente também poderá interpor carta testemunhável CPP art 639 I Percebase que não há previsão legal expressa para a interposição desse RESE e dessa carta testemunhável pelo assistente da acusação Porém negada a ele essa legitimidade estarseia indiretamente negando a própria possibilidade de apelar contra a impronúncia e absolvição ou de interpor RESE contra a extinção da punibilidade pois bastaria que o juiz denegasse tais recursos e nada poderia ser feito pelo assistente Esse recurso do assistente será subsidiário em relação ao do Ministério Público ou seja o assistente só poderá recorrer se restar caracterizada a inércia do MP Se habilitado o prazo do assistente será de 5 cinco dias se não habilitado o prazo será de 15 quinze dias Sobre o assunto aliás a súmula nº 448 do Supremo preceitua que o prazo para o assistente recorrer supletivamente começa a correr imediatamente após o transcurso do prazo do Ministério Público Quanto ao acusado e seu defensor não se pode negar a presença de interesse recursal para impugnar eventual absolvição sumária imprópria CPP art 415 parágrafo único Afinal se referida decisão impõe ao acusado o cumprimento de medida de segurança é evidente o gravame por ele sofrido de onde sobressai seu interesse recursal para impugnar a decisão por meio de apelação Nas hipóteses de absolvição sumária própria ou seja quando não houver a imposição de medida de segurança o ideal é entender que pelo menos em regra não haverá interesse Afinal se a absolvição sumária faz coisa julgada formal e material impedindo que o acusado seja novamente processado pela mesma imputação ainda que surjam provas novas é de se concluir que não haverá interesse recursal por parte da defesa Porém se o acusado conseguir demonstrar que pretende obter por meio da apelação a mudança do fundamento de sua absolvição sumária para que referida decisão também faça coisa julgada no cível pensamos que deve ser positivo o juízo de admissibilidade de eventual apelação interposta pela defesa Exemplificando é sabido que reconhecida a presença de causa excludente da culpabilidade eventual decisão absolutória não fará coisa julgada no cível Porém se o acusado for absolvido com base em legítima defesa real esta decisão faz coisa julgada no cível CPP art 65 Logo se o acusado absolvido sumariamente com base em inexigibilidade de conduta diversa demonstrar que tem interesse recursal em mudar o fundamento de sua absolvição sumária para legítima defesa a fim de que referido decisum repercuta no cível há de ser admitida eventual apelação por ele interposta 651 Recurso de ofício Com a reforma processual de 2008 a doutrina tem entendido que não é mais cabível recurso de ofício contra a absolvição sumária Na redação original do art 411 o Código de Processo Penal previa que absolvido sumariamente o acusado por conta da presença de causa excludente da ilicitude ou da culpabilidade devia o juiz recorrer de ofício da sua decisão Este recurso de ofício duplo grau obrigatório ou reexame necessário foi duramente criticado pela doutrina por ocasião do advento da Constituição Federal de 1988 Para muitos sua existência seria incompatível com o sistema acusatório e com o princípio da inércia da jurisdição Apesar das críticas doutrinárias os Tribunais Superiores confirmaram a recepção dos dispositivos legais que previam o cabimento dos chamados recursos de ofício a eles conferindo natureza jurídica de condição de eficácia das decisões Com a Lei nº 1168908 não há mais a necessidade de o juiz sumariante submeter sua decisão de absolvição sumária à confirmação ou reforma perante o Tribunal competente Isso porque ao tratar da absolvição sumária o art 415 do CPP nada diz acerca da necessidade de reexame necessário É bem verdade que o legislador poderia ter sido mais claro revogando expressamente o art 574 II do CPP Porém tal omissão não impede que se produza uma interpretação sistemática coerente com o espírito da reforma processual de 2008 e com a doutrina que sempre se posicionou contrariamente ao recurso de ofício114 7 PRONÚNCIA A pronúncia encerra um juízo de admissibilidade da acusação de crime doloso contra a vida permitindo o julgamento pelo Tribunal do Júri apenas quando houver alguma viabilidade de haver a condenação do acusado Sobre ela o art 413 caput do CPP dispõe que estando convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação deve o juiz sumariante pronunciar o acusado fundamentadamente Assim se o juiz sumariante estiver convencido da existência do crime e da presença de indícios suficientes de autoria ou de participação deve pronunciar o acusado de maneira fundamentada Há na pronúncia um mero juízo de prelibação por meio do qual o juiz admite ou rejeita a acusação sem qualquer valoração acerca do mérito Julgase admissível o ius accusationis Restringese à verificação da presença do fumus boni iuris admitindo todas as acusações que tenham ao menos probabilidade de procedência Em regra a decisão de pronúncia é proferida após a apresentação das alegações orais pelas partes ao final da 1ª fase do judicium accusationis Não obstante é plenamente possível que referida decisão também seja proferida em sede de juízo de retratação de recurso em sentido estrito interposto contra a desclassificação ou ainda por meio de decisão do respectivo Tribunal ao apreciar recurso interposto contra a impronúncia e absolvição sumária apelação ou contra a desclassificação RESE Em relação à decisão que pronuncia o acusado em sede de juízo de retratação RESE interposto contra a decisão de desclassificação CPP art 581 II cabe recurso em sentido estrito mediante simples petição com dispensa de novos arrazoados subindo os autos para reexame pelo Tribunal nos termos do art 589 parágrafo único do CPP 71 Pressupostos Para que o acusado seja pronunciado deverá o juiz sumariante estar convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação Como se denota da própria redação do art 413 caput em relação à materialidade do crime deve o juiz estar convencido Há necessidade portanto de um juízo de certeza É bem verdade que os jurados podem posteriormente vir a absolver o acusado no plenário do Júri por entenderem não estar provada a materialidade do delito Porém o juiz sumariante não pode permitir o julgamento de alguém pelo Júri sob a mera possibilidade de ter havido um crime doloso contra a vida Se o art 413 do CPP exige o convencimento do juiz sumariante quanto à materialidade do fato raciocínio distinto se aplica à autoria e participação em relação aos quais há necessidade de indícios suficientes Apesar de grande parte da doutrina silenciar acerca do assunto é importante ressaltar que a palavra indício é usada no Código de Processo Penal com dois sentidos distintos115 a prova indireta a palavra indício deve ser compreendida como uma das espécies do gênero prova ao lado da prova direta funcionando como um dado objetivo que serve para confirmar ou negar uma asserção a respeito de um fato que interessa à decisão judicial É exatamente nesse sentido que a palavra indício é utilizada no art 239 do CPP b prova semiplena elemento de prova mais tênue com menor valor persuasivo É com esse significado aliás que a palavra indício é utilizada no art 413 caput assim como nos arts 126 e 312 todos do CPP Na medida em que o próprio caput do art 413 se refere ao convencimento da materialidade percebese que no tocante à existência do delito exigese um juízo de certeza quando da pronúncia No tocante à autoria todavia exige o Código de Processo Penal apenas a presença de indícios suficientes de autoria Em outras palavras em relação à autoria ou participação não se exige que o juiz tenha certeza bastando que conste dos autos elementos informativos ou de prova que permitam afirmar no momento da decisão a existência de indício suficiente isto é a probabilidade de autoria Portanto para fins de pronúncia e de modo a se evitar que alguém seja exposto de maneira temerária a um julgamento perante o Tribunal do Júri ainda que não seja exigido um juízo de certeza quanto à autoria é necessária a presença de no mínimo algum elemento de prova ainda que indireto ou de menor aptidão persuasiva que possa autorizar pelo menos um juízo de probabilidade acerca da autoria ou da participação do agente no fato delituoso Apesar de não se exigir certeza exigese certa probabilidade não se contentando a lei com a mera possibilidade 72 Natureza jurídica A pronúncia é tratada pela doutrina como uma decisão interlocutória mista não terminativa Decisão interlocutória porque não julga o mérito ou seja não condena nem absolve o acusado mista porque põe fim a uma fase procedimental e não terminativa porque não encerra o processo Sobre o assunto a Lei nº 1168908 corrigiu antigo erro técnico do CPP que se referia à pronúncia como sentença antiga redação do 1º do art 408 do CPP Como a pronúncia encerra mero juízo de admissibilidade juízo de prelibação cuja finalidade é submeter o acusado a julgamento perante o Tribunal do Júri tem natureza processual não produzindo coisa julgada e sim preclusão pro judicato podendo o Conselho de Sentença decidir contrariamente àquilo que restou assentado na pronúncia Há por conseguinte um equívoco na redação do art 428 do CPP que faz menção ao trânsito em julgado da decisão de pronúncia Assim operada a preclusão da decisão de pronúncia esta não mais poderá ser modificada pelo menos em regra sendo inevitável o julgamento do acusado perante o Tribunal do Júri pelo crime nela reconhecido Depois da preclusão a pronúncia só pode ser modificada em caráter excepcional vale dizer desde que surja circunstância superveniente que altere a classificação do crime princípio da imodificabilidade da pronúncia116 73 Regra probatória in dubio pro societate ou in dubio pro reo É muito comum na doutrina a assertiva de que o princípio aplicável à decisão de pronúncia é o in dubio pro societate ou seja na dúvida quanto à existência do crime ou em relação à autoria ou participação deve o juiz sumariante pronunciar o acusado117 A nosso juízo referido entendimento interpreta o art 413 do CPP de maneira equivocada Referido dispositivo dispõe que para que o acusado seja pronunciado o juiz deve estar convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação CPP art 413 caput Referindose o art 413 caput do CPP ao convencimento da materialidade do fato depreende se que em relação à materialidade do delito deve haver prova plena de sua ocorrência ou seja deve o juiz ter certeza de que ocorreu um crime doloso contra a vida Portanto é inadmissível a pronúncia do acusado quando o juiz tiver dúvida em relação à existência material do crime sendo descabida a invocação do in dubio pro societate na dúvida quanto à existência do crime Por sua vez quando a lei impõe a presença de indícios suficientes de autoria ou de participação de modo algum está dizendo que o juiz deve pronunciar o acusado quando tiver dúvida acerca de sua concorrência para a prática delituosa Na verdade ao fazer uso da expressão indícios referiuse o legislador à prova semiplena ou seja àquela prova de valor mais tênue de menor valor persuasivo Dessa forma conquanto não se exija certeza quanto à autoria para a pronúncia tal qual se exige em relação à materialidade do crime é necessário um conjunto de provas que autorizem um juízo de probabilidade de autoria ou de participação118 Destarte a nosso ver havendo dúvidas quanto à existência do crime ou quanto à presença de indícios suficientes deve o juiz sumariante impronunciar o acusado aplicando o in dubio pro reo Nesse contexto como já se pronunciou o Supremo o aforismo in dubio pro societate jamais vigorou no tocante à existência do próprio crime em relação à qual se reclama esteja o juiz convencido Por isso diante da conclusão dúbia de laudo pericial que concluiu pela impossibilidade de se determinar a causa da morte investigada somada à contradição entre a versão apresentada pelo acusado e a da irmã da vítima concluiu o Supremo que diante da dúvida do juiz sumariante acerca da existência de homicídio não seria possível que o acusado fosse pronunciado sob o pálio do in dubio pro societate119 Em outro caso concreto relativo à suposta prática de aborto provocado sem o consentimento da gestante decorrente de alegada demora na realização do parto pelo médico no qual diante da dúvida sobre a conduta dolosa ou culposa deliberouse pela pronúncia do acusado sob o argumento de que a dúvida acerca do elemento subjetivo militaria contra ele por força do princípio do in dubio pro societate o Supremo também concluiu que referido princípio não pode ter aplicação absoluta Para que o acusado tivesse sido pronunciado pelo delito do art 125 do CP era necessária a existência de indícios de que sua conduta do acusado fora dolosa Concluiuse não ser possível a responsabilização do acusado por crime doloso pois este não teria se omitido ao contrário atendeu a gestante nas oportunidades em que ela esteve na Casa de Saúde e também porque não se mostrou indiferente ao resultado lesivo da falta de pronto atendimento à gestante tendo agido dentro do possível para minimizar os riscos que envolvem situações semelhantes àquela Além disso por se tratar de imputação de aborto entendeuse que ainda que se reconhecesse a existência de indícios de autoria estes revelariam no máximo a prática de delito culposo o que implicaria o afastamento da competência do tribunal do júri já que o crime de aborto não admite tal modalidade120 74 Fundamentação e eloquência acusatória Sem embargo da necessidade de fundamentação da decisão judicial de pronúncia sob pena de nulidade absoluta CF art 93 IX deve o juiz sumariante ou Desembargadores no julgamento de eventual recurso ter extrema cautela para que não o faça nos mesmos moldes que uma sentença condenatória Deve o magistrado se limitar a apontar a prova da existência do crime e os indícios suficientes de autoria ou participação valendose de termos sóbrios e comedidos para que não haja indevida influência no animus judicandi dos jurados que podem ser facilmente influenciados por uma pronúncia dotada de excessos121 Com efeito se é fato notório que os jurados são facilmente influenciados a partir do momento em que percebem qual é a opinião do juiz presidente acerca do caso concreto é de se concluir que fere o princípio da soberania dos veredictos a afirmação peremptória do magistrado que diz na pronúncia a título de exemplo que está plenamente convencido da autoria do delito Portanto conforme jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores é inadmissível a pronúncia cuja fundamentação extrapola a demonstração da concorrência dos seus pressupostos legais CPP art 413 caput e assume com afirmações apodíticas e minudência no cotejo analítico da prova a versão acusatória ou rejeita peremptoriamente a da defesa Logo as expressões utilizadas pelo juiz sumariante por ocasião da decisão de pronúncia seja em relação ao convencimento da materialidade do fato seja quanto aos indícios de autoria ou de participação devem se mostrar compatíveis com a dupla exigência de sobriedade e de comedimento a que o magistrado está submetido quando pratica o ato culminante do judicium accusationis sob pena de ilegítima influência sobre o ânimo dos jurados Em síntese não se admite que o juiz sumariante queira converter a pronúncia de mero juízo fundado de suspeita em inadmissível juízo de certeza122 Quando o juiz sumariante abusa da linguagem proferindo a pronúncia sem moderação caracterizase o que se denomina de eloquência acusatória causa de nulidade da referida decisão que uma vez declarada acarreta o desentranhamento da pronúncia dos autos do processo e consequente necessidade de prolação de nova decisão Antes da reforma processual de 2008 essa nulidade decorrente da eloquência acusatória só era reconhecida quando fossem feitas referências à pronúncia pelas partes ou pelo JuizPresidente durante o julgamento no Tribunal do Júri Portanto se na sessão do júri não fossem lidas ou referidas expressões que revelassem esse excesso constante da pronúncia a nulidade não devia ser proclamada123 Com o advento da Lei nº 1168908 certamente haverá quem entenda que essa nulidade não poderá mais ser reconhecida porquanto por força do art 478 inciso I do CPP as partes não poderão fazer referências à decisão de pronúncia como argumento de autoridade que prejudique o acusado durante os debates Logo se as partes não podem fazer referência à pronúncia como argumento de autoridade para convencer os jurados não há motivo para se declarar a nulidade do feito em virtude da eloquência acusatória A propósito durante o julgamento do HC 96123SP o Min Marco Aurélio manifestouse no sentido de que com a reforma processual penal não haveria mais interesse de agir por parte da defesa para impugnar eventual eloquência acusatória já que não mais se admite a leitura da pronúncia no Plenário do Tribunal do Júri124 É bem verdade que as partes não podem fazer referência à pronúncia como argumento de autoridade objetivando convencer os jurados Porém também é verdade que tão logo formado o Conselho de Sentença o jurado receberá cópia da pronúncia ou se for o caso das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação e do relatório do processo CPP art 472 parágrafo único sendolhes facultado ademais o livre manuseio dos autos CPP art 480 3º Destarte independentemente de qualquer referência à pronúncia por ocasião do julgamento no Júri deve ser reconhecida a nulidade do feito se presente a chamada eloquência acusatória Ora se os jurados obrigatoriamente alfabetizados recebem cópia da pronúncia imediatamente após a formação do conselho de sentença há de se concluir que o excesso de linguagem será causa de nulidade do feito independentemente de qualquer referência à referida decisão durante o julgamento no plenário do Júri Afinal se tiveram eles a possibilidade de fazer a leitura de uma pronúncia dotada de expressões excessivas é evidente que houve lesão à soberania dos veredictos porquanto foram os jurados indevidamente influenciados em seu animus judicandi Portanto se por força do art 472 parágrafo único do CPP aos jurados será entregue cópia da pronúncia é de se concluir que a ela o Conselho de Sentença terá acesso Logo o prejuízo à imparcialidade dos jurados e à soberania de seus veredictos é presumido autorizandose o reconhecimento de nulidade absoluta Nesse contexto como se pronunciou a 6ª Turma do STJ embora a Lei nº 1168908 tenha restringido a possibilidade de leitura de peças em Plenário não há falar em prejudicialidade do pedido uma vez que o art 472 parágrafo único do CPP prevê que os jurados receberão cópia da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação por exemplo o acórdão do recurso em sentido estrito Além disso o art 480 3º do CPP dispõe que os jurados terão acesso aos autos o que evidencia a possibilidade de indevida influência125 Outro aspecto importante pertinente à eloquência acusatória diz respeito às consequências decorrentes do seu reconhecimento Em alguns julgados isolados a 6ª Turma do STJ vem se manifestando no sentido de que uma vez reconhecida a eloquência acusatória não há necessidade de se anular o processo Basta que seja determinado o desentranhamento da pronúncia envelopandoa junto aos autos de modo a se evitar que os jurados tenham contato com seus termos certificandose a condição de pronunciado do acusado prosseguindose o processo126 Mais uma vez somos levados a não concordar com a posição do STJ Isso porque como visto anteriormente o defeito de fundamentação da pronúncia é causa de nulidade absoluta o que acarreta consequentemente a necessidade de prolação de nova decisão Além disso o art 472 parágrafo único do CPP é categórico ao afirmar que realizada a exortação aos jurados estes deverão receber cópias da pronúncia e do relatório do processo Tratandose de peça essencial ao julgamento porquanto delimita a acusação funcionando como principal fonte dos quesitos é evidente que seu conhecimento não pode ser subtraído aos julgadores ou seja aos jurados sob pena de evidente violação à soberania dos veredictos CF art 5º XXXVIII c127 Se a pronúncia deve ser fundamentada sem excessos semelhante restrição não é aplicável às sentenças condenatórias Na visão do STJ a utilização de termos mais fortes e expressivos em sentença penal condenatória como por exemplo bandido travestido de empresário e delinquente de colarinho branco não configura por si só situação apta a comprovar a ocorrência de quebra da imparcialidade do magistrado Com efeito o discurso empolgado a utilização de certos termos inapropriados na sentença condenatória em relação ao réu ou a manifestação de indignação no tocante aos crimes não configuram isoladamente causas de suspeição do julgador até mesmo porque as causas de suspeição de magistrado estão dispostas de forma taxativa no art 254 do CPP dispositivo este que não comporta interpretação ampliativa Na verdade o emprego de expressões inadequadas ou de linguajar não compatível com a nobre função de julgar não significa por si só a ocorrência de julgamento parcial A suspeição se comprova pelo laço íntimo de afeição ou de desafeição e não pela ausência de técnica escorreita de linguagem128 75 Emendatio e mutatio libelli A emendatio libelli está prevista no art 383 do CPP Por meio dela o juiz sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa poderá atribuirlhe definição jurídica diversa ainda que em consequência tenha de aplicar pena mais grave No âmbito do procedimento do júri jamais houve controvérsia quanto à possibilidade de se fazer emendatio libelli no momento da pronúncia Aliás mesmo antes do advento da Lei nº 1168908 o art 408 4º do CPP já tratava do assunto Com a reforma processual de 2008 o art 418 do CPP passou a prever que o juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da constante da acusação embora o acusado fique sujeito à pena mais grave Como se percebe referido dispositivo legal cuida da emendatio libelli de modo bem semelhante ao quanto previsto no art 383 do CPP Nesta hipótese prevalece o entendimento de que não é obrigatória a oitiva da defesa A título de exemplo suponhase que o Ministério Público ofereça denúncia em face de determinada mulher imputando a ela a conduta de ter matado sob a influência do estado puerperal o próprio filho logo após o parto capitulando referida conduta delituosa todavia como crime de homicídio CP art 121 4º Ao proferir a decisão de pronúncia o magistrado conclui em sentido diverso que a imputação comprovada na 1ª fase do júri versa sobre crime de infanticídio CP art 123 Nesse caso por conta do princípio jura novit curia o juiz conhece o direito do qual deriva a regra narra mihi factum dabo tibi jus narrame o fato eu te darei o direito é plenamente possível que o juiz pronuncie a acusada pela prática do crime de infanticídio sem que se possa arguir qualquer violação à ampla defesa porquanto prevalece o entendimento de que o acusado no processo penal defendese dos fatos que lhe são imputados e não da capitulação constante da peça acusatória A mutatio libelli está prevista no art 384 do CPP e ocorre quando no curso da instrução processual surge prova de elementar ou circunstância não contida na peça acusatória Neste caso o Ministério Público deve aditar a inicial permitindose o exercício do contraditório e da ampla defesa Antes da entrada em vigor da Lei nº 1168908 havia certa controvérsia na doutrina quanto à possibilidade de mutatio libelli por ocasião da decisão de pronúncia Isso porque não havia dispositivo expresso no âmbito do procedimento do Júri acerca do assunto Sob o argumento de que a pronúncia encerra mero juízo provisório cabendo ao Júri decidir de forma definitiva acerca da presença ou não de determinada qualificadora parte minoritária da doutrina entendia que não era necessária a observância do procedimento da mutatio libelli sendo possível que o juiz sumariante incluísse de ofício alguma qualificadora não aludida na peça acusatória Não era essa todavia a posição majoritária De fato mesmo antes do advento da reforma processual de 2008 prevalecia o entendimento de que o reconhecimento na pronúncia de qualquer qualificadora não articulada na denúncia acarretava a nulidade do processo por cerceamento de defesa que era colhida de surpresa em face da não observância do art 384 do CPP Com a vigência da Lei nº 1168908 deixou de haver qualquer controvérsia em torno do assunto Isso porque o art 411 3º do CPP dispõe expressamente que encerrada a instrução probatória observarseá se for o caso o disposto no ar 384 do CPP Exemplificando suponhase que em processo criminal pela prática de homicídio simples venha à tona durante a instrução probatória a prova de uma qualificadora não descrita na peça acusatória Neste caso não é dado ao juiz simplesmente pronunciar o acusado pelo crime de homicídio qualificado sob pena de violação aos princípios do contraditório e da plenitude de defesa Deve ser observado então o procedimento pertinente à mutatio libelli Em síntese deve o Ministério Público aditar a peça acusatória no prazo de 5 cinco dias reduzindose a termo o aditamento quando feito oralmente Caso o aditamento não seja feito espontaneamente pelo Ministério Público aplicase o art 28 do CPP Ouvida a defesa no prazo de 5 cinco dias e admitido o aditamento deverá ser designada a continuação da audiência onde obrigatoriamente será realizado novo interrogatório do acusado debates e julgamento Cada parte poderá arrolar até 3 três testemunhas no prazo de 5 cinco dias ficando o magistrado adstrito aos termos do aditamento Em conclusão convém ressaltar que não se admite a mutatio libelli na segunda fase do procedimento bifásico do Júri129 76 Conteúdo da pronúncia De acordo com o art 413 1º do CPP a fundamentação da pronúncia limitarseá à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena Como se denota é indispensável que o juiz sumariante faça a classificação do delito indicando não apenas o tipo penal a que se subsume o fato como também qualificadoras e causas de aumento de pena A não inclusão de uma qualificadora ou causa de aumento de pena implica no julgamento do acusado apenas por homicídio simples já que os quesitos serão elaborados no plenário do júri levandose em consideração os termos da pronúncia CPP art 482 parágrafo único Em se tratando de homicídio simples deve o magistrado fazer menção ao art 121 caput do CP Presente uma qualificadora e desde que ela tenha constado da peça acusatória deve o magistrado não só declarar qual seria o dispositivo legal como também especificar em que teria consistido Exemplificando não basta apontar a qualificadora do art 121 2º II do CP sendo necessário que o magistrado descreva qual teria sido o motivo fútil que levou o agente à prática do delito Causas de aumento de pena também devem constar da pronúncia Apesar de o art 413 1º do CPP dispor que a pronúncia fará referência às causas de aumento de pena sem distinguir se isto abrange tanto aquelas previstas na parte geral vg crime continuado art 71 caput do CP quanto as da parte especial do Código Penal vg homicídio doloso praticado contra maior de 60 anos art 121 4º in fine do CP é dominante o entendimento na doutrina e na jurisprudência que só devem constar da pronúncia aquelas inseridas na parte especial do Código Penal já que aquelas constantes da parte geral não fazem parte do tipo básico ou derivado da conduta delituosa imputada tendo como objetivo precípuo apenas auxiliar o juiz por ocasião da fixação da pena130 A pronúncia também deve fazer menção ao tipo penal por extensão tentativa CP art 14 II omissão penalmente relevante CP art 13 2º e concurso de pessoas CP art 29 Isso porque tais dispositivos não se relacionam apenas à dosimetria da pena Na verdade exercem influência na tipicidade da conduta por se tratar de norma de extensão a permitir uma adequação típica de subordinação mediata Logo a indicação de tais dispositivos é imprescindível para a tipicidade formal131 É vedado ao juiz sumariante pronunciar o acusado reconhecendo causas de diminuição de pena salvo na hipótese da tentativa integrante do tipo penal por extensão A uma porque o art 413 1º faz menção apenas às causas de aumento de pena Logo interpretandose a contrario sensu referido dispositivo depreendese que eventuais causas de diminuição de pena não devem ser especificadas na pronúncia A duas porque a Lei de Introdução ao Código de Processo Penal DecretoLei nº 393141 art 7º prevê que o juiz da pronúncia ao classificar o crime consumado ou tentado não poderá reconhecer a existência de causa especial de diminuição da pena De mais a mais fosse possível a apreciação de causas de diminuição de pena por ocasião da pronúncia poderia haver evidente prejuízo à defesa que prefere à evidência postergar sua arguição para o julgamento perante o Tribunal do Júri Impossível portanto a pronúncia do acusado pela prática de homicídio privilegiado CP art 121 1º devendo o juiz sumariante limitarse a apontar o denunciado como incurso no art 121 caput do CP Como mero juízo de admissibilidade da acusação a pronúncia não deve fazer remissão à aplicação da pena Portanto o juiz sumariante também não deve tratar de agravantes e atenuantes na pronúncia seja porque tais circunstâncias não integram o tipo penal não constituem elementos do crime estando afetas portanto exclusivamente à pena seja porque tais circunstâncias podem ser sustentadas em plenário pelas partes Tampouco deve fazer menção ao concurso de crimes material formal ou crime continuado já que tal matéria interessa à fixação da pena devendo ser analisada após o julgamento em plenário se porventura os jurados votarem pela condenação do acusado Quanto à possibilidade de exclusão de qualificadoras por ocasião da pronúncia desqualificação há quem entenda que assim o fazendo estaria o juiz sumariante imiscuindose em competência outorgada ao Tribunal do Júri pela Constituição Federal Logo segundo esta corrente competiria ao juiz natural dos crimes dolosos contra a vida com exclusividade decidir sobre a presença ou não de determinada qualificadora Prevalece todavia o entendimento de que em situações excepcionais e desde que demonstrada a inconsistência e excesso da acusação é possível a exclusão de determinada qualificadora da pronúncia Nas palavras do STJ as qualificadoras só podem ser excluídas em casos excepcionalíssimos quando de forma incontroversa mostraremse absolutamente improcedentes sem qualquer apoio nos autos132 Portanto diante de denúncia pela prática de homicídio qualificado art 121 2 IV do CP não cabe ao juiz sumariante afastar a qualificadora do meio que impossibilitou a defesa da vítima sob o fundamento de que a mera superioridade numérica daqueles em relação à vítima não constitui motivo suficiente para incidir a majorante pois havendo dúvidas acerca da existência de tal qualificadora a questão deve ser submetida ao conselho de sentença juízo natural para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida133 77 Infrações conexas Ao pronunciar o acusado deve o magistrado se ater à imputação pertinente ao crime doloso contra a vida abstendose de fazer qualquer análise em relação à infração conexa que deve seguir a mesma sorte que a imputação principal Logo se o magistrado entender que há prova da existência de crime doloso contra a vida e indícios suficientes de autoria deverá pronunciar o acusado pela prática do referido delito situação em que a infração conexa será automaticamente remetida à análise do Júri haja ou não prova da materialidade presentes ou não indícios suficientes de autoria ou de participação Não lhe é permitido pronunciar o acusado pelo crime doloso contra a vida e absolvêlo ou impronunciálo pelo crime conexo ou proceder à desclassificação da infração conexa Se assim o fizesse estaria usurpando do Tribunal do Júri sua competência para julgar ambos os delitos em flagrante violação ao quanto disposto no art 78 inciso I do CPP que prevê que ao Júri compete o julgamento das infrações conexas salvo na hipótese de crimes militares e eleitorais 78 Constatação do envolvimento de outras pessoas como coautores ou partícipes É perfeitamente possível que ao proferir a decisão de pronúncia verifique o juiz sumariante a presença de indícios de autoria ou participação de outras pessoas não incluídas na peça acusatória Nesse caso diz o art 417 do CPP que ao pronunciar ou impronunciar o acusado deve o juiz determinar o retorno dos autos ao Ministério Público por 15 quinze dias aplicandose no que couber o quanto previsto no art 80 do CPP Apesar de o art 417 do CPP dispor que ao pronunciar ou impronunciar o acusado deve o juiz determinar o retorno dos autos ao Ministério Público é evidente que essa remessa deve ocorrer antes da prolação da pronúncia já que pelo menos em regra após a preclusão da pronúncia não se afigura possível o aditamento Portanto se houver indícios de autoria ou participação de outras pessoas não incluídas na acusação incumbe ao juiz sumariante abrir vista ao Ministério Público antes de proferir a decisão de pronúncia ou impronúncia Com os autos do processo em mãos ao órgão ministerial se apresentam duas possibilidades a serem adotadas no prazo de 15 quinze dias a pode o MP aditar a peça acusatória para incluir coautores e partícipes b verificando não ser recomendável o aditamento que acarretaria reabertura da instrução probatória podendo implicar em constrangimento ilegal ao acusado preso por conta de excesso de prazo é possível o oferecimento de outra peça acusatória instaurandose processo penal diverso contra os demais coautores e partícipes Nessa linha aliás o próprio art 417 faz menção ao art 80 do CPP o qual trata da separação facultativa de processos À evidência o art 417 do CPP versa sobre o envolvimento dessas pessoas na prática do mesmo crime objeto do processo já em andamento Se tais indícios guardarem relação com outro fato delituoso deve o juiz proceder na forma do art 40 do CPP remetendo as peças ao Ministério Público para que apure a referida infração penal 79 Efeitos da pronúncia Vejamos quais são os principais efeitos da pronúncia 1 Submissão do acusado a julgamento perante o Tribunal do Júri a pronúncia encerra um juízo de admissibilidade determinando o encaminhamento do feito à decisão do juízo natural da causa o Tribunal do Júri 2 Limitação da acusação em plenário correlação entre pronúncia e quesitação antes da Lei nº 1168908 o libelo tinha como objetivo limitar a atuação da acusação em plenário evitandose assim indevida surpresa à defesa por ocasião do julgamento Com a supressão do libelo pela Lei nº 1168908 essa limitação será exercida pela pronúncia que passa a fornecer à defesa o exato alcance da imputação Destarte é possível falarse agora em princípio da correlação entre pronúncia e quesitação significando dizer que teses não abordadas especificamente na decisão de admissibilidade da acusação ligadas ao tipo penal incriminador não poderão ser trabalhadas em plenário pelo órgão acusatório Nessa linha o art 482 parágrafo único in fine do CPP estabelece que na elaboração dos quesitos o presidente levará em conta os termos da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação do interrogatório e das alegações das partes Exemplificando se o acusado for pronunciado por homicídio simples não poderá o Ministério Público pugnar por sua condenação por homicídio qualificado 3 Preclusão das nulidades relativas não arguidas até a pronúncia como se depreende do art 593 inciso III alínea a do CPP as nulidades relativas ocorridas até a pronúncia devem ser arguidas até a sua prolação Logo após a pronúncia ficam sanadas as nulidades relativas não arguidas 4 Interrupção da prescrição de acordo com o art 117 inciso II do Código Penal o curso da prescrição interrompese pela pronúncia valendo ressaltar que este efeito deve ser mantido ainda que haja ulterior desclassificação pelos jurados Nesse sentido aliás eis o teor da súmula nº 191 do STJ A pronúncia é causa interruptiva da prescrição ainda que o Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime 5 Preclusão da decisão de pronúncia e sua imodificabilidade a não interposição de recurso contra a pronúncia pela parte prejudicada por se resignar com seu conteúdo deixando transcorrer in albis o prazo recursal assim como a confirmação de tal decisão pelo juízo ad quem sem possibilidade de utilização de outras vias impugnativas dá ensejo à denominada preclusão pro judicato impedindo posterior modificação de seu conteúdo Destarte a não utilização da via impugnativa ou o exaurimento da via impugnativa e a consequente preclusão pro judicato da pronúncia implica na sujeição do acusado a julgamento perante o plenário do Júri pelo crime nela reconhecido sendo inviável sua modificação a não ser na hipótese de circunstância superveniente que altere a classificação do crime Nesse sentido dispõe o art 421 1º do CPP que ainda que preclusa a decisão de pronúncia havendo circunstância superveniente que altere a classificação do crime o juiz ordenará a remessa dos autos ao Ministério Público O clássico exemplo de circunstância superveniente que pode vir a alterar a classificação do crime diz respeito a processo penal em curso pela prática de tentativa de homicídio em que após a preclusão da pronúncia ocorre o óbito da vítima comprovandose que a morte decorreu da conduta imputada ao agente Nesta hipótese o juiz ordenará a remessa dos autos ao MP para que seja observado o procedimento pertinente à mutatio libelli Com o aditamento o procedimento sofrerá uma regressão com a realização de nova instrução processual diante da nova imputação ainda que as partes não tenham interesse é obrigatória a realização de novo interrogatório porquanto se trata de imputação distinta para que ao final seja proferida nova decisão de pronúncia Como se pode perceber se a vítima vem a óbito após a preclusão da decisão de pronúncia e antes da sessão de julgamento perante o plenário do Júri o procedimento a ser observado é aquele constante do art 421 1º do CPP A situação fica um pouco mais complicada se o óbito ocorre depois Se a notícia do óbito da vítima chega ao conhecimento das partes do juiz presidente e dos jurados no dia do julgamento pensamos que o ideal é sustentar que o julgamento não pode ser realizado imediatamente dissolvendose o Conselho de Sentença com fundamento no art 481 caput do CPP Na sequência deve o órgão ministerial proceder ao aditamento nos termos acima delineados Se a morte ocorre após o julgamento em plenário do júri e depois do trânsito em julgado de sentença penal condenatória nada mais poderá ser feito já que não se admite que ninguém seja processado duas vezes pela mesma imputação princípio do ne bis in idem processual Logicamente se a imputação for distinta nada impede que o acusado seja novamente processado 791 Decretação da prisão preventiva ou imposição de medidas cautelares diversas da prisão A prisão como efeito automático da pronúncia encontrase revogada pela Lei nº 1168908 A Lei nº 1240311 ao conferir nova redação ao art 283 caput do CPP também reforçou esse entendimento134 Dispõe o art 413 3º do CPP que por ocasião da pronúncia o juiz decidirá motivadamente no caso de manutenção revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e tratandose de acusado solto sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas cautelares diversas da prisão Este dispositivo deve ser interpretado a partir de duas situações distintas a acusado em liberdade por ocasião da pronúncia se o acusado permaneceu solto ao longo de toda a 1ª fase do procedimento do Júri pouco importando se primário ou reincidente portador de bons ou maus antecedentes autor de crime hediondo ou não significa dizer que o juiz entendeu não ser necessária sua prisão seja por força da ausência de uma das hipóteses que autorizava a prisão preventiva CPP art 312 seja porque as medidas cautelares diversas da prisão se mostraram adequadas e suficientes para tutelar a eficácia do processo Não faz sentido portanto estabelecer como efeito automático da pronúncia seu recolhimento à prisão sob pena de patente violação ao princípio da presunção da não culpabilidade Assim se o acusado estava solto por ocasião da pronúncia deve permanecer solto salvo se surgir alguma hipótese que autorize sua prisão preventiva b acusado preso por ocasião da pronúncia se o acusado permaneceu preso durante a 1ª fase do procedimento do Júri isso significa dizer que o juiz entendeu que havia motivos que autorizavam sua prisão preventiva Portanto não faria sentido que o acusado fosse colocado em liberdade Nesse caso o acusado deve permanecer preso Porém nessa hipótese deve o juiz sumariante apontar na pronúncia a persistência dos motivos que justificam sua segregação cautelar Desaparecendo o motivo que deu ensejo a sua segregação o acusado há de ser posto em liberdade cumulada se houver necessidade com as medidas cautelares diversas da prisão 710 Intimação da pronúncia Antes da reforma processual de 2008 o CPP preceituava que o processo não poderia prosseguir até que o acusado fosse intimado da pronúncia CPP art 413 caput Havendo mais de um acusado somente em relação ao que fosse intimado prosseguiria o feito CPP art 413 parágrafo único Além disso se o crime fosse inafiançável a intimação da pronúncia devia ser sempre feita pessoalmente ao acusado CPP art 414 caput Percebase que o Código não admitia que o acusado fosse intimado da pronúncia por edital em se tratando de crime inafiançável porque em relação a tais delitos o Júri não podia ser realizado sem a sua presença antiga redação do 1º do art 451 do CPP À época se o autor de infração inafiançável não fosse encontrado para ser intimado pessoalmente da decisão de pronúncia o processo ficava paralisado Essa paralisação do processo denominada pela doutrina de crise de instância já que a prescrição não permanecia suspensa dava ensejo à decretação da prisão preventiva do acusado seja com base na garantia de aplicação da lei penal seja com fundamento na conveniência da instrução criminal Com o advento da Lei nº 1168908 a intimação da pronúncia continua sendo obrigatória como não poderia deixar de ser Porém a novidade fica por conta da possibilidade de o acusado solto ser intimado por edital caso não seja encontrado pouco importando a natureza do delito afiançável ou inafiançável De acordo com o art 420 do CPP a intimação da decisão de pronúncia será feita I pessoalmente ao acusado ao defensor nomeado e ao Ministério Público II ao defensor constituído ao querelante e ao assistente do Ministério Público por publicação no órgão incumbido da publicidade dos atos judiciais da comarca ou em sua ausência diretamente pelo escrivão por mandado ou via postal com comprovante de recebimento ou por qualquer outro meio idôneo Por sua vez segundo o art 420 parágrafo único do CPP será intimado por edital o acusado solto que não for encontrado Assim se o acusado intimado por edital não comparecer será declarada sua revelia e o processo seguirá seu curso normalmente sendo plenamente possível a realização do julgamento sem a sua presença CPP art 457 caput O art 420 parágrafo único do CPP fala expressamente em intimação por edital do acusado solto que não for encontrado A possibilidade de intimação por edital portanto somente se aplica ao acusado solto Se o acusado estiver preso é evidente que sua intimação deverá ser pessoal reputandose nula eventual intimação da pronúncia por edital independentemente da unidade da federação em que estiver recolhido Nada disse a Lei 1168908 quanto ao prazo do edital da intimação da pronúncia o que é extremamente importante Afinal a decisão de pronúncia somente estará preclusa após a expiração do prazo de possível RESE contra ela interposto prazo este que só começa a fluir apenas após o decurso do lapso temporal fixado no edital Na vigência da lei antiga em que se admitia a intimação por edital do acusado não encontrado quando a infração fosse afiançável o prazo era de 30 trinta dias sendo que o prazo para recurso somente teria início após o término daquele lapso temporal antiga redação do art 415 1º e 2º do CPP Diante do silêncio da lei e considerando que após a reforma o único prazo para edital é aquele constante do art 361 do CPP que trata da citação o ideal é entender que não sendo o acusado encontrado o prazo do edital de intimação da pronúncia também será de 15 quinze dias Destarte apenas quando findo este prazo que começa a fluir a partir da publicação da intimação no Diário Oficial é que será o acusado considerado intimado da decisão de pronúncia iniciandose a contagem do prazo recursal Considerando que com o advento da reforma processual de 2008 tornouse possível a submissão do acusado pronunciado à sessão de julgamento no Júri ainda que não tenha sido pessoalmente intimado da pronúncia sendo desnecessária sua presença no plenário mesmo que o crime seja inafiançável a 5ª Turma do STJ entende não ser possível a intimação por carta rogatória de acusado no estrangeiro se este contar com advogado constituído135 Essa possibilidade de intimação da pronúncia do acusado não encontrado por edital seja o crime afiançável ou inafiançável terá aplicação imediata a todos os processos em andamento nos exatos termos do art 2º do CPP Destarte todos os processos que estavam paralisados por conta da antiga obrigatoriedade de intimação pessoal do acusado por crime inafiançável deverão retomar seu curso normal136 Ressalva especial todavia deve ser feita em relação aos crimes inafiançáveis praticados antes da entrada em vigor da Lei nº 927196 que deu nova redação ao art 366 do CPP Explicase a Lei nº 927196 alterou a redação do art 366 do CPP que passou a prever que se o acusado citado por edital não comparecer nem constituir advogado ficarão suspensos o processo e o prazo prescricional Antes do advento dessa lei permitiase que o processo seguisse à revelia do acusado que citado por edital não comparecesse em juízo para defenderse Porém isso não significava que o acusado seria submetido a julgamento perante o Júri já que a antiga redação do art 414 do CPP previa que na hipótese de crimes inafiançáveis o processo ficaria paralisado diante da impossibilidade de sua intimação pessoal Nesse contexto a nova disciplina quanto à intimação por edital da pronúncia trazida pelo art 420 do CPP assim como a possibilidade de realização do julgamento sem a presença do acusado CPP art 457 caput deve ser aplicada em consonância com o art 366 do CPP de forma a vedar a intimação por edital da decisão de pronúncia nos casos em que o processo prosseguiu sem que o réu tivesse sido localizado na fase inaugural da acusação Portanto na hipótese de o fato delituoso ter sido cometido antes do advento da Lei nº 927196 se o acusado foi citado por edital e não compareceu em juízo nem constituiu advogado tendo o feito seguido seu curso normal porquanto inaplicável a nova redação do art 366 do CPP e estando o processo paralisado em decorrência da redação antiga do art 414 do CPP que demandava a intimação pessoal da pronúncia se o crime fosse inafiançável não será possível que o acusado seja intimado da pronúncia por edital consoante a nova redação do art 420 parágrafo único sob pena de se permitir que alguém seja julgado pelo Júri sem jamais ter tido ciência da existência do processo penal em clara violação à ampla defesa137 711 Recurso cabível Quanto ao recurso cabível contra a decisão de pronúncia não houve qualquer alteração pela Lei nº 1168908 A impugnação deve continuar sendo feita por meio do recurso em sentido estrito nos termos do art 581 IV do CPP138 8 DESAFORAMENTO No âmbito do CPP consiste o desaforamento no deslocamento da competência territorial de uma comarca para outra a fim de que nesta seja realizado o julgamento pelo Tribunal do Júri Cuidase de decisão jurisdicional que altera a competência territorial inicialmente fixada pelos critérios constantes do art 70 do CPP com aplicação estrita à sessão de julgamento propriamente dita Assim não é cabível o desaforamento no sumário da culpa que é a primeira fase do júri judicium accusationis139 A decisão que decreta o desaforamento tem caráter jurisdicional e não administrativo necessitando ser proferida por uma das Câmaras ou Turmas Criminais do Tribunal de Justiça ou do Tribunal Regional Federal e não pela Presidência do Tribunal ou outro órgão diretivo da Corte que estaria agindo em sua competência administrativa e não jurisdicional Não se pode cogitar pois de transferência de processos do júri de uma Comarca para outra através de decisão administrativa de Conselho Superior da Magistratura ou de Corregedoria A propósito dispõe o art 427 1º do CPP que o pedido de desaforamento será distribuído imediatamente e terá preferência de julgamento na Câmara ou Turma competente Se no processo penal comum o desaforamento tem aplicação restrita à segunda fase do procedimento do júri no processo penal militar o desaforamento é cabível em relação a todo e qualquer delito independentemente do procedimento a que estiver submetido De acordo com o art 109 do CPPM o desaforamento do processo poderá ocorrer a no interesse da ordem pública da Justiça ou da disciplina militar b em benefício da segurança pessoal do acusado c pela impossibilidade de se constituir o Conselho de Justiça ou quando a dificuldade de constituílo ou mantêlo retarde demasiadamente o curso do processo Esse deslocamento da competência territorial para o julgamento em plenário do júri não viola o princípio do juiz natural A uma por configurar hipótese excepcional de deslocamento da competência determinada pelo interesse público e da Justiça sem prejuízo para o julgamento justo A duas por apenas fazer variar o local do julgamento em plenário não ensejando a criação de um tribunal de exceção Relembrese que o juiz natural do processo por crimes dolosos contra a vida é o Tribunal do Júri podendo variar o local do julgamento de acordo com as normas processuais ou seja a partir da ocorrência de uma das hipóteses de desaforamento previstas nos arts 427 e 428 do CPP Não se pode confundir o desaforamento com o incidente de deslocamento de competência inserido na Constituição Federal por meio da Emenda Constitucional nº 4504 art 109 VA e 5º Enquanto o desaforamento consiste em hipótese de deslocamento da competência territorial o incidente de deslocamento da competência importa no deslocamento da competência de Justiça da Justiça Estadual para a Justiça Federal Recai sobre o ProcuradorGeral da República a legitimidade para a propositura do incidente perante o Superior Tribunal de Justiça 81 Legitimidade para o requerimento de desaforamento Como deixa claro o dispositivo do art 427 o desaforamento pode ser decretado em virtude de requerimento do Ministério Público do assistente da acusação do querelante ou do acusado ou mediante representação do juízo competente Caso a medida não tenha sido solicitada pelo juiz presidente do Tribunal do Júri deve o relator do pedido de desaforamento providenciar sua oitiva Ademais é nula a decisão que determina o desaforamento de processo da competência do júri sem audiência da defesa Súmula nº 712 do STF 82 Momento para o desaforamento Só há falar em desaforamento após a decisão de pronúncia como deixa entrever o art 427 4º do CPP Portanto não é possível o desaforamento se ainda está pendente o recurso da defesa contra a pronúncia ou seja só é possível após a preclusão da decisão de pronúncia do réu mesmo porque até então não há como se cogitar de julgamento pelo Tribunal do Júri diante da possibilidade de não ser o acusado pronunciado desclassificação da imputação impronúncia ou absolvição sumária ou de ser a pronúncia reformada em sede recursal140 Mas e depois do julgamento pelo Júri Ainda é possível o desaforamento Somente se admite o desaforamento após o julgamento pelos jurados se somadas duas condições CPP art 427 4º se houver nulidade da decisão e o fato tiver ocorrido durante ou após a realização do julgamento Assim se no curso do julgamento em plenário se verifica que há risco à segurança pessoal do acusado e caso este julgamento venha a ser anulado por qualquer causa poderá ser formulado novo pedido de desaforamento A restrição neste ponto tem razão de ser caso fosse admitido o desaforamento após o julgamento o instituto poderia ser utilizado para buscar censurar a decisão anterior dos jurados em violação ao princípio da soberania dos veredictos Justamente por isto o simples fato de ter ocorrido fato novo que justifique o desaforamento durante ou após a sessão de julgamento não é suficiente para o pleito de desaforamento posterior141 83 Hipóteses que autorizam o desaforamento O desaforamento deve ser usado de maneira excepcional somente quando demonstrada a presença de um dos motivos constantes dos arts 427 e 428 pois a regra fundamental é que o acusado seja julgado no distrito da culpa no local onde cometeu o delito Os motivos que autorizam o desaforamento estão elencados nos arts 427 e 428 do CPP a interesse de ordem pública tem fundamento na paz e tranquilidade do julgamento que não podem ser comprometidos tal como se dá em casos de convulsão social ou risco à incolumidade dos jurados Em caso concreto apreciado pelo STJ restou comprovado o temor da realização do julgamento na Comarca de TucanoBA pois os acusados seriam integrantes de associação criminosa responsável por inúmeros assassinatos e outros crimes na região e um ônibus cheio de pistoleiros chegou à cidade para assistir o julgamento ameaçando invadir a Sessão plenária e resgatar os réus em caso de condenação com ameaça a segurança de todos os presentes Presente o interesse de ordem pública foi reconhecida a legalidade do desaforamento para a comarca de Feira de SantanaBA localidade mais próxima à de Tucano e que apresentava melhores condições de segurança142 b dúvida sobre a imparcialidade do júri estará presente quando a infração penal apaixonando a opinião pública gerar no meio social animosidade antipatia e ódio ao acusado Bom exemplo dessa hipótese é quando o pronunciado ou sua família exercerem grande influência econômica ou política ou ambas e essa influência seja capaz de abalar a imparcialidade do júri em seu benefício143 Nesse contexto em caso concreto referente a acusado que integrou a polícia militar estadual com forte influência política e social na região onde atuou por longos anos como oficial militar concluiu o STJ que a hipótese estaria a demonstrar a efetiva existência de dúvidas acerca da isenção e imparcialidade dos membros do conselho de sentença confirmando a necessidade de desaforamento para uma cidade na mesma circunscrição porém mais afastada144 c falta de segurança pessoal do acusado esse motivo estará presente quando pela revolta que acometeu os cidadãos da comarca competente pela indignação popular ou comoção social provocadas pela repercussão do delito haja receio de que a integridade física do acusado esteja em risco com ameaças de linchamento d quando o julgamento não for realizado no prazo de 6 seis meses contado da preclusão da decisão de pronúncia desde que comprovado excesso de serviço e evidenciado que a demora não foi provocada pela defesa de acordo com o art 428 caput com redação determinada pela Lei nº 1168908 o desaforamento também poderá ser determinado em razão do comprovado excesso de serviço ouvidos o juiz presidente e a parte contrária se o julgamento não puder ser realizado no prazo de 6 seis meses contado da preclusão da decisão de pronúncia Para a contagem desse prazo de 6 seis meses não se computa o tempo de adiamentos diligências ou incidentes de interesse da defesa No caso de demora do julgamento antes das alterações oriundas da Lei nº 1168908 havia restrição expressa quanto à possibilidade de o juiz representar para o desaforamento CPP revogado art 424 parágrafo único o objetivo era o de evitar que o magistrado se valesse do instituto para livrarse de serviço Na nova redação do art 428 não há mais essa restrição explícita A despeito do silêncio do legislador pensamos que tal restrição ainda se impõe sobretudo se considerarmos que o art 428 caput do CPP faz menção à oitiva do juiz o que denota que o pedido só pode ser formulado pelas partes145 Segundo o art 428 1º do CPP para a contagem do prazo de 6 seis meses acima referido não se computará o tempo de adiamentos diligências ou incidentes de interesse da defesa O dispositivo visa evitar qualquer espécie de manobra da defesa que tenha por objetivo precipitar o desaforamento Exemplificando por não interessar à defesa a realização do Júri em determinada comarca o Defensor começa então a manejar pedidos procrastinatórios acarretando o estouro do prazo de seis meses Em adoção ao conhecido brocardo segundo o qual ninguém deve se beneficiar da própria torpeza o almejado desaforamento deve ser indeferido Em sentido semelhante ao disposto no art 428 1º porém no tocante ao excesso de prazo da prisão preventiva a súmula nº 64 do STJ preconiza que não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução provocado pela defesa 84 Aceleração de julgamento De acordo com o art 428 2º do CPP não havendo excesso de serviço ou existência de processos aguardando julgamento em quantidade que ultrapasse a possibilidade de apreciação pelo Tribunal do Júri nas reuniões periódicas previstas para o exercício o acusado poderá requerer ao Tribunal que determine a imediata realização do julgamento Não se trata propriamente de um desaforamento mas sim de uma aceleração do julgamento Apesar de o 2º do art 428 do CPP dizer que o acusado poderá requerer pensamos que ao Ministério Público ao querelante e ao assistente também se defere a possibilidade de requerer a aceleração de julgamento porquanto a todos é assegurado o direito à razoável duração do processo CF art 5º LXXVIII 85 Crimes conexos e coautores Uma vez deferido o desaforamento este também tem o condão de atingir os crimes conexos aos delitos dolosos contra a vida atraídos para o Tribunal do Júri por força do disposto no art 78 inciso I do CPP Da mesma forma havendo concurso de agentes todos os acusados serão atingidos pelo desaforamento ainda que a medida seja adotada em virtude de um único corréu 86 Comarca ou subseção judiciária para a qual o processo será desaforado Em caso de deferimento do pedido deve o julgamento em plenário ser deslocado para outra comarca da mesma região onde não existam os motivos que levaram à adoção da medida preferindose as mais próximas Percebase que a comarca para a qual o julgamento será desaforado não é necessariamente a mais próxima ou a vizinha Isso porque a depender do caso concreto é possível que o crime acarrete uma comoção regional com um impacto que transcenda os limites territoriais da cidade onde o delito foi perpetrado Nessa hipótese o desaforamento deve se dar para uma comarca onde aqueles motivos que ensejaram a alteração da competência não estejam presentes como deixa claro a parte final do art 427 caput do CPP146 No âmbito da competência da Justiça Estadual não é possível o desaforamento para comarca pertencente a outro Estado da Federação Todavia em se tratando de crime doloso contra a vida de competência da Justiça Federal nada impede que o desaforamento se dê para outro Estado da Federação desde que dentro dos limites territoriais de competência do respectivo Tribunal Regional Federal Como já se pronunciou o TRF da 1ª Região devidamente demonstrado que o aludido temor e a influência políticoeconômica podem alterar a isenção e a imparcialidade dos jurados é de ser acolhido o requerimento do Ministério Público Federal que contém fundamentação idônea para afastar não apenas a Seccional do Estado do Acre mas as demais Seções Judiciárias circunvizinhas alcançadas pelas atividades praticadas pelo denominado esquadrão da morte Daí por que foi deferido o pedido de desaforamento do julgamento do processo para a Seção Judiciária do Distrito Federal147 87 Efeito suspensivo Antes da Lei nº 1168908 não havia previsão legal de efeito suspensivo para o pedido de desaforamento o que na prática significava que seria possível a realização do julgamento em plenário na pendência do trâmite do pedido perante o Tribunal Hoje esta questão encontrase superada na medida em que o art 427 2º do CPP com redação dada pela Lei nº 1168908 autoriza que o relator suspenda a realização do julgamento pelo Júri desde que relevantes os motivos alegados 88 Recursos Conquanto não haja previsão legal de recurso contra a decisão que acolhe ou que rejeita o pedido de desaforamento a jurisprudência tem admitido a utilização do habeas corpus em favor do acusado Outrossim indeferido o desaforamento nada impede que novo pedido seja formulado com fundamento em fatos diversos daqueles que embasaram o primeiro Afinal a decisão que indefere o desaforamento é baseada na cláusula rebus sic stantibus ou seja modificados os pressupostos fáticos nada impede que novo pedido seja formulado Nessa linha aliás dispõe o art 110 do CPPM que o pedido de desaforamento embora denegado poderá ser renovado se o justificar motivo superveniente 89 Reaforamento Consiste na possibilidade de após ter sido determinado o desaforamento retornar o processo ao foro de origem onde fora cometido o delito Pelo menos em regra o reaforamento não é admitido pelos Regimentos Internos dos Tribunais ainda que ocorra o superveniente desaparecimento das causas que autorizaram o desaforamento vg art 168 1º do Regimento Interno do TJDFT Isso não significa dizer que não seja possível novo desaforamento De fato se na comarca para a qual foi desaforado o julgamento surgir um dos motivos do art 427 do CPP é perfeitamente possível novo desaforamento 9 PREPARAÇÃO DO PROCESSO PARA JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI Antes da reforma processual de 2008 a 2ª fase do procedimento bifásico do júri iudicium causae tinha início com o oferecimento do libelo acusatório Com a supressão do libelo a 2ª fase passa a ter início com a preparação do processo para julgamento em plenário De acordo com o art 421 caput do CPP preclusa a decisão de pronúncia os autos serão encaminhados ao juiz presidente do Tribunal do Júri Ao receber os autos diz o art 422 do CPP que o presidente do Tribunal do Júri deve determinar a intimação do órgão do Ministério Público ou do querelante no caso de queixa e do defensor para no prazo de 5 cinco dias apresentarem rol de testemunhas que irão depor em plenário até o máximo de 5 cinco oportunidade em que poderão juntar documentos e requerer diligência vg reconstituição do crime complementação do laudo pericial etc Qualquer testemunha pode ser arrolada na fase de preparação do processo para julgamento em plenário Portanto independentemente de a testemunha ter sido ouvida ou não no inquérito policial eou na primeira fase do procedimento escalonado do júri é plenamente possível que seja arrolada para depor em plenário Nesse número máximo de testemunhas 5 cinco não se computam os informantes as testemunhas referidas e o ofendido Por ocasião da apresentação do rol de testemunhas a acusação e a defesa devem declarar expressamente que o fazem em caráter de imprescindibilidade postulando pela intimação por mandado em endereço indicado pelas partes Isso porque segundo o art 461 do CPP a ausência de uma testemunha ao julgamento só dará ensejo ao adiamento da sessão se a parte tiver requerido sua intimação por mandado na fase do art 422 declarando não prescindir do depoimento e indicando sua localização Portanto inobservada tal formalidade a parte corre o risco de verificada a ausência da testemunha a sessão de julgamento ser realizada sem a sua oitiva CPP art 461 caput 1ª parte Com efeito se a testemunha for arrolada sem a cláusula de imprescindibilidade se esta não comparecer à sessão de julgamento a despeito de ter sido regularmente intimada o julgamento será realizado normalmente Nesse contexto como já se pronunciou o Supremo a falta de qualquer das testemunhas não será motivo para o adiamento da sessão do tribunal do júri salvo se alguma das partes houver requerido sua intimação declarando expressamente não prescindir do depoimento com indicação de seu paradeiro para intimação CPP antiga redação do art 455 caput Com o advento da Lei n 1168908 há clara indicação do desestímulo quanto à nãorealização da sessão de julgamento pelo tribunal do júri Assim o julgamento não será adiado em razão do não comparecimento do acusado solto do assistente de acusação ou do advogado do querelante que fora regularmente intimado nova redação do art 457 do CPP A respeito do não comparecimento de testemunha a nova redação do art 461 do CPP reproduz substancialmente o mesmo tratamento anteriormente dispensado148 Apesar do caráter facultativo dessa manifestação é bom lembrar que não se pronunciando a parte nesse momento estará preclusa a oportunidade de apresentar o rol de testemunhas o que impedirá a produção de prova testemunhal no plenário do júri O art 422 do CPP faz menção apenas à intimação do Ministério Público do querelante no caso de queixa e do defensor Nada diz acerca da necessidade de intimação do assistente da acusação A nosso ver não há motivo para não se proceder à intimação do assistente observandose o quanto disposto no art 370 1º do CPP Quanto à possibilidade de o assistente arrolar testemunhas para que sejam ouvidas no plenário do Júri prevalece o entendimento de que o assistente pode fazêlo desde que não ultrapasse o número máximo previsto em lei Assim se o Ministério Público arrolou 3 três testemunhas nessa fase procedimental poderá o assistente arrolar outras 2 duas testemunhas a fim de não ultrapassar o limite fixado no art 422 do CPP De todo modo ainda que o Ministério Público já tenha arrolado o número máximo de testemunhas é perfeitamente possível que o assistente indique ao juiz outros depoentes que poderão ser ouvidos como testemunhas do juízo CPP art 209 caput 91 Ordenamento do processo Deliberando sobre os requerimentos de provas a serem produzidas ou exibidas no plenário do Júri e adotadas as providências devidas o juiz presidente ordenará as diligências necessárias para sanar qualquer nulidade ou esclarecer fato que interesse ao julgamento da causa fará relatório sucinto do processo determinando sua inclusão em pauta da reunião do Tribunal do Júri CPP art 423 I e II Nos mesmos moldes do despacho saneador do processo civil o art 423 do CPP prevê um despacho de ordenamento do processo colocando o feito em condições para ser levado a julgamento perante o Tribunal do Júri Por meio desse despacho o juiz deve determinar a realização de diligências requeridas pelas partes ou determinadas de ofício pelo próprio magistrado seja para sanar qualquer nulidade seja para esclarecer fato que interesse ao julgamento da causa Diante do indeferimento de diligência que não seja manifestamente irrelevante impertinente ou protelatória a parte poderá impugnar a matéria em preliminar de futura e eventual apelação Nesse caso diante de resultado adverso na sessão de julgamento afigurase cabível apelação sob o argumento de que ocorrera nulidade após a pronúncia consubstanciada em cerceamento da acusação ou da defesa CPP art 593 III a Proclamada a nulidade pelo juízo ad quem o processo terá que ser renovado a partir da decisão de indeferimento da diligência a qual desta vez terá que ser realizada O art 423 inciso II do CPP também prevê a elaboração de um relatório sucinto do processo pelo juiz presidente Antes da reforma processual de 2008 este relatório era lido no plenário do Júri depois do interrogatório do acusado antiga redação do art 466 do CPP Dizia a lei que concluído o interrogatório o juiz presidente faria um relatório do processo expondo o fato as provas e as conclusões das partes Depois era realizada a leitura de peças do processo Com a Lei nº 1168908 este relatório passa a ser feito pelo juiz presidente por ocasião da preparação do processo para julgamento em plenário devendo ser entregue aos jurados imediatamente após a formação do Conselho de Sentença CPP art 472 parágrafo único Como se percebe antes das mudanças os destinatários desse relatório eram não apenas as partes como também os jurados e o público Com a nova sistemática que visou imprimir maior celeridade ao julgamento evitandose a leitura da peça em plenário o relatório passa ser entregue aos jurados após a formação do conselho de sentença permitindo assim que os jurados possam conhecer as teses de acusação e defesa apresentadas até aquele momento bem como as provas constantes do processo Na medida em que este relatório é entregue aos jurados é importante lembrar que nos mesmos moldes que a pronúncia deve o magistrado se abster de tecer apreciações pessoais sobre a prova sob pena de exercer influência indevida no animus judicandi dos jurados Funciona o relatório pois como um resumo imparcial das peças principais do processo em julgamento sendo vedada qualquer incursão de mérito e qualquer apreciação de natureza subjetiva Como adverte Nucci deve constar deste relatório a resumo do conteúdo da denúncia ou queixa b resumo da resposta à acusação apresentada pela defesa com suas alegações preliminares eou exceções c elenco das provas basta enumerar e não detalhar uma por uma colhidas ao longo do inquérito em especial as periciais que não são refeitas d elenco das provas basta enumerar e não detalhar uma por uma colhidas na fase de formação da culpa e resumo do conteúdo do interrogatório do réu em especial se levantou e qual foi a sua tese de autodefesa se preferiu valerse do direito ao silêncio basta mencionar o fato sem valoração alguma f resumo do conteúdo das alegações finais das partes g resumo do conteúdo da pronúncia acolhendo eou rejeitando as teses das partes se houve impronúncia desclassificação ou absolvição sumária expor o resumo do seu conteúdo fazendo menção à reforma pelo Tribunal h exposição de pontos excepcionais como por exemplo se houve decretação da prisão preventiva ou prisão em flagrante concessão ou negativa de liberdade provisória cumulada ou não com medidas cautelares diversas da prisão recurso contra a pronúncia e resultado do acórdão i se houve aditamento à denúncia e alteração da pronúncia após a preclusão j quais as provas requeridas e eventualmente realizadas na fase de preparação do plenário149 92 Ordem do julgamento De acordo com o art 429 do CPP salvo motivo relevante a ordem de realização das sessões de julgamento do Júri é a seguinte I os acusados presos II dentre os acusados presos aqueles que estiverem há mais tempo na prisãoIII em igualdade de condições os precedentemente pronunciados De se notar que o próprio caput do art 429 estabelece que esta ordem pode ser alterada diante da presença de motivo relevante O melhor exemplo de motivo relevante que autoriza a antecipação da sessão de julgamento diz respeito a processo de acusado solto que pode ter preferência sobre outros processos em face de iminente extinção da punibilidade em virtude do advento da prescrição da pretensão punitiva 93 Habilitação do assistente do Ministério Público Se o assistente do Ministério Público ofendido ou seu representante legal ou na falta cônjuge companheiro ascendente descendente ou irmão pretender atuar no plenário do Júri deve requerer sua habilitação até 5 cinco dias antes da respectiva sessão de julgamento É esse o teor do art 430 do CPP que dilatou o prazo fixado na antiga redação do parágrafo único do art 447 que era de 3 três dias 10 ORGANIZAÇÃO DO JÚRI De acordo com o art 447 do CPP o Tribunal do Júri é composto por 1 um juiz togado seu presidente e por 25 vinte e cinco jurados que serão sorteados dentre os alistados 7 sete dos quais constituirão o Conselho de Sentença em cada sessão de julgamento Apesar de tomarem parte nos trabalhos o Ministério Público e o defensor não compõem o Tribunal do Júri Aos jurados compete decidir sobre a existência do crime e se o acusado concorreu para a prática do fato delituoso na condição de autor ou partícipe Também incumbe a eles decidir pela condenação ou absolvição do acusado sendo que no caso de condenação devem deliberar sobre a presença de causas de diminuição de pena qualificadoras ou causas de aumento de pena Lado outro ao juiz presidente compete proferir a sentença em conformidade com a decisão do conselho de sentença Como vigora em relação aos jurados o sistema da íntima convicção podese dizer que no mérito a sentença é desprovida de motivação Na hipótese de decreto condenatório deve o juiz presidente fixar a pena em fiel observância à decisão dos jurados hipótese em que deve haver fundamentação quanto à pena fixada Recai sobre o juiz presidente a função de presidir a sessão e resolver eventuais controvérsias de direito que surjam no curso do julgamento Daí por que se diz que o Tribunal do Júri é um órgão colegiado heterogêneo e temporário já que formado apenas para aquele julgamento Tratase portanto de verdadeira espécie de competência funcional horizontal por objeto do juízo pois ao Conselho de Sentença compete o julgamento da existência do fato delituoso e de sua autoria por meio de respostas aos quesitos formulados enquanto ao juizpresidente compete prolatar a sentença condenatória ou absolutória de acordo com o decidido pelos jurados fazendo a dosimetria da pena além de decidir questões de direito que possam surgir ao longo da sessão de julgamento tais como arguições de nulidades suspeição etc Por isso aliás é que se diz que a sentença no Júri é subjetivamente complexa 101 Requisitos para ser jurado O serviço do júri é obrigatório sendo que o alistamento deve compreender os cidadãos maiores de 18 dezoito anos de notória idoneidade CPP art 436 caput O art 436 caput do CPP exige que o jurado também chamado de juiz de fato leigo ou do povo seja cidadão assim compreendido aquele nascido no Brasil ou naturalizado brasileiro e que se encontre no gozo de seus direitos políticos De se ver então que a função de jurado pode ser exercida tanto por brasileiro nato quanto por brasileiro naturalizado Afinal ao dispor sobre os cargos privativos de brasileiro nato o art 12 3º da Constituição Federal não contempla qualquer restrição em relação à função de jurado Como o art 436 caput fala em cidadão concluise que o estrangeiro não pode exercer a função de jurado sendo vedado a este exercer fução jurisdicional Operada a perda ou a suspensão dos direitos políticos nos termos do art 15 da Constituição Federal o indivíduo deixa de ser considerado cidadão Logo está impedido de funcionar como jurado Quanto à idade mínima para ser jurado é bom lembrar que antes da reforma processual de 2008 o art 434 dispunha que o alistamento somente deveria compreender os cidadãos maiores de 21 vinte e um anos Para muitos tal dispositivo já havia sido revogado pelo novo Código Civil art 5º que passou a prever que a menoridade cessa aos 18 dezoito anos completos Com a nova redação do art 436 já não há mais qualquer controvérsia aos 18 dezoito anos o cidadão já pode ser jurado Na medida em que a lei fixa a idade mínima em 18 dezoito anos o emancipado civil menor de 18 dezoito não pode atuar como jurado De outro lado em relação à idade cronológica limite para o exercício da função de jurado a antiga redação do art 434 do CPP dizia que o alistamento deveria compreender os cidadãos maiores de 21 vinte e um anos isentos os maiores de 60 sessenta anos Com a Lei nº 1168908 essa idadelimite foi majorada para 70 setenta anos De acordo com o art 437 inciso IX do CPP os cidadãos maiores de 70 setenta anos que requererem sua dispensa estarão isentos do serviço do Júri Percebase que não há vedação à atuação de cidadão maior de 70 setenta anos como jurado Na verdade o que a lei diz é que este indivíduo pode requerer sua dispensa caso não queira julgar seu semelhante Portanto enquanto o cidadão maior de 18 dezoito anos é obrigado a atuar como jurado o maior de 70 setenta atuará apenas se quiser podendo requerer sua dispensa ao juiz presidente Em que pese o art 436 caput do CPP nada dizer acerca do assunto o jurado deve residir na mesma comarca em que irá ocorrer a sessão de julgamento Afinal se o Tribunal do Júri tem como principal característica o julgamento do acusado por seus semelhantes diretamente atingidos pela prática delituosa não há justificativa razoável para que o agente seja julgado por cidadãos que morem em comarcas distintas Apesar de não estar previsto expressamente no texto da lei a alfabetização também é requisito indispensável para o exercício da função de jurado Se a própria Constituição Federal assegura o sigilo das votações é evidente que o jurado precisa ser alfabetizado sob pena de sequer conseguir ler o conteúdo das cédulas sim ou não o que demandaria várias explicações do juiz presidente dificultando a colheita dos votos e pondo em risco a incomunicabilidade dos jurados Em diversos dispositivos inseridos no procedimento do Júri o CPP prevê o acesso dos jurados aos autos do processo De nada adiantaria por exemplo preverse a entrega de cópia da pronúncia e do relatório do processo ao jurado CPP art 472 parágrafo único se este não fosse alfabetizado É bem verdade que o art 436 1º do CPP prevê que nenhum cidadão poderá ser excluído dos trabalhos do júri ou deixar de ser alistado em razão de seu grau de instrução Porém daí não se pode extrair a conclusão de que o jurado não precisa ser alfabetizado Na verdade quando o dispositivo faz menção ao grau de instrução do jurado referese à irrelevância de o jurado ter o ensino fundamental médio ou superior completo Para que ele possa ser jurado basta que seja alfabetizado mesmo que não tenha completado o ensino fundamental Além de saúde mental o jurado também deve gozar de saúde física compatível com a função como audição visão e voz de modo a perceber todos os incidentes que podem ocorrer durante a sessão de julgamento Como o julgamento perante o Tribunal do Júri é regido precipuamente pelo princípio da oralidade é necessário que o jurado possa ver o acusado as testemunhas e as partes analisando suas expressões captando a veracidade ou não de suas afirmações etc É imprescindível que o jurado consiga ouvir os debates sendo inviável pensarse na nomeação de um intérprete para acompanhar todo o julgamento até mesmo porque poderia dar ensejo à violação da incomunicabilidade Por fim o jurado necessita falar para que possa fazer questionamentos ao juiz presidente de modo célere e sem a intervenção de outras pessoas Portanto surdos mudos cegos e pessoas que apresentam deficiência das faculdades mentais não podem exercer a função de jurado A Lei nº 1168908 também teve a preocupação em coibir a presença do jurado profissional no Conselho de Sentença Prevê o art 426 4º do CPP que o jurado que tiver integrado o Conselho de Sentença nos 12 doze meses que antecederem à publicação da lista geral fica dela excluído Para que ocorra a exclusão da lista geral é necessário que o jurado tenha efetivamente composto o Conselho de Sentença não sendo suficiente o fato de ter ingressado na lista geral e tampouco de uma vez sorteado ter sido recusado motivada ou imotivadamente por uma das partes Na visão da 6ª Turma do STJ deve ser reconhecida a nulidade absoluta de ação penal desde a sessão de julgamento em Tribunal do Júri na hipótese em que um dos jurados do Conselho de Sentença tiver integrado o júri de outro processo nos doze meses que antecederam à publicação da lista geral de jurados notadamente se o placar da votação tiver sido o de quatro a três em favor da condenação do réu ainda que a defesa tenha deixado de consignar a insurgência na ata de julgamento da sessão150 Nem todos os cidadãos maiores de 18 dezoito anos de notória idoneidade podem ser jurados De acordo com o art 437 do CPP há diversas pessoas que estão isentas do serviço do júri Especial atenção deve ser dispensada ao art 437 X do CPP que passou a prever que qualquer pessoa que o requerer demonstrando justo impedimento poderá ser isenta do Júri Tratase de cláusula aberta que deixa a critério do Juiz inspirado no bom senso decidir se é caso ou não de dispensa à vista do caso concreto Deve ser utilizada quando restar demonstrado que o exercício da função de jurado é incômoda ao referido cidadão vg mulher no período de amamentação ou nociva ao desenvolvimento de suas atividades profissionais Anualmente serão alistados pelo presidente do Tribunal do Júri de 800 oitocentos a 1500 um mil e quinhentos jurados nas comarcas de mais de 1000000 um milhão de habitantes de 300 trezentos a 700 setecentos nas comarcas de mais de 100000 cem mil habitantes e de 80 oitenta a 400 quatrocentos nas comarcas de menor população CPP art 425 caput Nas comarcas onde for necessário poderá ser aumentado o número de jurados e ainda organizada lista de suplentes depositadas as cédulas em urna especial com as cautelas mencionadas na parte final do 3º do art 426 do CPP O juiz presidente requisitará às autoridades locais associações de classe e de bairro entidades associativas e culturais instituições de ensino em geral universidades sindicatos repartições públicas e outros núcleos comunitários a indicação de pessoas que reúnam as condições para exercer a função de jurado De acordo com o art 426 do CPP a lista geral dos jurados com indicação das respectivas profissões será publicada pela imprensa até o dia 10 de outubro de cada ano e divulgada em editais afixados à porta do Tribunal do Júri Juntamente com a lista serão transcritos os arts 436 a 446 do CPP Esta lista poderá ser alterada de ofício ou mediante reclamação de qualquer do povo ao juiz presidente até o dia 10 de novembro data de sua publicação definitiva CPP art 426 1º Há quem entenda que em face da decisão que inclui ou exclui jurado da lista definitiva continua sendo cabível RESE ao presidente do respectivo Tribunal cujo prazo seria de 20 vinte dias contados da data da publicação definitiva da lista de jurados nos exatos termos do art 581 XIV cc art 582 parágrafo único cc art 586 parágrafo único todos do CPP A nosso ver se o art 426 1º do CPP com redação determinada pela Lei nº 1168908 passou a prever instrumento específico para impugnação da lista geral dos jurados reclamação de qualquer do povo ao juiz presidente até o dia 10 de novembro significa dizer que houve a revogação tácita do art 581 XIV do CPP que previa o cabimento de RESE contra a decisão que incluísse jurado na lista geral ou dela o excluísse Os nomes e endereços dos alistados em cartões iguais após serem verificados na presença do Ministério Público de advogado indicado pela Seção local da Ordem dos Advogados do Brasil e de defensor indicado pelas Defensorias Públicas competentes permanecerão guardados em urna fechada a chave sob a responsabilidade do juiz presidente Tratase da denominada urna geral Os jurados da urna geral são aqueles que vão servir no júri de todo o ano seguinte Os 25 vinte e cinco jurados que irão compor o Júri de cada reunião periódica são sorteados dessa urna geral Anualmente a lista geral de jurados será obrigatoriamente completada Em seguida à organização da pauta o juiz presidente determinará a intimação do Ministério Público da Ordem dos Advogados do Brasil e da Defensoria Pública para acompanharem em dia e hora designados o sorteio dos jurados que atuarão na reunião periódica Este sorteio presidido pelo juiz farseá a portas abertas cabendolhe retirar as cédulas até completar o número de 25 vinte e cinco jurados para a reunião periódica ou extraordinária O sorteio deve ser realizado entre o 15º décimo quinto e o 10º décimo dia útil antecedente à instalação da reunião A audiência de sorteio não será adiada pelo não comparecimento das partes O jurado não sorteado poderá ter o seu nome novamente incluído para as reuniões futuras A convocação dos jurados será feita pelo correio ou por qualquer outro meio hábil para comparecer no dia e hora designados para a reunião sob as penas da lei No mesmo expediente de convocação serão transcritos os arts 436 a 446 deste Código Ademais serão afixados na porta do edifício do Tribunal do Júri a relação dos jurados convocados os nomes do acusado e dos procuradores das partes além do dia hora e local das sessões de instrução e julgamento Quanto à responsabilidade criminal dos jurados o art 445 do CPP estabelece que o jurado no exercício da função ou a pretexto de exercêla será responsável criminalmente nos mesmos termos em que são os juízes togados Afinal cuidase o jurado de pessoa que embora transitoriamente e sem remuneração exerce função pública daí por que é considerado funcionário público para os efeitos penais nos termos do art 327 do Código Penal Pode assim ser responsabilizado criminalmente pela prática dos crimes de concussão corrupção passiva prevaricação etc 102 Recusa injustificada A recusa injustificada ao serviço do júri acarretará multa no valor de 1 um a 10 dez salários mínimos a critério do juiz de acordo com a condição econômica do jurado CPP art 436 2º Na mesma linha se o jurado injustificadamente deixar de comparecer no dia marcado para a sessão de julgamento ou retirarse antes de ser dispensado pelo presidente será aplicada multa de 1 um a 10 dez salários mínimos a critério do juiz de acordo com a sua condição econômica CPP art 442 Não é possível a responsabilização criminal do jurado pelo crime de desobediência CP art 330 em virtude da recusa injustificada ao serviço do júri pelo fato de não ter comparecido à sessão de julgamento ou por ter se retirado antes de ser dispensado pelo presidente Prevalece o entendimento de que se a lei ressalvou expressamente uma sanção civil ou administrativa para a conduta desidiosa sem ressalvar expressamente a possibilidade de responsabilização criminal pelo delito de desobediência não há falar em possibilidade de tipificação do crime do art 330 do Código Penal Assim se os arts 436 2º e 442 ressalvaram apenas a possibilidade de aplicação de multa no valor de 1 um a 10 dez salários mínimos significa dizer que esta é a única sanção passível de aplicação ao jurado desidioso151 103 Direitos dos jurados Com as mudanças produzidas pela Lei nº 1168908 o art 439 do CPP passou a ter a seguinte redação O exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante estabelecerá presunção de idoneidade moral e assegurará prisão especial em caso de crime comum até o julgamento definitivo A doutrina sempre divergiu quanto ao significado da expressão exercício efetivo da função de jurado para que o jurado fizesse jus aos direitos enumerados no art 439 do CPP Mirabete compreende por efetivo exercício da função de jurado o comparecimento do jurado ao dia da sessão ainda que não seja sorteado para compor o conselho de sentença diante do que preceitua o próprio art 447 do CPP que localizado na Seção IX Da composição do Tribunal do Júri e da Formação do Conselho de Sentença do Capítulo que versa sobre o procedimento do júri dispõe que o Tribunal do Júri é composto por 1 um juiz togado seu presidente e por 25 vinte e cinco jurados que serão sorteados dentre os alistados 7 sete dos quais constituirão o Conselho de Sentença em cada sessão de julgamento152 A nosso ver o exercício efetivo da função de jurado demanda a participação em um julgamento compondo o conselho de sentença153 Independentemente da posição doutrinária que se queira adotar certo é que este benefício será válido não apenas para a comarca onde o cidadão exerceu a função de jurado como também para outras comarcas ainda que localizadas em distinto Estado da Federação Nos termos da redação dada ao art 439 do CPP pela Lei nº 1168908 o exercício efetivo da função de jurado conferia ao cidadão os seguintes direitos a constitui serviço público relevante b estabelece presunção de idoneidade moral c assegura prisão especial em caso de crime comum até o julgamento definitivo Ocorre que este dispositivo foi alterado pela Lei nº 1240311 De fato segundo a nova redação do art 439 o exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante e estabelecerá presunção de idoneidade moral Quando se compara o texto antigo do art 439 do CPP com sua nova redação fica evidente que o legislador deixou de prever o direito à prisão especial para o cidadão que exerceu a função de jurado Diante da nova redação emprestada ao caput do art 439 queremos crer que doravante jurados que efetivamente exerçam a função de jurado não mais terão direito à prisão especial Portanto a Lei nº 1240311 também revogou tacitamente o art 295 X que conferia o direito à prisão especial aos cidadãos que tivessem efetivamente exercido a função de jurado Evidentemente para aqueles que já haviam exercido a função de jurado antes do advento da Lei nº 1240311 deverá ser respeitado o direito à prisão especial em fiel observância ao art 5º XXXVI da Constituição Federal que assegura que a lei não prejudicará o direito adquirido154 O jurado que tenha efetivamente exercido a função também tem direito à preferência em igualdade de condições nas licitações públicas e no provimento mediante concurso de cargo ou função pública bem como nos casos de promoção funcional ou remoção voluntária CPP art 440 Ademais nenhum desconto será feito nos vencimentos ou salário do jurado sorteado que comparecer à sessão do júri CPP art 441 104 Escusa de consciência Nos exatos termos do art 5º inciso VIII da Constituição Federal ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política salvo se as invocar para eximirse de obrigação legal a todos imposta e recusarse a cumprir prestação alternativa fixada em lei Na mesma linha o art 15 IV da Carta Magna estabelece que é vedada a cassação de direitos políticos cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa nos termos do art 5º VIII Os dispositivos acima mencionados preveem a cassação dos direitos políticos daquele que se recusar a cumprir obrigação a todos imposta como por exemplo a função de jurado ou o serviço militar obrigatório Como opção àquele que se recusa a própria Constituição ressalva a possibilidade de cumprimento de prestação alternativa desde que fixada em lei Antes da vigência da Lei nº 1168908 não havia previsão legal de cumprimento de prestação alternativa para aquele que se recusasse a cumprir o serviço do júri com base em motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política Com a reforma processual de 2008 o legislador houve por bem regulamentar esta prestação alternativa à recusa do serviço do júri Este serviço alternativo é definido pelo art 438 1º do CPP como o exercício de atividade de caráter administrativo assistencial filantrópico ou mesmo produtivo no Poder Judiciário na Defensoria no Ministério Público ou em entidade conveniada para esses fins cabendo ao juiz fixalo atendendo aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade Destarte na hipótese de o jurado alegar escusa de consciência para se recusar a cumprir o serviço do júri abstendose também de prestar o serviço alternativo seus direitos políticos ficarão suspensos enquanto não cumprir o serviço imposto pelo juiz 11 SESSÃO DE JULGAMENTO 111 Reunião periódica No Tribunal do Júri há de se distinguir reunião periódica e sessão de julgamento Reunião periódica é o período do ano em que o Tribunal do Júri se reúne para realizar as sessões de julgamento A título de exemplo se o Júri se encontra reunido apenas nos meses ímpares em cada um deles se dá a reunião periódica do Júri e nela serão realizados os julgamentos marcados Daí se dizer que na reunião do Tribunal do Júri do mês de maio houve 12 doze sessões de julgamento Por sua vez sessão de julgamento é o ato processual concentrado no qual ocorre o julgamento em si Por isso é que se diz que neste ou naquele dia ocorreu a sessão de julgamento de determinado acusado De acordo com o art 453 do CPP o Tribunal do Júri reunirseá para as sessões de instrução e julgamento nos períodos e na forma estabelecida pela lei local de organização judiciária Como se pode perceber o dispositivo deixa a critério da lei de organização judiciária de cada Estado e do Distrito Federal determinar a época e a periodicidade em que serão realizadas as sessões do Júri Exemplificando no Estado de São Paulo o Código Judiciário Decretolei Complementar 369 com a redação dada pela Lei Complementar nº 3341993 dispõe que nas comarcas de primeira e segunda entrância o júri se reunirá quatro vezes por ano nos meses de março junho setembro de dezembro art 49 a Nas comarcas de terceira entrância o júri se reunirá seis vezes por ano nos meses pares mas funcionará permanentemente quando o serviço do júri for atribuído a vara criminal ou onde houver vara privativa salvo férias recesso e feriado art 49 b Finalmente na Capital os Tribunais do Júri funcionam permanentemente salvo domingos e feriados Semana Santa e no período de 23 de dezembro a 2 de janeiro art 30 112 Ausências Antes de declarar instalados os trabalhos incumbe ao Juiz Presidente verificar a presença das partes Vejamos então as consequências decorrentes da ausência de cada uma delas 1121 Ausência do órgão do Ministério Público Antes da Lei nº 1168908 o art 448 do CPP previa a possibilidade de nomeação de um promotor ad hoc se acaso verificada a ausência injustificada do órgão do Ministério Público e não houvesse substituto legal Situação semelhante era encontrada na hipótese em que o Promotor de Justiça dentro do prazo legal não ofertasse o libelo antiga redação do art 419 do CPP Ambos os dispositivos legais não haviam sido recepcionados pela Constituição Federal de 1988 haja vista a impossibilidade de pessoas externas à carreira do Ministério Público exercerem suas funções nos termos do art 129 2º da Carta Magna Com a Lei nº 1168908 o legislador deixa de fazer menção à possibilidade de nomeação de promotor ad hoc De fato segundo a nova redação do art 455 do CPP se o Ministério Público não comparecer o juiz presidente adiará o julgamento para o primeiro dia desimpedido da mesma reunião cientificadas as partes e as testemunhas Por sua vez se a ausência não for justificada o fato será imediatamente comunicado ao ProcuradorGeral de Justiça com a data designada para a nova sessão 1122 Ausência do advogado de defesa Sob pena de evidente violação à ampla defesa a sessão de julgamento não pode ser realizada sem a presença do advogado de defesa Afinal nenhum acusado ainda que ausente ou foragido será processado ou julgado sem defensor CPP art 261 caput Daí dispor a súmula nº 523 do Supremo que no processo penal a falta de defesa constitui nulidade absoluta mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu Por isso verificada a ausência do advogado de defesa justificada ou injustificada o julgamento deve ser adiado Se a ausência do advogado de defesa for justificada o juiz deve designar nova data para a sessão de julgamento de preferência para o primeiro dia desimpedido na reunião periódica em curso sem necessidade de oficiar a OAB ou a Defensoria Pública Se no entanto a ausência do advogado de defesa for injustificada e outro não for constituído pelo acusado o art 456 caput do CPP prevê que o fato será comunicado imediatamente ao Presidente da Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil com a data designada para a nova sessão Isso porque a depender da situação fática essa ausência pode configurar a infração disciplinar prevista no art 34 inciso XI da Lei nº 890694 Estatuto da Advocacia consistente no abandono da causa sem justo motivo ou antes de decorridos 10 dez dias da comunicação da renúncia Não havendo escusa legítima por parte do advogado de defesa o julgamento será adiado somente uma vez devendo o acusado ser julgado quando chamado novamente Para tanto deve o juiz intimar a Defensoria Pública para o novo julgamento que será adiado para o primeiro dia desimpedido observado o prazo mínimo de 10 dez dias CPP art 456 1º e 2º Apesar de o art 456 2º do CPP prever a intimação da Defensoria Pública para o novo julgamento sem fazer qualquer ressalva quanto à necessidade de prévia intimação do acusado convém lembrar que um dos desdobramentos da ampla defesa é o direito que o acusado tem de escolher seu próprio advogado155 O problema no entanto é que há situações em que o advogado falta à sessão de julgamento com o propósito deliberado de prejudicar ou retardar a prestação jurisdicional Nesse caso ausente o advogado constituído à primeira data designada deve o juiz determinar a intimação do acusado para que constitua novo advogado respeitandose a ampla defesa Porém por cautela o juiz já deve intimar a Defensoria Pública para participar do julgamento no caso de nova ausência dos advogados constituídos Assim caso o advogado constituído não compareça à segunda data designada para a sessão de julgamento não haverá qualquer nulidade na hipótese de o julgamento ser realizado com a atuação da Defensoria Pública que já tinha conhecimento do processo com os 10 dez de antecedência a que se refere o art 456 2º do CPP156 Em casos de maior complexidade há precedente da 2ª Turma do STF no sentido de que por ocasião do adiamento da sessão deve o juiz conceder à Defensoria Pública prazo maior para se preparar para o julgamento Por isso em caso concreto no qual foi determinado o adiamento da sessão de julgamento por doze dias em fiel observância ao disposto no art 456 2º do CPP concluiu o Supremo ter havido violação à plenitude de defesa já que o prazo fixado não teria se mostrado razoável diante da complexidade da causa somada aos 26 volumes dos autos do processo157 Quanto à desnecessidade de nomeação de curador para o acusado maior de 18 dezoito e menor de 21 vinte e um anos é bom lembrar que por força do Código Civil art 5º a menoridade cessa aos 18 dezoito anos completos Ademais o art 194 do CPP que previa a necessidade de nomeação de curador para o menor de 21 anos por ocasião do interrogatório judicial foi revogado pela Lei nº 1079203 Por isso mesmo antes do advento da Lei nº 1168908 já se entendia que os arts 449 e 450 os quais exigiam a nomeação de curador ao menor no Tribunal do Júri haviam sido revogados nesse particular158 Com o advento da Lei nº 1168908 os arts 449 e 450 do CPP passaram a tratar de causas de impedimento de jurados não constando do CPP qualquer dispositivo acerca da necessidade de nomeação de curador ao acusado que tem entre 18 dezoito e 21 vinte e um anos Não obstante ainda se afigura possível a nomeação de curador para o índio não adaptado ao convívio social assim como para o inimputável do art 26 caput do Código Penal tal qual dispõe o art 151 do CPP Neste caso é possível que o próprio defensor do acusado seja nomeado como seu curador a ele se aplicando a regra do art 456 do CPP no caso de ausência justificada ou injustificada à sessão de julgamento 1123 Ausência do acusado solto Se a ausência do acusado solto for justificada vg acidente no dia do julgamento óbito na família o julgamento deve ser adiado É bem verdade que o art 457 caput do CPP dispõe que o julgamento não será adiado pelo não comparecimento do acusado solto que tiver sido regularmente intimado sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie de ausência justificada ou não Porém o próprio 1º do art 457 prevê que os pedidos de adiamento e as justificações de não comparecimento deverão ser salvo comprovado motivo de força maior previamente submetidos à apreciação do juiz presidente do Tribunal do Júri Ora se o referido dispositivo faz expressa menção aos pedidos de adiamento e justificações é evidente que justificada a ausência do acusado solto e aceito o motivo por ele apresentado deve o juiz presidente adiar a sessão de julgamento Assim o fazendo darseá proteção à autodefesa a que faz jus o acusado seja para acompanhar os atos da instrução probatória em plenário do júri direito de presença seja para ser interrogado apresentando aos jurados sua versão sobre os fatos delituosos direito de audiência Por outro lado se a ausência do acusado solto for injustificada e desde que tenha havido regular intimação notificação o julgamento deverá ser realizado normalmente Nesse ponto é importante lembrar que antes da Lei nº 1168908 o julgamento no plenário do Júri só podia ser realizado sem a presença do acusado na hipótese de crime afiançável159 Com a reforma processual de 2008 o julgamento poderá ser realizado sem a presença do acusado independentemente da natureza do delito afiançável diante da nova redação do art 323 II do CPP todos os crimes dolosos contra a vida são afiançáveis à exceção do homicídio simples CP art 121 quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio ainda que cometido por um só agente e o homicídio qualificado CP art 121 2º I II III IV V VI e VII tidos como hediondos segundo o art 1º inciso I da Lei nº 807290 com redação determinada pela Lei nº 1310415 ou inafiançável CPP art 457 caput160 1124 Ausência do acusado preso O acusado preso também tem o direito de estar presente à sessão de julgamento De modo a preservar sua autodefesa o acusado preso deve ser requisitado para comparecer à sessão de julgamento devendo o Poder Público providenciar sua apresentação Por isso se o acusado não for conduzido o julgamento será adiado para o primeiro dia desimpedido da mesma reunião CPP art 457 2º 1ª parte No entanto é possível que o acusado não queira comparecer à sessão de julgamento Se assim o desejar a própria lei passou a ressalvar a possibilidade de solicitação de dispensa de comparecimento pedido este que deve ser subscrito pelo acusado e por seu defensor CPP art 457 2º in fine 1125 Ausência do advogado do assistente de acusação De acordo com o art 457 caput do CPP o julgamento não será adiado pelo não comparecimento do assistente Como se pode perceber há uma impropriedade técnica no referido dispositivo porquanto a presença que se faz relevante não é a do assistente de acusação mas sim a de seu advogado Ora o assistente é o próprio ofendido seu representante legal ou seus sucessores no caso de morte que se manifestam na sessão de julgamento por meio de seu advogado Supondo assim um crime de homicídio em que a mulher da vítima resolva se habilitar como assistente da acusação seu não comparecimento será de todo irrelevante desde que o advogado por ela constituído esteja presente Por isso quando o dispositivo diz não comparecimento do assistente leiase não comparecimento do advogado do assistente De todo modo ausente o advogado do assistente e desde que tenha sido ele regularmente intimado a sessão de julgamento não será adiada 1126 Ausência do advogado do querelante O art 457 caput do CPP estabelece que o julgamento não será adiado pelo não comparecimento do advogado do querelante que tiver sido regularmente intimado Apesar de o referido dispositivo não fazer qualquer ressalva quanto à espécie de ausência justificada ou não pensamos que o não comparecimento justificado autoriza o adiamento da sessão de julgamento Isso porque o próprio 1º do art 457 do CPP prevê que os pedidos de adiamento e as justificações de não comparecimento deverão ser salvo comprovado motivo de força maior previamente submetidos à apreciação do juiz presidente do Tribunal do Júri Quanto às consequências decorrentes de sua ausência injustificada há de se ficar atento à espécie de ação penal de iniciativa privada a em se tratando de ação penal exclusivamente privada ou personalíssima vg conexão entre dois crimes um de ação penal pública e outro de ação penal privada a acusação em plenário quanto ao crime de ação penal privada é incumbência exclusiva do advogado do querelante Logo se a ausência do advogado à sessão de julgamento não for justificada significa dizer que em relação à infração de ação penal privada exclusiva ou personalíssima não haverá pedido de condenação o que dará ensejo à perempção A perempção acarretará a extinção da punibilidade apenas em relação ao crime de ação penal exclusivamente privada ou personalíssima nos termos do art 60 inciso III do CPP cc art 107 inciso IV do CP b em se tratando de ação penal privada subsidiária da pública a ausência injustificada do advogado do querelante deve ser tratada como hipótese que evidencia sua negligência autorizando que o órgão do Ministério Público retome o processo como parte principal nos termos do art 29 do CPP ação penal indireta Antes das mudanças produzidas pela Lei nº 1168908 o art 452 do CPP previa que ausente o acusador particular sem escusa legítima a acusação seria devolvida ao Ministério Público não se adiando por aquele motivo o julgamento A nova redação dada ao CPP não trouxe dispositivo semelhante Portanto queremos crer que estando o Ministério Público devidamente preparado para a sessão o julgamento não deve ser adiado Todavia se o órgão ministerial não estiver devidamente inteirado dos fatos parecenos que a despeito do silêncio da lei o adiamento é de rigor até mesmo para se preservar o contraditório e o direito de acusação161 1127 Ausência de testemunhas Diante da importância que a prova testemunhal possui no âmbito do Júri verificada a ausência de uma testemunha antes mesmo de se cogitar em determinar sua condução coercitiva ou em adiar a sessão de julgamento deve o juiz indagar à parte que a arrolou se porventura desiste de sua oitiva No âmbito do Tribunal do Júri é possível que a parte desista do depoimento da testemunha mas desde que tal desistência ocorra antes do início da sessão de julgamento em plenário Iniciada a sessão de julgamento a desistência da oitiva de testemunha estará condicionada à aquiescência do juizpresidente dos jurados e da parte adversa Caso a parte não desista do depoimento da testemunha por ela arrolada e desde que não seja possível a condução coercitiva do depoente o que geralmente ocorre em comarcas de maior densidade demográfica o art 461 do CPP preceitua que o julgamento só poderá ser adiado se uma das partes tiver requerido a intimação da testemunha por mandado por ocasião da fase de preparação do processo para julgamento declarando não prescindir do depoimento e indicando a sua localização162 Como se pode perceber o adiamento da sessão de julgamento está condicionado à presença de dois pressupostos a que a parte tenha arrolado a testemunha na fase de preparação do processo para julgamento em plenário requerendo sua intimação por mandado CPP art 422 b que a parte tenha declarado não prescindir do depoimento da testemunha cláusula de imprescindibilidade além de ter indicado sua localização se a testemunha não tiver sido arrolada em caráter de imprescindibilidade ainda que a testemunha tenha sido regularmente notificada não haverá o adiamento da sessão de julgamento163 Na hipótese de o Oficial de Justiça certificar que a testemunha não foi encontrada no local indicado deverá o juiz determinar a intimação da parte que a arrolou para que informe o novo endereço da testemunha em tempo hábil Caso a parte não indique o respectivo endereço ou forneça endereço no qual resulte nova diligência frustrada de notificação o julgamento será realizado normalmente na data designada tal qual disposto no art 461 2º do CPP Presentes os dois pressupostos se não for possível a condução coercitiva da testemunha e desde que a parte não desista de seu depoimento o julgamento deverá ser adiado para o primeiro dia desimpedido No dia designado para a nova sessão de julgamento o juiz deve ter a cautela de determinar antecipadamente a condução coercitiva da testemunha que faltara à sessão anterior Em relação à testemunha faltosa o art 458 do CPP também estabelece que se sua ausência for injustificada o juiz presidente sem prejuízo da ação penal pela desobediência poderá aplicarlhe a multa de 1 um a 10 dez salários mínimos além da condução coercitiva pela autoridade policial ou pelo oficial de justiça O dever de comparecimento ao julgamento somente se aplica à testemunha que resida na mesma comarca onde é realizada a sessão Apesar de haver certa controvérsia na doutrina partilhamos do entendimento segundo o qual é plenamente possível a expedição de carta precatória para fins de intimação da testemunha que resida em outra comarca Porém insistimos tal testemunha não é obrigada a comparecer ao julgamento daí por que sua ausência não autoriza o adiamento da sessão ainda que tenha sido arrolada em caráter de imprescindibilidade Apesar de a testemunha de fora da terra não ter a obrigação de se deslocar a outra comarca para prestar seu depoimento no plenário do Júri não há impedimento algum de que ela por meios próprios o faça contribuindo para o esclarecimento do fato delituoso Nesse caso recai sobre a parte interessada o ônus de apresentála na sessão de julgamento providenciando se houver necessidade seu transporte alimentação e acomodação Presentes as testemunhas especial atenção deve ser dispensada à necessidade de se manter desde o início da sessão sua incomunicabilidade Sobre o assunto dispõe o art 460 do CPP que antes de constituído o Conselho de Sentença as testemunhas serão recolhidas a lugar onde umas não possam ouvir os depoimentos das outras Destarte uma vez iniciado o julgamento o juiz deve determinar que as testemunhas sejam colocadas em salas especiais uma para as de acusação e outra para as de defesa partindose do pressuposto que estando em polos antagônicos não devem permanecer juntas de modo a se evitar que ouçam os debates e a colheita da prova em plenário 1128 Ausência do juiz presidente Não se afigura possível a realização da sessão de julgamento sem a presença do juiz presidente Logo verificada sua ausência deve ser designada nova data para a sessão de julgamento sem prejuízo de responsabilização administrativa e disciplinar do magistrado faltoso Lado outro iniciada a sessão de julgamento também não se admite a substituição do juiz presidente Portanto caso o juiz não tenha condições de prosseguir na presidência dos trabalhos a solução é a dissolução do conselho de sentença designandose nova data para a realização da sessão de julgamento A presença do juiz presidente durante a sessão de julgamento é portanto indispensável sendo que eventual ausência por longo período é considerada causa de nulidade164 Para além da atitude desrespeitosa para com o conselho de sentença e as partes essa ausência compromete a necessária ciência que o juiz presidente deve ter acerca dos incidentes que surgem durante a sessão de julgamento De fato basta imaginar hipótese em que o juiz presidente não esteja presente no plenário do Júri durante a sustentação oral do Ministério Público Sem dúvida alguma essa ausência que revela descaso do magistrado quanto à manifestação da acusação irá repercutir no resultado final do julgamento haja vista a evidente influência no animus judicandi dos jurados De mais a mais ausente o juiz presidente não haverá fiscalização da incomunicabilidade dos jurados o que também enseja o reconhecimento de nulidade absoluta 113 Verificação da presença de pelo menos 15 jurados Realizadas as diligências referidas nos arts 454 a 461 ou seja verificada a presença das partes e das testemunhas o juiz presidente verificará se a urna contém as cédulas dos 25 vinte e cinco jurados sorteados mandando que o escrivão proceda à chamada deles Para os Tribunais a convocação de jurados em número excedente é causa de nulidade relativa a exigir demonstração de haver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa165 Para que o juiz possa declarar instalados os trabalhos anunciando o processo que será submetido a julgamento há necessidade da presença de pelo menos 15 quinze jurados valendo ressaltar que os jurados excluídos por impedimento suspeição ou incompatibilidade serão considerados para a constituição do número legal exigível para a realização da sessão Comparecendo pelo menos 15 quinze jurados o juiz presidente declarará instalados os trabalhos anunciando o processo que será submetido a julgamento CPP art 463 caput O oficial de justiça fará o pregão certificando a diligência nos autos Esse pregão consiste na anunciação em voz alta do processo que será submetido a julgamento devendo o oficial de justiça fazer menção expressa ao nome do acusado do órgão do Ministério Público e do defensor bem como do juiz que irá presidir os trabalhos apontando se há ou não testemunhas a serem ouvidas A par de conferir publicidade à sessão de julgamento esse momento do pregão é extremamente importante porquanto logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes recai sobre as partes o ônus de arguir as nulidades relativas ocorridas posteriormente à pronúncia sob pena de preclusão e consequente convalidação ex vi do art 571 V cc art 572 inciso I ambos do CPP Caso não haja a presença de pelo menos 15 jurados o juiz presidente deverá proceder ao sorteio de tantos suplentes quantos necessários designando nova data para a sessão do Júri Seus nomes serão consignados em ata remetendose o expediente de convocação nos termos dos arts 434 e 435 do CPP 1131 Empréstimo de jurados Em comarcas maiores é possível que ocorra o denominado empréstimo de jurados assim compreendida a chamada de jurados incluídos na lista convocada para outros julgamentos previstos para a mesma data em diferentes plenários do Júri a fim de se perfazer o número mínimo de 15 quinze jurados para a instalação dos trabalhos Basta supor a presença de 14 quatorze jurados em um Plenário do Júri verificandose a presença de 25 vinte e cinco no Plenário ao lado Nessa hipótese de modo a atingir o número mínimo de 15 quinze jurados discutese na doutrina e na jurisprudência a possibilidade de se chamar um jurado deste Plenário para funcionar naquele Na doutrina e na jurisprudência prevalece o entendimento de que a utilização de jurados convocados para compor outro Plenário do Júri é causa de nulidade absoluta CPP art 564 III i ainda que o jurado emprestado não integre o conselho de sentença por não ter sido sorteado ou então recusado Isso porque para fins de utilização das recusas motivadas e imotivadas peremptórias é indispensável que as partes tenham conhecimento prévio dos jurados convocados para a sessão do Júri e que assim poderão fazer parte do Conselho de Sentença É obrigatória portanto a presença de pelo menos 15 quinze jurados nos termos do art 463 caput do CPP sendo que não atingido esse quórum deve o juiz presidente proceder ao sorteio de tantos suplentes quantos necessários designando nova data para a sessão de julgamento Destarte não alcançado o quórum legal entre os convocados para determinado julgamento é inadmissível a chamada de jurados incluídos na lista convocada para outros julgamentos previstos para a mesma data em diferentes plenários do mesmo Tribunal do Júri166 114 Suspeição impedimento e incompatibilidade 1141 Dos jurados Comparecendo pelo menos 15 quinze jurados o juiz presidente deve declarar instalados os trabalhos anunciando o processo que será submetido a julgamento O Oficial de Justiça fará o pregão certificando a diligência nos autos Antes do sorteio dos membros do Conselho de Sentença o juiz presidente deve advertir os jurados acerca das causas de impedimento suspeição e incompatibilidade previstas nos arts 448 e 449 do CPP Também deve advertir os jurados de que uma vez sorteados não poderão comunicarse entre si e com outrem nem manifestar sua opinião sobre o processo sob pena de exclusão do Conselho de Sentença e multa no valor de 1 um a 10 dez salários mínimos a critério do juiz de acordo com a condição econômica do jurado valendo ressaltar que esta incomunicabilidade deve ser certificada nos autos pelo Oficial de Justiça CPP art 466 2º O art 448 do CPP elenca as pessoas que são impedidas de servir no mesmo Conselho Também se aplica aos jurados o disposto sobre os impedimentos a suspeição e as incompatibilidades dos juízes togados valendo ressaltar que dos impedidos entre si por parentesco ou relação de convivência servirá o que houver sido sorteado em primeiro lugar Por sua vez nos termos do art 449 do Código de Processo Penal também não poderá servir o jurado que I tiver funcionado em julgamento anterior do mesmo processo independentemente da causa determinante do julgamento posterior mesmo antes do advento da Lei nº 1168908 doutrina e jurisprudência já entendiam que o jurado que havia atuado em julgamento anterior não poderia participar de um segundo julgamento do mesmo processo nos termos do art 252 III Aliás ao tratar do extinto protesto por novo júri o revogado art 607 3º do CPP dispunha expressamente que no novo julgamento não servirão jurados que tenham tomado parte no primeiro Sobre o assunto o Supremo chegou inclusive a editar o seguinte preceito sumular É nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo processo súmula nº 206 do STF II no caso do concurso de pessoas houver integrado o Conselho de Sentença que julgou o outro acusado o raciocínio a ser empregado nesta hipótese é semelhante à anterior ou seja se o jurado já manifestou sua convicção quanto ao fato delituoso mesmo que em relação a outro acusado não possui imparcialidade suficiente para participar do julgamento de outro acusado III tiver manifestado prévia disposição para condenar ou absolver o acusado se a lei exige dos jurados a mesma imparcialidade que se exige de um juiz togado não se deve admitir a participação de jurado que tenha externado predisposição para julgar neste ou naquele sentido O reconhecimento deste impedimento pode resultar de fato anterior ou concomitante à sessão de julgamento Os jurados excluídos por impedimento suspeição ou incompatibilidade serão considerados para a constituição do número legal exigível para a realização da sessão que é de 15 quinze jurados CPP art 463 caput Quanto ao procedimento para o reconhecimento da parcialidade dos jurados convém lembrar que antes do sorteio dos membros do Conselho de Sentença deve o juiz presidente esclarecer sobre os impedimentos a suspeição e as incompatibilidades dos arts 448 a 449 do CPP Se o jurado não revelar espontaneamente a causa de suspeição impedimento ou incompatibilidade incumbe à parte interessada arguila oralmente imediatamente após a realização do sorteio O jurado em seguida será ouvido podendo reconhecer o impedimento a suspeição ou a incompatibilidade167 Caso não o faça o excipiente deverá comprovar o alegado de imediato podendo fazêlo por quaisquer meios de prova vg apresentando certidão que demonstre que o jurado sorteado teria participado de julgamento anterior do mesmo processo oitiva de testemunhas etc Não se pode objetar que essa prova imediata da suspeição do jurado seja causa de qualquer prejuízo às partes Afinal as partes sabem antecipadamente quais jurados são convocados para a sessão de julgamento daí por que podem de antemão colher prova acerca da matéria para levar ao conhecimento do juiz presidente em plenário Nesse caso incumbe ao juiz decidir o incidente de plano nos termos do art 106 do CPP Se a exceção for acolhida o jurado será automaticamente excluído sorteandose outro Rejeitada a arguição o jurado integrará o conselho de sentença salvo se recusado imotivadamente recusa peremptória De todo modo o incidente deve constar da ata permitindose que a parte prejudicada suscite a nulidade do feito em preliminar de eventual apelação já que a decisão da exceção não faz coisa julgada Outra relevante questão a ser analisada diz respeito às consequências da participação de jurado impedido suspeito ou incompatível em um Conselho de Sentença vg marido e mulher atuando no mesmo Conselho Antes da entrada em vigor da Lei nº 1168908 como o veredicto dos jurados era colhido por maioria 7 a 0 6 a 1 5 a 2 ou 4 a 3 o reconhecimento da nulidade ficava condicionado à efetiva comprovação do prejuízo Tratavase portanto de mera nulidade relativa Se ocorrera a participação de jurado impedido no Conselho a nulidade relativa somente seria reconhecida quando se concluísse que seu voto contribuíra de maneira decisiva para o resultado final Logo se a votação a algum quesito fosse apertada 4 a 3 era evidente que o voto daquele jurado contribuíra para o resultado final autorizandose pois o reconhecimento da nulidade De outro lado se o resultado da votação demonstrasse que o voto daquele jurado impedido não repercutiu no resultado final 7 a 0 6 a 1 ou 5 a 2 a nulidade não era proclamada Com a Lei nº 1168908 a votação será automaticamente interrompida quando 04 quatro votos forem atingidos num mesmo sentido CPP art 483 1º e 2º Ora se a votação é automaticamente interrompida diante de resposta positiva ou negativa de 4 quatro jurados não é mais possível estabelecer qual terá sido o grau de influência do voto do jurado impedido para o resultado final da votação Logo o prejuízo decorrente de sua participação passa a ser presumido do que se extrai a conclusão de que a nulidade agora tem natureza absoluta 1142 Do juizpresidente Às partes assiste o direito de arguir oralmente o impedimento a suspeição e a incompatibilidade do juiz presidente do Tribunal do Júri Acolhida a exceção o juiz presidente marcará nova data para o julgamento que será presidido por seu substituto automático não acolhida a arguição o magistrado continuará presidindo os trabalhos e a sessão de julgamento será realizada normalmente devendo constar da ata o seu fundamento e a decisão para fins de posterior arguição em preliminar de apelação 1143 Do órgão do Ministério Público De acordo com o art 470 do CPP a arguição de suspeição do órgão do Ministério Público deve ser feita oralmente cabendo ao juiz presidente depois de ouvilo decidila de plano Em relação ao assunto é bom lembrar que os órgãos do Ministério Público não funcionarão nos processos em que o juiz ou qualquer das partes for seu cônjuge ou parente consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau inclusive e a eles se estendem no que lhes for aplicável as prescrições relativas à suspeição e aos impedimentos dos juízes CPP art 258 Se o Promotor de Justiça admitir a suspeição arguida haverá o adiamento da sessão não admitida cabe ao excipiente apresentar provas no sentido de sua arguição decidindo o juiz na sequência Se acolhida pelo juiz presidente haverá o adiamento da sessão não acolhida a sessão prosseguirá normalmente devendo o incidente ser registrado na ata assegurandose à parte a possibilidade de voltar a discutir a temática em preliminar de eventual apelação 115 Composição do Conselho de Sentença Após o esclarecimento aos jurados das causas de impedimento suspeição e incompatibilidade e depois de advertidos quanto à incomunicabilidade deve ser verificada na urna a presença das cédulas relativas aos jurados presentes O juiz presidente então sorteará 7 sete dentre eles para a formação do Conselho de Sentença 1151 Recusas motivadas imotivadas ou peremptórias e estouro de urna Uma vez realizado o sorteio é possível que a parte recuse o jurado Essas recusas podem ser de duas espécies a recusa motivada caso o jurado não revele espontaneamente a causa de suspeição impedimento ou incompatibilidade incumbe à parte interessada arguila oralmente imediatamente após a realização do sorteio Tão logo recusado o jurado a parte deve comprovar o alegado vg apresentando certidão que demonstre que o jurado sorteado teria participado de julgamento anterior do mesmo processo O jurado em seguida será ouvido podendo reconhecer o impedimento a suspeição ou a incompatibilidade Caso não o faça incumbe ao juiz decidir o incidente de plano nos termos do art 106 do CPP Acolhida a recusa o jurado será automaticamente excluído sorteandose outro Rejeitada a arguição o julgamento será realizado normalmente devendo o incidente constar da ata permitindose que a parte prejudicada suscite a nulidade do feito em eventual recurso de apelação ou habeas corpus Como a recusa motivada é baseada na falta de imparcialidade do jurado sorteado à parte interessada é facultada a utilização de tantas recusas quantas forem necessárias b recusa imotivada ou peremptória consiste na recusa de até 3 três dos jurados presentes e sorteados sem necessidade de declinação dos motivos da recusa Estas recusas peremptórias continuam previstas no procedimento do júri à medida que as cédulas forem sendo retiradas da urna o juiz presidente as lerá e a defesa e depois dela o Ministério Público poderão recusar os jurados sorteados até 3 três cada parte sem motivar a recusa CPP art 468 caput Como se pode perceber temse aí uma das poucas oportunidades em que a defesa se pronuncia antes da acusação Prevalece o entendimento de que o assistente do Ministério Público não tem atribuições para recusar jurados podendo apenas sugerir ao promotor eventual negação que poderá ser aceita ou não Lado outro na hipótese de ação penal privada subsidiária da pública apenas o querelante poderá exercer o direito de recusa e não o órgão do Ministério Público Na hipótese de pluralidade de acusadores defensores e acusados a situação deve ser resolvida da seguinte forma a Havendo mais de um acusador Ministério Público e assistente da acusação independentemente do número de acusados as recusas no máximo de 3 três caberão ao Ministério Público a não ser que o órgão ministerial resolva deixálas a critério do advogado do assistente de acusação o que raramente acontece b Havendo um único acusado com pluralidade de defensores estes terão o direito de recusar até 3 três jurados hipótese em que o juiz presidente deve indagar aos defensores qual deles fará as recusas c Havendo mais de um acusado cujas defesas técnicas sejam patrocinadas por um mesmo advogado o que só pode ocorrer quando não houver colidência de teses defensivas serão no máximo 3 três recusas Com raciocínio diverso há precedente isolado da 6ª Turma do STJ no sentido de que o direito de a defesa recusar imotivadamente até 3 jurados art 468caput do CPP é garantido em relação a cada um dos acusados ainda que as recusas tenham sido realizadas por um só defensor art 469 do CPP De acordo com o art 468 caput do CPP o direito a até três recusas imotivadas é da parte Como cada acusado é parte no processo se houver mais de um cada um deles terá direito à referida recusa Dessa forma se o direito de recusa é do acusado e não do defensor ao não se permitir o direito de recusa em relação a cada um dos réus estarseia não apenas desconsiderando o caput do art 468 do CPP mas também violando o direito constitucional da plenitude de defesa168 d Havendo mais de um acusado com advogados distintos se houver acordo entre eles as recusas serão 3 três caso não haja acordo entre os advogados cada um terá direito a 3 três recusas A grande novidade acerca das recusas peremptórias fica por conta do teor do parágrafo único do art 468 O jurado recusado imotivadamente por qualquer das partes será excluído daquela sessão de instrução e julgamento prosseguindose o sorteio para a composição do Conselho de Sentença com os jurados remanescentes Por força do novel dispositivo se qualquer defensor recusar o jurado sequer será questionado ao outro defensor ou ao Ministério Público se o recusa ou aceita Antes da reforma o jurado recusado por um dos defensores ainda poderia integrar o Conselho de Sentença caso fosse aceito pelo outro defensor e pelo MP Agora não há mais essa possibilidade devendo o jurado ser excluído do sorteio com a recusa por qualquer das partes Em outras palavras se qualquer defensor já recusou o jurado sequer haverá necessidade de se questionar ao outro defensor ou ao Promotor de Justiça se o recusa ou aceita Vejamos um exemplo caso haja 15 jurados presentes sem nenhuma recusa motivada suspeição ou impedimento existindo dois acusados com advogados distintos sem que haja acordo entre eles se uma das partes qualquer dos defensores ou o MP quiser manter a unidade do julgamento poderá fazêlo pois basta não recusar nenhum dos jurados Com efeito se uma das partes não recusar nenhum jurado as outras duas somente poderão apresentar 6 seis recusas peremptórias Dos 15 jurados excluídos os seis recusados sobrarão ainda nove jurados ou seja terá que haver necessariamente o julgamento conjunto Por sua vez caso haja na mesma situação a presença de pelo menos 16 jurados presentes e não houver nenhuma recusa motivada as partes não conseguirão separar o julgamento pois mesmo com as nove recusas imotivadas ainda haverá 7 jurados para compor o Conselho de Sentença A despeito dessa nova regra introduzida no CPP ainda será possível cindir o julgamento Exemplo 15 jurados presentes sendo que 02 dois foram recusados motivadamente por suspeição ou impedimento lembrese que jurados excluídos por impedimento suspeição ou incompatibilidade serão considerados para a constituição do número legal exigível para a realização da sessão CPP art 451 figurando no polo passivo 03 três acusados com advogados distintos se os defensores quiserem separar o julgamento poderão fazêlo pois com as três recusas peremptórias a que cada um faz jus não será possível atingirse o número mínimo de sete jurados para compor o conselho de sentença provocando o denominado estouro de urna CPP art 469 1º169 Nessa hipótese de cisão do julgamento a novidade trazida pela Lei nº 1168908 é que as partes não mais terão o poder de decidir quem será o primeiro a ser julgado Pelo regramento anterior o órgão do Ministério Público acabava decidindo qual acusado seria julgado primeiro Para tanto bastava que o membro do MP acompanhasse os jurados escolhidos pelo acusado que queria ver julgado em primeiro lugar Com a nova redação do art 469 2º do CPP em caso de separação dos julgamentos será julgado em primeiro lugar o acusado a quem foi atribuída a autoria do fato ou em caso de coautoria aplicarseá o critério de preferência do art 429 os acusados presos entre os acusados presos aqueles que estiverem há mais tempo na prisão em igualdade de condições os precedentemente pronunciados Na hipótese não rara de todos os critérios coincidirem afinal o crime e seus autores são os mesmos caberá às partes sob a orientação do juiz o ajuste quanto ao acusado que será julgado posteriormente 1152 Tomada do compromisso dos jurados Formado o Conselho de Sentença o juiz presidente levantandose e com ele todos os presentes fará aos jurados a seguinte exortação Em nome da lei concitovos a examinar esta causa com imparcialidade e a proferir a vossa decisão de acordo com a vossa consciência e os ditames da justiça Os jurados nominalmente chamados pelo presidente responderão Assim o prometo Em seguida o jurado receberá cópias da pronúncia ou se for o caso das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação e do relatório do processo O art 452 do CPP permite que os membros do Conselho de Sentença que participaram de um julgamento desde que estejam de acordo componham outra sessão no mesmo dia No diaadia do Tribunal do Júri isso costuma ocorrer quando o Ministério Público pede a absolvição do acusado no primeiro julgamento o que acaba por encurtar o tempo de debate facilitando possível decisão absolutória dos jurados que no entanto não estão obrigados a concordar o pedido ministerial Nesses casos após breve intervalo é possível a realização de outro julgamento para o qual deve ser colhido novamente o compromisso dos jurados a que se refere o art 472 do CPP 116 Instrução em plenário Prestado o compromisso pelos jurados será iniciada a instrução plenária quando o juiz presidente o Ministério Público o advogado do assistente o advogado do querelante e o defensor do acusado tomarão sucessiva e diretamente as declarações do ofendido se possível e inquirirão as testemunhas arroladas pela acusação CPP art 473 caput Ao contrário do que ocorre no âmbito do procedimento comum em que as perguntas são formuladas inicialmente pelas partes podendo o juiz depois complementar a inquirição em relação aos pontos não esclarecidos CPP art 212 quem pergunta primeiro no plenário do Júri é o juiz presidente Somente depois de o juiz presidente formular suas perguntas é que as partes poderão questionar o ofendido e as testemunhas devendo fazêlo de maneira direta sem a necessidade de que suas perguntas passem pelo presidente A provável justificativa para essa contradição está relacionada ao fato de os destinatários da prova testemunhal no Tribunal do Júri serem juízes leigos Logo caso as partes pudessem iniciar a inquirição das testemunhas fazendoo diretamente poderiam de forma abusiva fazer perguntas sugestivas ou capciosas gerando situações capazes de induzir a erro o Conselho de Sentença Assim as perguntas iniciais do magistrado podem contribuir para evitar esses problemas posto que às partes restarão apenas as reperguntas Os jurados também poderão formular perguntas ao ofendido e às testemunhas porém seus questionamentos devem ser feitos por intermédio do juiz presidente A medida se justifica para preservar a incomunicabilidade dos jurados que poderia ser posta em risco caso as perguntas fossem formuladas diretamente ao ofendido e às testemunhas Encerrada a oitiva das testemunhas arroladas pela acusação de acordo com o art 422 do CPP cada parte pode arrolar até o máximo de 5 cinco testemunhas para depor em plenário passase à oitiva das testemunhas arroladas pela defesa quando o defensor do acusado formulará as perguntas antes do Ministério Público e do advogado do assistente mantidos no mais a ordem e os critérios estabelecidos no caput do art 473 O registro dos depoimentos e do interrogatório será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética eletrônica estenotipia ou técnica similar destinada a obter maior fidelidade e celeridade na colheita da prova A transcrição do registro após feita a degravação constará dos autos Uma vez encerrada a oitiva das testemunhas sua dispensa somente será possível se houver concordância das partes já que segundo o art 476 4º é possível que a acusação na réplica e a defesa na tréplica solicitem a reinquirição das testemunhas já ouvidas em plenário Caso as partes não concordem com a dispensa da testemunha esta permanecerá na sala adequada e a ela destinada Tomadas as declarações do ofendido e encerrado o depoimento das testemunhas arroladas pelas partes não havendo necessidade de oitiva de testemunhas do juízo as partes e os jurados poderão requerer acareações reconhecimento de pessoas e coisas e esclarecimentos dos peritos Tendo em conta que os jurados devem apreciar o caso concreto com imparcialidade e segundo a consciência de cada um deles e os ditames da Justiça sempre se questionou acerca da possibilidade de utilização de provas psicografadas por médiuns espirituais no plenário do Júri Tratase de tema extremamente polêmico Não obstante somos levados a acreditar que tal meio de prova é inconstitucional por violar vários preceitos constitucionais dentre eles o contraditório e a ampla defesa Se porventura a prova psicografada vier a ser utilizada no plenário do Júri o julgamento deve ser anulado 1161 Leitura de peças De acordo com o art 473 3º após a oitiva do ofendido e das testemunhas eventuais acareações reconhecimento de pessoas e coisas e esclarecimentos dos peritos as partes e os jurados poderão requerer a leitura de peças que se refiram exclusivamente às provas colhidas por carta precatória e às provas cautelares antecipadas ou não repetíveis Antes da reforma processual de 2008 a leitura de peças era disciplinada pelo art 466 1º segundo o qual após o relatório o escrivão deveria proceder à leitura mediante ordem do presidente das peças do processo cuja leitura fosse requerida pelas partes ou por qualquer jurado Como se pode perceber não havia qualquer restrição quanto às peças cuja leitura podia ser requerida pelas partes Evidentemente quando solicitada de maneira ponderada essa leitura de peças era uma medida bastante salutar porquanto permitia um primeiro contato dos jurados com os elementos relevantes constantes dos autos No entanto nem sempre esse requerimento formulado pelas partes era orientado pelo bom senso De fato era comum que a medida fosse utilizada de maneira abusiva contribuindo para a demora do encerramento da sessão de julgamento Visando coibir o abuso antes verificado e de modo a assegurar aos jurados o acesso e conhecimento das provas que não serão produzidas no plenário do Júri o novel dispositivo art 473 3º do CPP delimita quais as peças cuja leitura poderá ser requerida pelas partes provas colhidas por precatória provas cautelares antecipadas ou não repetíveis Vejamos o conceito de tais provas a Provas colhidas por precatória quando determinada prova for produzida em comarca distinta daquela em que tramita o processo sua colheita será feita por meio de carta precatória A título de exemplo a testemunha residente em comarca diversa não é obrigada a se deslocar para a cidade na qual ocorre a sessão de julgamento Daí a necessidade de seu depoimento ser colhido mediante carta precatória Nesse caso é plenamente possível que a parte requeira a leitura desse depoimento no plenário do Júri b Provas cautelares são aquelas em que há um risco de desaparecimento do objeto da prova em razão do decurso do tempo em relação às quais o contraditório será diferido Nelas se pode identificar a presença do fumus boni juris e do periculum in mora É o que acontece por exemplo com uma interceptação telefônica Como essa prova não se sujeitou ao contraditório por ocasião de sua produção já que a observância do contraditório real poderia colocar em risco sua eficácia e como sua repetição no Júri é inviável o art 473 3º do CPP autoriza sua leitura em plenário c Provas antecipadas são aquelas produzidas com a observância do contraditório real perante a autoridade judicial em momento processual distinto daquele legalmente previsto ou até mesmo antes do início do processo em virtude de situação de urgência e relevância É o caso do denominado depoimento ad perpetuam rei memoriam previsto no art 225 do CPP O art 473 3º do CPP também autoriza a leitura da prova antecipada salvo na hipótese em que a testemunha ouvida antecipadamente tenha acabado de depor em plenário De fato se a despeito da enfermidade ou velhice da testemunha ouvida antecipadamente foi possível a colheita de seu depoimento no dia da sessão de julgamento não há motivo para proceder à leitura da prova antecipada porquanto o art 473 3º tem como objetivo precípuo permitir o conhecimento apenas dos depoimentos que não foram produzidos durante o julgamento d Provas não repetíveis são aquelas que não podem ser novamente coletadas ou produzidas em virtude do desaparecimento destruição ou perecimento da fonte probatória Exemplificando suponhase que alguém tenha sido vítima de lesões corporais de natureza leve Realizado o exame pericial imediatamente após a prática do delito é bem provável que passado um curto espaço de tempo os vestígios deixados pela infração penal desapareçam inviabilizando a repetição do exame Interpretandose a contrario sensu o art 473 3º do CPP que prevê que somente será possível a leitura de peças que se refiram exclusivamente às provas colhidas por carta precatória e às provas cautelares antecipadas ou não repetíveis há quem entenda ser vedada a utilização na sessão de julgamento das provas produzidas na fase investigatória ou até mesmo na primeira fase do procedimento do júri170 A nosso juízo face o texto expresso do art 473 3º do CPP as partes e os jurados poderão requerer a leitura de peças que se refiram exclusivamente às provas colhidas por carta precatória e às provas cautelares antecipadas ou não repetíveis Logo não se admite o requerimento de leitura de elementos informativos produzidos no curso do inquérito policial nem tampouco de provas produzidas no iudicium accusationis Isso no entanto não significa que as partes não possam explorar tais elementos probatórios por ocasião dos debates O art 473 3º do CPP veda apenas o requerimento da leitura de outras peças senão daquelas ali indicadas o que não impede que as partes explorem outras provas e elementos informativos quando de sua sustentação oral De mais a mais não se pode perder de vista o quanto disposto no art 155 caput do CPP que prevê que o juiz aí incluído o jurado formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial sem prejuízo da utilização subsidiária dos elementos informativos colhidos na investigação Finda a leitura das provas colhidas por precatória provas cautelares antecipadas ou não repetíveis se subsistir alguma dúvida por parte do jurado que já terá recebido cópia da decisão de pronúncia e do relatório CPP art 472 parágrafo único poderá o juiz leigo solicitar algum esclarecimento sem prejuízo do livre acesso que têm aos autos e aos instrumentos do crime mediante prévia solicitação ao juiz presidente CPP art 480 1º 2º e 3º 1162 Interrogatório do acusado Na sequência o acusado será interrogado se estiver presente à sessão de julgamento na forma estabelecida no Capítulo III do Título VII do Livro I do CPP com as seguintes alterações a O Ministério Público o advogado do assistente o advogado do querelante e o defensor nessa ordem poderão formular diretamente perguntas ao acusado como o art 474 caput faz remissão ao art 188 do CPP as perguntas serão feitas primeiro pelo juiz Depois o juiz presidente deve indagar aos jurados se há alguma pergunta que desejam fazer para esclarecer algum fato Posteriormente poderão fazer perguntas o órgão ministerial o advogado do assistente e a defesa Na hipótese de ação penal privada subsidiária da pública pergunta primeiro o advogado do querelante depois o Ministério Público e por último a defesa b Os Jurados formularão perguntas por intermédio do juiz presidente de modo a evitar que o jurado ao formular uma pergunta diretamente ao acusado possa vir a revelar o sentido do seu voto quebrando a incomunicabilidade e acarretando a nulidade absoluta do julgamento CPP art 564 III j a lei prevê que suas perguntas deverão ser formuladas por intermédio do juiz presidente Havendo mais de um acusado os interrogatórios devem ser realizados separadamente CPP art 191 sob pena de nulidade relativa 11621 Uso de algemas Durante anos silenciou o Código de Processo Penal acerca do uso de algemas limitandose a Lei de Execução Penal a dispor que o emprego de algemas seria disciplinado por decreto federal LEP art 199 o qual não foi editado até o presente momento Não obstante o silêncio do Código de Processo Penal ao longo dos anos é forçoso convir que a Constituição Federal assegura aos presos o respeito à integridade física e moral CF art 5º inciso XLIX Ademais admitindo a lei processual penal a aplicação analógica por força do art 3º caput do CPP mesmo antes das alterações produzidas pela Lei nº 1168908 já deveria incidir no processo penal comum o art 234 1º do Código de Processo Penal Militar segundo o qual o emprego de algemas deve ser evitado desde que não haja perigo de fuga ou de agressão da parte do preso Em face da lacuna legal referente ao uso de algemas quando do momento da prisão mesmo antes da reforma processual de 2008 o Supremo Tribunal Federal já havia se posicionado no sentido de que o uso legítimo de algemas não é arbitrário sendo de natureza excepcional a ser adotado nas seguintes hipóteses a com a finalidade de impedir prevenir ou dificultar a fuga ou reação indevida do preso desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha a ocorrer b com a finalidade de evitar agressão do preso contra os próprios policiais contra terceiros ou contra si mesmo171 Na medida em que a manutenção do acusado algemado durante os trabalhos do Tribunal do Júri interfere no ânimo dos jurados e consequentemente no resultado final da votação o CPP passou a prever no âmbito do procedimento do júri que não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes CPP art 474 3º com redação determinada pela Lei nº 1168908 Ademais segundo o art 478 inciso I do CPP durante os debates as partes não poderão sob pena de nulidade fazer referências à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficie ou prejudique o acusado Nessa linha ao julgar o HC 91952 referente a cidadão que permanecera algemado durante toda a sessão do Júri entendeu a Suprema Corte que o uso das algemas estaria em confronto com a ordem jurídicoconstitucional tendo em conta que não havia uma justificativa socialmente aceitável para submeter o acusado à humilhação de permanecer algemado durante horas quando do julgamento no Tribunal do Júri não tendo sido ademais apontado um único dado concreto relativo ao perfil do acusado que estivesse a exigir em prol da segurança a permanência com algemas Aduziuse que manter o acusado algemado em audiência sem que demonstrada ante práticas anteriores a periculosidade implicaria colocar a defesa antecipadamente em patamar inferior Acrescentouse que em razão de o julgamento no Júri ser procedido por pessoas leigas que tiram ilações diversas do contexto observado a permanência do réu algemado indicaria à primeira vista que se estaria a tratar de criminoso de alta periculosidade o que acarretaria desequilíbrio no julgamento por estarem os jurados influenciados172 Apesar de não nos parecer que estivessem presentes os pressupostos constitucionais para a edição de súmula vinculante CF art 103A caput como consequência do referido julgamento foi aprovado pelo Supremo Tribunal Federal o Enunciado da Súmula Vinculante nº 11 que dispõe Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia por parte do preso ou de terceiros justificada a excepcionalidade por escrito sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado 117 Debates Encerrada a instrução será concedida a palavra ao Ministério Público que fará a acusação nos limites da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação sustentando se for o caso a existência de circunstância agravante Antes da Lei nº 1168908 a acusação dava início aos debates com a leitura do libelo antiga redação do art 471 caput Com a extinção do libelo à acusação é assegurada a possibilidade de iniciar sua sustentação oral como melhor lhe aprouver porém recomendase que o faça com uma saudação aos integrantes do Tribunal do Júri juiz presidente e os jurados além daqueles que participam da sessão de julgamento defensor acusado servidores do Poder Judiciário etc Quanto aos jurados é sempre importante enaltecer a relevância da função por eles exercida destacando que a partir do momento em que compõem o Conselho de Sentença passam a fazer parte do Poder Judiciário sendo sua decisão protegida pela garantia constitucional da soberania dos veredictos Realizada a saudação a acusação é livre para apresentar aos jurados o fato delituoso pelo qual o acusado foi pronunciado e as provas constantes do processo procurando convencêlos da melhor maneira possível no sentido da procedência de seu pedido Na visão da doutrina conquanto não seja fácil a tarefa de convencer pessoas alguns predicados são essenciais a qualquer orador conhecimento do direito e do processo linguagem apropriada experiência de vida postura adequada conhecimento de psicologia e da alma humana preparo jurídico e psicológico para os apartes e as interferências abandono de texto previamente escrito e de trabalho em coro ou sincronizado vestes e asseio corporal abandono de citações humildade postura firme e contundente sintonia da voz com os movimentos discurso direcionado aos jurados173 No plenário do Júri o Ministério Público é absolutamente livre para sustentar a procedência total ou parcial da pretensão acusatória assim como a própria improcedência do pedido de condenação do acusado Ao Estado não interessa a condenação de um inocente Portanto é possível que o Ministério Público faça sua sustentação oral pleiteando a absolvição do acusado a desclassificação da conduta delituosa o reconhecimento de uma atenuante ou de uma causa de diminuição de pena etc Significa dizer que a favor do acusado a acusação não está vinculada à pronúncia Na verdade o que não se admite é que o pedido do órgão do Ministério Público ultrapasse os limites delimitados na decisão de pronúncia em prejuízo do acusado Considerando então que o Ministério Público não pode inovar sua tese principal durante o julgamento em plenário devendo se ater ao que narrado na denúncia e contido na pronúncia é vedado ao órgão ministerial por exemplo sustentar que acusado pronunciado por homicídio qualificado seja condenado pelo delito de latrocínio Em primeiro lugar porque o latrocínio não é crime doloso contra a vida mas sim contra o patrimônio Em segundo lugar porque o julgamento popular devia ter se limitado aos termos da pronúncia Assim se a pronúncia não fez referência a roubo ou à subtração de bens o acusado jamais poderia ter sido condenado por crime de que não pôde se defender adequadamente sob pena de ofensa ao princípio dos limites da acusação previsto no art 476 do CPP174 Se houver assistente de acusação que deve ter requerido sua habilitação até 5 cinco dias antes da data da sessão para que possa participar do julgamento seu advogado falará imediatamente após o Ministério Público Por outro lado cuidandose de ação penal de iniciativa privada fala em primeiro lugar o querelante e na sequência o Ministério Público salvo na hipótese em que o Promotor de Justiça tiver retomado a titularidade da ação na forma do art 29 do CPP Finda a acusação terá a palavra a defesa O tempo destinado à acusação e à defesa será de uma hora e meia para cada e de uma hora para a réplica e outro tanto para a tréplica Havendo mais de um acusador ou mais de um defensor combinarão entre si a distribuição do tempo que na falta de acordo será dividido pelo juiz presidente de forma a não exceder o determinado neste artigo Por sua vez havendo mais de 1 um acusado o tempo para a acusação e a defesa será acrescido de 1 uma hora e elevado ao dobro o da réplica e da tréplica CPP art 477 2º Em sua manifestação deve a defesa buscar precipuamente a absolvição do acusado sendo livre para sustentar em plenário as teses que reputar mais oportunas não estando vinculada àquelas anteriormente apresentadas vg em alegações orais ao final da primeira fase do júri Porém há de se ter em mente que nem sempre será viável um pedido absolutório Revelandose descabido um pedido de absolvição não se pode considerar o acusado indefeso se a manifestação da defesa técnica ocorrer no sentido da exclusão de uma qualificadora ou de uma causa de aumento de pena do reconhecimento de crime tentado etc Ao defensor aliás doutrina e jurisprudência são uníssonas em reconhecer a possibilidade de abordar tese defensiva distinta daquela apresentada pelo acusado em seu interrogatório em fiel observância à plenitude de defesa muito embora o juiz presidente esteja obrigado a formular quesitos sobre ambas as teses Visando evitar que um profissional sem escrúpulos induza os jurados ao erro fazendo menção a uma peça que não está nos autos ou alterando o conteúdo de outra peça constante do processo o art 480 do CPP estabelece durante os debates réplica e tréplica a acusação a defesa e os jurados poderão a qualquer momento e por intermédio do juiz presidente pedir ao orador que indique a folha dos autos onde se encontra a peça por ele lida ou citada facultandose ainda aos jurados solicitarlhe pelo mesmo meio o esclarecimento de fato por ele alegado 1171 Réplica e tréplica Após a manifestação do advogado de defesa o juiz presidente deve indagar à acusação se pretende fazer uso da réplica Cuidase a réplica de ato da acusação consistente em voltar à fala depois da sustentação oral da defesa seja para reafirmar os termos da imputação delimitada pela pronúncia seja para contestar os argumentos apresentados pelo defensor técnico Tratase de mera faculdade que a acusação pode exercer livremente Manifestandose favoravelmente a acusação terá o prazo de mais uma hora oportunidade em que poderá reforçar os argumentos trabalhados em sua sustentação inicial bem como refutar as teses apresentadas pela defesa em sua manifestação Havendo mais de um acusado o prazo da réplica será elevado ao dobro ou seja 02 duas horas Nos crimes de ação penal pública caso haja assistente de acusação o Promotor de Justiça e o advogado do assistente deverão ajustar de comum acordo o tempo de cada um na réplica Não havendo acordo entre eles o juiz presidente fará a divisão de modo a não exceder o limite de uma hora Aliás ainda que o Promotor de Justiça não tenha interesse em ir à réplica o advogado do assistente tem a faculdade de pleitear a réplica175 Caso a acusação não tenha interesse em fazer uso da réplica deve se limitar a dizer simplesmente não sem tecer qualquer comentário quanto à manifestação da defesa De fato se o Promotor de Justiça ou o advogado do assistente acrescerem à sua resposta qualquer pronunciamento quanto à sustentação oral da defesa vg a acusação não irá à réplica porque a defesa não acrescentou qualquer elemento capaz de refutar a tese acusatória significa dizer que fizeram uso da réplica dando ensejo pois à possibilidade de a defesa ir à tréplica Não havendo réplica a defesa não terá direito de ir à tréplica sem que daí decorra qualquer violação ao contraditório e à ampla defesa Os debates estarão encerrados passandose à votação dos quesitos Se houver réplica por parte da acusação a defesa passa a ter direito de ir à tréplica Discutese nesse caso se a defesa está ou não obrigada a ir à tréplica Parte da doutrina entende que apresentada a réplica a defesa passa a ter a obrigação de ocupar a tribuna para a tréplica de modo a rebater os argumentos apresentados pela acusação sob pena de o acusado ser considerado indefeso Com a devida vênia da mesma forma que a acusação não é obrigada a exercer a réplica a tréplica também encerra mera faculdade da qual a defesa pode se valer ou não a depender do caso concreto A nosso juízo incumbe ao defensor verificar se é ou não conveniente à defesa de seu cliente rebater os argumentos apresentados pela acusação em sede de réplica rememorando os pontos da defesa Pode ser que a réplica não tenha trazido qualquer argumentação capaz de rebater a tese apresentada pela defesa Numa hipótese como essa a negativa do advogado de defesa em ir à tréplica demonstrando que deixa de fazêlo porquanto a réplica não teria sido capaz de afastar as teses da defesa é bem mais eloquente que qualquer sustentação oral 11711 Inovação na tréplica Outro ponto que provoca acirrada discussão na doutrina diz respeito à possibilidade de o advogado de defesa inovar sua tese defensiva por ocasião da tréplica A título ilustrativo suponhase que o acusado em seu interrogatório tenha sustentado a tese de negativa de autoria tese esta corroborada pelo advogado de defesa em sua primeira manifestação oral Na réplica o Ministério Público refuta tal tese fazendo menção à prova testemunhal produzida em juízo capaz de confirmar que o acusado teria sido o autor do delito Em sede de tréplica o advogado de defesa resolve então inovar a tese defensiva dizendo que o crime teria sido praticado sob o amparo da legítima defesa Sobre o assunto são 3 três as correntes doutrinárias a uma primeira corrente entende que à defesa não se defere a possibilidade de em sede de tréplica invocar tese nova até então não ventilada na sessão de julgamento sob pena de violação ao contraditório nesse sentido Hidejalma Muccio entende que em sede de tréplica a defesa fará a sustentação das teses que já foram apresentadas no tempo dos debates ressaltando que a proibição de inovar na tréplica não atinge a tese pessoal do acusado uma vez que ainda que referida tese não tivesse sido abordada nos debates não haveria surpresa para a acusação porquanto o interrogatório precede à sustentação oral da acusação176 b uma segunda corrente entende que por força do princípio da plenitude de defesa CF art 5º XXXVIII a é plenamente possível que o advogado invoque tese nova por ocasião da tréplica Para os adeptos desta corrente qualquer tese pode ser sustentada em favor do acusado a qualquer momento sendo plenamente possível que o Ministério Público seja surpreendido Quanto à suposta violação ao princípio do contraditório sustentase que referido princípio garante à parte contrária a possibilidade de se manifestar a respeito de alguma prova nova ou fato novo que surja durante o curso do processo mas de modo algum obriga a manifestação do ex adverso caso a novidade se refira a teses jurídicas De mais a mais no âmbito do procedimento comum quando o juiz defere às partes a possibilidade de apresentar memoriais é a defesa que fala por último restando certo que surgindo tese nova por ela invocada em seus memoriais não se vê o juiz singular obrigado a colher a manifestação do órgão ministerial antes de proferir a sentença Outro argumento apontado nesse sentido é o de que ao Promotor de Justiça incumbe fazer a sustentação da acusação nos limites da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação sustentando se for o caso a existência de circunstância agravante e não rebatendo os argumentos da defesa daí por que qualquer intervenção na tréplica postulada pela acusação seria inócua De mais a mais há sempre a possibilidade de utilização dos apartes ao órgão acusatório respeitandose assim o contraditório Nesse sentido a 6ª Turma do STJ já se manifestou no sentido de que no âmbito do Júri é possível a inovação de tese defensiva no caso de inexigibilidade de conduta diversa quando da tréplica visto que essa instituição vem pautada sobremaneira pela plenitude de defesa Havendo assim conflito entre o contraditório pode o acusador replicar a defesa treplicar sem inovações e a amplitude de defesa o conflito se existente resolvese a favor da defesa privilegiandose a liberdade177 c uma terceira corrente à qual nos filiamos entende que a defesa deve ter a possibilidade de inovar sua tese por ocasião da tréplica mas à acusação deve ser concedida a palavra imediatamente depois pelo mesmo prazo da tréplica em fiel observância ao contraditório Se de um lado a plenitude de defesa autoriza que o advogado inove sua tese por ocasião da tréplica do outro a Constituição Federal também assegura a observância do contraditório art 5º LV compreendido como a ciência bilateral dos atos e termos processuais e a possibilidade de contrariálos Logo se a defesa invocou tese nova ao se pronunciar em sede de tréplica não há motivo para não se deferir ao Ministério Público a possibilidade de se manifestar na sequência 1172 Exibição e leitura de documentos em plenário De acordo com o art 231 do CPP salvo os casos expressos em lei as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo A regra portanto é a possibilidade de juntada de documentos a qualquer momento Porém o próprio dispositivo ressalva os casos expressos em lei Uma das exceções à regra geral do art 231 do CPP é aquela constante do art 479 do CPP segundo o qual durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tenha sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 três dias úteis dando se ciência à outra parte Essa restrição à leitura de documentos eou exibição de objetos já existia mesmo antes do advento da Lei nº 1168908 Porém a lei falava apenas em prévia comunicação à parte contrária com antecedência de pelo menos 3 três dias antiga redação do art 475 do CPP Com a reforma processual de 2008 a juntada do documento ou objeto deve ocorrer com a antecedência mínima de 3 três dias úteis dandose ciência à outra parte Esse prazo de 3 três dias úteis deve ser computado a partir da data do julgamento voltandose no tempo e valendose do critério do art 798 do CPP Assim se o julgamento estiver marcado para o dia 15 quartafeira o documento pode ser juntado aos autos até o dia 10 sextafeira Isso porque o art 479 do CPP exige o transcurso de 3 três dias úteis Logo levandose em consideração os três dias anteriores ao dia 15 o prazo terminaria no domingo dia 12 que não é dia útil Transferese portanto para o dia 10 sextafeira anterior O art 479 do CPP também deixa evidente a necessidade de se dar ciência à parte contrária Destarte a simples juntada aos autos com a antecedência mínima de 3 três dias úteis não atende ao preceito legal acarretando indevido cerceamento à acusação ou à defesa A nosso ver esse prazo de 3 três dias úteis diz respeito exclusivamente à juntada do documento daí por que a comunicação à parte contrária pode ser feita a menos de 3 três dias do julgamento178 O parágrafo único do art 479 do CPP esclarece quais são os documentos ou objetos sujeitos à restrição compreendese na proibição deste artigo a leitura de jornais ou qualquer outro escrito bem como a exibição de vídeos gravações fotografias laudos quadros croqui ou qualquer outro meio assemelhado cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos jurados Como se pode perceber só estão sujeitos à restrição do art 479 do CPP documentos eou objetos que guardem relação com a matéria de fato versada no processo Logo se se tratar de questão genérica sem qualquer relação com os fatos imputados ao acusado a exibição é autorizada independentemente de prévia comunicação à parte contrária Por isso é plenamente possível a leitura de livros técnicos de modo a auxiliar a tese acusatória ou defensiva A ratio legis do art 479 do CPP é evidente visa evitar que a parte contrária seja surpreendida por ocasião da sessão de julgamento com a apresentação ou leitura de documento cujo teor e autenticidade eram por ela ignorados impedindo assim pronta e imediata reação Atende portanto aos princípios da lealdade processual e do contraditório Portanto caso a acusação ou a defesa pretendam exibir qualquer objeto apreendido que já consta dos autos vg faca é claro que poderão fazêlo sem necessidade de prévia comunicação à parte contrária nos três dias úteis antecedentes à sessão de julgamento Ora se o objeto foi objeto de anterior apreensão significa dizer que se trata de prova constante dos autos logo de conhecimento presumido das partes Assim basta que a parte solicite ao magistrado a exibição do referido objeto aos jurados Quanto à pretensão da acusação em exibir no Tribunal do Júri fita de vídeo que contenha programa de televisão com a reconstituição do homicídio imputado ao acusado vg Linha Direta entendese que não há ilegalidade da prova desde que observado o disposto no art 479 do CPP Afinal os efeitos que porventura surjam com a exibição da fita poderão ser amplamente combatidos no decorrer do julgamento principalmente quando dos debates orais179 Há quem entenda que a leitura de documento ou a exibição de objeto no plenário do júri que não tenha sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 três dias úteis ou seja com patente inobservância do art 479 autorize o reconhecimento de mera nulidade relativa exigindose portanto oportuna arguição além da comprovação do prejuízo A nosso juízo cuidase de evidente violação a preceito constitucional princípio do contraditório autorizando por conseguinte o reconhecimento de nulidade absoluta Afinal se a parte fez a leitura de documento que não havia sido juntado aos autos com antecedência mínima de 3 três dias úteis significa dizer que a parte contrária se viu surpreendida durante a sessão de julgamento não tendo a oportunidade de oferecer resistência Quanto ao prejuízo este será presumido De fato se aos jurados se aplica o sistema da íntima convicção não há como se exigir da parte prejudicada verdadeira prova diabólica do prejuízo porquanto impossível delimitar o grau de influência que a leitura ou exibição do objeto produziu na formação da convicção do jurado180 Por fim convém ressaltar que a restrição fixada pelo art 479 do CPP é bilateral ou seja atinge tanto o Estadoacusador quanto a defesa Portanto se por exemplo a defesa proceder à leitura de folhas de antecedentes criminais de policiais que atuaram na fase inquisitória sem observar a regra inserida no referido dispositivo há de se reconhecer a nulidade da sessão de julgamento181 1173 Argumento de autoridade Argumento de autoridade é uma falácia lógica que apela para a palavra de alguma autoridade a fim de validar o argumento Este raciocínio é absurdo visto que a conclusão baseiase exclusivamente na credibilidade do autor da proposição e não nas razões que ele tenha apresentado para sustentála No âmbito do júri podese dizer que ao invés de se valer da prova constante dos autos as partes tentam formar o convencimento dos jurados apelando para uma anterior decisão do juiz presidente ou do Tribunal acerca do caso concreto Como os jurados são pessoas leigas geralmente desprovidas de conhecimento técnico podem ser facilmente influenciados no sentido da condenação ou absolvição do acusado se lhes for revelado o entendimento do juiz togado acerca do caso concreto Daí a importância de se vedar a utilização do argumento de autoridade Visando evitar que os jurados sejam convencidos pelas partes senão com base na prova constante dos autos o art 478 do CPP dispõe que durante os debates as partes não poderão sob pena de nulidade fazer referências I à decisão de pronúncia às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado considerando que os próprios jurados recebem cópia da decisão de pronúncia CPP art 472 parágrafo único é perfeitamente possível que o acusador faça a leitura da pronúncia no plenário do Júri objetivando expor aos jurados o fato objeto da acusação No entanto não lhe é franqueado se referir à pronúncia ainda que não a leia ou ao magistrado que a proferiu como argumento de autoridade182 II ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento em seu prejuízo Parecenos que o rol do art 478 do CPP não é taxativo A título de exemplo na hipótese de a leitura do decreto de prisão preventiva ser levado a efeito com o objetivo de extrair uma presunção de culpa haverá indevida influência do julgamento dos jurados acarretando a nulidade de eventual veredicto condenatório A jurisprudência no entanto parece caminhar em sentido diverso Em recente julgado a 1ª Turma do Supremo concluiu que a leitura pelo Ministério Público da sentença condenatória de corréu proferida em julgamento anterior não teria o condão de gerar a nulidade de sessão de julgamento pelo conselho de sentença notadamente diante da ausência de comprovação de que o documento teria de fato sido empregado como argumento de autoridade de modo a causar prejuízo insanável à defesa183 1174 Direito ao aparte O aparte é o pedido formulado pela parte durante a sustentação oral do ex adverso para que interceda na sua fala seja para fazer um questionamento uma retificação uma observação seja para discordar de afirmação contrária a seus interesses184 Antes do advento da Lei nº 1168908 o aparte não era regulamentado no procedimento do Júri ficando a critério da parte adversa consentir ou não com o aparte Com a reforma processual de 2008 o art 497 inciso XII do CPP passou a prever que o juiz presidente do Tribunal do Júri detém a atribuição de regulamentar durante os debates a intervenção de uma das partes quando a outra estiver com a palavra podendo conceder até 3 três minutos para cada aparte requerido que serão acrescidos ao tempo desta última Doravante os apartes acarretarão prorrogação do tempo da parte que estiver com a palavra Por conta disso é de se esperar que os apartes deixem de ser solicitados indiscriminadamente apenas com o escopo de atrapalhar a parte adversa Deve haver portanto maior comedimento na utilização dos apartes 1175 Sociedade indefesa É sabido que por força do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública aos órgãos persecutórios criminais não se reserva qualquer critério político ou de utilidade social para decidir se atuarão ou não Diante da notícia de uma infração penal da mesma forma que as autoridades policiais têm a obrigação de proceder à apuração do fato delituoso ao órgão do Ministério Público também se impõe o dever de oferecer denúncia caso visualize elementos de informação quanto à existência de fato típico ilícito e culpável além da presença das condições da ação penal e de justa causa para a deflagração do processo criminal Esse dever de agir que recai sobre o Ministério Público não está restrito ao oferecimento da peça acusatória Na verdade impõe ao órgão ministerial a obrigação de agir durante todo o curso do processo No plenário do Júri deve o Parquet zelar pelo respeito à soberania do Tribunal do Júri fazendo chegar aos jurados a prova existente nos autos independentemente da posição pessoal que o Promotor de Justiça possa adotar Se é verdade que o Ministério Público é dotado de independência funcional CF art 127 1º razão pela qual é livre para firmar sua convicção pleiteando o resultado que na sua visão representa a justa e correta aplicação da lei também não é menos verdade que o Promotor de Justiça não pode deixar de exercer sua função a contento em verdadeiro abandono do processo sob pena de evidente prejuízo à sociedade por ele representada na persecução penal Exemplificando se o Promotor de Justiça se manifestar em apenas alguns minutos para pedir a condenação ou a absolvição do acusado mas sem fazer chegar aos jurados qualquer informação relevante acerca da prova constante dos autos esta desídia do órgão ministerial em relação ao Tribunal do Júri e seus preceitos constitucionais soberania dos veredictos e competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida autoriza que o juiz presidente declare a sociedade indefesa com a consequente dissolução do Conselho de Sentença Aplicase por analogia o disposto no art 497 V do CPP com a consequente designação de novo julgamento sem prejuízo da expedição de ofício ao ProcuradorGeral de Justiça seja para designar outro membro do Parquet para sustentar a acusação em plenário seja para que o mesmo Promotor cumpra seu mister constitucional promovendo a acusação satisfatoriamente na sessão de julgamento a ser realizada 1176 Acusado indefeso Ao estudarmos os princípios constitucionais do Júri foi dito que a Constituição Federal garante aos que serão submetidos a julgamento pelo Júri Popular a plenitude de defesa art 5º XXXVIII princípio muito mais amplo e complexo do que a ampla defesa sendo desta forma inadmissível que o acusado fique indefeso em processo que apura a suposta prática de crime doloso contra a vida Daí o motivo pelo qual o art 497 V do CPP prevê que incumbe ao juiz presidente nomear defensor ao acusado quando considerálo indefeso podendo neste caso dissolver o Conselho e designar novo dia para o julgamento com a nomeação ou a constituição de novo defensor Essa ausência de defesa técnica causa de nulidade absoluta segundo a súmula 523 do Supremo pode ser reconhecida nas seguintes hipóteses a ausência de defesa técnica a defesa técnica é indisponível e irrenunciável Logo mesmo que o acusado desprovido de capacidade postulatória queira ser processado sem defesa técnica e ainda que seja revel deve o juiz providenciar a nomeação de defensor Exatamente em virtude disso dispõe o art 261 do CPP que nenhum acusado ainda que ausente ou foragido será processado ou julgado sem defensor Não se admite assim processo penal sem que a defesa técnica seja exercida por profissional da advocacia Caso o processo tenha curso sem a nomeação de defensor seja porque o acusado não constituiu advogado seja porque o juiz não lhe nomeou advogado dativo ou defensor público o processo estará eivado de nulidade absoluta por afronta à garantia da ampla defesa CPP art 564 III c Nessa linha segundo a súmula nº 708 do Supremo é nulo o julgamento da apelação se após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor o réu não foi previamente intimado para constituir outro185 Logicamente se o acusado é profissional da advocacia poderá exercer sua própria defesa técnica Todavia se o acusado não é dotado de capacidade postulatória não tem o direito de redigir pessoalmente sua defesa técnica salvo em situações excepcionais expressamente previstas na Constituição Federal ou no Código de Processo Penal vg interposição de habeas corpus recursos e incidentes da execução penal Como já entendeu o Supremo ao acusado é assegurado o exercício da autodefesa consistente em ser interrogado pelo juízo ou em invocar direito ao silêncio direito de audiência bem como de poder acompanhar os atos da instrução criminal além de apresentar ao respectivo advogado a sua versão dos fatos para que este elabore as teses defensivas direito de presença No entanto a ele não é dado apresentar sua própria defesa quando não possuir capacidade postulatória186 Se a defesa técnica deve ser exercida por profissional da advocacia é evidente que não é possível a nomeação de estagiários para patrocinar causas criminais já que tal providência é proibida pelo Estatuto da OAB notadamente quando desacompanhado de advogado Lei nº 890694 art 3º 2º Nesse sentido como já se posicionou o Supremo a garantia constitucional da defesa há de ser observada sob o ângulo efetivo e não simplesmente formal Veiculada por estagiário sem a presença de profissional da advocacia quer na fase de instrução quer na de alegações finais longe fica de atender aos ditames legais187 b quando a somatória da desídia do defensor revelar verdadeira ausência de defesa técnica para que seja preservada a plenitude de defesa a que se refere a Constituição Federal a defesa técnica além de necessária e indeclinável deve ser plena e efetiva Não basta assim assegurar a presença formal de defensor técnico No curso do processo é necessário que se perceba efetiva atividade defensiva do advogado no sentido de assistir seu cliente Com efeito de que adianta a presença física de defensor que não arrola testemunhas que não faz reperguntas que não oferece memoriais ou que os apresenta sucintamente sem análise da prova em articulado que poderia ser utilizado em relação a qualquer processo criminal Na verdade em tal hipótese haveria um profissional da advocacia formalmente designado para defender o acusado mas a sua atuação seria tão precária que seria como se o acusado tivesse sido processado sem defesa técnica Em casos como este recai sobre o Ministério Público e sobre o juiz o dever de fiscalizar a atuação defensiva do advogado evitandose assim possível caracterização de nulidade absoluta do feito por violação à ampla defesa Por isso em caso concreto no qual o defensor proferiu sua sustentação oral por apenas quatro minutos concluiu o STJ que não teria havido insuficiência de defesa mas sim verdadeira ausência Se é verdade que a lei não estipula um tempo mínimo que deve ser utilizado pela defesa também não é menos verdade que não é razoável que a defesa técnica fale por apenas quatro minutos por mais sintética que tenha sido a tese defensiva 188 No mesmo contexto se é verdade que nos processos de competência do Tribunal do Júri a não apresentação de alguma peça processual tal como defesa prévia alegações finais ou a antiga contrariedade ao libelo por si só não acarreta nulidade pois a Defesa pode optar por reservar sua tese para o julgamento em plenário também não é menos verdade que evidenciandose que o acusado respondeu ao processo penal totalmente desassistido há de se reconhecer a existência de violação à plenitude de defesa Por isso em caso concreto em que o defensor dativo não compareceu às audiências realizadas por carta precatória apesar de intimado não apresentou alegações finais não recorreu da sentença de pronúncia não apresentou a antiga contrariedade ao libelo e não compareceu à sessão plenária do Tribunal do Júri ocasião em que foi destituído deliberouse pela anulação do feito ab initio preservandose apenas o recebimento da denúncia189 Em outro julgado tendo em conta que a constituição do defensor dativo ocorrera em prazo escasso para a implementação dos atos processuais 2 dias antes da sessão de julgamento que a diligência requerida pela defesa demonstrara o seu distanciamento do que exigido pela ordem jurídica em vigor que se pedira simplesmente a absolvição do paciente por negativa de autoria considerou o Supremo que em última análise o réu estivera indefeso haja vista a complexidade do julgamento Entendeuse que o diminuto espaço de tempo não viabilizara o domínio desejável do processo pelo defensor dativo motivo pelo qual não implementara como deveria fazer a defesa do acusado Asseverouse que na espécie não se trataria de medir o tempo da defesa mas de se constatar em face dos parâmetros em que realizada a eficácia minimamente aceitável190 c colidência de defesas é perfeitamente possível que um mesmo advogado patrocine a defesa técnica de dois ou mais acusados desde que não haja teses colidentes Havendo teses antagônicas a defesa técnica não poderá ser exercida por um mesmo advogado porquanto haverá invariavelmente prejuízo a um dos acusados Logo se um dos acusados nega sua participação no crime enquanto o outro o incrimina em suas declarações a defesa de ambos não pode ser promovida pelo mesmo advogado sob pena de nulidade do feito191 118 Esclarecimentos aos jurados e possível dissolução do Conselho de Sentença Encerrada a sustentação oral das partes o juiz presidente indagará dos jurados se estão habilitados a julgar ou se necessitam de outros esclarecimentos CPP art 480 1º Havendo dúvida sobre questão de fato o presidente prestará esclarecimentos à vista dos autos CPP art 480 2º Este é o momento que o jurado tem para obter esclarecimentos sobre questões fáticas sempre que necessário para firmar sua convicção vg verificação de determinado laudo pericial análise de determinado depoimento etc Nesta fase do procedimento os jurados terão acesso aos autos e aos instrumentos do crime se solicitarem ao juiz presidente CPP art 480 3º Se a verificação de qualquer fato reconhecida como essencial para o julgamento da causa não puder ser realizada imediatamente o juiz presidente dissolverá o Conselho ordenando a realização das diligências entendidas necessárias CPP art 481 caput Caso a diligência seja requerida pelas partes durante ou após o encerramento dos debates incumbe ao juiz presidente decidir a respeito nos termos do art 497 inciso XI do CPP Todavia se a diligência for solicitada pelos jurados há divergência acerca da possibilidade de o juiz presidente indeferila Parte minoritária da doutrina entende que o juiz presidente é obrigado a determinar sua realização ainda que se trate de diligência impertinente sob pena de o jurado se manifestar no sentido de não estar habilitado para o julgamento nos termos do art 480 1º do CPP Prevalece no entanto o entendimento de que o juiz presidente deve analisar a pertinência ou não da diligência ainda que a solicitação seja feita por um jurado até mesmo como forma de se evitar que um jurado mal intencionado se utilize indevidamente do expediente para livrarse do julgamento Ao jurado não se defere a possibilidade de se recusar a proferir seu voto sob a justificativa de os fatos não estarem esclarecidos Afinal se ao juiz togado não é permitido deixar de proferir a sentença diante da ausência de algum esclarecimento idêntico raciocínio deve ser aplicado ao juiz leigo Deve o juiz presidente portanto demonstrar aos jurados que o julgamento deve ser feito com as provas até então produzidas cabendo às partes comprovar suas teses com fundamento nos elementos probatórios constantes do processo Uma vez deferida a diligência incumbe ainda verificar se há necessidade de certo lapso temporal para sua realização Se a diligência puder ser realizada imediatamente em tempo razoável como por exemplo a oitiva de uma testemunha referida deve o juiz presidente suspender a sessão pelo tempo indispensável à realização da diligência mantida a incomunicabilidade dos jurados CPP art 497 VII Entretanto se a diligência não puder ser realizada imediatamente vg exame pericial a fim de apurar a sanidade mental do acusado o Conselho de Sentença deve ser dissolvido designandose nova data para o julgamento nos termos do art 481 caput do CPP Se a diligência consistir na produção de prova pericial o juiz presidente desde logo nomeará perito e formulará quesitos facultando às partes também formulálos e indicar assistentes técnicos no prazo de 5 cinco dias CPP art 481 parágrafo único Evidentemente com a dissolução do Conselho de Sentença haverá necessidade de sorteio de novo Conselho de Sentença já que não poderá servir o jurado que tiver funcionado em julgamento anterior do mesmo processo independentemente da causa determinante do julgamento posterior CPP art 449 I A súmula nº 206 do STF tem redação semelhante é nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo processo Além dessa hipótese do art 481 do CPP a dissolução do Conselho de Sentença também pode ocorrer em outras situações anteriormente analisadas a quando ocorre violação à incomunicabilidade dos jurados b quando o magistrado considerar o acusado indefeso CPP art 497 V c quando o juiz presidente considerar a sociedade indefesa d quando um jurado e até mesmo o juiz presidente e as partes falecer ou sentirse mal durante o julgamento 12 QUESITAÇÃO Os quesitos são perguntas formuladas aos jurados para que se pronunciem quanto ao mérito da acusação Como os jurados não fundamentam seu voto porquanto vigora o sigilo das votações há necessidade de elaboração de quesitos para que se possa colher por maioria de votos o veredicto do Conselho de Sentença De acordo com o art 482 do CPP o Conselho de Sentença será questionado sobre matéria de fato e se o acusado deve ser absolvido Os quesitos devem ser redigidos em proposições afirmativas simples e distintas de modo que cada um deles possa ser respondido com suficiente clareza e necessária precisão Na sua elaboração o presidente levará em conta os termos da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação do interrogatório e das alegações das partes Todas as teses defensivas levantadas pelo acusado e por seu defensor devem ser quesitadas Antes da reforma processual de 2008 não havia dúvida quanto ao sistema adotado pelo Código de Processo Penal a saber o francês por meio do qual o veredicto era colhido através da formulação de vários quesitos aos jurados Diferenciavase pois do sistema angloamericano no qual uma única indagação é feita aos juízes leigos qual seja se o acusado é culpado ou inocente Com a entrada em vigor da Lei nº 1168908 podese dizer que ambos os sistemas passaram a ser utilizados Isso porque dentre as várias indagações formuladas ao Conselho de Sentença passa a existir um quesito específico perguntando se o jurado absolve o acusado CPP art 483 2º Por isso grande parte da doutrina tem se manifestado no sentido de que o sistema adotado pelo CPP a partir da reforma processual de 2008 passa a ser misto combinando os quesitos diversos do sistema francês com o quesito específico acerca da absolvição do acusado próprio do sistema anglo americano A redação dos quesitos deve ser feita em proposições afirmativas nunca na forma negativa simples e distintas a fim de que cada um deles possa ser respondido de maneira clara e precisa pelos jurados192 Ao elaborar os quesitos o juiz presidente deve levar em consideração o teor da pronúncia que delimita a atuação da acusação no plenário do Júri ou de decisões posteriores que julgaram admissível a acusação vg acórdão em apelação interposta contra a impronúncia que deliberou pela pronúncia do acusado O acusado portanto só pode ser julgado perante o Tribunal do Júri pelo crime pelo qual se viu pronunciado Exemplificando se o acusado foi pronunciado por homicídio simples afigurase inviável eventual inclusão de quesito pertinente à qualificadora do crime de homicídio Além da pronúncia ou de decisões posteriores que julgaram admissível a acusação os quesitos também têm como fontes o teor do interrogatório e as alegações das partes externadas no plenário do júri durante os debates Havendo mais de um acusado os quesitos serão formulados em séries distintas CPP art 483 6º De se notar que a absolvição de um corréu por qualquer causa não implica em prejuízo para a votação dos questionários referentes aos demais Por outro lado se ao acusado for imputada a prática de mais de um crime os quesitos também serão formulados em séries distintas votandose em primeiro lugar a série concernente ao crime doloso contra a vida Exemplificando quando acusado da prática de um homicídio um roubo e uma resistência deverá o juiz elaborar uma série para cada um dos delitos Se porventura o magistrado formular apenas um quesito em relação a todos os crimes haverá evidente prejuízo porquanto os jurados serão obrigados a condenar ou absolver o acusado por todas as imputações subtraindolhes a possibilidade de condenar o acusado em relação a um dos delitos e absolveremno quanto aos demais 121 Leitura dos quesitos De acordo com o art 484 caput do CPP concluídos os debates se os jurados disserem que estão habilitados a proceder ao julgamento CPP art 480 1º o juiz presidente deve fazer a leitura dos quesitos indagando das partes se têm requerimento ou reclamação a fazer devendo qualquer deles bem como a decisão constar da ata A propósito como já se pronunciou o Supremo o valor da ata de julgamento cujo conteúdo traduz a expressão fiel de todas as ocorrências do julgamento em Plenário do Júri revestese de importância jurídica essencial Meras alegações discordantes da parte desprovidas de qualquer comprovação não se revelam suficientes para descaracterizar o teor de veracidade que esse registro processual reflete Logo não se presumem os protestos das partes Hão de ser especificamente lavrados sob pena de a inércia de qualquer dos sujeitos da relação processual penal traduzir a consumação da preclusão de sua faculdade jurídica de protestar e de reclamar contra eventuais erros ou defeitos cometidos ao longo do julgamento ou na elaboração dos questionários193 Portanto o momento processual oportuno para que as partes formulem eventuais impugnações aos quesitos elaborados pelo juiz presidente é este ou seja imediatamente após a leitura e explicação de seu conteúdo em plenário Por isso caso a parte não concorde com algum quesito se vislumbrar a não inclusão de tese levantada durante os debates em plenário caso tenha interesse em impugnar a redação conferida a determinado quesito na hipótese de constatar que dificulta sua compreensão pelos jurados vg dúbia equívoca ou se pretender impugnar a ordem dos quesitos deve se insurgir contra os quesitos tão logo seja indagada se concorda com o questionário Se permanecer em silêncio prevalece o entendimento de que haverá preclusão inibindo ulterior arguição de nulidade nos termos do art 564 parágrafo único cc art 571 VIII ambos do CPP194 Não obstante se o vício na elaboração dos quesitos for de tal gravidade que possa ter causado prejuízo às teses das partes ou induzido os jurados a erro ou dúvida sobre o fato submetido a sua apreciação impedindo o conhecimento da vontade dos jurados como por exemplo se o juiz deixar de formular o quesito pertinente à absolvição do acusado CPP art 483 2º ou se formular apenas um quesito em relação à autoria de dois crimes em dissonância com o quanto disposto no art 483 6º do CPP a nulidade será absoluta sendo incabível falarse em preclusão Com efeito se se trata de nulidade absoluta é certo que esta pode ser arguida a qualquer momento ainda que não tenha havido protesto por ocasião da leitura e explicação dos quesitos Por isso dispõe a súmula nº 156 do STF que é absoluta a nulidade do julgamento pelo júri por falta de quesito obrigatório195 Em sentido semelhante dispõe a súmula nº 162 do STF que é absoluta a nulidade do julgamento pelo júri quando os quesitos da defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes A expressão circunstâncias agravantes a que se refere o referido preceito sumular é utilizada em sentido amplo abrangendo não apenas as circunstâncias agravantes em sentido estrito de se lembrar que por força da Lei nº 1168908 agravantes e atenuantes não são mais quesitadas aos jurados como também qualificadoras e causas de aumento de pena Logo supondo que o juiz presidente formule os quesitos pertinentes às qualificadoras ou majorantes antes dos quesitos atinentes às causas de diminuição de pena contrariando o quanto disposto no art 483 3º do CPP outro caminho não haverá senão o reconhecimento de nulidade absoluta da sessão de julgamento pouco importando se houve impugnação das partes no momento processual a que se refere o art 484 caput do CPP Ainda em plenário o juiz presidente deve explicar aos jurados o significado de cada quesito Essa explicação não deve conter qualquer juízo de mérito sob pena de indevida influência no animus judicandi dos jurados e consequente nulidade do julgamento Na verdade o juiz deve ler cada um dos quesitos e explicar a que ele se refere vg materialidade do fato autoria e participação tese da defesa etc Deve esclarecer o que representa o voto sim e o voto não 122 Votação Não havendo dúvida a ser esclarecida o juiz presidente os jurados o Ministério Público o assistente o querelante o defensor do acusado o escrivão e o oficial de justiça dirigirseão à sala especial a fim de ser procedida a votação Na falta de sala especial o juiz presidente determinará que o público se retire permanecendo somente as pessoas acima mencionadas O juiz presidente advertirá as partes de que não será permitida qualquer intervenção que possa perturbar a livre manifestação do Conselho e fará retirar da sala quem se portar inconvenientemente196 Antes de procederse à votação de cada quesito na sala especial o juiz presidente mandará distribuir aos jurados pequenas cédulas feitas de papel opaco e facilmente dobráveis contendo 7 sete delas a palavra sim 7 sete a palavra não CPP art 486 De modo a assegurar o sigilo do voto o oficial de justiça recolherá em urnas separadas as cédulas correspondentes aos votos e as não utilizadas Após a resposta verificados os votos e as cédulas não utilizadas o presidente determinará que o escrivão registre no termo a votação de cada quesito bem como o resultado do julgamento CPP art 488 caput Do termo também constará a conferência das cédulas não utilizadas Considerando que segundo o art 489 do CPP as decisões do Tribunal do Júri são tomadas por maioria de votos e de modo a se evitar que uma possível votação unânime revele o sentido do voto de cada um dos jurados a apuração deve ser suspensa assim que definido o quarto voto vencedor É nesse sentido aliás a nova redação dos dos 1º e 2º do art 483 do CPP Apesar desses dois parágrafos referiremse apenas aos quesitos atinentes à materialidade e autoria doutrina e jurisprudência têm entendido que essa nova forma de quesitação deve ser trabalhada em relação a todos os demais quesitos Como se percebe por força desse novo regramento a votação será automaticamente interrompida quando 4 quatro votos forem atingidos num sentido Como o voto do jurado é sigiloso esse novo regramento da contagem dos votos impede a revelação do sentido de cada um dos votos vez que não mais será declarado pelo juiz que os 7 sete jurados votaram num mesmo sentido Caso a resposta a qualquer dos quesitos esteja em contradição com outra ou outras já dadas o presidente de ofício ou mediante requerimento das partes deve explicar aos jurados em que consiste a contradição submetendo novamente à votação os quesitos a que se referirem tais respostas É nesse sentido o teor do art 490 do CPP Portanto ao reconhecer a existência de contradição entre as respostas aos quesitos formulados cabe ao Juiz Presidente submeter à nova votação todos os quesitos que se mostrem antagônicos e não somente aquele que apresentou resultado incongruente197 Por outro lado se pela resposta dada a um dos quesitos o presidente verificar que ficam prejudicados os seguintes assim o declarará dando por finda a votação É o que ocorre a título de exemplo na hipótese de julgamento de um crime de homicídio qualificadoprivilegiado reconhecida pelos jurados a existência do denominado homicídio privilegiado CP art 121 1º ou seja que o crime foi cometido por relevante valor moral ou social ou sob o domínio de violenta emoção logo em seguida à injusta provocação da vítima estarão automaticamente prejudicados os quesitos pertinentes a eventuais qualificadoras de natureza subjetiva CP art 121 2º I II V VI e VII com redação determinada pelas Leis 1310415 e 1314215 Afinal doutrina e jurisprudência só admitem a possibilidade de homicídio qualificadoprivilegiado se a qualificadora tiver natureza objetiva CP art 121 2º III e IV198 Encerrada a votação será o termo a que se refere o art 488 do CPP assinado pelo presidente pelos jurados e pelas partes 123 Ordem dos quesitos Um dos objetivos declarados da Lei nº 1168908 foi o de simplificar a formulação dos quesitos Afinal a estrutura anterior era por demais complexa dando ensejo ao reconhecimento de inúmeras nulidades Em proposições afirmativas simples e distintas os quesitos devem ser elaborados na seguinte ordem 1 Materialidade do fato o primeiro quesito versa sobre a materialidade do fato delituoso CPP art 483 I A depender do caso concreto vg homicídio consumado é interessante que o juiz presidente divida este primeiro quesito em duas indagações distintas permitindo ao Conselho de Sentença o reconhecimento progressivo do evento criminoso De fato se a caracterização do crime de homicídio está condicionada à anterior ofensa à integridade corporal da vítima é intuitivo que a primeira indagação esteja relacionada a tal questão Isso porque os jurados podem negar a prática da lesão o que resultará na absolvição do agente vez que negada a existência do fato lesão ou reconhecerem o primeiro quesito admitindo a existência de lesão corporal porém negar a indagação seguinte afirmando não ter havido nexo de causalidade A importância deste segundo quesito guarda relação com a possível existência de concausas absoluta ou relativamente independentes que tenham dado causa ao resultado Exemplo de quesito relativo à materialidade num crime de homicídio doloso consumado 11 No dia 25 de março de 2011 na Rua A Bairro B nesta cidade a vítima foi atingida por disparo de arma de fogo sofrendo as lesões corporais descritas no laudo de fls 1416 A resposta negativa de mais de 3 três jurados ao primeiro quesito encerra a votação e implica a absolvição do acusado CPP art 483 1º vez que reconhecida a inexistência do fato A resposta afirmativa faz prosseguir a votação 12 Essas lesões foram a causa eficiente da morte da vítima A resposta negativa de mais de 3 três jurados a este quesito equivale a dizer que o resultado morte não adveio da lesão provocada pelo acusado acarretando o prosseguimento da votação porquanto reconhecida a existência de lesão restando analisar a verdadeira intenção do agente lesão corporal ou tentativa de homicídio Este segundo quesito deve ser formulado na medida em que é possível que a vítima tenha sofrido lesões corporais decorrentes do disparo mas sua morte pode não guardar nexo causal com tais lesões e sim com outra concausa absolutamente independente da conduta do agente vg vítima morre soterrada em virtude do desabamento do prédio no qual se encontrava no momento em que efetuado o disparo Na hipótese de denominada tentativa branca que ocorre quando o agente não consegue atingir a pessoa contra a qual devia recair sua conduta apesar de terse utilizado dos meios que tinha ao seu alcance uma interpretação gramatical do art 483 inciso I do CPP impossibilitaria a formulação da primeira indagação já que não há materialidade do fato quando a vítima não é atingida pela conduta delituosa Portanto nessa hipótese o dispositivo deve ser interpretado no sentido da potencialidade de lesão à integridade física do ofendido 1 No dia 25 de março de 2011 na Rua A Bairro B nesta cidade a vítima foi alvo de disparo de projéteis de arma de fogo sem que fosse atingida 2 Autoria ou participação neste quesito os jurados serão indagados sobre a autoria coautoria ou participação CPP art 483 II Exemplos 21 Autoria Tício foi o autor dos disparos referidos no primeiro quesito 22 Coautoria Ao pilotar a motocicleta usada para a abordagem da vítima Mévio concorreu como coautor para a conduta referida no primeiro quesito 23 Participação Tício ao instigar o atirador concorreu de qualquer forma para a realização dos disparos referidos no quesito anterior A resposta negativa de mais de 3 três jurados a este quesito encerra a votação e implica a absolvição do acusado em virtude do reconhecimento da negativa de autoria coautouria ou participação A resposta positiva de mais de 3 três jurados determina o prosseguimento da votação 3 Tentativa ou desclassificação para crime da competência do Júri de acordo com a ordem estabelecida nos incisos I II e III do art 483 o quesito seguinte à materialidade e autoria seria aquele pertinente à absolvição do acusado O jurado absolve o acusado Porém de acordo com o art 483 5º sustentada a tese de ocorrência do crime na sua forma tentada ou havendo divergência sobre a tipificação do delito sendo este da competência do Tribunal do Júri o juiz formulará quesito acerca destas questões para ser respondido após o segundo quesito Exemplos 31 Tentativa Tício assim agindo deu início à execução de um crime de homicídio que não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade consistente na imediata intervenção de policiais que passavam pelo local Sustentada pela defesa a tese de desclassificação de tentativa de homicídio para lesão corporal por conta da ausência do animus necandi a resposta negativa dos jurados ao presente quesito implica dizer que o Conselho de Sentença entendeu que o acusado não deu início à execução de um crime de homicídio com a consequente desclassificação para o crime de lesão corporal Incide nesse caso o art 492 1º do CPP com a consequente transferência da competência do julgamento para o juiz presidente encerrandose a votação199 Em sentido parecido se o acusado foi levado a Júri pela prática de tentativa de homicídio mas sua única tese defensiva é a desistência voluntária ou arrependimento eficaz a resposta negativa de mais de 3 três jurados implica o reconhecimento da tese defensiva Portanto terá ocorrido desclassificação de tentativa de homicídio para um possível crime de lesões corporais já que o agente deve responder pelos atos já praticados nos termos do art 15 do Código Penal Deve incidir assim o art 492 1º do CPP com a consequente transferência da competência do julgamento para o juiz presidente encerrandose a votação Se no entanto a resposta ao quesito da tentativa for afirmativa significa dizer que os jurados acolheram a tese da acusação afastando o reconhecimento da desistência voluntária ou do arrependimento eficaz Nesse caso será necessária a formulação do quesito obrigatório pertinente à absolvição do acusado200 32 Desclassificação para infanticídio Tícia agiu sob a influência do estado puerperal matando o próprio filho durante ou logo após o parto 4 Se o acusado deve ser absolvido sem dúvida alguma a nova redação do art 483 inciso III do CPP é a grande novidade pertinente à quesitação introduzida pela Lei nº 1168908 De acordo com o art 483 2º do CPP respondidos afirmativamente por mais de 3 três jurados os quesitos relativos à materialidade e à autoriaparticipação será formulado quesito com a seguinte redação O jurado absolve o acusado Parte da doutrina entende que esse quesito só deve ser formulado aos jurados quando sustentadas teses diversas da inexistência do fato delituoso e da negativa de autoria seja pelo acusado em seu interrogatório seja pela defesa técnica Afinal se os dois primeiros quesitos versam sobre a materialidade do fato e sobre autoria e participação CPP art 483 I e II caso a defesa se limite a trabalhar com as teses de inexistência do fato eou negativa de autoria há de se concluir que tais teses já teriam sido rechaçadas pelos jurados por ocasião da resposta afirmativa aos referidos quesitos devendo ser julgado prejudicado o quesito pertinente à absolvição do acusado CPP art 490 parágrafo único201 A nosso ver a redação do art 483 2º do CPP não deixa dúvidas quanto à obrigatória inserção do quesito pertinente à absolvição do acusado respondidos afirmativamente por mais de 3 três jurados os quesitos relativos aos incisos I e II do caput deste artigo será formulado quesito com a seguinte redação O jurado absolve o acusado Cuidase portanto de quesito obrigatório a ser apresentado aos jurados independentemente do fato das teses apresentadas pela defesa já terem sido objeto de possível apreciação pelos jurados por ocasião da votação dos dois primeiros quesitos Parece ser essa a posição jurisprudencial que irá acabar prevalecendo Em recentes julgados o STJ vem entendendo que esse quesito genérico pertinente à absolvição do acusado é obrigatório e deve ser formulado independentemente das teses defensivas sustentadas em Plenário Sua ausência deve ser tratada como causa de nulidade absoluta do julgamento mesmo que a tese defensiva tenha repercussão diversa da absolvição atraindo assim a incidência da Súmula nº 156 do STF202 Quanto à redação desse quesito podese dizer que havendo uma única tese defensiva vg legítima defesa não há maiores questionamentos acerca de sua elaboração O jurado absolve o acusado Nessa hipótese caso mais de três jurados respondam afirmativamente ao referido quesito o Juiz Presidente do Tribunal do Júri deve encerrar o julgamento e concluir pela absolvição do réu não podendo submeter à votação quesito sobre eventual excesso doloso alegado pela acusação Na atual sistemática do Tribunal do Júri o CPP não prevê quesito específico sobre a legítima defesa Após a Lei 116892008 foram unificadas teses defensivas em um único quesito obrigatório art 483 inciso III do CPP Ao concentrar diversas teses absolutórias nesta questão O jurado absolve o acusado o legislador buscou impedir que os jurados fossem indagados sobre aspectos técnicos Nessa perspectiva declarada a absolvição pelo Conselho de Sentença prosseguir no julgamento para verificar se houve excesso doloso constituiu constrangimento manifestamente ilegal ao direito ambulatorial do acusado Caracteriza ademais ofensa à garantia da plenitude de defesa pois o novo sistema permite justamente que o jurado possa absolver o réu baseado unicamente em sua livre convicção e de forma independente das teses defensivas203 A resposta afirmativa de mais de 3 três jurados encerra a votação e implica a absolvição do acusado sem que subsista qualquer dúvida quanto à tese acolhida pelos jurados Nessa situação para que se possa saber quais são os efeitos oriundos desse decreto absolutório basta verificar a tese defendida pela defesa e daí extrair as consequências penais cíveis e recursais Por outro lado a resposta negativa de mais de 3 três jurados significa dizer que os jurados decidiram pela condenação hipótese em que o julgamento prossegue sendo necessária a formulação de quesitos acerca de eventuais causas de diminuição de pena alegadas pela defesa qualificadoras ou causas de aumento de pena reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação Se na hipótese de tese defensiva única não há maiores controvérsias acerca da redação do quesito pertinente à absolvição o mesmo não pode ser dito quando houver várias teses sustentadas pela defesa em plenário A propósito suponhase que a defesa sustente a inocência do acusado com base na legítima defesa e subsidiariamente pugne por sua absolvição imprópria em face de inimputabilidade decorrente de doença mental Nesse caso é extremamente importante saber qual teria sido o fundamento absolutório Afinal se reconhecida a legítima defesa ao acusado não será imposta medida de segurança Ademais é sabido que a decisão absolutória com base em legítima defesa real faz coisa julgada no cível Lado outro se a absolvição tiver como fundamento a inimputabilidade do acusado haverá a imposição da correspondente medida de segurança além de se manter aberta a possibilidade de indenização civil Diante desse impasse parte minoritária da doutrina entende que havendo duas ou mais teses defensivas seja por razões recursais saberse qual será a base recursal da parte sucumbente seja pelas implicações civis do tema indenização seja enfim também pelas consequências penais imposição ou não de medida de segurança impõese a individualização das teses em quesitos próprios Entre outros é essa a posição de Luiz Flávio Gomes para quem deve prevalecer a individualização das teses defensivas levando o Conselho de Sentença a se manifestar sobre cada uma isoladamente sem desdobramentos outros permitindo ao acusador conhecer em caso de absolvição as razões da improcedência da acusação para subsidiar eventual peça recursal Primeiro serão exploradas as descriminantes excludentes da ilicitude e depois as dirimentes excludentes da culpabilidade e eventualmente as excludentes de punibilidade Exemplo se o defensor sustentou em plenário a legítima defesa e a coação moral irresistível o Conselho de Sentença será indagado a com relação à legítima defesa sem desdobrar os pressupostos da descriminante em novos quesitos o jurado absolve o acusado em razão da legítima defesa b no que se refere à coação moral irresistível sem detalhar os pressupostos da dirimente em quesitos outros o jurado absolve o acusado em razão da coação moral irresistível204 Prevalece todavia o entendimento de que mesmo havendo duas ou mais teses defensivas o quesito pertinente à absolvição do acusado não deve ser individualizado Isso porque o próprio caput do art 482 estabelece que o Conselho de Sentença será questionado sobre matéria de fato Se o quesito for individualizado indagandose ao jurado se o acusado deve ser absolvido em razão da legítima defesa sem desdobrar os pressupostos da justificante em outros quesitos isso implica em questionar o jurado sobre matéria de direito contrariando o quanto disposto no art 482 caput do CPP Aliás em caso concreto no qual foi acrescido ao quesito genérico da absolvição a expressão pelo que ouviu em Plenário concluiu a 2ª Turma do Supremo não ser necessária a anulação do julgamento seja porque não houve impugnação oportuna na própria sessão de julgamento CPP art 484 seja porque conquanto não tivesse sido empregada a redação prevista no art 483 2º do CPP a redação do quesito em comento teria sido formulada com conteúdo similar ao mencionado no texto legal205 Quanto aos efeitos civis de um eventual decreto absolutório é bem verdade que o art 935 do Código Civil estabelece que a responsabilidade civil é independente da criminal não se podendo questionar mais sobre a existência do fato ou sobre quem seja seu autor quando tais questões se acharem decididas no juízo criminal Na mesma linha o art 65 do CPP também estabelece que faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade em legítima defesa em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito Porém também não é menos verdade que no âmbito do Tribunal do Júri diante do sigilo das votações e da adoção do sistema da íntima convicção afigurase impossível precisar o exato motivo que deu ensejo à decisão dos jurados Logo é de se concluir que eventual sentença absolutória não deve fazer coisa julgada no cível Aliás ainda que o acusado seja absolvido em virtude dos quesitos pertinentes à materialidade ou autoria tal decisum não deve repercutir no cível porquanto não se pode estabelecer com exatidão se a decisão dos jurados se baseou na dúvida in dubio pro reo situação em que não faria coisa julgada no cível ou se foi categórica Destarte diante da dúvida já que impossível definir qual o motivo do decreto absolutório o ideal é concluir que uma sentença absolutória no Júri não fará coisa julgada no cível não permitindo assim a aplicação do art 935 do Código Civil 5 Causa de diminuição de pena alegada pela defesa de acordo com o art 483 3º I do CPP decidindo os jurados pela condenação ou seja diante da resposta negativa de mais de 3 três jurados ao quesito pertinente à absolvição do acusado o julgamento deve prosseguir devendo ser formulados quesitos sobre causa de diminuição de pena alegada pela defesa Como se percebe em fiel observância à plenitude de defesa as teses benéficas ao acusado causas de diminuição de pena devem ser questionadas antes das qualificadoras e causas de aumento de pena Aliás mesmo antes da reforma processual de 2008 já era esse o entendimento pretoriano É absoluta a nulidade do julgamento pelo júri quando os quesitos da defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes Súmula nº 162 do STF Os exemplos mais comuns de causas de diminuição de pena são a semiimputabilidade CP art 26 parágrafo único a participação de menor importância CP art 29 1º bem como o fato de o crime de homicídio ter sido cometido impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção logo em seguida à injusta provocação da vítima CP art 121 1º O erro inescusável sobre a ilicitude do fato CP art 21 segunda parte e a embriaguez decorrente de caso fortuito ou força maior CP art 28 2º também funcionam como causas de diminuição de pena A tentativa também é uma causa de diminuição de pena porém por força do disposto no art 483 5º do CPP o quesito a ela pertinente deve ser elaborado após o segundo quesito autoria ou participação Para que não haja dúvida acerca da causa de diminuição de pena este quesito deve ser obrigatoriamente individualizado Exemplo 51 Homicídio privilegiado O acusado agiu sob o domínio de violenta emoção logo em seguida à injusta provocação da vítima 52 Semiimputabilidade O acusado em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinarse de acordo com esse entendimento Reconhecida pelos jurados a existência do denominado homicídio privilegiado CP art 121 1º ou seja que o crime foi cometido por relevante valor moral ou social ou sob o domínio de violenta emoção logo em seguida à injusta provocação da vítima estarão automaticamente prejudicados os quesitos pertinentes a eventuais qualificadoras de natureza subjetiva CP art 121 2º I II V VI e VII com redação determinada pelas Leis 1310415 e 1314215 Afinal doutrina e jurisprudência só admitem a possibilidade de homicídio qualificadoprivilegiado se a qualificadora tiver natureza objetiva CP art 121 2º III e IV206 6 Circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação superado o quesito pertinente às causas de diminuição de pena o próximo é aquele referente às qualificadoras e causas de aumento de pena vg CP art 121 7º com redação dada pela Lei nº 1310415 nesta ordem Para que esse quesito seja formulado é indispensável que as qualificadoras ou majorantes tenham sido expressamente reconhecidas anteriormente pelo juiz sumariante por ocasião da pronúncia ou pelo Tribunal ao confirmar anterior de pronúncia em RESE contra ela interposto ou ao reformar anterior decisão de desclassificação absolvição sumária ou impronúncia Para que o quesito seja respondido com suficiente clareza e necessária precisão pelo jurado as qualificadoras e causas de aumento de pena devem ser individualizadas Exemplos 61 Qualificadora do motivo fútil O acusado agiu por motivo fútil consistente numa briga de trânsito 62 Majorante do homicídio cometido contra menor de 14 quatorze anos A vítima era menor de 14 quatorze anos tendo o acusado consciência dessa circunstância 124 Questões diversas 1241 Absolvição imprópria Reconhecida a inimputabilidade do acusado nos termos do art 26 caput do CPP incumbe ao magistrado absolver o acusado impondolhe porém o cumprimento de medida de segurança É esse aliás o teor do art 492 inciso II alínea c do CPP segundo o qual no caso de absolvição deve o juiz presidente impor se for o caso a medida de segurança cabível Diante da nova sistemática de quesitação introduzida no procedimento do júri notadamente em face do novo quesito genérico pertinente à absolvição do acusado o jurado absolve o acusado muito tem se discutido na doutrina acerca da forma a ser utilizada para se descobrir se os jurados estão ou não absolvendo o acusado com base na inimputabilidade Isso porque o inimputável do art 26 caput do CP só é submetido a julgamento pelo plenário do Júri na hipótese de possuir mais de uma tese defensiva De fato fosse a inimputabilidade sua única tese defensiva o acusado já teria sido absolvido sumariamente ao final do iudicium accusationis com fundamento no art 415 parágrafo único do CPP Então se o acusado não foi ali absolvido sumariamente é porque há outra tese defensiva vg legítima defesa do que sobressai a importância de se saber qual tese fora acatada pelos jurados Como a Lei nº 1168908 passou a prever apenas um quesito genérico pertinente à absolvição do acusado CPP art 483 III como será possível identificar a vontade dos jurados para que se possa saber se estão absolvendo o acusado por acolherem a tese principal vg legítima defesa ou a tese subsidiária fundada na inimputabilidade Como não há previsão legal expressa a solução ventilada pela doutrina para a hipótese em que a tese da inimputabilidade for cumulada com outra deve defensiva é permitir que o juiz presidente faça o desdobramento do quesito genérico da absolvição nos seguintes termos 1 O jurado absolve o acusado Em caso de resposta negativa deve elaborar o seguinte quesito 2 O acusado era ao tempo da ação ou omissão inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinarse de acordo com esse entendimento em virtude de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado Evidentemente ao juiz presidente incumbe explicar aos jurados que o primeiro quesito fica reservado apenas para as teses defensivas diversas da inimputabilidade ou seja se o jurado concluir por exemplo que o acusado agira em legítima defesa deve responder afirmativamente à referida indagação hipótese em que a votação estará encerrada com a consequente absolvição do acusado sem a imposição de medida de segurança Assim negado o quesito genérico pertinente à absolvição do acusado significa dizer que os jurados não acolheram as teses defensivas diversas da inimputabilidade Há de se proceder então ao quesito seguinte o qual se acolhido implicará em absolvição com imposição de medida de segurança Caso os dois quesitos sejam negados pelos jurados o acusado será condenado normalmente e a ele será imposta pena privativa de liberdade devendo o juiz presidente quesitar eventuais causas de diminuição de pena vg semi imputabilidade qualificadoras e majorantes207 1242 Falso testemunho em plenário Durante a sessão de julgamento é possível que determinada testemunha faça afirmação falsa negue ou cale a verdade Nesse caso deve ser incluída uma indagação relativa ao falso testemunho na série de quesitos a ser apresentada aos jurados A despeito de alguma controvérsia na doutrina prevalece o entendimento de que esse quesito só pode ser incluído na série mediante pedido das partes De fato se o quesito fosse incluído na série em face de sugestão do juiz presidente os jurados poderiam sofrer indevida influência em seu animus judicandi lado outro se o quesito fosse incluído por conta de sugestão de jurado poderseia visualizar possível violação ao sigilo das votações já que o pedido de inclusão de tal quesito pelo juiz leigo seria um forte demonstrativo de que na opinião daquele jurado tal testemunha estaria fazendo afirmação falsa ou seja que seu voto seria proferido no sentido contrário à versão por ela apresentada Este quesito deve ser o último da série Respondido afirmativamente por mais de 3 três jurados o quesito pertinente ao falso testemunho cópias dos autos serão encaminhadas à Polícia para fins de instauração de inquérito policial ex vi do art 211 parágrafo único do CPP Evidentemente a testemunha não estará sendo condenada pela prática do crime de falso testemunho já que sequer houve denúncia em relação a esse delito Enfim referido delito há de ser objeto de um novo processo penal condenatório assegurandose assim o respeito ao contraditório e à ampla defesa De todo modo ainda que o Conselho de Sentença vote negativamente ao quesito pertinente ao falso testemunho ou se a parte não solicitar ao juiz presidente a elaboração de quesito acerca do falsum isso não impede a posterior instauração de inquérito policial eou processo criminal quanto ao crime do art 342 do Código Penal porquanto referido delito é de ação penal pública incondicionada Há precedente antigo do Supremo segundo o qual haveria contradição nas respostas aos quesitos quando os jurados concluem pela autoria do fato tido por delituoso e ao mesmo tempo afastam a prática do crime de falso testemunho por quem apresentou o álibi em favor do acusado208 Em que pese tal entendimento pensamos que não há incoerência quando os jurados respondem negativamente ao quesito relativo ao falso testemunho e positivamente ao questionamento relativo à autoria do crime Ora é plenamente possível que os juízes leigos tenham considerado que a testemunha não teria praticado o crime de falso testemunho porquanto amparada por alguma causa excludente de ilicitude ou culpabilidade De fato é bastante comum que pessoas inquiridas em julgamento no Tribunal do Júri sintamse ameaçadas ou constrangidas a prestar depoimento em um ou outro sentido o que em tese caracterizaria coação moral irresistível apta a afastar a configuração do delito de falso testemunho Logo na medida em que se conclui que é possível que os jurados afastem a prática do crime de falso testemunho por motivos que não estão ligados à verdade ou mentira do depoimento prestado não se pode atestar que a resposta negativa ao quesito correspondente ao falso testemunho implique a veracidade do que foi dito por certa testemunha ao falar em juízo notadamente se apresentar álibi isolado contestado em outras provas colhidas no processo209 1243 Agravantes e atenuantes Antes da reforma processual de 2008 havia a necessidade de formulação de quesitos aos jurados sobre agravantes e atenuantes cabendo ao juiz presidente fixar a pena levando em consideração o que os jurados decidissem sobre a existência ou não de tais circunstâncias antiga redação do parágrafo único do art 484 do CPP Aliás ainda que nenhuma circunstância atenuante fosse suscitada pela defesa havia a obrigatoriedade de formulação de um quesito genérico sobre a presença de circunstâncias atenuantes sob pena de nulidade A propósito eis o teor da súmula nº 156 do Supremo É absoluta a nulidade do julgamento pelo júri por falta de quesito obrigatório A Lei nº 1168908 alterou a sistemática anteriormente em vigor já que os jurados não são mais indagados sobre as circunstâncias agravantes e atenuantes cabendo a decisão sobre a sua incidência ou não ao juiz presidente no momento de fixação da pena De fato de acordo com o art 492 inciso I alínea b do CPP caberá ao juiz presidente no caso de condenação considerar as circunstâncias agravantes ou atenuantes alegadas nos debates O art 492 I alínea b do CPP deixa entrever que o juiz presidente só pode levar em consideração agravantes e atenuantes alegadas pelas partes durante os debates Logo se as partes não fizerem menção a tais circunstâncias nos debates estará o juiz presidente impedido de leválas em consideração O referido dispositivo se aparta portanto do quanto previsto no art 385 do CPP o qual autoriza que o juiz reconheça agravantes embora nenhuma tenha sido alegada Destarte se o art 385 do CPP permite que qualquer outro órgão jurisdicional possa conhecer de ofício agravantes em sentido estrito é certo que no âmbito do Júri ao juiz presidente só é permitido considerar as circunstâncias agravantes ou atenuantes alegadas nos debates preservandose assim o contraditório a ampla defesa e o próprio sistema acusatório Evidentemente por ocasião da análise das agravantes ou atenuantes alegadas nos debates deve o juiz presidente levar em consideração tanto a tese apresentada pela defesa técnica quanto aquela apresentada pelo próprio acusado no exercício de sua autodefesa Assim se o acusado por ocasião de seu interrogatório disser que era menor de 21 vinte e um anos à época do fato delituoso significa dizer que a atenuante do art 65 inciso I do CP foi alegada no debate razão pela qual pode ser reconhecida pelo juiz em eventual sentença condenatória Na mesma linha se o acusado confessar espontaneamente o fato delituoso durante o interrogatório mesmo que o reconhecimento da circunstância atenuante do art 65 III d do CP não tenha sido pleiteado pelo advogado de defesa em sua sustentação oral é plenamente possível que o juiz presidente a considere por ocasião da fixação da pena Considerando afinal que a ampla defesa a que se refere a Constituição abrange tanto a defesa técnica quanto a autodefesa tanto o defensor quanto o acusado têm legitimidade para pleitear o reconhecimento de circunstâncias atenuantes210 Quanto às agravantes alegadas pela acusação em plenário convém lembrar que não é possível o reconhecimento de circunstância agravante simples quando esta for definida na lei penal como qualificadora do crime de homicídio e não tiver sido reconhecida na decisão de pronúncia Em outras palavras qualquer circunstância listada no 2º do art 121 do CP como qualificadora deve constar da imputação como tal desde o início ingressando consequentemente na pronúncia Se não houve a inserção da qualificadora na denúncia nem tampouco na pronúncia é vedado ao órgão acusatório suscitar na sessão de julgamento a agravante correspondente à figura da qualificadora como se constituísse um fato completamente diferente Nesse contexto é interessante perceber que as qualificadoras do crime de homicídio previstas nos incisos I II III IV e V do art 121 do Código Penal também são especificadas no art 61 inciso II como circunstâncias agravantes Por esse motivo devem ser incluídas na denúncia como qualificadoras e expressamente reconhecidas na pronúncia Logo se tal circunstância não constou da pronúncia como qualificadora é inviável que a acusação pretenda seu reconhecimento pelo juiz presidente como circunstância agravante Assim se o acusado foi denunciado por homicídio qualificado por motivo fútil porém se viu pronunciado por homicídio simples operandose a preclusão desta decisão afigurase inadmissível a reinclusão de uma qualificadora com outra roupagem circunstância agravante CP art 61 II a sob pena de se admitir que matéria que devia obrigatoriamente ter constado da pronúncia como qualificadora seja reincluída por ocasião do julgamento do Júri porém sem a necessidade de quesitação ao Conselho de Sentença211 1244 Concurso de crimes e homicídio praticado por milícia privada ou por grupo de extermínio Prevalece na doutrina o entendimento de que os jurados não devem ser quesitados acerca do concurso de crimes visto que o concurso material formal ou crime continuado funcionam apenas como critérios para aplicação da pena de competência do juizpresidente sujeitos à modificação em grau de apelação nos termos do art 593 III c do CPP Há todavia corrente minoritária que sustenta que eventual quesito sobre o concurso de crimes deve ser submetido ao Conselho de Sentença quando requerido por qualquer das partes haja vista a soberania dos veredictos e o princípio da plenitude de defesa Na mesma linha no tocante à figura hedionda inserida pela Lei nº 893094 no art 1º inciso I 1ª parte da Lei nº 807290 considerando que o fato de o homicídio simples ser praticado em atividade típica de grupo de extermínio não fora inserido à época como elementar nem tampouco como circunstância do crime do art 121 do CP funcionando tão somente como um pressuposto para que fosse considerado crime hediondo sempre preponderou o entendimento de que não havia necessidade de se formular quesito aos jurados acerca do assunto já que a matéria estaria relacionada à aplicação da pena logo de competência do juiz presidente212 No entanto com o advento da Lei nº 1272012213 o tema está a merecer novas considerações Com vigência a partir do dia 28 de setembro de 2012 esta Lei introduziu no Código Penal a novel figura delituosa do crime de constituição de milícia privada valendose de fórmula vaga na definição dos elementos do tipo o que certamente irá gerar questionamentos acerca de possível violação à garantia da taxatividade inerente ao princípio da legalidade Eis a redação do art 288A Constituir organizar integrar manter ou custear organização paramilitar milícia particular grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código Para além da criação desse novo tipo penal referida Lei também introduziu uma nova causa de aumento de pena ao crime de homicídio Art 121 6º A pena é aumentada de 13 até a metade se o crime for praticado por milícia privada sob o pretexto de prestação de serviço de segurança ou por grupo de extermínio Como o fato de o crime de homicídio ser praticado por milícia privada sob o pretexto de prestação de serviço de segurança ou por grupo de extermínio passou a funcionar como causa de aumento de pena do crime de homicídio é evidente que esta circunstância deverá doravante ser quesitada aos jurados nos termos do art 483 V e 3º II do CPP Evidentemente como se trata de novatio legis in pejus esta causa de aumento de pena só poderá ser aplicada em relação aos crimes de homicídio cometidos a partir do dia 28 de setembro de 2012 data da vigência da Lei nº 1272012 13 DESCLASSIFICAÇÃO Ao Tribunal do Júri compete o julgamento dos crimes dolosos contra a vida assim como dos delitos conexos salvo se militares ou eleitorais Portanto se o Conselho de Sentença concluir que não se trata de crime doloso contra a vida deve proceder à desclassificação da imputação negando por exemplo a tentativa de homicídio Nessa hipótese incumbe ao juiz presidente proferir a sentença A propósito o art 492 1º do CPP estabelece que havendo desclassificação da infração para outra de competência do juiz singular ao presidente do Tribunal do Júri caberá proferir sentença em seguida A desclassificação pode ser de duas espécies a desclassificação própria ocorre quando o Conselho de Sentença desclassifica o crime para outro delito que não é da sua competência porém não especifica qual seria o delito Nesse caso o juiz presidente assume total capacidade decisória para apreciar o fato delituoso pois não está vinculado ao pronunciamento do Júri podendo inclusive absolver o acusado É o que ocorre por exemplo quando os jurados negam o quesito pertinente à tentativa de homicídio Em tal situação caberá ao juiz presidente o julgamento da imputação apenas na hipótese de se tratar de lesão corporal gravíssima já que em se tratando de lesão corporal leve deve aplicar o quanto disposto nos arts 69 e seguintes da Lei nº 909995 visto que o delito do art 129 caput do CP é infração de menor potencial ofensivo Por outro lado se o juiz entender que se trata de lesão corporal grave CP art 129 1º também não poderá proferir sentença em seguida já que a pena cominada ao delito é de reclusão de 1 um a 5 cinco anos ou seja cuidase de delito que admite em tese a suspensão condicional do processo que é cabível na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva súmula 337 do STJ e art 383 1º do CPP Nesse caso deve o juiz presidente dar oportunidade ao Ministério Público para formular proposta de suspensão condicional do processo e na sequência ouvir o acusado sobre tal proposta b desclassificação imprópria ocorre quando o Conselho de Sentença reconhece sua incompetência para julgar o crime mas aponta o delito cometido pelo acusado É o que ocorre a título ilustrativo quando o Conselho de Sentença após responder afirmativamente aos quesitos relativos à materialidade e letalidade e à autoria ou participação desclassifica a imputação para homicídio culposo Nessa hipótese prevalece o entendimento de que o juiz presidente é obrigado a acatar a decisão dos jurados proferindo decreto condenatório pelo delito por eles indicado Portanto enquanto a desclassificação própria não vincula o juiz presidente a desclassificação imprópria tem caráter vinculativo Diante da inserção do quesito genérico atinente à absolvição do acusado o jurado absolve o acusado inviabilizando que os jurados procedam à análise individualizada de cada tese da defesa como acontecia anteriormente em que diante da tese da legítima defesa os jurados eram indagados acerca de eventual excesso doloso ou culposo parecenos que não há mais espaço para a desclassificação imprópria Considerandose que o art 483 4º do CPP impõe a obrigatoriedade de se quesitar aos jurados a desclassificação da infração para outra de competência do juiz singular respondido afirmativamente por mais de 3 três jurados este quesito estaria afastada a competência do Tribunal do Júri que não mais poderia proceder à condenação por crimes não dolosos contra a vida Com efeito se os próprios jurados reconheceram que não se trata de crime doloso contra a vida não podem obrigar o juiz presidente a proferir um decreto condenatório já que a competência para o julgamento da imputação desclassificada é do juiz togado Logo uma vez desclassificada a imputação a competência para a prolação de um decreto condenatório ou absolutório será do juiz presidente já que toda e qualquer desclassificação passou a ter natureza própria com o advento da Lei nº 1168908 131 Desclassificação e infração de menor potencial ofensivo É plenamente possível que por conta da desclassificação operada pelos jurados haja o reconhecimento de uma infração de menor potencial ofensivo como por exemplo lesão corporal leve CP art 129 caput perigo para a vida ou saúde de outrem CP art 132 caput ou ainda vias de fato Declei 368841 art 21 Nesse caso dispõe o art 492 1º in fine do CPP que é o próprio juiz presidente do Tribunal do Júri que deve aplicar o disposto nos arts 69 e seguintes da Lei nº 909995 Portanto na hipótese de desclassificação para infração de menor potencial ofensivo não há necessidade de se determinar a remessa dos autos aos Juizados Especiais Criminais cabendo ao próprio juiz presidente aplicar os institutos despenalizadores previstos na Lei nº 909995 composição civil dos danos transação penal representação nos crimes de lesão corporal leve e suspensão condicional do processo Especificamente em relação à lesão corporal leve CP art 129 caput convém lembrar que referido delito é de ação penal pública condicionada à representação por força do art 88 da Lei nº 909995 salvo nas hipóteses envolvendo violência doméstica e familiar contra a mulher em que a ação penal é pública incondicionada Portanto havendo a desclassificação de tentativa de homicídio para lesão leve deve o ofendido ser intimado para oferecer a representação Quanto ao prazo decadencial para o oferecimento dessa representação corrente minoritária sustenta que ultrapassado o prazo de 6 seis meses a partir do conhecimento da autoria a punibilidade estaria extinta pela decadência já que esse prazo não se interrompe nem suspende não havendo previsão legal para abertura de novo prazo na hipótese de desclassificação Prevalece todavia o entendimento de que esse prazo de 6 seis meses para o oferecimento da representação deve ser contado apenas a partir da decisão de desclassificação Ora se a decadência é uma sanção ao ofendido que deixa de manifestar seu interesse na persecução penal do fato delituoso no prazo previsto em lei é evidente que a vítima não pode ser tida por desidiosa por conta de uma classificação mal formulada pelo órgão ministerial Portanto o ofendido ou seu representante legal deve ser intimado da decisão desclassificatória para que ofereça a representação no prazo de 6 meses ou na data em que for marcada audiência preliminar Discorrendo sobre a parte final do 1º do art 492 Gustavo Henrique Badaró conclui que o texto legal deveria ter feito ressalva para determinar que no caso de desclassificação para infração de menor potencial ofensivo o processo fosse remetido ao Juizado Especial Criminal tendo em vista que segundo o autor a competência daquele órgão também é de natureza constitucional sendo prevista no art 98 I para o caso de infrações penais de menor potencial ofensivo Por violar o disposto no art 98 I da CF conclui o autor que a parte final do novo 1º do art 492 deve ser considerada inconstitucional sendolhe negada eficácia e aplicação Se tal dispositivo for aplicado e o juiz presidente do Tribunal do Júri julgar ainda que em razão de desclassificação uma infração de menor potencial ofensivo a decisão será irremediavelmente nula por violar regra constitucional de competência no caso competência objetiva em razão da matéria214 Sem embargo desse entendimento parecenos que por mais que a competência dos Juizados para o processo e julgamento de infrações de menor potencial ofensivo derive do art 98 inciso I da Constituição Federal é certo que a competência dos Juizados admite modificações Aliás a própria Lei dos Juizados prevê 3 três hipóteses de modificação da competência impossibilidade de citação pessoal do acusado complexidade da causa e conexão eou continência com crime comum do que se infere que a competência dos Juizados tem natureza relativa e não absoluta Fosse ela de natureza absoluta não poderia ser modificada pela lei nem tampouco pela vontade das partes Na verdade não se trata de discutir se a competência dos Juizados é absoluta ou relativa O que realmente interessa diz respeito à aplicação ou não dos institutos despenalizadores trazidos pela Lei nº 909995 Na lição de Pacelli o que define a exigência da competência dos Juizados Especiais é muito mais o seu conteúdo de direito material penal que propriamente procedimental O que não pode absolutamente ser afastado do acusado não é a competência dos Juizados Especiais mas a possibilidade e a oportunidade de aplicação do chamado processo consensual consubstanciado no instituto da transação penal art 76 e da atribuição de efeitos penais à composição civil dos danos causados pela infração de menor potencial ofensivo art 74 Lei nº 909995215 132 Desclassificação e crimes conexos Como dito acima ao Tribunal do Júri compete o julgamento dos crimes dolosos contra a vida e dos delitos conexos salvo se eleitorais ou militares Havendo crimes conexos os quesitos serão formulados em séries distintas devendo sempre ser formulada inicialmente a série pertinente ao crime doloso contra a vida Se os jurados concluírem que não se trata de crime doloso contra a vida desclassificando por exemplo para homicídio culposo ao juiz presidente também caberá o julgamento dos crimes conexos Antes da Lei nº 1168908 havia certa controvérsia em torno do assunto Parte minoritária da doutrina entendia que ainda que houvesse a desclassificação da imputação do crime doloso contra a vida darseia a prorrogação da competência do Conselho de Sentença para julgar os crimes conexos nos termos do art 81 do CPP Prevalecia no entanto o entendimento de que havendo a desclassificação pelo Júri para crime não doloso contra a vida o juiz presidente assumiria a competência para julgar tanto o delito resultante da desclassificação quanto as infrações penais conexas216 Com a reforma processual de 2008 o assunto passou a ser regulamentado expressamente pelo art 492 2º do CPP em caso de desclassificação o crime conexo que não seja doloso contra a vida será julgado pelo juiz presidente do Tribunal do Júri aplicandose no que couber o disposto no 1º deste artigo Portanto operandose a desclassificação quanto ao crime doloso contra a vida ao juiz presidente caberá o julgamento da imputação desclassificada assim como dos crimes conexos porquanto não há cabimento em se permitir que o Conselho de Sentença aprecie crimes não dolosos contra a vida No entanto se os jurados votarem pela absolvição do acusado isso significa dizer que implicitamente reconheceram sua competência para o julgamento do feito Logo ao Conselho de Sentença também caberá o julgamento das infrações conexas 14 SENTENÇA Concluída a votação e verificada a decisão dos jurados que é tomada por maioria de votos CPP art 489 incumbe ao juiz presidente proferir sentença Esta sentença regulamentada pelo art 492 do CPP é tida como subjetivamente complexa ou de formação complexa pois envolve dois órgãos jurisdicionais diversos o Conselho de Sentença que aprecia o fato e suas circunstâncias e o juiz presidente a quem cabe aplicar a pena Essa sentença deve ser lida em plenário pelo presidente antes de encerrada a sessão de instrução e julgamento Essa publicação da sentença em plenário é de fundamental importância para o início do prazo recursal Afinal se todas as partes estão presentes à sessão de julgamento a publicação da decisão em plenário marca o início do prazo para interposição de eventual recurso de apelação Portanto se uma sentença condenatória for publicada em plenário na mesma data em que o acusado for submetido a julgamento estando presentes o acusado e seu defensor conforme registrado na ata de julgamento o termo inicial do prazo recursal para ambos será a data da condenação proferida em plenário nos termos do art 798 5º b do CPP217 Evidentemente se o acusado não comparecer à sessão de julgamento abrindo mão do exercício da autodefesa como lhe é franqueado pelo art 457 caput do CPP seu prazo recursal só terá início a partir do momento em que for devidamente intimado acerca da sentença condenatória 141 Sentença absolutória Na hipótese de absolvição do acusado deve o magistrado fazer breve relatório julgando improcedente o pedido de condenação formulado pela acusação Deve o juiz presidente se limitar a explicitar que os jurados acolheram o pedido da defesa tendo absolvido o acusado Como vigora em relação ao Conselho de Sentença o sistema da íntima convicção os jurados não são obrigados a fundamentar o sentido do seu voto Logo essa decisão absolutória dispensa qualquer fundamentação porquanto quem aprecia o mérito não é o juiz presidente mas sim os jurados De acordo com o art 492 inciso II no caso de absolvição deve o juiz presidente a colocar em liberdade o acusado se por outro motivo não estiver preso como a apelação contra a sentença absolutória não é dotada de efeito suspensivo o acusado preso deve ser colocado imediatamente em liberdade b revogar as medidas restritivas provisoriamente decretadas o dispositivo referese a eventuais medidas cautelares patrimoniais eou pessoais decretadas durante o curso do processo Se o acusado foi absolvido devem ser revogadas eventuais medidas assecuratórias tais como o sequestro de bens CPP art 125 e a inscrição da hipoteca legal CPP art 141 ante o desaparecimento do fumus boni iuris c impor se for o caso a medida de segurança cabível reconhecida a inimputabilidade do art 26 caput do CP deve o juiz impor a medida de segurança pertinente internação ou tratamento ambulatorial por meio de sentença absolutória imprópria 142 Sentença condenatória Na hipótese de condenação também não há necessidade de fundamentação da decisão pelo menos em relação ao mérito Em outras palavras quanto à matéria apreciada pelos jurados materialidade autoria eventual absolvição do acusado causas de diminuição de pena qualificadoras e causas de aumento de pena não há necessidade de motivação do decreto condenatório porquanto os jurados estão submetidos ao sistema da íntima convicção Todavia quanto à pena a ser aplicada pelo juiz presidente há necessidade de fundamentação do decreto condenatório já que vigora em relação ao juiz togado o sistema da persuasão racional convencimento motivado Segundo o art 492 inciso I em caso de condenação deve o juiz presidente a fixar a pena base b considerar as circunstâncias agravantes ou atenuantes alegadas nos debates c impor os aumentos ou diminuições da pena em atenção às causas admitidas pelo júri d observar as demais disposições do art 387 do CPP e mandar o acusado recolherse ou recomendáloá à prisão em que se encontrar se presentes os requisitos da prisão preventiva f estabelecer os efeitos genéricos e específicos da condenação 143 Ata Nos exatos termos do art 494 do CPP de cada sessão de julgamento o escrivão lavrará ata assinada pelo presidente e pelas partes Tamanha a sua importância que o próprio CPP estabelece que a falta da ata sujeitará o responsável a sanções administrativa e penal art 496 A ata que goza de fé pública deve descrever fielmente todas as ocorrências da sessão de julgamento CPP art 495 O CPP não prevê de maneira expressa um prazo para a elaboração da ata da sessão de julgamento Não obstante se o próprio art 494 estabelece que a ata deve ser assinada pelo juiz presidente e pelas partes é evidente que a ata deve ser concluída ao final da sessão de julgamento De mais a mais fosse a ata elaborada alguns dias depois da sessão de julgamento sua finalidade estaria comprometida porquanto seria complicado exigir que as partes atestassem a fidedignidade dos registros nela consignados 144 Atribuições do juiz presidente De acordo com o art 497 são atribuições do juiz presidente do Tribunal do Júri além de outras expressamente referidas no CPP I regular a polícia das sessões e prender os desobedientes II requisitar o auxílio da força pública que ficará sob sua exclusiva autoridade III dirigir os debates intervindo em caso de abuso excesso de linguagem ou mediante requerimento de uma das partes IV resolver as questões incidentes que não dependam de pronunciamento do júri V nomear defensor ao acusado quando considerálo indefeso podendo neste caso dissolver o Conselho e designar novo dia para o julgamento com a nomeação ou a constituição de novo defensor VI mandar retirar da sala o acusado que dificultar a realização do julgamento o qual prosseguirá sem a sua presença VII suspender a sessão pelo tempo indispensável à realização das diligências requeridas ou entendidas necessárias mantida a incomunicabilidade dos jurados VIII interromper a sessão por tempo razoável para proferir sentença e para repouso ou refeição dos jurados IX decidir de ofício ouvidos o Ministério Público e a defesa ou a requerimento de qualquer destes a argüição de extinção de punibilidade X resolver as questões de direito suscitadas no curso do julgamento XI determinar de ofício ou a requerimento das partes ou de qualquer jurado as diligências destinadas a sanar nulidade ou a suprir falta que prejudique o esclarecimento da verdade XII regulamentar durante os debates a intervenção de uma das partes quando a outra estiver com a palavra podendo conceder até 3 três minutos para cada aparte requerido que serão acrescidos ao tempo desta última CAPÍTULO V PROCEDIMENTO COMUM SUMARÍSSIMO 1 CONSTITUIÇÃO FEDERAL E JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS Com o objetivo de conferir maior celeridade e informalidade à prestação jurisdicional no tocante aos delitos de menor gravidade por fim à prescrição que era e ainda é assaz comum em tais delitos revitalizar a figura da vítima até então ignorada pelo processo penal estimular a solução consensual dos processos penais e ao mesmo tempo permitir que a Justiça Criminal finalmente conte com tempo disponível para cuidar com maior atenção da criminalidade grave reduzindose a escandalosa impunidade a Constituição Federal preceitua que a União no Distrito Federal e nos Territórios e os Estados criarão juizados especiais providos por juízes togados ou togados e leigos competentes para a conciliação o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações de menor potencial ofensivo mediante os procedimentos oral e sumaríssimo permitidos nas hipóteses previstas em lei a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau art 98 I O art 98 1º por sua vez determina que Lei federal disporá sobre a criação de juizados especiais no âmbito da Justiça Federal Atendendo ao preceito constitucional entrou em vigor no dia 26 de novembro de 1995 a Lei nº 9099 instaurando uma nova espécie de jurisdição no processo penal a jurisdição consensual Até o advento da Lei dos Juizados Especiais Criminais a única forma de aplicação do direito penal objetivo era através de uma jurisdição de conflito que demanda a instauração de um processo contencioso colocando de lado opostos acusação e defesa cujo objetivo precípuo é em regra a imposição de uma pena privativa de liberdade Com o surgimento da Lei dos Juizados Especiais Criminais essa tradicional jurisdição de conflito cede espaço para uma jurisdição de consenso na qual se busca um acordo entre as partes a reparação voluntária dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade procurandose evitar o quanto possível a instauração de um processo penal Princípios tradicionais da ultrapassada jurisdição conflitiva como os da inderrogabilidade do processo e da pena não há pena sem processo da obrigatoriedade e da indisponibilidade da ação penal pública são colocados em segundo plano dando lugar a um novo paradigma processual penal que põe em destaque a oportunidade a disponibilidade a discricionariedade regrada e a busca do consenso Se antes só havia espaço para o conflito com obrigatório e inevitável embate entre o Ministério Público ou querelante e o acusado e seu defensor sem nenhum espaço para um possível acordo nasce com a Lei nº 909995 uma nova jurisdição que passa permitir a busca do consenso no âmbito processual penal A Lei nº 909995 introduziu 4 quatro medidas despenalizadoras em que o consenso entre as partes pode evitar a instauração do processo ou pelo menos impedir seu prosseguimento quais sejam218 a composição dos danos civis acarreta a renúncia ao direito de queixa ou de representação com a consequente extinção da punibilidade art 74 parágrafo único b transação penal permite o imediato cumprimento de pena restritiva de direitos ou multa evitandose a instauração do processo art 76 c representação nos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas o não oferecimento da representação dentro do prazo de 6 seis meses a contar do conhecimento da autoria acarreta a decadência e consequente extinção da punibilidade art 88 d suspensão condicional do processo recebida a denúncia pode o juiz determinar a suspensão do processo submetendo o acusado a um período de prova sob a obrigação de cumprir certas condições Findo esse período de prova sem revogação o juiz declarará extinta a punibilidade art 89 Para além dos institutos despenalizadores criados pela Lei nº 909995 há uma importante medida descarcerizadora ao autor do fato que após a lavratura do termo circunstanciado for imediatamente encaminhado ao Juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer não se imporá prisão em flagrante nem se exigirá fiança art 69 parágrafo único Quando essa jurisdição consensual foi introduzida no ordenamento pátrio pela Lei nº 909995 parte minoritária da doutrina passou a sustentar sua inconstitucionalidade sob o argumento de que a aplicação de pena sem processo e sem prévio reconhecimento de culpa violaria o princípio do devido processo legal CF art 5º inciso LIV Essa posição acabou não encontrando respaldo na doutrina e na jurisprudência Afinal é a própria Constituição Federal em seu art 98 I que determina a criação dos Juizados Especiais Criminais com competência para o processo e julgamento das infrações penais de menor potencial ofensivo admitindo nas hipóteses previstas em lei a transação penal Na verdade inspirada no princípio da intervenção mínima a Lei nº 909995 importou em expressiva transformação do panorama penal e processual penal vigente no Brasil criando instrumentos destinados a viabilizar juridicamente processos de despenalização com a inequívoca finalidade de forjar um novo modelo de Justiça criminal que privilegiasse a ampliação do espaço de consenso valorizando desse modo na definição das controvérsias oriundas do ilícito criminal a adoção de soluções fundadas na própria vontade dos sujeitos que integram a relação processual penal219 Além do respeito aos princípios gerais do processo alguns de caráter constitucional vg devido processo legal juiz natural contraditório ampla defesa vedação das provas ilícitas etc de aplicação obrigatória em todos os processos penais e de modo a dar cumprimento ao preceito constitucional que prevê para as infrações de menor potencial ofensivo um procedimento oral e sumaríssimo CF art 98 I a Lei dos Juizados estabelece que o processo deve ser orientado pelos princípios da oralidade simplicidade informalidade economia processual e celeridade buscando sempre que possível a conciliação ou a transação Lei nº 909995 art 2º Vejamos separadamente cada um deles a princípio da oralidade por conta desse princípio ao qual a própria Constituição se refere expressamente CF art 98 I deve se dar preferência à palavra falada sobre a escrita sem que esta seja excluída Portanto os atos processuais devem ser praticados pelo menos em regra oralmente sendo os essenciais reduzidos a termo ou transcritos por quaisquer meios Os demais atos processuais serão gravados se necessário Daí por que a própria Lei dos Juizados prevê a realização de diversos atos processuais oralmente tais como a peça acusatória art 77 caput e 3º a defesa preliminar art 81 caput etc Da adoção desse princípio derivam importantes consequências ou subprincípios como preferem alguns a1 princípio da concentração a2 princípio do imediatismo a3 princípio da identidade física do juiz a4 princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias220 b princípio da simplicidade procurase diminuir o quanto possível a massa dos materiais que são juntados aos autos do processo sem que se prejudique o resultado final da prestação jurisdicional221 Por conta da adoção desse princípio é que a Lei dos Juizados prevê a lavratura de termo circunstanciado em substituição ao moroso inquérito policial art 69 caput a desnecessidade de exame de corpo de delito para o oferecimento da denúncia quando a materialidade do crime estiver aferida por boletim médico ou prova equivalente art 77 1º o afastamento da competência dos Juizados das causas complexas ou que demandem maiores investigações art 77 2º a remessa dos autos ao juízo comum quando o acusado não for encontrado para ser citado pessoalmente art 66 parágrafo único etc c princípio da informalidade consectário lógico do princípio da instrumentalidade das formas entendese que não há necessidade de se adotar formas sacramentais nem tampouco de se observar o rigorismo formal do processo desde que a finalidade do ato processual seja atingida A busca da verdade e o ideal maior de realização da justiça devem prevalecer sobre o excessivo formalismo que norteia a prática de atos solenes os quais quase sempre se revelam absolutamente estéreis Por isso a Lei dos Juizados prevê que os atos processuais poderão realizarse em horário noturno e em qualquer dia da semana conforme dispuserem as normas de organização judiciária art 64 que os atos processuais serão válidos sempre que preencherem as finalidades para as quais foram realizados atendidos os critérios indicados no art 62 art 65 caput não se pronunciando qualquer nulidade sem que tenha havido prejuízo art 65 1º que a prática de atos processuais em outras comarcas poderá ser solicitada por qualquer meio hábil de comunicação art 65 2º que serão objeto de registro exclusivamente os atos havidos por essenciais sendo que os atos realizados em audiência de instrução e julgamento poderão ser gravados em fita magnética ou equivalente art 65 3º que a intimação será feita por correspondência com aviso de recebimento pessoal ou por qualquer meio idôneo de comunicação art 67 caput que é dispensado o relatório da sentença art 81 3º e que se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos a súmula do julgamento servirá de acórdão art 82 5º d princípio da economia processual entre duas alternativas igualmente válidas deve se optar pela menos onerosa às partes e ao próprio Estado Enfim há de se buscar o máximo resultado na aplicação do direito objetivo por meio do processo com o mínimo possível de atos processuais ou seja o maior número possível de atos processuais deve ser praticado no menor espaço de tempo e de maneira menos onerosa para as partes e para o Estado Exemplo dessa orientação é a previsão de uma audiência de instrução e julgamento podendo o juiz limitar ou excluir as provas que considerar excessivas impertinentes ou protelatórias Lei nº 909995 art 81 1º e princípio da celeridade processual guarda relação com a necessidade de rapidez e agilidade do processo objetivandose atingir a prestação jurisdicional no menor tempo possível Com isso a Lei dos Juizados não só consegue dar à sociedade uma rápida resposta à solução do caso concreto como também evita a impunidade pelo advento da prescrição outrora tão comum em relação às infrações de menor potencial ofensivo Essa celeridade todavia não pode colidir com princípios constitucionais como os do devido processo legal do contraditório e da ampla defesa 2 COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS Com relação às infrações penais a competência dos Juizados é fixada com base em 2 dois critérios a natureza da infração penal infração de menor potencial ofensivo b inexistência de circunstância que desloque a competência para o juízo comum como por exemplo a impossibilidade de citação pessoal do autuado a conexão e continência com infração penal comum e a complexidade da causa 21 Conceito de infração de menor potencial ofensivo222 Por força da própria Constituição Federal a competência dos Juizados Especiais Criminais está circunscrita ao processo julgamento e execução das infrações de menor potencial ofensivo Quando a Lei nº 909995 entrou em vigor o conceito de infração de menor potencial ofensivo constava da redação original do art 61 contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a um ano excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial Posteriormente entrou em vigor a Lei nº 1025901 dispondo sobre a regulamentação dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal Da redação original do art 2º parágrafo único da Lei nº 1025901 constava o seguinte conceito de infração de menor potencial ofensivo a saber consideramse infrações de menor potencial ofensivo para os efeitos desta Lei os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos ou multa Como se pode perceber havia flagrante disparidade entre os conceitos de infração de menor potencial ofensivo constantes da Lei 909995 e da Lei nº 1025901 A par da pena máxima diferenciada um ano na Lei nº 909995 dois anos na Lei nº 1025901 a Lei dos Juizados Especiais Federais não fazia qualquer ressalva em relação aos casos sujeitos a procedimento especial do que podia se depreender que o procedimento dos juizados também seria aplicável a tais infrações Diante dessa diferença questionouse à época se haveria um conceito único de infração de menor potencial ofensivo no sistema jurídico brasileiro sistema unitário ou se haveria um conceito de infração de menor potencial ofensivo diferente a depender da competência de Justiça sistema bipartido Como decorrência do princípio constitucional da igualdade ou do tratamento isonômico do princípio da proporcionalidade ou razoabilidade e também porque se tratava de lei nova com conteúdo penal favorável CP art 2º parágrafo único acabou prevalecendo a primeira corrente no sentido de que o conceito de infração de menor potencial ofensivo trazido pela Lei nº 1025901 seria extensivo aos Juizados Estaduais com a consequente derrogação do art 61 da Lei nº 909995223 Com o advento da Lei nº 11313 de 28 de junho de 2006 o art 61 da Lei nº 909995 foi alterado passando a prever expressamente que se consideram infrações de menor potencial ofensivo as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 dois anos cumulada ou não com multa Percebase que à semelhança do que já ocorrera com o art 2º parágrafo único da Lei nº 1025901 e diversamente do que constava da redação original do art 61 caput da Lei nº 909995 não foi feita qualquer ressalva quanto à sujeição do crime a procedimento especial razão pela qual se pode atestar que são consideradas infrações de menor potencial ofensivo toda e qualquer contravenção penal bem como os crimes cuja pena máxima seja igual ou inferior a 2 dois anos cumulada ou não com multa submetidos ou não os crimes a procedimento especial224 Como a aplicação da Lei nº 909995 aos crimes cuja pena máxima não seja superior a 2 dois anos é possível ainda que haja previsão de procedimento especial prevalece o entendimento jurisprudencial no sentido de que o crime de abuso de autoridade deve ser processado e julgado perante os Juizados Especiais Criminais Em julgado referente ao crime de abuso de autoridade previsto na Lei nº 489865 concluiu o STJ que a Lei 1131306 consolidou o conceito anteriormente introduzido pela Lei nº 1025901 acerca de delitos de menor potencial ofensivo aqueles para os quais a lei preveja pena máxima não superior a dois anos sem fazer qualquer ressalva acerca daqueles submetidos a procedimentos especiais razão pela qual todas as infrações cujas penas máximas não excedam a dois anos inclusive as de rito especial passaram a integrar o rol dos delitos de menor potencial ofensivo atraindo a competência dos Juizados Especiais225 Nesses casos de abuso de autoridade todavia especial atenção deve ser dispensada aos institutos despenalizadores de natureza consensual que jamais poderão abranger a perda de cargo e a inabilitação para o exercício de função pública Como o conceito de infração de menor potencial ofensivo leva em consideração a pena máxima prevista para o delito caso haja causas de aumento ou de diminuição de pena devese sempre buscar o máximo de pena possível Portanto em se tratando de causas de aumento aplicase o quantum que mais aumente a pena causas de diminuição o quantum que menos diminua a pena Em sentido semelhante porém em relação à suspensão condicional do processo que leva em conta a pena mínima atentese para o teor das súmulas 723 do STF não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de 16 um sexto for superior a 1 um ano e 243 do STJ o benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material concurso formal ou continuidade delitiva quando a pena mínima cominada seja pelo somatório seja pela incidência da majorante ultrapassar o limite de 1 um ano226 Por sua vez para fins de determinação da competência dos Juizados nas hipóteses de concurso de crimes não se afigura viável a aplicação do art 119 do CP segundo o qual para fins de prescrição a extinção da punibilidade incide sobre a pena de cada delito isoladamente Se a soma das penas máximas atribuídas aos delitos não superar o limite máximo de 2 dois anos é evidente que subsiste a competência do Juizado No entanto se somadas as penas máximas o resultado for superior a 2 dois anos a competência passa a ser do Juízo comum o que no entanto não impede a aplicação da composição dos danos civis e da transação penal em relação à infração de menor potencial ofensivo nos termos do art 60 parágrafo único da Lei nº 909995227 211 Princípio da insignificância e infração de médio potencial ofensivo Infração de menor potencial ofensivo não se confunde com infração de ofensividade insignificante nem tampouco com infração de médio potencial ofensivo Infração de menor potencial ofensivo são todas as contravenções penais e crimes com pena máxima não superior a 2 dois anos cumulada ou não com multa submetidos ou não a procedimento especial ressalvadas as hipóteses de violência doméstica e familiar contra a mulher Diversamente das infrações de menor potencial ofensivo que devem entrar no sistema penal porém a elas se aplicando a busca do consenso as infrações de ofensividade insignificante devem ficar fora porque não há ofensividade que justifique a intervenção penal A insignificância não deve ser aferida considerandose única e exclusivamente o valor da coisa subtraída Na verdade o princípio da insignificância de minimis non curat praetor que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal depende da presença de 4 quatro requisitos a serem demonstrados no caso concreto a a mínima ofensividade da conduta do agente b a nenhuma periculosidade social da ação c o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento d a inexpressividade da lesão jurídica provocada228 Por sua vez são de médio potencial ofensivo os crimes em que a pena mínima cominada seja igual ou inferior a 1 um ano abrangidos ou não pela Lei dos Juizados que admitem a suspensão condicional do processo prevista no art 89 da Lei nº 909995229 22 Excesso de acusação Outro ponto pertinente à definição da competência dos Juizados que demanda especial atenção diz respeito à possibilidade de excesso por parte da acusação quando do momento da classificação da conduta imputada ao acusado privandoo indevidamente dos benefícios da Lei nº 909995 Como se sabe um dos requisitos da peça acusatória é a classificação jurídica do fato punível CPP art 41 caput Não se trata todavia de requisito obrigatório pois vigora no processo penal a regra segundo a qual o réu defendese dos fatos que lhe são imputados Exatamente por isso por ocasião do recebimento da peça acusatória não deve o juiz alterar a definição jurídica do fato pois há momentos e formas específicos para se corrigir a classificação legal incorreta arts 383 384 419 e 569 do CPP230 Com efeito pode o juiz na fase de sentença sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa atribuirlhe definição jurídica diversa ainda que em consequência tenha de aplicar pena mais grave emendatio libelli art 383 do CPP Se acaso resultar a modificação da competência em razão da desclassificação deve o juiz encaminhar os autos ao juízo competente CPP art 383 2º Por sua vez se entender cabível nova definição jurídica do fato em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa no prazo de 5 cinco dias se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública reduzindose a termo o aditamento quando feito oralmente mutatio libelli art 384 caput do CPP com redação dada pela Lei nº 1171908 Se ainda prevalece na jurisprudência o entendimento de que o juiz não pode quando do recebimento da peça acusatória alterar a classificação jurídica do fato é crescente na doutrina o entendimento de que para fins de análise quanto à possibilidade de aplicação de normas processuais pertinentes à tutela das liberdades públicas de que são exemplos a concessão de liberdade provisória e dos institutos despenalizadores previstos na Lei nº 909995 o juiz não fica vinculado à classificação formulada pela autoridade policial em seu relatório nem tampouco àquela constante da peça acusatória afigurandose possível por conseguinte uma desclassificação no limiar do processo Caracterizado um excesso da acusação no que tange à classificação do fato delituoso privando o acusado do gozo de uma liberdade pública e levandose em conta que a análise da classificação está inserida no caminho a ser percorrido pelo juiz para resolver tal questão tornase impossível impedi lo de corrigir a adequação do fato feita pelo promotor embora o faça de maneira incidental e provisória apenas para decidir quanto ao cabimento da liberdade provisória e dos institutos despenalizadores da Lei dos Juizados lembrando sempre que a iniciativa para eventual proposta de transação penal ou de suspensão condicional do processo deve partir do titular da ação penal231 23 Estatuto do Idoso Consoante dispõe o art 94 da Lei nº 10741 de 1º de outubro de 2003 Estatuto do Idoso aos crimes previstos nesta Lei cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 anos aplicase o procedimento previsto na Lei nº 909995 À primeira vista podese pensar equivocadamente que a Lei nº 1074103 teria determinado a incidência dos institutos despenalizadores previstos na Lei nº 909995 aos crimes previstos no Estatuto do Idoso o que seria absolutamente contraditório porquanto uma lei criada para dar maior proteção ao idoso estaria na verdade estabelecendo tratamento mais benigno aos autores dos crimes ali previstos Portanto deve o dispositivo ser interpretado no sentido de que aos crimes previstos no Estatuto do Idoso somente se aplica o procedimento sumaríssimo previsto na Lei dos Juizados Lei nº 909995 arts 77 a 83232 Recentemente o Supremo concluiu o julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo ProcuradorGeral da República ADI 3096 em face do art 94 da Lei nº 1074103 Para a Suprema Corte referido dispositivo legal deve ser interpretado em favor do seu específico destinatário o próprio idoso e não de quem lhe viole os direitos Com isso os infratores não poderão ter acesso a benefícios despenalizadores de direito material como a transação penal a composição civil dos danos ou conversão da pena Somente se aplicam as normas estritamente procedimentais para que o processo termine mais rapidamente em benefício do idoso233 Por conseguinte aos crimes previstos no Estatudo do Idoso cuja pena máxima não seja superior a 2 dois anos cumulada ou não com multa serão aplicáveis os institutos despenalizadores previstos na Lei dos Juizados nos exatos termos do art 61 da Lei nº 909995 Todavia para os crimes previstos no Estatuto do Idoso cuja pena máxima seja superior a 2 dois anos e inferior a 4 quatro anos serão aplicáveis apenas as normas procedimentais constantes da Lei dos Juizados e não seus institutos despenalizadores 24 Acusados com foro por prerrogativa de função Em se tratando de acusados com foro por prerrogativa de função por mais que a infração penal praticada seja considerada de menor potencial ofensivo subsiste a competência do respectivo Tribunal para o processo e julgamento do feito o que no entanto não inibe a incidência dos institutos despenalizadores trazidos pela Lei nº 909995 desde que preenchidos os pressupostos legais Nessa linha referindose aos institutos despenalizadores previstos na Lei nº 909995 composição civil dos danos transação penal representação nos crimes de lesões leves e culposas e suspensão condicional do processo o Supremo concluiu que o âmbito de incidência dessas normas legais ultrapassa os limites formais e orgânicos dos Juizados Especiais Criminais projetandose sobre procedimentos penais instaurados perante outros órgãos judiciários ou tribunais porquanto produzem evidente reflexo sobre a pretensão punitiva do Estado234 25 Crimes eleitorais Quanto aos crimes eleitorais prevalece no Tribunal Superior Eleitoral o entendimento de que as infrações penais definidas no Código Eleitoral obedecem ao disposto nos seus arts 355 e seguintes e o seu processo é especial não podendo via de consequência ser da competência dos Juizados Especiais a sua apuração e julgamento A despeito da impossibilidade de julgamento dos crimes eleitorais perante os Juizados Especiais Criminais haja vista a necessidade de observância da competência da Justiça Eleitoral tem sido admitida a concessão dos institutos despenalizadores previstos na Lei nº 909995 para as infrações penais eleitorais salvo para os crimes que contam com um sistema punitivo especial entre eles aqueles à cuja pena privativa de liberdade se cumula a cassação do registro se o responsável for candidato a exemplo do tipificado no art 334 do Código Eleitoral 26 Violência doméstica e familiar contra a mulher e aplicação da Lei nº 909995 Dentre outras modificações a Lei Maria da Penha alterou a pena do crime de lesão corporal dolosa leve qualificado pela violência doméstica previsto no art 129 9º do CP constando do preceito secundário do referido artigo a pena de detenção de 3 três meses a 3 três anos Destarte por se tratar de crime cuja pena máxima cominada é superior a 2 dois anos tal delito não é mais considerado uma infração de menor potencial ofensivo cessando por conseguinte a competência do Juizado Especial Criminal para processar e julgálo235 Como a pena mínima prevista para o delito é de 3 três meses seria cabível pelo menos em tese o instituto da suspensão condicional do processo Lei nº 909995 Todavia segundo o disposto no art 41 da Lei nº 1134006 aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher independentemente da pena prevista não se aplica a Lei 9099 de 26 de setembro de 1995 Analisando o disposto no art 41 da Lei Maria da Penha o Supremo entendeu que o preceito alcança toda e qualquer prática delituosa contra a mulher até mesmo quando consubstancia contravenção penal como é a relativa a vias de fato Quanto à in constitucionalidade do referido dispositivo a Suprema Corte também concluiu que ante a opção políticonormativa prevista no artigo 98 inciso I e a proteção versada no artigo 226 8º ambos da Constituição Federal surge harmônico com esta última o afastamento peremptório da Lei nº 909995 mediante o artigo 41 da Lei nº 1134006 no processocrime a revelar violência contra a mulher236 Na mesma linha no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 19DF o Supremo julgou procedente o pedido para assentar a constitucionalidade dos artigos 1º 33 e 41 da Lei 113402006 Considerouse que ao criar mecanismos específicos para coibir e prevenir a violência doméstica contra a mulher e estabelecer medidas especiais de proteção assistência e punição tomando como base o gênero da vítima o legislador teria utilizado meio adequado e necessário para fomentar o fim traçado pelo art 226 8º da Constituição Federal não sendo possível considerarse ilegítimo o uso do sexo como critério de diferenciação visto que a mulher seria eminentemente vulnerável no tocante a constrangimentos físicos morais e psicológicos sofridos em âmbito privado237 Sob o enfoque constitucional consignouse que a norma seria corolário da incidência do princípio da proibição de proteção insuficiente dos direitos fundamentais Sublinhouse que a lei em comento representaria movimento legislativo claro no sentido de assegurar às mulheres agredidas o acesso efetivo à reparação à proteção e à justiça Discorreuse que com o objetivo de proteger direitos fundamentais à luz do princípio da igualdade o legislador editara microssistemas próprios a fim de conferir tratamento distinto e proteção especial a outros sujeitos de direito em situação de hipossuficiência como o Estatuto do Idoso e o da Criança e do Adolescente 27 Aplicação da Lei nº 909995 na Justiça Militar De acordo com o art 90A da Lei nº 909995 acrescentado pela Lei nº 983999 as disposições da Lei dos Juizados não se aplicam no âmbito da Justiça Militar Na visão dos Tribunais Superiores o art 90A sempre foi considerado válido à luz da Constituição Federal Recentemente porém o Supremo Tribunal Federal sinalizou no sentido de uma possível mudança de entendimento De fato ao apreciar o HC 99743RJ o Plenário da Suprema Corte considerou constitucional a vedação da aplicação da Lei nº 909995 aos crimes militares cometidos por militares Na visão do STF o art 90A da Lei nº 909995 merece o mesmo enfoque que vem sendo aplicado em relação à Lei Maria da Penha Lei nº 1134006 que prevê a não incidência da Lei dos Juizados Especiais quanto aos crimes que envolvem violência doméstica Concluiu não haver campo para se flexibilizar seja com a suspensão do processo seja com a suspensão condicional da pena a prática de crime militar por militares sob pena de enfraquecimento da tutela da hierarquia e da disciplina pilares maiores das instituições militares238 Não obstante segundo os Ministros Luiz Fux Ayres Britto e Celso de Mello caso o crime militar seja cometido por civil afigurase possível a aplicação dos institutos despenalizadores previstos na Lei dos Juizados Especiais Criminais Isso porque em tempos de paz os civis não estão sujeitos à hierarquia e à disciplina militar Logo o critério que justifica a não aplicação da Lei nº 909995 no âmbito da Justiça Militar não seria aplicável aos civis De mais a mais na medida em que há crimes militares que possuem figuras assemelhadas no âmbito da legislação comum onde seria possível a aplicação da Lei nº 909995 não haveria qualquer critério razoável a justificar a não incidência da Lei dos Juizados ao crime militar cometido por civil pelo simples fato de se tratar de crime militar Um exemplo é capaz de ilustrar bem a controvérsia se um crime de desacato for cometido contra um policial federal admitese a concessão da transação penal perante o Juizado Especial Federal porquanto referido delito não possui pena máxima superior a 2 dois anos Se esse mesmo crime de desacato for cometido contra um policial civil ou militar também será possível o oferecimento da proposta de transação perante o Juizado Estadual já que a competência para tais crimes será da Justiça Comum Estadual Porém se esse mesmo delito fosse praticado contra um Militar das Forças Armadas não seria possível a concessão de tal benefício haja vista o disposto no art 90A da Lei nº 909995 Como se percebe não há nenhum critério razoável que justifique esse tratamento desigual até mesmo se considerarmos que os civis não estão sujeitos à hierarquia e à disciplina Portanto afigurase possível a aplicação dos institutos despenalizadores da Lei nº 909995 aos crimes militares cometidos por civis valendo lembrar que civis só podem ser processados e julgados pela prática de crimes militares perante a Justiça Militar da União haja vista que ao tratar da competência da Justiça Militar dos Estados a Constituição Federal restringiu sua competência ao processo e julgamento dos militares dos Estados CF art 125 4º239 28 Conexão e continência entre crime comum e infração penal de menor potencial ofensivo Nos exatos termos do art 61 da Lei nº 909995 consideramse infrações penais de menor potencial ofensivo as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 dois anos cumulada ou não com multa submetidos ou não a procedimento especial240 Essa infração de menor potencial ofensivo pode ter sido cometida em conexão ou continência com crime que escape da competência dos Juizados Vejamos um exemplo de conexão objetiva CPP art 76 II o agente pratica um homicídio a fim de assegurar a impunidade de um crime de maustratos praticado contra seu genitor Nesse exemplo isoladamente considerados o crime de homicídio é de competência do tribunal do júri ao passo que o crime de maustratos por ser de menor potencial ofensivo pena de detenção de dois meses a 1 ano estará sujeito à competência dos Juizados Especiais Criminais Nessa hipótese indagase deve haver a cisão dos processos em face do comando constitucional contido no art 98 I da CF que determina a competência dos Juizados para processar e julgar as infrações de menor potencial ofensivo Ou incidem as regras de conexão ou continência previstas na lei processual penal atraindo no exemplo a competência do Tribunal do Júri para processar e julgar ambos os delitos na forma do art 78 inciso I do CPP Uma primeira corrente entende que deveria ocorrer a separação dos processos na medida em que tanto a conexão quanto a continência são regras de ordem legal enquanto que a sujeição da infração de menor potencial ofensivo ao procedimento sumaríssimo dos Juizados Especiais é norma de índole constitucional CF art 98 inciso I Em sentido contrário face a mudança provocada pela Lei nº 11313 de 28 de junho de 2006 que entrou em vigor em 28 de junho de 2006 o art 60 da Lei nº 909995 passou a dispor O Juizado Especial Criminal provido por juízes togados ou togados e leigos tem competência para a conciliação o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo respeitadas as regras de conexão e continência Parágrafo único Na reunião de processos perante o juízo comum ou o tribunal do júri decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência observarseão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis Com essa alteração uma vez praticada uma infração de menor potencial ofensivo a competência continua sendo do Juizado Especial Criminal Se entretanto com a infração de menor potencial ofensivo houver sido praticado outro crime em conexão ou continência cujas penas máximas somadas sejam superior a 2 dois anos deverão ser observadas as regras do art 78 do CPP para se saber qual o juízo competente Caso em virtude da aplicação das regras do art 78 do CPP venha a ser estabelecida a competência do juízo comum ou do tribunal do júri para julgar também a infração de menor potencial ofensivo afastando portanto o procedimento sumaríssimo da Lei nº 909995 isso não impedirá a aplicação dos institutos da transação penal e da composição dos danos civis em relação à infração de menor potencial ofensivo Em síntese podese dizer que a cometida uma infração de menor potencial ofensivo a competência será do Juizado Especial Criminal Na hipótese de houverem sido praticados outros crimes em conexão ou continência com essa infração de menor potencial ofensivo deverão ser observadas as regras do art 78 do CPP para se saber qual o juízo competente b caso em virtude da aplicação das regras do art 78 do CPP venha a ser estabelecida a competência do juízo comum ou do tribunal do júri para julgar também a infração de menor potencial ofensivo afastando portanto o procedimento sumaríssimo da Lei nº 909995 isso não impedirá a aplicação dos institutos da transação penal e da composição dos danos civis em relação à infração de menor potencial ofensivo desde que preenchidos seus pressupostos legais Nessa hipótese o juízo com força atrativa juízo comum ou Tribunal do Júri deve pelo menos em regra designar uma audiência preliminar para fins de composição dos danos civis ou transação penal quanto à infração de menor potencial ofensivo Efetivada a composição civil ou a transação penal o Ministério Público oferecerá denúncia apenas em relação ao crime que exerceu a vis atractiva Frustrada a composição civil ou a transação penal a denúncia também irá abranger a infração de menor potencial ofensivo Se no entanto mesmo antes da realização da audiência preliminar o Ministério Público oferecer denúncia em face do acusado pela prática de ambos os delitos manifestandose contrariamente à concessão da proposta de transação penal estará prejudicada a realização da audiência preliminar devendo o juiz determinar o prosseguimento do feito de acordo com o procedimento de maior amplitude 29 Causas de modificação da competência dos Juizados Como posto anteriormente a competência dos Juizados é fixada com base em 2 dois critérios a natureza da infração penal infração de menor potencial ofensivo b inexistência de circunstâncias que desloquem a competência para o juízo comum Antes de passarmos à análise das causas de modificação da competência dos Juizados convém destacar que na hipótese de uma infração de menor potencial ofensivo ser processada e julgada no juízo comum eventual recurso deve ser julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado ou pelo respectivo Tribunal Regional Federal e não pela Turma Recursal do Juizado Especial Criminal sob pena de violação ao princípio constitucional do juiz natural art 5º LIII da CF241 Ademais mesmo que uma infração de menor potencial ofensivo seja processada e julgada perante o juízo comum subsiste a possibilidade de aplicação dos institutos despenalizadores da Lei nº 909995 vg composição civil dos danos transação penal242 Vejamos então quais são as causas de modificação da competência dos Juizados 1 impossibilidade de citação pessoal do autuado não encontrado o acusado para ser citado o juiz encaminhará as peças existentes ao Juízo comum Lei nº 909995 art 66 parágrafo único Como a Lei nº 909995 não admite a citação por edital não sendo encontrado o acusado o juiz deve remeter as peças existentes para o juízo comum no qual deverá ser observado o procedimento sumário do Código de Processo Penal CPP art 538 com redação dada pela Lei nº 1171908243 Neste caso o processo só deve ser remetido ao Juízo comum após o oferecimento da peça acusatória e tentativa de citação pessoal no Juizado Especial Com efeito não comparecendo o acusado à audiência preliminar designada para oferecimento de transação penal e não havendo a necessidade de diligências imprescindíveis o MP deve oferecer de imediato a denúncia oral nos termos do art 77 da Lei nº 90991995 e somente após a apresentação dessa exordial acusatória é que podem ser remetidos os autos ao juízo comum para proceder à citação editalícia conforme dispõe expressamente o art 78 1º da referida lei244 Uma vez remetidos os autos ao juízo comum em virtude da impossibilidade de citação pessoal nos Juizados ainda que o acusado seja posteriormente encontrado não haverá o restabelecimento da competência dos Juizados que é exaurida no momento em que os autos são encaminhados ao juízo comum Considerase que a expedição de carta rogatória art 368 do CPP não se coaduna com o sistema dos Juizados Especiais Criminais de sorte que no caso de o acusado estar no estrangeiro caberia o encaminhamento das peças existentes ao Juízo comum nos moldes do que ocorre no caso de o acusado não ser encontrado para citação pessoal eis que o procedimento da citação por carta rogatória não apresenta compatibilidade com os princípios adotados pela Lei 909995245 Conquanto não seja cabível a carta rogatória temse admitido a citação por hora certa CPP art 362 com redação dada pela Lei nº 1171908 no âmbito dos Juizados Especiais Criminais como denota o enunciado nº 110 do XXV FONAJE Fórum Nacional de Juizados Especiais realizado em São Luís de 27 a 29 de maio de 2009 No Juizado Especial Criminal é cabível a citação com hora certa 2 complexidade da causa de acordo com o art 77 2º da Lei nº 909995 se a complexidade ou circunstâncias do caso não permitirem a formulação da denúncia o Ministério Público poderá requerer ao juiz o encaminhamento das peças existentes na forma do parágrafo único do art 66 desta Lei Remetidos os autos ao juízo comum deve ser observado o procedimento sumário CPP art 538 com redação dada pela Lei nº 1171908 Essa complexidade a que se refere o dispositivo em análise pode estar relacionada à forma de execução do delito à quantidade de pessoas envolvidas à dificuldade probatória quando demandar maiores investigações etc A verificação dessa complexidade recai inicialmente sobre o órgão do Ministério Público Na sequência deve o juiz se pronunciar quanto à remessa dos autos ao Juízo comum De todo modo uma vez remetidos os autos ao juízo comum o posterior afastamento da complexidade da causa não implica no restabelecimento da competência dos Juizados 3 conexão e continência na reunião de processos perante o juízo comum ou o tribunal do júri decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência observarseão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis Lei nº 909995 art 60 parágrafo único com redação dada pela Lei nº 1131306 O assunto foi estudado no tópico anterior para onde remetemos o leitor 210 Natureza da competência dos Juizados absoluta ou relativa De um lado doutrinadores há que sustentam ser a competência dos Juizados de natureza absoluta na medida em que deriva do art 98 inciso I da Constituição Federal que atribui aos Juizados a competência para o processo e julgamento das infrações penais de menor potencial ofensivo Logo imaginandose que um delito de resistência CP art 329 cuja pena é de detenção de 2 dois meses a 2 dois anos seja processado e julgado perante uma vara criminal comum e não perante os juizados terseia nulidade absoluta na medida em que teria sido violada regra constitucional de competência no caso competência objetiva em razão da matéria246 Preferimos no entanto filiarmonos à corrente em sentido contrário Denominase absoluta a hipótese de fixação de competência com base no interesse público Como é o interesse público que determina a criação dessa regra de competência essa espécie de competência é indisponível às partes e se impõe com força cogente ao juiz Logo não admite modificações cuidandose de uma competência improrrogável imodificável Ora por mais que a competência dos Juizados para o processo e julgamento de infrações de menor potencial ofensivo derive do art 98 inciso I da Constituição Federal é certo que a competência dos Juizados admite modificações Como visto no tópico anterior a própria Lei dos Juizados prevê 3 três hipóteses de modificação da competência impossibilidade de citação pessoal do acusado complexidade da causa e conexão eou continência com crime comum do que se infere que a competência dos Juizados tem natureza relativa e não absoluta De fato fosse ela de natureza absoluta não poderia ser modificada pela lei nem tampouco pela vontade das partes E como vimos não é isso o que ocorre Imaginandose a primeira hipótese de modificação da competência dos Juizados impossibilidade de citação pessoal basta que o acusado não seja encontrado que por consequência os autos serão remetidos ao juízo comum Ora se a competência dos Juizados possui natureza absoluta como então se admitir que a não localização do acusado possa provocar a modificação da competência para o Juízo Comum Se assim o é temos que se trata de uma competência relativa Na verdade não se trata de discutir se a competência dos Juizados é absoluta ou relativa O que realmente interessa diz respeito à aplicação ou não dos institutos despenalizadores trazidos pela Lei nº 909995247 Sem dúvida alguma cuidandose de infração de menor potencial ofensivo e desde que preenchidos os pressupostos legais eventual sujeição do agente a processo e julgamento perante o juízo comum sendolhe negadas a transação penal a composição dos danos civis e a suspensão condicional do processo daria ensejo a evidente nulidade absoluta por violação ao devido processo legal com a consequente anulação do processo ab initio No entanto se o agente fosse beneficiado por um desses institutos despenalizadores ainda que formalizado o consenso perante o juízo comum não haveria qualquer mácula no processo248 Noutro giro caso uma infração penal comum seja processada e julgada perante os Juizados deve ser reconhecida a incompetência com o envio dos autos ao juízo competente Nesse caso para que seja reconhecida a nulidade deve ser comprovado o prejuízo249 211 Competência territorial Segundo o disposto no art 63 da Lei nº 909995 a competência do Juizado será determinada pelo lugar em que foi praticada a infração penal A expressão utilizada pelo legislador no art 63 da Lei nº 909995 praticada a infração penal acaba produzindo certa controvérsia doutrinária Uma primeira corrente prefere interpretar a expressão como o lugar onde ocorreu a ação ou omissão250 Uma segunda corrente afirma que praticar é levar a efeito fazer realizar cometer executar Logo infração praticada traduz a idéia de uma infração realizada executada ou em linguagem jurídicopenal consumada251 No entanto face a expressão dúbia utilizada pelo art 63 da Lei nº 909995 praticada a infração penal que confere a impressão de se referir à execução mas também parece trazer em si o significado de levar a efeito ou realizar que daria o sentido da consumação prevalece a orientação segundo a qual a Lei nº 909995 adotou a teoria da ubiquidade podendo o foro competente ser tanto o do lugar da ação ou omissão quanto o do lugar do resultado o que de certa forma atende ao critério da celeridade previsto no art 62 da Lei nº 909995252 2111 Juizados Especiais Itinerantes Com vigência em data de 17 de outubro de 2012 a Lei nº 1272612 acrescentou um parágrafo único ao art 95 da Lei nº 909995 com a seguinte redação No prazo de 6 seis meses contado da publicação desta Lei serão criados e instalados os Juizados Especiais Itinerantes que deverão dirimir prioritariamente os conflitos existentes nas áreas rurais ou nos locais de menor concentração populacional Inserido no Capítulo que trata das disposições finais comuns da Lei nº 909995 depreendese que a criação desses Juizados Especiais Itinerantes poderá ocorrer tanto no âmbito cível como no âmbito criminal A despeito dos termos imperativos usados pelo dispositivo em questão os Juizados Especiais Itinerantes serão criados e instalados no prazo de 6 seis meses pensamos que não se trata de obrigação imposta pela União aos Estados sob pena de violação aos arts 96 I a e 125 1º ambos da CF que atribui competência aos estadosmembros para organizar sua justiça Aliás a elaboração de sugestão mediante lei federal para criação de órgãos jurisdicionais especializados no âmbito estadual não é algo inédito Nesse sentido basta ver os exemplos dos arts 145 do ECA e 70 do Estatuto do Idoso Considerandose que compete à União a disciplina do direito processual nos termos do art 22 I da CF é plenamente possível que ela crie normas que visam influenciar a atuação dos órgãos jurisdicionais locais Portanto a Lei nº 1272612 não criou os Juizados Especiais Itinerantes apenas facultou sua criação para dirimir prioritariamente os conflitos existentes nas áreas rurais ou nos locais de menor concentração populacional objetivando assim conferir à matéria tratamento uniforme especializado e célere em todo território nacional 3 TERMO CIRCUNSTANCIADO Se o processo perante o Juizado Especial se orienta pelos critérios da informalidade economia processual e celeridade nada mais lógico do que se prever a substituição do auto de prisão em flagrante e do inquérito policial pela inicial lavratura de termo circunstanciado a respeito da ocorrência de infração de menor potencial ofensivo a cargo da autoridade policial Portanto no âmbito do Juizado Especial Criminal não há necessidade de instauração de inquéritos policiais pelo menos em regra Prevê o art 69 da Lei nº 909995 que a autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado com o autor do fato e a vítima providenciando as requisições dos exames periciais necessários O inquérito policial portanto se vê substituído pela elaboração de um relatório sumário contendo a identificação das partes envolvidas a menção à infração praticada bem como todos os dados básicos e fundamentais que possibilitem a perfeita individualização dos fatos a indicação das provas com o rol de testemunhas quando houver e se possível um croqui na hipótese de acidente de trânsito Tal documento é denominado termo circunstanciado Apesar de assemelharse a um boletim de ocorrência em virtude da simplicidade de sua elaboração o termo circunstanciado dele se diferencia porque com os elementos que o instruem constitui a própria informatio delicti ou seja o instrumento necessário destinado a fornecer elementos de informação para que o titular da ação penal possa ingressar em juízo Por força da simplicidade que norteia sua elaboração pensamos ser inviável o indiciamento em sede de termo circunstanciado De mais a mais considerando a possibilidade de incidência das medidas despenalizadoras previstas na Lei 909995 composição civil dos danos transação penal suspensão condicional do processo e representação nos crimes de lesão corporal leve e culposa e tendo em conta que a imposição de pena restritiva de direitos ou multa nas hipóteses de transação penal não constará de certidão de antecedentes criminais Lei nº 909995 art 76 6º apresentase inviável o indiciamento já que tal ato acarretaria o registro da imputação nos assentamentos pessoais do indivíduo Apesar de ter sido lavrado termo circunstanciado nada impede que posteriormente seja determinada a instauração de inquérito policial para apuração da mesma conduta delituosa Basta supor hipótese em que a transação penal não tenha sido celebrada cuidandose de caso complexo que demande a realização de várias diligências complementares Além dessa hipótese caso haja conexão ou continência de infração de menor potencial ofensivo com infração que não o seja deve ser determinada a instauração de inquérito policial para apurar ambos os delitos aplicandose por analogia o quanto disposto no art 60 parágrafo único da Lei nº 909995 Quanto à atribuição para a lavratura dessa peça de informação é evidente que o particular não pode elaborar um termo circunstanciado já que o art 69 caput da Lei nº 909995 faz expressa menção à autoridade policial Porém muito se discute acerca da autoridade policial que teria legitimidade para tanto Na doutrina ainda prevalece o entendimento de que cuidandose de procedimento de caráter investigatório sua realização só pode ficar a cargo da autoridade de polícia investigativa ou polícia judiciária como prefere a maioria da doutrina Polícia Federal e Polícias Civis nos termos do art 144 1º I e 4º da Constituição Federal Afinal somente o Delegado de Polícia possui em tese formação técnica profissional para classificar infrações penais requisito indispensável para que o ilícito seja incluído ou não como infração de menor potencial ofensivo Logo a Polícia Militar não pode lavrar termo circunstanciado pois tal função não está inserida dentre aquelas inerentes ao policiamento ostensivo e à preservação da ordem pública253 A despeito da posição majoritária da doutrina preferimos entender que em razão da baixa complexidade da peça nada impede que sua lavratura fique a cargo da Polícia Militar Na expressão autoridade policial constante do caput do art 69 da Lei nº 909995 estão compreendidos todos os órgãos encarregados da segurança pública na forma do art 144 da Constituição Federal aí incluídos não apenas as polícias federal e civil com função institucional de polícia investigativa da União e dos Estados respectivamente como também a polícia rodoviária federal a polícia ferroviária federal e as polícias militares O art 69 caput da Lei nº 909995 referese portanto a todos os órgãos encarregados pela Constituição Federal da defesa da segurança pública para que exerçam plenamente sua função de restabelecer a ordem e garantir a boa execução da administração bem como do mandamento constitucional de preservação da ordem pública Somente essa interpretação está de acordo com os princípios da celeridade e da informalidade Afinal não faz sentido que o policial militar se veja obrigado a se deslocar até o distrito policial para que o delegado de polícia subscreva o termo ou lavre outro idêntico até porque se trata de peça meramente informativa cujos eventuais vícios em nada anulam o procedimento judicial254 Nessa linha o Provimento nº 758 de 14072001 do Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo permite que o juiz de direito responsável pelas atividades do Juizado possa tomar conhecimento dos termos circunstanciados elaborados por policiais militares desde que assinados concomitantemente por Oficial da Polícia Militar De seu turno o Provimento nº 8062003 do Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo dispõe em seu art 411 Considera se autoridade policial apta a tomar conhecimento da ocorrência e a lavrar termo circunstanciado o agente do Poder Público investido legalmente para intervir na vida da pessoa natural que atue no policiamento ostensivo ou investigatório Nos mesmos moldes a Resolução SSP 4032001 do Secretário de Segurança Pública do Estado de São Paulo estabelece que o termo circunstanciado será elaborado pelo policial civil ou militar que primeiro tomar conhecimento da ocorrência sendo que os termos circunstanciados feitos pela Polícia Militar devem ser assinados também por oficial da Corporação Esses atos normativos estaduais que atribuem à Polícia Militar a possibilidade de elaborar termos circunstanciados foram questionados perante o Supremo em Ação Direta de Inconstitucionalidade Por entender que os atos normativos impugnados seriam secundários prestandose apenas a interpretar a norma contida no art 69 da Lei nº 909995 a ação não foi conhecida pela Suprema Corte Porém em obter dictum o Min Cezar Peluso manifestouse no sentido de que se trata de atividade típica própria das Autoridades de polícia ostensiva não havendo ilegalidade em conferila à Polícia Militar Na mesma linha o Min Carlos Britto observou que o Termo Circunstanciado apenas documenta uma ocorrência noticiando o que ocorreu Ademais essa documentação pura e simples não significa nenhum ato de investigação porque na investigação primeiro se investiga e depois documentase o que foi investigado255 Não obstante por ocasião do julgamento da ADI 3614 concluiu a Suprema Corte que a lavratura de termos circunstanciados pela Polícia Militar caracteriza hipótese de usurpação de atribuições exclusivas da Polícia Judiciária seja ela a Polícia Civil seja ela a Polícia Federal256 4 SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA NAS INFRAÇÕES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO Em relação àquele surpreendido em situação de flagrância de infração de menor potencial ofensivo diz o art 69 parágrafo único da Lei nº 909995 que ao autor do fato que após a lavratura do termo circunstanciado for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer não se imporá prisão em flagrante nem se exigirá fiança Conquanto a lei use a expressão não se imporá prisão em flagrante devese entender que é perfeitamente possível a captura e a condução coercitiva do agente estando vedada somente a lavratura do auto de prisão em flagrante e o subsequente recolhimento ao cárcere Em tais hipóteses caso o capturado assuma o compromisso de comparecer ao Juizado ou a ele compareça imediatamente não será lavrado o auto de prisão em flagrante mas tão somente o termo circunstanciado com sua imediata liberação257 Portanto independentemente de o agente fazer jus ou não a uma possível transação penal percebase que o art 69 parágrafo único não elenca qualquer requisito de natureza subjetiva tratandose de flagrante de infração de menor potencial ofensivo não será efetuada a lavratura do auto de prisão em flagrante se o agente comparecer imediatamente ao juizado o que raramente acontece ou assumir o compromisso de a ele comparecer Esse compromisso de comparecimento ao Juizado deve ser documentado mediante termo assinado pelo interessado e dele deve constar a possibilidade de se fazer acompanhar de advogado com a advertência de que na sua falta serlheá nomeado defensor Público Lei nº 909995 art 68 Se todavia o agente se recusar a comparecer imediatamente ao Juizado ou a assumir o compromisso de a ele comparecer ou quando não tiver condições de assumir o compromisso por se encontrar totalmente embriagado deve a autoridade policial proceder à lavratura do auto de prisão em flagrante o que também não significa que o agente permanecerá preso porquanto é possível que lhe seja concedida liberdade provisória com fiança pelo próprio delegado de polícia caso a infração seja punida com pena máxima não superior a 4 quatro anos CPP art 322 com redação determinada pela Lei nº 1240311 O Código de Trânsito Brasileiro possui dispositivo semelhante a este Segundo o art 301 caput da Lei nº 950397 ao condutor de veículo nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima não se imporá a prisão em flagrante nem se exigirá fiança se prestar pronto e integral socorro àquela Por sua vez o art 48 2º da Lei de Drogas Lei nº 1134306 estabelece que no caso de porte de drogas para consumo pessoal não se imporá prisão em flagrante devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou na falta deste assumir o compromisso de a ele comparecer lavrandose termo circunstanciado e providenciandose as requisições dos exames e perícias necessários 41 Afastamento do lar nos casos de violência doméstica Especial atenção deve ser dispensada à parte final do art 69 parágrafo único da Lei nº 909995 acrescentado à Lei dos Juizados pela Lei nº 1045502 em caso de violência doméstica o juiz poderá determinar como medida de cautela seu afastamento do lar domicílio ou local de convivência com a vítima Essa parte final do parágrafo único do art 69 da Lei nº 909995 deixou de ser aplicada aos crimes de lesão corporal leve qualificada pela violência doméstica em face do advento da Lei nº 1134006 art 44 haja vista que esta lei alterou o limite máximo da pena do referido delito que deixou de ser infração de menor potencial ofensivo De fato consoante disposto no art 129 9º que cuida da violência doméstica se a lesão for praticada contra ascendente descendente irmão cônjuge ou companheiro ou com quem conviva ou tenha convivido ou ainda prevalecendose o agente das relações domésticas de coabitação ou de hospitalidade a pena cominada será de detenção de 3 três meses a 3 três anos Portanto como o crime de lesão corporal leve cometido com violência doméstica deixou de ser considerado infração de menor potencial ofensivo podese concluir que a parte final do art 69 parágrafo único da Lei nº 909995 foi tacitamente revogada pela Lei nº 1134006 Isso no entanto não significa dizer que não será possível a determinação do afastamento do lar domicílio ou local de convivência com a vítima Afinal com a entrada em vigor da Lei nº 1240311 houve a inserção no CPP de medidas cautelares diversas da prisão dentre elas a proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando por circunstâncias relacionadas ao fato deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações art 319 II e a proibição de manter contato com pessoa determinada quando por circunstâncias relacionadas ao fato deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante art 319 III Destarte presentes o fumus comissi deliciti e o periculum libertatis afigurase plenamente possível a imposição de tais medidas cautelares Ademais demonstrada a inadequação ou insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão o próprio CPP autoriza a decretação da prisão preventiva quando o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher criança adolescente idoso enfermo ou pessoa com deficiência para garantir a execução das medidas protetivas de urgência CPP art 313 III com redação determinada pela Lei nº 1240311 5 FASE PRELIMINAR DOS JUIZADOS Comparecendo o autor do fato e a vítima e não sendo possível a realização imediata da audiência preliminar será designada data próxima da qual ambos sairão cientes Na falta do comparecimento de qualquer dos envolvidos a Secretaria providenciará sua intimação e se for o caso a do responsável civil na forma dos arts 67 e 68 da Lei nº 909995 Na audiência preliminar presente o representante do Ministério Público o autor do fato e a vítima e se possível o responsável civil acompanhados por seus advogados o juiz esclarecerá sobre a possibilidade de composição dos danos e da aceitação imediata de pena não privativa de liberdade Esta audiência preliminar precede ao procedimento sumaríssimo cuja instauração depende do que nela for decidido Tem como objetivo a conciliação tanto cível como penal a ela estando presentes o órgão do Ministério Público o autor a vítima e o juiz Nos termos do art 73 da Lei nº 909995 a conciliação será conduzida pelo juiz ou por conciliador sob sua orientação Os conciliadores são auxiliares da Justiça recrutados na forma da lei local preferentemente entre bacharéis em Direito excluídos os que exerçam funções na administração da Justiça Criminal A conciliação é gênero do qual são espécies a composição e a transação A composição referese aos danos de natureza civil e faz parte da primeira fase do procedimento a segunda fase compreende a transação penal isto é o acordo entre o Ministério Público e o suposto autor do fato delituoso por meio do qual é proposta a aplicação imediata de pena não privativa de liberdade ficando o agente dispensado dos riscos de uma eventual pena de reclusão ou detenção que poderia ser aplicada ao final do processo evitando ademais os dissabores de se submeter a um processo penal 51 Composição dos danos civis Como visto anteriormente um dos objetivos declarados da Lei nº 909995 é a reparação dos danos sofridos pela vítima sempre que possível Daí a importância da composição civil dos danos que pode ser feita nas infrações que acarretem prejuízos materiais morais ou estéticos à vítima A título de exemplo suponhase que determinado agente resolva destruir coisa alheia incidindo no crime de dano tipificado no art 163 caput do CP cuja pena é de detenção de 1 um a 6 seis meses ou multa Sem dúvida alguma à vítima interessa muito mais a reparação patrimonial do que a própria persecução penal Na audiência preliminar presente o autor do fato delituoso e a vítima haverá uma tentativa de acordo civil objetivando a reparação do dano patrimonial Esse acordo vem ao encontro dos interesses da vítima porquanto a decisão homologatória funciona como título executivo De seu turno sua celebração também atende aos interesses do autor do delito já que sua homologação acarretará a renúncia ao direito de queixa e consequente extinção da punibilidade na medida em que o delito de dano simples é crime de ação penal de iniciativa privada CP art 167 Na conciliação a composição dos danos pode ocorrer entre o autor do fato e a vítima entre o representante legal do autor do fato e o ofendido entre o responsável civil e a vítima entre o responsável civil e o representante legal do ofendido Na composição civil dos danos estão em jogo interesses patrimoniais e portanto de natureza individual disponível Por conseguinte não há necessidade de intervenção do Ministério Público a não ser que se trate de causa em que haja interesse de incapazes CPC art 82 I art 178 II do novo CPC Obtida a composição dos danos civis o acordo será reduzido a escrito e homologado pelo juiz mediante sentença irrecorrível que terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente Caso o montante seja de até 40 quarenta vezes o valor do salário mínimo a execução deve ser feita no próprio Juizado Especial Cível Lei nº 909995 art 3º 1º II valendo lembrar que no âmbito do Juizado Especial Federal Cível a competência se estende até o valor de 60 sessenta salários mínimos Lei nº 1025901 art 3º caput A composição dos danos civis pode ser feita em crimes de ação penal de iniciativa privada de ação penal pública condicionada à representação e de ação penal pública incondicionada Os efeitos porém são distintos a saber a ação penal privada de acordo com o art 74 parágrafo único da Lei nº 909995 tratandose de ação penal de iniciativa privada vg dano simples o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa com a consequente extinção da punibilidade nos termos do art 107 V do CP Portanto se a regra prevista no Código Penal é que o fato de o ofendido receber a indenização do dano causado pelo crime não implica em renúncia ao direito de queixa CP art 104 parágrafo único podese dizer que a composição dos danos civis funciona como uma exceção já que o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa por força da norma especial do art 74 parágrafo único da Lei nº 909995 Ademais por força do princípio da indivisibilidade CPP arts 48 e 49 a renúncia ao direito de queixa decorrente da composição dos danos civis estendese a coautores e partícipes do fato delituoso ainda que eles não estejam presentes à audiência preliminar258 b ação penal pública condicionada à representação o acordo homologado também acarreta a renúncia ao direito de representação Lei nº 909995 art 74 parágrafo único Ao contrário da renúncia ao direito de queixa listada no art 107 V do CP como causa extintiva da punibilidade a renúncia ao direito de representação não consta expressamente do art 107 do CP A despeito do silêncio do Código Penal pensamos que o inciso V do art 107 do CP deve ser objeto de interpretação extensiva para abranger a renúncia ao direito de representação como causa extintiva da punibilidade A partir do momento em que o art 74 parágrafo único da Lei nº 909995 aponta que a composição civil dos danos acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação é intuitivo que ambas as renúncias devem ter a mesma consequência jurídica qual seja a extinção da punibilidade Em ambas as situações ação penal privada e pública condicionada à representação o não cumprimento do acordo não restitui à vítima o direito de queixa ou de representação De fato extinta a punibilidade resta ao ofendido apenas a possibilidade de executar o título executivo judicial obtido com a homologação transitada em julgado c ação penal pública incondicionada a celebração do acordo não acarretará a extinção da punibilidade servindo apenas para antecipar a certeza acerca do valor da indenização o que permite em tese imediata execução no juízo civil competente Portanto em crimes de ação penal pública incondicionada a celebração da composição civil não irá produzir a extinção da punibilidade sendo possível assim o oferecimento de proposta de transação penal e em último caso até mesmo de denúncia De todo modo como a composição civil dos danos é feita de maneira voluntária pelo acusado caso haja a reparação do dano até o recebimento da denúncia pode ser considerada como causa de arrependimento posterior CP art 16 com a consequente diminuição da pena de 1 um a 23 dois terços nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa259 52 Oferecimento de representação Não obtida a composição dos danos civis será dada imediatamente ao ofendido a oportunidade de exercer o direito de representação verbal que será reduzida a termo Lei nº 909995 art 75 caput Esse dispositivo deixa transparecer que não obtida a composição dos danos civis a representação só possa ser oferecida na audiência preliminar Daí o motivo pelo qual parte da doutrina conclui que a representação feita na delegacia de polícia não é suficiente para a deflagração do processo uma vez que a lei demarcou o exato momento para o seu oferecimento na audiência preliminar Com a devida vênia a representação pode ser oferecida perante a autoridade policial o Ministério Público ou o juízo tal qual previsto expressamente no art 39 do CPP lembrese que o art 92 da Lei nº 909995 admite a aplicação subsidiária aos Juizados das disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal Se no âmbito processual penal comum temse como válida a representação oferecida à autoridade policial em coerência com os princípios da informalidade economia processual e celeridade não há razão para se concluir que nos Juizados a representação somente seja considerada válida quando apresentada em juízo Em síntese em sede de Juizados Especiais Criminais há de se considerar válida a representação da vítima realizada perante a autoridade policial por ocasião da lavratura do termo circunstanciado já que não há necessidade de formalismo quanto ao implemento dessa condição específica da ação bastando que fique evidenciado o interesse da vítima na persecução penal do fato delituoso De mais a mais fosse considerada válida apenas a representação oferecida em juízo durante a audiência preliminar fatalmente já teria havido decadência porquanto é notório que devido ao acúmulo de processos dificilmente as audiências preliminares são realizadas nos Juizados dentro do lapso temporal de 6 seis meses contados a partir do conhecimento da autoria Caso a representação não seja oferecida na audiência preliminar e desde que ela não tenha sido apresentada anteriormente vg no termo circunstanciado não há falar em renúncia tácita ao direito de representação nem tampouco em decadência do direito o qual poderá ser exercido no prazo previsto em lei Lei nº 909995 art 75 parágrafo único Esse prazo previsto em lei para o exercício do direito de representação a que se refere o art 75 parágrafo único da Lei nº 909995 não é aquele constante do art 91 da Lei nº 909995 30 trinta dias porquanto referido dispositivo cuida do prazo para o oferecimento da representação em relação aos processos penais de lesão corporal leve e lesão culposa que estavam em andamento à época da entrada em vigor da Lei dos Juizados Na verdade o direito de representação poderá ser exercido pelo ofendido ou por seu representante legal dentro do prazo de 6 seis meses contados do dia em que vier a saber quem é o autor do crime nos termos do art 38 do CPP Nesse caso de não oferecimento da representação os autos deverão permanecer em cartório aguardandose o comparecimento da vítima para exercer seu direito dentro do prazo decadencial Se dentro desse lapso temporal ocorrer manifestação da vítima no sentido de possuir interesse na persecução penal do fato a audiência preliminar deve ser retomada sem prejuízo de tentativa de nova conciliação Caso não haja o oferecimento da representação dentro do prazo decadencial deve o juiz declarar extinta a punibilidade nos termos do art 107 IV do CP O art 75 da Lei nº 909995 faz menção apenas ao oferecimento da representação deixando de fazer referência às hipóteses em que se deva proceder mediante ação penal privada A despeito do silêncio da Lei é certo que não obtida a composição dos danos civis do que decorreria a renúncia ao direito de queixa pode o ofendido ou seu representante legal por intermédio de profissional da advocacia oferecer a queixacrime oral na própria audiência preliminar quando já dispuser dos elementos de informação necessários à instauração do processo nos termos do art 77 3º da Lei dos Juizados Nesse caso de ação penal privada a ausência do ofendido ou de seu representante também implica a suspensão da audiência devendo os autos permanecer em cartório aguardando o decurso do prazo decadencial 53 Transação penal A transação penal consiste em um acordo celebrado entre o Ministério Público ou querelante nos crimes de ação penal privada e o autor do fato delituoso por meio do qual é proposta a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas evitandose assim a instauração do processo De acordo com o art 76 da Lei nº 909995 havendo representação ou tratandose de crime de ação penal pública incondicionada não sendo caso de arquivamento o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas a ser especificada na proposta O fundamento constitucional da transação está em dois dispositivos da Carta Magna art 98 inciso I que a autoriza nas hipóteses previstas em lei e ainda no art 129 inciso I que diz que são funções institucionais do Ministério Público promover a ação penal na forma da lei O exercício da ação penal pública deve portanto ser feito de acordo com os contornos da lei E é exatamente a Lei nº 909995 que traz o delineamento do cabimento da transação penal No processo penal comum vigora o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública segundo o qual aos órgãos persecutórios criminais não se reserva qualquer critério político ou de utilidade social para decidir se atuarão ou não Se a regra em sede de ação penal pública é o princípio da obrigatoriedade é certo que em se tratando de infrações de menor potencial ofensivo ainda que haja lastro probatório suficiente para o oferecimento de denúncia desde que o autor do fato delituoso preencha os requisitos objetivos e subjetivos do art 76 da Lei dos Juizados ao invés de o Ministério Público oferecer denúncia deve propor a transação penal com a aplicação imediata de penas restritivas de direitos ou multa Nessa hipótese há uma mitigação ao princípio da obrigatoriedade denominada de princípio da discricionariedade regrada ou princípio da obrigatoriedade mitigada Amparado pelo princípio da discricionariedade regrada a transação penal consiste então na faculdade de o órgão acusatório dispor da ação penal isto é não promovêla sob certas condições atenuando o princípio da obrigatoriedade que assim deixa de ter valor absoluto Dizse discricionariedade regrada porque o órgão ministerial não tem discricionariedade absoluta mas limitada uma vez que a proposta de pena alternativa somente poderá ser formulada se satisfeitas as exigências legais delimitadas no art 76 da Lei nº 909995 531 Pressupostos de admissibilidade da transação penal Os pressupostos para a celebração do acordo penal são 1 Infração de menor potencial ofensivo para que seja cabível a transação penal a infração penal deve ser tida como de menor potencial ofensivo assim compreendidas as contravenções penais e crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 dois anos cumulada ou não com multa submetidos ou não a procedimento especial ressalvadas as hipóteses de violência doméstica e familiar contra a mulher A propósito eis o teor da súmula n 536 do STJ A suspensão condicional do processo e a transação penal não se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha260 Portanto se o crime tiver pena máxima superior a 2 dois anos não será cabível a transação penal sendo de todo irrelevante que a pena de multa seja cominada de maneira alternativa à pena privativa de liberdade Era o que ocorria por exemplo com o crime do art 4º da Lei nº 813790 cujo preceito secundário estabelecia a pena de reclusão de 2 dois a 5 cinco anos ou multa261 Como visto anteriormente se uma infração de menor potencial ofensivo for praticada em conexão eou continência com outro crime e se as penas máximas somadas ultrapassarem o limite de 2 dois anos devem ser observadas as regras do art 78 para se saber qual será o juízo competente nos exatos termos do art 60 caput da Lei nº 909995 com redação determinada pela Lei nº 1131306 Caso em virtude da aplicação das regras do art 78 do CPP venha a ser estabelecida a competência do juízo comum ou do tribunal do júri para julgar também a infração de menor potencial ofensivo afastando portanto o procedimento sumaríssimo da Lei nº 909995 isso não impedirá a aplicação dos institutos da transação penal e da composição dos danos civis em relação à infração de menor potencial ofensivo Lei nº 909995 art 60 parágrafo único Portanto com as modificações introduzidas na Lei dos Juizados pela Lei nº 1131306 podese dizer que para efeito de incidência da composição dos danos civis e da transação penal a pena da infração de menor potencial ofensivo não deve ser somada com a do delito conexo eou continente Em outras palavras ainda que haja conexão eou continência os crimes devem ser analisados isoladamente para efeito da incidência de tais institutos despenalizadores nos mesmos moldes do que ocorre com a prescrição CP art 119 2 Não ser caso de arquivamento do termo circunstanciado infelizmente devido à grande quantidade de processos criminais que tramitam perante os Juizados é sabido que esse requisito não é analisado detidamente por ocasião do oferecimento da proposta de transação penal Porém é o próprio art 76 da Lei nº 909995 que diz expressamente que a proposta só deve ser oferecida quando não for caso de arquivamento do termo circunstanciado O CPP e a Lei dos Juizados silenciam acerca das hipóteses que autorizam o arquivamento do termo circunstanciado ou a contrario sensu em relação às situações em que o Ministério Público deva oferecer denúncia Não obstante é possível a aplicação por analogia das hipóteses de rejeição da peça acusatória e de absolvição sumária previstas nos arts 395 e 397 do CPP respectivamente Destarte as hipóteses que autorizam o arquivamento são as seguintes a ausência de pressuposto processual ou de condição para o exercício da ação penal b falta de justa causa para o exercício da ação penal c atipicidade da conduta d existência manifesta de causa excludente da ilicitude e existência manifesta de causa excludente da culpabilidade salvo a inimputabilidade f existência de causa extintiva da punibilidade 3 Não ter sido o autor da infração condenado pela prática de crime à pena privativa de liberdade por sentença definitiva o dispositivo referese apenas àquele que tem contra si sentença condenatória com trânsito em julgado à pena privativa de liberdade pela prática de crime Portanto anterior condenação à pena restritiva de diretos ou multa pela prática de crime ou prévia condenação pela prática de contravenção não são óbices à concessão da transação penal Caso o trânsito em julgado da sentença condenatória à pena privativa de liberdade tenha ocorrido após a prática da infração de menor potencial ofensivo mas antes da audiência preliminar há quem entenda que é possível a transação já que o juiz deve levar em conta as circunstâncias objetivas e subjetivas no momento em que o fato delituoso foi praticado e não na data designada para a audiência preliminar Prevalece porém o entendimento de que a lei não se utilizou do termo reincidência exatamente para impedir a transação em tais situações vez que apesar de não reincidente fica evidente que a proposta de transação é incompatível com as finalidades da intervenção penal em sujeito com condenação definitiva à pena privativa de liberdade Portanto a condenação definitiva pela prática de crime à pena privativa de liberdade ainda que posterior ao fato delituoso impede a transação 4 Não ter sido o agente beneficiado anteriormente no prazo de 5 cinco anos pela transação penal se o agente tiver sido beneficiado anteriormente no prazo de 5 cinco anos por outra transação penal a ele não se defere a possibilidade de obter nova proposta do Ministério Público 5 Antecedentes conduta social personalidade do agente bem como os motivos e circunstâncias do delito favoráveis ao agente de acordo com o art 76 2º inciso III não se admitirá a proposta se ficar comprovado não indicarem os antecedentes a conduta social e a personalidade do agente bem como os motivos e as circunstâncias ser necessária e suficiente a adoção da medida 6 Crimes de ação penal pública condicionada à representação de ação penal pública incondicionada e de ação penal privada interpretação literal do art 76 caput da Lei nº 909995 pode levar à conclusão equivocada de que a proposta de transação penal só pode ser oferecida em relação aos crimes de ação penal pública incondicionada e condicionada à representação já que o dispositivo referese apenas a tais delitos Assim pelo menos de acordo com o texto da lei a transação penal não seria cabível em crimes de ação penal de iniciativa privada Não é essa todavia a orientação que prevalece Doutrina e jurisprudência entendem que não há fundamento razoável para não se admitir a transação penal em crimes de ação penal privada262 Admitida a possibilidade de transação penal e de suspensão condicional do processo em crimes de ação penal de iniciativa privada há necessidade de se analisar a legitimidade para a formulação da proposta Há entendimento segundo o qual a proposta de transação penal deve ser feita pelo Ministério Público desde que não haja discordância da vítima ou de seu representante legal Aliás é exatamente nesse sentido o teor do enunciado nº 112 aprovado no XXVII FONAJE Fórum Nacional de Juizados Especiais realizado em PalmasTO Na ação penal de iniciativa privada cabem transação penal e a suspensão condicional do processo mediante proposta do Ministério Público263 Sem embargo desse entendimento tendo em conta que a titularidade da ação penal privada é do ofendido ou de seu representante legal parecenos que a proposta de transação penal e de suspensão condicional do processo só pode ser oferecida pela vítima querelante sob pena de verdadeira usurpação de seu direito de queixa do qual o Ministério Público não é o titular Assim sendo cabível a transação penal e a suspensão condicional do processo é dever do Juiz suscitar a manifestação do querelante porquanto a legitimidade para o oferecimento da proposta é exclusivamente dele264 7 No caso de crimes ambientais prévia composição do dano ambiental salvo em caso de comprovada impossibilidade de acordo com o art 27 da Lei nº 960598 nos crimes ambientais de menor potencial ofensivo a proposta de aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa por meio da transação penal somente poderá ser formulada desde que tenha havido a prévia composição do dano ambiental de que trata o art 74 da Lei nº 909995 salvo em caso de comprovada impossibilidade 532 Procedimento para o oferecimento da proposta de transação penal Presentes os pressupostos acima referidos a proposta de transação penal deve ser formulada pelo titular da ação penal Ministério Público nos casos de ação penal pública incondicionada e condicionada à representação e ofendido nas hipóteses de ação penal de iniciativa privada Tratandose de ação penal pública condicionada à representação ou de ação penal de iniciativa privada convém lembrar que anterior composição dos danos civis impede o oferecimento da proposta de transação porquanto a homologação da conciliação civil acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação com a consequente extinção da punibilidade nos termos do art 74 parágrafo único da Lei nº 909995 Em se tratando de ação penal pública incondicionada já foi dito que anterior composição civil não é causa extintiva da punibilidade Na ação penal privada a legitimidade para a proposta de transação penal é do ofendido Porém à exceção de tais crimes e ressalvada a hipótese de prévia composição dos danos civis em crimes de ação penal pública condicionada à representação em que a homologação do acordo acarreta a renúncia ao direito de representação é certo que o ofendido não participa da proposta de transação penal em crimes de ação penal pública Não há falar em assistente de acusação já que ainda não há processo penal cujo início ocorre apenas com o oferecimento ou recebimento para parte da doutrina da peça acusatória Portanto em crimes de ação penal pública a proposta deve ser formulada exclusivamente pelo Ministério Público sendo incabível qualquer interferência da vítima ou de seu representante legal A transação penal pode ser oferecida oralmente ou por escrito e deve consistir na imediata aplicação de pena restritiva de direitos ou multas as quais serão devidamente especificadas na proposta formulada Na hipótese de concurso de agentes é plenamente possível que a proposta de transação penal seja oferecida apenas em relação a um dos coautores ou partícipes Se aceita seus efeitos não se estendem aos demais acusados Na sequência a proposta será submetida à apreciação do autor do fato delituoso e de seu defensor De acordo com o art 76 3º da Lei nº 909995 há necessidade de aceitação da proposta pelo autor da infração e seu defensor com subsequente apreciação do juiz competente Como se pode perceber a presença de defesa técnica na audiência preliminar é indispensável à transação penal Portanto se o autor do fato delituoso não for amparado por defesa técnica na audiência preliminar em que proposta e aceita a transação penal há de se declarar a nulidade absoluta da decisão homologatória do acordo pois não se pode admitir que princípios norteadores dos juizados especiais como a oralidade a informalidade e a celeridade afastem o devido processo legal do qual o direito à ampla defesa é corolário265 Havendo divergência entre o autor do delito e seu defensor deve prevalecer a vontade daquele aplicandose subsidiariamente o quanto disposto na Lei dos Juizados em relação à suspensão condicional do processo que prevê expressamente que se o acusado não aceitar a proposta o processo prosseguirá em seus ulteriores termos art 89 7º Nesse caso não se aplica a orientação adotada pelos Tribunais Superiores quanto ao oferecimento de recurso de apelação pelo advogado quando o acusado manifesta seu desinteresse em recorrer lembrese que de acordo com a súmula nº 705 do Supremo a renúncia do réu ao direito de apelação manifestada sem a assistência do defensor não impede o conhecimento da apelação por este interposta Aceita a proposta esta será submetida à apreciação do juiz O magistrado não está obrigado a homologar o acordo penal devendo analisar a legalidade da proposta e da aceitação De fato verificando o magistrado por exemplo que não se trata de infração de menor potencial ofensivo ou que o autor do fato delituoso não preenche os pressupostos para a concessão da transação penal deve o magistrado recusarse a homologar o acordo de transação penal Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração e verificando o magistrado sua legalidade haverá aplicação de pena restritiva de direitos ou multa Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável o juiz poderá reduzila até a metade Lei nº 909995 art 76 1º Essa decisão que homologa a transação penal não gera reincidência reconhecimento de culpabilidade nem tampouco efeitos civis ou administrativos sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de 5 cinco anos Não há consenso na doutrina acerca de sua natureza jurídica Há quem entenda que se trata de decisão constitutiva ou mesmo condenatória imprópria uma vez que impõe obrigação ao autor do fato de cumprir uma sanção penal embora não reconheça sua culpabilidade nem produza os efeitos secundários de uma sentença condenatória266 Prevalece todavia o entendimento de que tal decisão tem natureza declaratória As consequências jurídicas extrapenais previstas no art 91 do CP são decorrentes de sentença penal condenatória Isso não ocorre portanto quando há transação penal cuja sentença tem natureza meramente homologatória corrente majoritária sem qualquer juízo sobre a responsabilidade criminal do aceitante As consequências geradas pela transação penal são essencialmente aquelas estipuladas por modo consensual no respectivo instrumento de acordo O único efeito acessório gerado pela homologação do ato estaria previsto no 4º do art 76 da Lei 90991995 impedir novo benefício no prazo de cinco anos Os demais efeitos penais e civis decorrentes das condenações penais não seriam constituídos art 76 6º As consequências jurídicas extrapenais previstas no art 91 do CP dentre as quais a do confisco de instrumentos do crime art 91 II a e de seu produto ou de bens adquiridos com o seu proveito art 91 II b só podem ocorrer como efeito acessório reflexo ou indireto de uma condenação penal Ou seja as medidas acessórias previstas no art 91 do CP embora sejam dotadas de incidência ex lege pressupõem juízo prévio a respeito da culpa do investigado sob pena de transgressão ao devido processo legal267 Outrossim caso a proposta de transação penal não seja aceita pelo acusado e por seu defensor deve o Promotor de Justiça ou o ofendido oferecer a peça acusatória oralmente com o consequente prosseguimento do feito 533 Recusa injustificada de oferecimento da proposta de transação penal Sob o argumento de se tratar de direito público subjetivo do autor do fato delituoso não se defere ao juiz a possibilidade de conceder de ofício a transação penal contra a vontade do Ministério Público ou do querelante Não cabe ao juiz que não é titular da ação penal substituirse ao órgão ministerial ou ao querelante para formular de ofício a proposta de transação penal sob pena de evidente violação ao art 129 inciso I da Constituição Federal Diante da recusa injustificada do órgão do Ministério Público em oferecer a proposta de transação penal ou se o juiz discordar de seu conteúdo o caminho a ser seguido pelo juiz passa pela aplicação subsidiária do art 28 do CPP com a consequente remessa dos autos ao ProcuradorGeral de Justiça que terá como opções designar outro Promotor de Justiça para formular a proposta alterar o conteúdo daquela que tiver sido formulada ou ratificar a postura do órgão ministerial de primeiro grau caso em que a autoridade judiciária está obrigada a homologar a transação Apesar de dispor sobre a suspensão condicional do processo o verbete da súmula 696 do Supremo também pode ser aplicado à transação penal Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo mas se recusando o Promotor de Justiça a propôla o Juiz dissentindo remeterá a questão ao ProcuradorGeral aplicandose por analogia o art 28 do Código de Processo Penal268 Nas hipóteses de ação penal privada recai sobre o querelante a legitimidade para o oferecimento da proposta de transação penal Assim na fase preliminar deve o magistrado questionar o ofendido ou seu representante legal acerca do oferecimento da proposta de transação Como o juiz não pode conceder o benefício de ofício nem tampouco se admite a formulação de proposta pelo MP a recusa do querelante em oferecer a proposta inviabiliza por completo a concessão do referido benefício269 534 Momento para o oferecimento da proposta de transação penal O momento procedimental correto para o oferecimento da proposta de transação penal é antes do recebimento da peça acusatória De fato como visto anteriormente inviabilizada a composição civil dos danos nos crimes de ação penal pública condicionada e de ação penal privada do que decorreria a extinção da punibilidade em virtude da renúncia ao direito de queixa ou de representação ou ainda que haja a composição em crimes de ação penal pública incondicionada surge a possibilidade de oferecimento da transação penal cuja proposta deve ser oferecida ao acusado por ocasião da audiência preliminar No entanto durante o curso do processo é possível que em função da alteração da classificação do fato delituoso a nova capitulação seja tida como infração de menor potencial ofensivo passando a admitir a concessão da transação penal A título de exemplo suponhase que o Ministério Público ofereça denúncia perante o juízo comum em face de determinado indivíduo pela prática do crime de lesão corporal gravíssima CP art 129 2º IV cuja pena é de reclusão de 2 dois a 8 oito anos A peça acusatória é então regularmente recebida pelo juiz com a consequente instrução do processo Ocorre que por ocasião da prolação da sentença o magistrado chega à conclusão de que não restara comprovada quaisquer das circunstâncias previstas no 2º do art 129 incapacidade permanente para o trabalho enfermidade incurável perda ou inutilização de membro sentido ou função deformidade permanente e aborto Diante da inevitável desclassificação para o crime de lesão corporal leve tido como infração de menor potencial ofensivo indagase ainda seria cabível o oferecimento da proposta de transação penal Até bem pouco tempo atrás era possível encontrar quem sustentasse que nesse caso não seria viável o oferecimento da proposta de transação penal já que considerando que o objetivo da transação é evitar o processo referido instituto despenalizador mostrarseia incompatível com o momento da sentença e com mais razão ainda por ocasião do julgamento de eventual recurso Com as mudanças produzidas pela reforma processual de 2008 podese dizer que tal entendimento encontrase ultrapassado já que tais situações passaram a ser regulamentadas pelos 1º e 2º do art 383 A nova redação do CPP deixa evidente que o magistrado não poderá sentenciar o processo de imediato seja nos casos em que visualizar o cabimento da transação penal ou suspensão condicional do processo seja na hipótese em que reconhecer sua incompetência para o processo e julgamento do feito De fato ao tratar da emendatio libelli que ocorre quando o juiz sem modificar a descrição do fato contida na peça acusatória atribuilhe definição jurídica diversa o art 383 2º do CPP preceitua que tratandose de infração da competência de outro juízo a este serão encaminhados os autos Portanto utilizando o exemplo acima citado se por conta da emendatio libelli o juiz ou o Tribunal concluir que se trata de lesão corporal leve e portanto infração de menor potencial ofensivo não deve condenar o acusado mas se limitar a proferir uma decisão interlocutória na qual reconhece sua incompetência determinando a remessa do feito ao Juizado Especial Criminal Nos Juizados uma vez oferecida a representação condição específica da ação penal para o crime de lesão leve deve ser designada audiência para que o Ministério Público formule proposta de transação penal dandose ao acusado a oportunidade de aceitar o cumprimento imediato de pena restritiva de direitos ou multa Não sendo aceita a proposta de transação penal o feito irá prosseguir perante o Juizado cabendo ao magistrado proferir a sentença Como dito acima compartilhamos do entendimento de que a competência dos Juizados não tem natureza absoluta Tratase na verdade de competência de natureza relativa porquanto é a própria Lei nº 909995 que prevê diversas hipóteses em que pode haver a alteração da competência dos Juizados impossibilidade de citação por edital art 66 parágrafo único conexão eou continência com outra infração penal art 60 parágrafo único e complexidade da causa art 77 2º Enfim o que realmente importa não é a tramitação do processo perante o juízo comum ou perante os Juizados mas sim a concessão dos institutos despenalizadores criados pela Lei nº 909995 composição civil dos danos transação penal representação nos crimes de lesão leve e suspensão condicional do processo Portanto a despeito da nova redação do art 383 2º que determina a remessa dos autos ao Juizado diante do reconhecimento da existência de infração de menor potencial ofensivo pensamos não haver qualquer prejuízo se a negociação quanto à transação penal for feita perante o próprio Juízo Comum Aliás é inclusive isso que ocorre no âmbito do procedimento do júri em que objetivando imprimir maior celeridade ao feito o art 492 1º do CPP autoriza que o próprio juiz presidente aplique o disposto nos arts 69 e seguintes da Lei nº 909995 na hipótese de o Conselho de Sentença desclassificar a imputação de crime doloso contra a vida para infração de menor potencial ofensivo Para tanto há pelo menos em tese um óbice a saber a necessidade de que tenha havido preclusão da decisão do juiz que reconheceu a emendatio libelli Então haveria necessidade de se aguardar o término do prazo para eventual recurso e somente no caso de sua não interposição seria oferecida posteriormente a proposta de transação penal No entanto é possível que o Ministério Público e a defesa renunciem ao direito de recorrer contra tal decisão com o que irá se operar sua preclusão sendo possível a formulação da proposta De mais a mais pode ocorrer de na própria audiência una de instrução e julgamento o Ministério Público propor a transação penal e a defesa a aceitar do que decorreria preclusão lógica do direito de recorrer contra a decisão de desclassificação do juízo singular comum em razão da prática de ato incompatível com a vontade de recorrer por ambas as partes Destarte diante da nova redação do CPP fica claro que a circunstância de o processo já estar em andamento não se apresenta como óbice à efetivação dos institutos consensuais do processo Nessa linha como destaca Badaró embora a transação penal seja normalmente realizada antes do início do processo não há óbice à sua realização com o processo em curso No próprio procedimento sumaríssimo há expressa previsão de possibilidade de transação penal após o oferecimento da denúncia Lei nº 909995 art 79270 535 Descumprimento injustificado da transação penal Antes de analisarmos as consequências oriundas do descumprimento injustificado da transação penal convém ressaltar que a transação penal é negociada antes do recebimento da peça acusatória Logo homologada a proposta de transação penal enquanto não houver o cumprimento da pena de multa ou restritiva de direitos o lapso prescricional da pretensão punitiva abstrata terá permanecido em curso desde a data do fato delituoso271 Na verdade o prazo prescricional somente será obstado quando houver o cumprimento da sanção ou na hipótese de descumprimento da transação penal quando houver o oferecimento e subsequente recebimento da peça acusatória já que o art 117 inciso I do CP prevê a interrupção da prescrição apenas com o recebimento da denúncia ou da queixa Como se percebe diversamente da suspensão condicional do processo em que o legislador teve o cuidado de dispor expressamente que a prescrição não correrá durante o prazo de suspensão do processo Lei nº 909995 art 89 6º nada disse a Lei dos Juizados acerca de eventual interrupção ou suspensão da prescrição enquanto não cumprida a pena restritiva de direitos ou de multa acordada em sede de transação penal Tema que sempre provocou controvérsia na doutrina e na jurisprudência diz respeito às consequências decorrentes do descumprimento injustificado da transação penal Vejamos as 3 três correntes acerca da controvérsia hoje pacificada em virtude da edição da súmula vinculante nº 35 do STF Quanto ao não cumprimento da pena restritiva de direitos acordada em sede de transação penal uma primeira corrente entendia que deveria ocorrer a conversão da pena restritiva em privativa de liberdade pelo tempo da pena originalmente aplicada tal qual disposto no art 181 1º alínea c da Lei de Execução Penal já que se trata de sanção penal imposta em sentença definitiva de condenação imprópria Tal entendimento sempre foi rechaçado pela doutrina majoritária que entendia que não seria possível a conversão da pena restritiva de direitos acordada em transação penal em pena privativa de liberdade Isso porque se isso ocorresse haveria ofensa ao princípio segundo o qual ninguém pode ser privado de sua liberdade sem o devido processo legal CF art 5º LIV De fato a conversão da pena restritiva de direito em privativa de liberdade sem o devido processo legal e sem defesa caracteriza situação não permitida em nosso ordenamento constitucional que assegura a qualquer cidadão a defesa em juízo ou de não ser privado da vida liberdade ou propriedade sem a garantia da tramitação de um processo segundo a forma estabelecida em lei272 No caso específico da multa o art 84 da Lei nº 909995 autoriza que seu pagamento seja feito na Secretaria do Juizado Não efetuado o pagamento da pena de multa diz o art 85 que será feita a conversão em pena privativa da liberdade ou restritiva de direitos nos termos previstos em lei A despeito da redação do art 85 da Lei nº 909995 sempre prevaleceu o entendimento de que referido dispositivo legal fora revogado tacitamente pela Lei nº 926896 que deu nova redação ao art 51 do Código Penal passando a proibir a conversão da pena de multa em prisão na hipótese de o condenado solvente deixar de pagála Assim não efetuado o pagamento da multa em transação penal objeto de sentença homologatória deveria haver a inscrição da pena não paga em dívida ativa para fins de ser executada pela Procuradoria Fiscal nos termos da nova redação do art 51 do CP273 Uma segunda corrente também minoritária outrora sustentada pelo STJ entendia que a sentença homologatória da transação penal tinha natureza condenatória gerando eficácia de coisa julgada formal e material Logo se a transação penal fora homologada pelo juiz não tendo havido o condicionamento da homologação ao prévio cumprimento da pena não seria possível a instauração do processo penal muito menos a responsabilização criminal do agente pelo delito de desobediência ainda que houvesse o descumprimento injustificado do acordo Como o STJ entendia ser inviável a propositura da peça acusatória a solução seria que o titular da ação penal buscasse a execução do título judicial nas vias cíveis com a execução da pena de multa ou da obrigação de fazer comprometida Afinal se a transação foi homologada significa dizer que há um título judicial Caso não houvesse o adimplemento o caminho inevitável seria uma futura execução civil274 Como o STJ entendia até bem pouco tempo atrás que a sentença que homologa a aplicação de pena restritiva de direitos decorrente de transação penal faz coisa julgada formal e material inviabilizando a propositura da peça acusatória o que vinha ocorrendo no diaadia dos Juizados é o condicionamento da homologação do acordo ao cumprimento da pena Afinal se não houve homologação da transação penal seria cabível a instauração de processo penal contra o autor do fato pois não se pode cogitar de eventual execução ante a falta de título judicial a ser executado A decisão que ajustava condição não tinha caráter homologatório eis que evidenciado o intuito unicamente de fixar os termos em que a proposta de transação se consolidaria afastando a possibilidade de eventual execução civil futura275 Nessa linha de modo a afastar os efeitos extintivos da homologação do acordo os Tribunais Superiores vinham admitindo que o magistrado condicionasse a homologação da proposta a seu cumprimento ou seja o acordo somente seria considerado válido quando devidamente cumprido Em tal hipótese como o acordo não fora homologado e como a homologação estava condicionada ao cumprimento da pena caso houvesse seu descumprimento seria plenamente possível o oferecimento de denúncia ou de queixa276 A terceira corrente acerca do assunto entende que diante do descumprimento injustificado da transação penal pouco importando se o acordo foi homologado ou não e pouco importando se a pena acordada é de multa ou restritiva de direitos a solução é a remessa dos autos ao Ministério Público ou ao querelante para que requeira a instauração de inquérito policial ou para que ofereça a peça acusatória em face do suposto autor do delito na medida em que a decisão que homologa o acordo deixa de produzir efeitos quando descumprida permitindo assim o início do processo Como a decisão que aplica a pena em virtude da transação penal não é condenatória nem absolutória mas meramente homologatória não faz coisa julgada material Logo descumpridas suas cláusulas retornase ao status quo ante viabilizandose ao Ministério Público ou ao querelante a deflagração da persecução penal in iudicio Nessa linha o Supremo já teve a oportunidade de concluir que o descumprimento da transação penal a que alude o art 76 da Lei nº 909995 gera a submissão do processo ao seu estado anterior oportunizandose ao Ministério Público a propositura da ação penal e ao Juízo o recebimento da peça acusatória sendo inviável se cogitar de propositura de nova denúncia por suposta prática do crime de desobediência CP art 330277 Diante da consolidação desse entendimento junto ao Supremo no julgamento do RE 602072 QO RGRS Rel Min Cezar Peluso j 19112009 DJe 35 25022010 o STJ se viu obrigado a alterar sua posição acerca do assunto Hoje portanto podese dizer que tanto o STJ quanto o Supremo comungam do entendimento segundo o qual o descumprimento das condições impostas em transação penal acarreta o oferecimento da denúncia ou queixa e seguimento do processo penal uma vez que a decisão homologatória do acordo submetida à condição resolutiva descumprimento do pactuado não faz coisa julgada material278 Enfim com o objetivo de evitar novos questionamentos acerca do assunto o Supremo Tribunal Federal se valeu do permissivo constante do art 103A da Constituição Federal para editar o enunciado da Súmula vinculante nº 35 A homologação da transação penal prevista no artigo 76 da Lei 90991995 não faz coisa julgada material e descumpridas suas cláusulas retomase a situação anterior possibilitandose ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial 536 Recurso De acordo com o art 76 5º da Lei nº 909995 da decisão homologatória da transação penal caberá apelação Também caberá apelação contra a decisão que não homologar o acordo aplicando se subsidiariamente o art 593 II do CPP por se tratar de decisão interlocutória mista não terminativa Esta apelação poderá ser julgada por turma composta de três juízes em exercício no primeiro grau de jurisdição reunidos na sede do Juizado e deve ser interposta no prazo de 10 dez dias por meio de petição escrita da qual constarão as razões e o pedido do recorrente Na medida em que o titular do jus puniendi é o Estado e não a vítima do delito há certa controvérsia quanto à legitimidade recursal do assistente de acusação para se insurgir contra a decisão homologatória da transação penal por meio da qual fica acordado o cumprimento imediato de pena restritiva de direitos ou multas Sem embargo de opiniões em sentido contrário pensamos que o assistente tem sim interesse em impugnar eventual decisão homologatória da transação penal se acaso presente algum motivo que impeça a celebração do acordo Ora se o autor do fato delituoso não faz jus à transação penal é evidente o prejuízo causado à vitima diante de um acordo indevidamente homologado pelo juiz já que a transação penal não produz efeitos civis do que sobressai a necessidade de o interessado propor a ação adequada no juízo cível Lei nº 909995 art 76 6º Em outras palavras se o autor do fato delituoso não faz jus à transação penal devia ter havido o oferecimento da peça acusatória com a possibilidade de prolação de um decreto condenatório e consequente formação de título executivo judicial capaz de satisfazer os interesses da vítima No entanto se o benefício foi indevidamente concedido ao autor do fato delituoso verseá o acusado obrigado a dar início a um processo no cível objetivando a reparação do dano causado pelo delito 6 ANÁLISE DO PROCEDIMENTO COMUM SUMARÍSSIMO Segundo o art 77 da Lei nº 909995 na ação penal de iniciativa pública quando não houver aplicação de pena pela ausência do autor do fato ou pela não ocorrência da hipótese prevista no art 76 desta Lei o Ministério Público oferecerá ao juiz de imediato denúncia oral se não houver necessidade de diligências imprescindíveis O dispositivo deixa entrever que caso não tenham sido alcançadas a composição dos danos civis e a transação penal seja pela ausência do autor do fato delituoso não preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos seja pela não aceitação da proposta terá início a fase judicial da persecução criminal Nesse momento o Ministério Público ou o querelante tem as seguintes opções a requisição de diligências imprescindíveis à formação da opinio delicti com a consequente devolução dos autos à Polícia O ideal é que essas diligências sejam requisitadas apenas depois de frustradas as tentativas de solução consensual da demanda b se a complexidade ou circunstâncias do caso concreto não permitirem a formulação imediata da denúncia ou da queixa o acusador poderá requerer ao juiz o encaminhamento dos autos ao juízo comum nos termos do art 77 2º e 3º da Lei nº 909995 c arquivamento dos autos caso presente uma das seguintes hipóteses 1 ausência de pressuposto processual ou de condição para o exercício da ação penal 2 falta de justa causa para o exercício da ação penal 3 atipicidade da conduta 4 existência manifesta de causa excludente da ilicitude 5 existência manifesta de causa excludente da culpabilidade salvo a inimputabilidade 6 existência de causa extintiva da punibilidade d pedido de declinação da competência caso o Promotor de Justiça entenda que os Juizados não têm competência para o julgamento do feito por não se tratar de infração de menor potencial ofensivo deve requerer a remessa dos autos ao juízo competente A título de exemplo verificando o órgão ministerial tratarse de crime de lesão corporal grave porquanto a vítima ficou incapacitada para suas ocupações habituais por mais de 30 trinta dias deve requerer a remessa dos autos ao juízo comum e suscitar conflito de competência essa hipótese não se confunde com a anterior Na hipótese anterior nenhum outro órgão jurisdicional havia se manifestado quanto à competência Quando se fala em conflito de competência significa dizer que já houve prévia manifestação de outro órgão jurisdicional razão pela qual não se pode requerer o retorno dos autos àquele juízo devese sim suscitar conflito de competência Usando o mesmo exemplo anterior suponhase que autos de inquérito policial que estavam tramitando perante uma vara criminal comum tenham sido remetidos ao Juizados porquanto o magistrado concluiu que se tratava de infração de menor potencial ofensivo Ora supondo que o Promotor de Justiça e o magistrado que atuam perante os Juizados discordem dessa conclusão entendendo que o fato delituoso não pode ser considerado uma infração de menor potencial ofensivo não poderão declinar da competência em favor do Juízo comum já que este já se manifestou no sentido de sua incompetência Devese pois suscitar conflito negativo de competência a ser dirimido pelo respectivo Tribunal de Justiça279 f Oferecimento de denúncia ou queixa oral a ser estudada no próximo tópico 61 Oferecimento da peça acusatória Nos demais procedimentos tanto a denúncia quanto a queixa são aduzidas através de petição que deve ser escrita na língua pátria Contudo no âmbito dos Juizados Especiais Criminais há previsão legal de oferecimento de denúncia ou queixa oral as quais logicamente serão reduzidas a termo a fim de que o acusado possa ter ciência da imputação formulada Lei nº 909995 art 77 caput e 3º Nesse caso a assinatura do acusador será tomada no termo da audiência que será equivalente àquela que seria lançada no ato processual se escrito Não obstante o disposto na Lei nº 909995 é plenamente possível que a peça acusatória seja oferecida por meio de petição A peça acusatória deve ser oferecida com fiel observância dos requisitos elencados no art 41 do CPP Para além dos requisitos inseridos no referido dispositivo exposição do fato criminoso qualificação do acusado classificação do crime e rol de testemunhas quando necessário a doutrina acrescenta outros tais como o endereçamento da peça acusatória sua redação em vernáculo a citação das razões de convicção ou presunção da delinquência assim como a subscrição da peça pelo Ministério Público ou pelo advogado do querelante sem olvidar da procuração com poderes especiais e do recolhimento de custas no caso de queixacrime Quanto ao limite máximo de testemunhas que podem ser arroladas no procedimento sumaríssimo há quem entenda que podem ser arroladas até 5 cinco testemunhas A nosso ver até mesmo por uma questão de simetria já que no procedimento comum ordinário são 8 oito e no sumário 5 cinco o número máximo de testemunhas que podem ser arroladas no âmbito dos Juizados é de 3 três aplicandose subsidiariamente o quanto previsto para o procedimento do Juizado Especial Cível Lei nº 909995 art 34 Em relação à comprovação da materialidade o art 77 1º da Lei nº 909995 prevê que para o oferecimento da denúncia a ser elaborada com base no termo de ocorrência referido no art 69 com dispensa do inquérito policial prescindirseá do exame do corpo de delito quando a materialidade do crime estiver aferida por boletim médico ou prova equivalente Interpretação literal do referido dispositivo nos leva à conclusão de que a dispensa do exame de corpo de delito só pode ocorrer para o oferecimento da peça acusatória Logo na sentença a materialidade teria que ser comprovada pelo exame de corpo de delito Sem embargo de opiniões em sentido contrário pensamos que o referido dispositivo deve ser objeto de interpretação extensiva já que disse menos do que queria dizer Há necessidade pois de se ampliar o sentido ou alcance de seu preceito a não ser que se queira concluir que o dispositivo limitouse a repetir regra já inserida no bojo do CPP Ora se o processo perante o Juizado Especial Criminal se orienta pelos critérios da oralidade informalidade economia processual e celeridade não faz sentido que o exame de corpo de delito seja dispensável apenas para o oferecimento da peça acusatória Isso porque a dispensa do exame de corpo de delito para o oferecimento da denúncia já ocorre nos demais procedimentos do CPP Neles o exame de corpo de delito também não é condição sine qua non para o oferecimento da denúncia à exceção de algumas hipóteses excepcionais vg drogas crimes materiais contra a propriedade imaterial Então se o exame de corpo de delito não é necessário para o oferecimento da peça acusatória nos demais procedimentos é evidente que o art 77 1º da Lei nº 909995 disse menos do que queria dizer Na verdade não há necessidade do exame de corpo de delito para o oferecimento da denúncia nem tampouco para a prolação de eventual sentença condenatória desde que a materialidade possa ser comprovada por boletim médico ou prova equivalente vg cópias de ficha clínica ou de prontuário de hospital ou prontosocorro relatório médico etc280 Oferecida a denúncia ou queixa será reduzida a termo entregandose cópia ao acusado que com ela ficará citado e imediatamente cientificado da designação de dia e hora para a audiência de instrução e julgamento da qual também tomarão ciência o Ministério Público o ofendido o responsável civil e seus advogados Lei nº 909995 art 78 caput Se o acusado não estiver presente será citado na forma dos arts 66 e 68 e cientificado da data da audiência de instrução e julgamento devendo a ela trazer suas testemunhas ou apresentar requerimento para intimação no mínimo cinco dias antes de sua realização Não estando presentes o ofendido e o responsável civil serão intimados nos termos do art 67 para comparecerem à audiência de instrução e julgamento Lei nº 909995 art 78 1º e 2º As testemunhas arroladas também serão intimadas na forma prevista no art 67 Segundo o art 80 da Lei nº 909995 nenhum ato será adiado determinando o Juiz quando imprescindível a condução coercitiva de quem deva comparecer No dia e hora designados para a audiência de instrução e julgamento se na fase preliminar não tiver havido possibilidade de tentativa de conciliação e de oferecimento de proposta pelo Ministério Público procederseá nos termos dos arts 72 73 74 e 75 da Lei nº 909995 62 Defesa Preliminar De acordo com o art 81 caput primeira parte da Lei nº 909995 aberta a audiência será dada a palavra ao defensor para responder à acusação após o que o juiz receberá ou não a denúncia ou queixa Como se percebe a Lei dos Juizados confere à defesa a oportunidade de se manifestar oralmente antes de haver o recebimento da peça acusatória Há previsão legal portanto de defesa preliminar oral no procedimento sumaríssimo dos Juizados Como visto anteriormente no capítulo atinente ao procedimento comum ordinário a defesa preliminar é uma oportunidade que o acusado tem de ser ouvido pelo juiz antes do recebimento da peça acusatória objetivando impedir a instauração de processo temerário O momento processual para a apresentação da defesa preliminar é entre o oferecimento e o recebimento da peça acusatória Não se confunde portanto com a resposta à acusação introduzida pela Lei nº 1171908 no art 396 A do CPP que deve ser apresentada depois do recebimento da peça acusatória Se a defesa preliminar e a resposta à acusação são apresentadas em momentos processuais distintos seus objetivos também não se confundem Como a defesa preliminar é apresentada antes de o juiz receber a peça acusatória inferese que seu escopo principal é o de convencer o magistrado da presença de uma das hipóteses que autorizam a rejeição da peça acusatória inépcia da inicial ausência dos pressupostos processuais ou das condições da ação falta de justa causa para o exercício da ação penal CPP art 395 Na resposta à acusação como a peça acusatória já foi recebida pela autoridade judiciária seu escopo principal é uma eventual absolvição sumária nas hipóteses de atipicidade excludentes da ilicitude ou da culpabilidade salvo inimputabilidade ou causa extintiva da punibilidade CPP art 397 Caso não seja possível a absolvição sumária deve o defensor arguir desde já preliminares oferecer documentos e justificações especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas qualificandoas e requerendo sua intimação quando necessário CPP art 396A 63 Rejeição ou recebimento da peça acusatória Apresentada a defesa preliminar oral a que se refere o art 81 caput da Lei nº 909995 abrem se duas possibilidades ao juiz rejeição ou recebimento da peça acusatória As hipóteses de rejeição da peça acusatória estão previstas no art 395 do CPP inépcia da denúncia ou da queixa falta de pressuposto processual ou de condição para o exercício da ação penal falta de justa causa para o exercício da ação penal Por expressa previsão legal o art 395 do CPP também é aplicável no âmbito dos Juizados CPP art 394 4º Rejeitada a peça acusatória diversamente do que se dá no procedimento comum no qual o recurso adequado é o RESE CPP art 581 I no âmbito dos Juizados a impugnação correta é a apelação que poderá ser julgada por turma composta de três juízes em exercício no primeiro grau de jurisdição reunidos na sede do Juizado Lei nº 909995 art 82 caput Esta apelação deve ser interposta no prazo de 10 dias por petição escrita da qual constarão as razões e o pedido do recorrente valendo lembrar que de acordo com o art 82 2º da Lei dos Juizados o recorrido deve ser intimado para oferecer resposta escrita no prazo de 10 dez dias Na mesma linha aliás eis o teor da súmula nº 707 do Supremo Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia não a suprindo a nomeação de defensor dativo Se o juiz entender que não é caso de rejeição da peça acusatória porquanto ausentes quaisquer das causas elencadas no art 395 deve receber a peça acusatória O recebimento da peça acusatória é causa interruptiva da prescrição nos termos do art 117 I do CP aplicável subsidiariamente nos Juizados em virtude do art 92 da Lei nº 909995 Recebida a peça acusatória deve o juiz determinar a citação do acusado 64 Citação do acusado O art 78 da Lei nº 909995 enuncia que oferecida a denúncia ou queixa será reduzida a termo entregandose cópia ao acusado que com ela ficará citado e imediatamente cientificado da designação de dia e hora para a audiência de instrução e julgamento Por sua vez o art 81 estabelece que aberta a audiência será dada a palavra ao defensor para responder à acusação após o que o juiz receberá ou não a denúncia ou queixa havendo recebimento procederseá à instrução do feito Em que pese o art 78 fazer menção à citação do acusado logo após o oferecimento da denúncia ou da queixa e o art 81 prever que uma vez recebida a peça acusatória será dado início à instrução do processo é certo que a citação do acusado só pode ser realizada após o recebimento da peça acusatória Afinal só se pode falar em citação após o recebimento da peça acusatória Tecnicamente portanto o art 78 deve ser interpretado no sentido de que oferecida a peça acusatória o acusado será notificado acerca da data designada para a audiência oportunidade em que poderá apresentar defesa preliminar objetivando a rejeição da peça acusatória Se no entanto o juiz deliberar pelo recebimento da inicial acusatória deverá proceder à imediata citação do acusado No âmbito dos Juizados a citação será pessoal e farseá no próprio Juizado sempre que possível ou por mandado Lei nº 909995 art 66 caput Caso o acusado não seja encontrado para ser citado o que daria ensejo à citação por edital diz o parágrafo único do art 66 que o juiz deve encaminhar as peças existentes ao Juízo comum para adoção do procedimento previsto em lei Como se percebe a Lei dos Juizados não admite a citação por edital Por isso caso o acusado não seja encontrado para ser citado pessoalmente o juiz deve remeter as peças existentes para o juízo comum no qual deverá ser observado o procedimento sumário do Código de Processo Penal CPP art 538 O processo só será remetido ao Juízo comum após a denúncia e tentativa de citação pessoal no Juizado Especial Nesse caso ainda que o acusado seja posteriormente encontrado não será restabelecida a competência dos Juizados que é exaurida no momento em que os autos são encaminhados ao juízo comum Considerase que a expedição de carta rogatória art 368 do CPP não se coaduna com o sistema dos Juizados Especiais Criminais de sorte que no caso de o acusado estar no estrangeiro cabe o encaminhamento das peças existentes ao Juízo comum nos moldes do que ocorre no caso de o acusado não ser encontrado para citação pessoal eis que o procedimento da citação por carta rogatória não apresenta compatibilidade com os princípios adotados pela Lei 909995281 No entanto conquanto não seja cabível a carta rogatória temse admitido a citação por hora certa CPP art 362 com redação dada pela Lei nº 1171908 no âmbito dos Juizados Especiais Criminais como denota o enunciado nº 110 do XXV FONAJE Fórum Nacional de Juizados Especiais realizado em São Luís de 27 a 29 de maio de 2009 No Juizado Especial Criminal é cabível a citação com hora certa 65 Resposta à acusação De acordo com o art 81 da Lei nº 909995 uma vez recebida a peça acusatória terá início a instrução do processo oportunidade em que serão ouvidas a vítima e as testemunhas de acusação e defesa interrogandose a seguir o acusado se presente passandose imediatamente aos debates orais e à prolação da sentença Ocorre que por força da Lei nº 1171908 passou a constar do CPP o seguinte dispositivo legal As disposições dos arts 395 a 398 deste Código aplicamse a todos os procedimentos penais de primeiro grau ainda que não regulados neste Código art 394 4º Por força do novel dispositivo ainda que determinado crime esteja sujeito a procedimento especial previsto no CPP ou na legislação extravagante o art 394 4º do CPP estabelece que serão aplicáveis as disposições dos arts 395 causas de rejeição da peça acusatória 396 recebimento da peça acusatória e citação do acusado 396A resposta à acusação e 397 absolvição sumária desde que se trate de procedimento penal de primeiro grau Deixamos de fazer menção ao art 398 citado no art 394 4º porquanto referido artigo foi revogado pela Lei nº 1171908 Conjugandose o quanto disposto no art 81 caput da Lei nº 909995 com o teor do art 394 4º do CPP podese chegar à conclusão equivocada de que pelo menos em tese o procedimento comum sumaríssimo dos Juizados passaria a contar com duas manifestações da defesa defesa preliminar e resposta à acusação a defesa preliminar constante do art 81 caput da Lei nº 909995 dá à defesa a oportunidade de se manifestar antes do recebimento da peça acusatória de outro lado a resposta à acusação introduzida em todos os procedimentos penais de primeiro grau ainda que não regulados pelo CPP art 394 4º tem como objetivo precípuo uma eventual absolvição sumária sendo também o momento para especificar as provas pretendidas A apresentação de duas defesas de conteúdo prazo e amplitude semelhantes uma antes e outra depois do recebimento da peça acusatória no procedimento comum sumaríssimo seria e será um equívoco procedimental em patente violação aos preceitos que norteiam o processo perante o Juizado informalidade economia processual e celeridade Portanto a nosso ver há necessidade de apresentação de apenas uma defesa a saber a defesa preliminar oportunidade em que deve haver a concentração de todas as teses da defesa principais e subsidiárias buscandose a rejeição da peça acusatória assim como eventual absolvição sumária sem se olvidar da necessária especificação de provas para o caso de eventual prosseguimento do processo Os fundamentos que confirmam a desnecessidade de apresentação da resposta à acusação quando o procedimento especial contar com previsão legal de anterior defesa preliminar constam do próprio CPP De acordo com o art 394 2º do CPP aplicase a todos os processos o procedimento comum salvo disposições em contrário deste Código ou de lei especial Por sua vez eis o teor do art 394 5º do CPP Aplicamse subsidiariamente aos procedimentos especial sumário e sumaríssimo as disposições do procedimento ordinário Os dois dispositivos legais deixam evidente que as alterações introduzidas no bojo do procedimento comum ordinário só devem ser aplicadas subsidiariamente Ora por mais que o CPP fale em apresentação da resposta à acusação após o recebimento da denúncia há de se ter em mente que a Lei dos Juizados traz em seu procedimento a previsão de defesa preliminar cujo momento procedimental é inclusive mais vantajoso pois apresentada antes do recebimento da peça acusatória Destarte com base no princípio da especialidade não há lógica em se exigir a apresentação de duas defesas sob pena inclusive de se transformar o procedimento comum sumaríssimo em um procedimento mais moroso e complexo que o próprio procedimento comum ordinário 66 Possibilidade de absolvição sumária Apesar de nos parecer absolutamente equivocada a necessidade de apresentação de duas peças da defesa no âmbito do procedimento comum sumaríssimo defesa preliminar e resposta à acusação uma antes e outra depois do recebimento da peça acusatória é perfeitamente possível o julgamento antecipado do processo no âmbito dos Juizados Especiais Criminais por meio da denominada absolvição sumária Afinal por força do art 394 4º do CPP as disposições dos arts 395 a 398 deste Código aplicamse a todos os procedimentos penais de primeiro grau ainda que não regulados neste Código Assim em sede de procedimento comum sumaríssimo também se afigura possível a absolvição sumária do acusado caso presente uma das hipóteses previstas no art 397 do CPP O recurso cabível contra a absolvição sumária será o de apelação Afinal tratase de sentença definitiva de absolvição proferida por juiz singular CPP art 593 inciso I Especificamente quanto à absolvição sumária com base em causa extintiva da punibilidade como tal decisão não tem natureza absolutória mas sim declaratória pensamos que o recurso correto seja o RESE com fundamento no art 581 VIII do CPP aplicável subsidiariamente ao procedimento dos Juizados com base no art 92 da Lei nº 909995 Caso o magistrado refute os argumentos expendidos pela defesa na resposta à acusação e não absolva sumariamente o acusado com fundamento no art 397 determinando o prosseguimento do feito exsurge para a defesa a possibilidade de buscar o trancamento do processo seja por meio de habeas corpus quando houver risco à liberdade de locomoção seja por meio de mandado de segurança nas demais hipóteses282 67 Audiência de instrução e julgamento Caso o acusado não tenha sido absolvido sumariamente com base no art 397 do CPP deve o juiz dar início à instrução do processo Nos termos do art 78 1º da Lei nº 909995 a defesa deve trazer suas testemunhas para a audiência de instrução e julgamento independentemente de intimação Desejando a intimação das testemunhas a defesa deve formular requerimento com no mínimo 5 cinco dias de antecedência da audiência O ofendido e o responsável civil serão intimados para comparecerem à audiência nos termos do art 67 da Lei nº 909995 De acordo com o art 81 caput da Lei nº 909995 após a apresentação da defesa preliminar se o juiz deliberar pelo recebimento da peça acusatória e desde que não tenha havido a absolvição sumária do acusado nem tampouco a composição dos danos civis e a transação penal serão ouvidas a vítima e as testemunhas de acusação e defesa interrogandose a seguir o acusado se presente passandose imediatamente aos debates orais e à prolação da sentença Todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento podendo o juiz limitar ou excluir as que considerar excessivas impertinentes ou protelatórias Lei nº 909995 art 81 1º Os debates serão sucessivos acusação e defesa por 20 vinte minutos cada uma nada se diferenciando dos debates previstos nos demais procedimentos comuns Os princípios da economia processual e da celeridade que orientam o processo perante os Juizados não podem prejudicar o direito à prova Portanto a concentração dos atos processuais em audiência única prevista no art 81 1º da Lei nº 909995 não configura regra absoluta e intangível e não pode servir de obstáculo à busca da verdade causando prejuízo ao exercício da ampla defesa Por isso tem sido admitida no Juizado a expedição de carta precatória para a oitiva de testemunha que more fora da competência territorial do juiz processante conforme previsto no art 222 do CPP aplicável subsidiariamente no âmbito dos Juizados em face do art 92 da Lei nº 909995283 Nenhum ato será adiado determinando o juiz quando imprescindível a condução coercitiva de quem deva comparecer Evidentemente essa condução coercitiva somente é cabível na audiência de instrução e julgamento já que a ausência do autor da vítima ou do responsável civil à audiência preliminar implica apenas a inviabilidade de realizar a conciliação Na hipótese de crime de ação penal exclusivamente privada ou personalíssima é oportuno lembrar que o não comparecimento do advogado do querelante à audiência de instrução e julgamento é causa de perempção e consequente extinção da punibilidade nos exatos termos do art 60 inciso III do CPP De todo ocorrido na audiência será lavrado termo assinado pelo juiz e pelas partes contendo breve resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência e a sentença A sentença dispensado o relatório mencionará os elementos de convicção do juiz Lei nº 909995 art 81 3º 7 SISTEMA RECURSAL NO ÂMBITO DOS JUIZADOS E JULGAMENTO PELAS TURMAS RECURSAIS Ao se referir à criação dos Juizados Especiais com competência para o processo e julgamento das infrações de menor potencial ofensivo a própria Constituição Federal autoriza que o julgamento de recursos seja feito por turmas de juízes de primeiro grau art 98 I in fine Portanto desde que criadas o juízo ad quem no âmbito dos Juizados Especiais será uma Turma Recursal composta por três juízes togados em exercício no primeiro grau de jurisdição sendo vedada a participação no julgamento do magistrado prolator da decisão em exame porquanto configurada situação de impedimento ao exercício da sua jurisdição nos termos do art 252 inciso III do CPP Caso não tenha se dado a instalação das turmas recursais o juízo ad quem continua sendo o Tribunal de Justiça ou TRF competente A Turma Recursal somente conhecerá dos recursos interpostos contra decisões referentes a processos que tramitaram perante os Juizados Logo ainda que se trate de infração de menor potencial ofensivo se o feito tramitou perante o juízo comum vg por conta da impossibilidade de citação por edital nos juizados o juízo ad quem competente para o julgamento dos recursos será o respectivo Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal O órgão do Ministério Público que atua como custos legis perante as turmas recursais não é um Procurador de Justiça mas sim o Promotor de Justiça que atua no primeiro grau Em relação aos julgamentos perante as turmas recursais o art 82 4º da Lei nº 909995 estabelece que as partes serão intimadas da data da sessão de julgamento pela imprensa Como se percebe em sede de Juizados não há necessidade de notificação pessoal do MP e do defensor bastando que a comunicação da sessão de julgamento da turma seja feita pela imprensa oficial Em outras palavras o art 82 4º funciona como norma especial e portanto deve prevalecer em relação àquela constante do art 370 4º do CPP e do art 5º 5º da Lei nº 106050 Lei da Assistência Judiciária Gratuita que determina a intimação pessoal do Defensor Público ou de quem exerça função equivalente Nesse contexto confirase Defensor público intimação pela imprensa L 909995 art 82 4º inaplicabilidade nos Juizados Especiais do art 128 I da LC 8094 que prescreve a sua intimação pessoal Firme a jurisprudência do STF em que nos Juizados Especiais prevalece o critério da especialidade e por isso basta a intimação pela imprensa nos termos do art 82 4º da L 909995 precedentes improcede a alegação de que prescrita a intimação pessoal do Defensor Público em lei complementar subsistiria a regra à superveniência da lei ordinária dos Juizados Especiais pois o tema não se inclui no âmbito material reservado à lei complementar pelo art 134 e parágrafos da Constituição mas disciplina questão processual e por isso tem natureza de lei ordinária284 Seguindo a mesma linha a Lei nº 1025901 que dispõe sobre os Juizados Especiais no âmbito da Justiça Federal possui dispositivo expresso no sentido de que não haverá prazo diferenciado para a prática de qualquer ato processual pelas pessoas jurídicas de direito público inclusive a interposição de recursos devendo a citação para audiência de conciliação ser efetuada com antecedência mínima de 30 trinta dias Ainda em relação aos julgamentos perante as turmas recursais o art 82 5º da Lei nº 909995 preceitua que se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos a súmula do julgamento servirá de acórdão vg confirmase a r sentença por seus próprios fundamentos negandose provimento à apelação Destarte não há necessidade de acórdão formal e nos moldes em que é proferido pelos Tribunais Para o Supremo a possibilidade de o colégio recursal fazer remissão aos fundamentos adotados na sentença de 1º grau não ofende o disposto no art 93 IX da Constituição Federal que exige a motivação das decisões judiciais285 A Lei nº 909995 só faz menção expressa ao cabimento de dois recursos apelação e embargos de declaração Isso todavia não significa dizer que não sejam cabíveis outros recursos no âmbito dos Juizados Especiais Criminais Afinal por força do art 92 da Lei nº 909995 desde que não haja incompatibilidade as normas do Código Penal e do Código de Processo Penal são aplicáveis subsidiariamente nos processos de competência dos Juizados Portanto se por exemplo o juiz do Juizado declarar extinta a punibilidade o recurso cabível será o RESE aplicandose subsidiariamente o disposto no art 581 VIII do CPP Da mesma forma se o Ministério Público interpor apelação contra sentença absolutória nos termos do art 82 caput da Lei nº 909995 mas esta apelação não for conhecida pelo juiz do Juizado o recurso cabível será o RESE aplicável por analogia o art 581 XV do CPP Em ambas as situações o RESE deverá ser apreciado pela turma recursal Se no entanto a turma recursal não tiver sido criada o julgamento desse RESE ficará afeto ao respectivo Tribunal de Justiça ou TRF 71 Apelação nos Juizados A Lei nº 909995 prevê expressamente o cabimento da apelação nas seguintes hipóteses a rejeição da peça acusatória ao contrário do que ocorre no CPP em que o recurso cabível contra a rejeição é o RESE art 581 I o art 82 caput da Lei nº 909995 preceitua que da decisão de rejeição da denúncia ou queixa caberá apelação Nesse caso é obrigatória a intimação do acusado para oferecer resposta escrita no prazo de 10 dez dias art 82 2º Na mesma linha eis o teor da súmula nº 707 do Supremo Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia não a suprindo a nomeação de defensor dativo b sentença condenatória ou absolutória nos mesmos moldes do CPP o recurso cabível contra a sentença também é o de apelação art 82 c decisão homologatória da transação penal art 76 5º Essa apelação nos Juizados tem algumas peculiaridades que a diferenciam daquela prevista no Código de Processo Penal a saber 1 no âmbito do CPP o prazo para a interposição da apelação é de 5 cinco dias ao passo que nos Juizados o prazo é de 10 dez dias 2 no Código de Processo Penal a apelação pode ser interposta por petição escrita ou por termo nos autos art 578 caput nos Juizados a apelação deve ser interposta por petição escrita 3 na apelação comum do CPP o recorrente pode optar por apresentar as razões de recurso diretamente no juízo ad quem art 600 4º no Juizado isso não é possível haja vista a necessidade de apresentação conjunta da petição de interposição e das razões de recurso art 82 1º 4 no âmbito do CPP existe a possibilidade de o recorrente apresentar a petição de interposição no prazo de 5 cinco dias protestando pela apresentação das razões recursais em até 8 oito dias nos Juizados o art 82 1º da Lei nº 909995 preceitua que a apelação será interposta no prazo de 10 dez dias por petição escrita da qual constarão as razões e o pedido do recorrente Portanto em sede de Juizados a apelação deve estar necessariamente acompanhada das razões recursais Se porventura a interposição da apelação for apresentada desacompanhada das razões recursais estas podem ser oferecidas antes do término do prazo de 10 dez dias independentemente de nova intimação Não há consenso na doutrina acerca das consequências decorrentes da não apresentação das razões recursais de apelação nos Juizados seja quando não apresentadas em conjunto com a petição escrita de interposição seja quando não apresentada no prazo legal de 10 dez dias independentemente de nova intimação Há precedentes da 2ª Turma do Supremo considerando que a não apresentação das razões de apelação no prazo legal de 10 dez dias impede o conhecimento do recurso286 Prevalece todavia a orientação de que nos mesmos moldes do que ocorre no CPP a ausência ou a intempestividade das razões recursais não prejudica o conhecimento da apelação interposta no prazo legal Logo ainda que o recorrente não tenha apresentado as razões recursais no prazo de 10 dez dias isso não impede o conhecimento da apelação interposta tempestivamente Cuidase portanto de mera irregularidade que não compromete o conhecimento do apelo287 72 Embargos de declaração nos Juizados A Lei nº 909995 também faz referência expressa ao cabimento dos embargos de declaração No âmbito do Código de Processo Penal dispõe o art 382 que qualquer das partes poderá no prazo de 2 dois dias pedir ao juiz que declare a sentença sempre que nela houver obscuridade ambiguidade contradição ou omissão De modo semelhante também são cabíveis embargos de declaração contra os acórdãos proferidos pelos Tribunais câmaras ou turmas no prazo de 2 dois dias quando houver ambiguidade obscuridade contradição ou omissão CPP art 619 De seu turno segundo o art 83 da Lei nº 909995 caberão embargos de declaração quando em sentença ou acórdão houver obscuridade contradição omissão ou dúvida Nos juizados os embargos devem ser opostos por escrito ou oralmente no prazo de 5 cinco dias contados da ciência da decisão Outra distinção diz respeito ao efeito decorrente da interposição dos embargos declaratórios No âmbito do CPP os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos por qualquer das partes CPC art 538 caput art 1026 caput do novo CPC aplicável subsidiariamente no CPP por força do art 3º Nos Juizados quando opostos contra sentença os embargos de declaração suspenderão o prazo para o recurso Lei nº 909995 art 83 2º ou seja julgados os embargos o prazo para eventual apelação voltará a ocorrer pelo tempo que faltava288 Importante perceber que o art 83 2º da Lei nº 909995 referese apenas aos embargos declaratórios opostos contra sentença Logo a suspensão do prazo recursal não se aplica aos embargos opostos contra acórdão de Turma Recursal aqui o efeito será a interrupção do prazo para interposição de outro recurso aplicandose por analogia o quanto disposto no art 538 do CPC art 1026 caput do novo CPC 73 Recurso Extraordinário Ao tratar do recurso extraordinário a Constituição Federal faz menção às causas decididas em única ou última instância quando a decisão recorrida contrariar dispositivo da Carta Magna quando declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal quando julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição ou quando julgar válida lei local contestada em face de lei federal CF art 102 III alíneas a a d Como a Constituição Federal não impõe a necessidade de que a decisão combatida tenha sido prolatada por um Tribunal basta que a causa tenha sido decidida em única ou última instância doutrina e jurisprudência não divergem acerca do cabimento de recurso extraordinário contra decisão de turma recursal desde que preenchidos os demais requisitos A respeito do assunto a súmula nº 640 do STF preceitua que é cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal289 Somente será cabível recurso extraordinário em face de decisão colegiada da Turma Recursal Revelase inadmissível a interposição de recurso extraordinário contra decisão individual do Juiz de Turma Recursal caso esta decisão não seja submetida mediante agravo ao reexame da Turma cujo cabimento decorre da colegialidade do órgão explicitado no art 98 I da Constituição290 74 Recurso Especial Se os acórdãos proferidos pelas Turmas Recursais dos Juizados comportam impugnação por meio de recurso extraordinário o mesmo não pode ser dito quanto ao recurso especial Isso porque ao tratar do assunto o art 105 III da Constituição Federal estabelece como pressuposto para o cabimento do REsp que as causas tenham sido decididas em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados do Distrito Federal e Territórios Destarte como uma turma recursal não é tribunal não se admite recurso especial contra suas decisões É nesse sentido o teor da súmula 203 do STJ Não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais 75 Habeas corpus Nos feitos regidos pela Lei nº 909995 a competência para o processo e julgamento de habeas corpus contra decisão singular de Juiz do Juizado Especial Criminal é da turma recursal e não do Tribunal de Justiça291 Logicamente para que seja cabível o remédio heroico há necessidade de risco potencial à liberdade de locomoção Por isso se à infração de menor potencial ofensivo for cominada tão somente pena de multa não se afigura possível a impetração de habeas corpus visto que a nova redação conferida ao art 51 do CP pela Lei nº 926896 deixou de admitir que pena de multa não paga seja convertida em pena privativa de liberdade A respeito do assunto a súmula 693 do Supremo estabelece que não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada Em relação ao habeas corpus impetrado contra decisão de Turma Recursal entendiase até bem pouco tempo atrás que a competência seria do próprio Supremo Tribunal Federal Sobre o assunto o Supremo chegou a editar o seguinte verbete sumular Compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de habeas corpus contra decisão de turma recursal de juizados especiais criminais súmula 690 do STF Esse entendimento todavia acabou sendo modificado pelo próprio Supremo a partir do julgamento do HC 86834SP in verbis Estando os integrantes das turmas recursais dos juizados especiais submetidos nos crimes comuns e nos de responsabilidade à jurisdição do tribunal de justiça ou do tribunal regional federal incumbe a cada qual conforme o caso julgar os habeas impetrados contra ato que tenham praticado292 76 Mandado de segurança A competência para o processo e julgamento de mandado de segurança impetrado contra ato de juiz de Juizado Especial Criminal é da Turma Recursal A respeito do assunto eis o teor da súmula nº 376 do STJ Compete à turma recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado especial293 Considerando que a Lei dos Juizados está voltada à promoção de celeridade no processamento e julgamento das demandas prevalece o entendimento de que não cabe mandado de segurança contra decisões interlocutórias exaradas em processos submetidos ao rito da Lei nº 909995 Nesse caso não há falar em afronta ao princípio constitucional da ampla defesa vez que as decisões interlocutórias poderão ser impugnadas quando da interposição de futura e eventual apelação294 Em relação ao mandado de segurança impetrado contra decisão de turma recursal prevalece o entendimento de que a competência é da própria turma recursal aplicandose por analogia o quanto disposto no art 21 inciso VI da LC nº 3579 que estabelece que compete aos Tribunais ou às Turmas Recursais analogicamente dentre outras competências o julgamento originário de mandados de segurança contra seus atos Portanto a competência originária para conhecer de mandado de segurança contra coação imputada à Turma Recursal dos Juizados Especiais é da própria Turma e não do Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal295 77 Revisão criminal Apesar da ausência de expressa previsão legal mostrase cabível a revisão criminal no âmbito dos Juizados Especiais decorrência lógica da garantia constitucional da ampla defesa notadamente quando a legislação ordinária vedou apenas a ação rescisória de natureza processual cível Lei nº 909995 art 59 A competência para tomar conhecimento de revisão criminal ajuizada contra decisum dos Juizados não é do Tribunal de Justiça mas sim da própria Turma Recursal Nessa linha como já se pronunciou o STJ a falta de previsão legal específica para o processamento da ação revisional perante o Colegiado Recursal não impede seu ajuizamento cabendo à espécie a utilização subsidiária dos ditames previstos no Código de Processo Penal Caso a composição da Turma Recursal impossibilite a perfeita obediência aos dispositivos legais atinentes à espécie mostrase viável em tese a convocação de magistrados suplentes para tomar parte no julgamento solucionandose a controvérsia e principalmente resguardandose o direito do agente de ver julgada sua ação revisional296 8 REPRESENTAÇÃO NOS CRIMES DE LESÕES CORPORAIS LEVES E LESÕES CULPOSAS O art 88 da Lei nº 909995 preceitua que além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas Por força do referido dispositivo os crimes de lesão corporal leve CP art 129 caput e de lesão corporal culposa CP art 129 6º que antes eram de ação penal pública incondicionada passaram a depender de representação Quanto à natureza jurídica dessa representação é sabido que pelo menos em regra a representação funciona como condição específica da ação penal Ou seja em relação a alguns delitos a lei impõe o implemento dessa condição para que o órgão do Ministério Público possa promover a ação penal pública Caso o processo penal ainda não tenha tido início e a atuação do Ministério Público dependa de representação temos que esta funciona como condição específica de procedibilidade sem a qual é inviável a instauração do processo penal como deixa entrever o art 24 do CPP e o art 100 1º do CP Assim oferecida denúncia sem o implemento da representação do ofendido deverá o magistrado rejeitar a peça acusatória nos exatos termos do art 395 II segunda parte do CPP pois estaria faltando uma condição para o exercício da ação penal Se em regra a representação funciona como condição específica da ação penal não se pode perder de vista que caso o processo já esteja em andamento e a lei passe a condicionar seu prosseguimento ao implemento da representação esta funcionará na verdade como condição de prosseguibilidade Nesse contexto segundo o art 91 da Lei nº 909995 nos casos em que a Lei dos Juizados passara a exigir representação para a propositura da ação penal pública lesão corporal leve e lesão corporal culposa o ofendido ou seu representante legal devia ser intimado para oferecêla no prazo de 30 trinta dias sob pena de decadência Como se percebe pela leitura do referido dispositivo em relação aos processos pertinentes aos crimes de lesão corporal leve e lesão corporal culposa que estavam em andamento quando a Lei dos Juizados Especiais Criminais entrou em vigor 261195 a representação funcionou não como uma condição específica de procedibilidade mas sim como uma condição de prosseguibilidade porquanto a lei condicionou o prosseguimento do processo ao implemento da representação no prazo de 30 trinta dias sob pena de decadência297 Na medida em que a Lei nº 909995 transformou os crimes de lesão corporal leve e lesão corporal culposa em crimes de ação penal pública condicionada à representação art 88 houve quem sustentasse que a contravenção penal de vias de fato Declei 368841 art 21 por se tratar de um minus em relação àqueles delitos exigiria por razões de proporcionalidade a representação do ofendido como condição de procedibilidade para o oferecimento da denúncia Acabou prevalecendo todavia a orientação de que não houve qualquer alteração da espécie de ação penal quanto ao referido crimeanão que continua pública incondicionada nos termos do art 17 da Lei das Contravenções Penais298 9 SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO 91 Conceito e natureza jurídica Cuidase a suspensão condicional do processo prevista no art 89 da Lei nº 909995 de importante instituto despenalizador por meio do qual se permite a suspensão do processo por um período de prova que pode variar de 2 dois a 4 quatro anos desde que observado o cumprimento de certas condições Segundo a doutrina o que bem explica a natureza da suspensão condicional do processo é o nolo contendere que consiste numa forma de defesa em que o acusado não contesta a imputação mas não admite culpa nem proclama sua inocência Por isso não se confunde com o guilty plea nem tampouco com o plea bargaining O tradicional instituto anglosaxônico do guilty plea consiste numa forma de defesa perante o juízo em que o imputado admite que cometeu o fato a ele atribuído Portanto dessa assunção de culpa derivam efeitos civis como a obrigação de indenizar Diferenciase da suspensão condicional do processo porquanto nela o acusado não admite nenhuma culpa Tanto é verdade que revogada a suspensão o processo retoma seu curso normal cabendo à parte acusadora o ônus da prova da culpabilidade do acusado Por outro lado no plea bargaining norteamericano o imputado manifesta perante o Ministério Público sua decisão de declararse culpado aceitando as imputações acordadas assim como a pena pactuada ao mesmo tempo em que renuncia a certas garantias processuais Como explica Luiz Flávio Gomes uma vez que se dá conhecimento da acusação qualquer que seja o crime para o imputado pedese o pleading isto é para se pronunciar sobre a culpabilidade se se declara culpado pleads guilty se confessa operase o plea é dizer a resposta da defesa e então pode o juiz uma vez comprovada a voluntariedade da declaração fixar a data da sentença sentencing ocasião em que se aplicará a pena geralmente reduzida ou porque menos grave ou porque abrangerá menos crimes em razão do acordo entre as partes sem necessidade de processo ou veredito trial ou veredict em caso contrário abrese ou continua o processo e entra em ação o jurado299 92 Requisitos de admissibilidade da suspensão condicional do processo Ao oferecer a denúncia admitese que o órgão do Ministério Público ofereça a proposta de suspensão condicional do processo pelo prazo de 2 dois a 4 quatro anos desde que o acusado preencha os seguintes requisitos a crimes com pena mínima cominada igual ou inferior a 1 um ano abrangidos ou não pela Lei nº 909995 ressalvadas as hipóteses de violência doméstica e familiar contra a mulher o cabimento da suspensão condicional do processo leva em consideração a pena mínima cominada ao delito Se a pena mínima cominada não ultrapassar o limite de 1 um ano será cabível em tese o oferecimento da suspensão condicional do processo Qualificadoras privilégios causas de aumento e de diminuição de pena são levadas em consideração para se aferir o cabimento da suspensão com a ressalva de que deve ser sempre analisada a pena mínima cominada ao delito Portanto em se tratando de causas de aumento de pena com quantum variável devese utilizar o patamar que menos aumente a pena do delito porquanto assim o fazendo estarseá atingindo a pena mínima cominada à infração penal Lado outro na hipótese de causa de diminuição de pena devese utilizar o quantum que mais diminua a pena Nas hipóteses de concursos de crimes não se aplica o quanto disposto no art 119 do Código Penal segundo o qual a prescrição incide sobre a pena de cada delito isoladamente Para fins de cabimento de suspensão condicional do processo são levadas em consideração a somatória das penas ou o quantum decorrente da majoração da pena em seu patamar mínimo Portanto o benefício da suspensão condicional do processo não é admitido nos delitos praticados em concurso material ou formal impróprio quando o somatório das penas mínimas cominadas for superior a 01 um ano assim como não é aplicável às infrações penais cometidas em concurso formal próprio ou continuidade delitiva quando a pena mínima cominada ao delito mais grave aumentada da majorante de 16 um sexto ultrapassar o limite de um 01 ano300 Sobre o assunto há duas súmulas dos Tribunais Superiores De acordo com a súmula nº 723 do Supremo não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de 16 um sexto for superior a 1 um ano Por sua vez a súmula 243 do STJ tem o seguinte teor o benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material concurso formal ou continuidade delitiva quando a pena mínima cominada seja pelo somatório seja pela incidência da majorante ultrapassar o limite de 1 um ano Apesar de o art 89 caput da Lei nº 909995 restringir o cabimento da suspensão aos crimes com pena mínima cominada igual ou inferior a 1 um ano há precedentes do Supremo Tribunal Federal no sentido de que quando para o crime for prevista alternativamente pena de multa que é menos gravosa do que qualquer pena privativa de liberdade ou restritiva de direito é cabível a suspensão condicional do processo Portanto ainda que a pena mínima cominada para o delito seja superior a 1 um ano será cabível a suspensão condicional do processo quando a pena de multa estiver cominada de maneira alternativa vg art 7º da Lei nº 813790 cuja pena é de reclusão de 2 a 5 anos ou multa301 Em que pese a suspensão condicional do processo estar prevista na Lei nº 909995 é importante deixar claro que sua aplicação não está restrita apenas às infrações de menor potencial ofensivo Percebase que o próprio art 89 caput da Lei nº 909995 ao se referir ao cabimento da suspensão faz menção expressa aos crimes com pena mínima cominada igual ou inferior a 1 um ano abrangidos ou não pela Lei dos Juizados É o que ocorre por exemplo com o crime de furto simples previsto no art 155 caput do CP cuja pena cominada é de reclusão de 1 um a 4 quatro anos e multa Referido crime não pode ser considerado uma infração de menor potencial ofensivo vez que sua pena máxima é superior a 2 dois anos Por conseguinte tratase de infração da competência do juízo comum e não dos Juizados Isso todavia não funciona como óbice à concessão da suspensão condicional do processo haja vista que a pena mínima cominada ao delito é igual a 1 um ano Apesar de o art 89 caput da Lei nº 909995 fazer menção apenas aos crimes com pena mínima igual ou inferior a 1 um ano há certo consenso na doutrina em também se admitir a incidência do referido instituto despenalizador no caso de contravenções penais Afinal se cabe a suspensão para o mais crime tem que ser admitida para o menos contravenção penal sob pena de evidente violação ao princípio da isonomia Antes da suspensão porém deve ser buscada a transação penal do art 76 da Lei nº 909995 Frustrada a possibilidade de aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa a denúncia deve ser oferecida pelo Ministério Público sem prejuízo do oferecimento da proposta de suspensão condicional do processo302 Por fim convém lembrar que segundo o art 41 da Lei nº 1134006 Lei Maria da Penha aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher independentemente da pena prevista não se aplica a Lei nº 909995 Por isso como a suspensão condicional do processo está prevista no art 89 da Lei nº 909995 tem sido negada a concessão do referido benefício quando presente situação que caracterize violência doméstica e familiar contra a mulher Na visão do Supremo o art 41 da Lei nº 1134006 alcança toda e qualquer prática delituosa contra a mulher até mesmo quando consubstancia contravenção penal como é a relativa a vias de fato Quanto à inconstitucionalidade do referido dispositivo a Suprema Corte também concluiu que ante a opção políticonormativa prevista no artigo 98 inciso I e a proteção versada no artigo 226 8º ambos da Constituição Federal surge harmônico com esta última o afastamento peremptório da Lei nº 909995 mediante o artigo 41 da Lei nº 1134006 no processocrime a revelar violência contra a mulher A propósito eis o teor da súmula n 536 do STJ A suspensão condicional do processo e a transação penal não se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha 303 b não estar sendo processado ou não ter sido condenado por outro crime para que o acusado faça jus à suspensão condicional do processo o art 89 caput da Lei nº 909995 estabelece que ele não pode estar sendo processado nem tampouco ter sido condenado por outro crime Doutrina minoritária entende que o simples fato de o acusado estar sendo processado não pode figurar como óbice à suspensão condicional do processo sob pena de violação à regra de tratamento que deriva do princípio da presunção de inocência Prepondera no entanto o entendimento de que a exigência de não estar sendo processado por outro crime é plenamente constitucional sob o argumento de que o legislador pode impor requisitos para benefício de tal porte304 Quanto o art 89 caput referese ao acusado que não tenha sido condenado por outro crime entendese haver a necessidade de sentença condenatória com trânsito em julgado Portanto o acusado reincidente na prática de crime não faz jus à suspensão condicional do processo Ao se referir ao acusado condenado por outro crime o art 89 nada fala acerca do lapso temporal da reincidência fixado no art 64 inciso I do CP Não obstante considerando que as normas de Direito Penal hão de ser interpretadas sistematicamente prepondera o entendimento de que a condenação criminal já alcançada pelo período depurador de 5 cinco anos previsto no art 64 I do CP não impede a concessão ao acusado em novo processo penal do benefício da suspensão condicional do processo desde que obviamente preenchidos os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena305 O art 89 da Lei nº 909995 veda a concessão da suspensão condicional do processo àquele que está sendo processado ou que tenha sido condenado pela prática de outro crime o que não abrange o processo ou condenação por contravenção penal Logo ainda que o acusado esteja sendo processado por contravenção penal ou tenha prévia condenação quanto à prática do chamado crimeanão continua fazendo jus à suspensão condicional do processo c presença dos demais requisitos que autorizam a suspensão condicional da pena De acordo com o art 77 do Código Penal a execução da pena privativa de liberdade não superior a 2 dois anos poderá ser suspensa desde que I o condenado não seja reincidente em crime doloso II a culpabilidade os antecedentes a conduta social e a personalidade do agente bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício III não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art 44 do CP Por isso anterior condenação à pena de multa não impede a concessão da suspensão condicional do processo Afinal se tal espécie de condenação não obsta o sursis a teor do art 77 1º do Código Penal A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício não pode por consequência afastar a concessão da suspensão condicional do processo já que o próprio art 89 caput da Lei nº 909995 faz menção à presença dos demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena Ao contrário da transação penal que apresenta impedimento ao oferecimento de nova proposta caso o agente tenha sido beneficiado anteriormente por outra transação no prazo de 5 cinco anos Lei nº 909995 art 76 2º II o legislador não estabeleceu qualquer requisito temporal para a formulação de nova proposta de suspensão condicional do processo Diante desse silêncio eloquente não se pode querer estender à suspensão a limitação temporal imposta para a transação penal sob pena de verdadeira analogia in malam partem em clara e evidente afronta ao princípio da legalidade CF art 5º XXXIX Todavia enquanto em curso o período de prova de 2 dois a 4 quatro anos referente a uma primeira suspensão condicional do processo é certo dizer que o acusado não poderá ser beneficiado por outra suspensão visto que enquanto não houver a extinção da punibilidade pelo decurso do prazo sem revogação Lei nº 909995 art 89 5º o acusado estará sendo processado por outro crime o que figura como óbice à concessão do benefício em análise nos termos do art 89 caput da Lei nº 909995 requisito b acima mencionado 93 Suspensão condicional do processo em crimes de ação penal de iniciativa privada Interpretação gramatical do art 89 caput da Lei nº 909995 pode nos levar à conclusão equivocada de que a suspensão condicional do processo não seria cabível em crimes de ação penal de iniciativa privada Isso porque referido dispositivo legal faz menção apenas ao Ministério Público prevendo que a proposta de suspensão seja formulada por ocasião do oferecimento da denúncia A despeito da redação do referido dispositivo prevalece o entendimento de que não há nenhum critério razoável que justifique a não aplicação da suspensão condicional do processo em crimes de ação penal de iniciativa privada Afinal se ao ofendido se defere a possibilidade de escolher entre nenhuma punição já que pode provocar a extinção da punibilidade pela decadência renúncia perdão ou perempção ou punição total oferecendo queixacrime e buscando uma sentença condenatória a ele deve ser reconhecida igualmente a faculdade de oferecer a proposta de suspensão condicional do processo por meio da qual irá buscar uma solução consensual para o conflito consubstanciada no cumprimento de certas condições destacandose dentre elas a reparação do dano Lei nº 909995 art 89 1º I306 Admitida a possibilidade de suspensão condicional do processo em crimes de ação penal privada há certa controvérsia na doutrina acerca da legitimidade para oferecer a proposta Uma primeira corrente entende que diante da recusa injustificada do querelante deferese ao juiz a possibilidade de formular a proposta de ofício Uma segunda corrente entende que na condição de custos legis e a fim de preservar a legalidade da persecução penal deve o MP intervir para formular a proposta de suspensão condicional do processo Aliás é exatamente nesse sentido o teor do enunciado nº 112 aprovado no XXVII FONAJE Fórum Nacional de Juizados Especiais realizado em PalmasTO Na ação penal de iniciativa privada cabem transação penal e a suspensão condicional do processo mediante proposta do Ministério Público Prepondera todavia o entendimento segundo o qual a iniciativa para o oferecimento da proposta é do querelante como consectário lógico de sua legitimidade ad causam ativa já que o poder de oferecer a suspensão do processo decorre naturalmente do poder de propor a ação penal 94 Iniciativa da proposta de suspensão condicional do processo Em face da necessidade de aceitação da proposta pelo acusado e seu defensor fica evidente a natureza consensual da medida Só há falar em suspensão portanto se houver acordo entre as partes acusação e defesa que em seguida o submeterão à apreciação do julgador que recebendo a denúncia poderá suspender o processo por um período de prova variável de 2 dois a 4 quatro anos durante o qual o acusado ficará submetido ao cumprimento de certas condições Ao juiz não é dado participar dessa transação senão para homologála porque caso contrário estaria se evocando a condição de parte em substituição compulsória do órgão acusador o que se mostra incompatível com o sistema acusatório CF art 129 I que repugna qualquer atividade ex officio de um juiz que deve pautar sua conduta pela imparcialidade Nos crimes de ação penal pública a iniciativa para oferecer a proposta de suspensão condicional do processo recai sobre o Ministério Público haja vista o disposto no art 129 inciso I da Constituição Federal não podendo o juiz querer se substituir ao órgão ministerial para conceder o benefício de ofício Tendo em vista que a suspensão condicional do processo tem natureza de verdadeira transação processual não existe direito público subjetivo à aplicação do art 89 da Lei 909995 Caso o Promotor de Justiça recusese a fazer a proposta o magistrado verificando a presença dos requisitos para a suspensão condicional do processo deve aplicar por analogia o art 28 do CPP encaminhando os autos ao ProcuradorGeral de Justiça a fim de que este se pronuncie sobre o oferecimento ou não da proposta É nesse sentido aliás o teor da súmula 696 do STF Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo mas se recusando o Promotor de Justiça a propôla o Juiz dissentindo remeterá a questão ao ProcuradorGeral aplicandose por analogia o art 28 do Código de Processo Penal307 Nos processos de competência originária dos Tribunais vg Deputado Federal perante o Supremo a atribuição originária para oferecer a proposta de suspensão condicional do processo é do Procurador Geral da República ou do ProcuradorGeral de Justiça Logo se este se recusar motivadamente a formular a proposta o tribunal se vê obrigado a acatar a manifestação do chefe do MP308 Nas hipóteses de ação penal privada recai sobre o querelante a legitimidade para o oferecimento da proposta de suspensão condicional do processo Assim ao receber a queixacrime deve o magistrado abrir vista dos autos ao querelante para que se manifeste quanto ao oferecimento ou não da proposta de suspensão condicional do processo Como o juiz não pode conceder o benefício de ofício nem tampouco se admite a formulação de proposta pelo MP a recusa do querelante em oferecer a proposta inviabiliza por completo a suspensão condicional do processo309 95 Momento para a aceitação da proposta Como visto no Capítulo II deste Título a oportunidade processual correta para a aceitação da proposta de suspensão condicional do processo é imediatamente antes da designação da audiência una de instrução e julgamento caso afastada a possibilidade de absolvição sumária do acusado 951 Desclassificação e procedência parcial da pretensão punitiva Nos casos de desclassificação ou de procedência parcial da pretensão punitiva se a nova capitulação do fato delituoso disser respeito à infração penal com pena mínima igual ou inferior a 1 um ano afigurase plenamente possível o oferecimento de proposta de suspensão condicional do processo Isso porque segundo o art 383 1º do CPP com redação determinada pela Lei nº 1171908 se em consequência de definição jurídica diversa houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo o juiz procederá de acordo com o disposto na lei Aliás mesmo antes da reforma processual de 2008 o STJ já tinha entendimento sumulado nesse sentido A propósito eis o teor da súmula nº 337 do STJ É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva O art 383 1º do CPP deixa evidente que o magistrado não poderá sentenciar o processo de imediato quando visualizar o cabimento da suspensão condicional do processo A título de exemplo se por conta da emendatio libelli o juiz ou o Tribunal concluir que se trata de furto simples e portanto infração de médio potencial ofensivo com pena mínima igual a 1 um ano não deve condenar o acusado mas se limitar a proferir uma decisão interlocutória na qual abre vista dos autos ao titular da ação penal para que ofereça a proposta de suspensão condicional do processo Nesse caso para que seja cabível a suspensão há pelo menos em tese um óbice a necessidade de que tenha havido preclusão da decisão do juiz que reconheceu a emendatio libelli Então haveria necessidade de se aguardar o término do prazo para eventual recurso e somente no caso de sua não interposição seria oferecida posteriormente a proposta de suspensão condicional do processo No entanto é possível que o Ministério Público e a defesa renunciem ao direito de recorrer contra tal decisão com o que irá se operar sua preclusão sendo possível a formulação imediata da proposta De mais a mais como a Lei nº 1171908 passou a prever a realização de uma audiência una de instrução e julgamento é possível que na própria audiência una o Ministério Público ofereça a proposta de suspensão e o acusado a aceite do que decorreria preclusão lógica do direito de recorrer contra a decisão de desclassificação do juízo singular comum em razão da prática de ato incompatível com a vontade de recorrer por ambas as partes Destarte diante da nova redação do CPP art 383 1º fica claro que a circunstância de o processo já estar em andamento não se apresenta como óbice à efetivação dos institutos consensuais do processo Em síntese desclassificado o crime para outro que se amolde aos requisitos previstos no art 89 da Lei nº 90991995 deve ser conferida ao Ministério Público a oportunidade de se manifestar acerca do oferecimento do benefício da suspensão condicional do processo310 Por outro lado se a parte acusadora dissentir da definição jurídica dada pelo juiz poderá recorrer visando à restauração da tipificação formulada na peça acusatória hipótese em que se deve aguardar o julgamento da impugnação haja vista a prejudicialidade da solução dessa questão De todo modo o juiz não deve proceder à condenação e à dosimetria da pena antes de dirimida a questão pendente Acerca do assunto assim já se posicionou a 6ª Turma do STJ Operada na fase da sentença a desclassificação do delito de furto qualificado para o de furto qualificado tentado este punido com pena inferior a um ano de prisão e reconhecida pelo Juiz a presença dos requisitos previstos no art 77 do Código Penal é de rigor a aplicação do art 89 da Lei nº 909995 que prevê a suspensão condicional do processo sendo descabida a prévia imposição de pena com base na nova capitulação311 Caso a desclassificação ocorra apenas em grau recursal no julgamento de eventual apelação incumbe ao juízo ad quem avaliar a possibilidade de suspensão condicional do processo baixando os autos à 1ª instância para que a proposta de suspensão condicional do processo seja formulada pelo Promotor de Justiça De seu turno caso o acusado seja absolvido em relação a uma infração penal que em concurso de crimes estava a inviabilizar a proposta de suspensão condicional do processo súmula 723 do STF esta procedência parcial da pretensão punitiva também não servirá como óbice à concessão do referido benefício Com efeito uma vez desfeita a conexão que gerava o concurso de crimes e o consequente cúmulo de penas concurso material e concurso formal impróprio ou exasperação da pena concurso formal próprio e crime continuado deve ser aplicada a solução consensual se a pena mínima cominada à infração penal remanescente for igual ou inferior a 1 um ano A propósito eis o teor da súmula nº 337 do STJ É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva 96 Aceitação da proposta A suspensão condicional do processo é ato bilateral que pressupõe a concordância clara e inequívoca do acusado A declaração da vontade em razão de sua natureza transacional deve ser personalíssima voluntária formal vinculada aos termos propostos tecnicamente assistida e absoluta ou seja não pode ser condicional ou tampouco parcial Portanto presentes seus pressupostos a proposta de suspensão condicional do processo deve ser formulada pelo titular da ação penal Ministério Público nos casos de ação penal pública incondicionada e condicionada e querelante nas hipóteses de ação penal de iniciativa privada Nos casos de concurso de agentes que caracteriza hipótese de continência por cumulação subjetiva CPP art 77 I é plenamente possível que a proposta de suspensão seja oferecida apenas em relação a um dos coautores ou partícipes Se aceita seus efeitos não se estendem aos demais acusados Caso um dos acusados aceite a proposta e o outro não haverá a separação dos processos nos termos do art 80 do CPP Caso a proposta não seja formulada pelo titular da ação penal por ocasião do oferecimento da peça acusatória deve a defesa técnica protestar por sua apresentação sob pena de preclusão Na visão dos Tribunais Superiores a nulidade decorrente do silêncio na denúncia quanto à suspensão condicional do processo é relativa ficando preclusa se não versada pela defesa no momento próprio312 Apresentada a proposta pelo titular da ação penal esta será submetida à apreciação do autor do fato delituoso e de seu defensor De acordo com o art 89 1º da Lei nº 909995 há necessidade de aceitação da proposta pelo acusado e seu defensor na presença do juiz Como se percebe a presença de defesa técnica é indispensável à suspensão condicional do processo Portanto se o acusado não for amparado por defesa técnica na audiência especialmente designada para aceitação da proposta há de se declarar a nulidade absoluta da decisão homologatória do acordo pois não se pode admitir que princípios norteadores dos juizados especiais como a oralidade a informalidade e a celeridade afastem o devido processo legal do qual o direito à ampla defesa é corolário Havendo divergência entre o acusado e seu defensor deve prevalecer a vontade daquele já que a própria Lei nº 909995 prevê expressamente que se o acusado não aceitar a proposta o processo prosseguirá em seus ulteriores termos art 89 7º Nesse caso não se aplica a orientação adotada pelos Tribunais Superiores quanto ao oferecimento de recurso de apelação pelo advogado quando o acusado manifesta seu desinteresse em recorrer lembrese que de acordo com a súmula nº 705 do Supremo a renúncia do réu ao direito de apelação manifestada sem a assistência do defensor não impede o conhecimento da apelação por este interposta Como a suspensão condicional do processo depende da manifestação da vontade do acusado a aceitação da proposta não pode ser aperfeiçoada em caso de revelia que pressupõe o não comparecimento pessoal do acusado Afinal a aceitação da proposta é ato personalíssimo a cargo do próprio acusado que não pode ser realizado por procurador ainda que conte com poderes especiais A aceitação da proposta de suspensão condicional do processo penal constitui ato irretratável salvo se comprovado que a manifestação de vontade do acusado achase afetada por vício de consentimento como o erro e a coação Aceita a proposta esta será submetida à apreciação do juiz O magistrado não está obrigado a homologar o acordo penal devendo analisar a legalidade da proposta e da aceitação De fato verificando o magistrado por exemplo que não se trata de infração penal com pena mínima igual ou inferior a 1 um ano ou que o autor do fato delituoso não preenche os pressupostos para a concessão da suspensão deve o magistrado recusarse a homologar o acordo Acolhendo a proposta do Ministério Público ou do querelante aceita pelo acusado e seu defensor e verificando o magistrado sua legalidade deve o magistrado receber a peça acusatória e na sequência suspender o processo submetendo o acusado a um período de prova de 2 dois a 4 quatro anos sob as seguintes condições a reparação do dano salvo impossibilidade de fazêlo b proibição de frequentar determinados lugares c proibição de ausentarse da comarca onde reside sem autorização do juiz d comparecimento pessoal e obrigatório a juízo mensalmente para informar e justificar suas atividades De acordo com o art 89 2º o juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado Durante o prazo de suspensão do processo não correrá a prescrição Lei nº 909995 art 89 6º Tratase de causa suspensiva da prescrição assim compreendida como aquela que suspende o curso do prazo prescricional mas que volta a correr pelo tempo restante após cessadas as causas que a determinaram vale dizer o tempo anterior é somado ao tempo posterior à cessação da causa que determinou a suspensão do lapso prescricional Caso o acusado dê ensejo à revogação da suspensão a prescrição voltará a correr a partir da data da publicação da decisão determinando a cassação do benefício Nesse caso o lapso prescricional deve ser somado ao prazo anterior contado da última causa de interrupção que em regra será a data do recebimento da denúncia A aceitação da proposta de suspensão condicional do processo e sujeição ao período de prova não implica renúncia ao interesse de agir para impetração de habeas corpus com o fim de questionar a justa causa do processo É bem verdade que com a aceitação da proposta o processo ficará suspenso por um período de prova que pode variar de 2 dois a 4 quatro anos Porém como a Lei dos Juizados prevê várias causas de revogação do benefício é evidente que subsiste risco à liberdade de locomoção o que autoriza a impetração do remédio heroico caso à infração penal seja cominada pena privativa de liberdade313 Caso a proposta de suspensão condicional do processo não seja aceita pelo acusado e por seu defensor o processo retomará seu curso normal devendo o magistrado designar data para a realização da audiência una de instrução e julgamento Aliás se o acusado e seu advogado rejeitarem a proposta de suspensão condicional do processo não se admite que depois de proferida sentença condenatória pretendam a retratação de sua recusa a fim de agora se beneficiar da suspensão anteriormente proposta pelo MP314 97 Recurso cabível contra a decisão homologatória da suspensão Em relação ao recurso cabível contra a decisão que homologa a suspensão condicional do processo há certa controvérsia na doutrina Há quem entenda que o recurso cabível é o de apelação seja porque se trata de decisão com força de definitiva que encerra um incidente processual seja porque não se admite interpretação extensiva das hipóteses de admissibilidade do recurso em sentido estrito315 A nosso ver o recurso cabível é o RESE aplicandose subsidiariamente o disposto no art 581 incisos XI ou XVI do CPP que preveem o cabimento do referido recurso contra a decisão que conceder negar ou revogar a suspensão condicional da pena ou que ordenar a suspensão do processo em virtude de questão prejudicial respectivamente Não há falar em impossibilidade de interpretação extensiva em relação às hipóteses de cabimento do Recurso em Sentido Estrito Na verdade o que não se admite é a ampliação para casos em que a lei evidentemente quis excluir316 É exatamente o que ocorre na hipótese da decisão que homologa a suspensão condicional do processo que não consta do rol art 581 do CPP por uma razão óbvia a Lei nº 909995 é posterior à vigência do Código de Processo Penal cujo título atinente aos recursos não sofreu grandes modificações nos últimos anos Daí o motivo pelo qual não há qualquer menção às decisões dos Juizados o que no entanto não impede a possibilidade de interpretação extensiva do art 581 incisos XI ou XVI do CPP cc art 92 da Lei nº 909995 que fazem menção expressa ao cabimento do RESE contra a decisão que conceder negar ou revogar a suspensão condicional da pena ou que ordenar a suspensão do processo exatamente o que ocorre com a suspensão condicional do processo em virtude de questão prejudicial respectivamente317 De todo modo ainda que se entenda não haver previsão legal de recurso cabível contra a homologação da suspensão caso haja ofensa a direito líquido e certo quando por exemplo o juiz conceder ex officio o benefício da suspensão condicional do processo procedendo contra a vontade do titular da ação penal Ministério Público ou querelante ou quando houver a imposição de condições em desacordo com o disposto no art 89 1º e 2º nada impede a impetração de mandado de segurança pela acusação ou habeas corpus em favor do acusado e ainda correição parcial 98 Condições da suspensão condicional do processo Como dito anteriormente acolhida a proposta de suspensão condicional do processo e verificada sua legalidade deve o magistrado receber a peça acusatória e na sequência suspender o processo submetendo o acusado a um período de prova de 2 dois a 4 quatro anos sob as seguintes condições a reparação do dano salvo impossibilidade de fazêlo corroborando o objetivo delineado pelo art 62 da Lei nº 909995 de se buscar sempre que possível a reparação dos danos sofridos pela vítima o art 89 1º I estabelece como condição obrigatória da suspensão condicional do processo a reparação do dano Esta reparação deve ser providenciada pelo acusado imediatamente após a homologação da proposta ou em lapso temporal fixado pelo magistrado sendo certo que a omissão injustificada em ressarcir o prejuízo até o encerramento do período de prova é causa de revogação obrigatória da suspensão condicional do processo art 89 3º Por esse motivo aliás é que alguns doutrinadores dizem que a exigência da reparação dos danos não é requisito para a concessão da suspensão mas sim verdadeira condição para a declaração da extinção da punibilidade Evidentemente quando o crime não causar danos à vítima esta condição não será imposta b proibição de frequentar determinados lugares é sabido que certos locais por sua natureza finalidade localização ou tipo de frequência acabam por favorecer a prática de infrações penais Por esse motivo esta condição deve ser utilizada para os casos em que a vedação se mostrar necessária ou conveniente para prevenir a prática de novos ilícitos Ao aplicar essa condição o juiz deve especificar quais lugares não poderão ser frequentados pelo acusado sendo inadmissível a proibição de frequência a determinados locais em termos genéricos c proibição de ausentarse da comarca onde reside sem autorização do juiz ao juiz não é dado proibir de maneira peremptória que o acusado se ausente da comarca ou que mude de residência Na verdade a condição constante do art 89 1º III impõe ao acusado o dever de comunicar ao juízo sua ausência ou a mudança de sua residência nos mesmos moldes da condição prevista para a suspensão condicional da pena CP art 78 2º b d comparecimento pessoal e obrigatório a juízo mensalmente para informar e justificar suas atividades apesar de o art 89 1º inciso IV da Lei dos Juizados fazer menção ao comparecimento a juízo com periodicidade mensal doutrina e jurisprudência entendem que se trata de um limite mínimo a fim de se evitar condição esdrúxula como a do comparecimento diário o que significa dizer que esse prazo pode ser dilatado de modo a não prejudicar o beneficiário em sua atividade laborativa notadamente e não instauração de outro processo em virtude da prática de crime ou de contravenção penal conquanto não conste expressamente do art 89 1º da Lei nº 909995 o fato de o acusado não vir a ser processado por outro crime ou contravenção também figura como condição legal implícita da suspensão condicional do processo já que a Lei dos Juizados prevê a revogação do benefício da suspensão condicional do processo diante da superveniência de tais circunstâncias art 89 3º e 4º f outras condições desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado de acordo com o art 89 2º da Lei nº 909995 o juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado Com base no princípio da proporcionalidade é necessário que essas condições estejam em proporção com o fato praticado pelo agente e suas condições pessoais culpabilidade meios de execução motivação e demais circunstâncias do delito Alguns exemplos podem ser citados submeterse a tratamento de desintoxicação frequentar cursos de reabilitação de alcoolismo frequentar curso de habilitação profissional ou de instrução escolar etc Tais condições não podem excluir ou restringir direitos constitucionais nem tampouco permitir a imposição de condições vexatórias ou que atinjam a integridade física ou a dignidade da pessoa humana Por esse motivo já se reconheceu a ilegalidade das seguintes condições proibição de frequentar cultos religiosos doação de sangue a cada seis meses impor a um médico a obrigação de auxiliar na limpeza de Delegacia de Polícia etc Apesar de não haver consenso na doutrina prevalece o entendimento de que não é possível a aplicação de penas restritivas de direitos como condições da suspensão condicional do processo As condições a serem cumpridas pelo acusado durante o período de prova funcionam como restrições ao seu comportamento social e não se identificam com as modalidades de sanção disciplinadas no Código Penal Referidas condições são predispostas não para punir o acusado mas para demonstrar sua autodisciplina e senso de responsabilidade na busca da extinção da punibilidade como prova de sua ressocialização corroborando a desnecessidade de aplicação da sanção penal Ademais é o próprio art 89 2º da Lei nº 909995 que estabelece a possibilidade de especificação de outras condições e não de outras penas Inviável portanto a fixação de penas restritivas de direitos como a prestação pecuniária a perda de bens e valores a prestação de serviço à comunidade a interdição temporária de direitos e a limitação de fim de semana como condições para o oferecimento da proposta de suspensão condicional do processo Há precedentes da 6ª Turma do STJ no sentido de que fere o princípio da legalidade a imposição de prestação pecuniária como condição para a suspensão condicional do processo O 2º do art 89 da Lei nº 90991995 traz a possibilidade de o juiz estabelecer outras condições além das elencadas no 1º para a concessão do benefício desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado Porém a prestação pecuniária consistente em pena restritiva de direito autônoma e substitutiva depende de expressa previsão legal para sua imposição o que a lei supramencionada não o fez Assim não sendo a prestação pecuniária requisito expresso para a suspensão condicional do processo não pode o magistrado fazer tal imposição ao beneficiário318 Na jurisprudência porém prevalece o entendimento de que não há qualquer óbice à aplicação de penas restritivas de direitos como condições da suspensão condicional do processo O STJ por exemplo já teve a oportunidade de asseverar que a fixação de condição consubstanciada em prestação de serviços comunitários desde que observados os princípios da adequação e da proporcionalidade não configura constrangimento ilegal não equivalendo à imposição antecipada de pena319 Essas condições devem ser fiscalizadas pelo juízo processante e não pelo juízo da execução penal Na hipótese de o acusado morar em outra comarca é plenamente possível a expedição de carta precatória para a fiscalização do cumprimento das condições que devem ser fixadas pelo juízo deprecante após oferecimento da proposta de suspensão pelo titular da ação penal especificando as respectivas condições Essa atribuição por carta precatória da incumbência de fiscalizar o cumprimento das condições não permite porém que o juízo deprecado declare a extinção da punibilidade o que deve ser feito pelo deprecante juízo natural da causa320 99 Revogação da suspensão condicional do processo Nos exatos termos do art 89 3º da Lei nº 909995 a suspensão será revogada se no curso do prazo o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar sem motivo justificado a reparação do dano O art 89 4º da Lei nº 909995 por sua vez estabelece que a suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado no curso do prazo por contravenção ou descumprir qualquer outra condição imposta Em face da redação dos dois dispositivos legais entendese que o primeiro dispositivo legal cuida das causas de revogação obrigatória da suspensão ao passo que o segundo versa sobre as causas de revogação facultativa Vejamos cada uma delas separadamente 991 Revogação obrigatória A suspensão condicional do processo deve ser revogada a se o acusado vier a ser processado por outro crime parte minoritária da doutrina entende que diante da regra de tratamento que deriva do princípio da presunção de inocência não é possível a revogação do benefício em virtude do fato de o agente vir a ser processado pela prática de outro crime durante o período de prova da suspensão Logo diante da notícia de novo processo pela prática de crime a solução passa pela prorrogação automática do período de prova da suspensão condicional do processo nos exatos termos do art 81 2º do Código Penal aplicável subsidiariamente no âmbito dos Juizados com base no art 92 da Lei nº 909995 b se o acusado não efetuar a reparação do dano salvo impossibilidade de fazêlo tamanha a preocupação da Lei nº 909995 com a reparação dos danos sofridos pela vítima que o próprio legislador estabeleceu como causa de revogação obrigatória da suspensão condicional do processo o fato de o autor da infração penal não ter efetuado a reparação do dano O art 89 3º da Lei nº 909995 ressalva todavia a hipótese em que ficar comprovada a existência de motivo justo que impossibilite a reparação do dano Exemplificando se restar comprovado que o autor do fato encontrase desempregado vivenciando precária situação financeira não há falar em revogação obrigatória do benefício em virtude de não ter efetuado a reparação do dano 992 Revogação facultativa A suspensão condicional do processo pode ser revogada a se o acusado vier a ser processado no curso do prazo por contravenção penal enquanto o fato de o acusado vir a ser processado por outro crime dá ensejo à revogação obrigatória do benefício a superveniência de outro processo criminal pela prática de contravenção penal figura como causa de revogação facultativa da suspensão condicional do processo b se o acusado descumprir qualquer outra condição imposta como visto anteriormente desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado o art 89 2º da Lei dos Juizados permite a especificação de outras condições a que fica subordinada a suspensão condicional do processo Havendo seu descumprimento afigurase possível a revogação do benefício 910 Extinção da punibilidade Expirado o prazo da suspensão sem que o benefício tenha sido revogado o juiz declarará extinta a punibilidade Lei nº 909995 art 89 5º Este dispositivo deixa claro que o decurso do período de prova por si só não induz necessariamente à decretação da extinção da punibilidade que só irá ocorrer após certificado que o acusado não veio a ser processado por outro crime no curso do prazo ou não efetuou injustificadamente a reparação do dano Discutese na doutrina e na jurisprudência acerca da extinção da punibilidade nas hipóteses em que a causa de revogação do benefício ocorre durante o período de prova porém é descoberta tão somente após o fim do período de prova Em outras palavras na hipótese de o fato ensejador da revogação ocorrer antes do término do período de prova mas cujo conhecimento só se tornar público após o fim do referido lapso temporal questionase ainda será possível a revogação do benefício ou o mero decurso do período de prova já daria ensejo à declaração da extinção da punibilidade Corrente minoritária da doutrina entende que findo o período de prova estará automaticamente extinta a punibilidade cabendo ao juiz apenas declarar a situação que já existe ou seja o decurso do prazo já teria provocado a extinção da punibilidade independentemente da verificação do cumprimento das condições pactuadas Prevalece entretanto o entendimento segundo o qual a suspensão condicional do processo pode ser revogada mesmo após o encerramento do período de prova caso verificado o descumprimento de alguma condição durante o curso do benefício e desde que não tenha sido proferida anterior decisão declaratória extintiva da punibilidade pois nesse caso haveria formação de coisa julgada material inviabilizando a restauração do processo sob pena de violação ao quanto disposto no art 5º XXXVI da Constituição Federal Entendese portanto que a suspensão condicional do processo é automaticamente revogada se no período probatório o acusado vem a descumprir as condições impostas pelo Juízo Sendo a decisão revogatória do sursis meramente declaratória não importa que a mesma venha a ser proferida somente depois de expirado o prazo de prova321 Decorrido o período de prova sem que o acusado tenha dado causa à revogação do benefício deve o juiz declarar a extinção da punibilidade mediante sentença terminativa de mérito que pode ser impugnada pela acusação mediante interposição de recurso em sentido estrito CPP art 581 VIII aplicável no âmbito dos Juizados com base no art 92 da Lei nº 909995 911 Suspensão condicional do processo em crimes ambientais Preocupado com a reparação do dano ambiental o art 28 da Lei nº 960598 estabelece que a suspensão condicional do processo também é aplicável aos crimes de médio potencial ofensivo nela definidos com as seguintes modificações I a declaração de extinção de punibilidade de que trata o art 89 5º da Lei nº 909995 dependerá de laudo de constatação de reparação do dano ambiental ressalvados os casos de absoluta e comprovada impossibilidade assim ainda que o prazo da suspensão condicional do processo já tenha se expirado sem qualquer causa de revogação o juiz só poderá declarar extinta a punibilidade após a juntada aos autos do laudo de constatação evidenciando a completa reparação do dano ambiental ressalvada a impossibilidade de fazêlo Em se tratando de crimes ambientais essa impossibilidade de reparação do dano ambiental pode ocorrer em duas situações a quando o dano for incomensurável atingindo proporções incalculáveis irreparabilidade do dano ambiental b quando o acusado insolvente não tiver condições de proceder à reparação do dano ambiental322 II na hipótese de o laudo de constatação comprovar não ter sido completa a reparação o prazo de suspensão do processo será prorrogado até o período máximo de 4 quatro anos acrescido de mais um ano com suspensão do prazo da prescrição como se percebe caso a reparação do dano ambiental tenha sido incompleta a Lei nº 960598 impõe a prorrogação da suspensão do processo limitada ao prazo de 5 cinco anos quatro anos que representa o máximo previsto no art 89 caput da Lei nº 909995 acrescidos de mais 1 um ano em que se computa naturalmente o período de prova inicialmente cumprido dois ou quatro anos III no período de prorrogação não se aplicarão as condições de proibição de frequentar determinados lugares de se ausentar da comarca sem autorização do juiz e de comparecimento pessoal e obrigatório a juízo mensalmente para informar e justificar suas atividades por força da Lei nº 909995 não corre a prescrição durante o prazo de suspensão do processo art 89 6º Logo durante o lapso temporal pertinente à prorrogação do período de prova o prazo prescricional também permanece suspenso porém não se aplicam as condições do art 89 1º incisos II III e IV da Lei nº 909995 já que a razão de ser da prorrogação do período de prova não é mais a apreciação do comportamento social do acusado mas sim a integral reparação do dano ambiental IV findo o prazo de prorrogação procederseá à lavratura de novo laudo de constatação de reparação do dano ambiental podendo conforme seu resultado ser novamente prorrogado o período de suspensão até o máximo previsto no inciso II do art 28 da Lei nº 960598 observado o disposto no inciso III Portanto caso o laudo de constatação conclua pela integral reparação do dano ambiental deve o juiz declarar extinta a punibilidade nos termos do art 89 5º da Lei nº 909995 Lado outro subsistindo a incompleta reparação do dano ambiental o prazo de suspensão do processo deve ser novamente prorrogado Nesse caso aplicase o mesmo regime jurídico da prorrogação anterior vale dizer observância do limite temporal máximo de 5 cinco anos e dispensa das condições do art 89 1º incisos II III e IV da Lei nº 909995 V esgotado o prazo máximo de prorrogação a declaração de extinção de punibilidade dependerá de laudo de constatação que comprove ter o acusado tomado as providências necessárias à reparação integral do dano O art 28 inciso V da Lei nº 960598 prevê que findo o prazo máximo de prorrogação 10 dez anos deve ser elaborado um terceiro e derradeiro laudo de constatação da reparação do dano ambiental comprovada a integral reparação do dano ambiental deve o juiz declarar a extinção da punibilidade Lei nº 909995 art 89 5º se todavia restar incompleta a reparação do dano ambiental incumbe ao juiz avaliar se o acusado adotou todas as medidas necessárias para alcançar a integral reparação do dano caso em que deve o magistrado reconhecer extinta a punibilidade ainda que não tenha havido a restauração do meio ambiente lesado Lado outro se ficar evidenciado que o acusado não empreendeu esforços suficientes para promover a integral reparação do dano ambiental deve o juiz revogar a suspensão e retomar o curso normal do processo já que a Lei nº 960598 não autoriza uma terceira prorrogação do período de prova 10 EXECUÇÃO NO ÂMBITO DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS Quanto à competência para a execução na Lei nº 909995 devese ficar atento à aparente contradição entre o art 60 segundo o qual compete ao Juizado Especial Criminal a conciliação o julgamento e a execução das infrações de menor potencial ofensivo e o preceito constante do art 86 o qual estabelece que a execução das penas privativas de liberdade e restritivas de direitos ou de multa cumulada com estas será processada perante o órgão competente nos termos da Lei Apesar de o art 60 da Lei 909995 estabelecer que o Juizado Especial Criminal tem competência para a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo entendese que no caso de penas privativas de liberdade restritivas de direitos e de multa com elas cumulada incide o disposto no art 86 do mesmo diploma legal por se tratar de regra especial em relação àquela A competência para execução das penas privativas de liberdade e restritivas de direitos e mesmo da multa com elas cumulada deve ser da vara de execuções criminais afastada a competência dos Juizados e das Turmas Recursais Resumidamente se há multa isolada será executada perante os Juizados Especiais Criminais Se houver pena restritiva de direitos ou privativa de liberdade ou mesmo multa cumulada com essas sanções a competência para execução será do Juízo comum323 Quando aplicada isoladamente seja em virtude de transação penal seja em virtude de condenação definitiva a pena de multa deve ser cumprida mediante pagamento na Secretaria do próprio Juizado Especial Criminal Efetuado o pagamento o juiz declarará extinta a punibilidade determinando que a condenação não fique constando dos registros criminais exceto para fins de requisição judicial Caso esse pagamento não seja efetuado prevê o art 85 da Lei nº 909995 que será feita a conversão em pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos nos termos previstos em lei Não obstante o teor desse dispositivo entendese que o art 85 da Lei 909995 na parte em que possibilita a conversão da pena de multa em privativa de liberdade teria sido revogado tacitamente pela Lei nº 9268 de 1º de abril de 1996 que modificou a redação do art 51 do CP determinando que a pena de multa não paga seja considerada dívida de valor Por sua vez a conversão da pena de multa em restritiva de direitos não apresenta qualquer disciplina legal e por isso não pode ser efetivada em face da ausência de critério legal para tanto pois o art 85 da Lei 909995 dispõe que a conversão será feita nos termos previstos em lei324 Desse modo uma vez não efetuado o pagamento da multa na transação penal deverá a Procuradoria Fiscal proceder à execução da pena de multa nos termos da nova redação do art 51 do Código Penal Nessa esteira aliás decidiuse no VII Encontro nacional de Coordenadores de Juizados Especiais que a multa decorrente de sentença deve ser executada pela Fazenda Nacional Enunciado nº 15325 1 Voltar Nesse sentido FERNANDES Antônio Scarance Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2005 p 4546 2 Voltar Direito ao Processo Penal no prazo razoável Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2006 p 44 3 Voltar STJ 5ª Turma HC 127904SC Rel Min Jorge Mussi j 03052011 DJe 24062011 4 Voltar Voltaremos a tratar da violência doméstica e familiar contra a mulher por ocasião do estudo da competência dos Juizados Especiais Criminais Para evitarmos repetições desnecessárias remetemos o leitor ao referido tópico 5 Voltar STF Pleno ADI 3096 Rel Min Cármen Lúcia j 16062010 DJe 164 02092010 6 Voltar Em conformidade com a competência constitucional do Tribunal do Júri art 5º XXXVIII d se um crime doloso contra a vida for cometido em conexão eou continência com um crime previsto na Lei nº 1285013 a força atrativa será exercida pelo Tribunal do Júri Logo o rito procedimental a ser aplicado é aquele previsto entre os arts 406 e 497 e não o procedimento comum ordinário 7 Voltar Era nesse sentido a posição de Vicente Greco Filho Tóxicos Prevenção Repressão Comentários à Lei 104092002 e à parte vigente da Lei 63681976 12 ed São Paulo Saraiva 2006 p 177 8 Voltar Com entendimento semelhante MENDONÇA Andrey Borges de Nova reforma do Código de Processo Penal comentada artigo por artigo São Paulo Método 2008 256 A jurisprudência pátria é firme nesse sentido STJ 5ª Turma HC 204658SP Rel Min Jorge Mussi j 20102011 DJe 09112011 Na mesma linha STJ 5ª Turma HC 170379PR Rel Min Jorge Mussi j 13122011 DJe 01022012 No sentido de que havendo conexão ou continência entre crimes afetos a procedimentos distintos não há nulidade na adoção do rito ordinário por ser mais amplo viabilizando ao paciente o exercício da ampla defesa de forma irrestrita STJ 6ª Turma HC 118045RJ Rel Min Og Fernandes j 24082009 DJe 28092009 9 Voltar No sentido de que a ausência de defesa prévia pelo defensor constituído que foi pessoalmente notificado a oferecêla não constitui só por si causa ensejadora de qualquer nulidade processual STF HC 86555 AgRSP 2ª Turma Rel Min Gilmar Mendes j 09052006 DJ 09062006 10 Voltar Os requisitos da peça acusatória foram amplamente estudados no Título referente à Ação Penal 11 Voltar Com esse entendimento STJ 5ª Turma HC 138089SC Rel Min Felix Fischer j 02032010 12 Voltar Reconhecendo a inépcia de denúncia que imputa a prática de homicídio culposo na direção de veículo automotor art 302 da Lei 95031997 sem descrever de forma clara e precisa a conduta negligente imperita ou imprudente que teria gerado o resultado morte sendo insuficiente a simples menção de que o suposto autor estava na direção do veículo no momento do acidente STJ 6ª Turma HC 305194PB Rel Min Rogério Schietti Cruz j 11112014 DJe 1º122014 13 Voltar Nesse sentido GOMES Luiz Flávio Direito processual penal São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2005 p 93 14 Voltar STF 1ª Turma RHC 98091PB Rel Min Cármen Lúcia j 16032010 DJe 67 15042010 E ainda STF 1ª Turma RHC 99787RJ Rel Min Dias Toffoli j 14092010 DJe 223 19112010 No sentido de que a inépcia da peça acusatória não pode ser arguida após a sentença condenatória STJ 6ª Turma HC 122296MG Rel Min Og Fernandes j 16102012 15 Voltar No mesmo sentido LOPES JR Aury Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional 3 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2008 v 1 p 386 16 Voltar LIMA Marcellus Polastri Manual de processo penal 2ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 p 156 17 Voltar Capacidade de ser parte não se confunde com capacidade processual legitimatio ad processum fenômeno relacionado à capacidade de estar em juízo tida como pressuposto processual de validade Essa capacidade processual referese à capacidade de exercer direitos e deveres processuais ou seja de praticar validamente atos processuais É o que ocorre com um ofendido menor de 18 dezoito anos que não tem capacidade processual para oferecer queixacrime razão pela qual sua incapacidade é suprida por seu representante legal Esse representante processual age em nome alheio na defesa de interesse alheio não sendo considerado parte no processo mas mero sujeito que dá à parte capacidade para que esteja em juízo 18 Voltar Para mais detalhes acerca das condições da ação penal remetemos o leitor ao capítulo referente à ação penal e à ação civil ex delicto 19 Voltar Há posição doutrinária minoritária que entende que há uma diferença entre rejeição e não recebimento da peça acusatória A rejeição seria equivalente ao próprio julgamento antecipado do mérito fazendo coisa julgada formal e material o não recebimento não seria um obstáculo à repropositura da ação desde que satisfeita a condição Assim o recurso de apelação seria cabível contra a rejeição já que há efetiva análise do mérito o recurso em sentido estrito seria cabível em face do não recebimento da peça acusatória Nessa linha BOSCHI José Antônio Paganella Ação penal denúncia queixa e aditamento 3ª ed Rio de Janeiro AIDE 2002 p 233 20 Voltar Para mais detalhes acerca do conceito de justa causa remetemos o leitor ao capítulo referente à ação penal e à ação civil ex delicto 21 Voltar Admitindo a rejeição parcial da peça acusatória NUCCI Guilherme de Souza Manual de processo penal e execução penal 5ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 223 22 Voltar Para mais detalhes acerca do RESE previsto no art 581 I do CPP remetemos o leitor ao Título referente aos Recursos 23 Voltar É essa a posição de Pacelli Curso de processo penal 11ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 p 164 24 Voltar STJ 6ª Turma REsp 1318180DF Rel Min Sebastião Reis Júnior j 16052013 DJe 29052013 25 Voltar A antiga Lei de Falências exigia despacho fundamentado para o recebimento da denúncia ou queixa DecretoLei nº 766145 art 109 2º A nova Lei de falência Lei nº 1110105 porém não trouxe dispositivo semelhante 26 Voltar GOMES FILHO Antônio Magalhães A motivação das decisões penais São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2001 p 208 27 Voltar STF 2ª Turma HC 95354SC Rel Min Gilmar Mendes j 14062010 DJe 159 26082010 No mesmo sentido STF 2ª Turma HC 93056SP Rel Min Celso de Mello j 16122008 DJe 89 14052009 E também STF 2ª Turma RHC 87005RJ Rel Min Joaquim Barbosa DJ 18082000 28 Voltar Na dicção do Supremo o Código de Processo Penal não reclama explicitude ao ato de recebimento judicial da peca acusatória O ordenamento processual penal brasileiro não repele em consequência a formulação pela autoridade judiciária de um juízo implícito de admissibilidade da denúncia O mero ato processual do Juiz que designa desde logo data para o interrogatório do denunciado e ordenalhe a citação supõe o recebimento tácito da denuncia STF 1ª Turma HC 68926MG Rel Min Celso de Mello j 10121991 DJ 28081992 29 Voltar No sentido de necessidade de fundamentação do recebimento da peça acusatória em relação ao procedimento pertinente aos crimes funcionais afiançáveis STF 2ª Turma HC 84919SP Rel Min Cezar Peluso j 02022010 DJe 55 25032010 Na mesma linha STJ 6ª Turma HC 76319SC Rel Min Nilson Naves j 11122008 DJe 23032009 30 Voltar STF Pleno Inq 1544 QOPI Rel Min Celso de Mello DJ 14122001 Logo quando a autoridade que receber a denúncia for incompetente em razão de prerrogativa de foro do réu o recebimento da peça acusatória será absolutamente nulo e portanto não terá o condão de interromper a prescrição Nessa linha STJ Corte Especial Apn 295RR Rel Min Jorge Mussi j 17122014 DJe 12022015 31 Voltar Nesse sentido LIMA Marcellus Polastri Manual de processo penal 2ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 p 178 Em sentido diverso Guilherme de Souza Nucci op cit p 187 entende que o início da ação penal se dá pelo oferecimento da denúncia ou da queixa independentemente do recebimento pelo juiz 32 Voltar Quanto à possibilidade de trancamento do processo por meio de habeas corpus por conta da ausência de justa causa para o processo não se pode confundir dilação probatória com a análise do suporte probatório necessário para o processo penal A dilação probatória vedada no procedimento do habeas corpus impede que se instaure uma verdadeira instrução com produção de provas no trâmite da ação constitucional Difere pois da análise e do cotejamento dos elementos colhidos na fase investigatória com o suporte probatório exigido para que a acusação seja recebida o que pode ser feito em sede do writ constitucional 33 Voltar Nessa linha LOPES JR Aury Direito processual penal e sua conformidade constitucional Volume 1 Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2008 P 323 34 Voltar Apesar de o cabimento do habeas corpus pelo fato de o art 28 da Lei de Drogas não prever a possibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade não ter sido enfrentado diretamente pelos Ministros há precedentes do Supremo admitindo a impetração de habeas corpus em relação ao crime de porte ou cultivo de drogas para consumo pessoal Nesse sentido determinando o trancamento de processo em relação ao art 28 da Lei nº 1134306 com fundamento no princípio da insignificância STF 1ª Turma HC 110475SC Rel Min Dias Toffoli j 14022012 DJe 054 14032012 35 Voltar Com esse entendimento STF 1ª Turma HC 100664DF Rel Min Marco Aurélio j 02122010 36 Voltar Na mesma linha MENDONÇA Andrey Borges CARVALHO Paulo Roberto Galvão Lei de Drogas Lei 11343 de 2 de agosto de 2006 comentada artigo por artigo 3ª ed São Paulo Método 2012 p 291 37 Voltar Segundo os Tribunais Superiores tratandose de sentença absolutória não ocorre nulidade na ausência de intimação pessoal do réu do teor da decisão mormente na hipótese em que se mostra inequívoca a ciência de sua prolação em razão do cumprimento do alvará de soltura bem como diante da apresentação pelo patrono do paciente de contrarrazões ao recurso de apelação formulado pela acusação STJ 5ª Turma HC 111698MG Rel Min Felix Fischer j 05022009 DJe 23032009 Com entendimento semelhante STJ 5ª Turma HC 171159SP Rel Min Jorge Mussi j 28092010 DJe 16112010 38 Voltar STJ 5ª Turma HC 198419PA Rel Min Jorge Mussi julgado em 27092011 39 Voltar STJ 5ª Turma RHC 22118MT Rel Min Jorge Mussi j 01062010 DJe 09082010 Na mesma linha STF 1ª Turma HC 95969SP Rel Min Ricardo Lewandowski j 12052009 DJe 108 10062009 STJ 5ª Turma HC 91228RS Rel Min Jane Silva j 20112007 DJ 10122007 p 423 STJ 6ª Turma HC 79751RJ Rel Min Paulo Gallotti j 11032008 DJe 14042008 STJ 5ª Turma HC 115796SP Rel Min Laurita Vaz j 03082010 DJe 23082010 STJ 5ª Turma RHC 18336MS Rel Min Gilson Dipp j 11042006 DJ 08052006 p 240 No sentido de que não há necessidade de observância do procedimento do art 514 do CPP quando a denúncia imputa ao agente público a prática de crime funcional e crime nãofuncional STJ 5ª Turma HC 79220DF Rel Min Laurita Vaz DJ 13082007 p 401 40 Voltar Com o entendimento de que o procedimento referente à defesa preliminar do art 514 do CPP aplicase apenas ao servidor público e não ao corréu particular STJ 5ª Turma HC 79220DF Rel Min Laurita Vaz DJ 13082007 p 401 41 Voltar No sentido de que o procedimento inscrito no artigo 514 do CPP somente assegura o direito à defesa preliminar ao denunciado nos crimes funcionais não se aplicando na hipótese em que o acusado não mais exerce cargo público por força de exoneração STJ 6ª Turma RHC 7944GO Rel Min Vicente Leal j 29101998 DJ 14121998 p 304 42 Voltar STJ 5ª Turma RHC 18336MS Rel Min Gilson Dipp j 11042006 DJ 08052006 p 240 43 Voltar STF Pleno HC 85779RJ Rel Min Cármen Lúcia j 28022007 DJe 047 28062007 Com raciocínio semelhante STF 1ª Turma HC 89686SP Rel Min Sepúlveda Pertence j 12062007 DJe 082 16082007 STF 1ª Turma HC 95969SP Rel Min Ricardo Lewandowski j 12052009 DJe 108 10062009 44 Voltar Com esse entendimento STJ 5ª Turma HC 72306SP Rel Min Felix Fischer j 06092007 DJ 05112007 p 308 E ainda STJ 5ª Turma HC 182142SP Rel Min Jorge Mussi j 19052011 DJe 30052011 E ainda STJ 5ª Turma HC 184640SP Rel Min Jorge Mussi j 19052011 DJe 30052011 STJ 5ª Turma HC 127904SC Rel Min Jorge Mussi j 03052011 DJe 24062011 STJ 5ª Turma HC 176295RJ Rel Min Gilson Dipp j 22032011 DJe 04042011 45 Voltar STJ 6ª Turma HC 173384SC Rel Min Celso Limongi j 01032011 DJe 21032011 Na mesma linha STJ 6ª Turma AgRg no REsp 1133603MG Rel Min Celso Limongi j 17022011 DJe 09032011 STJ 6ª Turma HC 144417RJ Rel Min Haroldo Rodrigues j 07102010 DJe 16112010 Em alguns julgados mais antigos a 6ª Turma do STJ se manifestara no sentido de que a inobservância do procedimento que prevê a defesa preliminar gera nulidade de caráter absoluto que não está sujeita à preclusão nem é sanável pelo decurso do tempo Logo o fato de a nulidade somente ter sido arguida após o desfecho do processo não inviabiliza a apreciação do pedido pois as nulidades absolutas não se convalidam com o tempo ou seja não se sujeitam à preclusão podendo ser declaradas de ofício e a qualquer tempo inclusive após o trânsito em julgado da condenação sem necessidade de que se fale em necessidade de prova do prejuízo STJ 6ª Turma HC 138275SP Rel Min Og Fernandes j 05112009 DJe 24052010 E também STJ 6ª Turma HC 99605SP Rel Min Paulo Gallotti j 13052008 DJe 08062009 46 Voltar STF 2ª Turma HC 89517SP Rel Min Cezar Peluso j 15122009 DJe 27 11022010 Na mesma esteira STF 1ª Turma HC 94011SP Rel Min Menezes Direito j 10062008 DJe 172 11092008 STF 2ª Turma HC 100515SP Rel Min Luiz Fux 16082011 47 Voltar STF 1ª Turma HC 91760PI Rel Min Cármen Lúcia j 30102007 DJe 36 28022008 48 Voltar O único procedimento especial onde há previsão legal de defesa preliminar que faz menção expressa à possibilidade de aplicação subsidiária do procedimento comum ordinário CPP arts 394 a 405 é o dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos previsto entre os arts 513 e 518 do CPP Explica se o art 518 do CPP inserido nesse procedimento especial determina que após a apresentação da defesa preliminar CPP art 514 recebimento da peça acusatória e citação do acusado deverá ser observado na instrução criminal e nos demais termos do processo o disposto nos Capítulos I Da instrução criminal arts 394 a 405 e III Do processo e do julgamento dos crimes da competência do juiz singular arts 498 a 502 Título I Do processo comum do Livro II Dos processos em espécie Ora referindose o procedimento especial em questão expressamente à aplicação do procedimento ordinário após a citação do acusado não se pode negar que nesse caso ao acusado deve ser franqueada a apresentação da resposta à acusação imediatamente depois de ser citado nos termos do art 396 e seguintes do CPP 49 Voltar STJ Corte Especial AgRg na APN 697RJ Rel Min Teori Albino Zavascki j 03102012 Também há precedente do Plenário do Supremo no sentido de que tanto a absolvição sumária do art 397 do CPP quanto o art 4º da Lei nº 803890 em termos teleológicos ostentam finalidades assemelhadas possibilitando que o acusado se livre da persecução penal razão pela qual não se justifica a superposição de procedimentos comum e especial visando a finalidades idênticas STF Pleno AP 630 AgRMG Rel Min Ricardo Lewandowski j 15122011 DJe 059 21032012 50 Voltar Esta justificação é um procedimento cautelar que de maneira não contenciosa é instaurado com o objetivo de se produzir determinada prova Encontrase regulamentado entre os arts 861 e 866 do CPC aplicáveis subsidiariamente ao processo penal por força do art 3º do CPP O novo CPC dispõe que deve ser aplicado o procedimento atinente à produção antecipada de provas arts 381 a 383 àquele que pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica para simples documento e sem caráter contencioso que exporá em petição circunstanciada a sua intenção art 381 5º do novo CPC 51 Voltar Há precedentes do STJ no sentido de que o magistrado pode de forma motivada deferir o pedido apresentado em resposta à acusação pela defensoria pública no sentido de lhe ser permitida a indicação do rol de testemunhas em momento posterior tendo em vista que ainda não teria tido a oportunidade de contatar o acusado sem que se possa objetar preclusão temporal pois não houve inércia da Defesa A propósito STJ 6ª Turma REsp 1443533RS Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 2362015 DJe 382015 52 Voltar Na mesma linha MUCCIO Curso de processo penal 2ª ed São Paulo Método 2011 p 1303 53 Voltar STJ 5ª Turma HC 183355MG Rel Min Adilson Vieira Macabu Desembargador convocado do TJRJ j 03052012 54 Voltar STF 1ª Turma HC 105739RJ Rel Min Marco Aurélio j 07022012 DJe 41 27022012 Para o Supremo o Ministério Público também deve se manifestar acerca de defesa preliminar apresentada nos feitos de competência originária dos Tribunais STF Pleno AP 630 AgRMG Rel Min Ricardo Lewandowski j 15122011 DJe 59 21032012 55 Voltar Nessa linha FEITOZA Denilson Direito processual penal teoria crítica e práxis 7ª ed NiteróiRJ Editora Impetus 2010 p 1046 Reconhecendo a possibilidade de absolvição sumária CPP art 397 em processos em tramitação na 1ª instância da Justiça Eleitoral STF 2ª Turma AP 933 QOPB Rel Min Dias Toffoli j 06102015 56 Voltar Diversamente do Código Penal Comum o Código Penal Militar não contempla o perdão judicial como causa de extinção da punibilidade e ainda que in bonan partem não se aplica por analogia o art 121 5º do Código Penal já que a analogia pressupõe lacuna omissão na lei e nessa hipótese tratase de silêncio eloquente Nesse contexto STF 1ª Turma HC 116254SP Rel Min Rosa Weber j 25062013 DJe 158 13082013 57 Voltar STJ 5ª Turma REsp 1206320ES Rel Min Laurita Vaz j 04092012 58 Voltar Reconhecendo a nulidade do feito pelo fato de o juiz sequer ter aludido àquilo que fora apresentado pela defesa na resposta à acusação STJ 6ª Turma RHC 46127MG Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 1222015 DJe 2522015 59 Voltar Nessa linha FEITOZA Denilson Direito processual penal teoria crítica e práxis 7ª ed NiteróiRJ Editora Impetus 2010 p 1112 Há quem entenda que o fundamento legal do cabimento da apelação seria o inciso II do art 593 e não o inciso I Nessa linha segundo Norberto Avena sem embargo do tratamento impróprio que lhe confere o Código e apesar de acarretar a extinção do processo com exame do mérito a absolvição sumária não possui natureza de sentença e sim de decisão interlocutória mista terminativa Afinal tratase de decisão proferida incidentalmente ao feito vale dizer proferida antes de esgotados os atos do rito como é exigido para que se tenha uma sentença em sentido técnico Processo penal esquematizado 2ª ed São Paulo Método 2010 p 715 60 Voltar Para mais detalhes acerca da suspensão condicional do processo remetemos o leitor ao Capítulo V deste Título destinado ao estudo do procedimento comum sumaríssimo e da Lei nº 909995 61 Voltar Desde que as partes tenham sido regularmente intimadas não há necessidade de se afixar cópia da pauta de julgamento no saguão do fórum STF 1ª Turma HC 107882 Seg JulgMG Rel Min Luiz Fux j 05062012 62 Voltar Diversamente do CPP o CPPM tem dispositivo expresso acerca do assunto Art 291 As citações intimações ou notificações serão sempre feitas de dia e com a antecedência de 24 vinte e quatro horas pelo menos do ato a que se referirem 63 Voltar STJ 5ª Turma HC 109967RJ Rel Min Laurita Vaz j 02022010 DJe 01032010 64 Voltar Para mais detalhes acerca do excesso de prazo na formação da culpa remetemos o leitor ao Título referente às medidas cautelares de natureza pessoal Capítulo referente à prisão preventiva onde tal assunto foi abordado detalhadamente 65 Voltar Para mais detalhes acerca do princípio da oralidade e de seu subprincípio da identidade física do juiz remetemos o leitor ao Título atinente às provas 66 Voltar STF 2ª Turma HC 96905RJ Rel Min Celso de Mello j 25082009 DJe 146 29072011 67 Voltar GOMES Luiz Flávio CUNHA Rogério Sanches PINTO Ronaldo Batista Comentários às reformas do Código de Processo Penal e da Lei de Trânsito São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 354 68 Voltar Reconhecendo não haver afronta à garantia da ampla defesa no indeferimento de prova desnecessária ou irrelevante STF 1ª Turma RE 345580SP Rel Min Sepúlveda Pertence j 17082004 DJ 10092004 Com entendimento semelhante STF 2ª Turma RHC 83987SP Rel Min Cezar Peluso j 02022010 DJe 55 25032010 69 Voltar Não demonstrados os prejuízos suportados em face do indeferimento judicial das diligências pleiteadas o que reforça a prescindibilidade das medidas requeridas não há falar em cerceamento de defesa Nesse sentido STJ 5ª Turma HC 134273GO Rel Min Jorge Mussi j 02032011 DJe 25042011 STJ 5ª Turma HC 99798CE Rel Min Jorge Mussi j 03092009 DJe 28092009 70 Voltar Reconhecendo o cerceamento de defesa em virtude do indeferimento da expedição de ofícios às companhias telefônicas a fim de esclarecer as circunstâncias em que autorizadas escutas telefônicas em sede de medida cautelar sob o argumento de que fora transferida à defesa atividade impossível junto às empresas de telefonia lograr por iniciativa própria os elementos que cercaram a interceptação para constatála fiel ou não à determinação judicial STF 1ª Turma HC 99646RJ Rel Min Marco Aurélio j 09022010 DJe 55 25032010 71 Voltar O procedimento referente à mutatio libelli foi estudado no título pertinente à sentença para onde remetemos o leitor 72 Voltar O Superior Tribunal de Justiça referese à expressão nulidade de algibeira ou de bolso como uma espécie de manobra utilizada pela parte quando ela estrategicamente deixa de se manifestar em momento oportuno para suscitar a nulidade em momento posterior ou seja uma espécie de nulidade a ser utilizada quando mais interessar à parte supostamente prejudicada A propósito STJ 3ª Turma EDcl no REsp 1424304SP Rel Min Nancy Andrighi j 12082014 DJe 26082014 STJ 3ª Turma REsp 1372802RJ Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 11032014 DJe 17032014 STJ 3ª Turma REsp 756885RJ Rel Min Humberto Gomes de Barros j 14082007 DJ 17092007 73 Voltar STJ 6ª Turma HC 945SP Rel Min Luiz Vicente Cernicchiaro j 23061992 DJ 03081992 74 Voltar No sentido de que padece de nulidade absoluta o processo penal em que devidamente intimado o defensor constituído deixa de apresentar memoriais sem que o juízo antes de proferir sentença condenatória lhe haja designado defensor dativo ou público para suprir a falta STF 2ª Turma HC 92680SP Rel Min Cezar Peluso j 11032008 DJe 74 24042008 Concluindo que a falta das alegações finais defensivas torna nula a sentença proferida ante ausência de defesa conforme preceituam os princípios da ampla defesa e do contraditório STJ 6ª Turma HC 120231RJ Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 16042009 DJe 04052009 75 Voltar STJ 5ª Turma HC 109414SP Rel Min Jorge Mussi j 16092010 DJe 16112010 76 Voltar STJ 6ª Turma HC 126301SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 31052011 77 Voltar Para mais detalhes acerca da sentença remetemos o leitor ao título referente à sentença penal 78 Voltar STJ 5ª Turma HC 108138MG Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 01122009 DJe 01022010 No sentido de que constitui mero erro material a falta de assinatura do defensor no termo de interrogatório desde que sua presença possa ser constatada pelo conteúdo do referido documento STJ 5ª Turma HC 145953ES Rel Min Felix Fischer j 16032010 DJe 26042010 Na mesma linha STF 2ª Turma HC 69005SP Rel Min Paulo Brossard j 10121991 DJ 14021992 Por sua vez entendendo que a falta de assinatura do acusado no termo de interrogatório das testemunhas traduz mera irregularidade não se alçando ao nível de nulidade STF 1ª Turma HC 74931SP Rel Min Ilmar Galvão j 25031997 DJ 09051997 79 Voltar STJ 5ª Turma HC 172840SP Rel Min Gilson Dipp j 19102010 DJe 03112010 80 Voltar AVENA Norberto Processo penal esquematizado 2ª ed São Paulo Método 2010 p 733 81 Voltar Nesse contexto CAMPOS Walfredo Cunha Tribunal do Júri teoria e prática São Paulo Atlas 2010 p 3 82 Voltar Não por outro motivo em caso concreto envolvendo a tese defensiva de inexigibilidade de conduta diversa causa supralegal excludente da culpabilidade concluiu o STJ haver cerceamento de defesa no indeferimento de tal quesito que podia ter sido formulado aos jurados desde que versando sobre fatos e circunstâncias e não sobre teses ou meros conceitos jurídicos STJ 5ª Turma HC 150985PE Rel Min Honildo Amaral de Mello Castro Desembargador convocado do TJAP j 23112010 DJe 29112011 83 Voltar STF 1ª Turma HC 85969SP Rel Min Marco Aurélio j 04092007 DJe 18 31012008 84 Voltar STF 2ª Turma HC 96905RJ Rel Min Celso de Mello j 25082009 DJe 146 29072011 85 Voltar STF 2ª Turma RE 140975 AgRRJ Rel Min Paulo Brossard DJ 21081992 86 Voltar STF Pleno AO 1046RR Rel Min Joaquim Barbosa j 23042007 DJ 22062007 Na mesma linha STF Pleno AO 1047RR Rel Min Joaquim Barbosa j 28112007 DJe 65 10042008 87 Voltar Há quem estabeleça distinção entre soberania do júri e soberania dos veredictos Para Frederico Marques soberania do júri significa a impossibilidade de outro órgão judiciário substituir ao Júri na decisão de uma causa por ele proferida Soberania dos veredictos por sua vez significa que é impossível ao juiz proferir uma sentença que não tenha por base a decisão dos jurados 88 Voltar STF 2ª Turma HC 81423SP Rel Min Celso de Mello j 18122001 DJe 74 18042011 89 Voltar No sentido de que o princípio constitucional da soberania dos veredictos não é violado pela determinação de realização de novo julgamento pelo Tribunal do Júri quando a decisão é manifestamente contrária à prova dos autos STF 1ª Turma HC 102004ES Rel Min Cármen Lúcia j 11052010 DJe 025 07022011 STF 2ª Turma HC 76994RJ Rel Min Maurício Corrêa j 12051998 DJ 26061998 STF 2ª Turma HC 94052PR Rel Min Eros Grau j 14042009 DJe 152 13082009 Para mais detalhes acerca da apelação contra decisões do júri remetemos o leitor ao Título pertinente aos recursos onde cada uma das alíneas do inciso III do art 593 do CPP será detalhadamente estudada 90 Voltar Nessa linha STJ 6ª Turma REsp 1451720SP Rel Min Nefi Cordeiro j 2842015 DJe 2462015 91 Voltar Para mais detalhes acerca do assunto remetemos o leitor ao Título referente às Ações Autônomas de Impugnação 92 Voltar Nesse contexto NUCCI Manual de processo penal e execução penal 5ª ed rev atual e ampl São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 258 93 Voltar Demonstrada a intenção dos agentes de pleitear o resgate da vítima com base em determinado valor caracterizado estará o delito de extorsão mediante sequestro ainda que a morte ocorra em decorrência da resistência da vítima e dos incessantes gritos de socorro Afinal a extorsão mediante sequestro qualificada pelo resultado morte não se descaracteriza quando a morte do próprio sequestrado ocorre no momento de sua apreensão Nessa linha STJ 6ª Turma HC 113978SP Rel Min Og Fernandes julgado em 16092010 94 Voltar Para mais detalhes acerca da competência da Justiça Militar remetemos o leitor ao Título relativo à competência criminal 95 Voltar STF 1ª Turma HC 91003BA Rel Min Cármen Lúcia DJe 72 02082007 96 Voltar Na visão da 2ª Turma do Supremo nos casos de crimes dolosos contra a vida a instrução e a pronúncia não são privativas do presidente do Tribunal do Júri Logo é perfeitamente possível que a competência para a prática desses atos seja outorgada a outros juízes como por exemplo às varas especializadas no julgamento da violência doméstica e familiar contra a mulher Nesse caso pronunciado o acusado a competência seria deslocada para a vara do Júri onde ocorreria enfim o julgamento Com esse entendimento STF 2ª Turma HC 102150SC Rel Min Teori Zavascki j 27052014 97 Voltar É nesse sentido a posição de Hidejalma Muccio Curso de processo penal 2ª ed São Paulo Método 2011 p 1303 98 Voltar Reconhecendo a necessidade de aditamento da peça acusatória nos termos do art 384 do CPP quando restar apurado no decorrer da instrução que o acusado saiu da condição de partícipe da tentativa de homicídio para a de executor do injusto penal STJ 5ª Turma HC 186904SP Rel Min Gurgel de Faria j 02122014 DJe 11122014 99 Voltar Nesse contexto BADARÓ Gustavo Henrique As reformas no processo penal as novas leis de 2008 e os projetos de reforma São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 7071 No mesmo sentido MUCCIO Hidejalma Op cit p 1313 No sentido de que o não oferecimento das alegações finais em procedimento da competência do Tribunal do Júri constitui adequada tática da acusação e da defesa de deixarem os argumentos de que dispõem para apresentação no plenário ocasião em que poderão surtir melhor efeito por não serem previamente conhecidos pela parte adversária STF 1ª Turma HC 103569CE Rel Min Dias Toffoli j 24082010 DJe 217 11112010 Com o entendimento de que não caracteriza nulidade o fato de a defesa ter feito a opção por deixar para o momento do julgamento no Tribunal do Júri a apresentação e a discussão das teses defensivas STF 1ª Turma HC 92207AC Rel Min Cármen Lúcia j 09102007 DJe 131 25102007 100 Voltar No caso da impronúncia proferida em audiência o próprio dia em que o ato foi praticado será o marco cronológico que define o momento da recorribilidade já que o ato se torna público no momento em que proferido na presença das partes sendo desnecessária a intimação Se a impronúncia for prolatada pelo juiz sumariante fora de audiência no prazo de 10 dias a que se refere o art 411 9º do CPP ela somente se considera proferida quando publicada em cartório CPP art 389 pois é nesse momento que passa a valer como ato jurisdicional e não na data que consta da decisão CPP art 381 VI 101 Voltar STJ 5ª Turma HC 178687MG Rel Min Jorge Mussi j 16082011 DJe 01092011 102 Voltar STF 1ª Turma HC 107090RJ Rel Min Ricardo Lewandowski j 18062013 No sentido de que sob pena de usurpação da competência constitucional atribuída ao Tribunal do Júri o juiz sumariante não pode decotar a qualificadora relativa ao meio cruel art 121 2º III do CP quando o homicídio houver sido praticado mediante efetiva reiteração de golpes em região vital da vítima porquanto não se trata de qualificadora manifestamente improcedente que autorize a excepcional exclusão pelo juiz da pronúncia STJ 6ª Turma REsp 1241987PR Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 622014 DJe 24022014 103 Voltar STJ 5ª Turma REsp 1224263RJ Rel Min Jorge Mussi julgado em 12042011 No sentido de que as dúvidas por ocasião da pronúncia resolvemse contra o acusado e a favor da sociedade a teor do art 413 do CPP impedindo que órgão jurisdicional diverso que o Tribunal do Júri proceda à análise do elemento subjetivo da conduta do agente para fins de se afirmar a presença de dolo eventual ou culpa consciente STJ 5ª Turma HC 199100SP Rel Min Jorge Mussi j 482011 Na mesma linha STF 1ª Turma RHC 116950ES Rel Min Rosa Weber DJe 31 13022014 104 Voltar MUCCIO Hidejalma Curso de processo penal 2ª ed São Paulo Método 2011 p 1327 105 Voltar STF 1ª Turma HC 98712SP Rel Min Marco Aurélio j 05102010 DJe 248 16122010 Importante esclarecer que no referido julgado o Supremo entendeu que não estaria presente a vontade consciente de matar ou a assunção do risco de provocar a morte Por isso concluiu pela desclassificação Logicamente havendo dolo de matar ainda que eventual a relação sexual forçada e dirigida à transmissão do vírus da AIDS será idônea para a caracterização da tentativa de homicídio Com esse entendimento STJ 6ª Turma HC 9378RS Rel Min Hamilton Carvalhido j 18101999 DJ 23102000 p 186 106 Voltar Nessa linha BADARÓ Gustavo Henrique Righi Ivahy As reformas no processo penal as novas Leis de 2008 e os projetos de reforma São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 9798 107 Voltar Curso de processo penal 2ª ed São Paulo Método 2011 p 1329 108 Voltar Com esse entendimento GRINOVER Ada Pellegrini GOMES FILHO Antônio Magalhães FERNANDES Antônio Scarance Recursos no processo penal 6ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 136 109 Voltar Nessa linha STJ 3ª Seção CC 35294SP Rel Min Paulo Gallotti DJ 18042005 p 211 110 Voltar STF 1ª Turma HC 87614SP Rel Min Marco Aurélio j 03042007 DJe 37 14062007 111 Voltar STJ 5ª Turma RHC 39920RJ Rel Min Jorge Mussi j 622014 112 Voltar BADARÓ Gustavo Henrique As reformas no processo penal Coordenação Maria Thereza Rocha de Assis Moura São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 88 Ainda segundo o referido autor também com relação à autoria a análise da prova poderá levar o juiz a três conclusões diversas Se houver indício suficiente de autoria poderá pronunciar o acusado CPP art 413 caput Se não houver indícios suficientes de autoria impõese a impronúncia CPP art 414 caput Finalmente se estiver provado plenamente que o acusado não foi o autor do fato deverá ser absolvido sumariamente Exemplos desta hipótese seriam o acusado comprovar plenamente o álibi ofertado ou provar que o crime foi cometido por outra pessoa 113 Voltar No sentido de que eventual absolvição sumária em relação ao crime de homicídio com base em legítima defesa não prejudica a continuidade da persecução penal em relação ao crime conexo de porte de arma de fogo afastando a possibilidade de aplicação do princípio da consunção STF 1ª Turma HC 120678PR Rel Min Marco Aurélio j 24022015 114 Voltar Nessa linha GOMES Luiz Flávio CUNHA Rogério Sanches PINTO Ronaldo Batista Comentários às reformas do Código de Processo Penal e da Lei de Trânsito São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 79 115 Voltar GOMES FILHO Antônio Magalhães Estudos em homenagem à professora Ada Pellegrini Grinover Coord Flávio Luiz Yarshell e Maurício Zanóide de Moraes São Paulo DPJ Editora 2005 p 308 116 Voltar O tema será estudado na sequência 117 Voltar No sentido de que na primeira fase do procedimento do Júri prevalece o princípio do in dubio pro societate razão pela qual a verificação do dolo eventual ou da culpa consciente deve ser feita apenas pelo Conselho de Sentença STJ 5ª Turma REsp 1279458MG Rel Min Jorge Mussi j 04092012 118 Voltar No sentido de que quanto à autoria não é necessária a certeza exigida para a condenação bastando que existam indícios suficientes de que o réu seja o autor STJ 6ª Turma REsp 578585PA Rel Min Og Fernandes j 06102009 DJe 26102009 119 Voltar STF 1ª Turma HC 81646PE Rel Min Sepúlveda Pertence j 04062002 DJ 09082002 120 Voltar STF 1ª Turma HC 95068CE Rel Min Carlos Britto j 17032009 DJe 089 14052009 121 Voltar Revelase idônea a decisão de pronúncia quando o magistrado que a profere se limita a demonstrar a ocorrência do crime e a pontuar os indícios de participação do paciente afastando os pedidos defensivos de absolvição sumária ou exclusão das qualificadoras STF 1ª Turma HC 85992SP Rel Min Carlos Britto j 13122005 DJ 23032007 p 106 122 Voltar STF 1ª Turma HC 85260RJ Rel Min Sepúlveda Pertence j 15022005 DJ 04032005 E ainda STF 1ª Turma HC 93299MG Rel Min Ricardo Lewandowski j 16092008 DJe 202 23102008 STF 1ª Turma HC 89833PR Rel Min Ricardo Lewandowski j 27032007 DJ 04052007 p 38 STF 1ª Turma HC 68606DF Rel Min Celso de Mello j 18061991 DJ 21021992 Portanto se o magistrado na pronúncia fizer afirmações no sentido de ser o acusado o autor do delito a ele imputado não se limitando portanto a indicar a existência de indícios suficientes quanto à autoria ou participação no crime deve ser reconhecido o excesso de linguagem autorizandose o reconhecimento da nulidade da decisão de pronúncia STF 2ª Turma HC 99834SC Rel Min Joaquim Barbosa 15022011 O excesso de linguagem na pronúncia também pode ser cometido na lavratura de acórdão de Tribunal de Justiça ou TRF por ocasião do julgamento de eventual apelação interposta contra a impronúncia ou absolvição sumária ou em RESE interposto contra a desclassificação STF 1ª Turma HC 94731MT Rel Min Dias Toffoli j 01122009 DJe 027 11022010 123 Voltar STF 1ª Turma HC 90597MT Rel Min Cármen Lúcia j 20032007 DJ 13042007 STF 1ª Turma HC 93313SP Rel Min Ricardo Lewandowski j 23092008 DJe 197 16102008 STF 2ª Turma HC 87157RJ Rel Min Cezar Peluso j 28112006 DJ 02022007 STF 2ª Turma AI 562241 AgRMG Rel Min Cezar Peluso j 31102006 DJ 15122006 124 Voltar STF 1ª Turma HC 96123SP Rel Min Carlos Britto j 03022009 DJe 43 05032009 125 Voltar STJ 6ª Turma HC 85591GO Rel Min Og Fernandes j 21052009 DJe 08062009 Na mesma linha STJ 5ª Turma HC 123148RS Rel Min Jorge Mussi j 25112010 DJe 14022011 STJ 5ª Turma HC 143331ES Rel Min Jorge Mussi j 19082010 DJe 20092010 126 Voltar STJ 6ª Turma REsp 982033PR Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 03122009 DJe 12042010 127 Voltar STF 1ª Turma HC 103037PR Rel Min Cármen Lúcia j 22032011 DJe 103 30052011 Na mesma linha STF 1ª Turma RHC 127522BA Rel Min Marco Aurélio j 18082015 Com base na orientação do Supremo o STJ acabou alterando seu entendimento em relação à matéria reconhecendo atualmente que o excesso de linguagem na sentença de pronúncia ou no acórdão confirmatório acarreta a anulação da decisão e dos consecutivos atos processuais sendo inadequado imporse apenas o desentranhamento e envelopamento STJ 6ª Turma AgRg no REsp 1442002AL Rel Min Sebastião Reis Júnior j 2842015 DJe 652015 128 Voltar Nesse contexto STJ 5ª Turma REsp 1315619RJ Rel Min Campos Marques Desembargador convocado do TJPR j 15082013 129 Voltar No sentido da impossibilidade de alteração na segunda fase do Júri das teses balizadas pelas partes na primeira fase iudicium accusationis não dispondo o Conselho de Sentença dos amplos poderes da mutatio libelli conferidos ao juiz togado STF 1ª Turma HC 82980DF Rel Min Carlos Britto j 17032009 DJe 200 22102009 130 Voltar Nesse sentido Avena Op cit p 951 131 Voltar STJ 5ª Turma REsp 944676RS Rel Min Laurita Vaz j 21062011 132 Voltar STJ 5ª Turma REsp 612402AL Rel Min Gilson Dipp j 17062004 DJ 02082004 p 546 Na mesma linha STJ 5ª Turma HC 95731RJ Rel Min Felix Fischer j 19062008 DJe 18082008 STJ 5ª Turma REsp 955903SE Rel Min Felix Fischer j 23082007 DJ 12112007 p 293 133 Voltar STJ 5ª Turma REsp 1102422DF Rel Min Jorge Mussi j 14092010 DJe 04102010 Na mesma linha porém em caso concreto em que foi excluída da pronúncia a qualificadora do motivo fútil sob o argumento de que o ciúme não se encaixaria nessa categoria STJ 6ª Turma REsp 810728RJ Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 24112009 DJe 02082010 134 Voltar Para mais detalhes acerca da extinta prisão decorrente de pronúncia remetemos o leitor ao Título referente às Medidas Cautelares de Natureza Pessoal 135 Voltar STJ 5ª Turma HC 223072DF Rel Min Gilson Dipp j 16022012 DJe 19032012 136 Voltar No sentido de que o art 420 parágrafo único do CPP alterado pela Lei 11689 de 9608 que permite a citação por edital do réu solto que não for encontrado bem como o art 457 do CPP alterado também com a edição e entrada em vigor da Lei 11689 de 9608 que deixou de exigir a presença do acusado na sessão plenária para que esta se realize tratamse de normas de natureza processual motivo pelo qual devem ser aplicadas de forma imediata sobre os atos processuais pendentes STJ 5ª Turma HC 177566MS Rel Min Jorge Mussi j 18082011 DJe 29082011 Para a 6ª Turma do STJ no procedimento relativo aos processos de competência do Tribunal do Júri o acusado solto que antes da Lei 116892008 tenha sido intimado pessoalmente da decisão de pronúncia pode após a vigência da referida Lei ser intimado para a sessão plenária por meio de edital caso não seja encontrado e se não comparecer poderá ser julgado à revelia STJ 6ª Turma HC 210524RJ Rel Min Maria Thereza De Assis Moura j 1132014 137 Voltar STJ 5ª Turma HC 172382RJ Rel Min Gilson Dipp j 24052011 DJe 15062011 Na mesma linha STJ 6ª Turma HC 152527MG Rel Min Og Fernandes j 17042012 STJ 6ª Turma HC 226285MT Rel Min Sebastião Reis Júnior j 2022014 138 Voltar Para mais detalhes acerca do RESE interposto contra a pronúncia remetemos o leitor ao Título referente aos Recursos 139 Voltar Quando se tratar de julgamento afeto ao juiz singular e caso se verifique sua parcialidade deve a parte prejudicada se valer das exceções de suspeição impedimento ou incompatibilidade conforme o caso concreto que também podem ser conhecidas de ofício Por sua vez o desaforamento atinge apenas o julgamento conforme expresso no art 427 do CPP ou seja a realização do plenário propriamente dito 140 Voltar Concluindo que não é possível determinar a excepcional providência do desaforamento sem a preclusão da pronúncia ex vi do art 427 4º do CPP STJ HC 145312SE Rel Min Maria Thereza de Assis Moura julgado em 180510 141 Voltar Nessa linha BADARÓ Gustavo As reformas no processo penal as novas Leis de 2008 e os projetos de reforma Coordenação Maria Thereza Rocha de Assis Moura São Paulo Revista dos Tribunais 2008 p 117 142 Voltar STJ 5ª Turma HC 85707BA Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho DJe 06102008 143 Voltar Por estar comprovado que grande parte da lista dos jurados era composta por funcionários públicos municipais nomeados pelo acusado na qualidade de Prefeito considerouse acertada a decisão que determinou o desaforamento ao fundamento de existência de forte dúvida a respeito da imparcialidade dos jurados STJ 5ª Turma HC 90801ES Rel Min Jorge Mussi Dje 10112008 No sentido de que a mera circunstância de a irmã da vítima ser funcionária do Juízo não é suficiente para a decretação do desaforamento STF 2ª Turma RHC 90001PE Rel Min Eros Grau j 14112006 DJ 07122006 p 68 Em caso concreto de homicídio do vereador mais votado de um município não obstante a possibilidade de a escolha dos jurados recair sobre seus eleitores já que o município não era de grande proporção concluiu o Supremo que não seria motivo suficiente para o desaforamento a situação de a vítima ou agressor ou ambos serem pessoas conhecidas no local da infração Portanto a situação deveria ser considerada normal pois seria impossível evitar que pessoas famosas ou muito conhecidas ao sofrer ou praticar crimes deixassem de despertar a curiosidade geral em relação ao julgamento STF HC 103646GO Rel Min Ricardo Lewandowski julgado em 24082010 144 Voltar STJ 5ª Turma REsp 1195265MT Rel Min Gilson Dipp j 06092011 145 Voltar Com entendimento semelhante MUCCIO Hidejalma Op cit p 1413 146 Voltar Para que as comarcas mais próximas sejam excluídas é indispensável a demonstração de que nelas subsistiriam os motivos que deram ensejo ao desaforamento STF RHC 94008RJ Rel Min Carlos Britto julgado em 24062008 No sentido de que atende às exigências legais e jurisprudenciais o desaforamento para comarca da Capital de julgamento a envolver conflito entre famílias de grande influência na localidade do delito e também nas comarcas vizinhas STF 2ª Turma HC 84651PE Rel Min Carlos Britto j 20092005 Em caso concreto no qual o acusado tinha grande influência política na região do distrito da culpa sendo acusado de ser integrante de organização criminosa atuante em várias comarcas do estado concluiu o STJ não haver ilegalidade no desaforamento para a capital do estado STJ 5ª Turma HC 219739RJ Rel Min Jorge Mussi j 06032012 DJe 20032012 147 Voltar TRF 1ª Região Corte Especial Pet 200301000199078AC Rel Desembargador Federal Plauto Ribeiro DJ 04122003 148 Voltar STF 2ª Turma HC 92819RJ Rel Min Ellen Gracie j 24062008 DJe 152 14082008 149 Voltar NUCCI Guilherme de Souza Tribunal do Júri São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 106 150 Voltar STJ 6ª Turma HC 177358SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 05022013 DJe 15022013 151 Voltar Como já decidiu o STJ para a configuração do delito de desobediência salvo se a lei ressalvar expressamente a possibilidade de cumulação da sanção de natureza civil ou administrativa com a de natureza penal não basta apenas o não cumprimento de ordem legal sendo indispensável que além de legal a ordem não haja sanção determinada em lei específica no caso de descumprimento STJ 5ª Turma HC 22721SP Rel Min Felix Fischer DJ 30062003 p 271 152 Voltar Processo Penal 18ª ed rev e atual até 31 de dezembro de 2005 São Paulo Atlas 2006 p 525 153 Voltar Na mesma linha TOURINHO FILHO Código de Processo Penal Comentado Arts 1º a 393 9ª ed São Paulo Saraiva 2005 p 704 Nesse sentido STJ 5ª Turma RHC 2674MG Rel Min Assis Toledo DJ 24051993 p 10011 154 Voltar Na mesma linha segundo Badaró com a nova redação do art 439 do CPP quem exerce a função de jurados deixa de ter o direito à prisão especial em caso de crime comum até o julgamento definitivo Medidas cautelares no processo penal prisões e suas alternativas comentários à Lei 12403 de 04052011 Coordenação Og Fernandes São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2011 p 300 Em sentido diverso entendendo que mesmo após a vigência da Lei nº 1240311 o jurado continua fazendo jus à prisão especial MUCCIO Hidejalma Curso de processo penal 2ª ed São Paulo Editora Método 2011 p 1349 155 Voltar STF 1ª Turma HC 67755SP Rel Min Celso de Mello j 26061990 DJ 11091992 156 Voltar Com base nesse raciocínio em caso concreto em que o advogado não compareceu à primeira data designada para o júri tendo na segunda data apresentado renúncia ao mandato concluiu o STJ que o fato de a defesa técnica ser exercida pela Defensoria Pública intimada previamente com 10 dias de antecedência não daria ensejo a qualquer nulidade sob pena de se admitir que estratégia montada pela defesa para procrastinar e frustar o julgamento pelo Júri seja tolerada pelo Poder Judiciário STJ 5ª Turma HC 178797PA Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 15022011 157 Voltar STF 2ª Turma HC 108527PA Rel Min Gilmar Mendes j 14052013 158 Voltar No sentido de não mais ser necessária a nomeação de curador especial para indiciadosacusados com idade entre 18 e 21 anos já que a maioridade passou a ser adquirida não mais aos 21 anos mas sim aos 18 anos STJ HC 89684 Rel Min Felix Fischer DJU 280408 159 Voltar Nessa linha STF 2ª Turma HC 71923PE Rel Min Carlos Velloso j 08111994 DJ 24021995 160 Voltar Na visão da 5ª Turma do STJ não há necessidade de intimação pessoal do acusado para sessão de julgamento do Tribunal do Júri por meio de carta rogatória por falta de determinação legal quanto a esse procedimento notadamente quando o acusado possui advogado constituído em território pátrio por meio do qual é realizada a comunicação dos atos processuais STJ 5ª Turma HC 223072DF Rel Min Gilson Dipp j 16022012 161 Voltar Na mesma linha GOMES Luiz Flávio Comentários às reformas do Código de Processo Penal e da Lei de Trânsito São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 150 162 Voltar O julgamento do Tribunal do Júri sem a oitiva de testemunha indicada pela defesa pode ser anulado se o mandado de intimação houver sido expedido para localidade diversa daquela apontada ainda que se trate de testemunha que não fora indicada como imprescindível De fato ainda que a testemunha não tenha sido indicada como imprescindível não se pode admitir que a defesa seja prejudicada por um equívoco do EstadoJuiz que expediu mandado de intimação para endereço distinto daquele indicado pelos advogados do acusado Na verdade o julgamento em plenário poderá ser realizado apenas no caso de não ser possível efetivar a intimação no local fornecido pela defesa ou quando devidamente intimada a testemunha não arrolada com cláusula de imprescindibilidade não comparecer ao julgamento Nessa linha STJ 5ª Turma HC 243591PB Rel Min Jorge Mussi j 1822014 163 Voltar STF 2ª Turma HC 92819RJ Rel Min Ellen Gracie j 24062008 DJe 152 14082008 164 Voltar Evidentemente ausências momentâneas do juiz presidente para utilização do sanitário para decisões de natureza urgente devem ser toleradas 165 Voltar STF Pleno AO 1046RR Rel Min Joaquim Barbosa j 23042007 DJ 22062007 166 Voltar STF 1ª Turma HC 88801SP Rel Min Sepúlveda Pertence j 06062006 DJ 08092006 Em sentido contrário parte minoritária da doutrina entende que diante das enormes dificuldades do Judiciário para manter a celeridade dos julgamentos devese admitir o empréstimo de jurados Nessa linha como todos os jurados são convocados para o mesmo dia à mesma hora variando apenas o plenário para o qual são designados porém no mesmo tribunal basta que as partes querendo consultem as relações dos jurados para determinado dia abrangendo todos os plenários para tomarem conhecimento de quais serão os prováveis juízes leigos a compor o Conselho de Sentença Com esse entendimento NUCCI Guilherme de Souza Tribunal do Júri São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 156 167 Voltar Como adverte Nucci desde que os motivos apresentados sejam plausíveis e as partes assim admitirem deve o magistrado sortear outro jurado Segundo o autor fosse uma mera alegação o suficiente para o afastamento e todos os jurados que não desejassem participar da sessão poderiam considerarse suspeitos ou impedidos Manual de processo penal e execução penal 5ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 338 168 Voltar STJ 6ª Turma REsp 1540151MT Rel Min Sebastião Reis Júnior j 892015 DJe 2992015 169 Voltar O estouro de urna ocorre quando não é possível a formação do conselho de sentença com 7 sete jurados seja por conta do não comparecimento de alguns dos 25 vinte e cinco jurados convocados para a sessão de julgamento seja por conta das exclusões decorrentes das recusas motivadas e imotivadas peremptórias acarretando o adiamento do julgamento para o primeiro dia desimpedido após o sorteio dos suplentes 170 Voltar BADARÓ Gustavo Henrique As reformas no processo penal as novas leis de 2008 e os projetos de reforma Coordenação Maria Thereza Rocha de Assis Moura São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 173 171 Voltar STF 1ª Turma HC 89429RO Relatora Ministra Cármen Lúcia DJ 02022007 p 114 172 Voltar STF HC 91952SP Tribunal Pleno Rel Min Marco Aurélio DJe 241 18122008 173 Voltar Nessa linha MUCCIO Hidejalma Curso de processo penal 2ª ed São Paulo Método 2011 p 1379 174 Voltar STJ 5ª Turma HC 125069SP Rel Min Jorge Mussi j 08022011 DJe 29082011 175 Voltar No sentido de que o assistente da acusação tem direito à réplica ainda que o MP tenha anuído à tese de legítima defesa do réu e declinado do direito de replicar STJ 5ª Turma REsp 1343402SP Rel Min Laurita Vaz j 2182014 176 Voltar MUCCIO Hidejalma Curso de processo penal 2ª ed São Paulo Método 2011 p 1388 177 Voltar STJ 6ª Turma HC 61615MS Rel Min Nilson Naves j 10022009 DJe 09032009 178 Voltar Em caso concreto no qual os novos documentos foram juntados no dia 15042002 segundafeira com a sessão de julgamento designada para o dia 18042002 quintafeira concluiu o STF ser tesmpestiva a juntada dos documentos pela defesa Como o juizpresidente indeferiu a leitura de tais documentos a 2ª Turma do STF reconheceu a existência de indevido cerceamento à defesa no tocante à formação da prova independentemente da relevância do conteúdo do documento já que a defesa teria o direito de ler tais documentos em plenário visando influenciar a decisão final dos jurados STF 2ª Turma HC 92958SP Rel Min Joaquim Barbosa j 01042008 DJe 078 30042008 179 Voltar Com esse entendimento STJ 5ª Turma HC 65144BA Rel Min Jorge Mussi j 15092009 DJe 03112009 STJ 5ª Turma HC 31181RJ Rel Min Gilson Dipp j 03082004 DJ 06092004 p 275 STJ 5ª Turma HC 29762RJ Rel Min Jorge Scartezzini j 19022004 DJ 03052004 p 191 Concluindo pela licitude de prova colhida a partir da fita cassete exibida no julgamento sob o argumento de se tratar de mero instrumento magnético de uma prova que já constaria dos autos qual seja o interrogatório o qual foi gravado apenas para provar que o ato não teria sido realizado mediante tortura STF 1ª Turma HC 101806MS Rel Min Dias Toffoli 14122010 180 Voltar Nesse contexto STJ 5ª Turma HC 225478AP Rel Min Laurita Vaz e Rel para acórdão Min Jorge Mussi j 2022014 181 Voltar STF 1ª Turma HC 102442MT Rel Min Cármen Lúcia j 26102010 DJe 225 23112010 182 Voltar Nesse contexto STJ 5ª Turma HC 248617MT Rel Min Jorge Mussi j 05092013 STJ 6ª Turma AgRg no Resp 1235899MG Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 05112013 STF 2ª Turma RHC 120598MT Rel Min Gilmar Mendes j 24032015 DJe 151 31072015 183 Voltar A propósito STF 1ª Turma RHC 118006SP Rel Min Dias Toffoli j 10022015 184 Voltar Segundo Hidejalma Muccio os apartes não se confundem com a interferência No aparte há um pedido formulado pela parte contrária para que interceda na fala do orador o qual pode consentir ou não Havendo resistência da parte contrária deve o juiz presidente conceder o aparte requerido CPP art 497 XII salvo se evidente o espírito emulativo A interferência por sua vez ocorre quando a parte contrária adentra a fala da outra fazendo uma observação qualquer sem prévia solicitação ou permissão op cit p 1406 185 Voltar No sentido da nulidade absoluta de sessão de julgamento de apelação criminal realizada sem a presença de defensor constituído porquanto após a apresentação das razões de apelação o advogado constituído teria renunciado aos poderes que lhe foram conferidos sem que o juiz tivesse notificado o acusado para a constituição de novo defensor como demanda a súmula nº 708 do STF STF 2ª Turma HC 94282GO Rel Min Joaquim Barbosa j 03032009 DJe 75 23042009 186 Voltar STF 1ª Turma HC 102019PB Rel Min Ricardo Lewandowski j 17082010 DJe 200 21102010 Ainda no sentido de que o exercício da autodefesa pelo acusado deve se dar de forma complementar à defesa técnica e não de forma exclusiva salvo em hipóteses excepcionais como no caso da impetração de habeas corpus STJ 5ª Turma HC 100810PB Rel Min Laurita Vaz j 29042009 DJe 25052009 187 Voltar STF 1ª Turma HC 89222RJ Rel Min Marco Aurélio j 04092007 DJe 206 30102008 188 Voltar STJ 6ª Turma HC 234758 Rel Min Sebastião Reis Júnior j 19062012 189 Voltar STJ 6ª Turma HC 88919SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 18082010 DJe 06092010 Na mesma linha pelo fato de o advogado constituído ter deixado de apresentar alegações finais a antiga contrariedade ao libelo e recorrer da pronúncia também se considerou o acusado indefeso STJ 5ª Turma RHC 22919RS Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 18062009 DJe 03082009 190 Voltar STF 1ª Turma HC 85969SP Rel Min Marco Aurélio j 04092007 DJe 18 31012008 191 Voltar Com esse entendimento STF 1ª Turma HC 69716RS Rel Min Ilmar Galvão j 13101992 DJ 181292 Na mesma linha STJ 6ª Turma RHC 22034ES Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 19082010 Informativo nº 443 do STJ 192 Voltar Nessa linha como já se pronunciou o Supremo a elaboração de um quesito redigido com os advérbios de negação não e nem causa evidente perplexidade aos jurados o que enseja a nulidade absoluta do quesito STF 2ª Turma HC 82410MS Rel Min Nelson Jobim j 03122002 DJ 21032003 193 Voltar STF 2ª Turma RHC 79952MG Rel Min Celso de Mello j 05022002 DJ 22112002 p 84 194 Voltar No sentido de que a impugnação a quesitos há de ser feita na audiência em que forem apresentados sob pena de consignada a concordância da defesa vir a se dar a preclusão STF 1ª Turma HC 87358RJ Rel Min Marco Aurélio j 16052006 DJ 25082006 p 53 Na mesma linha STJ 5ª Turma HC 64261SP Rel Min Laurita Vaz j 20032007 DJ 29062007 p 672 STJ 6ª Turma HC 20273RJ Rel Min Hamilton Carvalhido j 06052003 DJ 16062003 p 411 No sentido de que eventual vício na quesitação aos jurados constitui nulidade relativa motivo por que deve ser arguido na própria sessão de julgamento sob pena de preclusão STJ 5ª Turma HC 85442SP Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 20112007 DJ 10122007 p 410 195 Voltar Com o entendimento de que havendo incompreensão da vontade dos jurados a nulidade será absoluta STF 2ª Turma HC 82410MS Rel Min Nelson Jobim j 03122002 DJ 21032003 No sentido de que a impugnação acerca da formulação dos quesitos deve ocorrer no julgamento em Plenário sob pena de preclusão nos termos do art 571 inciso VIII do Código de Processo Penal ressalvadas as nulidades absolutas STJ 5ª Turma REsp 888835AC Rel Min Laurita Vaz j 14062007 DJ 06082007 p 678 196 Voltar Para mais detalhes acerca da sala secreta ou especial remetemos o leitor ao tópico pertinente ao sigilo das votações princípios constitucionais do júri onde o assunto foi estudado com mais detalhes 197 Voltar Nessa linha STJ 5ª Turma REsp 1320713SP Rel Min Laurita Vaz j 2752014 198 Voltar Entendendo não haver contradição no reconhecimento de qualificadora de caráter objetivo modo de execução do crime e do privilégio sempre de natureza subjetiva STF 1ª Turma HC 89921PR Rel Min Carlos Britto j 12122006 DJe 004 26042007 Para a 2ª Turma do Supremo também são incompatíveis o dolo eventual e a qualificadora da surpresa prevista no inciso IV do 2º do art 121 do CP Por isso em caso concreto no qual o acusado ao conduzir veículo em alta velocidade e em estado de embriaguez ultrapassara sinal vermelho e colidira com outro carro cujo condutor viera a falecer considerou o Supremo que em se tratando de crime de trânsito cujo elemento subjetivo teria sido classificado como dolo eventual não se poderia concluir que tivesse o acusado deliberadamente agido de surpresa de maneira a dificultar ou impossibilitar a defesa da vítima STF 2ª Turma HC 111442RS Rel Min Gilmar Mendes j 28082012 Convém ressaltar que o crime de homicídio não é o único que admite o reconhecimento concomitante de qualificadoras e privilégios Idêntico raciocínio também se aplica ao crime de furto A propósito eis o teor da Súmula nº 511 do STJ É possível o reconhecimento do privilégio previsto no 2º do art 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado se estiverem presentes a primariedade do agente o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva 199 Voltar Para o STJ a desclassificação do crime doloso contra a vida para outro de competência do juiz singular promovida pelo Conselho de Sentença em plenário do Tribunal do Júri mediante o reconhecimento da denominada cooperação dolosamente distinta art 29 2º do CP não pressupõe a elaboração de quesito acerca de qual infração menos grave o acusado quis participar De fato não se trata de quesito obrigatório Afastada pelos jurados a intenção do réu de participar do delito doloso contra a vida em razão da desclassificação promovida em plenário o juiz natural da causa não é mais o Tribunal do Júri não competindo ao Conselho de Sentença o julgamento do delito e sim ao juiz presidente nos termos do que preceitua o art 492 1º primeira parte do CPP A propósito STJ 6ª Turma REsp 1501270PR Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 1º102015 DJe 23102015 200 Voltar No sentido de que a resposta afirmativa dos jurados à indagação sobre a ocorrência de tentativa afasta automaticamente a hipótese de desistência voluntária STF 2ª Turma HC 112197SP Rel Min Gilmar Mendes j 05062012 201 Voltar Com esse entendimento MUCCIO Hidejalma Op cit p 1417 202 Voltar STJ 6ª Turma HC 137710GO Rel Min Og Fernandes j 16122010 DJe 21022011 203 Voltar STJ 5ª Turma HC 190264PB RelMin Laurita Vaz j 2682014 204 Voltar GOMES Luiz Flávio CUNHA Rogério Sanches PINTO Ronaldo Batista Comentários às reformas do Código de Processo Penal e da Lei de Trânsito São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 223 205 Voltar STF 2ª Turma HC 123307AL Rel Min Gilmar Mendes j 09092014 206 Voltar Entendendo não haver contradição no reconhecimento de qualificadora de caráter objetivo modo de execução do crime e do privilégio sempre de natureza subjetiva STF 1ª Turma HC 89921PR Rel Min Carlos Britto j 12122006 DJe 004 26042007 207 Voltar Nessa linha NUCCI Guilherme de Souza Tribunal do Júri São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 329 208 Voltar STF 1ª Turma HC 85150SP Rel Min Marco Aurélio j 03052005 DJ 21102005 209 Voltar STJ 5ª Turma HC 119132SP Rel Min Jorge Mussi julgado em 03112011 210 Voltar No sentido de que o art 492 I b referese apenas às agravantes de natureza subjetiva STF 1ª Turma HC 106376MG Rel Min Cármen Lúcia j 1º032011 211 Voltar Com esse entendimento STF 1ª Turma HC 90265AL Rel Min Sepúlveda Pertence j 26062007 DJe 092 30082007 E ainda STF 1ª Turma RHC 79538MG Rel Min Sydney Sanches j 04042000 DJ 25082000 No sentido da impossibilidade de formulação de quesitos sobre agravante simples quando esta seja definida na lei penal como qualificativa do delito e não fora reconhecida na pronúncia STF 1ª Turma AIQO 540287MG Rel Min Sepúlveda Pertence j 06022007 DJ 16032007 212 Voltar Em sentido diverso Alberto Silva Franco sempre sustentou que não era possível deixar ao talante do juiz presidente decidir se o crime fora cometido ou não em ação típica de grupo de extermínio sob pena de violação à soberania do próprio Tribunal do Júri a quem compete o julgamento de questões fáticas atinentes aos crimes dolosos contra a vida Crimes hediondos 4ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2000 p 266 213 Voltar A origem da Lei nº 1272012 está relacionada sobremaneira ao surgimento das milícias na cidade do Rio de Janeiro Resultado do vácuo criado pela ausência do Estado em determinados territórios diversos grupos compostos de civis e agentes públicos ali ingressaram a pretexto de prestar serviços de segurança Com a ocupação desses territórios passaram a diversificar suas atividades passando a prestar outros serviços como o transporte alternativo distribuição de gás e água e ligações clandestinas de internet e TV a cabo Valendose de insígnias das forças de segurança pública esses grupos passaram a promover a sua empresa pela disseminação do medo e da extorsão 214 Voltar As reformas no processo penal as novas Leis de 2008 e os projetos de reforma São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 229 Na mesma linha GRINOVER Ada Pellegrini Juizados Especiais Criminais comentários à Lei 9099 de 26091995 5ª ed rev atual e ampl São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2005 p 88 Julio Fabbrini Mirabete também entende que a competência do Juizado é conferida em razão da matéria sendo portanto absoluta Juizados Especiais Criminais comentários jurisprudência legislação 5ª ed São Paulo Atlas 2002 p 40 Na mesma linha STJ CC 87560AL 3ª Seção Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho Dje 05022009 215 Voltar Op cit p 240 Para mais detalhes acerca da natureza da competência dos Juizados remetemos o leitor ao procedimento comum sumaríssimo no qual voltaremos a tratar do assunto 216 Voltar STF 1ª Turma HC 74295RJ Rel Min Celso de Mello j 101296 DJ 22062001 E ainda STJ 5ª Turma HC 62686RJ Rel Min Felix Fischer j 01032007 DJ 09042007 p 258 217 Voltar Com esse entendimento STF 2ª Turma HC 89999SP Rel Min Gilmar Mendes j 16102007 DJe 041 06032008 218 Voltar Segundo a doutrina despenalizar significa adotar processos ou medidas substitutivas ou alternativas de natureza penal ou processual que visam sem rejeitar o caráter ilícito da conduta dificultar ou evitar ou restringir a aplicação da pena de prisão ou sua execução ou ainda pelo menos sua redução Descriminalizar por outro lado significa retirar o caráter de ilícito ou de ilícito penal do fato Existem duas vias pelas quais é possível darse a descriminalização via legislativa ou via judicial A primeira implica uma decisão do legislador de retirar do âmbito do proibido determinada conduta com isso ampliando o âmbito de liberdade Quando uma lei faz desaparecer a natureza de ilícito de um determinado fato falamos em abolitio criminis Pela via judicial ou interpretativa o aplicador da lei restringe o âmbito do proibido valendose dos princípios limitadores do ius puniendi estatal vg princípio da insignificância GOMES Luiz Flávio Suspensão condicional do processo penal e a representação nas lesões corporais sob a perspectiva do novo modelo consensual de justiça criminal 2ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 1997 p 103 219 Voltar Referendando a constitucionalidade da Lei nº 909995 STF Pleno Inq 1055 QOAM Rel Min Celso de Mello j 24041996 DJ 240596 220 Voltar O princípio da oralidade e seus subprincípios foram objeto de estudo no Título referente às Provas 221 Voltar Nessa linha MIRABETE Julio Fabbrini Juizados Especiais Criminais comentários jurisprudência e legislação 5ª ed São Paulo Editora Atlas 2002 p 35 222 Voltar O conceito de infração de menor potencial ofensivo constante do art 61 da Lei nº 909995 não se confunde com o conceito de instrumentos de menor potencial ofensivo definidos no art 4º da Lei nº 1306014 como os instrumentos projetados especificamente para com baixa probabilidade de causar mortes ou lesões permanentes conter debilitar ou incapacitar temporariamente pessoas Para mais detalhes acerca desses instrumentos não letais remetemos o leitor ao capítulo 2 do Título 6 item 81 Instrumentos de menor potencial ofensivo ou não letais 223 Voltar Com esse entendimento GOMES Luiz Flávio Juizados Criminais Federais seus reflexos nos Juizados Estaduais e outros estudos São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2002 p 21 Na mesma linha STJ 5ª Turma RHC 12033MS Rel Min Felix Fischer DJ 09092002 p 234 224 Voltar Relembrese que de acordo com o art 41 da Lei nº 1134006 Lei Maria da Penha aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher independentemente da pena prevista não se aplica a Lei 909995 225 Voltar STJ 5ª Turma REsp 744951MG Rel Min Gilson Dipp j 06122005 DJ 01022006 p 600 Na mesma linha STJ 5ª Turma HC 163282RO Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 18052010 DJe 21062010 226 Voltar No sentido de que as causas de aumento de pena devem ser levadas em conta na pena abstrata para o efeito de se conceder ou não a suspensão condicional do processo STF 2ª Turma HC 90869SP Rel Min Cezar Peluso j 20042010 DJe 105 10062010 227 Voltar Portanto praticados dois delitos de menor potencial ofensivo em concurso material se o somatório das penas máximas abstratas previstas para os tipos penais ultrapassar 2 dois anos afastada estará a competência do juizado especial devendo o feito ser instruído e julgado por juízo comum STJ 3ª Seção CC 79022RS Rel Min Maria Thereza de Assis Moura DJe 08052008 Para mais detalhes acerca das hipóteses de conexão e continência vide abaixo tópico pertinente ao assunto 228 Voltar Nesse sentido STF 2ª Turma HC 101074SP Rel Min Celso de Mello Dje 076 29042010 229 Voltar Para o Supremo a Lei dos Juizados Especiais Federais não ampliou o limite para o sursis processual previsto no art 89 da Lei nº 909995 STF 2ª Turma HC 83104RJ Rel Min Gilmar Mendes DJ 21112003 p 27 Voltaremos a tratar da suspensão condicional do processo mais adiante 230 Voltar Com o entendimento de não ser lícito ao juiz no ato de recebimento da denúncia quando faz apenas juízo de admissibilidade da acusação conferir definição jurídica aos fatos narrados na peça acusatória Poderá fazêlo adequadamente no momento da prolação da sentença ocasião em que poderá haver a emendatio libelli ou a mutatio libelli se a instrução criminal assim o indicar STF 1ª Turma HC 87324SP Rel Min Cármen Lúcia DJ 180507 231 Voltar Lembrese que de acordo com a jurisprudência a transação penal e a suspensão condicional do processo não podem ser concedidas contra a vontade do titular da ação penal Nessa linha aliás preceitua a súmula nº 696 do STF que reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo mas se recusando o Promotor de Justiça a propôla o Juiz dissentindo remeterá a questão ao ProcuradorGeral aplicandose por analogia o art 28 do Código de Processo Penal 232 Voltar Com a mesma posição CAPEZ Fernando Curso de direito penal Vol 4 legislação penal especial 2ª ed São Paulo Saraiva 2007 p 544 233 Voltar Ao acompanhar a ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha o ministro Ayres Britto procurou resumir numa frase o entendimento da ministra relatora em relação ao equívoco cometido pelos legisladores na confecção do Estatuto do Idoso Autores de crimes do mesmo potencial ofensivo serão submetidos a tratamentos diversos sendo que o tratamento mais benéfico está sendo paradoxalmente conferido ao agente que desrespeitou o bem jurídico mais valioso a incolumidade e a inviolabilidade do próprio idoso Por maioria de votos vencidos os ministros Eros Grau e Marco Aurélio o Plenário decidiu que os benefícios despenalizadores previstos na Lei nº 909995 e também no Código Penal não podem beneficiar os autores de crimes cujas vítimas sejam pessoas idosas Para a relatora do processo a interpretação conforme à Constituição do artigo 94 do Estatuto implica apenas na celeridade do processo e não nos benefícios STF Pleno ADI 3096 Rel Min Cármen Lúcia j 16062010 DJe 164 02092010 234 Voltar STF Pleno Inq 1055 QOAM Rel Min Celso de Mello j 24041996 DJ 24051996 235 Voltar Nessa linha STJ 3ª Seção CC 101272PR Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho Dje 20032009 236 Voltar STF Pleno HC 106212MS Rel Min Marco Aurélio j 24032011 DJe 112 10062011 237 Voltar STF Pleno ADC 19DF Rel Min Marco Aurélio j 09022012 238 Voltar STF Pleno HC 99743RJ Rel Min Luiz Fux j 06102011 239 Voltar Chamamos a atenção do leitor para o julgamento da ADPF nº 289 ora em trâmite perante o STF que tem como objetivo o reconhecimento da incompetência da Justiça Militar da União para processar e julgar civis pela prática de crimes militares em tempo de paz 240 Voltar Reiteramos que segundo o art 41 da Lei nº 1134006 Lei Maria da Penha aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher independentemente da pena prevista não se aplica a Lei 909995 241 Voltar Como já decidiu o Supremo compete ao Tribunal estadual de 2º grau e não à Turma Recursal o julgamento de processo referente a crime de menor potencial ofensivo julgado pela Justiça comum STF RHC 85312SC 2ª Turma Rel Min Carlos Velloso DJ 29042005 242 Voltar Com o mesmo entendimento KARAM Maria Lúcia Competência no processo penal 4ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2005 p 61 243 Voltar No sentido de que a remessa dos autos do juizado especial criminal para o juízo comum com fundamento no art 66 da Lei nº 909995 não constitui ilegalidade ou ofensa aos postulados do juiz natural e do devido processo legal STF 2ª Turma HC 100459SP Rel Min Gilmar Mendes j 28022012 DJe 102 24052012 244 Voltar STJ 3ª Seção CC 104225PR Rel Min Haroldo Rodrigues Desembargador convocado do TJCE j 25052011 245 Voltar No sentido de que é inviável a utilização da rogatória nos juizados pois essa providência não se amolda aos princípios da economia e celeridade processuais ínsitos ao procedimento sumaríssimo STJ 6ª Turma RHC 10476SP Rel Min Fernando Gonçalves DJ 05032001 246 Voltar Com esse entendimento GRINOVER Ada Pellegrini Juizados Especiais Criminais comentários à Lei 9099 de 26091995 5ª ed rev atual e ampl São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2005 p 88 Julio Fabbrini Mirabete também entende que a competência do Juizado é conferida em razão da matéria sendo portanto absoluta Juizados Especiais Criminais comentários jurisprudência legislação 5ª ed São Paulo Atlas 2002 p 40 Na mesma linha STJ CC 87560AL 3ª Seção Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho Dje 05022009 247 Voltar Como já concluiu o STJ a inobservância do rito previsto na Lei 909995 quando cabível enseja a nulidade do processo desde o recebimento da denúncia haja vista a supressão injustificada dos seus benefícios STJ CC 47925PB 3ª Seção Rel Min Arnaldo Esteves Lima DJ 27092007 p 221 248 Voltar Pacelli comunga de entendimento semelhante op cit p 240 Daí ter concluído o STJ que em inexistindo Juizado Especial na comarca não há falar em nulidade processual por incompetência mas sim na observância por parte do Juízo da causa dos institutos despenalizadores previstos na Lei dos Juizados Especiais STJ RHC 16435BA 6ª Turma Rel Min Hamilton Carvalhido DJe 31032008 249 Voltar Na dicção da 1ª Turma do Supremo a arguição de nulidade fundada na incompetência do Juizado Especial reclama demonstração de prejuízo STF HC 85350MG 1ª Turma Rel Min Eros Grau DJ 02092005 p 25 E ainda STF HC 85019MG 2ª Turma Rel Min Ellen Gracie DJ 04032005 p 36 250 Voltar Entre outros é essa a posição de Ada Pellegrini Grinover Antônio Magalhães Gomes Filho Antônio Scarance Fernandes e Luiz Flávio Gomes segundo os quais a competência de foro será estabelecida pelo lugar em que for praticada a infração penal ou seja onde esgotados todos os meios ao alcance do autor do fato independentemente do lugar em que venha a ocorrer o resultado Juizados especiais criminais comentários à Lei 909995 de 26091995 5ª ed rev atual e ampl São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2005 p 90 251 Voltar TOURINHO FILHO Fernando da Costa Processo penal Vol 2 31ª ed rev e atual São Paulo Saraiva 2009 p 100 252 Voltar Nessa linha NUCCI Guilherme de Souza 5ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 254 253 Voltar É nesse sentido a posição de Julio Fabbrini Mirabete Juizados especiais criminais comentários jurisprudência legislação 5ª ed São Paulo Atlas 2002 p 89 254 Voltar Com esse mesmo entendimento GRINOVER Ada Pellegrini GOMES FILHO Antônio Magalhães FERNANDES Antônio Scarance GOMES Luiz Flávio Juizados especiais criminais comentários à Lei 909995 5ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2005 p 117 Na mesma linha MUCCIO Hidejalma Curso de processo penal 2ª ed São Paulo Editora Método 2011 p 1278 Reconhecendo não haver ilegalidade na lavratura de termo circunstanciado pela Polícia Militar em face da deficiência dos quadros da Polícia Civil STJ 6ª Turma HC 7199PR Rel Min Vicente Leal j 01071998 DJ 28091998 p 115 255 Voltar STF Pleno ADI 2862SP Rel Min Cármen Lúcia j 26032008 DJe 083 08052008 256 Voltar STF Pleno ADI 3614PR Rel Min Cármen Lúcia j 20092007 DJe 147 22112007 Com entendimento semelhante STF 1ª Turma RE 702617 AgRAM Rel Min Luiz Fux j 26022013 DJe 54 20032013 257 Voltar Na visão do STJ Em se tratando de crimes de menor potencial ofensivo cometidos na esfera federal nos termos da Lei 102592001 mostrase descabida em princípio a ameaça de prisão contra o autor do delito tendo em vista que o flagrante não é possível caso o agente seja encaminhado de imediato ao juizado ou assuma compromisso de fazêlo STJ 5ª Turma HC 19071 Rel Felix Fischer j 19022002 JSTJ e TRFLEX 156354 258 Voltar Em sentido diverso Luiz Flávio Gomes entende que no tocante à renúncia compositiva prevista no art 74 parágrafo único da Lei nº 909995 não se aplica o princípio da indivisibilidade GOMES Luiz Flávio Suspensão condicional do processo penal e a representação nas lesões corporais sob a perspectiva do novo modelo consensual de justiça criminal 2ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 1997 p 375 259 Voltar Constatada a impossibilidade material de haver reparação do dano causado ou restituição da coisa subtraída não se admite a aplicação do arrependimento posterior É o que ocorre a título de exemplo com o crime de moeda falsa CP art 289 que se consuma com a falsificação da moeda sendo irrelevante eventual dano patrimonial a terceiros Nesse caso a vítima é a coletividade como um todo e o bem jurídico tutelado é a fé pública que não é passível de reparação Logo os crimes contra a fé pública à semelhança dos demais crimes não patrimoniais em geral são incompatíveis com o instituto do arrependimento posterior Nesse sentido STJ 6ª Turma REsp 1242294PR Rel Min Rogerio Schietti Cruz j 18112014 DJe 03022015 260 Voltar No sentido de que por força do art 41 da Lei nº 1134006 a transação penal não é aplicável na hipótese de contravenção penal praticada com violência doméstica e familiar contra a mulher STJ 6ª Turma HC 280788RS Rel Min Rogerio Schietti Cruz j 342014 261 Voltar Com esse entendimento STF HC 84719RS 2ª Turma Rel Min Joaquim Barbosa j 05102004 DJ 11022005 Com o advento da Lei nº 1252911 o art 4º da Lei nº 813790 passou a prever pena de reclusão de 2 dois a 5 cinco anos e multa 262 Voltar Admitindo a aplicação dos institutos da transação penal e da suspensão condicional do processo aos crimes de ação penal exclusivamente privada STJ 5ª Turma HC 34085SP Rel Min Laurita Vaz DJ 02082004 p 457 263 Voltar STJ 6ª Turma RHC 8123AP Rel Min Fernando Gonçalves j 16041999 DJ 21061999 p 202 264 Voltar Tratandose de delito que se apura mediante ação penal privada a proposta deve ser feita pelo querelante STJ 5ª Turma EDcl no HC 33929SP Rel Min Gilson Dipp j 21102004 DJ 29112004 p 357 Na mesma linha STJ Corte Especial APn 566BA Rel Min Hamilton Carvalhido j 12112009 DJe 26112009 STJ Corte Especial Apn 390DF Rel Min Felix Fischer j 06032006 DJ 10042006 p 106 No sentido de que a legitimidade para formular a proposta de transação penal é do ofendido já que a ação penal privada está assentada nos princípios da disponibilidade e da oportunidade o que significa dizer que o implemento desse benefício requer o mútuo consentimento das partes STJ Corte Especial APn 634RJ Rel Min Felix Fischer j 21032012 DJ 03042012 265 Voltar Nessa linha STF 2ª Turma HC 88797RJ Rel Min Eros Grau j 22082006 DJ 15092006 266 Voltar No sentido de que se trata de condenação imprópria porque o autor do fato aceita a proposta por mera conveniência pessoal sem que seu ato implique em admissão de culpa fazendo coisa julgada formal e material MUCCIO Hidejalma Curso de processo penal 2ª ed São Paulo Editora Método 2011 p 1278 267 Voltar STF Pleno RE 795567PR Rel Min Teori Zavascki j 28052015 DJe 177 08092015 268 Voltar Declarando a nulidade de processo referente a crime de ação penal pública em que proposta e ratificada pelo Juiz a transação penal sem a participação do MP STF 2ª Turma RE 296185RS Rel Min Néri da Silveira j 20112001 DJ 22022002 269 Voltar No sentido de que a legitimação para propor a suspensão em processos instaurados mediante ação penal privada é do querelante e não do Ministério Público STF 1ª Turma HC 81720SP Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 19042002 p 49 E ainda STJ 5ª Turma HC 187090MG Rel Min Adilson Vieira Macabu Desembargador convocado do TJRJ j 01032011 DJe 21032011 STJ 5ª Turma HC 40156RJ Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 06122005 DJ 03042006 p 373 270 Voltar BADARÓ Gustavo Henrique Correlação entre acusação e sentença 2ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 147 Segundo o autor quando a nova definição jurídica ocorrer em segundo grau também é possível a incidência da transação penal bastando que o julgamento seja convertido em diligência para que em primeiro grau seja realizada a audiência para efetivação da transação penal ou da suspensão condicional do processo 271 Voltar Existindo sentença homologatória de transação penal e evidenciado o não recebimento de denúncia inexiste marco interruptivo do curso prescricional STJ 5ª Turma REsp 564063SP Rel Min Gilson Dipp j 17062004 DJ 02082004 272 Voltar STF 1ª Turma RE 268319PR Rel Min Ilmar Galvão DJ 27102000 p 87 E ainda STF 1ª Turma RE 268320PR Rel Min Octavio Gallotti j 15082000 DJ 10112000 STF 1ª Turma HC 80802MS Rel Min Ellen Gracie j 24042001 DJ 18052001 273 Voltar Se o réu não paga a multa aplicada em virtude da transação penal esta deve ser cobrada em execução penal nos moldes do art 51 do Código Penal não sendo admissível o oferecimento de denúncia STJ 5ª Turma REsp 612411PR Rel Min Felix Fischer DJ 30082004 p 328 E também STJ 5ª Turma HC 176181MG Rel Min Gilson Dipp j 04082011 DJe 17082011 STJ 6ª Turma HC 97642ES Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 05082010 DJe 23082010 Quanto à legitimidade para a execução da pena de multa convém lembrar que com o advento da Lei nº 926896 afastouse do Ministério Público a legitimidade para promover a execução de pena de multa imposta em decorrência de processo criminal tratandose pois de atribuição da Procuradoria da Fazenda Pública havendo juízo especializado para a cobrança da dívida que não o da Vara de Execuções Penais A propósito STJ 6ª Turma AgRg no REsp 1027204MG Rel Min Hamilton Carvalhido DJe 18082008 274 Voltar STJ 6ª Turma HC 90126MS Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 10062010 DJe 01072010 275 Voltar Nessa linha STJ 5ª Turma RHC 20627DF Rel Min Gilson Dipp DJ 18062007 p 277 276 Voltar No sentido de que é possível o oferecimento da denúncia pelo Ministério Público quando descumprido acordo de transação penal cuja homologação estava condicionada ao efetivo pagamento de multa avençada STJ 5ª Turma RHC 11392SP Rel Min Jorge Scartezzini DJ 26082002 p 249 E ainda STJ 5ª Turma Rel Min Laurita Vaz j 04052010 DJe 31052010 277 Voltar STF 2ª Turma HC 79572GO Rel Min Marco Aurélio j 29022000 DJ 22022002 E ainda STF 1ª Turma HC 84976SP Rel Min Carlos Britto DJ 23032007 p 105 Em sentido semelhante concluindo que não fere os preceitos constitucionais a propositura de ação penal em decorrência do não cumprimento das condições estabelecidas em transação penal STF RE 602072 QORGRS Rel Min Cezar Peluso j 19112009 DJe 035 25022010 278 Voltar STJ 5ª Turma HC 188959DF Rel Min Jorge Mussi j 20102011 Na mesma linha STJ 6ª Turma HC 217659MS Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 1º032012 279 Voltar Para mais detalhes acerca da competência para o julgamento desse conflito de competência entre juiz comum e juiz dos Juizados remetemos o leitor ao capítulo pertinente ao sistema recursal dos Juizados 280 Voltar No sentido de que não há necessidade de exame de corpo de delito para a formação de juízo condenatório em processo relativo a lesões corporais STF 1ª Turma HC 80419RS Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 07122000 p 6 281 Voltar STJ 6ª Turma RHC 10476SP Rel Min Fernando Gonçalves DJ 05032001 282 Voltar Para mais detalhes acerca da absolvição sumária e de modo a evitarmos repetições desnecessárias remetemos o leitor ao capítulo pertinente ao procedimento comum ordinário onde o assunto foi estudado com mais detalhes 283 Voltar STJ 5ª Turma RHC 9740MG Rel Min José Arnaldo da Fonseca DJ 19022001 p 185 E ainda STJ 6ª Turma HC 112074PR Rel Min Jane Silva j 06022009 DJe 02032009 284 Voltar STF 1ª Turma HC 86007RJ Rel Min Sepúlveda Pertence j 29062005 DJ 01092006 285 Voltar STF RE 635729 RGSP Rel Min Dias Toffoli j 30062011 DJe 162 23082011 286 Voltar STF 2ª Turma HC 85210SP Rel Min Carlos Velloso DJ 01072005 p 87 STF 2ª Turma HC 79843MG Rel Min Celso de Mello j 30052000 DJ 30062000 287 Voltar Nessa linha STF 1ª Turma HC 85344MS Rel Min Carlos Britto DJ 31032006 p 17 E ainda STF 1ª Turma HC 86619SC Rel Min Sepúlveda Pertence j 27092005 DJ 14102005 STF 2ª Turma HC 85006MS Rel Min Gilmar Mendes j 15022005 DJ 11032005 STF 1ª Turma HC 80947MG Rel Min Sepúlveda Pertence j 04092001 DJ 19102001 288 Voltar Atente o leitor para as mudanças que serão produzidas nos embargos de declaração dos Juizados por ocasião da vigência do novo Código de Processo Civil Por força do art 1066 do novo CPC o art 83 da Lei nº 909995 passará a ter a seguinte redação Art 83 Cabem embargos de declaração quando em sentença ou acórdão houver obscuridade contradição ou omissão 2º Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de recurso 289 Voltar STF 1ª Turma RE 352360 AgRDF Rel Min Eros Grau j 23082005 DJ 05052006 290 Voltar STF 1ª Turma RE 311382RJ Rel Min Sepúlveda Pertence j 04092001 DJ 11102001 291 Voltar STJ 5ª Turma RHC 9148 Rel Gilson Dipp j 22022000 DJU 20032000 p 82 E ainda STJ 5ª Turma HC 30155RS Rel Min Jorge Scartezzini j 11052004 DJ 01072004 p 227 292 Voltar STF Pleno HC 86834SP Rel Min Marco Aurélio j 23082006 DJ 09032007 Na mesma linha STF 1ª Turma HC 86009 QODF Rel Min Carlos Britto j 29082006 DJe 004 26042007 293 Voltar No sentido de que a competência para julgar recursos inclusive mandado de segurança de decisões emanadas dos Juizados Especiais é do órgão colegiado do próprio Juizado Especial previsto no art 41 1º da Lei 909995 STJ 6ª Turma RMS 10334RJ Rel Min Fernando Gonçalves j 10102000 DJ 30102000 p 196 294 Voltar STF Pleno RE 576847BA Rel Min Eros Grau j 20052009 DJe 148 06082009 295 Voltar Nessa linha STF Pleno MS 24691 QOMG Rel Min Sepúlveda Pertence j 04122003 DJ 24062005 E ainda STF Pleno MS 24615 EDSP Rel Min Nelson Jobim j 25092003 DJ 30042004 STF Pleno MS 25087 EDSP Rel Min Carlos Britto j 21092006 DJe 013 10052007 STJ 2ª Seção CC 41190MG Rel Min Cesar Asfor Rocha j 26102005 DJ 02032006 p 135 STF RE 586789PR Rel Min Ricardo Lewandowski 16112011 296 Voltar STJ 3ª Seção CC 47718RS Relatora Ministra Jane Silva Dje 26082008 297 Voltar À época da entrada em vigor da Lei nº 909995 o STJ entendeu que esgotados os meios de procura pessoal do ofendido para o oferecimento da representação nos moldes do preconizado nos arts 88 e 91 da Lei 909995 devia ser determinado o sobrestamento do feito aguardandose a prescrição da pretensão punitiva ou o seu eventual comparecimento sendo inadmissível nesses casos a citação editalícia STJ 5ª Turma REsp 150811DF Rel Min Jorge Scartezzini j 14091999 DJ 25101999 p 115 298 Voltar Para mais detalhes quanto à espécie de ação penal nos crimes de lesão corporal leve e lesão corporal culposa praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher remetemos o leitor ao Título referente à ação penal 299 Voltar Nesse sentido GOMES Luiz Flávio Suspensão condicional do processo penal e a representação nas lesões corporais sob a perspectiva do novo modelo consensual de justiça criminal 2ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 1997 p 130 300 Voltar STF Pleno HC 83163SP Rel Min Sepúlveda Pertence j 16042009 DJe 113 18062009 301 Voltar STF 2ª Turma HC 83926RJ Rel Min Cezar Peluso j 07082007 DJe 101 13092007 302 Voltar Nesse sentido GOMES Luiz Flávio Suspensão condicional do processo penal e a representação nas lesões corporais sob a perspectiva do novo modelo consensual de justiça criminal 2ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 1997 p 220 303 Voltar STF Pleno HC 106212MS Rel Min Marco Aurélio j 24032011 DJe 112 10062011 304 Voltar STF Pleno RHC 79460SP Rel Min Nelson Jobim j 27101999 DJ 18052001 E ainda STF 1ª Turma HC 86007RJ Rel Min Sepúlveda Pertence j 29062005 DJ 01092006 STF 1ª Turma HC 85751SP Rel Min Marco Aurélio j 17052005 DJ 03062005 305 Voltar STF 1ª Turma HC 88157SP Rel Min Carlos Britto j 28112006 DJ 30032007 Em sentido semelhante asseverando que o limite temporal de cinco anos previsto no art 64 I do Código Penal aplicase por analogia aos requisitos da transação penal e da suspensão condicional do processo STF 1ª Turma HC 86646SP Rel Min Cezar Peluso j 11042006 DJ 09062006 p 18 306 Voltar No sentido de que o benefício processual previsto no art 89 da Lei nº 90991995 mediante a aplicação da analogia in bonam partem prevista no art 3º do Código de Processo Penal é cabível também nos casos de crimes de ação penal privada STJ 5ª Turma RHC 12276RJ Rel Min Laurita Vaz j 11032003 DJ 07042003 Na mesma linha STJ 5ª Turma HC 60933DF Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 20052008 DJe 23062008 307 Voltar Na dicção da 6ª Turma do STJ tendo o Ministério Público reconhecido a concorrência dos requisitos subjetivos e objetivos para a proposta de suspensão condicional do processo sequer é dado ao magistrado a possibilidade de se dissociar dela com fulcro em argumentos próprios de juízo de mérito STJ 6ª Turma RHC 21445BA Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 19082010 DJe 06092010 Contrariando a jurisprudência consolidada do próprio STJ a 5ª Turma posicionouse recentemente no sentido de que o juízo competente deverá no âmbito de ação penal pública oferecer o benefício da suspensão condicional do processo ao acusado caso constate mediante provocação da parte interessada não só a insubsistência dos fundamentos utilizados pelo Ministério Público para negar o benefício mas o preenchimento dos requisitos especiais previstos no art 89 da Lei nº 90991995 STJ 5ª Turma HC 131108RJ Rel Min Jorge Mussi j 18122012 DJe 04032013 308 Voltar Com esse entendimento STF 1ª Turma HC 83458BA Rel Min Joaquim Barbosa j 18112003 DJ 06022004 309 Voltar No sentido de que a legitimação para propor a suspensão em processos instaurados mediante ação penal privada é do querelante e não do Ministério Público STF 1ª Turma HC 81720SP Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 19042002 p 49 E ainda STJ 5ª Turma HC 187090MG Rel Min Adilson Vieira Macabu Desembargador convocado do TJRJ j 01032011 DJe 21032011 STJ 5ª Turma HC 40156RJ Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 06122005 DJ 03042006 p 373 310 Voltar STJ 6ª Turma HC 110822SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 31052011 DJe 15062011 E ainda STF 1ª Turma RHC 81925SP Rel Min Ellen Gracie DJ 21022003 p 45 311 Voltar STJ 6ª Turma REsp 237625RJ Rel Min Vicente Leal DJ 16092002 p 236 312 Voltar STF 1ª Turma HC 86039AM Rel Min Marco Aurélio j 29112005 DJ 17022006 313 Voltar STF 2ª Turma RHC 82365SP Rel Min Cezar Peluso j 27052008 DJe 117 26062008 E ainda STF 1ª Turma HC 85747SP Rel Min Marco Aurélio j 21062005 DJ 14102005 STF 1ª Turma HC 89179RS Rel Min Carlos Britto j 21112006 DJ 13042007 314 Voltar STF 2ª Turma HC 80172AM Rel Min Nelson Jobim j 06022001 DJ 27042001 315 Voltar Nesse sentido GOMES Luiz Flávio Suspensão condicional do processo penal e a representação nas lesões corporais sob a perspectiva do novo modelo consensual de justiça criminal 2ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 1997 p 163 316 Voltar Para mais detalhes acerca da possibilidade de interpretação extensiva das hipóteses de admissibilidade do RESE CPP art 581 remetemos o leitor ao Título atinente aos Recursos 317 Voltar No sentido de que cabe RESE contra decisão que concede nega ou revoga suspensão condicional do processo STJ 5ª Turma REsp 601924PR Rel Min José Arnaldo da Fonseca DJU de 071105 STJ 5ª Turma REsp 296343MG Rel Min Gilson Dipp DJ de 160902 STJ 6ª Turma REsp 263544CE 6ª Turma Rel Hamilton Carvalhido DJu de 191202 STJ 5ª Turma RMS 23516RJ Rel Min Felix Fischer DJe 03032008 318 Voltar STJ 6ª Turma HC 222026BA Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 20032012 DJe 09042012 319 Voltar STJ 5ª Turma HC 152209RS Rel Min Felix Fischer j 04032010 DJe 12042010 Na mesma linha entendendo que não há incompatibilidade na imposição de prestação de serviços à comunidade como condição de suspensão condicional do processo STJ 5ª Turma HC 37502PE Rel Min Gilson Dipp j 15022005 DJ 07032005 É válida e constitucional a imposição como pressuposto para a suspensão condicional do processo de prestação de serviços ou de prestação pecuniária desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado e fixadas em patamares distantes das penas decorrentes de eventual condenação STF 1ª Turma HC 108914RS Rel Min Rosa Weber j 29052012 320 Voltar Com esse entendimento STJ 3ª Seção CC 32602PE Rel Min Fernando Gonçalves j 10042002 DJ 29042002 p 160 E ainda STJ 3ª Seção CC 83613SC Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 12092007 DJ 27092007 p 222 321 Voltar Com esse entendimento STJ 5ª Turma REsp 612978MG Rel Min Felix Fischer j 05082004 DJ 06092004 p 301 E ainda STF 2ª Turma HC 97527MG Rel Min Ellen Gracie j 16062009 DJe 121 30062009 Na mesma linha STF 2ª Turma HC 84654SP Rel Min Joaquim Barbosa j 31102006 DJ 01122006 STJ 5ª Turma REsp 770646RS Rel Min Felix Fischer j 17082006 DJ 02102006 p 305 STF Pleno AP 512 Rel Min Ayres Britto j 15032012 DJe 77 19042012 322 Voltar No sentido de que para que o réu possa ser dispensado de cumprir tal obrigação a impossibilidade do adimplemento da reparação do dano deve ser demonstrada mediante prova segura e convincente STJ 5ª Turma HC 30459SC Rel Min Laurita Vaz j 28092004 DJ 18102004 p 304 323 Voltar Para o STJ é do Juízo Comum a competência para a execução das penas restritivas de direito privativas de liberdade e multa quando aplicada cumulativamente com aquelas conforme a exegese do art 86 da Lei 909995 Reservada a competência do Juizado especial à pena de multa quando aplicada isoladamente STJ 3ª Seção CC 97080MG Rel Min Og Fernandes DJe 07112008 E ainda STJ 3ª Seção CC 47894RS Rel Min José Arnaldo da Fonseca DJ 08062005 p 147 324 Voltar Se o paciente foi condenado a pena de multa não se afigura possível por ausência de critério legal aplicável a conversão da pena pecuniária na de restrição de direito Portanto deve o juiz se limitar a promover a inserção da dívida para cobrança judicial Nesse sentido STF 1ª Turma HC 78200SP Rel Min Octavio Gallotti DJ 27081999 325 Voltar Para o STJ se o acusado não paga a multa aplicada em virtude de transação penal esta deve ser cobrada em execução penal nos moldes do art 51 do CP não sendo admissível o oferecimento de denúncia STJ 5ª Turma REsp 612411PR Rel Min Felix Fischer DJ 30082004 p 328 E ainda concluindo que a nova redação do art 51 do CP afastou a legitimidade do MP para promover a execução de pena de multa imposta em decorrência de processo criminal STJ 6ª Turma AgRg no REsp 1027204MG Rel Min Hamilton Carvalhido DJe 18082008 TÍTULO 11 SENTENÇA PENAL 1 ATOS PROCESSUAIS DO JUIZ É notório o maior rigor terminológico do Código de Processo Civil ao tratar do conceito de sentença decisões interlocutórias e despachos Consoante disposto no art 203 caput do novo CPC os pronunciamentos do juiz consistirão em sentenças decisões interlocutórias e despachos De acordo com o art 203 1º do novo CPC ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz com fundamento nos arts 485 e 487 sentença sem resolução do mérito e com resolução do mérito respectivamente põe fim à fase cognitiva do procedimento comum bem como extingue a execução De seu turno decisão interlocutória é todo pronunciamento judicial de natureza decisória que não se enquadre no 1º art 203 2º do novo CPC São despachos todos os demais pronunciamentos do juiz praticados no processo de ofício ou a requerimento da parte art 203 3º do novo CPC Outrossim os atos meramente ordinatórios como a juntada e a vista obrigatória independem de despacho devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessário art 203 4º do novo CPC No âmbito processual penal a verdade é que não há consenso na doutrina acerca de uma classificação uniforme o que acaba por prejudicar a depender do caso concreto a definição do recurso adequado para a impugnação de determinada decisão já que a natureza jurídica do provimento é de fundamental importância para se fixar a via impugnativa adequada Sem embargo dessa falta de sistematização pensamos ser possível inicialmente a classificação dos atos processuais do juiz no seguinte sentido a atos reais ou materiais não solucionam questões nem tampouco determinam quaisquer providências subdividindose em a1 atos instrutórios consistem na realização de inspeções em pessoas ou coisas a2 atos de documentação ato de rubricar folha dos autos subscrever termos de audiência etc b provimentos judiciais abrangem os despachos de mero expediente as decisões interlocutórias e as sentenças 2 CLASSIFICAÇÃO DOS PROVIMENTOS JUDICIAIS A despeito dessa falta de consenso na doutrina processual penal acerca de uma classificação dos provimentos judiciais pensamos ser possível trabalharse com os conceitos e classificações a seguir apresentados 21 Despachos de mero expediente Despachos de mero expediente são aqueles destinados ao impulso do processo desprovidos de qualquer carga decisória cujo objetivo é impulsionar o curso do procedimento em direção ao ato culminante que é a sentença Exemplos determinação de intimação das testemunhas para a audiência una de instrução e julgamento ciência às partes acerca da juntada de laudo pericial etc De acordo com o art 93 XIV da Constituição Federal os servidores do Poder Judiciário receberão delegação para a prática de atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório Pelo menos em regra tratandose de decisões que não acarretam qualquer gravame às partes podese dizer que os despachos de mero expediente são irrecorríveis Todavia se caracterizada a presença de error in procedendo não se pode descartar a possibilidade de utilização da correição parcial providência administrativojudicial cabível contra despachos do juiz que possam importar em inversão tumultuária do processo sempre que não houver recurso específico previsto em lei 22 Decisões interlocutórias simples e mistas não terminativas e terminativas Decisão interlocutória é aquela dotada de carga decisória podendo acarretar ou não a extinção do processo porém sem enfrentamento do mérito principal ou seja sem se pronunciar quanto à culpabilidade ou inocência do acusado Decisão interlocutória simples é aquela que resolve questões processuais controvertidas no curso do processo sem acarretar sua extinção Resolvem incidentes processuais ou questões atinentes à regularidade formal do processo sem extinguir o procedimento ou uma de suas etapas Exemplos decisão que decreta a prisão temporária conversão da prisão em flagrante em preventiva concessão de liberdade provisória com ou sem fiança decisão de rejeição das exceções de coisa julgada litispendência e ilegitimidade de parte recebimento da denúncia ou queixa decisão que julga procedente a exceção de incompetência etc Em regra essas decisões interlocutórias simples são irrecorríveis salvo se porventura listadas no rol do art 581 do CPP quando então será cabível a interposição do recurso em sentido estrito Caracterizado error in procedendo que importe em inversão tumultuária do processo e desde que não haja recurso específico previsto em lei é possível a interposição de correição parcial De todo modo quando irrecorríveis as interlocutórias simples poderão ter seu conteúdo impugnado por ocasião de futura e eventual apelação em matéria preliminar valendo lembrar que na hipótese de se tratar de nulidade relativa deve ter havido oportuna arguição CPP art 571 sob pena de preclusão Nada impede ademais a utilização das ações autônomas de impugnação como o habeas corpus e o mandado de segurança Decisões interlocutórias mistas são aquelas que extinguem o processo sem julgamento de mérito as que determinam o fim de uma etapa do procedimento tangenciando o mérito do direito de punir vg pronúncia e as que resolvem procedimentos incidentais de maneira definitiva Em síntese são aquelas que julgando ou não o mérito põem fim ao procedimento ou a uma de suas fases Tais decisões são denominadas de interlocutórias porquanto são proferidas no curso de um processo ou procedimento antes de se completar totalmente e se extinguir o procedimento com a decisão definitiva de seu mérito em sentido estrito Diferenciamse das interlocutórias simples porquanto acarretam a extinção do processo ou a extinção de uma fase do procedimento criminal O instrumento adequado para a impugnação de decisões interlocutórias mistas é o recurso em sentido estrito mas desde que tal decisão conste do rol do art 581 do CPP Caso contrário a impugnação adequada será a apelação com fundamento no art 593 II do CPP As decisões interlocutórias mistas subdividemse em a interlocutória mista terminativa ou decisões com força de definitivas são aquelas que extinguem o processo sem julgamento do mérito bem como aquelas que resolvem um procedimento incidental de maneira definitiva sem possibilidade de reexame no mesmo grau Exemplos rejeição da peça acusatória procedência das exceções de coisa julgada e de litispendência impronúncia1 decisão que determina o cancelamento do sequestro porque resolve o incidente em caráter definitivo sem possibilidade de reexame no mesmo grau decisão que indefere pedido de restituição de coisa apreendida independentemente de futura condenação porque a coisa é ilícita decisões que julgam procedentes exceções de litispendência de coisa julgada de ilegitimidade ad causam de parte em que o processo principal é extinto porém sem julgamento de mérito impronúncia etc b interlocutória mista não terminativa põe fim a uma etapa do procedimento tangenciando o mérito porém sem causar a extinção do processo É o que ocorre a título de exemplo com a pronúncia que encerra um juízo de admissibilidade da imputação de crime doloso contra a vida autorizando que o acusado seja submetido a julgamento perante o Tribunal do Júri 23 Decisões definitivas São aquelas que julgam o mérito acarretando a extinção do processo ou do procedimento Quando se diz julgar o mérito significa dizer julgar o direito de punir do Estado leiase dizer se o Estado tem ou não o direito de punir o acusado Quando se julga o mérito principal a decisão estará analisando a procedência ou improcedência do pedido de condenação do acusado para fins de prolação de sentença condenatória ou absolutória No entanto o mérito também pode ser julgado sem condenação nem absolvição De fato quando o juiz julga extinta a punibilidade está julgando o mérito já que está reconhecendo que o direito de punir do Estado não existe ou deixou de existir porém não ingressa na análise do mérito principal para declarar a inocência ou a culpabilidade do acusado Essas decisões definitivas subdividemse em a sentença definitiva ou decisão definitiva em sentido estrito é a decisão em que o juiz aprecia o mérito principal condenando ou absolvendo o acusado b decisões definitivas em sentido amplo ou decisões terminativas de mérito são aquelas em que o juiz decide o mérito e extingue o processo ou o procedimento mas não condena nem tampouco absolve o acusado Nesse ponto convém lembrar que o processo penal não se resume ao de natureza condenatória Portanto não existe mérito apenas no sentido de se julgar procedente ou não o pedido de condenação do acusado Com efeito as ações autônomas de impugnação habeas corpus revisão criminal e mandado de segurança também possuem seu próprio pedido que não é a pretensão punitiva e portanto têm seu próprio mérito que pode ser matéria exclusivamente processual Assim quando se extingue o processo referente a uma ação autônoma de impugnação temse aí uma decisão definitiva em sentido amplo já que o mérito desta ação foi resolvido e o respectivo processo penal não condenatório foi extinto 24 Sentença Para o Código de Processo Penal sentença é tão somente a decisão que julga o mérito principal ou seja a decisão judicial que condena ou absolve o acusado A contrario sensu as decisões que extinguem o processo sem julgamento de mérito segundo o CPP são tratadas como decisões interlocutórias mistas Em sentido estrito sentença é o pronunciamento final do juízo de 1º grau geralmente um juiz singular monocrático mas o CPP também se refere à sentença quanto às decisões finais de juízos colegiados de 1º grau tais como aquelas oriundas do Tribunal do Júri e dos Conselhos de Justiça no âmbito da Justiça Militar Em sentido amplo a sentença também abrange os acórdãos que são decisões dos Tribunais desde que haja julgamento do mérito Quando o acórdão transita em julgado é denominado aresto A expressão sentença definitiva a que se refere por exemplo o art 82 do CPP não se confunde com sentença transitada em julgado vg art 282 do CPP Sentença definitiva é aquela que põe fim ao processo com julgamento de mérito Sentença transitada em julgado é aquela contra a qual não cabe mais recurso seja em virtude da preclusão das impugnações cabíveis seja em virtude do esgotamento da via recursal disponível Em síntese como sugere Avena a identificação de um provimento judicial pode ser feita através de alguns questionamentos2 1 Cuidase de ato de mera movimentação impulso processual sem qualquer carga decisória Em caso afirmativo haverá despacho de mero expediente 2 Tratase de uma decisão condenatória ou absolutória proferida pelo juiz Em caso positivo haverá sentença 3 Tratase de uma decisão que não sendo despacho nem sentença põe termo ao procedimento importando em seu arquivamento após o trânsito em julgado Em caso positivo haverá decisão interlocutória mista terminativa 4 Tratase de uma decisão que não sendo despacho nem sentença põe termo a uma fase do procedimento dando início a outra sem importar contudo em arquivamento após o trânsito em julgado Em caso positivo haverá decisão interlocutória mista não terminativa 25 Sentenças definitivas decisões definitivas e com força de definitivas O art 593 I e II do CPP faz menção a essas decisões assim conceituadas pela doutrina a sentenças definitivas CPP art 593 I são aquelas que põem fim ao processo após o esgotamento do procedimento na 1ª instância com julgamento do mérito para fins de absolver ou condenar o acusado b decisões definitivas em sentido estrito ou terminativas de mérito são aquelas que põem fim à relação processual ou ao procedimento mediante julgamento do mérito sem todavia condenarem ou absolverem o acusado tais como as que resolvem incidente de restituição de coisa apreendida que declaram extinta a punibilidade que autorizam levantamento de sequestro de bens c decisões com força de definitivas ou interlocutórias mistas são aquelas que põem fim a uma fase do procedimento não terminativas ou ao processo terminativas sem o julgamento do mérito vg rejeição da peça acusatória em face da inépcia da denúncia ou queixa3 26 Decisões executáveis não executáveis e condicionais Essa classificação leva em consideração a aptidão da decisão judicial para produzir efeitos imediatos a decisões executáveis são aquelas que podem ser executadas imediatamente É o que se dá com a sentença absolutória a qual acarreta a imediata soltura do acusado b decisões não executáveis são aquelas que não admitem a execução imediata Talvez o melhor exemplo de decisão não executável no processo penal seja uma sentença condenatória cuja execução está condicionada ao seu trânsito em julgado em fiel observância ao princípio da presunção de inocência CF art 5º LVII c decisões condicionais são aquelas que carecem de um acontecimento futuro e incerto tal como se dá com a decisão que julga extinta a punibilidade do agente em virtude do decurso do período de prova da suspensão condicional do processo e da verificação do cumprimento das condições acordadas Lei nº 909995 art 89 5º 27 Decisões subjetivamente simples subjetivamente plúrimas e subjetivamente complexas Essa classificação leva em conta o órgão jurisdicional prolator da decisão a decisões subjetivamente simples são aquelas proferidas por apenas uma pessoa juízo monocrático ou singular Exemplo sentença absolutória proferida por juiz singular em processo referente a crime patrimonial b decisões subjetivamente plúrimas são aquelas proferidas por órgão colegiado homogêneo como câmaras turmas ou seções dos Tribunais vg acórdão proferido por Turma do TRF1ª Região que em recurso da defesa conclui pela absolvição do acusado c decisões subjetivamente complexas são aquelas proferidas por órgão colegiado heterogêneo a exemplo do Tribunal do Júri em que o Conselho de Sentença decide sobre o crime e autoria ao passo que ao juiz presidente incumbe a fixação da pena 28 Decisões suicidas vazias e autofágicas Decisão suicida é aquela cujo dispositivo ou conclusão contraria sua fundamentação sendo portanto considerada nula a não ser que o vício seja sanado pelo órgão jurisdicional em virtude da interposição de embargos declaratórios Decisões vazias são aquelas passíveis de anulação por falta de fundamentação Diante da ausência de motivação do ato jurisdicional é possível o reconhecimento de sua nulidade absoluta haja vista o disposto no art 93 IX da Constituição Federal Decisões autofágicas são aquelas em que há o reconhecimento da imputação mas o juiz acaba por declarar extinta a punibilidade a exemplo do que ocorre com o perdão judicial 29 Decisões condenatórias declaratórias constitutivas positivas e negativas mandamentais e executivas É comum acreditarse que o processo penal se resume àquele de natureza condenatória em que há uma pretensão deduzida em juízo pelo Ministério Público ou pelo querelante objetivandose o reconhecimento da responsabilidade penal do acusado pela prática do delito a ele imputado com a consequente aplicação de uma pena privativa de liberdade restritiva de direitos ou de multa Daí todavia não se pode concluir que a ação penal condenatória seja a única existente em sede processual penal De fato se lembrarmos que há ações de natureza não condenatória no âmbito processual penal é fácil concluir que existe a possibilidade de decisões de outra natureza além da condenatória Decisões declaratórias são aquelas que se limitam a declarar uma situação jurídica preexistente vg decisão judicial que extingue a punibilidade em face da morte do acusado A decisão constitutiva é aquela que tem como eficácia preponderante a modificação de situação jurídica podendo ser de natureza positiva quando faz surgir uma nova situação jurídica vg decisão concessiva de reabilitação criminal que conduz o acusado a um novo status o de reabilitado4 ou negativa que importa em desconstituir um ato jurídico anterior até então válido e eficaz vg a revisão criminal visa à desconstituição de sentença condenatória ou absolutória imprópria transitada em julgado A decisão mandamental pode ser encontrada no âmbito do habeas corpus quando o juiz ou o Tribunal determinam a emissão de alvará de soltura ou a expedição de um salvoconduto retratando um provimento judicial que consubstancia uma ordem a ser executada em prol da proteção da liberdade de locomoção do agente Também existe a possibilidade de sentença executiva no processo penal ainda que em sede de processos instaurados de ofício ou a requerimento do Ministério Público ou do ofendido ou mediante representação da autoridade policial CPP art 127 É o que ocorre a título de exemplo com a medida assecuratória de sequestro cabível quando houver indícios veementes de que os bens foram adquiridos com os proventos da infração penal CPP art 125 A eficácia executiva fica evidenciada a partir da autorização de venda dos bens inscritos no registro de imóveis após a sentença condenatória transitada em julgado CPP art 133 3 ESTRUTURA E REQUISITOS DA SENTENÇA Como observa a doutrina a sentença encerra um silogismo que é um raciocínio formado de três proposições em que a premissa maior é o texto legal a premissa menor ou premissa fática é o fato sub judice e finalmente a conclusão que nada mais representa senão a subsunção do fato examinado à lei5 Com efeito a partir da prova constante dos autos e subsidiariamente dos elementos informativos colhidos na fase investigatória ao proferir a sentença procura o juiz reconstruir num trabalho intelectual a situação fática imputada ao acusado e com base no direito aplicável concluir pela condenação ou absolvição julgando procedente ou improcedente a pretensão punitiva deduzida por meio da peça acusatória O art 381 do CPP estabelece que a sentença conterá I os nomes das partes ou quando não for possível as indicações necessárias para identificálas II a exposição sucinta da acusação e da defesa III a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão IV a indicação dos artigos de lei aplicados V o dispositivo VI a data e a assinatura do juiz Segundo a doutrina esses requisitos subdividemse em intrínsecos relatório fundamentação e dispositivo e extrínsecos os quais estão relacionados à autenticação da decisão 31 Relatório O relatório é um resumo da demanda Nele deve o juiz indicar os nomes das partes ou quando não for possível as indicações necessárias para sua identificação fazer uma exposição sucinta da acusação formulada e das teses apresentadas pela defesa apontando ademais os principais atos praticados no curso da persecução penal Costumase dizer que o objetivo do relatório é demonstrar que o juiz teve pleno contato com a demanda que está prestes a julgar já que sua elaboração obriga o juiz a tomar conhecimento integral do processo das provas produzidas das alegações das partes dos incidentes verificados etc A exigência de identificação das partes inserida no art 381 I do CPP é de fundamental importância para que possam ser fixados os limites subjetivos da coisa julgada impedindo por exemplo que acusado absolvido por sentença transitada em julgado possa ser novamente processado em relação à mesma imputação Na hipótese de processo penal instaurado por meio de denúncia não há necessidade de se fazer menção ao nome do Promotor de Justiça já que este atua em nome da instituição e não em nome próprio sendo a impessoalidade uma das características do Parquet No entanto em se tratando de processo instaurado por meio de queixacrime deve haver menção ao nome do querelante Em relação à identificação do acusado cuidase de formalidade essencial da sentença O art 381 I do CPP permite que não sendo possível indicar seu nome conste da sentença apenas indicações necessárias para sua identificação O dispositivo guarda certa semelhança com o art 41 do CPP que permite que a peça acusatória seja apresentada com a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificálo Portanto o fato de ser desconhecida a identificação completa do acusado não é óbice à prolação da sentença desde que se faça menção a seus traços característicos permitindo distinguilo de outras pessoas Outrossim eventual erro material quanto ao nome do acusado não é substancial desde que sua identidade física seja certa não sendo incomum que acusados sejam processados com nomes falsos sem que isso acarrete a nulidade da sentença Nessa linha o art 259 do CPP dispõe que a impossibilidade de identificação do acusado com o seu verdadeiro nome ou outros qualificativos não retardará a ação penal quando certa a identidade física A qualquer tempo no curso do processo do julgamento ou da execução da sentença se for descoberta a sua qualificação farseá a retificação por termo nos autos sem prejuízo da validade dos atos precedentes A sentença também deve fazer menção ao nome da vítima mesmo na hipótese de processo penal referente a crime de ação penal pública Isso porque considerando os efeitos inerentes à sentença condenatória por exemplo fixação de valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração que poderá ser executada pelo ofendido no âmbito cível é de fundamental importância que seu nome conste da sentença inclusive para que não haja questionamentos quanto a sua legitimidade para ulterior execução Todavia não há nulidade por ausência de menção do nome da vítima na sentença condenatória se esta faz alusão constante à denúncia onde consta a qualificação completa6 Prevalece o entendimento de que a ausência de relatório é causa de nulidade absoluta da sentença nos termos do art 564 IV do CPP A nosso ver a ausência do relatório isoladamente considerada não autoriza a anulação da sentença sobretudo se restar comprovado que o juiz realmente tinha pleno conhecimento da demanda Cuidase portanto de nulidade relativa Prova disso aliás é a dispensa do relatório da sentença no âmbito dos Juizados Especiais Lei nº 909995 art 81 3º o que acaba por confirmar que a decisão pode ser considerada válida mesmo sem esse elemento7 32 Fundamentação De acordo com o art 93 inciso IX da Carta Magna todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões sob pena de nulidade A garantia constitucional inserida no artigo 93 inciso IX da Constituição Federal segundo a qual todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas é exigência inerente ao Estado Democrático de Direito e por outro lado é instrumento para viabilizar o controle das decisões judiciais e assegurar o exercício do direito de defesa A decisão judicial não é um ato autoritário um ato que nasce do arbítrio do julgador daí a necessidade de adequada fundamentação Antigamente entendiase que a fundamentação das decisões judiciais era apenas uma garantia técnica do processo com objetivos endoprocessuais através dela proporcionavase às partes o conhecimento necessário para que pudessem impugnar a decisão permitindo ademais que os órgãos jurisdicionais de segundo grau examinassem a legalidade e a justiça da decisão Destacavase assim apenas a função endoprocessual da motivação Com o passar do tempo a garantia da motivação das decisões passou a ser considerada também garantia da própria jurisdição Afinal de contas os destinatários da fundamentação não são mais apenas as partes e o juízo ad quem como também toda a coletividade que com a motivação tem condições de aferir se o magistrado decidiu com imparcialidade a demanda Muito além de uma garantia individual das partes a motivação das decisões judiciais funciona como exigência inerente ao próprio exercício da função jurisdicional Não por outro motivo a garantia da motivação vem prevista na Constituição Federal no capítulo pertinente ao Poder Judiciário e não no capítulo dos direitos e garantias individuais em que se encontra grande parte das garantias processuais Destarte sob o enfoque da sociedade podese dizer que a motivação também apresenta uma relevância extraprocessual8 Funciona assim a motivação dos atos jurisdicionais verdadeira garantia processual de segundo grau como importante forma de controle das partes sobre a atividade intelectual do juiz a fim de que verifiquem se este levou em consideração todos os argumentos e provas produzidas pelas partes e se teria aplicado de maneira correta o direito objetivo ao caso concreto9 Sendo a sentença um ato decisório de fundamental importância no processo penal porquanto haverá a análise da pretensão punitiva do Estado para fins de absolver ou condenar o acusado é evidente que a fundamentação não pode ser dispensada Incumbe ao juiz nesse momento enfrentar todas as questões de fato e de direito que sejam relevantes para a solução do caso concreto de modo a certificar a realização da hipótese de incidência da norma e os efeitos dela resultantes justificando assim a conclusão a que chegará no dispositivo Daí dispor o CPP que a sentença conterá a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão e a indicação dos artigos de lei aplicados art 381 III e IV Essa indicação dos artigos de lei aplicados todavia pode ser suprida se houver referência implícita a eles Exemplificando por mais que o juiz sequer tenha feito menção ao art 16 do CP que trata do arrependimento posterior não haverá nulidade da decisão se dela constar que foi negada a diminuição da pena pelo fato de não ter sido comprovada a reparação integral do dano até o recebimento da denúncia Se a fundamentação funciona como regra geral para a prolação de uma sentença não se pode negar que no âmbito do Tribunal do Júri as decisões dos jurados não precisam ser motivadas Isso porque de acordo com o art 5º inciso XXXVIII da Magna Carta temse como uma das garantias do júri o sigilo das votações Ou seja fosse o jurado obrigado a fundamentar sua decisão seria possível identificarse o sentido de seu voto Daí a desnecessidade de fundamentação do voto do jurado limitandose o mesmo a um singelo sim ou não para cada quesito que lhe for formulado nos exatos termos do art 486 caput do CPP Percebase que essa desnecessidade de motivação aplicase apenas às questões apreciadas pelos jurados materialidade autoria eventual absolvição do acusado causas de diminuição de pena qualificadoras e causas de aumento de pena já que apenas o juiz leigo está protegido pela garantia constitucional do sigilo das votações Todavia quanto à pena a ser aplicada pelo juiz presidente há necessidade de fundamentação do decreto condenatório já que vigora em relação ao juiz togado o sistema da persuasão racional convencimento motivado Quanto à valoração da prova pelo magistrado por ocasião da sentença condenatória o ordenamento pátrio adota pelo menos em regra o sistema da persuasão racional do juiz em virtude do qual o magistrado tem ampla liberdade na valoração das provas constantes dos autos as quais têm legal e abstratamente o mesmo valor Como aponta Gomes Filho a liberdade na apreciação das provas não se confunde com uma autorização para que o juiz adote decisões arbitrárias mas apenas lhe confere a possibilidade de estabelecer a verdade judicial com base em dados e critérios objetivos e de uma forma que seja controlável10 Este sistema confere ao juiz discricionariedade na hora da valoração das provas isoladamente e no seu conjunto mas desde que tais provas estejam no processo id quod non est in actis non est in mundus o que não está nos autos não existe sendo admitidas pela lei e submetidas a um prévio juízo de credibilidade não podendo ser ilícitas ou ilegítimas À discricionariedade de avaliação do quadro probatório somase a obrigatoriedade de motivação da conclusão do magistrado A obrigação de fundamentar permite às partes não somente aferir que a convicção foi realmente extraída do material probatório constante dos autos como também analisar os motivos legais que levaram o magistrado a firmar sua conclusão11 A propósito o art 155 do CPP estabelece que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação ressalvadas as provas cautelares não repetíveis e antecipadas Da adoção do sistema da livre persuasão racional do juiz derivam importantes efeitos a não há prova com valor absoluto b deve o magistrado valorar todas as provas produzidas no processo mesmo que para refutálas c somente serão consideradas válidas as provas constantes do processo não se pode emprestar validade aos conhecimentos privados do magistrado Quanto à possibilidade de utilização de elementos informativos produzidos na fase investigatória portanto sem a obrigatória observância do contraditório e da ampla defesa para fundamentar a prolação de uma sentença prevalece o entendimento de que sua utilização pode se dar de maneira subsidiária complementando a prova produzida em juízo sob o crivo do contraditório Como já se pronunciou a 2ª Turma do STF os elementos do inquérito podem influir na formação do livre convencimento do juiz para a decisão da causa quando complementam outros indícios e provas que passam pelo crivo do contraditório em juízo12 A ausência da fundamentação é vício de extrema gravidade mas daí não se pode falar em inexistência jurídica do ato Na verdade a ausência de fundamentação acarreta a nulidade absoluta da sentença nos exatos termos do art 93 IX da Constituição Federal Por força do art 489 1º do novo CPC subsidiariamente aplicável ao processo penal não se considera fundamentada qualquer decisão judicial seja ela interlocutória sentença ou acórdão que I se limitar à indicação à reprodução ou à paráfrase de ato normativo sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida II empregar conceitos jurídicos indeterminados sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso III invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão IV não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de em tese infirmar a conclusão adotada pelo julgador V se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos VI deixar de seguir enunciado de súmula jurisprudência ou precedente invocado pela parte sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento13 Não por outro motivo em caso concreto em que por ocasião do julgamento de apelação determinado Tribunal de Justiça limitouse a transcrever a sentença de primeiro grau sem o acréscimo de fundamentação própria concluiu o STJ que o dever de motivar as decisões implica necessariamente cognição efetuada diretamente pelo órgão julgador restando certo que a mera repetição da decisão impugnada além de violar o art 93 IX da Carta Magna também é causa de evidente prejuízo ao duplo grau de jurisdição na exata medida em que não conduz à substancial revisão judicial da primitiva decisão mas à cômoda reiteração de seus termos14 No mesmo contexto em recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público Militar contra decisão do Superior Tribunal Militar que deixou de lavrar acórdão proferido em agravo regimental sob o argumento de que constava dos autos a certidão de julgamento o STF considerou que não obstante o agravo regimental ter sido julgado em sessão pública a falta do respectivo acórdão tornaria impossível o conhecimento das razões e dos fundamentos da decisão judicial violando o preceito constitucional do art 93 IX Daí por que a Suprema Corte deu provimento ao RE para fins de determinar o retorno dos autos ao STM a fim de providenciar a lavratura do acórdão havido no julgamento do agravo regimental15 Quanto à necessidade de enfrentamento de todas as teses apresentadas pela defesa por ocasião da prolação da sentença os Tribunais Superiores têm entendido que não há falar em nulidade da sentença se ficar evidenciado que todas elas foram apreciadas pelo magistrado ainda que de maneira sucinta direta ou indiretamente Embora seja necessário que o Magistrado aprecie todas as teses ventiladas pela defesa tornase desnecessária a menção expressa a cada uma das alegações se pela própria decisão condenatória restar claro que o Julgador adotou posicionamento contrário Assim não se tem como omissa uma sentença que conquanto não se refira expressamente a um suposto álibi apresentado pelo acusado fundamente sua condenação com base em elementos probatórios válidos que confirmem a prática delituosa e a respectiva autoria16 O instrumento a ser utilizado para a impugnação de sentença desprovida de fundamentação é a apelação com a alegação de error in procedendo intrínseco o que evidentemente não impede a utilização do habeas corpus se acaso houver risco à liberdade de locomoção Na hipótese de sentença citra petita ou seja uma decisão que não analisa todos os fatos delituosos imputados ao acusado apesar de sua evidente nulidade é plenamente possível a oposição de embargos de declaração que terão efeitos infringentes já que a apreciação de ponto omisso da decisão pode provocar a modificação do sentido da decisão Reconhecida a ausência de fundamentação pelo Tribunal no julgamento de eventual apelação ou habeas corpus a sentença deve ser anulada com a remessa dos autos ao primeiro grau de jurisdição para a prolação de uma nova decisão Há quem entenda que nesse caso seria aplicável subsidiariamente o disposto no art 515 3º do CPC art 1013 3º I do novo CPC que autoriza que o tribunal de segundo grau anule a sentença e passe de imediato à prolação de uma nova decisão de mérito da demanda Porém essa posição é minoritária já que o enfrentamento do mérito pelo Tribunal poderia acarretar verdadeira supressão de instância Outrossim declarada nula a sentença condenatória por ausência de fundamentação desconstitui se a causa interruptiva da prescrição correspondente CP art 117 IV primeira parte contandose o prazo a partir da causa interruptiva anterior qual seja o recebimento da denúncia CP art 117 I pelo menos enquanto não houver a publicação de nova sentença condenatória17 321 Fundamentação per relationem Há controvérsias em torno da possibilidade da adoção da denominada fundamentação per relationem Fundamentação per relationem é aquela em que a autoridade judiciária adota como fundamento de sua decisão as alegações contidas na manifestação das partes A nosso juízo em se tratando de sentença condenatória eou absolutória é inadmissível a fundamentação per relationem porquanto viola à evidência o disposto no art 93 IX da Constituição Federal Afinal nesse tipo de fundamentação não há explicitação por parte do Magistrado das suas razões de decidir cuja ausência não pode ser suprida pelo simples reenvio à justificação contida na manifestação de uma das partes o que afetaria até mesmo a própria imparcialidade da decisão porquanto não é certo que as razões de uma decisão condenatória ou absolutória sejam dadas por uma das partes Na dicção de Antônio Magalhães Gomes filho incumbe ao juiz efetivamente decidir sobre esse ponto até porque sua função é indelegável não cabendo remissão ao que entenderam a autoridade policial ou o órgão da acusação sendo imprescindível portanto a fundamentação expressa18 Com entendimento semelhante o STJ já teve a oportunidade de concluir que no julgamento de apelação pela instância superior a simples remissão do desembargador relator aos fundamentos da sentença impugnada e ao parecer ministerial sem sequer transcrever os trechos indicativos da motivação acolhida não permite que as partes possam aferir as razões que teriam sido incorporadas à decisão do juízo ad quem Logo deve ser reconhecida a nulidade do acórdão por ausência de motivação Segundo a Corte se é verdade que tem sido admitido que no bojo da fundamentação o órgão jurisdicional se reporte a outras peças constantes do processo fundamentação ad relationem também é verdade que o julgado deve expor de forma clara as razões que o motivaram e ensejaram a adoção de determinada decisão garantindose às partes e à sociedade a possibilidade de acessálas e compreendêlas19 Percebase que fomos enfáticos ao dizer que não se admite a fundamentação per relationem quanto à sentença condenatória eou absolutória Porém no tocante às decisões interlocutórias sobretudo aquelas referentes às medidas cautelares de natureza urgente vg prisão temporária preventiva etc parecenos ser plenamente possível que o juiz adote como fundamento de sua decisão as alegações da autoridade policial do Ministério Público ou do querelante desde que nelas haja argumentos suficientes a autorizar a imposição da referida medida sendo desnecessária inclusive a sua reprodução nos mesmos autos20 33 Dispositivo Tratase da conclusão decisória da sentença representando o comando da decisão no sentido de condenar ou absolver o acusado É a parte da sentença responsável pela geração dos efeitos da decisão transformando o mundo dos fatos O dispositivo é a conclusão do juiz que decorre da fundamentação No dispositivo deve o juiz indicar os artigos de lei aplicados CPP art 381 IV e V Em se tratando de sentença absolutória deve o juiz declinar um dos fundamentos a que faz menção o art 386 do CPP Isso porque a depender do fundamento adotado pelo magistrado a sentença absolutória pode ou não fazer coisa julgada no âmbito cível Evidentemente a ausência de menção expressa a um dos incisos do art 386 pode ser suprida se for possível deduzir a partir do conteúdo da motivação da sentença qual teria sido o fundamento que deu ensejo à absolvição do acusado Na hipótese de sentença condenatória deve o juiz indicar o dispositivo legal no qual se dá o juízo de tipicidade da conduta delituosa imputada ao acusado A não indicação da capitulação legal autoriza o reconhecimento da nulidade da sentença que pode ser sanada todavia se houver referência ao nomen iuris do delito A ausência de dispositivo é vício gravíssimo até mesmo pela conclusão lógica de que uma decisão sem dispositivo não é propriamente uma decisão já que nada decide Por isso é tratada pela doutrina como hipótese de inexistência jurídica do provimento judicial que deve ser tratado como um não ato 34 Autenticação Para além dos requisitos intrínsecos da sentença há também os requisitos extrínsecos a data e assinatura CPP art 381 VI b rubrica do juiz em todas as páginas se a sentença for digitada CPP art 388 Caso a sentença seja proferida oralmente em audiência hipótese em que geralmente é registrada por meio da estenotipia ou gravada o provimento jurisdicional somente terá valor como decisão judicial quando houver sua conferência revisão e assinatura Prevalece o entendimento no sentido de que a não aposição da assinatura do juiz torna a decisão inexistente já que é ela que confere autenticidade à sentença Há todavia quem entenda que desde que ainda seja possível que o juiz prolator da decisão aponha validamente sua assinatura na sentença tratase de mera irregularidade Especificamente em relação à rubrica do juiz em todas as páginas da sentença CPP art 388 há precedentes do STJ no sentido da irrelevância dessa formalidade21 4 SENTENÇA ABSOLUTÓRIA 41 Espécies de sentença absolutória A sentença absolutória subdividese em a sentença absolutória própria é aquela que julga improcedente o pedido condenatório formulado pela acusação importando em reconhecimento pleno da inocência do acusado da qual não decorre a imposição de medida de segurança b sentença absolutória imprópria é aquela que reconhecendo a prática de conduta típica e ilícita pelo inimputável do art 26 caput do CP leiase por agente que era ao tempo da ação ou omissão inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinarse de acordo com esse entendimento em virtude de doença mental ou desenvolvimento incompleto ou retardado a ele impõe o cumprimento de medida de segurança nos termos do art 386 parágrafo único III do CPP c absolvição sumária prevista no art 397 procedimento comum e no art 415 primeira fase do procedimento do júri do CPP esta decisão também funciona como espécie de sentença absolutória já que o fato de se tratar de um julgamento antecipado da demanda não lhe retira a natureza jurídica de sentença sobretudo se considerarmos que há efetivo julgamento do mérito reconhecendo o juiz categoricamente por exemplo tratarse de conduta manifestamente atípica Em outras palavras o fato de se tratar de uma decisão proferida no limiar do processo não tem o condão de alterar sua natureza jurídica de sentença já que há efetiva análise do mérito para fins de se absolver o acusado Ressalva especial todavia deve ser feita quanto à hipótese do art 397 IV do CPP que elenca a extinção da punibilidade como uma das causas de absolvição sumária Pelo menos no âmbito do STJ vejase o teor da súmula nº 18 a decisão que reconhece a extinção da punibilidade tem natureza declaratória e não absolutória d absolvição sumária imprópria consiste no julgamento antecipado da demanda para fins de absolvição do acusado inimputável do art 26 caput do CP que porém sofre a imposição de medida de segurança internação ou tratamento ambulatorial Quanto à possibilidade de absolvição sumária imprópria ou seja a absolvição da qual decorre a imposição de medida de segurança proferida no limiar do processo é sabido que no âmbito do procedimento comum o art 397 inciso II do CPP veda a possibilidade de absolvição sumária do inimputável No âmbito do Júri todavia o art 415 parágrafo único do CPP autoriza que o juiz absolva sumariamente o acusado inimputável do art 26 caput do Código Penal desde que a inimputabilidade seja a única tese defensiva e sentença absolutória anômala é a decisão que concede o perdão judicial ao acusado Tal decisão é denominada de anômala porque não existe uma verdadeira absolvição mas sim um pronunciamento que só formal e impropriamente pode ser chamado absolutório visto que substancialmente é de condenação Esta terminologia absolvição anômala é usada por poucos doutrinadores22 já que há intensa controvérsia quanto à natureza jurídica da decisão que concede o perdão judicial Há quem entenda que na verdade referida decisão tem natureza condenatória pois o juiz somente perdoa o imputado nas hipóteses expressamente previstas em lei após valoração da prova e verificação da procedência da acusação Caso contrário não haveria razão para perdoálo Prevalece todavia o entendimento de que a decisão concessiva do perdão judicial é simplesmente declaratória de extinção da punibilidade Nesse sentido aliás a súmula nº 18 do STJ preconiza que a sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade não subsistindo qualquer efeito condenatório 42 Presunção de inocência e regra probatória Antes de passarmos à análise das causas que autorizam a absolvição do acusado é conveniente lembrar que em sede processual penal vigora o princípio da presunção de inocência por força do qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória CF art 5º LVII Desse princípio deriva a denominada regra probatória segundo a qual recai sobre a acusação o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado além de qualquer dúvida razoável Essa regra probatória deve ser utilizada sempre que houver dúvida sobre fato relevante para a decisão do processo Na dicção de Badaró cuidase de uma disciplina do acertamento penal uma exigência segundo a qual para a imposição de uma sentença condenatória é necessário provar eliminando qualquer dúvida razoável o contrário do que é garantido pela presunção de inocência impondo a necessidade de certeza23 43 Fundamentos Formando sua convicção de acordo com a livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial sem prejuízo da utilização subsidiária dos elementos informativos colhidos na investigação CPP art 155 caput deve o juiz julgar improcedente a pretensão acusatória absolvendo o acusado quando ocorrer uma das hipóteses mencionadas no art 386 do CPP I estar provada a inexistência do fato nesse caso o juiz formou sua convicção no sentido da inexistência do fato delituoso Não se trata de falta de provas ou de um estado de dúvida Na verdade há prova nos autos que confirmam peremptoriamente que o fato delituoso imputado ao acusado não ocorreu II não haver prova da existência do fato essa decisão deve ser proferida pelo magistrado quando por ocasião da sentença persistir dúvida quanto à existência do fato delituoso Em outras palavras o fato delituoso pode até ter existido mas o juiz conclui que não há provas suficientes que atestem sua existência Tratase pois de decisão baseada no in dubio pro reo III não constituir o fato infração penal sempre que o legislador utiliza a expressão não constituir o fato infração penal referese à atipicidade da conduta imputada ao agente seja no plano formal seja no plano material Exemplificando constatada a mínima ofensividade da conduta a ausência de periculosidade do agente o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a lesão jurídica inexpressiva pressupostos indispensáveis para a aplicação do princípio da insignificância deve o juiz absolver o acusado com base no inciso III do art 386 do CPP haja vista a atipicidade material da conduta IV estar provado que o acusado não concorreu para a infração penal nos mesmos moldes que a decisão do inciso I esta decisão absolutória também é baseada em um juízo de certeza porém nesse caso no sentido de que o acusado não concorreu para a prática delituosa na condição de autor coautor ou partícipe A título de exemplo é possível que a instrução probatória demonstre que o autor efetivamente não poderia ter praticado o fato delituoso seja porque outro o autor seja porque faticamente impossível a sua realização vez que comprovada sua localização temporal e espacial em local diverso do crime V não existir prova de ter o acusado concorrido para a infração penal cuidase de decisão baseada na existência de dúvida razoável acerca da autoria coautoria ou participação A título de exemplo em processo penal no qual seja imputada ao acusado a execução de um crime patrimonial se apresentado um álibi pela defesa e o Ministério Público não conseguir provar a contento que o acusado encontravase efetivamente no local do crime deve o magistrado absolver o acusado com fundamento no art 386 V do CPP VI existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o acusado de pena arts 20 21 22 23 26 e 1º do art 28 todos do Código Penal ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência havendo certeza ou mesmo fundada dúvida sobre a existência de causa excludente da ilicitude ou da culpabilidade incumbe ao juiz absolver o acusado Apesar de o dispositivo fazer menção expressa apenas aos dispositivos da parte geral do Código Penal é evidente que a absolvição também será possível diante de causa excludente da ilicitude ou da culpabilidade prevista na parte especial do Código Penal ou no âmbito da legislação especial vg art 128 do CP VII não existir prova suficiente para a condenação sem dúvida alguma reside neste inciso a hipótese mais comum de absolvição Como se demanda um juízo de certeza para a prolação de um decreto condenatório caso persista uma dúvida razoável por ocasião da prolação da sentença o caminho a ser adotado é a absolvição do acusado 44 Efeitos decorrentes da sentença absolutória24 441 Efeito principal colocação do acusado em liberdade Sem dúvida alguma o principal efeito decorrente da sentença absolutória própria ou seja aquela da qual não decorre a imposição de medida de segurança é a imediata colocação do acusado em liberdade já que o recurso de apelação contra essa decisão não é dotado de efeito suspensivo pouco importando a natureza do crime e os antecedentes do agente Daí dispor o art 386 parágrafo único do CPP que na sentença absolutória mandará o juiz se for o caso colocar o acusado em liberdade De seu turno o art 596 caput do CPP preceitua que a apelação da sentença absolutória não impedirá que o acusado seja posto imediatamente em liberdade Embora pareça óbvio que o acusado absolvido deva ser colocado imediatamente em liberdade é bom lembrar que ao tempo da redação originária do Código de Processo Penal havia previsão legal no sentido de manutenção da prisão mesmo após a prolação da sentença absolutória quando se tratasse de imputação de crime cuja pena máxima fosse igual ou superior a 8 oito anos de reclusão Ocorre que por força da Lei nº 594173 a redação do art 596 do CPP acabou sendo modificada passando a prever então a imediata colocação do acusado em liberdade independentemente do quantum de pena cominado ao delito Na hipótese de sentença absolutória imprópria da qual resulta a aplicação de medida de segurança há de se ficar atento ao caso concreto a se o acusado foi submetido ao longo de toda a persecução penal à medida cautelar de internação provisória CPP art 319 VII com redação determinada pela Lei nº 1240311 significa dizer que o juiz visualizou a presença de fumus comissi delicti e periculum libertatis Logo por ocasião da sentença absolutória imprópria deve ser mantida a imposição da referida medida Todavia se o magistrado constatar a superveniente cessação da periculosidade é plenamente possível a revogação da medida a fim de que o acusado aguarde em liberdade o trânsito em julgado da decisão para somente então ser executada a medida de segurança b se a despeito da constatação da inimputabilidade à época do fato delituoso o acusado tiver permanecido em liberdade durante o curso do processo significa dizer que o juiz não vislumbrou a necessidade de imposição da medida cautelar de internação provisória Logo em regra se o inimputável permaneceu solto durante o curso da persecução deve permanecer solto a não ser que surjam motivos que autorizem a imposição da medida cautelar de internação provisória Portanto não se pode falar em aplicação provisória de medida de segurança restando prejudicado o disposto no art 596 parágrafo único do CPP à luz da regra de tratamento que deriva do princípio da presunção de inocência A medida de internação provisória a que se refere o art 319 VII do CPP só poderá ser decretada se presentes o fumus comissi delicti e o periculum libertatis jamais como efeito automático da sentença absolutória imprópria e desde que o crime tenha sido praticado com violência ou grave ameaça e haja risco de reiteração 442 Efeitos secundários A doutrina costuma citar outros efeitos decorrentes de um decreto absolutório que podem variar a depender da hipótese em análise 1 restituição integral da fiança segundo o art 337 do CPP se passar em julgado a sentença que houver absolvido o acusado o valor que a constituir atualizado será restituído sem desconto 2 impossibilidade de novo processo em face da mesma imputação ainda que a sentença absolutória tenha sido proferida por juízo absolutamente incompetente ninguém pode ser processado duas vezes pela mesma imputação por força do princípio do ne bis in idem processual Apesar de não previsto expressamente na Constituição Federal o princípio do ne bis in idem consta da Convenção Americana sobre Direitos Humanos a qual é dotada de status normativo supralegal Dec 67892 art 8º nº 4 Supondose que determinado indivíduo tenha sido absolvido em um processo criminal pela prática de furto em virtude da ausência de provas operandose o trânsito em julgado não será possível o oferecimento de nova denúncia ou queixa em relação à mesma imputação mesmo que surjam posteriormente provas cabais de seu envolvimento no fato delituoso 3 levantamento do sequestro de acordo com o art 131 III do CPP se o acusado for absolvido por sentença transitada em julgado será determinado o levantamento de sequestro incidente sobre bens supostamente adquiridos com o produto da infração penal 4 levantamento do arresto ou cancelamento da hipoteca de acordo com o art 141 do CPP o arresto será levantado ou cancelada a hipoteca se por sentença irrecorrível o acusado for absolvido ou julgada extinta a punibilidade 5 retirada da identificação fotográfica dos autos do processo de acordo com o art 7º da Lei nº 1203709 no caso de não oferecimento da denúncia ou sua rejeição ou absolvição é facultado ao indiciado ou ao réu após o arquivamento definitivo do inquérito ou trânsito em julgado da sentença requerer a retirada da identificação fotográfica do inquérito ou processo desde que apresente provas de sua identificação civil 5 SENTENÇA CONDENATÓRIA Sentença penal condenatória é a decisão judicial que atesta a responsabilidade criminal do acusado em virtude do reconhecimento categórico da prática da conduta típica ilícita e culpável a ele imputada na peça acusatória ou aditamento impondolhe em consequência uma pena privativa de liberdade restritiva de direitos ou multa Para tanto há necessidade de um juízo de certeza acerca da existência da infração penal e da respectiva autoria eou participação sendo inviável a prolação de um decreto condenatório com base em um mero juízo de possibilidade eou probabilidade sob pena de violação à regra probatória que deriva do princípio da presunção de inocência 51 Fixação da pena A individualização da pena tem assento constitucional entre nós art 5º XLVI Segundo Alberto Silva Franco tal princípio garante em resumo a todo cidadão condenado num processocrime uma pena particularizada pessoal distinta e portanto inextensível a outro cidadão em situação fática igual ou assemelhada Tratase pois de verdadeiro direito fundamental do cidadão posicionado frente ao poder repressivo do Estado Daí por que nas palavras do autor não é possível em face da ordem constitucional vigente a cominação legal de pena exata na sua quantidade nem a aplicação ou execução de pena sem intervenção judicial para efeito de adaptála ao fato concreto ao delinquente ou às vicissitudes de seu cumprimento25 São três os momentos distintos em que se dá essa individualização a individualização legislativa processo por meio do qual são selecionados os fatos puníveis e cominadas as sanções respectivas estabelecendo seus limites e critérios de fixação da pena Por violar o princípio da individualização da pena em sua acepção legislativa o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da expressão vedada a conversão em penas restritivas de direitos constante do 4º do art 33 e do art 44 ambos da Lei 113432006 Sob o argumento de que a vedação em abstrato da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é incompatível com o princípio da individualização da pena por ser vedado ao legislador subtrair do juiz a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade no sentido de determinar a espécie de pena suficiente para castigar e ao mesmo tempo recuperar socialmente o apenado prevenindo comportamentos do gênero foi concedida a ordem em habeas corpus não para assegurar ao paciente a imediata substituição mas pelo menos para remover o obstáculo da Lei nº 1134306 devolvendo ao juiz da causa a tarefa de aferir a presença das condições objetivas e subjetivas listadas no art 44 do Código Penal26 b individualização judicial elaborada pelo juiz na sentença é a atividade que concretiza a individualização legislativa que cominou abstratamente as sanções penais Por meio do procedimento de aplicação da pena a ser estudado mais adiante é vedado que o julgador imponha uma sanção padronizada ou mecanizada olvidando os aspectos únicos do delito cometido c individualização executória ocorre durante o cumprimento da sanção penal objetivando a ressocialização do sentenciado Considerando que o juiz da execução também precisa dispor de instrumentos para buscar a individualização do cumprimento da reprimenda imposta ao condenado o Supremo acabou por declarar a inconstitucionalidade da redação original do art 2º 1º da Lei nº 807290 que determinava que o condenado por crime hediondo devia cumprir sua pena em regime integralmente fechado Na visão da Corte a progressão no regime de cumprimento da pena nas espécies fechado semiaberto e aberto tem como razão maior a ressocialização do preso que mais dia ou menos dia voltará ao convívio social Daí por que não se pode privar o preso em abstrato do direito à progressão27 Nesse momento o que nos interessa é a individualização judicial Se é verdade que o legislador confere ao juiz certa discricionariedade por ocasião da individualização da pena na sentença condenatória também é verdade que todas as operações realizadas na dosimetria da pena devem ser devidamente fundamentadas apontando o magistrado como valorou cada uma das circunstâncias analisadas desenvolvendo um raciocínio lógico e coerente que permita às partes e à própria sociedade entender os critérios utilizados nessa valoração evitandose assim quaisquer arbitrariedades Antes da reforma da Parte Geral do Código Penal pela Lei nº 720984 discutiase na doutrina qual seria o melhor sistema a ser adotado quanto à fixação da pena De um lado o critério defendido por Roberto Lyra preconizava que a pena devia ser aplicada percorrendose apenas duas fases sistema bifásico num primeiro momento seriam avaliadas as circunstâncias judiciais em conjunto com as agravantes e atenuantes em seguida as causas de aumento e de diminuição de pena seriam levadas em consideração Nelson Hungria por sua vez advogava que 03 três deveriam ser as fases de aplicação da pena sistema trifásico primeiro deveriam ser consideradas as circunstâncias judiciais isoladamente em seguida agravantes e atenuantes por último causas de aumento e de diminuição de pena Com o advento da Lei nº 720984 o Código Penal passou a adotar expressamente o sistema proposto por Nelson Hungria De fato segundo o art 68 do Código Penal o cálculo da pena deve ser feito em três fases distintas primeiro deve ser encontrada a penabase analisandose para tanto as circunstâncias judiciais do art 59 do CP segundo com base nas circunstâncias atenuantes e agravantes deve ser fixada a pena provisória por fim chegase à pena definitiva levandose em consideração as causas de aumento e de diminuição de pena Antes de passar à análise do sistema trifásico incumbe ao magistrado estabelecer os limites abstratos com os quais irá trabalhar ou seja o mínimo e máximo a serem levados em consideração Para tanto deve analisar as elementares da conduta delituosa imputada ao agente e assim fazer o juízo de subsunção para definir o tipo penal em que o acusado está incurso Deve ademais analisar a presença de eventuais qualificadoras vg CP art 155 4º ou privilégios vg CP art 317 2º que podem acarretar a alteração dos limites mínimo e máximo Se alternativa a pena privativa de liberdade ou multa deve escolher qual delas se ajusta ao caso concreto e ao acusado Se cumulativa a pena privativa de liberdade e multa ambas deverão ser aplicadas Na hipótese de incidência de mais de uma qualificadora apesar de haver certa divergência prevalece o entendimento de que uma delas deve ser utilizada para estabelecer o novo limite abstrato o mínimo e o máximo da figura qualificada ao passo que as demais devem ser levadas em consideração como circunstâncias agravantes quando previstas legalmente ou como circunstância judicial subsidiariamente28 Por fim é importante registrar que não se admite que o juiz sentenciante altere o quantum de pena cominado a determinado delito a título de aplicação do princípio da isonomia ou proporcionalidade Também não é dado ao Poder Judiciário combinar previsões legais criando uma terceira espécie normativa não prevista no ordenamento sob pena de ofensa ao princípio da Separação de Poderes e da Reserva Legal Afinal não há pena sem prévia cominação legal Recentemente algumas decisões de tribunais estaduais vinham trabalhando com a possibilidade de modificação do quantum de pena pelo juiz em relação ao crime de furto qualificado por entenderem que a duplicação da pena do crime de furto na hipótese de presença de uma qualificadora CP art 155 4º seria desproporcional quando confrontada com o crime de roubo que se limita a autorizar o aumento da pena de 13 um terço a 12 metade CP art 157 2º sobretudo se considerado que há circunstâncias semelhantes em ambos os delitos vg concurso de duas ou mais pessoas Perante os Tribunais Superiores todavia acabou prevalecendo o entendimento de que é inviável a aplicação por analogia da majorante prevista para o roubo circunstanciado pelo concurso de agentes para o furto qualificado em razão da norma expressa do 4º do art 155 já que a analogia para o seu uso pressupõe uma lacuna involuntária Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro art 4º ausente na hipótese29 Da mesma forma sob o fundamento de aplicação do princípio da proporcionalidade na hipótese em que tiver havido a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal contra vulnerável não é possível ao magistrado desclassificar o delito para a forma tentada em razão de eventual menor gravidade da conduta De fato conforme o art 217A do CP a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal contra vulnerável constitui a consumação do delito de estupro de vulnerável Nesse caso revelase inadmissível que o julgador de forma manifestamente contrária à lei e utilizandose dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade reconheça a forma tentada do delito em razão da alegada menor gravidade da conduta Na verdade ao aplicar a pena deve o magistrado sopesar os fatos ante os limites mínimo e máximo da reprimenda penal abstratamente prevista o que já é suficiente para garantir que a pena aplicada seja proporcional à gravidade concreta do comportamento do criminoso30 Se até bem pouco tempo atrás havia enorme resistência dos Tribunais Superiores em se admitir que o Poder Judiciário pudesse alterar o quantum de pena cominado à determinada infração penal notase recentemente uma mudança de orientação jurisprudencial acerca da matéria notadamente a partir de alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça Prova disso é o quanto decidido por sua Corte Especial no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no habeas corpus 239363PR onde se concluiu ser inconstitucional o preceito secundário do art 273 1ºB V do CP reclusão de 10 dez a 15 quinze anos e multa devendose considerar no cálculo da reprimenda a pena prevista no caput do art 33 da Lei 113432006 Lei de Drogas com possibilidade de incidência da causa de diminuição de pena do respectivo 4º Na visão do STJ impõese ao legislador o dever de observância do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente Abrese com isso a possibilidade do controle da constitucionalidade da atividade legislativa em matéria penal Sendo assim em atenção ao princípio constitucional da proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos CF art 5º LIV é imprescindível a atuação do Judiciário para corrigir o exagero e ajustar a pena de reclusão de 10 dez a 15 quinze anos e multa abstratamente cominada à conduta inscrita no art 273 1ºB V do CP referente ao crime de ter em depósito para venda produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais de procedência ignorada Isso porque se esse delito for comparado por exemplo com o crime de tráfico ilícito de drogas notoriamente mais grave e cujo bem jurídico também é a saúde pública percebese a total falta de razoabilidade do preceito secundário do art 273 1ºB do CP sobretudo após a edição da Lei 113432006 Lei de Drogas que apesar de ter aumentado a pena mínima de 3 para 5 anos introduziu a possibilidade de redução da reprimenda quando aplicável o 4º do art 33 de 16 a 23 Com isso em inúmeros casos o esporádico e pequeno traficante pode receber a exígua pena privativa de liberdade de 1 ano e 8 meses E mais é possível ainda sua substituição por restritiva de direitos De mais a mais constatase que a pena mínima cominada ao crime ora em debate excede em mais de três vezes a pena máxima do homicídio culposo corresponde a quase o dobro da pena mínima do homicídio doloso simples é cinco vezes maior que a pena mínima da lesão corporal de natureza grave enfim é mais grave do que a do estupro do estupro de vulnerável da extorsão mediante sequestro situação que gera gritante desproporcionalidade no sistema penal A ausência de relevância penal da conduta a desproporção da pena em ponderação com o dano ou perigo de dano à saúde pública decorrente da ação e a inexistência de consequência calamitosa do agir convergem para que se conclua pela falta de razoabilidade da pena prevista na lei tendo em vista que a restrição da liberdade individual não pode ser excessiva mas compatível e proporcional à ofensa causada pelo comportamento humano criminoso31 511 Fixação da penabase A fim de se estabelecer a penabase que não pode ser fixada aquém do mínimo ou além do máximo previsto pelo tipo penal incriminador são levadas em consideração todas as circunstâncias judiciais previstas no art 59 do Código Penal as quais devem ser investigadas pelo juiz durante o curso da instrução probatória e posteriormente individualizadas e valoradas na sentença É por esse motivo aliás que o próprio CPP prevê que o interrogatório será constituído de duas partes sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos art 187 caput Tendo em conta que todas as circunstâncias judiciais em conjunto ou isoladamente consideradas podem ser favoráveis ou desfavoráveis ao acusado impõese ao magistrado uma análise individualizada de cada uma delas sendo insuficiente portanto considerações genéricas e superficiais De todo modo convém destacar que na visão da jurisprudência majoritária eventual deficiência na fundamentação da fixação da pena não acarreta a nulidade da decisão se aquela for fixada no mínimo legal o que no entanto não impede a interposição de apelação pela acusação objetivando a majoração da pena32 Na hipótese de todas as circunstâncias judiciais do art 59 do CP serem favoráveis ao acusado a penabase deve ser fixada no mínimo previsto no preceito secundário Caso alguma circunstância seja desfavorável deve afastarse do mínimo se todavia o conjunto for desfavorável a pena pode se aproximar do chamado termo médio representado pela média da soma dos dois extremos quais sejam limites mínimo e máximo Na prática como destaca Bitencourt o cálculo tem início a partir do limite mínimo e só excepcionalmente quando o conjunto das circunstâncias do art 59 revelar especial gravidade se justifica a fixação da penabase distanciada do mínimo legal33 Vejamos em breve síntese quais são e em que consistem as circunstâncias judiciais a culpabilidade deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade do comportamento do agente apontando a maior ou menor censurabilidade da conduta delituosa A circunstância judicial culpabilidade disposta no art 59 do CP atende ao critério constitucional da individualização da pena Para o Supremo a análise judicial das circunstâncias pessoais do réu é indispensável para fins de adequação temporal da pena em especial nos crimes perpetrados em concurso de pessoas nos quais se exige que cada um responda na medida de sua culpabilidade CP art 29 Quando cotejada com as demais circunstâncias descritas no art 59 do CP o dimensionamento da culpabilidade revelaria ao magistrado o grau de censura pessoal do réu na prática do ato delitivo representando verdadeira limitação da discricionariedade judicial na tarefa individualizadora da penabase34 b antecedentes compreendem todos os dados favoráveis ou desabonadores da vida pregressa do agente São maus antecedentes aqueles que merecem a reprovação da autoridade pública e que representam expressão de sua incompatibilidade para com os imperativos éticojurídicos Inquéritos instaurados e processos criminais em andamento absolvições por insuficiência de provas prescrições abstratas retroativas e intercorrentes não podem ser considerados como maus antecedentes sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência É nesse sentido aliás o teor da súmula nº 444 do STJ É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena base35 Daí por que na prática restam como maus antecedentes apenas condenações criminais com trânsito em julgado que não mais caracterizem a reincidência em virtude do decurso do lapso temporal de 5 cinco anos previsto no art 64 inciso I do CP Assim se uma pessoa foi condenada irrecorrivelmente e a sanção já se encontra cumprida ou extinta há mais de 5 cinco anos esse dado não produzirá reincidência mas é tido como caracterizador de maus antecedentes36 Portanto o magistrado é livre para considerar na fixação da pena condenações pretéritas ainda que tenha transcorrido lapso temporal superior a cinco anos entre o efetivo cumprimento das penas e a infração posterior pois embora não sejam aptas a gerar a reincidência nos termos do art 64 I do CP são passíveis de serem consideradas como maus antecedentes no sopesamento negativo das circunstâncias judiciais Todavia segundo a 5ª Turma do STJ o aumento da pena do crime doloso por crime culposo cometido em passado distante afrontaria os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na fixação da pena privativa de liberdade37 Se o acusado possui contra si sentença condenatória com trânsito em julgado e ainda não transcorreu o lapso temporal de 5 cinco anos a reincidência deve ser levada em consideração como circunstância agravante Logo o fato de o acusado registrar uma única condenação transitada em julgado não pode ser valorado ao mesmo tempo como circunstância judicial desfavorável e agravante de reincidência sob pena de bis in idem38 c conduta social diz respeito ao comportamento do agente no meio em que vive abrangendo sua conduta no ambiente de trabalho nos momentos de lazer no âmbito de seu lar etc Para os tribunais superiores o fato de o acusado ser usuário de drogas não pode ser considerado como máconduta social para o aumento da penabase39 d personalidade funciona como a síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo Nesta circunstância incumbe ao juiz aferir a boa ou má índole do acusado sua maior ou menor sensibilidade éticosocial a presença ou não de eventuais desvios de caráter de modo a se verificar se o crime constitui ou não um episódio acidental em sua vida A despeito de haver certa controvérsia prevalece o entendimento de que atos infracionais praticados pelo acusado durante a menoridade podem servir para a análise da personalidade do agente raciocínio este que também se aplica a eventuais infrações penais por ele cometidas após o crime objeto do processo sob julgamento Havendo registros criminais já considerados na primeira e na segunda fase de fixação da pena maus antecedentes e reincidência essas mesmas condenações não podem ser valoradas para concluir que o agente possui personalidade voltada à criminalidade sob pena de indevido bis in idem40 e motivos do crime são os antecedentes psicológicos da conduta delituosa ou seja a soma dos fatores que levaram o agente à prática delituosa Um delito pode ser cometido por um motivo fútil vg briga de trânsito ou nobre vg ameaçar um traficante para que ele não pratique crimes em determinada praça Quanto a essa circunstância há de se dispensar especial atenção à possível previsão desse motivo como circunstância agravante ou atenuante genérica p ex motivo torpe fútil de relevante valor social ou moral ou até mesmo como causas de aumento diminuição privilégios ou qualificadoras vg CP art 121 1º hipótese em que não poderá ser levada em consideração na fase de fixação da penabase sob pena de inaceitável bis in idem f circunstâncias do crime diz respeito ao meio ou modo de execução do delito Devem ser levados em consideração dados acidentais relevantes tais como o lugar da infração o instrumento utilizado pelo agente eventual brutalidade duração da fase executiva do delito etc Novamente há de se ter cautela para evitar um possível bis in idem afinal há certas circunstâncias do crime que são alçadas à categoria de agravantes atenuantes causas de aumento diminuição privilégios ou qualificadoras A título de exemplo por força do disposto no art 121 2º III do CP o emprego de fogo qualifica o crime de homicídio daí por que incide na fase preliminar da aplicação da pena fixação dos limites abstratos e não por ocasião da fixação da penabase g consequências do crime consiste na intensidade de lesão ou no nível de ameaça ao bem jurídico tutelado abrangendo ademais os reflexos do delito em relação a terceiros não apenas no tocante à vitima Essa circunstância judicial não se confunde com as consequências naturais tipificadoras do delito praticado Portanto não se pode sopesar como circunstância judicial desfavorável ao acusado o fato de ter havido a morte de uma pessoa em um crime de homicídio consumado já que a morte da vítima é resultado inerente à consumação desse crime41 Agora se demonstrado que a vítima era arrimo de família tendo deixado desamparados 02 dois filhos menores sendo a mãe desprovida de qualificação profissional é evidente que as consequências do crime devem ser sopesadas em detrimento do acusado O exaurimento que consiste no cometimento de nova conduta após a consumação do delito provocando nova agressão ao bem jurídico tutelado por causar consequências mais gravosas ao fato também autoriza um aumento da penabase a não ser que haja disposição expressa em sentido contrário como ocorre por exemplo no crime de corrupção passiva em que o exaurimento é uma causa de aumento de pena CP art 317 1º h comportamento da vítima apesar de não justificar a prática delituosa nem isentar o acusado de pena o comportamento da vítima pode servir como fator criminógeno determinante para desencadear a prática delituosa Caso isso ocorra essa circunstância deve ser apreciada para fixar uma reprimenda mais branda ao acusado No entanto se esse comportamento da vítima for alçado à categoria de eventual circunstância atenuante ou causa de diminuição de pena não pode ser levado em consideração na fixação da penabase sob pena de bis in idem p ex sob o domínio de violenta emoção logo em seguida à injusta provocação da vítima art 121 1º do CP Por fim o fato de a vítima não ter contribuído para o delito é circunstância judicial neutra e não implica o aumento da sanção42 As circunstâncias judiciais do art 59 do CP são de fundamental importância para a fixação da penabase porém não se pode olvidar que há outras funções igualmente importantes por elas desempenhadas 1 Em tipos penais com previsão alternativa de pena privativa de liberdade e multa as circunstâncias judiciais interferem na escolha da sanção a ser imposta prisão ou multa 2 Na fixação da multa o juiz deve fixar o número de diasmulta de 10 a 360 de acordo com as circunstâncias judiciais do art 59 do CP 3 A escolha do regime penitenciário fechado semiaberto ou aberto também leva em consideração as circunstâncias judiciais além de outros critérios como a espécie e a quantidade da pena e eventual reincidência CP art 33 3º 4 Possível substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos CP art 44 III 5 Possível cabimento da suspensão condicional da pena CP art 77 II 512 Fixação da pena provisória Superada a análise das circunstâncias judiciais do art 59 do CP e uma vez fixada a penabase deverá o magistrado partir para a valoração das circunstâncias atenuantes e agravantes presentes no caso concreto De modo a se evitar que uma mesma circunstância seja valorada duas vezes ne bis in idem penal é certo que uma agravante ou atenuante deve deixar de ser aplicada na hipótese de constituir o crime ou figurar como elementar qualificadora privilégio causa de aumento ou de diminuição de pena Por isso não se aplica a circunstância agravante do art 61 II h do CP crime cometido contra criança ao crime de homicídio praticado contra menor de 14 anos já que tal circunstância figura como causa de aumento de pena desse delito CP art 121 4º in fine As circunstâncias agravantes estão listadas em um rol taxativo numerus clausus constante dos arts 61 62 63 e 64 do Código Penal As atenuantes por outro lado estão listadas em um rol exemplificativo no art 65 do CP Isso porque o art 66 do CP admite que a pena possa ser atenuada em razão de circunstância relevante anterior ou posterior ao crime embora não prevista expressamente em lei43 O Código Penal não estabelece em abstrato a quantidade de aumento ou de diminuição na hipótese de incidência de agravantes e atenuantes deixando esse quantum ao prudente arbítrio do magistrado Não obstante é dominante a posição no sentido de que a variação provocada por essas circunstâncias deve girar em torno de 16 um sexto da penabase que é o quantum previsto como limite mínimo das majorantes e minorantes nas demais disposições do Código Penal44 Em recente julgado o Plenário do Supremo concluiu ser constitucional a aplicação da reincidência não só como agravante da pena CP art 61 inciso I mas também como fator impeditivo para a concessão de diversos benefícios sem que se possa objetar a configuração de bis in idem Na visão da Corte a reincidência não contraria a individualização da pena Ao contrário levase em conta justamente o perfil do condenado ao distinguilo daqueles que cometem a primeira infração penal Sua aplicação não significa duplicidade porquanto não alcança delito pretérito mas novo ilícito que ocorre sem que ultrapassado o interregno do art 64 do CP Reputou se razoável o fator de discriminação considerado o perfil do réu merecedor de maior repreensão porque voltara a delinquir a despeito da condenação havida que deveria ter sido tomada como advertência no que tange à necessidade de adoção de postura própria ao homem médio45 A despeito de haver certa controvérsia na doutrina prevalece o entendimento de que a incidência de circunstâncias atenuantes não pode acarretar a redução da pena a patamar inferior ao mínimo cominado em abstrato pelo tipo penal É nesse sentido aliás o teor da súmula nº 231 do STJ A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal Tal raciocínio também se aplica às agravantes que também não autorizam o aumento da pena além do patamar máximo fixado no preceito secundário Por esse motivo apesar de o art 68 do CP indicar que as atenuantes devem ser examinadas antes das agravantes prepondera o entendimento no sentido de ser mais adequada a apreciação inicialmente das agravantes elevandose a penabase e na sequência das atenuantes reduzindoa Quando da ponderação entre as circunstâncias agravantes e atenuantes é possível que o magistrado se depare com as seguintes situações bem delineadas por André Estefam46 a não há atenuantes ou agravantes no caso concreto deve a pena base ser mantida no patamar em que se encontrava ou seja a pena provisória ficará no mesmo valor da penabase b só há atenuantes a pena provisória deve ser reduzida adotandose como limite o mínimo legal previsto no preceito secundário nos termos da súmula nº 231 do STJ Há quem entenda que deve ser adotado um montante previamente determinado para cada circunstância atenuante assim havendo somente uma reduzse a penabase em 16 um sexto duas atenuantes em 13 um terço e assim sucessivamente sempre se respeitando o mínimo legal c só há circunstâncias agravantes a pena provisória deve obrigatoriamente ser imposta em valor superior ao da penabase geralmente utilizandose o quantum acima referido 16 um sexto respeitado o limite máximo fixado no preceito secundário d existem agravantes e atenuantes p ex acusado menor de 21 anos à época do fato delituoso o qual foi cometido contra ascendente nesse caso por meio de uma ponderação qualitativa47 deve se avaliar qual é a circunstância que deve preponderar Segundo o art 67 do CP no concurso de agravantes e atenuantes a pena deve aproximarse do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes entendendose como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime da personalidade do agente e da reincidência48 É dominante o entendimento de que a menoridade relativa acusado menor de 21 anos à época do crime deve ser a circunstância que merece a maior importância Até bem pouco tempo atrás entendiase que a menoridade era seguida da reincidência e depois das circunstâncias agravantes e atenuantes subjetivas e por fim das objetivas A escala de preponderância inclusive em relação às hipóteses previstas no artigo 67 do Código Penal podia ser sintetizada da seguinte forma 1º menoridade personalidade do agente 2º reincidência 3º confissão personalidade do agente e 4º motivos determinantes49 Recentemente porém em julgamento paradigmático a 2ª Turma do Supremo passou a entender que a assunção da responsabilidade pelo fato delituoso confissão espontânea por aquele que tem a seu favor o direito a não se autoincriminar revela a consciência do descumprimento de uma norma social não podendo pois ser dissociada da noção de personalidade Por esse motivo entendeuse possível a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea50 A base de cálculo para a incidência das agravantes e das atenuantes será sempre a penabase É sobre ela que incide cada agravante ou atenuante Havendo duas agravantes por exemplo cada uma delas será calculada sobre a pena fixada na primeira fase jamais podendo fazer incidir uma agravante sobre a pena já alterada pela incidência de agravante anterior Nesse ponto a fixação da pena é distinta em relação à terceira fase em que a base da incidência será o resultado do cálculo anterior incidindo cada aumento ou diminuição sobre a última operação Por fim convém destacar que a despeito da crítica de parte da doutrina tem sido admitido pelos Tribunais o reconhecimento de circunstâncias agravantes nos crimes de ação penal pública ainda que nenhuma tenha sido arguida pela acusação nos exatos termos do art 385 do CPP51 Essa possibilidade todavia não se aplica aos crimes de ação penal privada Com efeito o próprio art 385 deixa entrever que o reconhecimento de agravantes de ofício só pode acontecer em crimes de ação penal pública 513 Fixação da pena definitiva Na terceira e última fase do cálculo da pena devem ser analisadas as causas de aumento majorantes e de diminuição de pena minorantes estabelecendose a pena definitiva Majorantes e minorantes não se confundem com qualificadoras e privilégios Estes constituem verdadeiros tipos penais tipos derivados com novos limites mínimo e máximo de pena enquanto aquelas como simples causas modificadoras da pena em quantidades fixas apenas estabelecem a sua variação vg aumento de um terço da pena no homicídio culposo se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima CP art 121 4º 1ª parte52 Além disso as majorantes e minorantes devem ser levadas em consideração na terceira fase do cálculo da pena enquanto as qualificadoras são analisadas no momento de fixação da penabase leiase na primeira fase Noutro giro as causas de aumento e de diminuição de pena também não se confundem com as circunstâncias agravantes e atenuantes a devido a sua localização topográfica no Código Penal enquanto as agravantes e atenuantes estão localizadas apenas na Parte Geral do CP as majorantes e minorantes estão previstas tanto na Parte Geral causas gerais quanto na Especial causas especiais b enquanto não há um quantum de aumento ou de diminuição expressamente previsto em lei para agravantes e atenuantes no diaadia costumase utilizar o critério de 16 um sexto as majorantes e minorantes dispõem de critério de variação da pena fixados em abstrato pelo legislador em quantidades fixas ou variáveis c a jurisprudência majoritária entende que a incidência de agravantes ou atenuantes não pode acarretar o aumento ou a redução da pena a patamar superior ou inferior ao limites cominados em abstrato pelo tipo penal o que não acontece na hipótese de majorantes e minorantes em que a pena pode ser fixada acima do máximo ou abaixo do mínimo abstratamente cominado ao delito Por ocasião da aplicação das causas de aumento e de diminuição de pena deve o juiz observar alguns aspectos 1 quais circunstâncias são de incidência obrigatória de acordo com o art 68 parágrafo único do CP no concurso de causas de aumento ou de diminuição de pena previstas na parte especial pode o juiz limitarse a um só aumento ou a uma só diminuição prevalecendo todavia a causa que mais aumente ou diminua Como o dispositivo faz menção às majorantes e minorantes previstas na parte especial concluise que se previstas na parte geral sua incidência será obrigatória Quanto àquelas previstas na parte especial havendo apenas uma causa de aumento ou de diminuição sua incidência também é obrigatória havendo mais de uma causa da mesma natureza na parte especial permitese que o magistrado aplique todas ou somente uma delas optando sempre pelo maior aumento ou pela maior redução 2 qual deve ser a primeira a incidir na dosagem da pena quando mais de uma se fizer aplicável em primeiro lugar deve ser aplicada a circunstância prevista na Parte Especial seja qual for depois aquela contida na Parte Geral Tratase de aplicação do princípio da especialidade aplicandose primeiro a circunstância específica vg CP art 121 1º diretamente ligada à tipificação do fato delituoso e na sequência aquela de cunho genérico p ex CP art 14 parágrafo único 3 como deve ser efetuado o cálculo da segunda ou terceira causa na hipótese anterior se por meio da incidência simples ou cumulada há quem entenda que o juiz deve aplicar ambas as causas diretamente sobre a pena provisória incidência simples Prevalece todavia o entendimento de que o juiz deve calcular a primeira causa à luz da pena provisória depois sobre este quantum faz incidir a próxima circunstância e daí por diante sucessivamente incidência cumulada ou na forma de cascata sendo que primeiro devem ser aplicadas as causas de aumento de pena Afinal somente o critério da incidência cumulada é capaz de evitar o absurdo de uma pena igual a zero ou até mesmo de uma sanção negativa Especificamente em relação à majoração da pena no crime de roubo a súmula nº 443 do STJ dispõe que o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes53 Por fim há de se ficar atento ao possível aumento da pena em virtude do concurso formal do crime continuado do erro na execução e do resultado diverso do pretendido CP arts 70 71 73 e 74 Apesar de estarem previstos na parte geral do CP somente são aplicáveis ao final de todas as operações uma vez reconhecido o concurso formal ou a continuidade delitiva etc Na hipótese de concurso material ou concurso formal impróprio as penas referentes a cada delito devem ser somadas54 Quanto ao limite das penas o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 trinta anos CP art 75 caput Na hipótese de o agente ser condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 trinta anos devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo acima referido 514 Fixação do regime penitenciário Uma vez fixada a pena definitiva o passo seguinte é estipular o regime inicial de cumprimento da sanção Tal regime deve ser fixado mesmo que o juiz vislumbre a possibilidade de substituição da pena de prisão por restritiva de direitos Afinal na eventualidade de haver o descumprimento injustificado da restrição imposta a restritiva poderá ser convertida em privativa de liberdade daí por que o regime já deve ter sido fixado na própria sentença condenatória O Código Penal arts 34 a 36 e a Lei de Execução Penal arts 110 a 119 estabelecem 03 três regimes de cumprimento da pena privativa de liberdade fechado semiaberto e aberto55 Em se tratando de crime apenado com reclusão e sendo o acusado reincidente cabem os regimes fechado CP art 33 e semiaberto quando a pena não for superior a quatro anos e forem favoráveis as circunstâncias judiciais do art 59 do CP nos exatos termos da súmula nº 269 do STJ É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenado a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais Não sendo reincidente deverá o juiz observar o quantum de pena imposto e as circunstâncias judiciais Em síntese podese dizer que a se a pena for superior a 8 oito anos o regime inicial será o fechado se igual ou inferior a 8 oito mas superior a 4 quatro poderá o cumprimento da pena iniciarse no regime semiaberto caso as circunstâncias judiciais sejam favoráveis se igual ou inferior a 4 quatro anos regime aberto desde que favoráveis as circunstâncias judiciais56 Lado outro na hipótese de crime punido com detenção tratandose de acusado reincidente o cumprimento da pena deve se dar em regime inicial semiaberto independentemente da quantidade da pena Se embora não reincidente tiver sido condenado a pena superior a quatro anos o regime inicial também será o semiaberto Se o acusado não for reincidente e receber pena não superior a 4 anos fará jus ao regime inicial aberto desde que favoráveis as circunstâncias judiciais Quanto à fixação do regime penitenciário há de se ficar atento ao entendimento pretoriano Segundo a súmula nº 718 do Supremo a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada Por sua vez nos exatos termos da súmula nº 719 do STF a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea Em sentido semelhante eis o teor da súmula nº 440 do STJ Fixada a pena base no mínimo legal é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta com base apenas na gravidade abstrata do delito57 Especial atenção deve ser dispensada a algumas leis especiais que pelo menos até bem pouco tempo atrás não davam escolha ao juiz senão a estipulação do regime inicialmente fechado a art 1º 7º da Lei nº 945597 tortura b art 2º 1º da Lei nº 807290 crimes hediondos e equiparados58 Ocorre que em recente julgado o Plenário do Supremo declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do 1º do art 2º da Lei nº 807290 na parte em que contida a obrigatoriedade de fixação de regime fechado para início de cumprimento de reprimenda aos condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados Para o Supremo se a Constituição quisesse a fixação do regime inicial aberto com base no crime em abstrato teria incluído a restrição no tópico inscrito no art 5º XLIII da CF o que não ocorreu já que referido preceito afasta somente a fiança a graça e a anistia para no inciso XLVI assegurar de forma abrangente a individualização da pena Destarte pelo menos em tese deve ser admitido o início de cumprimento de reprimenda em regime diverso do fechado a condenados que preencham os requisitos previstos no art 33 2º b e 3º do CP Assim como no caso da vedação legal à substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em condenação pelo delito de tráfico já declarada inconstitucional pelo STF entendeu se que a definição de regime deveria sempre ser analisada independentemente da natureza da infração59 Noutro giro a Lei de Lavagem de Capitais prevê entre outros benefícios da colaboração premiada a diminuição da pena de 1 um a 23 dois terços e a fixação do regime inicial aberto ou semiaberto independentemente da quantidade de pena aplicada quando o autor coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais à identificação dos autores coautores e partícipes ou à localização dos bens direitos ou valores objeto do crime Lei nº 961398 art 1º 5º com redação dada pela Lei nº 1268312 5141 Detração na sentença condenatória para fins de determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade Lei nº 1273612 Prevista no art 42 do Código Penal a detração consiste no desconto do tempo de prisão cautelar ou de internação provisória do tempo de prisão penal ou de medida de segurança imposto ao acusado em sentença condenatória ou absolutória imprópria transitada em julgado A título de exemplo se determinado acusado for condenado irrecorrivelmente pela prática de um crime de homicídio simples à pena de 6 seis anos de reclusão se acaso tiver permanecido preso preventivamente durante 1 um ano terá direito à detração restando a ele portanto o cumprimento de mais 5 cinco anos de reclusão Antes da Lei nº 1273612 a detração era realizada apenas no momento da execução da pena recaindo a competência sobre o juízo das execuções penais Nesse sentido dispõe o art 66 III c da Lei nº 721084 LEP que compete ao juiz da execução decidir sobre detração e remição da pena Assim após a condenação a Secretaria do Juízo das Execuções Penais determinava a expedição de uma guia de execução contendo diversas informações sobre o acusado tais como o total da pena imposta e o tempo de prisão cautelar permitindo então que fosse feita a detração Com o advento da Lei nº 1273612 com vigência em 3 de dezembro de 2012 a detração deverá ser considerada pelo juiz que proferir a sentença condenatória pelo menos em regra A propósito eis o teor do art 387 2º do CPP O tempo de prisão provisória de prisão administrativa ou de internação no Brasil ou no estrangeiro será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade Isso significa dizer que a partir da entrada em vigor da Lei nº 1273612 o regime prisional inicial deixa de ser estabelecido com base na pena definitiva e passa a ser fixado levandose em conta o quantum de pena resultante do desconto do tempo de prisão cautelar ou internação provisória a que o acusado foi submetido durante o processo Como se pode notar a intenção do legislador foi tornar mais célere a concessão dos benefícios da execução penal já que houve uma antecipação do momento de reconhecimento da detração para fins de fixação do regime inicial do cumprimento da pena privativa de liberdade Deveras se antes a detração era feita apenas pelo juízo da execução doravante essa análise deverá ser feita pelo próprio magistrado do processo de conhecimento por ocasião da prolação da sentença condenatória Exemplificando suponhase que um acusado primário que permaneceu preso preventivamente durante 4 quatro anos tenha sido condenado irrecorrivelmente à pena de 12 doze anos de reclusão pela prática do crime de homicídio qualificado art 121 2º Nesse caso ante o disposto no art 387 2º do CPP caberá ao próprio juiz do processo de conhecimento reconhecer que o acusado ficara preso cautelarmente por 4 quatro anos conferindolhe então a detração desse período de modo que o restante da pena a ser cumprido passe a ser de 8 oito anos com a consequente fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade Nesse caso não se pode objetar que o regime inicial do cumprimento da pena teria que ser o regime fechado já que se trata de crime hediondo Lei nº 807290 art 2º 1º A uma porque como visto acima o próprio Supremo Tribunal Federal já declarou a inconstitucionalidade do regime inicial fechado para crimes hediondos e equiparados STF Pleno HC 111840ES Rel Min Dias Toffoli 27062012 A duas porque apesar de se tratar de espécie de prisão cautelar e não penal não se pode negar que a forma do cumprimento da prisão cautelar assemelhase bastante ao regime inicial fechado daí por que não se pode desprezar o lapso temporal de 4 quatro anos em que o acusado permaneceu encarcerado preventivamente Percebase que o critério de fixação da pena continua sendo o trifásico de Nelson Hungria visto que a detração somente será realizada pelo juiz sentenciante após a conclusão da dosimetria da pena e antes da fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade Em outras palavras para fins de fixação do regime inicial e apenas para isso a detração deverá ser feita pelo juiz sentenciante tão somente após a fixação da pena definitiva Esse raciocínio é extremamente importante para fins de cálculo da prescrição da pretensão punitiva ou executória que deve continuar sendo feito com base na pena definitiva fixada na sentença condenatória e não levandose em consideração o quantum resultante do desconto inerente à detração Nessa linha como observa Márcio André Lopes Cavalcante a Lei nº 1273612 não alterou o critério para calcular a prescrição que continua previsto no art 110 caput e 1º do Código Penal os quais mencionam expressamente que a prescrição regulase pela pena aplicada ou seja pela reprimenda fixada na dosimetria Assim a detração realizada na sentença produz efeitos para fins de fixação do regime inicial e não para cálculo da prescrição Nesse sentido a redação do novel 2º do art 387 do CPP procurou ser explícita quanto à sua finalidade o tempo de prisão provisória de prisão administrativa ou de internação no Brasil ou no estrangeiro será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade60 Conquanto não conste qualquer ressalva do art 387 2º do CPP do que se poderia deduzir que a detração sempre deverá ser feita na sentença condenatória para fins de determinação do regime inicial do cumprimento da pena pensamos que a depender do caso concreto é possível que o juiz do processo de conhecimento abstenhase de fazêlo hipótese em que esta análise deverá ser feita ulteriormente pelo juiz da execução nos termos do art 66 III c da LEP que não foi revogado expressa ou tacitamente pela Lei nº 1273612 Explicase se a regra doravante é que a detração seja feita na própria sentença condenatória CPP art 387 2º não se pode olvidar que em certas situações é praticamente inviável exigirse do juiz sentenciante tamanho grau de aprofundamento em relação à situação prisional do condenado Basta supor hipótese de acusado que tenha contra si diversas prisões cautelares decretadas por juízos diversos além de inúmeras execuções penais resultantes de sentenças condenatórias com trânsito em julgado Nesse caso até mesmo como forma de não se transformar o juiz do processo de conhecimento em verdadeiro juízo da execução o que poderia vir de encontro ao princípio da celeridade e à própria garantia da razoável duração do processo CF art 5º LXXVIII haja vista a evidente demora que a análise da detração causaria para a prolação da sentença condenatória na audiência una de instrução e julgamento é possível que o juiz sentenciante se abstenha de fazer a detração naquele momento o que evidentemente não causará maiores prejuízos ao acusado já que tal benefício será posteriormente analisado pelo juízo da execução Para tanto deverá o juiz do processo de conhecimento apontar fundamentadamente os motivos que inviabilizam a realização da detração na sentença condenatória 515 Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos Uma vez firmado o regime penitenciário deve o juiz verificar a possibilidade de substituição da prisão por penas restritivas de direito nos termos do art 44 do Código Penal Tais penas estão listadas no art 43 do CP prestação pecuniária perda de bens e valores prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas interdição temporária de direitos limitação de fim de semana Essas penas restritivas de direito são autônomas e substituem as privativas de liberdade Logo não se pode admitir que alguém seja condenado a cumprir determinada pena privativa de liberdade e simultaneamente ao cumprimento de penas restritivas de direito A propósito eis o teor da Súmula nº 493 do STJ É inadmissível a fixação de pena substitutiva art 44 do CP como condição especial ao regime aberto Na visão do STJ também não cabe substituir por pena restritiva de direitos com fundamento no art 44 do CP a pena privativa de liberdade aplicada aos crimes militares Isso porque o art 59 do CPM disciplinou de modo diverso as hipóteses de substituição cabíveis sob sua égide61 Quanto aos requisitos para a substituição por restritiva de direitos podese dizer que no tocante aos crimes culposos não há qualquer pressuposto específico a não ser a verificação das circunstâncias judiciais Ou seja basta que o juiz constate que a culpabilidade os antecedentes a conduta social e a personalidade do agente bem como os motivos e as circunstâncias do fato indicam que a medida seja suficiente pouco importando o quantum de pena cominado ao delito A reincidência por si só não impede a aplicação do benefício no caso de crime culposo já que tal circunstância somente figura como óbice à substituição se o agente for reincidente específico em crime doloso CP art 44 II Evidentemente se o juiz concluir que a reincidência demonstra que a substituição poderá não se mostrar medida suficiente por revelar conduta social ou personalidade incompatível com o benefício poderá denegar a substituição por restritiva de direitos Em se tratando de crimes dolosos alguns requisitos devem ser preenchidos pelo acusado a saber 1 Pena não superior a 4 quatro anos se o acusado for condenado no mesmo processo por vários crimes o parâmetro a ser utilizado é a pena total imposta na sentença e não aquela aplicada a cada delito isoladamente Na hipótese de concurso formal próprio ou crime continuado o parâmetro também será a pena final nos termos dos arts 70 e 71 do CP não sendo possível a aplicação da regra do art 119 do CP referendada pela súmula nº 497 do Supremo que se refere apenas ao cálculo da prescrição62 2 Crime cometido sem o emprego de violência ou grave ameaça contra a pessoa CP art 44 I in fine por força do art 44 I do CP não se admite a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direito quando o crime for cometido com violência mesmo que a pena seja inferior a 4 anos e fixado o regime inicial aberto63 Na visão dos tribunais tratandose de norma restritiva da liberdade esse dispositivo deve ser interpretado restritivamente Por isso entendese que a violência a que se refere o art 44 I do CP é apenas a violência real ou seja o emprego de força física sobre o corpo da vítima como meio de execução do delito Portanto se acaso o crime de roubo do art 157 caput do CP for cometido mediante o emprego de violência imprópria redução da possibilidade de resistência da vítima por qualquer outro meio que não caracterize violência ou grave ameaça tal como por exemplo amarrar alguém a um poste tem sido admitida a substituição por restritiva desde que preenchidos obviamente os demais requisitos64 Em relação aos crimes de lesão corporal dolosa leve CP art 129 caput e ameaça CP art 147 que têm como elementares a violência real e a grave ameaça prevalece o entendimento de que por conta do princípio da especialidade é possível a substituição da pena de prisão por restritiva de direitos Afinal tais crimes são considerados infrações de menor potencial ofensivo submetendose aos institutos despenalizadores da Lei nº 909995 que expressamente admite a aplicação de penas não privativas de liberdade art 62 Todavia não se admite substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos no caso de condenação pelo crime de lesão corporal previsto no art 129 9º do Código Penal já que se trata de infração penal praticada com violência no âmbito familiar sendo de todo irrelevante o fato de se tratar de violência doméstica com requintes de crueldade extrema ou que se restrinja às vias de fato tapas empurrões socos etc Em outras palavras o termo violência a que faz menção o art 44 I do CP não comporta quantificação ou qualificação abrangendo a violência praticada em maior ou menor grau de intensidade65 3 Acusado não reincidente específico em crime doloso ou preterdoloso de acordo com o art 44 II do CP para que seja possível a substituição o acusado não pode ser reincidente em crime doloso Percebase que não basta que o acusado seja reincidente Há necessidade de que sua reincidência seja específica em relação a crime doloso ou seja tanto aquele objeto anterior da condenação quanto o outro delito posteriormente cometido devem ser crimes dolosos ou preterdolosos Mesmo em se tratando de reincidente específico em crime doloso ou preterdoloso o art 44 3º do CP autoriza a substituição mas desde que o juiz verifique que a medida se mostra socialmente recomendável e que a reincidência não tenha ocorrido pela prática do mesmo tipo penal de crime doloso ainda que a classificação jurídica não seja a mesma vg furto simples e após o trânsito em julgado furto qualificado 4 Circunstâncias judiciais favoráveis de acordo com o art 44 III do CP a substituição por restritiva de direitos deve ser deferida pelo juiz quando a culpabilidade os antecedentes a conduta social e a personalidade do condenado bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente Especial atenção deve ser dispensada à legislação especial que vez por outra também faz menção à possibilidade ou não de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos A título de exemplo em seu art 1º 5º a Lei de lavagem de capitais permite entre outros benefícios a substituição da pena privativa por restritiva de direitos nas hipóteses de delação premiada independentemente do quantum da sanção imposta ao condenado quando o autor coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais e de sua autoria ou à localização dos bens direitos ou valores objeto do crime Outro exemplo importante diz respeito aos crimes hediondos e equiparados Apesar de a Lei nº 807290 não vedar expressamente a possibilidade de substituição da pena de prisão por restritiva de direitos grande parte da doutrina posicionase contrariamente a essa possibilidade Para tanto costumase invocar o argumento de que a Lei nº 807290 determina que os condenados por crimes hediondos e equiparados iniciem o cumprimento da pena em regime fechado daí por que não seria cabível a substituição A Lei de Drogas caminha na mesma direção já que o art 44 caput veda a conversão de suas penas em restritivas de direitos Ocorre que ao apreciar o HC 97256 o plenário do Supremo declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da expressão vedada a conversão em penas restritivas de direitos constante do 4º do art 33 e do art 44 ambos da Lei de Drogas Lei nº 113432006 Sob o argumento de que a vedação em abstrato da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é incompatível com o princípio da individualização da pena foi concedida a ordem em habeas corpus não para assegurar ao paciente a imediata substituição mas pelo menos para remover o obstáculo da Lei nº 1134306 devolvendo ao juiz da causa a tarefa de aferir a presença das condições objetivas e subjetivas listadas no art 44 do Código Penal66 Ora diante desse entendimento não há como negar a possibilidade pelo menos em tese de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em relação aos crimes hediondos Afinal se o tráfico de drogas que é crime equiparado a hediondo por força da própria Constituição Federal art 5º XLIII admite essa possibilidade não há como não estendêla às demais infrações do mesmo gênero desde que preenchidos obviamente os demais requisitos do art 44 do CP Verificada a presença dos requisitos que autorizam a substituição da pena de prisão pela restritiva de direitos deve o magistrado escolher a mais adequada assim como fixar a quantidade de restritivas que serão aplicadas no caso concreto Caso a pena de prisão substituída não seja superior a um ano o juiz poderá aplicar uma pena restritiva de direitos ou multa Se a pena for superior a um ano a lei faculta ao juiz substituíla por duas penas restritivas de direitos ou uma pena restritiva de direito cumulada com multa CP art 44 2º Na hipótese de não ser cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos deve o juiz analisar a possibilidade de concessão da suspensão condicional da pena nos termos dos arts 77 e 78 do Código Penal 516 Fixação da pena de multa Por fim não se pode esquecer que se a infração cominar multa juntamente com a pena privativa de liberdade será necessário efetuar o respectivo cálculo valendose dos critérios decorrentes dos arts 49 e seguintes do Código Penal Antes porém de analisarmos os critérios fixados pelo Código Penal para a fixação da pena de multa é oportuno lembrar que aos crimes que envolvam violência doméstica e familiar contra a mulher não se admite a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa Lei nº 1134006 art 17 Com base no sistema do diamulta deve ser fixado em primeiro lugar o número de diasmulta de 10 a 360 na sequência atribuise o valor a cada diamulta de 130 ao quíntuplo do valor do salário mínimo vigente ao tempo do fato Se o valor da multa for insignificante para o acusado mesmo que aplicado no grau máximo 360 diasmulta fixados em 5 salários mínimos cada um poderá o juiz aumentálo até o triplo de acordo com o art 60 1º do CP O Código Penal é taxativo ao prever que o valor de cada diamulta deve ser arbitrado de acordo com a capacidade econômica do acusado art 60 caput Quanto ao número de diasmulta prevalece o entendimento segundo o qual essa operação deve levar em consideração as circunstâncias judiciais do art 59 do CP Nessa linha como já se pronunciou o STJ a pena de multa deve ser fixada em duas fases critério bifásico Na primeira fixase o número de diasmulta considerandose as circunstâncias judiciais art 59 do CP Na segunda determinase o valor de cada diamulta levandose em conta a situação econômica do réu67 Quanto à possibilidade de fixação do valor do diamulta atrelado ao do salário mínimo não há falar em suposta violação ao art 7º IV da Constituição Federal que prevê que é vedada a vinculação do salário mínimo para qualquer fim Na verdade como bem observa a doutrina a norma constitucional em questão visa evitar que o salário mínimo seja utilizado como indexador econômico impedindo que a cada aumento do piso salarial subissem proporcionalmente os preços de produtos e serviços tornando inócua a elevação do mínimo Essa a finalidade da regra interpretação teleológica a qual não resulta vulnerada com a determinação de que o diamulta seja calculado a partir do salário mínimo68 cadeira 52 Decretação ou manutenção da prisão preventiva ou das medidas cautelares diversas da prisão na sentença condenatória69 A prisão como efeito automático da sentença condenatória recorrível encontrase revogada pela Lei nº 1171908 seu art 3º revogou expressamente o art 594 do CPP Ao conferir nova redação ao art 283 caput do CPP a Lei nº 12403 também reforçou esse entendimento porquanto tal dispositivo legal se refere apenas à prisão em flagrante preventiva temporária e à prisão decorrente de sentença condenatória transitada em julgado Para além disso o art 4º da Lei nº 1240311 também revogou expressamente o art 393 e o art 595 do Código de Processo Penal corroborando o entendimento de que o recolhimento à prisão não é mais efeito da sentença condenatória recorrível e que a apelação não mais poderá ser declarada deserta se o condenado fugir depois de haver apelado Consoante disposto no art 387 1º do CPP na sentença condenatória o juiz decidirá fundamentadamente sobre a manutenção ou se for o caso imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta Essas medidas cautelares diversas da prisão a que se refere o citado dispositivo foram introduzidas nos arts 319 e 320 do CPP pela Lei nº 1240311 Tais medidas podem ser impostas na sentença condenatória não só em substituição à anterior prisão preventiva como também nas hipóteses em que o acusado estava em liberdade desde que presentes os pressupostos do fumus comissi delicti e do periculum libertatis CPP art 282 I e II Como se percebe continua sendo possível a decretação da prisão preventiva ou a imposição de medidas cautelares diversas da prisão no momento da sentença condenatória recorrível porém deve o magistrado apontar fundamentadamente a presença de seus pressupostos tanto quando mantém a medida anteriormente decretada como quando a determina nesse momento Na verdade pensamos ser possível trabalharse com duas regras básicas 1 acusado em liberdade durante o curso do processo se o acusado permaneceu solto ao longo de toda a instrução processual pouco importando se primário ou reincidente portador de bons antecedentes ou não autor de crime hediondo ou não significa dizer que o juiz entendeu não ser necessária sua prisão seja por força da ausência de uma das hipóteses que autoriza a prisão preventiva seja porque as medidas cautelares diversas da prisão se mostraram adequadas e suficientes para tutelar a eficácia do processo Não faz sentido portanto estabelecer como efeito automático da sentença condenatória recorrível o recolhimento do acusado à prisão sob pena de patente violação ao princípio da presunção da não culpabilidade Assim se o acusado estava solto por ocasião da sentença deve permanecer solto salvo se surgir alguma hipótese que autorize a decretação de sua prisão preventiva70 2 acusado que permaneceu preso durante o curso do processo se o acusado encontrase preso preventivamente por ocasião da sentença condenatória recorrível significa dizer que o juiz entende que há motivos que autorizam sua prisão cautelar CPP art 312 Portanto não faz sentido que coloque o acusado em liberdade Porém nessa hipótese deve o juiz apontar na sentença a persistência dos motivos que justificam sua segregação cautelar Desaparecendo o motivo que deu ensejo a sua segregação deve o acusado ser colocado em liberdade71 Caso o juiz entenda que por ocasião da sentença subsistem os motivos que deram ensejo à decretação da prisão preventiva do agente no curso do processo é perfeitamente possível que faça remissão aos fundamentos da decisão anterior que implicou a decretação da prisão cautelar do agente desde que obviamente não tenha havido qualquer alteração do quadro fáticoprocessual desde a data da decretação da medida72 Outrossim embora demonstrada fundamentadamente a indispensabilidade da prisão cautelar do acusado por ocasião da sentença condenatória os Tribunais vêm entendendo que é desproporcional determinar que o acusado aguarde o julgamento do recurso de apelação em regime mais gravoso que aquele fixado no decreto condenatório Logo considerando que a prisão cautelar acarreta o recolhimento do acusado à prisão em circunstâncias absolutamente semelhantes ao cumprimento da pena no regime fechado há diversos precedentes da 5ª Turma do STJ no sentido de que fixado o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena o acusado tem o direito de aguardar o julgamento do recurso de apelação no mesmo regime aplicandose desde já as respectivas regras73 53 Efeitos decorrentes da sentença penal condenatória Os efeitos da sentença penal condenatória subdividemse em penais e extrapenais 531 Efeitos penais Os efeitos penais por sua vez podem ser classificados em principais ou primários e reflexos ou secundários São efeitos penais ou primários da sentença penal condenatória 1 cumprimento da pena como visto no tópico anterior por força do princípio da presunção de inocência só é possível que o acusado dê início ao cumprimento da pena seja ela privativa de liberdade restritiva de direitos ou de multa após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória 2 inclusão do nome do acusado no rol dos culpados em sua redação original o art 393 do CPP dispunha serem efeitos da sentença condenatória recorrível ser o acusado preso ou conservado na prisão assim nas infrações inafiançáveis como nas afiançáveis enquanto não prestar fiança além da inclusão de seu nome no rol dos culpados Este rol dos culpados é um livro cartorário destinado à inclusão do nome de condenados sua qualificação e referência ao processo em que foi proferida sentença condenatória Tais dispositivos sempre foram tidos pela doutrina como não recepcionados pela Constituição Federal porquanto contrários à regra de tratamento decorrente do princípio da presunção de inocência Com o advento da Lei nº 1240311 houve a revogação expressa do art 393 Destarte concluise que nos mesmos moldes que o cumprimento da pena o lançamento do nome do acusado no rol dos culpados somente poderá ocorrer com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória A sentença condenatória também produz efeitos penais reflexos ou secundários a saber 1 induzir a reincidência de acordo com o art 63 do CP verificase a reincidência quando o agente comete novo crime depois de transitar em julgado a sentença que no país ou no estrangeiro o tenha condenado por crime anterior Portanto se após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória o agente vier a praticar novo fato delituoso desde que dentro do lapso temporal de 5 cinco anos a que se refere o art 64 inciso I do CP e desde que não se trate de crime militar próprio e político o acusado será considerado reincidente 2 possível regressão do regime carcerário de acordo com o art 118 inciso II da LEP a execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos quando o condenado sofrer condenação por crime anterior cuja pena somada ao restante da pena em execução torne incabível o regime 3 revogação do sursis nos termos do art 81 I do CP tal benefício será obrigatoriamente revogado se no curso do prazo o beneficiário é condenado em sentença irrecorrível por crime doloso o sursis pode ser revogado se o agente é irrecorrivelmente condenado por crime culposo ou por contravenção a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos CP art 81 1º 4 revogação do livramento condicional tal benefício será obrigatoriamente revogado se o liberado vem a ser condenado a pena privativa de liberdade por sentença transitada em julgado por crime cometido durante a vigência do livramento ou por crime anterior observado nesse caso o disposto no art 84 do CP esta revogação será facultativa se o liberado for condenado irrecorrivelmente por crime ou contravenção a pena que não seja privativa de liberdade 532 Efeitos extrapenais Os efeitos extrapenais da sentença condenatória subdividemse em obrigatórios ou genéricos e específicos 5321 Efeitos extrapenais obrigatórios Os efeitos extrapenais obrigatórios ou genéricos estão previstos no art 91 do Código Penal e são aplicáveis por força de lei independentemente de expressa declaração por parte da autoridade jurisdicional uma vez que são inerentes à condenação qualquer que seja a pena imposta privativa de liberdade restritiva de direitos ou multa Na verdade a única condição para o implemento desses efeitos é o trânsito em julgado da sentença penal condenatória Recebem essa denominação por serem aplicáveis em tese a toda e qualquer condenação criminal É preciso ponderar todavia que sua efetiva aplicação dependerá das características do caso concreto Por exemplo a lei estabelece como efeito genérico da condenação a obrigação de reparar os danos o qual só poderá ser aplicado se a conduta do agente provocar algum tipo de dano Há delitos que não acarretam qualquer prejuízo ao ofendido daí por que seria inviável a incidência desse efeito vg porte ilegal de arma de fogo As consequências jurídicas extrapenais previstas no art 91 do CP são decorrentes de sentença penal condenatória Isso não ocorre portanto quando há transação penal cuja sentença tem natureza meramente homologatória sem qualquer juízo sobre a responsabilidade criminal do aceitante74 Vejamos então quais são esses efeitos 1 Obrigação de reparar o dano de acordo com o art 91 I do CP a condenação do acusado torna certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime Isso significa dizer que com o trânsito em julgado da sentença condenatória esta decisão passa a valer como título executivo judicial nos termos do art 475N II do CPC art 515 VI do novo CPC Porém apesar de reconhecido o an debeatur ou seja a obrigação de indenizar resta definir o quantum debeatur valor da indenização devida daí por que a vítima ou seus sucessores independentemente do ajuizamento de uma ação ordinária de conhecimento deve promover a liquidação por artigos e ulterior execução no cível Importante lembrar que com o advento da Lei nº 1171908 passa a ser possível que na própria sentença condenatória ocorra a fixação de valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido CPP art 387 IV Tratase de norma processual daí por que tem aplicação imediata às sentenças proferidas após a entrada em vigor da Lei nº 1171908 Afinal o disposto no art 387 IV do CPP apenas modificou o momento em que deve ser fixado o mencionado valor75 Esta importante mudança permite que doravante o ofendido não seja obrigado a promover a liquidação para apuração do quantum debeatur podendo promover de imediato a execução da sentença condenatória transitada em julgado Esse valor todavia não é definitivo para a vítima De fato de acordo com o art 63 parágrafo único do CPP transitada em julgado a sentença condenatória a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do art 387 sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido Esse dever de indenizar pode ser exercido contra os herdeiros do acusado condenado por sentença irrecorrível desde que observados os limites do patrimônio transferido Como se trata de efeito extrapenal da condenação não há falar em violação ao princípio da pessoalidade da pena CF art 5º XLV Outro detalhe importante é que somente pode figurar como legitimado passivo dessa execução civil lastreada na sentença condenatória irrecorrível aquele que figurou como acusado no processo penal Na hipótese de a vítima pretender buscar o ressarcimento contra eventual responsável civil e não diretamente em face do acusado deve ingressar com ação de conhecimento no juízo cível já que os efeitos da coisa julgada penal não podem prejudicar terceiros que não interviram no feito criminal 2 Perda em favor da União dos instrumentos do crime desde que consistam em coisas cujo fabrico alienação uso porte ou detenção constitua fato ilícito ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boafé CP art 91 II a deve incidir tão somente sobre os objetos proibidos ou que se encontrassem em situação de ilegalidade à época do cometimento do delito e não sobre quaisquer instrumentos utilizados pelo agente É sabido que em regra os instrumentos utilizados pelo agente para a prática delituosa strumenta sceleris devem ser apreendidos pela autoridade policial nos termos do art 6º II do CPP Caso não tenham sido encontrados na cena do crime é possível que sobre eles recaia posterior busca domiciliar eou pessoal consoante disposto no art 240 1º e 2º do CPP Ao final do processo se a posse de tais instrumentos constituir fato ilícito deve ocorrer o confisco nos termos do art 91 II a do CP ressalvado o direito do lesado aquele que sofreu o prejuízo material e do terceiro de boafé pessoa não vinculada à prática delituosa Exemplificando se um crime de latrocínio é cometido com uma arma de fogo e o agente não tinha o registro nem tampouco o porte como se trata de instrumento proibido é evidente que com o trânsito em julgado da sentença condenatória deve recair sobre ela a pena de confisco sendo inviável sua devolução ao agente mesmo depois do cumprimento da pena76 Todavia se a posse do instrumento utilizado para a prática delituosa não constituir fato ilícito tal objeto poderá ser restituído ao agente inclusive antes do trânsito em julgado desde que não interesse mais ao processo Por fim deve ser respeitado o direito do terceiro de boafé Logo se um automóvel furtado for utilizado para o cometimento de um crime por mais que sua detenção no momento da prática delituosa configurasse um fato ilícito não se afigura possível o confisco já que o próprio art 91 II a do CP ressalva o direito do terceiro de boafé 3 Perda em favor da União do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boafé referese o art 91 II do CP à pena de confisco incidente sobre o produto direto e indireto do crime Produto direto do crime producta sceleris é o resultado imediato da operação delinquencial São os bens que chegam às mãos do criminoso como resultado direto do crime objeto furtado art 155 caput do CP dinheiro obtido com a prática da corrupção passiva art 317 caput do CP ou o dinheiro obtido com a venda da droga art 33 caput da Lei 113432006 Produto indireto ou proveito da infração fructus sceleris configura o resultado mediato do crime ou seja tratase do proveito obtido pelo criminoso como resultado da utilização econômica do produto direto do delito eg dinheiro obtido com a venda do objeto furtado veículos ou imóveis adquiridos com o dinheiro obtido com a venda de drogas etc Por força da Lei nº 1269412 com vigência em data de 23 de outubro de 2012 foram acrescidos dois parágrafos ao art 91 do Código Penal Doravante o confisco também poderá recair sobre bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes não forem encontrados ou quando se localizarem no exterior art 91 1º Nesse caso as medidas assecuratórias previstas na legislação processual poderão abranger bens ou valores equivalentes do investigado ou acusado para posterior decretação de perda CP art 91 2º Esse confisco sobre o produto direto e indireto da infração penal não se confunde com a perda de bens e valores prevista no art 43 inciso II do CP O confisco do patrimônio a que se refere o art 91 II b do Código Penal figura como efeito extrapenal obrigatório de sentença condenatória transitada em julgado Logo ainda que o condenado venha a falecer após o trânsito em julgado do decreto condenatório é plenamente possível que haja o confisco de tais bens De seu turno a perda de bens e valores do art 43 II do CP tem natureza jurídica de pena restritiva de direitos aplicada em substituição a uma pena privativa de liberdade Isso significa dizer que na hipótese de morte do condenado após o trânsito em julgado da condenação mas antes da perda dos valores o cumprimento desta pena ficará prejudicado haja vista o princípio constitucional da intranscendência da pena em razão do qual nenhuma pena passará da pessoa do condenado podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser nos termos da lei estendidas aos sucessores e contra eles executadas até o limite do valor do patrimônio transferido CF art 5º XLV Além disso a pena restritiva de perda de bens e valores tem destinatário diverso Fundo Penitenciário e não a União além de atingir o patrimônio lícito do condenado ao passo que o confisco alcança bens ilícitos Superada essa distinção convém lembrar que há outros dispositivos constitucionais e legais que cuidam da perda de bens como efeito da condenação a Consoante disposto no art 243 caput da Constituição Federal com redação dada pela Emenda Constitucional n 81 de 2014 as propriedades rurais e urbanas de qualquer região do país onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei observado no que couber o disposto no art 5º Ademais todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica na forma da lei CF art 243 parágrafo único com redação dada pela Emenda Constitucional 81 de 2014 b Por força do art 62 da Lei de Drogas é possível o confisco de veículos embarcações aeronaves e quaisquer outros meios de transporte os maquinários utensílios instrumentos e objetos de qualquer natureza utilizados para a prática dos crimes definidos na Lei nº 1134306 c A lei que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor prevê que na hipótese do crime do art 20 ser cometido por intermédio dos meios de comunicação social ou publicação de qualquer natureza constitui efeito da condenação transitada em julgado a destruição do material apreendido Lei nº 771689 art 20 4º d A Lei nº 961398 com redação dada pela Lei nº 1268312 também prevê como efeito da condenação a perda em favor da União e dos Estados nos casos de competência da Justiça Estadual de todos os bens direitos e valores relacionados direta ou indiretamente à prática dos crimes previstos nesta Lei inclusive aqueles utilizados para prestar a fiança ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boafé e De acordo com o art 184 da Lei nº 947297 que prevê o crime de desenvolvimento clandestino de telecomunicações em seu art 183 um dos efeitos da condenação é a perda em favor da Agência Nacional de Telecomunicações ressalvado o direito do lesado ou de terceiros de boafé dos bens empregados na atividade clandestina sem prejuízo de sua apreensão cautelar 5322 Efeitos extrapenais específicos São chamados de extrapenais porque repercutem em outros ramos do direito à exceção do Penal Se os efeitos obrigatórios operamse por força da própria lei os efeitos específicos previstos no art 92 do Código Penal não são automáticos nem tampouco obrigatórios e demandam declaração expressa e fundamentada constante da sentença condenatória É nesse sentido a propósito o teor do art 92 parágrafo único do Código Penal Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos devendo ser motivadamente declarados na sentença Esta fundamentação a que se refere o Código Penal não se satisfaz com a mera reprodução dos critérios objetivos previstos na lei para a aplicação de tais efeitos vg no caso de perda de cargo aplicação de pena privativa superior a um ano e crime praticado com abuso de poder Exigese ademais que o magistrado aponte a necessidade e adequação de tal medida às circunstâncias fáticas que deram ensejo à condenação do acusado Nessa linha como já se pronunciou o STJ os efeitos específicos da condenação não são automáticos mesmo que presentes em princípio os requisitos do art 92 I do Código Penal Deve a sentença declarar motivadamente os fundamentos da perda do cargo função pública ou mandato eletivo em fiel observância do art 92 parágrafo único do CP cc art 93 IX da Constituição Federal sob pena de reconhecimento da nulidade do dispositivo da sentença condenatória em relação a esse ponto77 Outro detalhe importante acerca desses efeitos é que sua aplicação não está condicionada à existência de requerimento expresso nesse sentido constante da peça acusatória Ora sendo a perda do cargo função pública ou mandato eletivo conforme disposto no artigo 92 do Código Penal consequência da condenação mostrase dispensável a veiculação na denúncia de pedido visando a sua implementação78 Passemos então à análise dos efeitos extrapenais específicos 1 Perda do cargo função pública ou mandato eletivo 11 Quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a administração pública esta primeira hipótese demanda a presença de dois elementos um de natureza objetiva e outro de natureza subjetiva Primeiro a pena privativa de liberdade aplicada deve ser igual ou superior a 1 um ano elemento objetivo Logo eventual substituição da pena de prisão por restritiva de direitos com base no art 44 do CPP impede a aplicação desse efeito já que a condenação não versará sobre pena privativa de liberdade Ademais o delito deve ter sido praticado com abuso de poder elemento subjetivo79 Prevalece o entendimento de que se o acusado encontravase à época do crime em pleno exercício do cargo vindo a se aposentar dias depois é plenamente legítima a cassação de sua aposentadoria se tiver havido a declaração fundamentada da perda do cargo como efeito extrapenal da condenação por crime cometido na atividade80 12 Quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 quatro anos qualquer que seja a infração penal para que seja declarada a perda do cargo público na hipótese descrita no art 92 I b do CP são necessários dois requisitos a que o quantum da sanção penal privativa de liberdade seja superior a 4 anos pouco importando se o crime guarda ou não relação com o exercício das funções do agente e b que a decisão proferida apresentese de forma motivada com a explicitação das razões que ensejaram o cabimento da medida Em ambas as hipóteses do inciso I do art 92 acima explicitadas é certo dizer que diante do trânsito em julgado de sentença penal condenatória que decreta a perda do cargo público a autoridade administrativa tem o dever de proceder à demissão do servidor ou à cassação da aposentadoria independentemente da instauração de processo administrativo disciplinar que se mostra desnecessária Isso porque qualquer resultado a que chegar a apuração realizada no âmbito administrativo não terá o condão de modificar a força do decreto penal condenatório Do administrador não se pode esperar outra conduta sob pena inclusive de eventual responsabilização criminal pelos delitos de prevaricação eou desobediência81 Aos olhos do STJ os efeitos extrapenais de sentença condenatória de agente político prefeito não podem alcançar novo mandato de modo a afastálo do cargo atual Por isso se o mandato do acusado se expirar antes de ele ser julgado pelo crime cometido não é possível que venha a perder o cargo para o qual tenha sido reeleito posteriormente Isso porque a perda do cargo público é um efeito da condenação que deve recair sobre aquele cargo que permitiu o cometimento do crime e não de outro que no futuro venha a ser ocupado pelo condenado82 A perda do cargo função pública ou mandato eletivo funciona como efeito permanente ou seja o agente não só perde o cargo a função ocupada ou o mandato eletivo mas se torna incapacitado para o exercício de outro cargo função pública ou mandato Somente por meio de reabilitação criminal CP arts 93 a 95 poderá readquirir sua capacidade de ocupar novo cargo função ou mandato desde que por meio de uma nova investidura concurso público ou eleição sendo vedado entretanto o restabelecimento da situação anterior ou seja o retorno aos postos anteriormente ocupados Certas situações específicas demandam especial atenção quanto à possibilidade ou não de perda do cargo função pública ou mandato eletivo a Juízes e membros do Ministério Público por força da garantia da vitaliciedade CF art 95 I e art 128 5º I a somente podem perder o cargo mediante ação judicial própria Portanto em ação penal decorrente da prática de crime funcional praticado por membro vitalício do Ministério Público Estadual não é possível determinar a perda do cargo com fundamento no art 92 I a do CP pois nessa hipótese há norma especial que dispõe que a perda do referido cargo somente pode ocorrer após o trânsito em julgado de ação civil proposta para esse fim O art 38 2º da Lei 86251993 ainda prevê que a ação civil para a decretação da perda do cargo somente pode ser ajuizada pelo ProcuradorGeral de Justiça quando previamente autorizado pelo Colégio de Procuradores o que constitui condição de procedibilidade juntamente com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória Se se trata de normas legais de mesma hierarquia a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público deve prevalecer sobre o que dispõe o Código Penal em atenção ao princípio da especialidade lex specialis derogat generali porquanto prevê regras específicas e diferenciadas para a perda de cargo83 b Crimes definidos na Lei de Licitações segundo o art 83 da Lei nº 8666693 os crimes nela definidos ainda que simplesmente tentados sujeitam os seus autores quando servidores públicos além das sanções penais à perda do cargo emprego função ou mandato eletivo Há quem entenda que não se trata de efeito da sentença condenatória mas de mera previsão legal de sanções administrativas a serem aplicadas se for o caso na própria esfera administrativa segundo as garantias constitucionalmente asseguradas Logo a tais delitos aplicase a regra geral do art 92 inciso I do CP84 c Crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor de acordo com o art 16 da Lei nº 771689 constitui efeito da condenação a perda do cargo ou função pública para o servidor público e a suspensão do funcionamento do estabelecimento particular por prazo não superior a 3 três meses efeitos estes que não são automáticos devendo ser motivadamente declarados na sentença d Tortura tratandose de crime previsto na Lei de tortura qualquer que seja a quantidade de pena a condenação acarretará a perda do cargo função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada nos termos do art 1º 5º da Lei nº 945597 Na visão dos Tribunais tratase de efeito extrapenal automático e obrigatório da sentença condenatória prescindindo inclusive de fundamentação85 e Perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças das corporações militares estaduais segundo o disposto no art 125 4º da Constituição compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças Ao interpretar o artigo 125 4º da Constituição Federal o Supremo tem se posicionado no sentido da necessidade de processo específico para a perda de graduação de praças da Polícia Militar entendimento seguido pelo STJ Logo se a perda da graduação decorrer de processo específico nos termos do art 125 4º da Constituição Federal e não como efeito secundário da condenação por crime militar não haverá qualquer ilegalidade86 Todavia essa perda do posto e da patente dos oficiais bem como da graduação das praças da corporação militar por decisão do tribunal competente mediante procedimento específico só é exigível quando se tratar de crime militar Nas condenações de policiais militares ocorridas na Justiça Comum compete ao juiz prolator do édito condenatório ou ao respectivo Tribunal no julgamento da apelação decretar a perda da função pública Assim se um policial militar for condenado por crime doloso contra a vida nas modalidades tentada e consumada praticado contra civis ou seja por delito comum não há qualquer nulidade na imposição da perda do cargo público que ocupava por Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento de apelação interposta pelo Ministério Público87 f submissão do oficial das Forças Armadas condenado à pena privativa de liberdade superior a 02 dois anos a julgamento de indignidade do oficialato ou incompatibilidade em virtude do art 142 3º inciso VII da Constituição Federal o oficial das Forças Armadas condenado na justiça comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos por sentença transitada em julgado só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível por decisão de tribunal militar de caráter permanente em tempo de paz ou de tribunal especial em tempo de guerra g Organizações criminosas por força do disposto no art 2º 6º da nova Lei das Organizações Criminosas Lei nº 1285013 a condenação com trânsito em julgado acarretará ao funcionário público a perda do cargo função emprego ou mandato eletivo e a interdição para o exercício de função ou cargo público pelo prazo de 8 oito anos subsequentes ao cumprimento da pena h Senadores e Deputados Federais de acordo com o art 55 2º da Constituição Federal com redação determinada pela Emenda Constitucional nº 762013 no caso de condenação criminal em sentença transitada em julgado a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado por maioria absoluta mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional assegurada ampla defesa Por força do art 27 1º da Carta Magna essa regra também se estende a deputados estaduais e distritais mas não a vereadores que estão submetidos ao regramento geral do art 92 I do Código Penal Por força desse dispositivo em processo penal do qual resultou a condenação de um Senador à pena de 4 anos 8 meses e 26 dias de detenção em regime inicial semiaberto em virtude da prática do crime do art 90 da Lei nº 866693 concluiu o Plenário do Supremo competir ao Senado Federal deliberar sobre a eventual perda do mandato parlamentar do acusado nos termos do art 55 VI e 2º da Constituição Federal88 No entanto em caso concreto em que exdeputado federal foi condenado irrecorrivelmente à pena de 13 anos 4 meses e 10 dias de reclusão pela prática dos crimes de formação de quadrilha e peculato concluiu o Plenário do STF que tanto a suspensão quanto a perda do cargo seriam medidas decorrentes da condenação criminal e imediatamente exequíveis após seu trânsito em julgado sendo irrelevante se o réu exercia ou não cargo eletivo ao tempo do julgamento Assim rejeitouse a alegação da defesa de que o acusado em razão de haver sido eleito e diplomado novamente deputado federal após a condenação teria direito às prerrogativas dos arts 53 2º e 55 2º ambos da CF Como constou da decisão condenatória a suspensão de seus direitos políticos com fundamento no art 15 III da Constituição Federal concluiu a Corte que esta suspensão seria inócua se o exercício de novo mandato parlamentar impedisse a perda ou suspensão dos direitos políticos Nesse sentido a perda do mandato parlamentar derivaria logicamente do preceito constitucional a impor a limitação dos direitos políticos que poderia efetivarse com a suspensão ou perda do mandato Ressaltouse que além dos casos em que a condenação criminal transitada em julgado levasse à perda do mandato em razão de o tipo penal prever que a improbidade administrativa estaria contida no crime haveria hipóteses em que a pena privativa de liberdade seria superior a quatro anos situações em que aplicável o art 92 do CP Portanto a condenação também poderia gerar a perda do mandato pois a conduta seria incompatível com o cargo Ressalvadas essas duas hipóteses em que a perda do mandato poderia ser decretada pelo Judiciário observarseia nos demais casos a reserva do Parlamento Poderia então a casa legislativa interessada proceder na forma prevista no art 55 2º da CF Reputouse que na linha jurisprudencial da Corte a sanção concernente aos direitos políticos imposta a condenado por crime contra a Administração Pública bastaria para determinar a suspensão ou perda do cargo e seria irrelevante o fato de ter sido determinada a condenação sem que o réu estivesse no exercício de mandato parlamentar com sua posterior diplomação no cargo de deputado federal antes do trânsito em julgado da decisão89 No julgamento do caso Mensalão o Plenário do Supremo também concluiu por maioria que com o trânsito em julgado da decisão condenatória a suspensão dos direitos políticos CF art 15 III teria o condão de acarretar a perda do mandato eletivo dos então deputados federais condenados no referido processo nos termos do art 55 VI e 3º da Constituição Federal Assinalouse que as hipóteses de perda ou suspensão de direitos políticos seriam taxativas CF art 15 e que o Poder Legislativo poderia decretar a perda de mandato de deputado federal ou senador com fundamento em perda ou suspensão de direitos políticos bem assim em condenação criminal transitada em julgado CF art 55 IV e VI Ressaltouse que esta previsão constitucional estaria vinculada aos casos em que a sentença condenatória não tivesse decretado perda de mandato haja vista não estarem presentes os requisitos legais CP art 92 ou por ter sido proferida anteriormente à expedição do diploma com o trânsito em julgado ocorrente em momento posterior Afastouse na espécie a incidência de juízo político nos moldes do procedimento previsto no art 55 da CF uma vez que a perda de mandato eletivo seria efeito irreversível da sentença condenatória Consignouse ademais a possibilidade de suspensão do processo com o advento da EC 352001 para evitar que o parlamentar fosse submetido à perseguição política Entretanto não ocorrida a suspensão o feito seguiria trâmite regular Frisouse que os condenados réus teriam cometido crimes contra a Administração Pública quando no exercício do cargo a revelar conduta incompatível com o exercício de mandato eletivo90 2 Incapacidade para o exercício do poder familiar tutela e curatela no caso de condenação por crime doloso punido com reclusão contra filho tutelado e curatelado de acordo com o art 92 inciso II do CP a aplicação deste efeito extrapenal específico independe do quantum de pena cominado ao delito bastando que se trate de crime doloso cometido contra filho tutelado ou curatelado sujeito à pena de reclusão capaz de revelar a incompatibilidade do exercício do poder familiar tutela ou curatela Em sentido semelhante consoante disposto no art 23 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente Lei nº 806990 acrescentado pela Lei nº 1296214 a condenação criminal do pai ou da mãe não implicará a destituição do poder familiar exceto na hipótese de condenação por crime doloso sujeito à pena de reclusão contra o próprio filho ou filha Logo ao pai que deixa de prover ao sustento de seus filhos sem justa causa incorrendo no crime de abandono material CP art 244 não se aplica esse efeito extrapenal já que esse tipo penal é punido com pena de detenção No entanto se o pai abusar sexualmente de um de seus filhos menores de 14 quatorze anos com ele praticando atos libidinosos estará sujeito à incapacitação para o exercício do poder familiar já que o crime de estupro de vulnerável do art 217A do CP prevê pena de reclusão de 8 oito a 15 quinze anos Prevalece o entendimento de que esse efeito atingirá todos os filhos tutelados ou curatelados e não apenas aquele que foi vítima do delito Com a reabilitação criminal CP arts 93 a 95 o agente recuperará a possibilidade de exercer novamente essas prerrogativas salvo no tocante ao sujeito passivo do crime Em outras palavras em relação à vítima do delito tratase de efeito permanente quanto aos demais é possível a reversão com a retomada do poder familiar tutela ou curatela caso o condenado venha a ser beneficiado com a reabilitação criminal Por fim convém destacar que o art 92 II do CP não foi revogado tacitamente pelo art 24 do Estatuto da Criança e do Adolescente Lei nº 806990 que passou a prever que a perda e a suspensão do poder familiar serão decretadas judicialmente em procedimento contraditório nos casos previstos na legislação civil bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações dos pais Na verdade o art 92 II do CP funciona como efeito extrapenal específico decorrente de sentença irrecorrível que reconheceu a prática de crime doloso contra filho sujeito à pena de reclusão ao passo que o art 24 do ECA trata da perda ou suspensão do poder familiar como consequência do descumprimento dos deveres atinentes ao poder familiar vg sustento guarda educação etc porém não referente à prática de crime doloso 3 Inabilitação para dirigir veículos automotores previsto no art 92 III do Código Penal este efeito específico deve ser aplicado na hipótese de sentença condenatória referente a crimes dolosos em que o veículo automotor tenha sido utilizado como instrumento O condenado poderá conduzir veículos novamente somente depois da reabilitação criminal CP arts 93 a 95 Em conclusão convém lembrar que no Código de Trânsito Brasileiro a suspensão ou a proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor pode ser imposta isolada ou cumulativamente com outras penalidades Lei nº 950397 art 292 com redação determinada pela Lei nº 1297114 Superada a análise dos efeitos extrapenais específicos previstos no Código Penal é oportuno ressaltar que por força do art 15 inciso III da Constituição Federal a condenação criminal irrecorrível enquanto persistirem seus efeitos também acarreta automática e obrigatoriamente a suspensão dos direitos políticos do condenado Cuidase de efeito automático do trânsito em julgado da sentença penal condenatória prescindindo de fundamentação na sentença nesse sentido pouco importando ademais a natureza da infração penal crime doloso culposo ou contravenção penal e a espécie de pena a ela cominada prisão simples detenção ou reclusão91 Percebase que a suspensão dos direitos políticos somente se aplica àquele condenado por sentença transitada em julgado Logo o preso cautelar tem mantidos seus direitos políticos daí por que pode votar e ser votado Essa suspensão dos direitos políticos irá cessar tão somente com a extinção da punibilidade do agente independentemente de reabilitação ou de prova de reparação do dano causado pelo delito É nesse sentido aliás o teor da súmula nº 9 do TSE A suspensão de direitos políticos decorrente de condenação criminal transitada em julgado cessa com o cumprimento ou a extinção da pena independendo de reabilitação ou de prova de reparação dos danos A Constituição Federal também prevê que a existência de condenação criminal transitada em julgado obsta o processo de naturalização do estrangeiro Com efeito segundo o art 12 inciso II alínea b da Carta Magna são brasileiros naturalizados os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal desde que requeiram a nacionalidade brasileira Por fim vale lembrar que segundo a Consolidação das Leis do Trabalho o empregado que sofrer condenação criminal passada em julgado poderá ser demitido por justa causa a critério do empregador salvo se beneficiado com a suspensão condicional da pena CLT art 482 d 54 Pedido absolutório formulado pela acusação e impossibilidade de condenação Ao final da audiência una de instrução e julgamento as partes devem apresentar suas alegações oralmente pelo menos em regra Subsidiariamente também é possível a apresentação de alegações escritas Discutese nesse caso o caminho a ser observado pelo juiz se porventura a acusação manifestarse nesse momento no sentido da absolvição do acusado Em se tratando de ação penal exclusivamente privada ou personalíssima é sabido que na hipótese de o advogado do querelante não formular o pedido de condenação do acusado nas alegações finais considerarseá perempta a ação penal com a consequente extinção da punibilidade do agente nos termos do art 60 III in fine do CPP cc art 107 IV do CP De se lembrar que na hipótese de ação penal privada subsidiária da pública eventual pedido de absolvição formulado pelo advogado do querelante não dará ensejo à extinção da punibilidade porquanto em sua essência esta espécie de ação penal é de natureza pública De mais a mais como a intervenção do MP é obrigatória nada impede que em sentido diverso do querelante haja pedido de condenação formulado pelo órgão ministerial No caso de ação penal pública incondicionada ou condicionada parte minoritária da doutrina vem sustentando que diante de pedido absolutório formulado pelo Ministério Público não é possível a prolação de um decreto condenatório Trabalhase com a ideia de que por imposição do sistema acusatório separação das tarefas de acusar e julgar há duas pretensões no âmbito processual penal uma de natureza acusatória realizada pelo Ministério Público e outra de natureza punitiva exercida pelo Poder Judiciário Assim se o Parquet pede a absolvição do acusado a ela está vinculado o juiz já que o poder punitivo estatal está condicionado à invocação feita pelo MP através do exercício da pretensão acusatória É nesse sentido a lição de Aury Lopes Jr para quem o pedido de absolvição equivale ao nãoexercício da pretensão acusatória isto é o acusador está abrindo mão de proceder contra alguém Como consequência não pode o juiz condenar sob pena de exercer o poder punitivo sem a necessária invocação no mais claro retrocesso ao modelo inquisitivo92 A despeito dessa posição doutrinária é dominante o entendimento no sentido de que é possível a prolação de uma sentença condenatória ainda que haja pedido de absolvição formulado pelo Ministério Público É nesse sentido aliás a redação do art 385 do CPP que prevê que nos crimes de ação penal pública o juiz poderá proferir sentença condenatória ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição do acusado93 6 PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA A publicação dá efetiva existência à sentença tornandoa um ato processual Enquanto não publicada a sentença é mero ato particular do juiz um estudo ou parecer privado sem força vinculante A sentença é tida como publicada quando adquire publicidade Mas não há necessidade de que várias pessoas tomem conhecimento dela Daí por que se considera que na hipótese de sentença escrita esta se considera proferida quando publicada em cartório pois é nesse momento que passa a valer como ato jurisdicional e não na data que consta da sentença CPP art 381 VI Portanto em face do art 389 do CPP temse que a sentença será publicada no momento em que é recebida pelo escrivão que lavrará nos autos o respectivo termo registrandoa em livro especialmente destinado a esse fim Formalizase então a publicação com a juntada da sentença aos autos pelo escrivão e o termo por ele lavrado e o seu registro com a transcrição em livro próprio O escrivão dentro de 3 três dias após a publicação e sob pena de suspensão de cinco dias dará conhecimento da sentença ao órgão do Ministério Público CPP art 390 Não se deve confundir portanto a publicação em cartório que se dá quando a sentença é entregue nas mãos do escrivão com a intimação das partes a ser feita pessoalmente ou por meio de publicação na imprensa A intimação das partes representa apenas o termo inicial para o exercício de um direito o de recorrer que preexiste nascido no dia em que se proferiu o julgado94 Na hipótese de decisões interlocutórias proferidas em audiência ou das sentenças orais entende se que o ato processual se tornou público no momento em que proferido na presença das partes hipótese em que as partes presentes à leitura serão consideradas como intimadas por esse ato CPP art 798 5º b Raciocínio semelhante será aplicável no caso de decisões colegiadas tomadas em sessão de julgamento pelos tribunais em que se considera proferida a decisão no momento em que o presidente de público anuncia o resultado do julgamento De todo modo subsiste nessas hipóteses a necessidade de lavratura do termo de juntada e o registro da sentença Em se tratando de sentença penal condenatória é oportuno lembrar que um dos efeitos da publicação será a interrupção da prescrição De acordo com o art 117 inciso IV do CP com redação determinada pela Lei nº 115962007 o curso da prescrição é interrompido pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis Essa data da publicação da sentença também é extremamente importante para fins de incidência ou não da causa de redução do prazo prescricional do art 115 do CP segundo o qual é reduzido de metade o prazo de prescrição quando o criminoso era na data da sentença maior de setenta anos Logo se o condenado completou 70 setenta anos entre a data da publicação da sentença penal condenatória e a do acórdão que a confirmou em sede de apelação não se afigura possível a aplicação do art 115 do CP95 61 Esgotamento da instância Com a publicação da sentença o juiz de 1ª instância exaure sua função jurisdicional Não é mais possível querer revêla Portanto proferida a sentença não se admite que o juiz modifique a essência da decisão em aspectos relacionados ao seu mérito sendo vedado inclusive o reconhecimento de nulidades absolutas Sobre o assunto dispõe o art 463 do CPC art 494 do novo CPC aplicável subsidiariamente ao processo penal que uma vez publicada a sentença o juiz só poderá alterála I para lhe corrigir de ofício ou a requerimento da parte inexatidões materiais ou lhe retificar erros de cálculo II por meio de embargos de declaração A título de exemplo uma vez proclamado o resultado do julgamento e encerrada a prestação jurisdicional no tocante à apelação não se admite que na sessão subsequente e por meio de uma suposta questão de ordem possa o Tribunal ao alvedrio das partes rejulgar o feito e proclamar resultado completamente diverso do anterior sob pena de evidente afronta ao devido processo legal96 Destarte em virtude do esgotamento da instância efeito genérico da sentença penal absolutória ou condenatória compreendese que uma vez proferida a decisão não é mais permitido que o mesmo juízo a modifique salvo nas seguintes hipóteses a correção de erros materiais presente um erro material a decisão pode e deve ser corrigida de imediato pelo magistrado independentemente de provocação das partes O conceito de erro material diz respeito à inexatidão da sentença quanto a aspectos objetivos que não guardem relação com matéria jurídica tais como um cálculo errado a digitação errônea do nome das partes etc b oposição de embargos de declaração embarguinhos qualquer das partes poderá no prazo de 2 dois dias pedir ao juiz que declare a sentença sempre que nela houver obscuridade ambiguidade contradição ou omissão CPP art 382 c interposição de recurso com efeito regressivo é sabido que certos recursos permitem que o juiz possa se retratar de sua decisão anterior antes de determinar sua remessa ao Tribunal competente vg RESE Logo interposto recurso dotado desse efeito é plenamente possível a modificação do sentido da decisão anteriormente prolatada Apesar do esgotamento da instância o juiz ainda mantém certas funções jurisdicionais no processo tais como o juízo de admissibilidade recursal na primeira instância a preparação de subida do recurso ao tribunal a determinação de providências para cumprimento da sentença se ela tiver eficácia imediata vg colocação do acusado em liberdade na hipótese de sentença absolutória própria etc Como a prescrição é matéria prejudicial ao exame do mérito por constituir fato impeditivo do direito estatal de punir e extintivo da punibilidade do réu pode e deve ser analisada de ofício em qualquer fase do processo CPP art 61 ainda que após o esgotamento da instância Por isso concluiu o STJ que a prescrição pode ser reconhecida por Tribunal de Justiça inclusive em juízo de admissibilidade de recurso especial eou recurso extraordinário Na visão da Corte ainda que a jurisdição de tal Tribunal já estivesse esgotada o reconhecimento da prescrição em tal hipótese caracterizase como devida análise dos pressupostos gerais dos recursos e não incursão em seu conteúdo daí por que se afigura válido o reconhecimento da prescrição97 62 Intimação da sentença98 A parte toma conhecimento do conteúdo da sentença com a intimação podendo então aferir seus acertos e desacertos bem como optar pela interposição ou não de eventual recurso Daí a importância de se observar a forma de intimação de cada uma das partes envolvidas no processo penal cuja inobservância pode acarretar o impedimento do trânsito em julgado da sentença considerandose nulos os atos posteriores que tomarem como base o trânsito em julgado Logo caso a vítima tenha se habilitado em determinado processo como assistente da acusação nenhum efeito poderá ser colhido de decisão que não a intime de seu conteúdo a qual deve ser considerada nula de pleno direito haja vista a violação ao princípio do contraditório De fato o contraditório e o devido processo legal também atingem aquele que tem direito material e expressou livremente interesse em exercer seu direito de figurar como assistente da acusação Logo enquanto não levada a efeito a intimação do assistente a decisão não se aperfeiçoa e portanto não há como se reconhecer o trânsito em julgado para a acusação99 Especificamente em relação à intimação do acusado é bom lembrar que de acordo com o art 577 caput do CPP o recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público ou pelo querelante ou pelo réu seu procurador ou seu defensor Depreendese da leitura desse dispositivo que no processo penal tanto o defensor quanto o acusado são legitimados autonomamente a interpor recursos Assim da mesma forma que o defensor pode interpor recurso em favor do acusado ainda que contra sua vontade o acusado também tem capacidade postulatória própria para interpor recursos independentemente de advogado Ora se tanto o acusado quanto seu defensor são dotados de legitimidade para interpor recursos isso significa dizer que ambos devem ser intimados de eventual sentença condenatória ou absolutória imprópria100 Por isso considerada a sucumbência inerente a tais decisões não foram recepcionadas pela Carta Magna as regras que permitem que a intimação de sentença condenatória ou absolutória imprópria seja feita apenas ao réu ou tão somente a seu defensor vg CPP art 392 II Nessa linha como já se pronunciou o STJ o acusado que respondeu solto ao processo ainda que possua advogado constituído deve ser intimado pessoalmente da condenação sob pena de nulidade por violação ao princípio da ampla defesa101 Apesar de certos incisos do art 392 dispensarem a intimação do acusado solto em alguns casos é pacífico o entendimento no sentido da obrigatória intimação do acusado pessoalmente ou por edital se não for encontrado e do defensor seja o acusado preso revel foragido ou em liberdade provisória e seja o defensor constituído ou dativo em fiel observância ao princípio da ampla defesa salvo na hipótese de sentença absolutória própria sem imposição de medida de segurança quando se admite a intimação de um ou outro102 Destarte caso não haja a intimação do acusado e de seu defensor a consequência será a nulidade absoluta do feito Assim ainda que seja certificado pela vara criminal a preclusão da via impugnativa afigurase cabível a interposição de apelação ou a impetração de habeas corpus objetivando a rescisão do trânsito em julgado da decisão judicial e subsequente julgamento de eventual recurso que venha a ser interposto Em regra o acusado deve ser intimado pessoalmente Se o acusado estiver preso em outra unidade da federação caberá ao juiz fazer expedir carta precatória sendo inadmissível a intimação por edital Portanto a intimação por edital do acusado somente poderá ser feita na hipótese de não ter sido possível sua localização O prazo desse edital segundo o art 392 1º do CPP será de 90 noventa dias se tiver sido imposta pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a 1 um ano e de 60 sessenta dias nos outros casos Havendo a necessidade de intimação do acusado por edital o prazo para apelação correrá apenas após o término do fixado no edital salvo se no curso deste for feita a intimação pessoal CPP art 392 2º Apesar de ser obrigatória a intimação do acusado não há dispositivo legal que determine a necessidade de o mandado de intimação de sentença condenatória ser acompanhado de um termo de apelação Na verdade em se tratando de acusado preso tal providência é de todo recomendável porquanto em tal hipótese o réu poderá ter maiores dificuldades em manter contado com seu defensor Mas daí não se pode concluir que esse termo de apelação seja obrigatório103 Há quem entenda que o defensor deve ser intimado apenas após a intimação do acusado Não é essa contudo a orientação que prevalece De fato segundo os Tribunais Superiores desde que ambos sejam intimados é de todo irrelevante saber quem foi intimado em primeiro lugar acusado ou defensor104 Destarte considerando a necessidade de intimação do acusado e de seu defensor acerca do conteúdo de sentença condenatória ou absolutória imprópria ressalvada a hipótese em que a decisão seja publicada na audiência una de instrução e julgamento à qual ambos estejam presentes hipótese em que o prazo recursal começará a fluir para ambos a partir daquele momento o prazo a ser considerado para interposição do recurso da defesa será sempre o mais extenso ou seja o que terminar por último independentemente de quem tenha sido intimado em primeiro lugar acusado ou defensor Quanto à necessidade de dupla intimação da sentença condenatória do acusado e do advogado constituído no âmbito processual penal militar a 1ª Turma do Supremo entende que essa regra aplicase apenas à decisão de 1º grau mas não à de 2ª instância Ademais a intimação pessoal do acusado em relação ao julgamento do acórdão é necessária apenas se ele estiver preso nos termos dos arts 288 2º e 537 do CPPM105 Por fim convém destacar que a intimação pessoal ou por edital do acusado em conjunto com a do defensor pela imprensa oficial quando se tratar de advogado constituído ou pessoalmente quando se cuidar de defensor público e defensor dativo só é exigível quando se tratar de condenação proferida em primeiro grau de jurisdição Logo em se tratando de decisões proferidas pelos Tribunais a intimação do acusado se aperfeiçoa com a mera publicação do respectivo decisório no órgão oficial de imprensa106 Isso porque a legitimidade autônoma do acusado para interpor recursos está restrita à impugnação de decisões proferidas no primeiro grau de jurisdição vg para interpor apelações recursos em sentido estrito etc não sendo ele dotado de capacidade postulatória autônoma para impugnar decisões proferidas pelos Tribunais vg recursos extraordinários embargos infringentes ou de nulidade etc Nas hipóteses em que o Tribunal estiver funcionando como 1º grau de jurisdição ou seja nos casos de competência originária dos Tribunais pensamos que também não há necessidade de intimação do acusado porquanto este não tem capacidade postulatória autônoma para interpor recursos contra acórdão condenatório proferido por Tribunais Não obstante há precedente da 5ª Turma do STJ em sentido contrário in verbis o fato de a sentença condenatória ter sido proferida por órgão colegiado do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais não retira do acórdão o caráter de decisão final de primeiro grau pois este se equivale à sentença proferida pelo Juízo monocrático em virtude de ser o primeiro decisum e não reexame de condenação As regras dispostas no art 392 do CPP devem se aplicadas ao caso pois não se trata de julgamento de segundo grau no qual é abrandada a obrigatoriedade de intimação pessoal do réu e de seu defensor para que a publicação do acórdão ocorra na imprensa oficial107 7 PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE ACUSAÇÃO E SENTENÇA OU DA CONGRUÊNCIA A sentença deve guardar plena consonância com o fato delituoso descrito na denúncia ou queixa não podendo dele se afastar sendo vedado ao juiz julgar extra petita ou seja fora do pedido vg reconhecendo a prática de outro crime cuja descrição fática não conste da peça acusatória nem tampouco ultra petita leiase além do pedido por exemplo reconhecendo qualificadora não imputada ao acusado sob pena de evidente afronta ao princípio da ampla defesa do contraditório e até mesmo ao próprio sistema acusatório Diversamente do que se dá no âmbito processual civil em que o provimento final deve se ajustar ao pedido formulado pela parte em sede processual penal a correlação entre acusação e sentença não leva em consideração o pedido formulado pela parte acusadora já que este é sempre genérico no sentido da condenação do acusado No processo penal o que realmente interessa é a causa petendi ou seja a imputação de determinada conduta delituosa comissiva ou omissiva que configure específica modalidade delituosa A inobservância ao princípio da correlação entre acusação e sentença dará ensejo ao reconhecimento de nulidade absoluta do feito porquanto haverá violação a preceitos constitucionais como os da ampla defesa do contraditório e do devido processo legal 71 Emendatio libelli De acordo com o art 383 caput do CPP com redação determinada pela Lei nº 1171908 o juiz sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa poderá atribuirlhe definição jurídica diversa ainda que em consequência tenha de aplicar pena mais grave Na mesma linha segundo o art 418 do CPP aplicável à pronúncia o juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da constante da acusação embora o acusado fique sujeito à pena mais grave Como se percebe na emendatio libelli o fato delituoso descrito na peça acusatória permanece o mesmo ou seja é mantida inalterada a base fática da imputação limitandose o juiz a corrigir uma classificação mal formulada o que poderá ser feito ainda que haja a aplicação de pena mais grave De fato quando o art 383 caput do CPP faz menção à definição jurídica diversa referese à capitulação ou classificação feita pelo autor na inicial acusatória em cumprimento ao disposto no art 41 do CPP Assim dar definição jurídica diversa consiste apenas em alterar a capitulação ou seja fazer o juízo de tipicidade de maneira adequada permanecendo inalterada a imputação fática Exemplificando suponhase que em denúncia oferecida pelo Ministério Público seja imputado ao acusado a prática do crime de furto qualificado pela fraude cuja pena é de reclusão de 2 dois a 8 oito anos e multa constando da peça acusatória que o agente teria se valido de fraude para burlar a vigilância da vítima afastando seu cuidado com a res posteriormente subtraída Porém por ocasião do juízo de subsunção o órgão Ministerial equivocadamente classifica esse fato delituoso como um crime de estelionato previsto no art 171 caput do CP com pena de reclusão de 1 um a 5 cinco anos e multa deixando de oferecer a proposta de suspensão condicional do processo pelo fato de o acusado estar sendo processado por outro crime Ao sentenciar o feito é evidente que a autoridade judiciária não está vinculada à classificação formulada pela acusação Vigora nesse caso o princípio iuria novit curia ou seja o juiz ou tribunal conhece o direito ou como preferem alguns narra mihi factum dabo tibi ius narrame o fato e te darei o direito Portanto independentemente do aditamento da peça acusatória e da adoção de quaisquer providências instrutórias é plenamente possível que o juiz profira a sentença condenatória com a capitulação jurídica que lhe parecer mais adequada ainda que dessa nova definição jurídica resulte pena mais grave Logo no exemplo acima citado caberia ao juiz condenar o acusado pela prática do crime de furto qualificado CP art 155 4º II aplicando o quantum de pena cominado ao referido delito reclusão de 2 dois a 8 oito anos e multa Nesses casos de emendatio libelli não há falar em violação ao princípio da correlação entre acusação e sentença Afinal firmada a premissa de que no processo penal o acusado defendese dos fatos que lhe são imputados não haverá qualquer violação à ampla defesa nem tampouco ao contraditório já que o fato delituoso pelo qual o acusado se viu condenado foi imputado a ele na peça acusatória Como observa a doutrina 03 três formas de emendatio libelli são passíveis de aplicação pelo juiz diante do caso concreto sob análise a Emendatio libelli por defeito de capitulação situação na qual o juiz profere sentença condenatória ou decisão de pronúncia em conformidade exata com o fato descrito na peça acusatória porém reconhecendo a subsunção do fato delituoso à classificação distinta daquela que constou da inicial A título de exemplo suponhase que o Ministério Público ofereça denúncia contra alguém imputandolhe a prática de crimes contra a ordem tributária dos quais tenha resultado um prejuízo superior a R 300000000 três milhões de reais Por ocasião da classificação constante da denúncia consta pedido expresso para que o acusado seja condenado pela prática do crime previsto no art 1º incisos I e II da Lei nº 813790 olvidandose o órgão ministerial todavia quanto à majorante do art 12 I do referido diploma legal que prevê um aumento de pena de 13 um terço até 12 metade quando o crime ocasionar grave dano à coletividade Nesse caso como o acusado defendese dos fatos que lhe são imputados na denúncia e não da classificação jurídica nela estabelecida por mais que a causa de aumento de pena sob comento não tenha sido expressamente mencionada por ocasião da classificação constante da peça acusatória como ela foi descrita na denúncia não se pode negar a eloquência da quantia sonegada de R 300000000 três milhões de reais indubitavelmente capaz de provocar grave dano à coletividade é perfeitamente possível a aplicação da referida pelo magistrado sentenciante sem que se possa objetar eventual violação ao princípio da congruência108 b Emendatio libelli por interpretação diferente mais uma vez a imputação fática constante da peça acusatória não é alterada por ocasião da sentença ou da pronúncia porém o juiz faz interpretação diversa daquela feita pelo Ministério Público ou pelo querelante quanto à tipificação do fato delituoso A título de exemplo suponhase que o Ministério Público ofereça denúncia em face de alguém imputandolhe um crime de roubo tentado haja vista não ter havido a inversão da posse do bem porém classificando a referida conduta como roubo consumado In casu é perfeitamente possível que o acusado seja condenado pelo crime de roubo em sua forma tentada ainda que não tenha havido aditamento à denúncia Como o acusado não se defende da capitulação da denúncia no caso concreto roubo consumado mas sim dos fatos descritos na inicial acusatória não há nulidade por ofensa ao art 384 do CPP quando o magistrado se limita a dar definição jurídica diversa roubo tentado da que constou na denúncia roubo consumado inclusive aplicando pena menos grave109 c Emendatio libelli por supressão de elementar eou circunstância nessa hipótese o magistrado atribui nova capitulação ao fato imputado em razão de a instrução probatória revelar a ausência de elementar ou circunstância descrita na peça acusatória Percebase que nessa hipótese haverá certa alteração fática mas não para acrescentar como ocorre nas hipóteses de mutatio libelli mas sim para subtrair elementares eou circunstâncias do fato descrito supressão esta que acaba por provocar uma mudança da capitulação do fato delituoso Exemplo no curso de processo penal referente ao crime de furto qualificado pelo emprego de chave falsa CP art 155 4º III esta circunstância não resta comprovada Nesse caso é plenamente possível que o juiz condene o acusado pela prática de furto simples sem que se possa arguir qualquer violação à correlação entre acusação e sentença porquanto ao se defender quanto à imputação de furto qualificado o acusado já teve a oportunidade de se defender da imputação de furto simples caracterizada pela subtração para si ou para outrem de coisa alheia móvel110 711 Momento da emendatio libelli É dominante o entendimento de que em regra a emendatio libelli só deve ser feita pelo juiz na fase da sentença111 A uma porque o dispositivo que trata da emendatio libelli no CPP art 383 está inserido no Título que trata da sentença Em segundo lugar ainda prevalece o entendimento de que no processo penal o acusado defendese dos fatos que lhe são imputados pouco importando a classificação que lhes seja atribuída Destarte o recebimento da peça acusatória não é o momento adequado para a apreciação do verdadeiro dispositivo legal violado até mesmo porque o magistrado não fica vinculado à classificação do crime feita na denúncia narra mihi factum dabo tibi jus Exatamente por isso segundo a doutrina majoritária por ocasião do recebimento da peça acusatória não deve o juiz alterar a definição jurídica do fato pois há momentos e formas específicos para se corrigir a classificação legal incorreta112 Em reforço à tese de que a emendatio libelli só pode ser feita por ocasião da sentença convém destacar que o Projeto de Lei do qual se originou a nova redação do art 383 do CPP trazia um parágrafo 2º que dizia expressamente que a emendatio poderia ser adotada pelo juiz no recebimento da denúncia ou queixa Entretanto tal dispositivo foi suprimido pelo Congresso Nacional Conquanto prevaleça o entendimento de que o momento adequado para a perfeita qualificação jurídicopenal é o da prolação da sentença seja por meio da emendatio libelli seja por força da mutatio libelli parecenos que em determinadas situações é perfeitamente possível que o magistrado no ato do recebimento da exordial acusatória faça a correção da classificação formulada pelo acusador sobretudo para fins de análise quanto à possibilidade de concessão de liberdade provisória eou aplicação de medidas despenalizadoras tais como a transação penal e a suspensão condicional do processo cuja proposta evidentemente deve ser formulada pelo titular da ação penal Em tais situações a nosso ver não fica o juiz vinculado à classificação formulada pela autoridade policial em seu relatório nem tampouco àquela constante da peça acusatória Tal situação porém deve ser muito excepcional e somente quando não depender de nenhuma dilação probatória bastando para tanto a análise dos fatos na denúncia in status assertionis para verificar o erro na imputação Ao contrário se depender de revolver as provas existentes nos autos não deverá o magistrado fazêlo neste momento procedimental sob pena de prematura análise com riscos à efetividade do processo em razão dos incidentes que gerará É nessa linha a lição de Antônio Scarance Fernandes que aponta a presença de 3 três vícios principais que podem macular a classificação e eventualmente exigir a sua correção113 a classificação atípica quando não há o tipo penal nela indicado É muito difícil que o promotor ou o querelante crie um tipo novo antes inexistente no ordenamento como oferecer acusação por crime previsto em projeto não sancionado ou em medida provisória não convertida em lei O que pode suceder é a classificação por crime banido do sistema normativo por lei posterior sem ser possível enquadrar o fato em outro tipo remanescente Nesses casos o fato descrito é atípico e por isso o juiz deve rejeitar a denúncia ou queixa CPP art 43 I e se não o fizer o tribunal pode trancar o processo por falta de justa causa em processo de habeas corpus b classificação errônea ocorre erro quando falta correspondência entre o artigo de lei indicado na denúncia ou queixa e o fato narrado c classificação excessiva há abuso quando o promotor ou o querelante classifica o fato descrito em um tipo rigoroso em vez de situálo em outro menos grave e mais apropriado A título de exemplo basta imaginar hipótese em que por evidente excesso da acusação vejase o acusado denunciado pela prática do crime de tráfico de drogas tido como insuscetível de liberdade provisória com ou sem fiança pelo menos segundo alguns julgados isolados da 1ª Turma do Supremo Ora supondo que o juiz visualize desde logo a possível desclassificação do delito de tráfico para porte de drogas para consumo pessoal seja em virtude da natureza e quantidade da substância apreendida local e condições em que se desenvolveu a ação circunstâncias sociais e pessoais seja em virtude da conduta e antecedentes do agente Lei nº 1134306 art 28 2º estaria o juiz obrigado a determinar o prosseguimento do feito com a classificação de tráfico de drogas pelo simples fato de não se admitir a realização da emendatio libelli por ocasião do juízo de admissibilidade da peça acusatória A nosso ver não se cuida de rejeição da peça acusatória nem de aditamento pelo Ministério Público mas sim de atuação jurisdicional objetivando assegurar ao acusado a garantia constitucional da liberdade provisória Nesse caso incumbe ao juiz receber a denúncia o que no entanto não o impede de apreciar o excesso na capitulação para admitir a liberdade provisória fazendoo por meio de um juízo provisório e não de prejulgamento do mérito da acusação Nesse caso como a análise da classificação está inserida no caminho a ser percorrido pelo juiz para resolver tal questão tornase impossível impedilo de corrigir a adequação do fato feita pelo promotor embora o faça de maneira incidental e provisória apenas para decidir quanto ao cabimento da liberdade provisória Não faria sentido manter o acusado preso ao longo de toda a instrução processual penal para ao final desclassificar a imputação para porte de drogas para consumo pessoal e somente então poder colocar o acusado em liberdade Vige nessa hipótese o princípio da correção do excesso segundo o qual o juiz pode corrigir eventuais excessos formulados pela acusação quando estiverem desprovidos de justa causa114 Portanto como garantidor constitucional e no exercício desse mister pode o juiz conceder benefícios legais relativamente ao status libertatis do acusado se verificar a possibilidade de outra tipificação do fato descrito na inicial porém com a cautela de não declarar expressamente o tipo penal que entende adequado para não ensejar um prejulgamento Na mesma esteira havendo na peça acusatória simples erro de direito na classificação da imputação de fato idoneamente formulada também é possível que o juiz sem antecipar formalmente a desclassificação afaste de imediato as consequências processuais ou procedimentais oriundas do equívoco e prejudiciais ao acusado Nessa hipótese de erro de direito na tipificação do fato contido na peça acusatória também é possível de logo procederse à desclassificação recebendose a exordial com a classificação adequada à imputação fática caso da qualificação jurídica dependa a fixação da competência ou do procedimento a ser observado Solução diversa todavia deve ser aplicada quando a imputação de fato não for idônea seja porque divorciada dos elementos de informação disponíveis seja porque a descrição contida na peça acusatória não corresponda à acertada tipificação do episódio real segundo os elementos informativos recolhidos É bem verdade que o órgão jurisdicional não pode substituirse ao órgão do Ministério Público titular da ação penal pública para a fim de retificar a classificação jurídica proposta aditar à denúncia elementar ou circunstância nela não contida mesmo que resultante dos elementos produzidos na fase investigatória sob pena de violação ao sistema acusatório adotado pela Constituição Federal art 129 I Isso no entanto não significa dizer que o juiz não possa rejeitar a peça acusatória por ausência de justa causa CPP art 395 III quando verificar que a denúncia veicula circunstância essencial desamparada por elementos mínimos de suspeita plausível da sua realidade ou quando omitir circunstância do fato igualmente essencial à sua qualificação jurídica cuja realidade os elementos de informação evidenciem115 712 Emendatio libelli e necessidade de oitiva das partes É majoritário o entendimento no sentido de que na emendatio libelli não há necessidade de se abrir vista às partes para que possam se manifestar acerca da nova classificação do fato delituoso A justificativa para tanto é a de que em sede processual penal o acusado defendese dos fatos que lhe são imputados e não da capitulação princípio da consubstanciação Assim como não há alteração da imputação na emendatio libelli mas mera correção de classificação mal formulada acusado e defensor já teriam tido a oportunidade de oferecer resistência quanto à pretensão acusatória116 A propósito ao ser apresentado ao Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 42072001 que deu origem à Lei nº 1171908 estabelecia a necessidade de oitiva das partes na proposta de nova redação do art 383 1º do CPP As partes todavia deverão ser intimadas da nova definição jurídica do fato antes de prolatada a sentença Todavia esse projeto foi modificado e quando aprovado a redação final dada ao art 383 do CPP não previu a intimação das partes A jurisprudência caminha na mesma direção Em processo penal referente ao crime de lavagem de dinheiro Lei nº 961398 art 1º no qual a denúncia narrara em detalhes a infração antecedente Lei nº 749286 art 22 parágrafo único parte final que trata da manutenção de contas bancárias no exterior sem a devida comunicação às autoridades federais competentes concluiu o Supremo ser plenamente possível que o julgamento final ocorresse apenas em relação ao delito antecedente Na visão do STF seria caso de verdadeira emendatio libelli porquanto não teria havido aditamento da denúncia sob a perspectiva material uma vez que os fatos imputados aos acusados seriam os mesmos quais sejam a manutenção de depósitos em dinheiro no exterior sem a devida comunicação às autoridades Destarte considerando que o acusado defendese dos fatos que lhe são imputados ainda que a capitulação jurídica se mostre eventualmente equivocada entendeuse que como os fatos arrolados na peça acusatória permaneceram inalterados seria plenamente possível a aplicação do art 383 do CPP sem que houvesse a necessidade de reabertura da instrução penal nem tampouco a complementação das defesas117 Em que pese ser essa a posição majoritária pensamos que em fiel observância ao contraditório há necessidade de manifestação das partes na hipótese de possível alteração da capitulação atribuída ao fato delituoso Se é verdade que o princípio do iuria novit curia confere ao juiz a possibilidade de alterar a classificação dos fatos constantes da peça acusatória também não é menos verdade que o princípio do contraditório lhe impõe a comunicação prévia às partes antes de tomar uma decisão ainda que se trate daquelas que podem ser tomadas de ofício evitandose assim que as partes sejam indevidamente surpreendidas no momento da sentença com uma nova capitulação Afinal o contraditório não é aplicável apenas às questões fáticas notadamente quanto à produção da prova mas também guarda relação com as questões de direito debatidas no curso do processo Perfeitamente aplicável nessa hipótese o quanto disposto no art 10 do novo CPC que prevê que o juiz não pode decidir em grau algum de jurisdição com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício Como o dispositivo não faz qualquer ressalva quanto à natureza desse fundamento não se pode interpretálo de maneira restritiva Logo independentemente de sua natureza questão de fato ou de direito ambas as partes devem ter a oportunidade de se manifestar quanto a ele Nesse caso o juiz não está obrigado a proferir a sentença de acordo com a nova capitulação jurídica dos fatos em relação à qual convidou as partes a se pronunciarem Na verdade até mesmo como forma de se evitar um prejulgamento deve o juiz se limitar a comunicar às partes acerca da possibilidade de os fatos narrados na peça acusatória serem capitulados em tipo penal diverso Nesse momento o que existe é apenas uma possibilidade mas não a certeza da nova classificação jurídica dos fatos que só existirá por ocasião da sentença Afinal a partir dos argumentos apresentados pelas partes e daí sobressai a importância de observância do contraditório é possível que o julgador sentencie o acusado levando em consideração tanto a capitulação originária quanto a nova118 713 Emendatio libelli nas diferentes espécies de ação penal A emendatio libelli pode ser feita nas diferentes espécies de ação penal pública incondicionada pública condicionada exclusivamente privada privada personalíssima e privada subsidiária da pública A própria redação do art 383 caput confirma essa conclusão já que o dispositivo legal não estabelece qualquer distinção quanto à espécie de ação penal Assim em processo criminal instaurado por meio de denúncia uma classificação incorreta feita pelo órgão ministerial não impede que o juiz por ocasião da sentença faça a devida retificação desde que a realidade fática da sentença continue sendo a mesma daquela constante da peça acusatória Raciocínio semelhante também se aplica a processos criminais instaurados por meio de queixacrime supondo que o advogado do querelante tenha imputado ao acusado a prática de um crime de calúnia classificandoo porém como injúria nada impede que o juiz faça a correção da classificação ao proferir a sentença condenatória 714 Emendatio libelli na 2ª instância É plenamente possível que a emendatio libelli seja feita pelo órgão jurisdicional de 2ª instância por ocasião do julgamento de eventuais recursos desde que respeitado o princípio da ne reformatio in pejus Consoante dispõe o art 617 do CPP o Tribunal câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts 383 que trata da emendatio libelli 386 e 387 no que for aplicável não podendo porém ser agravada a pena quando somente o réu houver apelado da sentença119 Em outras palavras em recurso exclusivo da defesa ou mesmo se houver recurso da acusação sem a impugnação dessa matéria não é permitido que o tribunal retifique a classificação constante da peça acusatória se dessa correção puder resultar o agravamento da pena do acusado Todavia se por força da emendatio libelli puder resultar uma diminuição da pena do acusado esta poderá ser feita independentemente de requerimento da defesa nesse sentido já que vigora no processo penal o princípio da reformatio in mellius120 Vejamos um exemplo se o acusado for condenado em primeira instância pela prática de crimes contra a ordem tributária Lei nº 813790 art 1º I II e IV e apropriação indébita previdenciária CP art 168A dos quais tenha resultado um prejuízo equivalente a 2 milhões de reais é perfeitamente possível que o Tribunal dê provimento à apelação interposta pelo Ministério Público para reconhecer a incidência da causa de aumento de pena prevista no art 12 I da Lei nº 813790 haja vista a elevada quantia sonegada Nesse caso terseia hipótese de emendatio libelli correção da inicial e não de mutatio libelli alteração do próprio fato imputado ao acusado já que a denúncia mencionara explicitamente todos os fatos que deram ensejo à condenação do acusado Logo não haveria necessidade de aditamento da denúncia Destarte por ocasião do julgamento da apelação interposta pelo Ministério Público seria perfeitamente possível que o Tribunal alterasse a definição jurídica dos fatos ainda que isso importasse em aplicação de pena mais gravosa121 Noutro giro quando se fala em vedação à reformatio in pejus na 2ª instância há de se ter em mente que ao fazer a emendatio libelli o juízo ad quem não pode reformar a decisão impugnada para piorar a situação do acusado sob qualquer ponto de vista leiase quer do ponto de vista quantitativo quer sob o ângulo qualitativo e nem mesmo para corrigir eventuais erros materiais Logo a vedação à reformatio in pejus não está restrita ao quantum de pena Exemplificando suponhase que no julgamento de recurso exclusivo da defesa o Tribunal dê provimento à apelação para reformar a sentença condenatória impugnada no sentido de dar nova definição jurídica ao fato delituoso emendatio libelli desclassificando a condenação de furto qualificado praticado por um funcionário público CP art 155 4º II para o crime de peculato CP art 312 1º porém mantida a pena imposta pelo juízo a quo À primeira vista como foi mantido o quantum de pena privativa de liberdade anteriormente aplicado poderseia concluir que não houve violação ao princípio da non reformatio in pejus No entanto se atentarmos para os efeitos da condenação pela prática de um crime de peculato não se pode negar que houve sim reformatio in pejus Ora não se pode olvidar que a pena não é o único efeito ou única circunstância a permear uma condenação Para condenados pela prática de crimes contra a Administração Pública a exemplo do peculato a progressão de regime do cumprimento da pena está condicionada à reparação do dano causado ou à devolução do ilícito praticado CP art 33 4º122 Ainda que se queira objetar que no exemplo citado teria sido fixado o regime inicial aberto do que se poderia concluir que jamais seria possível a progressão de regimes não se pode descartar a possibilidade de o condenado sofrer eventual regressão de regime durante o cumprimento da sanção penal hipótese em que seria frontalmente prejudicado pela emendatio libelli aparentemente inofensiva Destarte no exemplo citado ainda que mantida a pena imposta pelo juízo a quo não se pode admitir a emendatio libelli pelo Tribunal no julgamento do recurso exclusivo da defesa para desclassificar a imputação de furto qualificado para peculato sob pena de violação ao princípio da non reformatio in pejus Na verdade a correta solução para o caso concreto sob comento seria a manutenção da condenação do juízo a quo pelo crime de furto qualificado123 Nos mesmos moldes do que ocorre na 1ª instância vide acima item 712 prevalece o entendimento de que a realização da emendatio libelli na 2ª instância não depende da oitiva das partes leiase pode ser feita de ofício pelo relator desde que respeitado o princípio da non reformatio in pejus Mais uma vez em fiel observância ao contraditório e à ampla defesa somos obrigados a discordar dessa orientação dominante Subsidiariamente é perfeitamente aplicável ao processo penal a regra constante do art 933 do novo CPC in verbis Se o relator constatar a ocorrência de fato superveniente à decisão recorrida ou a existência de questão apreciável de ofício ainda não examinada que devam ser considerados no julgamento do recurso intimará as partes para que se manifestem no prazo de 5 cinco dias 72 Mutatio libelli A mutatio libelli ocorre quando durante o curso da instrução processual surge prova de elementar ou circunstância não contida na peça acusatória Nesse caso como há uma alteração da base fática da imputação é evidente que há necessidade de aditamento da peça acusatória com posterior oitiva da defesa e renovação da instrução processual pelo menos para fins de realização de novo interrogatório do acusado sob pena de se permitir que o acusado seja condenado por fato delituoso que não lhe foi imputado o que viola à evidência os princípios do contraditório da ampla defesa e da correlação entre acusação e sentença Em sala de aula costumamos trabalhar com um exemplo bastante simples denúncia oferecida pelo Ministério Público imputa ao acusado a prática do crime de furto simples corretamente classificado pelo Parquet no art 155 caput do Código Penal Durante o curso da instrução probatória todavia ofendido e testemunhas são uníssonas em afirmar que durante a subtração teria havido o emprego de violência elementar do crime de roubo CP art 157 que não teria constado da peça acusatória Nesse caso é evidente que o juiz não pode de imediato proferir sentença condenatória pelo crime de roubo por mais que esteja convencido quanto ao emprego de violência Ora como se entende que no processo penal o acusado defendese dos fatos que lhe são imputados na peça acusatória se lhe foi imputada originariamente a prática do crime de furto simples e se não houve qualquer aditamento à peça acusatória não pode o juiz querer condenálo pela prática de um crime de roubo Pudesse o juiz fazêlo sem prévio aditamento da peça acusatória estarseia violando de uma só vez os princípios do contraditório da ampla defesa e da correlação entre acusação e sentença Com efeito o acusado não teve ciência da imputação de roubo circunstanciado pelo concurso de duas ou mais pessoas o que caracterizaria violação ao contraditório não teria tido a possibilidade de se insurgir quanto à imputação de roubo malferindo a ampla defesa ademais verseia condenado por fato delituoso que não lhe fora imputado contrariando o princípio da congruência ou correlação entre acusação e sentença De mais a mais também teria havido violação ao próprio sistema acusatório já que por não haver imputação em relação ao fato diverso no exemplo citado roubo estaria o juiz usurpando função que é primordial e característica do titular da ação penal em clara e evidente afronta ao art 129 I da Constituição Federal Daí a importância de se observar o procedimento da mutatio libelli previsto no art 384 do CPP Nos exatos termos do art 384 caput do CPP com redação determinada pela Lei nº 1171908 encerrada a instrução probatória se entender cabível nova definição jurídica do fato em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa no prazo de 5 cinco dias se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública reduzindose a termo o aditamento quando feito oralmente 721 Surgimento de prova nos autos de elementares ou circunstâncias não contidas na peça acusatória Como se depreende da redação do art 384 caput do CPP o procedimento da mutatio libelli deve ser observado sempre que surgir no curso da instrução probatória prova de elementar ou circunstância da infração penal não contida na peça acusatória Elementares são dados essenciais da figura típica cuja ausência pode acarretar a atipicidade absoluta a conduta é atípica ou a atipicidade relativa desclassificação É o que ocorre no exemplo acima citado em processo penal referente ao crime de furto simples se restar provado que teria havido o emprego de violência elementar do crime de roubo que não constou da peça acusatória será necessária a observância do art 384 do CPP para que não haja violação ao princípio da correlação entre acusação e sentença Circunstâncias são dados periféricos que gravitam ao redor do tipo básico podem aumentar ou diminuir a pena do delito mas não têm o condão de alterar a tipificação básica da conduta delituosa vg qualificadoras causas de aumento ou de diminuição de pena etc Supondose que o Ministério Público tenha oferecido denúncia em face da prática do crime de roubo simples CP art 157 caput porém no curso da instrução probatória restar provado que a ameaça fora exercida com o emprego de arma esta circunstância que autoriza o aumento da pena do crime de roubo CP art 157 2º I só poderá constar de eventual sentença condenatória se houver a mutatio libelli124 Como ensina Bitencourt para se diferenciar uma elementar do tipo penal de uma simples circunstância basta excluila hipoteticamente se esse raciocínio levar à descaracterização do fato como crime atipicidade absoluta ou fizer surgir outro tipo de crime atipicidade relativa estaremos diante de uma elementar Se todavia a exclusão de determinado requisito não alterar a caracterização do crime tratarseá de uma circunstância do delito Exemplificando no crime de peculato a qualidade de funcionário público é uma elementar do delito visto que diante de sua ausência haverá a desclassificação para apropriação indébita Por outro lado no furto o fato de o delito ter sido praticado durante o repouso noturno autoriza a incidência da causa de aumento de pena prevista no art 155 1º do CP Suprimido o repouso noturno o tipo fundamental continuará o mesmo ou seja furto Logo tratase de mera circunstância125 Destarte surgindo prova de elementar ou circunstância não contida explicitamente na peça acusatória deverá haver o aditamento nos termos do art 384 caput do CPP Importante frisar que a peça acusatória deve fazer menção explícita à elementar ou circunstância já que não se admite imputação implícita Antes da reforma processual de 2008 apesar da crítica da doutrina o art 384 caput do CPP sugeria a possibilidade de uma imputação implícita já que fazia menção à circunstância elementar não contida explícita ou implicitamente na denúncia ou queixa Com a nova redação conferida ao art 384 caput do CPP pela Lei nº 1171908 foi suprimida essa previsão que admitia uma imputação implícita A nova redação do dispositivo apenas menciona elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação Absolutamente correta a alteração já que a imputação deve ser clara precisa e completa sob pena de violação à ampla defesa Por fim vale registrar que a necessidade de aditamento para fins de inclusão de elementar ou circunstância não contida explicitamente na peça acusatória não se aplica às circunstâncias agravantes em sentido estrito CP arts 61 e 62 nos processos iniciados por meio de ação penal pública Isso porque por força do art 385 do CPP nos crimes de ação pública o juiz pode reconhecer agravantes embora nenhuma tenha sido alegada A despeito da crítica de parte da doutrina quanto a esse dispositivo tem sido admitido pelos Tribunais o reconhecimento de circunstâncias agravantes nos crimes de ação penal pública ainda que nenhuma tenha sido arguida pela acusação126 Portanto concluise que na visão dos Tribunais a necessidade de aditamento na hipótese do surgimento de prova de circunstância não contida na peça acusatória aplicase apenas às qualificadoras privilégios causas de aumento e de diminuição de pena mas não às agravantes em sentido estrito dos arts 61 e 62 do CP já que tais circunstâncias sequer precisam constar da peça acusatória da ação penal pública tal qual previsto pelo art 385 do CPP 722 Fato novo e fato diverso Apesar de ser pouco trabalhada pela doutrina a distinção entre fato novo e fato diverso devese entender que o procedimento da mutatio libelli só deve ser utilizado na hipótese em que durante o curso da instrução probatória surgir prova de um aspecto diverso do fato imputado ou de um dado fático desconhecido que altera o fato originário enfim uma alteração fática que guarde certa relação com a imputação inicial Assim na hipótese de surgimento de fato novo totalmente distinto do fato inicialmente imputado ao acusado não é possível a aplicação do art 384 do CPP O fato é novo quando os elementos de seu núcleo essencial constituem acontecimento criminoso inteiramente diferente daquele resultante dos elementos do núcleo essencial da imputação ou seja o fato novo não se agrega àquele inicialmente imputado mas o substitui por completo vg furtoreceptação Nesse caso como se trata de fato novo que não guarda qualquer relação com o fato inicialmente imputado ao acusado substituindo integralmente a imputação originária não há razão para se aplicar o procedimento da mutatio libelli do art 384 do CPP porquanto é plenamente possível uma imputação autônoma dando ensejo à instauração de outro processo Se porventura optar a acusação por fazer um aditamento deverá fazêlo com fundamento no art 569 do CPP e não pelo art 384 hipótese em que haverá necessidade de se renovar a instrução criminal Evidentemente caso haja conexão entre as infrações penais é plenamente possível que o juiz determine a reunião dos feitos nos termos do art 79 caput do CPP Se todavia os processos estiverem em estágios distintos da marcha procedimental é possível a aplicação do art 80 do CPP com a consequente separação dos feitos Por outro lado o fato é diverso quando os elementos de seu núcleo essencial correspondem parcialmente aos do fato da imputação mas com o acréscimo de algum elemento que o modifique É para o fato diverso que se reserva a mutatio libelli já que o art 384 do CPP trata da possibilidade de nova definição jurídica do fato em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal que foi imputada originariamente ao acusado Portanto na hipótese de fato diverso em que surgir prova de elementar ou circunstância que possa ser acrescida à imputação originária deve ser observado o procedimento da mutatio libelli CPP art 384 e parágrafos com o consequente aditamento da peça acusatória e subsequente oitiva da defesa Nesse caso como não há a substituição da acusação mas a adição a ela de uma elementar ou circunstância que se agrega àquele fato principal já imputado não haverá renovação integral da instrução e nem mesmo modificação da interrupção da prescrição Ou seja na mutatio não há novo processo mas mero aproveitamento daquele já instaurado em razão de provas surgidas apenas na fase de instrução127 723 Necessidade de aditamento independentemente do quantum de pena cominado à imputação diversa A redação do art 384 caput do CPP deixa entrever que diante do surgimento de prova de elementar ou circunstância não contida na peça acusatória incumbe ao Ministério Público aditar a denúncia ou queixa no prazo de 5 cinco dias se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública reduzindose a termo o aditamento quando feito oralmente Antes das mudanças produzidas pela reforma processual de 2008 o art 384 caput e seu parágrafo único do CPP distinguiam duas situações no que se refere à necessidade de aditamento a se a alteração do fato processual pudesse implicar a aplicação de uma pena inferior ou igual à pena que seria consequência do fato originariamente imputado não havia necessidade de aditamento Nesse caso bastava que o juiz abrisse vista à defesa para que se pronunciasse no prazo de 8 oito dias antiga redação do art 384 caput b se a mudança fática pudesse redundar na aplicação de uma pena mais grave aí sim seria obrigatório o aditamento revogado parágrafo único do art 384 Tal distinção sempre foi alvo de críticas por parte da doutrina porquanto independentemente da pena que vier a ser aplicada ao agente certo é que não se pode admitir que o acusado seja condenado por fato diverso daquele que lhe foi imputado Diante da nova redação do art 384 caput do CPP já não há mais dúvidas diante do surgimento de elementar ou circunstância não contida na acusação o aditamento sempre deverá ocorrer independentemente se da nova imputação resultar pena mais grave igual ou inferior A correlação entre acusação e sentença é indispensável independentemente da pena aplicada ao fato imputado É o que pode ocorrer a título de exemplo quando no curso de processo penal instaurado em relação ao crime de peculato doloso restar comprovado que na verdade o agente não teria dado causa ao resultado de maneira consciente e voluntária mas sim em virtude de conduta manifestamente culposa Nesse caso é bem verdade que a pena aplicada ao peculato culposo é bem mais branda que a do peculato doloso Porém independentemente do quantum de pena cominado ao delito o certo é que fosse o acusado condenado por peculato culposo sem que houvesse o aditamento da denúncia para que lhe fosse imputada uma conduta imprudente negligente ou imperita terseia evidente violação ao sistema acusatório porquanto o acusado seria condenado por um crime que não lhe foi imputado Destarte quando não constar da denúncia a descrição de elementar da modalidade culposa do tipo penal o magistrado ao proferir a sentença não pode desclassificar a conduta dolosa do agente assim descrita na denúncia para a forma culposa do crime sem a observância do regramento previsto no art 384 caput do CPP Com efeito o dolo direto é a vontade livre e consciente de realizar a conduta descrita no tipo penal A culpa por sua vez decorre da violação ao dever objetivo de cuidado causadora de perigo concreto ao bem jurídico tutelado Nesse passo a prova a ser produzida pela defesa no decorrer da instrução criminal para comprovar a ausência do elemento subjetivo do injusto culposo ou doloso é diversa Assim não descrevendo a denúncia o tipo culposo a desclassificação da conduta dolosa para a culposa ainda que represente aparente benefício à defesa em razão de imposição de pena mais branda deve observar a regra inserta no art 384 caput do CPP128 Por isso pensamos que andou mal o Supremo ao apreciar o HC 85657SP no qual reconheceu que eventual desclassificação de peculato doloso para peculato culposo caracteriza emendatio libelli daí por que não haveria necessidade de se abrir vista à defesa Nesse julgado concluiu o Supremo que inocorre mutatio libelli se os fatos narrados na denúncia e contra as quais se defendeu a recorrente são os mesmos considerados pela sentença condenatória limitandose a divergência ao elemento subjetivo do tipo culpa x dolo Não é de se anular ato que desclassifica a infração imputada à acusada para lhe atribuir delito menos grave Aplicação da parêmia pas de nullité sans grief art 563 do CPP129 724 Aditamento espontâneo CPP art 384 caput e provocado CPP art 384 1º Outra mudança importante produzida pela Lei nº 1171908 diz respeito à espontaneidade do aditamento a que se refere o art 384 caput do CPP Na redação original do art 384 parágrafo único do CPP antes da reforma processual de 2008 se o juiz verificasse o surgimento de elementar ou circunstância não contida na peça acusatória deveria baixar os autos a fim de que o Ministério Público aditasse a peça acusatória Tinhase nesse caso aquilo que a doutrina chama de aditamento provocado assim compreendido aquele no qual o juiz no exercício de função anômala de fiscal do princípio da obrigatoriedade verificando a necessidade de se acrescentar algo à peça acusatória provoca o Ministério Público a fazêlo130 A reforma processual de 2008 pôs fim parcial ao aditamento provocado na mutatio libelli De fato de acordo com o art 384 caput do CPP com redação determinada pela Lei nº 1171908 encerrada a instrução probatória se entender cabível nova definição jurídica do fato em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa no prazo de 5 cinco dias se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública reduzindose a termo o aditamento quando feito oralmente Como se percebe ao contrário da antiga redação do art 384 parágrafo único que previa que o juiz deveria baixar o processo a fim de que o Parquet aditasse a peça acusatória a reforma processual de 2008 passou a prever que esse aditamento deve ser espontâneo preservandose assim a imparcialidade do magistrado Por mais que antigamente o juiz fizesse apenas uma sugestão de aditamento valendose de tons sóbrios e comedidos sem frases taxativas esse aditamento provocado sempre foi criticado pela doutrina O fato de o juiz baixar os autos do processo para que o Ministério Público aditasse a peça acusatória além de revelar uma manifestação de vontade acusatória de sua parte também implicava em inegável comprometimento psicológico do julgador que acabava por adiantar seu convencimento quanto à condenação do acusado acarretando perda de sua imparcialidade Dissemos que a reforma processual de 2008 pôs fim parcial ao aditamento provocado na mutatio libelli porque a nosso juízo ainda subsiste essa modalidade de aditamento131 Isso porque segundo o art 384 1º do CPP não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento aplicase o art 28 deste Código Como se vê apesar de o juiz não poder baixar o processo a fim de que o Promotor de Justiça adite a peça acusatória como estava previsto no revogado parágrafo único do art 384 do CPP ainda incumbe ao magistrado o exercício da função anômala de fiscal do princípio da obrigatoriedade podendo encaminhar os autos à Chefia do Ministério Público caso o órgão do Ministério Público de 1ª instância não proceda ao aditamento132 Há quem entenda que diante da nova redação do caput do art 384 não há como se dar aplicação ao 1º do mesmo dispositivo por ser claramente incompatível com o sistema acusatório não mais sendo cabível qualquer forma de provocação pelo juiz do aditamento Cuidase porém de posição minoritária Na verdade apesar de a aplicação do art 28 do CPP acarretar certo prejuízo à imparcialidade do magistrado é sabido que essa função anômala exercida pelo juiz de fiscalização do princípio da obrigatoriedade é extremamente comum no âmbito processual penal não apenas nos casos de não aditamento espontâneo pelo Promotor de Justiça mas também nas hipóteses de controle judicial do arquivamento do inquérito policial e nos casos de recusa injustificada do oferecimento da proposta de transação penal ou de suspensão condicional do processo Súmula nº 696 do STF133 De se lembrar que no âmbito do Ministério Público Militar Ministério Público Federal e Ministério Público do Distrito Federal a norma do art 384 1º do CPP deve ser interpretada em conjunto com a LC nº 7593 daí por que os autos devem ser encaminhados ao respectivo ProcuradorGeral porém este deve ouvir o parecer da respectiva Câmara de Coordenação e Revisão Remetidos os autos ao ProcuradorGeral de Justiça pelo magistrado com fundamento no art 28 do CPP são duas as possibilidades a se o ProcuradorGeral de Justiça oferecer o aditamento ou designar outro órgão do MP para oferecêlo o processo seguirá seu curso normal com a consequente oitiva da defesa no prazo de 5 cinco dias e ulterior juízo de admissibilidade do aditamento b havendo insistência do ProcuradorGeral de Justiça em não proceder ao aditamento ao juiz nada restará fazer senão julgar o acusado pela imputação originária que constou da denúncia absolvendo ou condenandoo Evidentemente se o juiz estiver convencido de que os fatos se passaram de forma completamente diversa do quanto narrado na peça acusatória será impossível a condenação do acusado pelo fato inicialmente imputado ao acusado haja vista a ausência de imputação típica Todavia caso não haja o aditamento da denúncia no exemplo acima citado do furto para o acréscimo da elementar violência e consequente alteração da imputação para roubo deve o juiz condenar o acusado apenas pelo delito menos grave porquanto provada a subtração da coisa134 Evidentemente na hipótese de não aditamento para inclusão da violência não poderá o juiz querer julgar o acusado com base no fato diverso que surgiu durante o curso da instrução probatória no exemplo roubo sob pena de violação ao devido processo legal Nessa linha em caso concreto apreciado pelo STJ constava da denúncia que o acusado teria arrancado o relógio da vítima e após empreendido fuga Ato contínuo a vítima reagiu e o perseguiu oportunidade em que houve luta corporal Por isso ele foi denunciado pela prática do crime de roubo impróprio tentado já que segundo a peça acusatória a violência só foi perpetrada após a subtração da res furtiva com o fito de garantirlhe a posse Ocorre que durante o curso da instrução probatória restou comprovado que na verdade a violência foi empregada contra a vítima desde o início para viabilizar a subtração de seu patrimônio Logo seria inviável a condenação do acusado pela prática do crime de tentativa de roubo impróprio porque não houve emprego de violência para a manutenção da posse da res elementar do tipo do art 157 1º do CP Por outro lado como não houve o aditamento da peça acusatória em 1ª instância de modo a se imputar ao acusado o emprego de violência para viabilizar a subtração do patrimônio alheio desde o início da prática delituosa seria inviável sua condenação pelo crime de roubo próprio tentado Logo como não se admite a mutatio libelli em segunda instância Súmula nº 453 do STF concluiu o STJ que a solução seria manter a condenação do acusado apenas pela prática do crime de furto tentado135 725 Procedimento da mutatio libelli O procedimento a ser observado quando houver a mutatio libelli está regulamentado pelo art 384 e seus parágrafos Como visto anteriormente surgindo prova de elementar ou circunstância da infração penal não contida na acusação o Ministério Público terá o prazo de 5 cinco dias para aditar a denúncia ou queixa se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública reduzindo se a termo o aditamento quando feito oralmente Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento aplicase o art 28 do CPP Inicialmente convém destacar que esse aditamento pode ser feito oralmente ou seja no âmbito da audiência una de instrução e julgamento hipótese em que obviamente será reduzido a termo ou por meio de petição escrita a ser apresentada pelo órgão ministerial no prazo de 5 cinco dias Uma vez aditada a peça acusatória pelo Ministério Público deve ser observado o disposto no art 384 2º ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 cinco dias e admitido o aditamento o juiz a requerimento de qualquer das partes designará dia e hora para continuação da audiência com inquirição de testemunhas novo interrogatório do acusado realização de debates e julgamento A leitura do 2º do art 384 do CPP autoriza a conclusão no sentido de que mesmo antes de admitir ou não o aditamento da peça acusatória deverá o juiz ouvir o defensor do acusado em espécie de manifestação que funciona como um misto de defesa preliminar e de resposta à acusação Deveras como a defesa é ouvida antes de o juiz se pronunciar quanto à admissão do aditamento concluise que ao mesmo tempo em que o defensor deve atacar o aditamento da peça acusatória em si buscando sua rejeição com fundamento no art 395 do CPP também deve apresentar manifestação semelhante a uma resposta à acusação CPP art 396A seja objetivando eventual absolvição sumária seja especificando as provas que pretende produzir caso o aditamento seja recebido pelo juiz De mais a mais também é plenamente possível a apresentação de eventuais exceções nos termos do art 396A 1º do CPP Afinal a depender do aditamento pode ocorrer situação que justifique por exemplo a alegação de uma exceção de incompetência se acaso a denúncia for aditada para se acrescer que a coisa subtraída era de propriedade da União o que acarretará o reconhecimento da incompetência da Justiça Estadual para o processo e julgamento do feito Uma vez ouvida a defesa haverá um juízo de admissibilidade sobre o aditamento da peça acusatória Com efeito ao se referir à admissão do aditamento o 2º do art 384 do CPP deixa claro que o magistrado tem 02 duas opções receber ou rejeitar o aditamento Portanto o magistrado não é obrigado a receber o aditamento podendo rejeitálo caso entenda presente uma das hipóteses do art 395 do CPP O próprio 5º do art 384 confirma esse entendimento ao prever que não recebido o aditamento o processo prosseguirá normalmente com base na imputação originária Recebido o aditamento da peça acusatória o juiz deve designar dia e hora para continuação da audiência com inquirição de testemunhas novo interrogatório do acusado realização de debates e julgamento De acordo com o art 384 4º havendo aditamento cada parte poderá arrolar até 3 três testemunhas no prazo de 5 cinco dias Apesar de o 4º do art 384 prever que havendo aditamento a parte poderá arrolar até 3 testemunhas é certo que poderá ser requerido qualquer tipo de prova Notese que o art 384 4º do CPP estabelece que havendo aditamento cada parte poderá arrolar até 3 três testemunhas no prazo de 5 cinco dias A redação do dispositivo é um pouco dúbia já que parece referirse à abertura de novo prazo de 5 cinco dias para que as partes possam arrolar testemunhas Tendo em conta que a reforma processual de 2008 teve como um de seus escopos imprimir maior celeridade ao procedimento não faz sentido a reabertura de novo prazo para apresentação das provas pretendidas pelas partes se cada uma delas já teve a oportunidade de se manifestar Na medida em que a lei já confere o prazo de 5 cinco dias para o aditamento CPP art 384 caput e mais 5 cinco dias para a oitiva da defesa CPP art 384 2º as provas pretendidas pelas partes devem ser especificadas nessas oportunidades sob pena de preclusão Mesmo que as partes não requeiram a produção de qualquer tipo de prova subsiste a necessidade de designação de nova data para a continuação da audiência de instrução e julgamento Afinal diante dessa imputação superveniente será imprescindível a realização de novo interrogatório do acusado a fim de que possa exercer a autodefesa direito de audiência sobre o fato diverso objeto do aditamento com ulterior alegações orais e decisão do magistrado 726 Recurso cabível contra a rejeição do aditamento à peça acusatória O que pode a parte fazer se o magistrado rejeitar o aditamento à peça acusatória Qual o recurso cabível A resposta à indagação passa obrigatoriamente pela análise do momento processual em que ocorrer a rejeição do aditamento à peça acusatória Se a rejeição do aditamento ocorrer por meio de decisão interlocutória não temos dúvida em afirmar que o meio de impugnação será o recurso em sentido estrito por meio de interpretação extensiva do art 581 I do CPP De modo diverso caso a rejeição do aditamento da peça acusatória seja feita em sede de sentença condenatória ou absolutória o recurso cabível será o de apelação Atentese para o fato de que por força da Lei nº 1171908 o Código passou a prever uma audiência una de instrução e julgamento CPP arts 400 e seguintes Logo é possível pois que esse aditamento ocorra na própria audiência notese que o art 384 caput do CPP fala em redução do aditamento a termo quando feito oralmente do que se infere a possibilidade de aditamento na própria audiência Supondo assim que o aditamento tenha sido feito no curso da audiência una de instrução e julgamento e que após rejeitálo profira o magistrado sentença absolutória ou condenatória há de se concluir pelo cabimento do recurso de apelação ainda que se queira recorrer apenas contra a rejeição do aditamento Isso porque segundo o art 593 I do CPP caberá apelação no prazo de 5 cinco dias das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular Ademais quando cabível a apelação não poderá ser usado o recurso em sentido estrito ainda que somente de parte da decisão se recorra CPP art 593 4º 727 Mutatio libelli nas diferentes espécies de ação penal É majoritário o entendimento no sentido de que a mutatio libelli só pode ser feita nos crimes de ação penal pública incondicionada e condicionada e nas hipóteses de ação penal privada subsidiária da pública recaindo sobre o Ministério Público a legitimidade para o aditamento da peça acusatória136 Essa conclusão é firmada por grande parte da doutrina a partir de uma interpretação do art 384 caput do CPP que prevê que o Ministério Público deve aditar a denúncia ou queixa se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública Ora ao se referir à queixa que deu causa à instauração do processo penal em crime de ação penal pública é de se concluir que o dispositivo referese à ação penal privada subsidiária da pública Logo não seria possível a mutatio libelli em crimes de ação penal exclusivamente privada ou privada personalíssima137 Sem embargo dessa posição parte minoritária da doutrina posição à qual nos filiamos entende que tal como ocorre com o Ministério Público o querelante também pode vir a tomar conhecimento de elementares ou circunstâncias apenas no curso da instrução processual daí por que não se pode negar a ele a possibilidade de proceder ao aditamento A título de exemplo suponhase que no curso de processo penal instaurado por meio de queixacrime que imputara ao acusado o crime de calúnia CP art 138 caput surja prova de que o delito teria sido cometido na presença de várias pessoas circunstância esta não contida na peça acusatória e que autoriza o aumento da pena em 13 um terço nos termos do art 141 III do CP Nesse caso pensamos ser plenamente possível o aditamento da queixacrime observado evidentemente o prazo decadencial Nessa hipótese há de se analisar se a omissão do querelante em incluir tais fatos na peça acusatória teria sido voluntária ou involuntária e se foi observado o prazo decadencial Afinal de contas se o querelante tinha consciência quanto à circunstância em questão no exemplo citado crime de calúnia cometido na presença de várias pessoas e deliberadamente a omitiu da peça acusatória forçoso é concluir que teria havido renúncia tácita em relação a ela e consequente extinção da punibilidade exclusivamente quanto à causa de aumento de pena Porém se a exclusão foi involuntária há de se admitir a possibilidade de aditamento desde que observado o prazo decadencial de 6 seis meses o qual começou a fluir a partir da ciência do fato Assim se ainda não ocorreu a decadência ou se o fato se tornou conhecido do querelante apenas no curso da instrução processual há de se assegurar a ele a possibilidade de aditar a queixacrime com fundamento no art 569 do CPP ou oferecer nova queixacrime caso não o faça haverá a extinção da punibilidade138 A legitimidade para o aditamento da queixacrime para a inclusão de elementares ou circunstâncias recai sobre o próprio querelante Nesse ponto especial atenção deve ser dispensada ao art 45 do CPP que deixa transparecer à primeira vista que o Ministério Público teria ampla legitimidade para proceder ao aditamento da queixacrime Porém deve se distinguir as hipóteses de ação penal privada exclusiva e privada personalíssima das hipóteses de ação penal privada subsidiária da pública Nas hipóteses de ação penal exclusivamente privada e privada personalíssima como o Ministério Público não é dotado de legitimatio ad causam não tem legitimidade para incluir coautores partícipes e outros fatos delituosos de ação penal de iniciativa privada podendo aditar a queixa crime apenas para incluir circunstâncias de tempo de lugar modus operandi etc Lado outro na ação penal privada subsidiária da pública como a ação penal em sua origem é de natureza pública concluise que o Ministério Público tem ampla legitimidade para proceder ao aditamento seja para incluir novos fatos delituosos coautores e partícipes seja para acrescentar elementos acidentais como dados relativos ao local e ao momento em que o crime foi praticado CPP art 29 728 Aditamento imputação superveniente e possibilidade de condenação do acusado quanto à imputação originária Como visto anteriormente se no curso da instrução probatória surgir prova de elementar ou circunstância da infração não contida na peça acusatória incumbe ao Ministério Público aditar a peça acusatória em fiel observância ao art 384 do CPP A partir do momento em que esse aditamento é admitido pelo juiz podese dizer que há uma imputação superveniente Assim valendo se do exemplo anteriormente citado podese dizer que a imputação originária diz respeito ao crime de furto ao passo que a imputação superveniente atribui ao acusado o cometimento do delito de roubo Nesse caso discutese acerca da possibilidade de condenação do acusado por qualquer uma das imputações ou se o juiz estaria vinculado à imputação superveniente Antes do advento da Lei nº 1171908 sempre se entendeu que nas hipóteses de aditamento à denúncia por força da mutatio libelli antiga redação do art 384 parágrafo único do CPP o juiz continuava livre para julgar o acusado tanto pela imputação originária quanto pela imputação superveniente Ou seja o aditamento não substituiria a imputação originária mas a ela se somaria de modo alternativo Tinhase aí a denominada imputação alternativa superveniente Se essa imputação alternativa superveniente prevista no antigo parágrafo único do art 384 do CPP era amplamente admitida pela doutrina e pelos Tribunais podese dizer que diante das modificações produzidas pela Lei nº 1171908 não se pode mais falar em denúncia alternativa superveniente Isso porque de acordo com a nova redação do art 384 4º do CPP havendo aditamento ficará o juiz na sentença adstrito aos termos do aditamento Em outras palavras havendo aditamento da denúncia por força da mutatio libelli o fato imputado passará a ser exclusivamente o fato superveniente que substitui o fato originário Nessa linha como aduz Badaró se o juiz condenar o acusado pelo fato originário estará proferindo uma sentença extra petita e consequentemente viciada pela nulidade absoluta tal qual ocorre com qualquer sentença que viole a regra da correlação entre acusação e sentença139 Imaginese por exemplo que alguém tenha sido denunciado pela prática do crime de peculato culposo CP art 312 2º Posteriormente no curso da instrução fica provado que o funcionário público que tinha a posse do bem em razão de seu cargo teria se apropriado dolosamente da res Feito o aditamento da denúncia para imputar a prática do crime de peculatoapropriação CP art 312 caput e sendo este aditamento recebido pelo magistrado CPP art 384 2º não restará mais a acusação pelo peculato culposo que terá sido substituída pela acusação de peculatoapropriação Nesse contexto o acusado não poderá ser condenado por peculato culposo já que o próprio Ministério Público afirmou no aditamento recebido pelo magistrado que houve a apropriação dolosa de bem móvel de que tinha a posse em razão do cargo No entanto essa inadmissibilidade de julgamento tanto pelo fato originário quanto pelo fato objeto do aditamento não será aplicável nas situações em que o aditamento não implicar substituição dos fatos originários pelos fatos provados no curso da instrução e supervenientemente imputados pelo aditamento da denúncia Isso ocorrerá em duas hipóteses140 a no caso de imputação por um crime simples com posterior aditamento da denúncia para a inclusão de um elemento especializante permitindo o surgimento de outro delito Basta imaginar uma denúncia pela prática do crime de roubo simples com posterior aditamento para incluir a causa de aumento de pena do emprego de arma Em tal situação se o juiz no momento da sentença entender que não ficou comprovado o emprego de arma poderá condenar o acusado pelo crime de roubo simples porquanto estará realizando apenas uma exclusão parcial do fato limitandose a considerar não provados o elemento especializante agregado pelo aditamento b no caso de crime complexo havendo a imputação originária por um crime simples vg furto com posterior aditamento para somar a tal imputação outro delito vg lesão corporal de modo a caracterizar um crime complexo in casu o roubo é possível que o juiz na sentença condene o acusado somente pela imputação originariamente imputada no caso o furto caso considere que não restou provada a ocorrência de violência para a prática da subtração 729 Mutatio libelli na 2ª instância Quando se pensa no princípio do duplo grau de jurisdição costumase pensar que referido princípio abrange apenas a possibilidade de um reexame integral da decisão do juízo a quo seja quanto à matéria fática seja quanto às questões de direito a ser confiado a órgão jurisdicional diverso do que a proferiu e de hierarquia superior na ordem judiciária Porém não se pode perder de vista que o duplo grau de jurisdição também significa que à exceção das hipóteses de competência originária dos Tribunais o processo deve ser examinado uma vez no primeiro grau de jurisdição e reexaminado uma segunda vez em sede recursal pelo Tribunal Em outras palavras o duplo grau visa a assegurar que as questões fáticas e jurídicas possam ser reexaminadas isto é examinadas no primeiro grau e reexaminadas no segundo grau Portanto não se pode admitir que o Tribunal faça o exame direto de determinada matéria pela primeira vez sob pena de supressão do primeiro grau de jurisdição o que também seria causa de violação ao duplo grau de jurisdição É exatamente por esse motivo que não se admite a mutatio libelli na 2ª instância Afinal fosse possível sua aplicação em segunda instância haveria supressão do primeiro grau de jurisdição já que o acusado se veria impossibilitado de se defender quanto à imputação diversa perante o juiz de 1ª instância Logo se o art 384 do CPP não foi aplicado no primeiro grau de jurisdição não poderá haver o aditamento da peça acusatória em sede recursal nem tampouco poderá o tribunal considerar fatos diversos daqueles constantes da imputação Há pois uma limitação cronológica à mutatio libelli não se admite a possibilidade de mudança da imputação em seu aspecto fático após o juiz proferir a sentença Nesse sentido o art 617 do CPP determina que o tribunal câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts 383 386 e 387 no que for aplicável não podendo porém ser agravada a pena quando somente o réu houver apelado da sentença A contrario senso não pode ser aplicado o art 384 e parágrafos Na mesma linha a súmula nº 453 do Supremo preconiza que não se aplicam à segunda instância o art 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso em virtude de circunstância elementar não contida explícita ou implicitamente na denúncia ou queixa141 Na medida em que é vedada a mutatio libelli na segunda instância se no julgamento de uma apelação o Tribunal concluir que surgiu no curso da instrução processual prova de elementar ou circunstância não contida na peça acusatória não tendo sido feito o aditamento a consequência será a absolvição do acusado Exemplificando suponhase que o acusado tenha sido denunciado e condenado pelo crime de peculato doloso Porém em face de recurso exclusivo da defesa o acusado consegue convencer o Tribunal de que na verdade o delito seria culposo Nesse caso ao Tribunal não é dado simplesmente desclassificar a imputação para peculato culposo Com efeito como não houve o aditamento da denúncia no 1º grau de jurisdição para fins de se imputar ao acusado uma conduta imprudente negligente ou imperita eventual desclassificação para infração culposa caracterizaria violação ao princípio da correlação entre acusação e sentença porquanto o acusado se veria condenado por fato delituoso que não lhe foi imputado Ao Tribunal também não se permite simplesmente anular o processo determinando o retorno dos autos à 1ª instância sob pena de violação ao princípio da ne reformatio in pejus Ademais a própria súmula nº 160 do STF confirma que só é possível o reconhecimento de nulidade em prejuízo do acusado nas hipóteses de reexame necessário ou quando houver arguição da acusação nesse sentido Portanto como não se admite a aplicação do art 384 no segundo grau a solução será a absolvição do acusado142 Como preconiza a súmula nº 453 do STF não é possível a mutatio libelli na 2ª instância Isso no entanto não significa dizer que não seja possível a aplicação do art 384 do CPP pelos Tribunais De fato em sede de competência originária dos Tribunais vg Deputado Federal julgado pelo Supremo é plenamente possível o surgimento de provas acerca de elementares ou circunstâncias da infração não contidas na imputação originária hipótese em que também deve ser aplicado o procedimento constante do art 384 e parágrafos do CPP Por fim apesar de não ser possível a realização da mutatio libelli na 2ª instância na hipótese de o juiz deixar de aplicar o procedimento da mutatio libelli em primeiro grau proferindo sentença sobre fato diverso do constante da peça acusatória tal decisão será absolutamente nula haja vista a violação ao princípio da correlação entre acusação e sentença Nesse caso é plenamente possível que o Tribunal em virtude de recurso da acusação pleiteando a anulação da sentença reconhecendo o error in procedendo do magistrado de 1ª instância anule a decisão impugnada para que uma vez retornando os autos ao primeiro grau de jurisdição seja observado o disposto no art 384 do CPP143 Para que essa nulidade decorrente da inobservância do procedimento referente à mutatio libelli seja reconhecida é indispensável a existência de recurso da acusação devolvendo o conhecimento da matéria ao Tribunal competente Por isso em caso concreto no qual o Tribunal de Justiça acolhendo apelação interposta pela defesa determinou a baixa dos autos à 1ª instância para que fosse observado o disposto no art 384 do CPP do que acabou resultando o aditamento à denúncia para fins de inclusão do evento morte com ulterior condenação do acusado por roubo qualificado pelo resultado morte concluiu o Supremo haver violação ao princípio da non reformatio in pejus144 73 Disposições comuns à emendatio e mutatio libelli 731 Possibilidade de oferecimento da proposta de transação penal O momento procedimental correto para o oferecimento da proposta de transação penal prevista no art 76 da Lei nº 909995 é na fase preliminar do procedimento sumaríssimo dos Juizados ou seja antes do recebimento da peça acusatória Discutese no entanto acerca da possibilidade de concessão da transação penal nas hipóteses em que por força da mudança da capitulação do fato delituoso narrado na peça acusatória emendatio libelli ou na hipótese de aditamento da peça acusatória para fins de inclusão de elementar ou circunstância não contida na peça acusatória mutatio libelli a nova classificação passar a admitir a concessão desse benefício despenalizador A título de exemplo suponhase que o Ministério Público ofereça denúncia perante o juízo comum em face de determinado indivíduo pela prática do crime de lesão corporal gravíssima CP art 129 2º IV cuja pena é de reclusão de 2 dois a 8 oito anos A peça acusatória é então regularmente recebida pelo juiz com a consequente instrução do processo Ocorre que por ocasião da prolação da sentença o magistrado chega à conclusão de que não restara comprovada quaisquer das circunstâncias previstas no 2º do art 129 incapacidade permanente para o trabalho enfermidade incurável perda ou inutilização de membro sentido ou função deformidade permanente e aborto Diante da inevitável desclassificação para o crime de lesão corporal leve tido como infração de menor potencial ofensivo indagase ainda seria cabível o oferecimento da proposta de transação penal Até bem pouco tempo atrás era possível encontrar quem sustentasse que nesse caso não seria viável o oferecimento da proposta de transação penal já que considerando que o objetivo da transação é evitar o processo referido instituto despenalizador mostrarseia incompatível com o momento da sentença e com mais razão ainda por ocasião do julgamento de eventual recurso145 Com as mudanças produzidas pela reforma processual de 2008 podese dizer que tal entendimento encontrase ultrapassado já que a matéria passou a ser regulamentada expressamente pelos 1º e 2º do art 383 1º Se em consequência de definição jurídica diversa houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo o juiz procederá de acordo com o disposto na lei 2º Tratandose de infração da competência de outro juízo a este serão encaminhados os autos146 Portanto utilizando o exemplo acima citado se por conta da emendatio libelli o juiz ou o Tribunal concluir que se trata de lesão corporal leve e portanto infração de menor potencial ofensivo não deve condenar o acusado mas se limitar a proferir uma decisão interlocutória na qual reconhece sua incompetência determinando a remessa do feito ao Juizado Especial Criminal Caso o Ministério Público não concorde com tal decisão poderá interpor recurso em sentido estrito já que a remessa dos autos aos Juizados por se tratar de infração de menor potencial ofensivo configura decisão que concluiu pela incompetência do juízo nos termos do art 581 II do CPP Nos Juizados deve ser designada audiência para que o Ministério Público ou o querelante formulem proposta de transação penal dandose ao acusado a oportunidade de aceitar o cumprimento imediato de pena restritiva de direitos ou multa Não sendo aceita a proposta de transação penal o feito irá prosseguir perante o Juizado cabendo ao magistrado proferir a sentença Compartilhamos do entendimento de que a competência dos Juizados não tem natureza absoluta Tratase na verdade de competência de natureza relativa porquanto é a própria Lei nº 909995 que prevê diversas hipóteses em que pode haver a alteração da competência dos Juizados impossibilidade de citação por edital art 66 parágrafo único conexão eou continência com outra infração penal art 60 parágrafo único e complexidade da causa art 77 2º Enfim o que realmente importa não é a tramitação do processo perante o juízo comum ou perante os Juizados mas sim a concessão dos institutos despenalizadores criados pela Lei nº 909995 composição civil dos danos transação penal representação nos crimes de lesão leve e suspensão condicional do processo Portanto a despeito da nova redação do art 383 2º que determina a remessa dos autos ao Juizado diante do reconhecimento da existência de infração de menor potencial ofensivo pensamos não haver qualquer prejuízo se a negociação quanto à transação penal for feita perante o próprio Juízo Comum Aliás é inclusive isso que ocorre no âmbito do procedimento do júri em que objetivando imprimir maior celeridade ao feito o art 492 1º do CPP autoriza que o próprio juiz presidente aplique o disposto nos arts 69 e seguintes da Lei nº 909995 na hipótese de o Conselho de Sentença desclassificar a imputação de crime doloso contra a vida para infração de menor potencial ofensivo Para tanto há pelo menos em tese um óbice a saber a necessidade de que tenha havido preclusão da decisão do juiz que reconheceu a emendatio libelli Então haveria necessidade de se aguardar o término do prazo para eventual recurso e somente no caso de sua não interposição seria oferecida posteriormente a proposta de transação penal No entanto é possível que o Ministério Público e a defesa renunciem ao direito de recorrer contra tal decisão com o que irá se operar sua preclusão sendo possível a formulação da proposta De mais a mais pode ocorrer de na própria audiência una de instrução e julgamento o Ministério Público propor a transação penal e a defesa a aceitar do que decorreria preclusão lógica do direito de recorrer contra a decisão de desclassificação do juízo singular comum em razão da prática de ato incompatível com a vontade de recorrer por ambas as partes 732 Possibilidade de oferecimento da proposta de suspensão condicional do processo O mesmo raciocínio anteriormente exposto também se aplica à suspensão condicional do processo Nos casos de desclassificação ou de procedência parcial da pretensão punitiva se a nova capitulação do fato delituoso disser respeito à infração penal com pena mínima igual ou inferior a 1 um ano afigurase plenamente possível o oferecimento de proposta de suspensão condicional do processo A propósito diz a súmula 337 do STJ que é cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva De seu turno o art 383 1º do CPP prevê que desclassificado o crime para outro que se amolde aos requisitos previstos no art 89 da Lei nº 90991995 deve ser conferida ao Ministério Público a oportunidade de se manifestar acerca do oferecimento do benefício da suspensão condicional do processo147 Logo na hipótese de o juiz concluir pela desclassificação da imputação inicial para crime cujo limite mínimo de pena cominada seja igual ou inferior a 1 um ano vg roubo para furto simples abstendose de qualquer juízo acerca da condenação ou absolvição do acusado deve abrir vista ao Parquet para que se manifeste acerca de eventual proposta de suspensão condicional do processo nos termos do art 89 da Lei nº 909995148 Esta decisão de desclassificação da conduta imputada com posterior abertura de vista ao MP para que se pronuncie quanto à suspensão condicional do processo não pode ser tratada como sentença porquanto além de não haver aplicação de pena não acarreta a extinção do feito com ou sem julgamento de mérito Logo contra ela não se admite a interposição de apelação149 Na verdade se a parte acusadora dissentir da definição jurídica dada pelo juiz deverá interpor recurso em sentido estrito visando à restauração da tipificação formulada na peça acusatória hipótese em que se deve aguardar o julgamento da impugnação haja vista a prejudicialidade da solução dessa questão De todo modo o juiz não deve proceder à condenação e à dosimetria da pena antes de dirimida a questão pendente Se no entanto a acusação concordar com a desclassificação formulada pelo juiz incumbe a ela pronunciarse acerca da suspensão condicional do processo e caso não seja viável a providência do art 89 da Lei dos Juizados ou sendo a proposta oferecida porém recusada pelo acusado devem os autos seguir à conclusão para sentença Diante da recusa injustificada do Ministério Público em oferecer a proposta de suspensão condicional do processo não pode o juiz oferecer o benefício de ofício Incumbe a ele aplicar o art 28 do CPP tal como preconizado pelo enunciado da súmula nº 696 do STF Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo mas se recusando o promotor de justiça a propôla o juiz dissentindo remeterá a questão ao procuradorgeral aplicandose por analogia o art 28 do código de processo penal Caso a desclassificação ocorra apenas em grau recursal no julgamento de eventual apelação incumbe ao juízo ad quem avaliar a possibilidade de suspensão condicional do processo baixando os autos à 1ª instância para que a proposta de suspensão condicional do processo seja formulada pelo Promotor de Justiça De seu turno caso o acusado seja absolvido em relação a uma infração penal que em concurso de crimes inviabilizava a proposta de suspensão condicional do processo súmula 723 do STF a procedência parcial da pretensão punitiva também não impede a concessão do referido benefício Com efeito uma vez desfeita a conexão que gerava o concurso de crimes e o consequente cúmulo de penas concurso material e concurso formal impróprio ou exasperação da pena concurso formal próprio e crime continuado deve ser aplicada a solução consensual se a pena mínima cominada à infração penal remanescente for igual ou inferior a 1 um ano 733 Mudança de competência De acordo com o art 383 2º do CPP tratandose de infração da competência de outro juízo a este serão encaminhados os autos Por força do art 384 3º do CPP tal regra também se aplica às hipóteses de mutatio libelli Interpretação isolada desse dispositivo legal pode levar à conclusão equivocada de que havendo mudança da competência no momento da emendatio libelli deverá invariavelmente ocorrer a remessa dos autos ao juízo competente Na verdade essa remessa dos autos ao juízo competente só deve ocorrer na hipótese de haver o reconhecimento da incompetência absoluta já que esta modalidade de competência não admite prorrogações e pode ser reconhecida de ofício pelo juiz a qualquer momento enquanto não houver o esgotamento de instância Nessa hipótese é importante que o juiz se limite a realizar a desclassificação da imputação sem contudo proceder ao juízo de condenação ou de absolvição Essa decisão deve ter sua fundamentação restrita à tipificação do crime sem externar qualquer outro juízo de mérito e tampouco pronunciarse acerca da condenação ou absolvição Exemplificando suponhase que no curso de processo em trâmite perante a Justiça Estadual referente ao crime de tráfico doméstico de drogas surja a demonstração da internacionalidade da conduta em relação ao resultado Ora uma vez reconhecida essa internacionalidade e tratandose de crime previsto em tratado ou convenção internacional incumbe ao juiz estadual determinar a remessa dos autos à Justiça Federal nos termos do art 109 V da Constituição Federal já que se trata de competência absoluta estabelecida em razão da matéria que não pode ser modificada pelo decurso do tempo nem tampouco pela vontade das partes sob pena de evidente violação ao princípio do juiz natural Porém em se tratando de incompetência relativa convém lembrar que foi introduzido recentemente no CPP o princípio da identidade física do juiz CPP art 399 2º com redação determinada pela Lei nº 1171908 Ora considerandose que por força desse princípio o juiz que presidir a instrução deve proferir sentença não faz sentido que depois de concluída toda a instrução do processo lembrese que em regra a emendatio libelli é feita no momento da sentença determine o juiz a remessa dos autos ao juízo competente pois se assim o fizesse este juízo recipiente estaria obrigado a renovar toda a instrução probatória Destarte interpretandose sistematicamente as mudanças produzidas pela Lei nº 1171908 pensamos que por força da emendatio libelli a remessa dos autos ao juízo competente só poderá ocorrer na hipótese de reconhecimento de incompetência absoluta Caso se trate de hipótese de incompetência relativa a qual pode ser modificada pelo decurso do tempo e em face da inércia das partes haverá a perpetuação da competência do juízo perante o qual o processo já tramitava observandose assim o princípio da identidade física do juiz CPP art 399 2º Se no entanto a emendatio libelli for feita antes do início da instrução probatória e se dela resultar o reconhecimento da incompetência relativa será possível a remessa dos autos ao juízo competente 734 Mudança da espécie de ação penal A depender das circunstâncias do caso concreto a emendatio e a mutatio libelli também podem acarretar alteração capaz de produzir mudanças quanto à titularidade da ação penal Vejamos um exemplo a denúncia imputou ao acusado a prática do crime de estupro de vulnerável pelo fato de ter mantido conjunção carnal com mulher que por estar completamente embriagada no momento da cópula vagínica não tinha o necessário discernimento para a prática do ato sexual CP art 217A 1º lembrese que tal delito é crime de ação penal pública incondicionada ex vi do art 225 parágrafo único do CP Ocorre que durante a instrução probatória resta comprovado que a vítima não estava embriagada Na verdade o agente teria mantido conjunção carnal com ela após efetivo constrangimento por meio de violência ou grave ameaça CP art 213 caput Diante do surgimento da elementar violência e grave ameaça não contida na peça acusatória o Ministério Público faz o aditamento da denúncia nos termos do art 384 caput do CPP Nesse caso recebido o aditamento haverá alteração da espécie de ação penal de ação penal pública incondicionada para ação penal pública condicionada à representação CP art 225 caput Em tal hipótese indagase o que deve ser feito A nosso ver são inúmeras as possibilidades que podem ser sintetizadas nos seguintes termos a se o processo tiver se iniciado por denúncia e a nova classificação importar em crime em relação ao qual se deva proceder mediante queixa por exemplo desclassificação do crime de dano qualificado contra o patrimônio da União CP art 163 parágrafo único III crime de ação penal pública incondicionada para o delito de dano simples CP art 163 caput sujeito à ação penal privada CP art 167 deve o juiz reconhecer a ilegitimidade ativa do Ministério Público e anular o processo desde o oferecimento da peça acusatória Nesse caso é plenamente possível o oferecimento de queixacrime pelo ofendido ou por seu representante legal desde que observado o prazo decadencial Há quem entenda que mesmo nessa hipótese o prazo decadencial deve ser contado a partir do conhecimento da autoria Preferimos entender que a partir do momento em que a vítima manifestou seu interesse na apuração do fato requerendo a instauração do inquérito não há falar em inércia de sua parte e consequente decadência Na verdade o direito de queixa só não foi exercido por conta do ajuizamento da ação penal originariamente pública incondicionada por quem se julgava a tanto autorizado Houve assim verdadeiro obstáculo judicial à iniciativa privada A solução portanto é a intimação do ofendido para querendo oferecer queixacrime em relação ao referido fato delituoso contandose o prazo decadencial de 6 seis meses a partir desse momento b se o processo tiver se iniciado como espécie de ação penal pública incondicionada e posteriormente mostrarse que o crime é de ação penal pública condicionada à representação exatamente como no exemplo acima citado em que houve a mudança da imputação fática de estupro de vulnerável para estupro haverá necessidade do implemento da representação Porém considerando que não se exige maiores formalismos quanto à representação pensamos ser plenamente possível que eventual requerimento para a instauração do inquérito policial ou mesmo um exame de corpo de delito feito no curso das investigações seja considerado como verdadeira representação já que denota o interesse da vítima no sentido da persecução penal c caso o processo tenha se iniciado por meio de queixa e a nova capitulação indicar que o correto teria sido o oferecimento de denúncia deve o juiz reconhecer a ilegitimidade ad causam do querelante e anular o processo ab initio com fundamento no art 564 II do CPP Nesse caso desde que não tenha havido a prescrição da pretensão punitiva é plenamente possível ulterior oferecimento de denúncia pelo Ministério Público d caso tenha havido o oferecimento de representação do ofendido e a nova definição legal indicar que se trata de crime de ação penal pública incondicionada deve o juiz determinar o prosseguimento normal do processo absolvendo ou condenando o acusado Nesse caso não há falar em decadência nem tampouco em ilegitimidade ativa O que há na verdade é uma representação que posteriormente acabou se revelando desnecessária Todavia se a nova qualificação indicar que se trata de crime de ação penal privada a queixacrime só poderá ser oferecida se ainda não tiver havido o decurso do prazo decadencial e caso o processo tenha tido início por meio de queixacrime mas a nova capitulação demonstrar que devia ter havido o oferecimento de denúncia assim como o oferecimento de representação deve o juiz reconhecer a ilegitimidade ativa do querelante Todavia ainda que já tenha transcorrido o lapso temporal de 6 seis meses para o exercício do direito de representação não há falar em decadência Afinal se não se exige maiores formalismos quanto à representação bastando que fique evidenciado o interesse do ofendido no sentido da persecução penal é evidente que a queixacrime por ele oferecida anteriormente supre tal exigência devendo ser tratada como verdadeira representação 74 Emendatio e mutatio libelli no processo penal militar No Código de Processo Penal Militar só há referência expressa à emendatio libelli porém com duas diferenças fundamentais De acordo com o art 437 alínea a do CPPM o Conselho de Justiça ou o Juiz de Direito do Juízo Militar poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que constar na denúncia ainda que em consequência tenha de aplicar pena mais grave desde que aquela definição haja sido formulada pelo Ministério Público em alegações escritas e a outra parte tenha tido a oportunidade de respondê la Quando comparada com a redação do art 383 caput do CPP a leitura do referido dispositivo processual penal militar deixa entrever duas diferenças relevantes 1 Não há plena liberdade do magistrado na classificação do fato delituoso estando o princípio iura novit curia limitado já que o juiz poderá dar ao fato capitulação distinta desde que tenha havido manifestação do órgão do Ministério Público nesse sentido Ao contrário do que ocorre no CPP em que a mudança da qualificação jurídica pode ser feita pelo juiz independentemente de provocação da acusação no processo penal militar a alteração da capitulação só poderá ser feita se invocada pelo Ministério Público Nessa linha como observa Badaró a capitulação inicial do fato que consta da denúncia não é portanto imutável podendo ser alterada no curso do processo Porém para que se opere a alteração é necessário que o órgão acusador a invoque Se o Ministério Público não alegar a nova qualificação não poderá o juiz proceder à alteração150 2 Deve ser respeitado o contraditório prévio quanto à nova qualificação jurídica dos fatos imputados em virtude do art 437 a do CPPM é necessário que a defesa tenha conhecimento e possibilidade de se manifestar sobre a nova classificação do fato delituoso Como se percebe no âmbito processual penal militar nenhuma das partes será surpreendida com a nova definição jurídica do fato delituoso já que o contraditório deve ser observado tanto em relação à matéria fática quanto às questões de direito Em que pese ser esse o entendimento doutrinário convém destacar que o Superior Tribunal Militar tem posicionamento diverso A propósito vejase o conteúdo da súmula nº 5 do STM A desclassificação de crime capitulado na denúncia pode ser operada pelo Tribunal ou pelos Conselhos de Justiça mesmo sem manifestação neste sentido do Ministério Público Militar nas alegações finais desde quando importe em benefício para o réu e conste da matéria fática Como se percebe segundo entendimento do STM na falta de manifestação do Ministério Público está vedada a emendatio libelli in pejus151 Como dito anteriormente o CPPM cuida expressamente apenas da emendatio libelli Não há dispositivo legal expresso tratando da mutatio libelli Diante desse silêncio é plenamente possível a aplicação subsidiária do art 384 e parágrafos do CPP nos termos do art 3º alínea a do CPPM que prevê que os casos omissos do CPPM sejam supridos pela legislação de processo penal comum quando aplicável ao caso concreto e sem prejuízo da índole do processo penal militar TÍTULO 12 NULIDADES 1 NOÇÕES GERAIS TIPICIDADE PROCESSUAL E NULIDADE No âmbito do Direito Penal quando se estuda a tipicidade costumase dizer que esta sob um ponto de vista formal deve ser compreendida como a subsunção perfeita da conduta praticada pelo agente ao modelo abstrato previsto na lei penal isto é a um tipo penal incriminador Em regra a doutrina penal costuma extrair três importantes funções do tipo penal a função de garantia o agente somente poderá ser responsabilizado criminalmente se praticar uma das condutas proibidas ou deixar de praticar aquelas impostas pela lei penal b função fundamentadora sempre que um tipo penal for violado autorizase que o Estado possa exercer seu direito de punir contra o suposto autor do fato delituoso c função selecionadora de condutas por meio do tipo penal é feita uma seleção das condutas que devem ser proibidas ou impostas pela lei penal sob a ameaça de sanção O estudo da tipicidade também se revela de fundamental importância no âmbito processual penal Aqui a tipicidade corresponde à ideia de que o ato processual deve ser praticado em consonância com a Constituição Federal e com as leis processuais penais assegurandose assim não somente às partes como a toda a coletividade a existência de um processo penal justo e em consonância com o princípio do devido processo legal É nesse sentido a lição da doutrina a tarefa de aplicar o direito às situações concretas não é realizada aleatoriamente pelos órgãos estatais ao contrário a atividade processual também é regulada pelo ordenamento jurídico através de formas que devem ser obedecidas pelos que nela intervêm Nesse sentido afirmase que o processo exige uma atividade típica composta de atos cujos traços essenciais são definidos pelo legislador Assim os participantes da relação processual devem pautar o seu comportamento segundo o modelo legal sem o que essa atividade correria o risco de perderse em providências inúteis ou desviadas do objetivo maior que é a preparação de um provimento final justo152 Longe de consagrar um mal inútil e irrelevante a tipicidade dos atos processuais confere aos sujeitos do processo uma maior segurança jurídica no curso do procedimento vez que assegura maior previsibilidade para o sistema processual Basta pensar por exemplo na colheita do depoimento de determinada testemunha a lei estabelece a forma de apresentação do rol de testemunhas a forma de sua intimação a ordem de oitiva a sequência das perguntas formuladas a participação subsidiária do juiz etc Toda essa tipicidade processual confere às partes maior segurança jurídica porquanto já se pode saber de antemão como será produzida a prova testemunhal evitandose assim indevidas surpresas e possível violação a princípios constitucionais como os da ampla defesa e do contraditório Toda essa preocupação em torno das formas processuais visa assegurar a máxima eficiência na aplicação da coerção penal sem incorrer porém em prejuízo aos direitos e garantias fundamentais do acusado De fato ao mesmo tempo em que a tipicidade processual assegura ao Estado seu legítimo interesse na condução de um processo justo sem a presença de vícios também preserva direitos e garantias fundamentais do acusado Apreendido o conceito de tipicidade processual é fácil concluir que o Estado precisa dispor de instrumento coercitivo para obrigar os sujeitos do processo a praticar os atos processuais conforme o modelo previsto na legislação ordinária e na Constituição Federal De fato valendose do exemplo acima citado quanto à prova testemunhal de nada adiantaria a lei prever a formulação de perguntas pelas partes diretamente às testemunhas tal qual disposto no art 212 caput do CPP se nada fosse feito para compelir as partes a agir dessa forma De nada adiantaria a lei prever que o juiz deve formular suas perguntas ao final da colheita da prova testemunhal de modo a complementar a inquirição sobre os pontos não esclarecidos CPP art 212 parágrafo único se não houvesse nenhuma sanção cominada à inobservância do modelo típico Enfim para que a norma legal tenha caráter cogente precisa dispor de sanção É o que ocorre por exemplo com uma prática delituosa em que o preceito secundário do tipo penal prevê uma pena a ser aplicada ao agente caso seja praticado o crime ali previsto Em sede processual também há necessidade de previsão legal de instrumento de coerção objetivando o cumprimento do modelo típico Afinal uma norma desprovida de sanção deixa de ter caráter imperativo passando a funcionar como mera recomendação É exatamente daí que sobressai a importância da nulidade compreendida como espécie de sanção aplicada ao ato processual defeituoso do que deriva a inaptidão para a produção de seus efeitos regulares Em outras palavras como desdobramento natural da fixação de regras para a prática dos atos processuais apenas aqueles realizados em consonância com tal modelo serão considerados válidos perante o ordenamento jurídico e idôneos a produzir os efeitos almejados Para os atos praticados em desacordo com o modelo típico a lei estabelece sanções que acabam variando de acordo com o grau de intensidade do desvio O sistema de nulidades foi pensado portanto como instrumento para compelir os sujeitos processuais à observância dos modelos típicos ou se cumpre a forma legal ou correse o risco de o ato processual ser declarado inválido e ineficaz A consequência da inobservância da forma prescrita em lei é a de que o ato defeituoso não poderá produzir os efeitos que ordinariamente teria Como se percebe diante da possibilidade de invalidação do ato processual defeituoso através da declaração de sua nulidade sentemse as partes e o juiz compelidos à observância do modelo típico Da mesma forma que a pena cominada à infração penal exerce pelo menos em tese importante papel de dissuasão visando evitar que o agente venha a praticar tal conduta delituosa a possibilidade de anulação dos atos processuais defeituosos contribui para a observância do modelo definido pelo legislador Face os elevados custos decorrentes da decretação da nulidade do ato processual defeituoso dentre os quais se destacam o elevado custo econômico decorrente da repetição do ato invalidado a demora na prestação jurisdicional do que pode resultar inclusive o reconhecimento da prescrição e o próprio sentimento de impunidade que resulta da lentidão do feito os sujeitos do processo passam a ter interesse na observância do modelo típico de modo a se evitar a decretação da nulidade dos atos praticados durante o curso do processo Sem embargo da necessária observância da tipicidade processual não se pode perder de vista que a forma do ato processual não é um fim em si mesmo Na verdade o modelo concebido pelo legislador visa à consecução de determinada finalidade Por exemplo quando o CPP estabelece que a citação deve ser feita pelo menos em regra pessoalmente arts 351 e 352 o faz porque sabe que tal forma de citação é a que melhor permite ao acusado tomar ciência da imputação e exercer o seu direito de defesa É de se concluir então que eventual vício por ocasião da citação é de extrema gravidade porque priva o acusado do exercício de garantias constitucionais como a ampla defesa e o contraditório No entanto ainda que a citação do acusado tenha sido feita em desacordo com o modelo típico se acaso o acusado tomar ciência da acusação não há motivo para se declarar a nulidade do processo visto que a despeito da atipicidade do ato processual este atingiu sua finalidade Em suma por ocasião do estudo da teoria das nulidades o que deve ser evitado é o excessivo formalismo exigindose dos sujeitos do processo a observância de formas inúteis que nada contribuem para a solução da demanda nem tampouco para a existência de um processo penal justo sob pena de desvirtuamento da própria finalidade do processo que é a de servir como instrumento para a aplicação do direito penal objetivo 2 ESPÉCIES DE IRREGULARIDADES Levandose em consideração a gravidade do defeito do ato processual e as consequências daí decorrentes para o processo as irregularidades podem ser classificadas da seguinte forma 1 irregularidades ou defeitos sem consequência apesar de o ato processual não ter sido praticado em fiel observância do modelo legal esta irregularidade não tem o condão de acarretar qualquer consequência É o que ocorre por exemplo com a utilização de abreviaturas A despeito da vedação constante do art 169 1º do CPC não há dispositivo semelhante a este no novo CPC153 sua utilização em peças processuais não tem o condão de causar qualquer mácula ao processo 2 irregularidades ou defeitos que acarretam tão somente sanções extraprocessuais nesse caso a irregularidade não tem o condão de produzir a invalidação do ato processual porém pode dar ensejo à aplicação de sanções extraprocessuais É o que ocorre com a multa aplicada ao perito que sem justa causa deixar de apresentar o laudo no prazo estabelecido CPP art 277 parágrafo único c Na mesma linha segundo o art 265 caput do CPP o abandono injustificado do processo pelo defensor pode acarretar a aplicação de multa de 10 dez a 100 cem salários mínimos sem prejuízo das demais sanções disciplinares 3 irregularidades ou defeitos que podem acarretar a invalidação do ato processual neste caso a irregularidade atenta contra o interesse público ou contra interesse preponderante das partes Por isso tais atos estão sujeitos à declaração de nulidade espécie de sanção aplicada ao ato processual defeituoso privandoo da aptidão para a produção de seus efeitos regulares 4 irregularidades ou defeitos que acarretam a inexistência jurídica a violação ao devido processo legal é tão absurda que acarreta a própria inexistência do ato jurídico É o que ocorre com uma sentença prolatada por juiz impedido tida como inexistente haja vista a gravidade do prejuízo causado à imparcialidade da autoridade jurisdicional 3 ESPÉCIES DE ATOS PROCESSUAIS Compreendidas as espécies de irregularidades que podem macular ou não os atos processuais podese dizer que estes podem ser classificados da seguinte forma 1 Atos perfeitos são aqueles praticados em fiel observância ao modelo típico Por isso são válidos e eficazes aptos a produzir os efeitos legais que lhe são próprios 2 Atos meramente irregulares são aqueles dotados de irregularidades sem consequência ou de irregularidades que acarretam tão somente sanções extraprocessuais Certamente ato meramente irregular é aquele que possui o vício de menor gravidade entre todas as imperfeições possíveis Essa mera irregularidade é gerada pela inobservância de regra não relevante para considerações acerca da validade do ato Por isso não tem nem mesmo em tese aptidão para produzir qualquer prejuízo às partes ou ao próprio processo Destarte a despeito da irregularidade como dela não resulta nenhuma consequência capaz de repercutir na validade da relação processual este ato também é tido como válido e eficaz É o que ocorre a título de exemplo com a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal embora não transcreva a denúncia ou queixa ou não resuma os fatos em que se baseia considerada pelos Tribunais Superiores como mera irregularidade incapaz de autorizar o reconhecimento de nulidade súmula nº 366 do STF Outros exemplos de atos meramente irregulares podem ser lembrados a falta de outorga do recibo de entrega do preso ao condutor do flagrante notadamente quando todas as garantias constitucionais lhe foram preservadas154 b deferimento de compromisso a pessoa impedida de prestálo155 c ausência no laudo do exame cadavérico da qualificação dos peritos também caracteriza mera irregularidade que não justifica a anulação do feito por não haver prejuízo ao acusado156 3 Atos nulos face a inobservância do modelo típico ou a ausência de requisito indispensável para a prática do ato processual são passíveis de decretação de ineficácia reconhecendo sua nulidade absoluta ou relativa Apesar de estarem sujeitos ao reconhecimento de sua inaptidão para produzir efeitos regulares tais atos são juridicamente existentes e produzem seus efeitos regulares enquanto não declarada sua nulidade A título de exemplo proferida sentença condenatória desprovida de fundamentação temos que tal decisão será nula haja vista que a Constituição Federal estabelece a obrigatoriedade de motivação das decisões judiciais art 93 IX Todavia a despeito da nulidade absoluta enquanto este vício não for expressamente reconhecido pelo Tribunal competente esta decisão terá aptidão para produzir seus efeitos regulares 4 Atos inexistentes tamanha a gravidade do vício que sequer podem ser tratados como atos processuais sendo considerados pela doutrina como espécie de não ato Nesse caso não se cogita de invalidação visto que a inexistência representa um defeito que antecede qualquer consideração sobre a validade do ato processual É o que ocorre a título de exemplo com uma sentença sem dispositivo conclusão apesar de existir num plano fático esta não sentença é considerada juridicamente inexistente já que não se pode conceber uma sentença sem dispositivo ou seja uma sentença que nada tenha decidido Outros exemplos de atos inexistentes podem ser lembrados a recurso interposto por advogado sem procuração nos autos157 b se o juiz proferir nova decisão após a sentença de mérito ou seja após esgotada a jurisdição pela prolação da sentença a segunda decisão é ato inexistente sem qualquer validade jurídica158 c decisão judicial proferida por desembargador em processo criminal no qual seu filho tenha funcionado como órgão do Ministério Público é inexistente haja vista a causa de impedimento do art 252 I do CPP159 Se o ato processual não existe juridicamente não passa de mero fato não podendo ter qualquer validade Afinal não pode ser considerado válido algo que nem ao menos existe No entanto por mais que grande parte da doutrina sustente que é desnecessário qualquer pronunciamento judicial declaratório da inexistência é plenamente possível que um ato processual inexistente gere efeitos como se existente e válido fosse somente cessando tal eficácia quando da declaração judicial do vício Basta imaginar uma sentença condenatória prolatada por um juiz que já não tivesse jurisdição no momento da publicação da referida decisão em virtude de por exemplo promoção a outro cargo Por mais absurdo que seja o vício enquanto não houver uma decisão que declare o ato inexistente é correto afirmarse que tal ato poderá gerar efeitos tais como o recolhimento do acusado à prisão Daí a necessidade de uma decisão judicial reconhecendo a inexistência desse não ato Ao contrário das nulidades relativas e absolutas o vício que gera a inexistência do ato não se convalida jamais nem mesmo com o trânsito em julgado de eventual sentença condenatória ou absolutória podendo ser reconhecido na constância do processo e após o seu encerramento independentemente de prazo De fato uma sentença assinada por alguém não investido de jurisdição embora não exista no plano fático não passa de mero pedaço de papel sem importância jurídica Logo sua inexistência pode ser declarada a qualquer momento 4 NULIDADE A palavra nulidade é utilizada no processo penal com dois significados distintos a sanção processual de ineficácia uma primeira corrente majoritária compreende a nulidade como espécie de sanção aplicada ao ato processual defeituoso privandoo de seus efeitos regulares Tendo em conta que a forma prescrita em lei não foi observada aplicase a sanção de nulidade a este ato viciado daí por que se fala em declaração da nulidade no sentido de privar o ato de seus efeitos regulares Exemplificando se o interrogatório do acusado em juízo foi realizado sem a presença de defensor caberá à defesa impugnar eventual decreto condenatório por meio de apelação sem prejuízo da utilização do habeas corpus objetivando o reconhecimento da nulidade absoluta do referido ato processual160 b defeito do ato processual uma segunda corrente minoritária referese à nulidade como espécie de qualidade ou característica do ato processual ou do processo A palavra nulidade seria utilizada portanto como expressão sinônima de defeito vício imperfeição inobservância da forma legal Logo valendose do exemplo acima citado na hipótese de o interrogatório judicial ser realizado sem a presença de advogado este ato seria considerado nulo Nesse caso uma vez reconhecida a inobservância da forma prescrita em lei CPP art 185 caput ou seja a nulidade do ato processual a sanção a ser aplicada seria o reconhecimento de sua ineficácia 41 Espécies de nulidades Grande parte da doutrina processual penal subdivide as nulidades em absolutas e relativas Há quem se refira à anulabilidade como uma terceira categoria posição minoritária Vejamos cada uma delas separadamente 411 Nulidade absoluta O vício constante do ato processual atenta contra o interesse público na existência de um processo penal justo Duas são as características fundamentais das nulidades absolutas a prejuízo presumido o princípio pas des nullités sans grief corolário da natureza instrumental do processo CPP art 563 Nenhum ato será declarado nulo se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa impede a declaração da nulidade se não demonstrado o prejuízo concreto à parte que suscita o vício Em se tratando de nulidade absoluta geralmente violadora de norma protetiva de interesse público com status constitucional vg devido processo legal ampla defesa contraditório grande parte da doutrina entende que o prejuízo é presumido Nessa linha como observa Grinover a atipicidade constitucional no quadro das garantias importa sempre uma violação a preceitos maiores relativos à observância dos direitos fundamentais e das normas de ordem pública não sobrando espaço para meras irregularidades sem sanção ou nulidade relativa161 No entanto essa presunção de prejuízo não tem natureza absoluta Na verdade cuidase de presunção relativa iuris tantum o que significa dizer que há uma inversão da regra do ônus da prova constante do art 156 caput do CPP Portanto a parte responsável pela arguição da nulidade absoluta fica exonerada da comprovação do prejuízo cabendo à parte adversa demonstrar a inocorrência do prejuízo caso tenha interesse na preservação do ato processual impugnado Logrando êxito nessa comprovação o vício processual não será declarado Afinal por força do princípio do prejuízo não há por que se declarar uma nulidade mesmo que de natureza absoluta se não resultou qualquer prejuízo Vejamos um exemplo como se sabe a prolação de decisão por um juiz suspeito é causa de nulidade absoluta Todavia se a parte contrária conseguir provar que não houve prejuízo não há por que se declarar a ineficácia do ato processual Em caso concreto apreciado pelo STJ um desembargador apesar de ter declarado sua suspeição participou de votação no órgão especial do Tribunal de Justiça composto de vinte e quatro desembargadores No entanto considerando que apenas dois desembargadores foram contrários ao recebimento da denúncia contra a promotora de justiça entendeuse que a efetiva participação do magistrado suspeito não exercera qualquer influência no resultado do julgamento afastando pois a presunção de prejuízo Por isso a nulidade não foi declarada162 Sem embargo desse entendimento doutrinário de que o prejuízo é presumido o Supremo Tribunal Federal tem diversos precedentes no sentido de que o prejuízo deve ser comprovado pela parte interessada inclusive nas hipóteses de nulidade absoluta Logo se acaso a defesa pleitear a declaração de uma nulidade absoluta incumbe a ela demonstrar o prejuízo decorrente da inobservância da forma prescrita em lei sob pena de não lograr êxito na invalidação do ato processual impugnado Nesse sentido a 2ª Turma do Supremo já teve a oportunidade de asseverar que a demonstração de prejuízo a teor do art 563 do CPP é essencial à alegação de nulidade seja ela relativa ou absoluta eis que o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief também compreende as nulidades absolutas163 b arguição a qualquer momento ao contrário das nulidades relativas que estão sujeitas à preclusão temporal a nulidade absoluta pode ser arguida a qualquer momento pelo menos enquanto não houver o trânsito em julgado da decisão Destarte pelo menos em regra a mácula do ato absolutamente nulo não pode ser saneada ou convalidada seja pelo decurso do tempo preclusão temporal seja pelo fato de a parte ainda que tacitamente ter aceitado seus efeitos preclusão lógica Dizemos que em regra as nulidades absolutas não estão sujeitas à convalidação porquanto no caso do trânsito em julgado de sentença absolutória própria entendese que as nulidades absolutas ocorridas no curso do processo estarão convalidadas visto que não se admite revisão criminal pro societate Não há portanto instrumentos processuais capazes de rescindir a coisa julgada Como se percebe o único limite ao reconhecimento da nulidade absoluta referese à coisa julgada pro reo diante da vedação constitucional da reformatio pro societate revisão da sentença absolutória por iniciativa do Estado De mais a mais a própria Convenção Americana de Direitos Humanos preceitua que o acusado absolvido por sentença passada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos Dec 67892 art 8º nº 4 Logo sentença absolutória contaminada por nulidade absoluta é capaz de transitar em julgado e produzir seus efeitos regulares dentre eles o de impedir novo processo pela mesma imputação No entanto em se tratando de sentença condenatória ou absolutória imprópria as nulidades absolutas podem ser arguidas mesmo após o trânsito em julgado na medida em que nessa hipótese há instrumentos processuais aptos a fazêlo como a revisão criminal e o habeas corpus que somente podem ser ajuizados em favor do condenado164 Outro aspecto importante acerca das nulidades absolutas é que aos olhos dos Tribunais Superiores seu reconhecimento está limitado temporalmente pelo menos em regra às instâncias recursais ordinárias Em outras palavras em sede de recurso extraordinário e especial os tribunais superiores só poderão se manifestar sobre uma nulidade absoluta se a mesma tiver sido objeto de prequestionamento tal qual disposto nas súmulas 356 do STF O ponto omisso da decisão sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios não pode ser objeto de recurso extraordinário por faltar o requisito do prequestionamento e 320 do STJ A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento Isso no entanto não impede a concessão de ordem de habeas corpus de ofício pelos Tribunais Superiores em favor do acusado mas desde que não haja supressão de instância165 4111 Hipóteses de nulidades absolutas Apesar da enorme dificuldade em se fixar um critério rígido e inflexível para diferenciála da nulidade relativa podese dizer que pelo menos em regra a nulidade absoluta estará presente nas seguintes hipóteses a nas nulidades cominadas no art 564 do CPP que não estiverem sujeitas à sanação ou convalidação CPP art 572 Explicase ao se referir às nulidades que estarão sanadas em virtude do decurso do tempo o art 572 inciso I do CPP faz menção apenas às nulidades previstas no art 564 III d e e segunda parte g e h e IV Ora se o art 572 do CPP está dizendo que tais nulidades considerarseão sanadas se não forem arguidas em tempo oportuno isso significa dizer que as nulidades aí mencionadas estão sujeitas à preclusão característica básica de toda e qualquer nulidade relativa Portanto por meio de interpretação a contrario sensu do referido dispositivo concluise que as nulidades cominadas do art 564 do CPP não ressalvadas pelo art 572 do CPP têm natureza absoluta b quando houver violação de normas constantes da Constituição Federal ou de Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos vg Pacto de São José da Costa Rica ainda que essa nulidade não esteja expressamente prevista no art 564 do CPP nulidade não cominada Mais que meros direitos subjetivos das partes princípios e regras constitucionais e convencionais como o contraditório a ampla defesa o juiz natural a publicidade o duplo grau de jurisdição etc constituem características de um processo penal justo e legal regularmente instaurado não apenas em benefício das partes mas em prol de toda a coletividade que tem evidente interesse no exercício da função jurisdicional consoante as regras do devido processo legal Logo não há espaço para meras irregularidades A título de exemplo supondo que um crime militar seja processado e julgado perante a Justiça Comum Estadual o processo estará contaminado por nulidade absoluta haja vista a flagrante violação ao princípio do juiz natural que assegura que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente CF art 5º LIII Na mesma linha se acaso um Tribunal deixar de conhecer recurso interposto pela defesa sob o argumento de que o acusado não teria sido recolhido à prisão deve ser declarada a nulidade absoluta de tal decisão porquanto a Convenção Americana sobre Direitos Humanos assegura expressamente o direito ao duplo grau de jurisdição independentemente do recolhimento do acusado à prisão Dec 67892 art 8º 2º h Na mesma linha supondo que o acusado não seja encontrado em virtude de erro no endereço constante do mandado de citação daí resultando sua citação por edital há de se declarar a nulidade absoluta do processo a partir da citação Afinal a nulidade que vicia a citação pessoal do acusado impedindo lhe o exercício da autodefesa e de constituir defensor de sua livre escolha causa prejuízo evidente daí por que tal vício pode ser arguido a qualquer tempo inclusive após o trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria já que se trata de nulidade absoluta166 c quando a despeito da ausência de previsão legal expressa de nulidade nulidades não cominadas verificarse que houve a violação de forma prescrita em lei que visa à proteção de interesse de natureza pública 412 Nulidade relativa Nulidade relativa é aquela que atenta contra norma infraconstitucional que tutela interesse preponderante das partes Duas são as características fundamentais das nulidades relativas a comprovação do prejuízo segundo a doutrina enquanto o prejuízo é presumido nas hipóteses de nulidade absoluta o reconhecimento de uma nulidade relativa está condicionado à comprovação do prejuízo decorrente da inobservância da forma prescrita em lei167 b arguição oportuna sob pena de preclusão e consequente convalidação diversamente da nulidade absoluta que pode ser arguida a qualquer momento inclusive após o trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria a nulidade relativa deve ser arguida no momento oportuno CPP art 571 sob pena de preclusão e consequente convalidação da nulidade É o que ocorre por exemplo com a incompetência relativa vg competência territorial que deve ser arguida por ocasião da apresentação da resposta à acusação CPP art 396A sob pena de preclusão temporal Como se percebe ao contrário das nulidades absolutas as de natureza relativa podem ser convalidadas ou seja seu vício pode ser removido para que o ato produza seus efeitos regulares seja pelo decurso do tempo preclusão temporal seja pelo fato de a parte tacitamente ter aceitado seus efeitos preclusão lógica 4121 Hipóteses de nulidades relativas Dissemos anteriormente que não é tarefa fácil estabelecer um critério rígido entre as hipóteses de nulidades absolutas e relativas A despeito da falta de consenso doutrinário e jurisprudencial acerca de uma classificação uniforme haverá nulidade relativa nas seguintes situações a nas nulidades cominadas do art 564 que estiverem sujeitas à sanação ou convalidação pelo decurso do tempo CPP art 572 I Como visto acima ao se referir às nulidades que estarão sanadas em virtude do decurso do tempo o art 572 inciso I do CPP faz menção apenas às nulidades previstas no art 564 III d e e segunda parte g e h e IV Ora se o art 572 do CPP está dizendo que tais nulidades considerarseão sanadas se não forem arguidas em tempo oportuno isso significa dizer que pelo menos em regra as nulidades aí mencionadas estão sujeitas à preclusão característica básica de toda e qualquer nulidade relativa b quando a despeito da ausência de previsão legal expressa de nulidade nulidades não cominadas verificarse que houve a violação de forma prescrita em lei que visa à proteção de interesse preponderante das partes É o que ocorre por exemplo com a ausência de intimação das partes acerca da expedição de carta precatória Considerando que recai sobre as partes o ônus de provar a veracidade das afirmações por elas firmadas ao longo do processo na hipótese de o juiz não intimar as partes acerca da expedição de carta precatória subentendese que houve violação à norma protetiva de interesse preponderante das partes do que deriva a possibilidade de reconhecimento de nulidade relativa do ato processual Acerca do assunto eis o teor da súmula nº 155 do STF É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha168 A ausência de intimação para a oitiva de testemunha no juízo deprecado também não consubstancia manifesto constrangimento ilegal Havendo ciência da expedição da carta precatória incumbe ao defensor acompanhar o andamento do feito no juízo deprecado É nesse sentido aliás o teor da súmula nº 273 do STJ Intimada a defesa da expedição da carta precatória tornase desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado Todavia demonstrada a impossibilidade de atuação da defesa técnica é possível o reconhecimento de nulidade absoluta Em caso concreto apreciado pelo STF o advogado de defesa teve a partir da ciência da expedição da carta precatória 7 sete dias úteis para deslocarse do Rio de Janeiro a Belém do Pará o que na prática inviabilizou seu comparecimento Face a impossibilidade de comparecimento do defensor constituído foi nomeado defensor ad hoc Aos olhos da Suprema Corte a nomeação de defensor dativo para atuar perante o juízo deprecado em momento culminante da instrução de processo criminal cuja inicial contém quatrocentas páginas estaria a evidenciar satisfação meramente formal da exigência de defesa técnica haja vista a impossibilidade de atuação eficiente e efetiva do defensor ad hoc em favor do acusado daí por que foi concedida a ordem para anular o feito desde a oitiva da testemunha por precatória inclusive169 Ainda em relação à oitiva de testemunhas perante o juízo deprecado convém lembrar que aos olhos do STF não é nula a audiência de oitiva de testemunha realizada por carta precatória sem a presença do acusado se este devidamente intimado da expedição não requer o comparecimento170 4122 Momento para a arguição das nulidades relativas Tal qual exposto acima a nulidade relativa deve ser arguida oportunamente sob pena de preclusão Este momento oportuno para a arguição da nulidade relativa consta do art 571 do CPP De se lembrar que este dispositivo tem aplicação restrita às nulidades relativas já que aquelas de natureza absoluta não estão sujeitas à convalidação pelo decurso do tempo Especial atenção deve ser dispensada à leitura do art 571 do CPP Isso porque pelo fato de não ter sofrido qualquer alteração nos últimos anos este dispositivo faz menção a artigos do CPP que foram modificados por várias leis que se sucederam nos últimos anos Logo sua leitura deve ser feita em cotejo com a mudança da parte geral do Código Penal Lei nº 720984 com a criação do procedimento originário dos Tribunais pelas Leis 803890 e 865893 e com as alterações produzidas no CPP pelas Leis 1168908 e 1171908 Destarte por força do art 571 do CPP as nulidades relativas deverão ser arguidas I as da instrução criminal dos processos da competência do júri nos prazos a que se refere o art 406 o art 406 do CPP a que se refere este dispositivo foi alterado em virtude do advento da reforma processual de 2008 Em sua redação antiga o dispositivo tratava das alegações finais apresentadas pelas partes ao final da 1ª fase do procedimento do júri Com o advento da Lei nº 1168908 as alegações das partes passaram a ser apresentadas oralmente estando regulamentadas no art 411 4º 5º e 6º do CPP Destarte o art 571 inciso I do CPP deve ser interpretado nos seguintes termos as nulidades relativas da instrução criminal da 1ª fase do procedimento do júri ocorridas após a apresentação da resposta à acusação171 devem ser arguidas em sede de alegações orais CPP art 411 4º 5º e 6º sob pena de preclusão temporal II as da instrução criminal dos processos de competência do juiz singular e dos processos especiais salvo os dos Capítulos V e VII do Título II do Livro II nos prazos a que se refere o art 500 o art 500 a que se refere este dispositivo hoje revogado referiase às alegações finais apresentadas ao final do procedimento comum dos crimes punidos com reclusão Com o advento da Lei nº 1171908 as alegações finais foram substituídas por alegações orais que devem ser apresentadas ao final da audiência una de instrução e julgamento CPP art 403 A depender da complexidade da causa ou do número de acusados ou quando for deferida a realização de diligências o juiz poderá deferir a substituição das alegações orais por memoriais Apesar de o art 571 II do CPP sugerir que toda e qualquer nulidade relativa ocorrida durante a instrução criminal dos processos de competência do juiz singular deve ser arguida por ocasião da apresentação das alegações orais ou memoriais não se pode perder de vista que a Lei nº 1171908 introduziu importante manifestação da defesa anterior a esse momento qual seja a resposta à acusação que é apresentada imediatamente após o recebimento da peça acusatória e da citação do acusado Segundo o art 396A na resposta à acusação a defesa poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa oferecer documentos e justificações especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas qualificandoas e requerendo sua intimação quando necessário Ora considerando que as nulidades relativas devem ser arguidas na primeira oportunidade que a parte tiver para se manifestar no processo se a Lei nº 1171908 introduziu a resposta à acusação no momento limiar do processo parecenos que eventuais nulidades relativas ocorridas entre o oferecimento da peça acusatória e a citação do acusado devem ser arguidas pela defesa por ocasião da apresentação dessa peça sob pena de preclusão Sem dúvida alguma o melhor exemplo de nulidade relativa que pode vir a ocorrer entre o oferecimento da peça acusatória e a citação do acusado diz respeito à inobservância do procedimento referente à defesa preliminar Como se sabe em alguns procedimentos especiais vg crimes funcionais afiançáveis a lei prevê a obrigatoriedade de defesa preliminar a qual é apresentada entre o oferecimento e o recebimento da peça acusatória com o objetivo precípuo de convencer o juiz acerca da presença de uma das causas de rejeição da peça acusatória impedindo assim a instauração de processos temerários Pois bem Suponhase que a despeito de se tratar de crime funcional afiançável vg concussão após o oferecimento da peça acusatória ao invés de determinar a notificação do acusado para apresentar defesa preliminar delibere o juiz pelo imediato recebimento da peça acusatória determinando na sequência a citação do acusado para apresentar a resposta à acusação Ora como a inobservância do procedimento referente à defesa preliminar vem sendo considerada pelos Tribunais Superiores como causa de nulidade relativa o ideal é que tal vício seja arguido pela defesa ao apresentar a resposta à acusação Reconhecido o vício deve o juiz anular o processo a partir do recebimento da peça acusatória conferindo à defesa na sequência a oportunidade de apresentar defesa preliminar Destarte se as nulidades relativas ocorridas entre o oferecimento da peça acusatória e a citação do acusado devem ser arguidas pela defesa ao apresentar a resposta à acusação pensamos que diante das mudanças produzidas pela Lei nº 1171908 o ideal é interpretar o art 571 II do CPP nos seguintes termos as nulidades relativas dos processos da competência do juiz singular ocorridas entre o oferecimento da peça acusatória e a citação do acusado devem ser arguidas na resposta à acusação aquelas verificadas após a apresentação da resposta à acusação devem ser arguidas por ocasião da apresentação das alegações orais ou memoriais sob pena de preclusão As ressalvas a que se refere o art 571 II do CPP salvo os dos Capítulos V e VII do Título II do Livro II dizem respeito ao procedimento sumário Capítulo V e ao procedimento de aplicação de medida de segurança por fato não criminoso Capítulo VII cujo marco temporal para a arguição da nulidade relativa consta do art 571 incisos III e IV respectivamente a serem estudados na sequência III as do processo sumário no prazo a que se refere o art 537 ou se verificadas depois desse prazo logo depois de aberta a audiência e apregoadas as partes antes da Constituição Federal o procedimento comum sumário tinha início pelo auto de prisão em flagrante ou mediante portaria expedida pela autoridade policial ou pelo juiz de ofício ou a requerimento do Ministério Público Por isso as nulidades relativas deviam ser arguidas no prazo a que se referia a defesa prévia prevista no art 537 hoje revogado Considerando que a Constituição Federal outorgou ao Ministério Público a titularidade da ação penal pública art 129 I inviabilizando a instauração de processo penal mediante portaria da autoridade policial ou do juiz processo judicialiforme o ideal é compreender que nos mesmos moldes que ocorre no procedimento comum ordinário as nulidades relativas do procedimento comum sumário ocorridas entre o oferecimento da peça acusatória e a citação do acusado devem ser arguidas na resposta à acusação aquelas verificadas após a apresentação da resposta à acusação por ocasião da apresentação das alegações orais ou memoriais sob pena de preclusão IV as do processo regulado no Capítulo VII do Título II do Livro II logo depois de aberta a audiência o Capítulo a que se refere este dispositivo diz respeito ao procedimento de aplicação de medida de segurança por fato não criminoso arts 549 a 555 É dominante o entendimento no sentido de que a reforma da parte geral do Código Penal pela Lei nº 720984 deixou de permitir a aplicação da medida de segurança prevista neste Capítulo VII do Título II do Livro II o qual está tacitamente revogado Logo o art 571 IV também se encontra tacitamente revogado V as ocorridas posteriormente à pronúncia logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes art 447 na hipótese de a nulidade relativa ocorrer na própria decisão de pronúncia sua arguição deve ser feita por meio do recurso em sentido estrito a ser interposto contra ela nos termos do art 581 IV do CPP já que não se admite que as partes postulem a anulação da decisão pelo próprio juiz sumariante responsável pela prolação da pronúncia Caberá ao Tribunal competente portanto o reconhecimento da nulidade relativa constante da pronúncia Segundo o art 571 V do CPP eventuais nulidades relativas ocorridas após a pronúncia devem ser arguidas imediatamente depois de anunciado o julgamento em plenário do júri e apregoadas as partes Com a reforma processual de 2008 este anúncio do julgamento e subsequente pregão outrora previsto no art 447 passou a constar do art 463 caput e 1º do CPP Apesar de o art 571 V do CPP sugerir que toda e qualquer nulidade relativa ocorrida após a pronúncia deve ser arguida logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes pensamos que este dispositivo deve ser interpretado à luz da reforma processual de 2008 Explicase com a extinção do libelo acusatório o legislador passou a prever a fase de preparação do processo para julgamento em plenário imediatamente após a preclusão da pronúncia oportunidade em que as partes poderão apresentar rol de testemunhas juntar documentos e requerer diligências CPP art 422 Logo após a manifestação das partes o juiz presidente deve deliberar sobre os requerimentos de provas a serem produzidas assim como ordenar as diligências necessárias para sanar qualquer nulidade CPP art 423 I 1ª parte Ora se este dispositivo referese ao ordenamento do processo para sanar qualquer nulidade é de todo evidente que está se referindo às nulidades relativas porquanto aquelas de natureza absoluta não estão sujeitas à convalidação Logo parecenos que os arts 422 e 423 I do CPP criaram um novo limite temporal para a arguição das nulidades relativas aquelas ocorridas após a preclusão da pronúncia e antes do ordenamento do processo para julgamento em plenário deverão ser arguidas na fase de preparação do processo sob pena de preclusão Destarte com as mudanças produzidas pela Lei nº 1168908 o art 571 V do CPP deve ser reinterpretado nos seguintes termos as nulidades relativas ocorridas após a preparação do processo para julgamento em plenário deverão ser arguidas imediatamente depois de anunciado o julgamento em plenário do júri e apregoadas as partes VI as de instrução criminal dos processos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação nos prazos a que se refere o art 500 quando o Código de Processo Penal entrou em vigor o procedimento dos feitos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação estava previsto entre os arts 556 e 562 do CPP Por isso o art 571 VI do CPP dispunha que as nulidades relativas da instrução criminal pertinentes a tais procedimentos devia ser arguida nos prazos a que se referia a antiga redação do art 500 do CPP hoje revogado que tratava das alegações finais escritas Ocorre que com o advento das Leis 803890 e 865893 os feitos de competência originária dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal dos Tribunais Regionais Federais do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal passaram a observar o procedimento previsto entre os arts 1º e 12 da Lei nº 803890 Não por outro motivo os arts 556 a 562 do CPP foram expressamente revogados Com todas essas mudanças o ideal é sustentar que as nulidades relativas da instrução criminal dos processos de competência originária dos Tribunais devem ser arguidas por ocasião da apresentação das alegações escritas Lei nº 803890 art 11 caput ou no momento da sustentação oral Lei nº 803890 art 12 I sob pena de preclusão VII se verificadas após a decisão de primeira instância nas razões de recurso ou logo depois de anunciado o julgamento do recurso e apregoadas as partes talvez seja este um dos únicos inciso do art 571 que não sofreu qualquer modificação em virtude das recentes mudanças produzidas na legislação processual penal Eventuais nulidades relativas verificadas após a prolação da decisão de primeira instância devem ser arguidas nas razões de recurso ou logo depois de anunciado o julgamento do recurso e apregoadas as partes ou seja por ocasião da sustentação oral no juízo ad quem Evidentemente também poderão ser arguidas nas razões de apelação eventuais nulidades da própria sentença vg ausência de fundamentação Ademais por força de interpretação extensiva esse marco temporal para a arguição de nulidades relativas também se aplica às hipóteses em que a mácula surgir entre a apresentação das alegações orais ou memoriais e a decisão de primeira instância Por exemplo supondo que após a apresentação dos memoriais pelas partes e antes da prolação da sentença o juiz determine a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante proferindo sentença condenatória na sequência sem prévia intimação das partes para se manifestar quanto aos elementos probatórios então obtidos temos que tal nulidade deve ser arguida nas razões de recurso ou logo depois de anunciado o julgamento da impugnação e apregoadas as partes Conquanto o art 571 VII do CPP refirase às nulidades relativas verificadas após a decisão de primeira instância é de todo evidente que aquelas anteriores a essa decisão também poderão ser impugnadas novamente como preliminares do recurso interposto desde que obviamente já tenham sido arguidas no momento oportuno inviabilizando assim o reconhecimento da preclusão A título de exemplo suponhase que o juiz tenha deixado de observar a regra constante do art 212 do CPP por meio da qual as partes inicialmente formulam suas perguntas diretamente às testemunhas passando o juiz na sequência a complementar a inquirição Face a utilização do sistema presidencialista o advogado de defesa insurgese contra a colheita da prova testemunhal de imediato voltando a impugnar a matéria por ocasião da apresentação de suas alegações orais Nesse caso por mais que o juiz rejeite a nulidade relativa arguida pelo defensor no curso da audiência una de instrução e julgamento nada impede que a matéria seja trazida à apreciação do Tribunal por meio de preliminar de apelação interposta contra eventual sentença condenatória VIII as do julgamento em plenário em audiência ou em sessão do tribunal logo depois de ocorrerem eventuais nulidades relativas no julgamento em plenário do júri em audiência ou em sessão do julgamento devem ser arguidas imediatamente depois de ocorrerem sob pena de preclusão temporal e consequente convalidação do vício Evidentemente se a parte se insurgir contra a nulidade relativa ocorrida durante a audiência vg inversão da ordem de perguntas às testemunhas prevista no art 212 do CPP e o juiz rejeitar a impugnação a arguição dessa nulidade relativa deve ser reiterada pela parte interessada em preliminar de futura e eventual apelação A título de exemplo de nulidade relativa que deve ser arguida em plenário do júri imediatamente após sua ocorrência podemos citar a impugnação aos quesitos formulados pelo juizpresidente Como se sabe por força do art 484 caput do CPP concluídos os debates se os jurados disserem que estão habilitados a proceder ao julgamento CPP art 480 1º o juiz presidente deve fazer a leitura dos quesitos indagando das partes se têm requerimento ou reclamação a fazer devendo qualquer deles bem como a decisão constar da ata Portanto o momento processual oportuno para que as partes formulem eventuais impugnações aos quesitos elaborados pelo juiz presidente é este ou seja imediatamente após a leitura e explicação de seu conteúdo em plenário Se permanecer em silêncio prevalece o entendimento de que haverá preclusão inibindo ulterior arguição de nulidade relativa nos termos do art 564 parágrafo único cc art 571 VIII ambos do CPP 413 Anulabilidades Parte minoritária da doutrina classifica as invalidades no processo penal em nulidades absolutas relativas e anulabilidades É nesse sentido a lição de Vicente Greco Filho Para o autor nulidade absoluta é aquela em que há violação de norma protetiva de interesse público não estando sujeita à convalidação podendo ser decretada de ofício Nulidade relativa é aquela em que há violação de norma cogente protetiva de interesse da parte estando sujeita às impeditivas mas não às sanatórias podendo ser conhecida de ofício pelo juiz Por fim anulabilidade é a que ocorre por violação de norma dispositiva protetiva de interesse da parte estando sujeita às impeditivas e às sanatórias não podendo ser conhecida de ofício pelo juiz mas somente por arguição da parte estando prevista no art 572 do CPP e em outros dispositivos para os quais não foi estabelecida nulidade172 Sem embargo dessa posição prevalece o entendimento de que em sede processual penal as nulidades subdividemse apenas em absolutas e relativas valendo destacar que ambas podem ser reconhecidas de ofício pelo juiz como será visto no tópico seguinte 42 Reconhecimento das nulidades 421 Na primeira instância Na 1ª instância o juiz é livre para reconhecer de ofício a existência de qualquer tipo de nulidade seja ela absoluta seja ela relativa Há quem entenda que nos mesmos moldes do que ocorre no processo civil o magistrado só é livre para conhecer de ofício a existência de nulidades absolutas no âmbito criminal Assim as nulidades relativas só poderiam ser apreciadas pelo juiz se houvesse impugnação das partes nesse sentido Com tal assertiva não podemos concordar Em primeiro lugar porque o juiz não é parte na relação processual penal Logo não está sujeito ao princípio do interesse A ele incumbe prover à regularidade do processo nos termos do art 251 do CPP daí por que deve zelar pela observância de todos os modelos típicos pouco importando se tal forma foi estabelecida para atender a interesse de natureza pública hipótese de nulidade absoluta ou a interesse preponderante das partes hipótese de nulidade relativa Há outros dispositivos legais constantes do CPP que confirmam a possibilidade de reconhecimento de ofício de quaisquer nulidades A título de exemplo ao tratar do ordenamento do processo para julgamento em plenário o art 423 I dispõe que o juiz presidente deve ordenar as diligências necessárias para sanar qualquer nulidade Ao se referir às diligências necessárias para sanar qualquer nulidade é evidente que o dispositivo referese àquelas de natureza relativa haja vista que as nulidades absolutas não estão sujeitas ao saneamento convalidação Portanto o dispositivo deixa entrever que o juiz criminal pode sim conhecer de ofício uma nulidade relativa visto que a própria lei dispõe que ele deve ordenar diligências para sanar tais vícios173 Se as nulidades absolutas ou relativas não forem reconhecidas de ofício pelo juiz as partes são livres para fazer sua arguição devendo atentar para o fato de que as nulidades relativas devem ser arguidas oportunamente CPP art 571 sob pena de preclusão De seu turno as nulidades absolutas podem ser arguidas a qualquer momento inclusive após o trânsito em julgado de sentença condenatória eou absolutória imprópria visto que a defesa dispõe de instrumentos adequados para tanto tais como o habeas corpus e a revisão criminal Arguida a nulidade pelas partes por mais que esteja evidenciada a inobservância do modelo típico deve o juiz atentar para vários princípios que serão estudados mais adiante Por mais que o ato processual tenha sido praticado em desacordo com o modelo legal não deve ser reconhecida a nulidade se não houver prejuízo pas des nullités sans grief se o ato processual defeituoso tiver atingido sua finalidade princípio da instrumentalidade das formas etc Especificamente quanto à arguição das nulidades relativas para além da verificação de possível preclusão temporal CPP art 571 também deve o magistrado ficar atento aos princípios do interesse e da lealdade boafé 422 Na segunda instância Se o juiz é livre para conhecer de ofício nulidades absolutas e relativas na 1ª instância raciocínio diverso se aplica às hipóteses em que o processo está tramitando perante os Tribunais em grau recursal Isso porque em grau recursal o conhecimento de toda e qualquer nulidade pelo Tribunal está condicionado ao efeito devolutivo tantum devolutum quantum appelatum em razão do qual o poder de reexame da instância superior fica restrito à parte da decisão impugnada pelo recorrente evitandose assim a prestação de atividade jurisdicional sem que tenha havido provocação das partes em fiel observância à regra da inércia da jurisdição ne procedat judex ex officio Por isso se as partes devolvem ao conhecimento do Tribunal a apreciação de determinada nulidade esta não só pode como deve ser analisada pelo Tribunal Logo desde que a apreciação da matéria seja devolvida ao tribunal pelos recorrentes o Tribunal poderá apreciar qualquer espécie de nulidade seja ela absoluta seja ela relativa Evidentemente a nulidade relativa só poderá ser questionada em grau recursal se não ocorreu anterior preclusão temporal Exemplificando supondo a existência de nulidade relativa durante a audiência una de instrução e julgamento dos processos da competência do juiz singular se o vício não for arguido por ocasião da apresentação das alegações orais ou memoriais significa dizer que terá havido preclusão Todavia se a nulidade relativa foi arguida no momento oportuno pela parte sendo porém rechaçada pelo juiz de 1ª instância é evidente que a matéria poderá ser ventilada novamente em preliminar de ulterior recurso Quanto à possibilidade de reconhecimento de ofício de nulidades em grau recursal especial atenção deve ser dispensada à sumula nº 160 do Supremo segundo a qual é nula a decisão do Tribunal que acolhe contra o réu nulidade não arguida no recurso da acusação ressalvados os casos de recurso de ofício A leitura dessa súmula autoriza a extração de 3 três conclusões a nos casos de recurso de ofício o Tribunal é livre para reconhecer qualquer nulidade seja ela favorável ou prejudicial à defesa Afinal por meio do reexame necessário devolvese ao juízo ad quem o conhecimento integral da causa de modo que nada que se decidiu na sentença se faz precluso b no recurso da acusação o Tribunal é livre para reconhecer qualquer nulidade em prejuízo do acusado desde que o conhecimento desse vício tenha sido devolvido à apreciação do juízo ad quem em virtude da interposição do recurso174 Em se tratando de nulidade relativa esta deve ter sido oportunamente arguida pelas partes CPP art 571 sob pena de já ter se operado a preclusão impedindo o reconhecimento do vício pelo Tribunal ainda que haja expressa devolução quanto à matéria c no recurso da acusação ou da defesa o Tribunal é livre para reconhecer qualquer nulidade em benefício do acusado ainda que a apreciação da matéria não tenha sido expressamente devolvida ao conhecimento do Tribunal já que vigora em sede processual penal o princípio da reformatio in mellius Destarte no recurso exclusivo da acusação ou até mesmo no recurso da defesa no qual tal vício não tenha sido expressamente impugnado é plenamente possível que o juízo ad quem melhore a situação da defesa reconhecendo nulidade capaz de favorecer o acusado Afinal se o Tribunal pode conceder ordem de habeas corpus de ofício tal qual previsto no art 654 2º do CPP por que motivo estaria impossibilitado de ante uma apelação exclusiva da acusação abrandar a situação do acusado reconhecendo nulidade capaz de favorecêlo Mais uma vez convém lembrar que na hipótese de nulidade relativa esta deve ter sido arguida oportunamente sob pena de já ter se operado a preclusão 5 PRINCÍPIOS REFERENTES ÀS NULIDADES 51 Princípio da tipicidade das formas Em regra todo ato processual tem sua forma prescrita em lei cuja inobservância pode dar ensejo à decretação de sua nulidade No tópico introdutório deste Título vimos que a tipicidade das formas corresponde à ideia de que o ato processual deve ser praticado em consonância com a Constituição Federal e com as leis processuais penais assegurandose assim não somente às partes como a toda a coletividade a existência de um processo penal justo e em consonância com o devido processo legal De todo modo como visto anteriormente nem toda inobservância da forma prescrita em lei é capaz de acarretar a invalidação do ato processual De fato a depender do ato processual viciado e do grau do vício o ordenamento jurídico pode simplesmente desprezar a irregularidade cometida impor uma mera consequência extraprocessual sujeitálo à declaração de sua ineficácia ou considerálo inexistente 52 Princípio do prejuízo Segundo o art 563 do CPP nenhum ato será declarado nulo se da nulidade não resultar nenhum prejuízo para as partes pas de nullité sans grief O princípio do prejuízo aí previsto deriva da ideia de que a tipicidade dos atos processuais funciona apenas como um instrumento para a correta aplicação do direito Logo eventual desobediência às formas prescritas em lei só deve acarretar a invalidação do ato processual quando a finalidade para a qual foi instituída a forma restar comprometida pelo vício Em síntese somente a atipicidade relevante capaz de produzir prejuízo às partes autoriza o reconhecimento da nulidade Outro dispositivo legal que versa sobre o princípio do prejuízo é o art 566 do CPP por força do qual não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa Ora se o ato viciado é absolutamente inócuo incapaz de prejudicar a formação do convencimento judicial não há motivo para o reconhecimento de sua nulidade É o que ocorre a título de exemplo com a inversão da ordem de oitiva das testemunhas considerada pela jurisprudência como causa de mera nulidade relativa daí por que se afigura indispensável a comprovação do prejuízo Supondo que as testemunhas da defesa sejam meramente abonatórias é evidente que sua oitiva antes da colheita do depoimento das testemunhas arroladas pela acusação não acarretará qualquer prejuízo à defesa175 Na mesma linha segundo o art 572 II do CPP as nulidades previstas no art 564 III d e e segunda parte g e h e IV considerarseão sanadas se praticado por outra forma o ato tiver atingido o seu fim O dispositivo deixa entrever que inobstante o vício constante do ato processual não há motivo para se declarar a nulidade se sua finalidade tiver sido atingida ou seja se não tiver acarretado qualquer prejuízo às partes Nessa linha de acordo com a súmula nº 366 do STF não é nula a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal embora não transcreva a denúncia ou queixa ou não resuma os fatos em que se baseia Ora o simples fato de não constar do edital de citação a transcrição da denúncia ou o resumo dos fatos em que esta se baseia não autoriza o reconhecimento da nulidade do referido ato de comunicação porquanto este terá atingido a sua finalidade visto que o acusado terá sido cientificado acerca da instauração de um processo penal contra sua pessoa podendo assim exercer seu direito de defesa Ainda sobre o princípio do prejuízo a Lei nº 909995 que versa sobre os Juizados Especiais Criminais prevê em seu art 65 caput que os atos processuais serão válidos sempre que preencherem as finalidades para as quais foram realizados atendidos os critérios indicados no art 62 quais sejam oralidade informalidade economia processual e celeridade Também dispõe que não se pronunciará qualquer nulidade sem que tenha havido prejuízo Em sentido semelhante o art 244 do CPC art 277 do novo CPC dispõe que quando a lei prescrever determinada forma sem cominação de nulidade o juiz considerará válido o ato se realizado de outro modo lhe alcançar a finalidade Mais uma vez fica evidente que mesmo que o ato seja praticado em desacordo com o modelo típico se acaso atingida sua finalidade isto é não havendo prejuízo para as partes deve ser firmada sua validade O princípio do prejuízo é aplicável tanto às nulidades absolutas quanto às relativas Segundo a doutrina enquanto o prejuízo é presumido na nulidade absoluta deve ser comprovado na nulidade relativa Essa distinção é evidenciada na súmula nº 523 do Supremo no processo penal a falta de defesa constitui nulidade absoluta mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu De se lembrar que na hipótese de nulidade absoluta a despeito de o prejuízo ser presumido nada impede que a parte contrária demonstre a inocorrência do prejuízo que foi estabelecido em virtude da presunção legal que decorre do caráter absoluto da nulidade invocada176 Por ocasião da verificação do prejuízo causado pelo ato viciado há de se ficar atento às hipóteses em que o dano fica adstrito ao próprio ato maculado nulidade originária e àquelas em que todo outros atos subsequentes do processo são contaminados nulidade derivada Por exemplo supondo que a citação do acusado tenha sido feita em desacordo com o modelo legal nulidade originária é evidente que esta nulidade contaminará todos os demais atos do processo nulidade derivada porquanto maculada ab initio a autodefesa do acusado e o direito de constituir advogado de sua confiança 53 Princípio da instrumentalidade das formas Como ensina a doutrina são três os sistemas segundo os quais pode ser imposta a sanção de nulidade177 a sistema da legalidade das formas formalista ou da indeclinabilidade das formas todo e qualquer vício acarreta o reconhecimento da nulidade do ato processual b sistema da legalidade das formas mitigado o ato será considerado nulo apenas se a lei assim expressamente o declarar ou seja ainda que o ato processual seja praticado em desacordo com o modelo típico caso não seja prescrita a nulidade o ato será considerado válido c sistema da instrumentalidade das formas as irregularidades devem ser distinguidas conforme sua gravidade não se declarando a nulidade do ato se sua finalidade foi atingida e se não houve prejuízo para as partes Antigamente trabalhavase precipuamente com os dois primeiros sistemas acima citados reconhecendose a nulidade sempre que o ato processual fosse praticado em desacordo com o modelo legal ou quando a lei assim o declarasse Esse primado da legalidade das formas no qual o legislador listava expressamente as hipóteses de nulidade era passível de muitas críticas porquanto privava o magistrado de qualquer discricionariedade na avaliação das consequências do vício o que invariavelmente acarretava o reconhecimento de nulidades por excessivo formalismo sem que houvesse qualquer prejuízo às partes Hoje no entanto é dominante a utilização do terceiro sistema instrumentalidade das formas em que se compreende que a existência do modelo típico não é um fim em si mesmo Na verdade a forma prescrita em lei visa proteger algum interesse ou atingir determinada finalidade Por isso antes de ser decretada a ineficácia do ato processual praticado em desacordo com o modelo típico há de se verificar se o interesse foi protegido ou se a finalidade do ato processual foi atingida Em caso afirmativo não há motivo para se decretar a nulidade do ato processual Nosso Código de Processo Penal por exemplo estabelece um rol exemplificativo de nulidades no art 564 Ocorre que as nulidades também podem ser reconhecidas em virtude da inobservância de formas ou requisitos para os quais não há previsão expressa de nulidade sobretudo quando houver violação a preceitos constitucionais como o contraditório e a ampla defesa O princípio da instrumentalidade das formas também conhecido como princípio da finalidade pode ser extraído de alguns dispositivos legais a saber a as nulidades previstas no art 564 III d e e segunda parte g e h e IV do CPP considerarseão sanadas se praticado por outra forma o ato tiver atingido seu fim CPP art 572 II b quando a lei prescrever determinada forma sem cominação de nulidade o juiz considerará válido o ato se realizado de outro modo lhe alcançar a finalidade art 244 CPC art 277 do novo CPC Talvez o melhor exemplo de aplicação do princípio da instrumentalidade das formas seja aquele pertinente à citação defeituosa cujo vício pode sanado pelo comparecimento pessoal do acusado Dispõe o art 570 do CPP que a falta ou nulidade da citação da intimação ou notificação estará sanada desde que o interessado compareça antes de o ato consumarse embora declare que o faz para o único fim de arguila O juiz ordenará todavia a suspensão ou o adiamento do ato quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte Ora considerando que a citação é um dos mais importantes atos de comunicação processual porquanto dá ciência ao acusado acerca da instauração de um processo penal contra sua pessoa ao mesmo tempo em que o chama para exercer seu direito de defesa é intuitivo que eventuais vícios em sua realização darão ensejo a uma nulidade absoluta face a violação ao princípio da ampla defesa No entanto se a despeito da citação viciada o acusado constituir defensor e apresentar resposta à acusação CPP arts 396 396 A isso significa dizer que tomou conhecimento da acusação estando apto portanto a exercer o direito de defesa Logo não há motivo para se declarar a nulidade ab initio do processo já que a finalidade do ato processual foi atingida em que pese a grave mácula do ato de comunicação178 54 Princípio da eficácia dos atos processuais Vimos anteriormente que atos nulos são aqueles em que a falta de adequação ao tipo legal pode acarretar o reconhecimento de sua inaptidão para produzir efeitos jurídicos No direito privado um ato nulo não produz quaisquer efeitos Em outras palavras a nulidade é automática ou seja não há necessidade de prévia decisão judicial a declarando expressamente Em sentido diverso no direito processual a inobservância da forma prescrita em lei pode levar ao reconhecimento da ineficácia do ato processual A isso se denomina princípio da eficácia dos atos processuais no sentido de que a nulidade dos atos processuais não é automática estando seu reconhecimento condicionado à existência de um pronunciamento judicial no qual seja aferida não apenas a atipicidade do ato como também a não consecução de sua finalidade e a causação de prejuízo às partes Como se vê em que pese a possibilidade de reconhecimento do vício os atos processuais são juridicamente existentes além de válidos e eficazes pelo menos enquanto não proclamada a nulidade Isso significa dizer que no âmbito processual não existe a figura do ato jurídico nulo de pleno direito que desde o momento de sua prática não gera efeitos Na verdade todos os atos viciados são meramente passíveis de anulação já que sempre dependem de decisão judicial a reconhecer o vício somente deixando de produzir efeitos após a prolação da decisão Destarte por força do princípio da eficácia dos atos processuais os atos nulos continuam a produzir seus efeitos regulares enquanto não houver uma decisão judicial expressamente declarando a invalidação do ato privando o de sua eficácia para produzir efeitos no mundo jurídico Exemplificando se um acusado for processado julgado e condenado sem a assistência de defensor enquanto não for reconhecida expressamente a nulidade absoluta da sentença condenatória esta continuará a produzir seus efeitos regulares dentre eles o possível recolhimento do acusado à prisão 55 Princípio da restrição processual à decretação da ineficácia Por força do princípio da restrição processual à decretação da ineficácia a invalidação de um ato processual defeituoso somente pode ser decretada se houver instrumento processual adequado e se o momento ainda for oportuno Como a nulidade dos atos processuais não é automática princípio da eficácia dos atos processuais ainda que o ato processual seja praticado em desacordo com o modelo típico causando prejuízo às partes esse vício somente poderá ser reconhecido se houver instrumento processual idôneo para o reconhecimento judicial e desde que o momento ainda seja adequado ou seja que não tenha havido preclusão temporal A título de exemplo suponhase que uma sentença condenatória tenha sido prolatada por juízo absolutamente incompetente transitando em julgado na sequência A despeito do trânsito em julgado desse decreto condenatório é certo dizer que nosso ordenamento jurídico contempla instrumentos processuais idôneos para o reconhecimento de vício de tal porte Caso subsista prejuízo à liberdade de locomoção do condenado em face dessa sentença condenatória transitada em julgado eivada de nulidade absoluta vg cumprimento de prisão penal afigurase cabível a impetração de habeas corpus Se não subsistir qualquer risco à liberdade de locomoção vg morte do condenado poderá ser ajuizada revisão criminal objetivando o reconhecimento da referida nulidade absoluta nos termos do art 626 caput cc art 623 ambos do CPP No entanto se essa mesma sentença transitada em julgado proferida por um juízo absolutamente incompetente fosse absolutória não haveria instrumento processual idôneo à decretação da nulidade absoluta visto que nosso ordenamento jurídico não admite a revisão criminal em favor da sociedade Quanto à restrição processual à decretação da ineficácia em virtude do decurso do momento adequado basta pensar num exemplo de nulidade relativa ocorrida durante o curso da instrução de processo da competência do juízo singular que não tenha sido arguida oportunamente Vimos anteriormente que face o disposto no art 571 II do CPP tais nulidades devem ser arguidas por ocasião da apresentação das alegações orais ou memoriais sob pena de preclusão temporal Logo na hipótese de tal vício não ser arguido no momento adequado haverá uma restrição processual à decretação da ineficácia do ato defeituoso já que a nulidade relativa terá sido convalidada pela preclusão Em regra só há falar em restrição à decretação da ineficácia em virtude do decurso do tempo nos casos de nulidades relativas Isso porque ao contrário da nulidade relativa que deve ser arguida oportunamente CPP art 571 sob pena de preclusão as nulidades absolutas podem ser arguidas a qualquer momento Evidentemente a formação da coisa julgada em torno de sentença absolutória própria impede o reconhecimento de eventual nulidade absoluta vg juízo absolutamente incompetente visto que não se admite a utilização do habeas corpus e da revisão criminal em favor da acusação Em sentido diverso as nulidades absolutas favoráveis à defesa não estão sujeitas à preclusão nem tampouco serão convalidadas pela formação da coisa julgada já que nesse caso admitese a utilização da revisão criminal e do habeas corpus para a impugnação de sentenças condenatórias eou absolutórias impróprias transitadas em julgado 56 Princípio da causalidade efeito expansivo Em virtude do princípio da causalidade também conhecido como princípio da extensão da sequencialidade da contaminação ou da consequencialidade a nulidade de um ato provoca a invalidação dos atos que lhe forem consequência ou decorrência Sobre o assunto o art 573 1º do CPP dispõe que a nulidade de um ato uma vez declarada causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequência Exemplificando reconhecida a nulidade do processo a partir da citação revelase inviável o reaproveitamento da prova testemunhal colhida visto que o acusado foi privado não só do seu direito de autodefesa como também não teve a possibilidade de constituir defensor de sua confiança Não por outro motivo em caso concreto em que foi declarada a nulidade do processo a partir da citação editalícia concluiu o STJ que tal mácula acarretaria a nulidade por derivação de todos os atos processuais subsequentes179 Na mesma linha supondo que o defensor público não tenha sido pessoalmente intimado acerca do julgamento de RESE interposto contra a impronúncia contrariando o quanto disposto na LC nº 8094 na hipótese de vir a ser proferida decisão de pronúncia pelo Tribunal a nulidade processual decorrente da inobservância do direito de ampla defesa acarretará a anulação do julgamento assim como do mandado de prisão expedido no bojo do acórdão impugnado devendo ser revogada a custódia cautelar do acusado em fiel observância do art 573 1º do CPP180 Caso não haja qualquer relação de causalidade entre o ato anulado e os demais atos processuais a eficácia destes deve ser preservada princípio da conservação dos atos processuais Por isso em caso concreto no qual foi anulada a sentença condenatória em virtude da inversão da ordem de apresentação das alegações finais pelas partes concluiu o STJ que tal vício não teria o condão de contaminar os atos instrutórios anteriormente praticados181 É importante destacar que essa relação de dependência não é necessariamente cronológica Em outras palavras não se pode acreditar que todo e qualquer ato processual praticado depois daquele aquele ato cuja nulidade foi proclamada terá sido inexoravelmente contaminado pelo vício Na verdade essa dependência é lógica ou seja incumbe ao órgão jurisdicional verificar se há de fato efetiva relação de dependência entre o ato anulado e os demais atos a ele ligados Em síntese somente deverão ser anulados aqueles atos que não obstante produzidos validamente em momento posterior encontramse afetados pelo vício da nulidade originária que a eles se transmite contaminandoos por efeito de repercussão causal A título de exemplo mesmo antes da reforma processual de 2008 quando o interrogatório ainda era realizado no início da instrução processual era dominante o entendimento de que eventual mácula por ocasião da realização desse ato processual não teria o condão de contaminar os demais atos da instrução probatória182 Com o deslocamento do interrogatório para o final da instrução processual pela reforma processual de 2008 fica ainda mais evidente que o reconhecimento de sua nulidade não irá acarretar a invalidação dos atos instrutórios anteriormente realizados Na verdade no âmbito do procedimento comum ordinário a anulação do interrogatório somente irá repercutir em relação aos atos processuais subsequentes requerimento de diligências alegações orais e eventual sentença condenatória os quais são afetados pela invalidação do interrogatório haja vista o evidente nexo causal entre eles Nesse contexto como já se pronunciou o STJ não se justifica com base em vício existente especificamente no ato do interrogatório a anulação dos demais atos da instrução que dele não dependem e portanto devem ser preservados CPP art 573 1º A anulação do interrogatório e do processo somente a partir das alegações finais inclusive preservandose os demais atos da instrução além de atender de uma só vez ao princípio da instrumentalidade das formas e à exigência de duração razoável dos processos CF art 5º LXXVIII está em consonância com a legislação processual seja porque o Código de Processo Penal sempre permitiu que o interrogatório fosse realizado a qualquer tempo CPP artigo 196 seja porque a sua realização como último ato da instrução antes de prejudicar constitui um benefício para a defesa do réu que poderá apresentar a sua versão dos fatos com o conhecimento de tudo o que já foi levado aos autos183 Portanto uma vez decretada a nulidade de um ato processual nulidade originária deve o juiz ou o Tribunal verificar até que ponto tal vício teria contaminado outros atos do procedimento nulidade derivada Considerando que somente as peculiaridades do caso concreto e a natureza do ato anulado e dos atos que lhe seguiram serão capazes de revelar a existência ou não dessa relação de causalidade dispõe o art 573 2º do CPP que o juiz que pronunciar a nulidade deve obrigatoriamente declarar a dos atos a que ela se estende A exigência se mostra lógica pois somente assim as partes descobrirão de que forma a nulidade declarada atingiu outros atos além daquele viciado A mera declaração de nulidade sem a devida indicação de sua extensão é vício sanável mediante oposição de embargos de declaração 57 Princípio da conservação dos atos processuais confinamento da nulidade O princípio da conservação dos atos processuais funciona como o reverso do princípio da causalidade Por conta deste princípio estudado no tópico anterior uma vez declarada a nulidade de determinado ato processual os atos processuais que com ele guardam relação de causalidade também serão contaminados De seu turno por força do princípio da conservação dos atos processuais deve ser preservada a validade dos atos processuais que não dependam de ato anterior declarado inválido Este princípio consta expressamente do art 248 in fine do CPC art 281 do novo CPC que prevê que anulado o ato reputamse de nenhum efeito todos os subsequentes que dele dependam todavia a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras que dela sejam independentes184 Ilustrativamente imaginese que por ocasião do julgamento de apelação interposta contra sentença condenatória conclua o Tribunal que o regime inicial de cumprimento da pena fixado pelo juízo a quo não tenha sido devidamente fundamentado Se a falta de fundamentação se deu exclusivamente no tocante à fixação do regime não há por que se declarar a ineficácia integral da decisão impugnada Logo deverá o Tribunal anular a sentença apenas parcialmente determinandose o suprimento do ponto omisso Como se percebe este princípio da conservação dos atos processuais aplicase aos atos complexos Portanto a parte inválida de determinado ato processual não prejudica as outras partes válidas do mesmo ato Essa regra todavia não se aplica à sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri que é indivisível em face da concentração e incomunicabilidade dos jurados Exemplificando se acaso determinado objeto que não estava nos autos venha a ser exibido aos jurados contrariando a regra da juntada prévia de 3 três dias úteis do art 479 caput do CPP uma vez reconhecida a nulidade do julgamento este deve ser refeito desde o início evidentemente com a participação de jurados diversos CPP art 449 I sendo inviável o aproveitamento dos atos instrutórios realizados no julgamento anulado 58 Princípio do interesse Nenhuma das partes pode arguir nulidade relativa referente à formalidade cuja observância só interesse à parte contrária CPP art 565 in fine Esse princípio também pode ser extraído do art 572 III do CPP que prevê que as nulidades previstas no art 564 III d e e segunda parte g e h e IV do CPP considerarseão sanadas se a parte ainda que tacitamente tiver aceito os seus efeitos Esse princípio é aplicável apenas às nulidades relativas Isso porque em se tratando de nulidade absoluta como há em regra violação de norma protetiva de interesse público com status constitucional vg devido processo legal ampla defesa contraditório qualquer parte pode fazer a arguição Exemplificando se por ocasião do julgamento no plenário do júri o Ministério Público constatar que o acusado está indefeso face a péssima atuação do advogado de defesa é evidente que o Parquet poderá requerer ao juiz presidente a dissolução do conselho e a designação de nova data para o julgamento nos termos do art 497 V do CPP sem prejuízo de arguir a nulidade absoluta novamente em preliminar de futura e eventual apelação na hipótese de indeferimento do pedido pelo juiz presidente O princípio do interesse também não se aplica ao Ministério Público Isso porque por força do art 127 da Constituição Federal ao Parquet incumbe a defesa da ordem jurídica do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis Ora se ao Ministério Público incumbe a defesa da ordem jurídica aí incluída a observância da tipicidade dos atos processuais assim como a tutela dos interesses individuais indisponíveis destacandose dentre eles a liberdade de locomoção daí por que pode inclusive pugnar pela absolvição do acusado CPP art 385 é evidente que o Parquet tem interesse presumido para pleitear o reconhecimento de nulidade relativa em favor da defesa seja quando atua como parte ação penal pública seja quando atua como fiscal da lei ação penal privada Portanto considerando que o princípio do interesse não se aplica às nulidades absolutas nem tampouco ao Ministério Público concluise que na verdade referido princípio tem aplicação restrita às nulidades relativas impedindo que a defesa se insurja contra ato processual defeituoso cuja observância interesse apenas à acusação Sem dúvida alguma o melhor exemplo de aplicação desse princípio diz respeito à ausência do órgão ministerial durante a realização do interrogatório judicial Se a ausência do defensor ao interrogatório é causa de nulidade absoluta o mesmo não se dá quando ausente o Ministério Público hipótese de nulidade relativa Portanto falta legitimidade ao acusado para arguir nulidade referente à formalidade processual cuja observância só à parte contrária interessa185 59 Princípio da lealdade ou da boafé Nenhuma das partes pode arguir nulidade a que haja dado causa ou para a qual tenha concorrido CPP art 565 1ª parte Apesar do silêncio da lei entendese que tal vedação alcança não apenas as hipóteses em que estiver comprovada a máfé ou seja o dolo da parte em produzir a nulidade para posteriormente dela se beneficiar como também aquelas situações em que a parte laborou com culpa vg negligência processual À título de exemplo suponhase que a despeito de ter sido citado pessoalmente o acusado não constitua defensor para apresentar a resposta à acusação CPP arts 396 396A Como a apresentação dessa peça defensiva é obrigatória deverá o juiz nomear defensor dativo para apresentála CPP art 396A 2º Na hipótese de o defensor nomeado não conseguir manter contato com o acusado e por isso deixar de arrolar testemunhas haverá preclusão temporal quanto à apresentação da prova testemunhal Nesse contexto se o acusado posteriormente constituir outro advogado não será possível arguir a nulidade do feito sob o argumento de que a defesa teria sido prejudicada pelo fato de o defensor nomeado não ter arrolado testemunhas de defesa visto que foi o próprio acusado que deu ensejo à nomeação do defensor Noutro giro se por ocasião do início da produção da prova testemunhal em juízo o juiz indagar às partes quanto à possibilidade de as perguntas às testemunhas serem formuladas inicialmente pelo próprio magistrado e não pelas partes como dispõe o art 212 do CPP caso as partes concordem com a inobservância do referido dispositivo legal não poderão posteriormente arguir a nulidade relativa do ato visto que concorreram para a inobservância do modelo típico186 Nos mesmos moldes que o princípio do interesse o princípio da lealdade também não se aplica às nulidades absolutas Como o interesse tutelado pela norma violada é de natureza pública qualquer parte pode arguir o vício ainda que tenha concorrido para a sua produção 510 Princípio da convalidação A palavra convalidar tem o significado de remover o defeito remediar a falha sanear o vício a fim de que um ato processual inicialmente imperfeito possa ser considerado válido apto a produzir os efeitos legais inerentes ao ato perfeito Portanto em virtude do princípio da convalidação também conhecido como princípio do aproveitamento ou da proteção não se declara a nulidade quando for possível suprir o defeito Pelo menos em regra este princípio é aplicável apenas às nulidades relativas Isso porque a mácula do ato absolutamente nulo não pode ser saneada ou convalidada seja pelo decurso do tempo preclusão temporal seja pelo fato de a parte ainda que tacitamente ter aceitado seus efeitos preclusão lógica Dizemos que em regra não se aplica tal princípio às nulidades absolutas porquanto no caso do trânsito em julgado de sentença absolutória própria entendese que as nulidades absolutas ocorridas no curso do processo estarão convalidadas visto que não se admite revisão criminal pro societate São diversas as causas de convalidação sanação ou saneamento a saber 1 Suprimento por meio do suprimento eventuais omissões poderão ser supridas É o que ocorre com a peça acusatória cujas omissões podem ser supridas a qualquer momento antes da sentença final CPP art 569 2 Retificação através da retificação uma parte do ato processual defeituoso é corrigida 3 Ratificação na hipótese de uma queixacrime ser oferecida por menor de 18 dezoito anos o vício decorrente da falta de legitimidade processual pode ser convalidado mediante a ratificação dos atos processuais por seu representante legal É nesse sentido o teor do art 568 do CPP que prevê que a nulidade por ilegitimidade do representante da parte poderá ser a todo tempo sanada mediante ratificação dos atos processuais 4 Preclusão sob um ponto de vista objetivo a preclusão pode ser compreendida como um fato impeditivo destinado a garantir o avanço progressivo da relação processual e a obstar o seu recuo para fases anteriores do procedimento Sob um ponto de vista subjetivo a preclusão representa a perda de uma faculdade ou direito processual sendo que as causas dessa perda correspondem às diversas espécies de preclusão quais sejam187 41 Preclusão temporal decorre do não exercício da faculdade poder ou direito processual no prazo determinado Em sede de nulidades a preclusão temporal ocorre quando a nulidade relativa não é arguida nos momentos oportunos a que se refere o art 571 do CPP valendo lembrar que em se tratando de nulidade absoluta esta pode ser arguida a qualquer momento inclusive após o trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria 42 Preclusão lógica decorre da incompatibilidade da prática de um ato processual com relação a outro já praticado Com relação às nulidades o art 572 do CPP preceitua que as nulidades previstas no art 564 III d e e segunda parte g e h e IV considerarseão sanadas se a parte ainda que tacitamente tiver aceito os seus efeitos Exemplificando se por ocasião da oitiva das testemunhas as partes não se insurgirem quanto à colheita da prova testemunhal por meio do sistema presidencialista contrariando a regra do exame direto e cruzado do art 212 do CPP não poderão se insurgir contra a nulidade relativa a posteriori visto que tacitamente aceitaram seus efeitos 43 Preclusão consumativa ocorre quando a faculdade já foi validamente exercida 5 Prolação da sentença de acordo com o art 249 2º do CPC art 282 2º do novo CPC quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprirlhe a falta Por força desse dispositivo entendese que a decisão de mérito em favor da parte prejudicada pelo ato processual defeituoso afasta a conveniência de se proclamar a nulidade Ora considerando que o reconhecimento dessa nulidade acabaria por causar desnecessário retrocesso na marcha procedimental se o juiz antevê que é possível a prolação de sentença em favor da parte prejudicada isso significa dizer que a despeito da inobservância do modelo típico não houve qualquer prejuízo à parte Logo por força do princípio da instrumentalidade das formas não há por que se declarar a nulidade do ato Exemplificando em que pese a existência de nulidade relativa em depoimento de testemunha arrolada pela acusação ouvida por carta precatória se o juiz visualizar que é possível a prolação de sentença condenatória ignorandose por completo tal depoimento porquanto absolutamente irrelevante não haveria motivo para se declarar a nulidade do ato Na mesma linha a despeito da presença de nulidade arguida pela defesa vg inépcia da peça acusatória se o juiz constatar que é possível desde logo absolver o acusado deve se abster de declarar a invalidação do ato defeituoso proferindo então sentença absolutória188 Nesse contexto como observa Paulo Rangel se a nulidade for vantajosa ao réu ou seja se não lhe trouxer prejuízo mas sim vantagem porém o feito estiver suficientemente maduro para uma apreciação de mérito pelo tribunal com provimento do recurso há de aplicarse a teoria da causa madura O que significa dizer o tribunal em vez de declarar nulo o processo ou sentença absolve desde logo o acusado adotando os princípios da economia e da celeridade processual e do favor libertatis Assim adotamos a teoria da causa madura pois em vez de o tribunal anular o processo mesmo que com vantagem ao réu melhor será a absolvição em face de o recurso encontrarse suficientemente instruído189 6 Coisa julgada preclusão máxima a coisa julgada funciona como uma causa de saneamento geral pois a imutabilidade da decisão alcança as irregularidades não alegadas ou não apreciadas durante a tramitação do processo Especial atenção deve ser dispensada todavia às nulidades absolutas em favor da defesa Isso porque como visto anteriormente face a existência de instrumentos processuais adequados as nulidades absolutas em favor da defesa podem ser arguidas inclusive após o trânsito em julgado de sentença condenatória eou absolutória imprópria seja por meio de habeas corpus seja por meio de revisão criminal Destarte concluise que a coisa julgada só funciona como sanativa geral em detrimento da acusação visto que o ordenamento pátrio não admite a revisão criminal pro societate Por isso decisão absolutória ou declaratória extintiva da punibilidade transitada em julgado ainda que proferida a título de exemplo por juízo absolutamente incompetente e suspeito não pode ser rescindida visto que não há instrumento processual adequado para a impugnação de tal vício A doutrina costuma se referir a outras formas de se evitar a declaração de nulidade190 a renovação ou repetição não se trata propriamente de espécie de saneamento do ato Cuida se na verdade de repetição ou renovação de ato imperfeito praticandose outro ato da mesma espécie porém desta vez com fiel observância do modelo típico Exemplificando suponhase que um Promotor de Justiça ofereça denúncia em face de alguém imputandolhe a prática de crime culposo deixando porém de descrever a modalidade da culpa Rejeitada a peça acusatória com fundamento no art 395 I do CPP poderá o Ministério Público interpor o recurso em sentido estrito previsto no art 581 I do CPP Porém sob um ponto de vista pragmático como a rejeição da denúncia só faz coisa julgada formal é muito mais interessante a formulação de nova peça acusatória desta feita descrevendo em que teria consistido a imprudência negligência ou imperícia o que evitaria indevida dilação temporal inerente ao julgamento do RESE b substituição também não pode ser considerada como forma de saneamento do ato pois não se está remediando um defeito do ato Na verdade o que ocorre é a prática de ato diverso em substituição àquele anteriormente realizado É o que se dá nos casos de vício da citação intimação ou notificação que podem ser supridos pelo comparecimento da parte prejudicada O comparecimento da parte interessada terá o condão de substituir a citação intimação ou notificação impedindo a declaração da nulidade CPP art 570 6 NULIDADES EM ESPÉCIE No rol exemplificativo do art 564 do CPP o legislador elenca diversas causas de nulidades ora de natureza absoluta ora de natureza relativa 61 Incompetência Apesar de entendimento doutrinário minoritário no sentido de que a incompetência absoluta tem o condão de implicar a inexistência do processo191 dispõe o art 567 do CPP que a incompetência do juízo anula somente os atos decisórios devendo o processo quando for declarada a nulidade ser remetido ao juiz competente Diante da redação do dispositivo em questão prevalece o entendimento de que os atos praticados por juízo incompetente são atos nulos e não inexistentes já que em última análise foram proferidos por juiz regularmente investido de jurisdição que como se sabe é una Assim a nulidade decorrente de sentença prolatada com vício de incompetência de juízo precisa ser declarada e embora não possua o alcance das decisões válidas pode produzir efeitos192 Só seria possível falarse em inexistência jurídica do processo caso este se desenvolvesse perante pessoa que por não estar investido no cargo judiciário ou por já estar dele desvinculado não seria considerado órgão dotado de jurisdição Na hipótese desse nãojuiz prolatar uma decisão ainda que absolutória desse ato não resultará nenhum efeito jurídico O reconhecimento da incompetência no processo penal não acarreta a extinção do processo Como dispõe o art 567 do CPP a declaração da incompetência acarretará apenas a remessa dos autos ao órgão competente salvo se o magistrado concluir pela incompetência da Justiça Brasileira no plano internacional quando então deverá extinguir o processo Em regra a incompetência é reconhecida por uma decisão interlocutória consistindo em questão dilatória por não implicar a extinção do processo mas sim a remessa dos autos ao juízo competente193 62 Suspeição Em regra as causas de suspeição são circunstâncias subjetivas relacionadas a fatos externos ao processo capazes de prejudicar a imparcialidade do magistrado que importam em presunção iuris et de iure de que o juiz não é completamente isento para oficiar no feito Por isso são rotuladas como causas de incapacidade subjetiva do juiz Grosso modo o juiz é suspeito quando se interessa por qualquer das partes De acordo com o art 564 inciso I do CPP a suspeição é causa de nulidade do processo a contar do primeiro ato em que houve intervenção do juiz suspeito A despeito de haver certa controvérsia quanto à natureza da nulidade se absoluta ou relativa partilhamos do entendimento de que se trata de nulidade absoluta Isso porque ao se referir às nulidades que estarão sanadas em virtude do decurso do tempo logo sujeitas à preclusão característica básica de toda e qualquer nulidade relativa o art 572 do CPP não faz menção ao art 564 I do CPP Importante recordar que a suspeição não se confunde com o impedimento As causas de impedimento são circunstâncias objetivas relacionadas a fatos internos ao processo capazes de prejudicar a imparcialidade do magistrado Costumase dizer que dão ensejo à incapacidade objetiva do juiz visto que os vínculos que geram impedimento são objetivos e afastam o juiz independentemente de seu ânimo subjetivo Há pois uma presunção absoluta de parcialidade Ao contrário das causas de suspeição geralmente relacionadas a fatos externos ao processo as causas de impedimento estão intrinsecamente ligadas direta ou indiretamente ao processo em curso inicialmente submetido à jurisdição de determinado juiz Enquanto a atuação de juiz suspeito em determinado processo é causa de nulidade absoluta nos termos do art 564 I do CPP o impedimento é tido como vício de gravidade muito maior capaz de acarretar a própria inexistência do ato jurídico Nesse sentido ao se referir às causas de impedimento o próprio art 252 do CPP estabelece que o juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que configurada uma das situações ali elencadas Destarte mais do que nulas decisões judiciais proferidas por juiz impedido são tidas como inexistentes e portanto insanáveis194 63 Suborno do juiz De acordo com o art 564 I do CPP a nulidade também ocorrerá nos casos de suborno do juiz Face a evidente violação ao devido processo legal e à garantia da imparcialidade do juiz cuidase de espécie de nulidade absoluta Por não ter sentido técnico a expressão suborno tem sido compreendida pela doutrina como a possível prática do crime de concussão quando o juiz exige para si ou para outrem direta ou indiretamente ainda que fora da função ou antes de assumila mas em razão dela vantagem indevida CP art 316 de corrupção passiva quando o magistrado solicita ou recebe para si ou para outrem direta ou indiretamente ainda que fora da função ou antes de assumila mas em razão dela vantagem indevida ou aceita promessa de tal vantagem CP art 317 e até mesmo do delito de prevaricação quando o magistrado retarda ou deixa de praticar indevidamente ato de ofício ou o pratica contra disposição expressa de lei para satisfazer interesse ou sentimento pessoal CP art 319 Logo a expressão suborno não abrange apenas a chamada propina como também qualquer vantagem que o juiz receba em proveito próprio ou alheio tais como um emprego a um parente favores sexuais etc195 64 Ilegitimidade de parte A legitimidade pode ser de duas espécies ad causam ou ad processum Segundo a doutrina legitimidade para agir ou legitimatio ad causam é a pertinência subjetiva da ação Ou seja é a situação prevista em lei que permite a um determinado sujeito propor a demanda judicial e a um determinado sujeito ocupar o polo passivo dessa mesma demanda Quanto à legitimidade ativa no processo penal temos que nas hipóteses de ação penal pública por força do art 129 I da Constituição Federal o titular da ação penal será o Ministério Público nas hipóteses de ação penal de iniciativa privada será legitimado a agir o ofendido ou seu representante legal Daí a grande importância de se saber se determinado delito é de ação penal pública ou de ação penal de iniciativa privada Afinal se o delito é de ação penal de iniciativa privada vg em regra crime de calúnia e o Ministério Público oferece denúncia em relação a ele há de se reconhecer a ilegitimidade para agir do órgão ministerial com a consequente rejeição da peça acusatória CPP art 395 II Caso o processo já esteja em andamento a ilegitimidade ad causam será causa de nulidade absoluta do processo tal qual prevê o art 564 II do CPP Por outro lado em se tratando de crime de ação penal pública vg crime contra a honra praticado durante a propaganda eleitoral o qual é crime eleitoral e portanto de ação penal publica incondicionada não se pode admitir o oferecimento de queixa crime pelo ofendido ou por seu representante legal salvo se caracterizada a inércia do órgão ministerial hipótese em que a própria Constituição Federal ressalva o cabimento da ação penal privada subsidiária da pública art 5º LIX Legitimidade ad causam não se confunde com legitimatio ad processum fenômeno relacionado à capacidade de estar em juízo tida como pressuposto processual de validade capaz de ensejar no máximo uma nulidade relativa Essa capacidade processual referese à capacidade de exercer direitos e deveres processuais ou seja de praticar validamente atos processuais É o que ocorre com um ofendido menor de 18 dezoito anos que não tem capacidade processual para oferecer queixa crime razão pela qual tem sua incapacidade suprida por seu representante legal Quanto à natureza da nulidade decorrente da ilegitimidade ad processum é dominante o entendimento de que se trata de mera nulidade relativa já que este vício pode ser convalidado através da ratificação De fato segundo o art 568 do CPP a nulidade por ilegitimidade do representante da parte leiase ilegitimidade ad processum poderá ser a todo tempo sanada mediante ratificação dos atos processuais Como a ilegitimidade ad causam dá ensejo a uma nulidade absoluta tida como insanável a ela não se aplica o quanto disposto no art 568 do CPP que se refere apenas à ilegitimidade do representante da parte 65 Falta da denúncia da queixa da representação e da requisição do Ministro da Justiça Consoante disposto no art 564 III a do CPP a nulidade ocorrerá no caso de falta da denúncia da queixa da representação e nos processos de contravenções penais da portaria ou do auto de prisão em flagrante A parte final desse dispositivo não foi recepcionada pela Constituição Federal Como se sabe até o advento da Constituição Federal de 1988 era possível que o órgão jurisdicional desse início a um processo penal condenatório de ofício processo judicialiforme Era o que ocorria nas hipóteses estabelecidas na Lei nº 461165 crimes culposos de lesão corporal ou de homicídio e nos casos de contravenções penais vide art 26 e antiga redação do art 531 o art 531 teve sua redação alterada pela Lei nº 1171908 Com a outorga da titularidade da ação penal pública ao Ministério Público pela Constituição Federal doutrina e jurisprudência já eram uníssonas em apontar que os arts 26 e 531 em sua redação original não haviam sido recepcionados pela Carta Magna de 1988 Com a reforma processual de 2008 não há mais qualquer dúvida acerca da inaplicabilidade de tais dispositivos a uma porque o art 531 teve sua redação modificada dispondo atualmente sobre o procedimento sumário a duas porque o art 257 I do CPP passou a prever de maneira expressa que ao Ministério Público cabe promover privativamente a ação penal pública na forma estabelecida no CPP revogando tacitamente o art 26 do CPP Portanto o art 564 III a do CPP deve ser compreendido apenas como a nulidade decorrente da ausência de denúncia queixa representação À peça acusatória do processo penal condenatório denúncia e queixa e à representação deve ser acrescentada a requisição do Ministro da Justiça que também funciona como condição para o exercício do direito de ação penal pública quando a lei assim o exigir vg crimes contra a honra do Presidente da República A nulidade absoluta a que se refere o art 564 III a do CPP ocorrerá apenas na hipótese de ausência das peças processuais aí elencadas Quando tais peças embora presentes não preencherem os requisitos legais deve ser aplicado o disposto no art 564 IV do CPP que se refere à omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato Assim enquanto a ausência de denúncia é causa de nulidade absoluta a inépcia da peça acusatória em virtude da deficiência da narrativa do fato delituoso por exemplo é causa de mera nulidade relativa daí por que deve ser arguida oportunamente sob pena de preclusão Nos dias de hoje é difícil imaginar a existência de um processo criminal sem a presença de denúncia ou queixa No entanto quanto à representação e à requisição do Ministro da Justiça a nulidade do art 564 III a do CPP pode acabar se revelando mais comum Supondo assim a prática de crime sexual cuja ação penal é em regra pública condicionada à representação CP art 225 caput se o processo tiver início sem o oferecimento desta peça cuja apresentação não demanda maiores formalidades basta que fique evidenciado o interesse da vítima na persecução penal do autor do delito vg boletim de ocorrência comparecimento da vítima ao Instituto Médico Legal para se submeter a exame de corpo de delito etc há de se reconhecer a nulidade ab initio do processo porquanto não se afigura admissível sequer a instauração do inquérito policial em relação a tais delitos sem o implemento dessa condição de procedibilidade196 Evidentemente reconhecida a ausência da representação esta ainda poderá ser oferecida mas desde que antes do decurso do prazo decadencial do art 38 do CPP 66 Ausência do exame de corpo de delito De acordo com o art 158 do CPP quando a infração deixar vestígios será indispensável o exame de corpo de delito direto ou indireto não podendo suprilo a confissão do acusado Se a lei estabelece a obrigatoriedade da realização do exame de corpo de delito quando a infração penal deixar vestígios CPP art 158 indagase supondose que o exame de corpo de delito não tenha sido realizado deve ser declarada a nulidade ab initio do processo ou o acusado deve ser absolvido por ausência de prova da materialidade da infração penal Inicialmente convém destacar que ainda que não conste dos autos exame de corpo de delito direto é possível não só o oferecimento de denúncia como também a própria condenação do acusado desde que a materialidade do delito esteja evidenciada através de outro meio de prova Com efeito segundo o art 167 do CPP não sendo possível o exame de corpo de delito por haverem desaparecido os vestígios a prova testemunhal poderá suprirlhe a falta Por isso se houver prova testemunhal robusta e coesa afirmando ter presenciado o crime ou visto os vestígios será suficiente para suprir o exame direto Na mesma linha se constarem dos autos documentos que comprovem a materialidade tais como fotografias dos vestígios sensíveis ou o prontuário médico do atendimento da vítima no posto de saúde também será possível a prolação de um decreto condenatório visto que nosso ordenamento adota o sistema da persuasão racional do juiz CPP art 155 caput Nesse contexto como já se pronunciou o Supremo nos crimes contra a liberdade sexual cometidos mediante grave ameaça ou com violência presumida não se impõe necessariamente o exame de corpo de delito direto porque tais infrações penais quando praticadas nessas circunstâncias com violência moral ou com violência ficta nem sempre deixam vestígios materiais O exame de corpo de delito indireto fundado em prova testemunhal idônea eou em outros meios de prova consistentes CPP art 167 revelase legítimo desde que por não mais subsistirem vestígios sensíveis do fato delituoso não se viabilize a realização do exame direto197 No entanto caso não tenha sido determinada a realização do exame de corpo de delito direto nos crimes que deixam vestígios dispõe o art 564 inciso III b do CPP que haverá nulidade ressalvado o disposto no art 167 do CPP Como o art 572 do CPP não ressalvou essa nulidade dentre aquelas que podem ser sanadas ou seja nulidades relativas concluise que se trata de uma nulidade absoluta Logo se ainda for possível a realização do exame direto e desde que a ausência do exame direto não tenha sido suprida pelo exame de corpo de delito indireto nos casos em que houve o desaparecimento dos vestígios o processo deverá ser anulado a partir do momento em que o laudo deveria ter sido juntado ao processo Afinal de contas é a própria lei que estabelece a indispensabilidade do exame de corpo de delito direto ou indireto Situação distinta diz respeito à falta de comprovação do corpo de delito direto ou indireto quando essa ausência não puder ser suprida pela determinação de realização do exame pericial A título de exemplo suponhase que ao final de um processo por tráfico de drogas verifique o juiz a ausência de exame pericial atestando a natureza da droga Em situação como essa caso ainda seja possível a realização do exame pericial nada impede que o magistrado anulando o processo criminal CPP art 564 III b determine a produção da prova pericial valendose de seus poderes instrutórios CPP art 156 inciso II Porém se acaso não houver sido guardada uma pequena quantidade da droga para uma contraprova sendo inviável a realização do exame pericial o magistrado jamais poderá condenar o acusado pelo delito de tráfico eou porte de drogas para consumo pessoal na medida em que não haverá comprovação da materialidade da infração sendo inviável que a prova testemunhal supra a ausência do exame pericial Nesse caso inevitavelmente deve o magistrado prolatar uma sentença absolutória por ausência de prova da materialidade da infração penal nos termos do art 386 inciso II do CPP Quanto ao número de peritos necessários para a realização dos exames de corpo de delito é sabido que até o advento da Lei nº 1169008 dispunha o Código de Processo Penal que os exames de corpo de delito e as outras perícias seriam feitas por dois peritos oficiais revogado art 159 caput Caso não houvesse dois peritos oficiais o exame deveria ser realizado por duas pessoas idôneas revogado art 159 1º do CPP Se a perícia não fosse feita por dois peritos caracterizada estaria uma nulidade relativa cujo reconhecimento ficava condicionado à comprovação de prejuízo e à arguição oportuna Acerca do assunto dispunha a súmula nº 361 do Supremo Tribunal Federal No processo penal é nulo o exame realizado por um só perito considerandose impedido o que tiver funcionado anteriormente na diligência de apreensão Com as modificações introduzidas pela Lei nº 1169008 no Código de Processo Penal caso a perícia seja feita por perito oficial basta apenas um perito CPP art 159 caput Apesar de o Código de Processo Penal prever no art 159 caput que basta um só perito oficial para a realização do exame pericial cuidandose de perícia complexa assim entendida aquela que abranja mais de uma área de conhecimento especializado nada impede que a autoridade policial ou judiciária designe mais de um perito oficial nos exatos termos do art 159 7º do CPP Por outro lado na falta de perito oficial prevê o art 159 1º do CPP que duas pessoas idôneas portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame deverão ser nomeadas pela autoridade policial ou judiciária para a realização do exame pericial São os chamados peritos leigos Nesse caso devem os peritos não oficiais prestar o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo Diante das alterações produzidas pela Lei nº 1169008 a súmula 361 do STF passa a ter seu âmbito de aplicação restrito às perícias feitas por peritos não oficiais em que o exame deve ser considerado nulo quando realizado por um só perito Na esteira do que já se entendia anteriormente tal nulidade terá caráter relativo sendo imprescindível por conseguinte a comprovação do prejuízo e a arguição em momento oportuno198 67 Falta de nomeação de defensor ao acusado presente que não o tiver ou ao ausente e de curador ao menor de 21 anos Como se sabe a defesa técnica é indisponível e irrenunciável no âmbito processual penal Logo mesmo que o acusado desprovido de capacidade postulatória queira ser processado sem defesa técnica e ainda que seja revel deve o juiz providenciar a nomeação de defensor Exatamente em virtude disso dispõe o art 261 do CPP que nenhum acusado ainda que ausente ou foragido será processado ou julgado sem defensor Na mesma linha se a despeito da citação o acusado não apresentar a resposta à acusação no prazo legal ou não constituir defensor deverá o juiz nomear defensor para oferecêla concedendolhe vista dos autos por 10 dez dias CPP art 396A 2º Essa defesa técnica deve ser assegurada inclusive durante a execução penal Nesse sentido basta atentar para as importantes modificações introduzidas pela Lei nº 1231310 na Lei de Execução Penal que passou a prever a assistência jurídica ao preso dentro do presídio e atribuir competências à Defensoria Pública A propósito em que pese o teor da Súmula Vinculante nº 5 do Supremo A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição o próprio Supremo vem entendendo que tal verbete é aplicável apenas em procedimentos de natureza cível e não em procedimento administrativo disciplinar promovido para averiguar o cometimento de falta grave no curso da execução penal tendo em vista estar em jogo a liberdade de ir e vir Logo na hipótese de o Juízo das Execuções decretar a regressão de regime de cumprimento de pena sem que o condenado seja assistido por defensor durante procedimento administrativo disciplinar instaurado para apurar falta grave há de se reconhecer a nulidade do feito haja vista a violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa199 Não se admite assim processo penal sem que a defesa técnica seja exercida por profissional da advocacia Caso o processo tenha curso sem a nomeação de defensor seja porque o acusado não constituiu advogado seja porque o juiz não lhe nomeou advogado dativo ou defensor público o processo estará eivado de nulidade absoluta por afronta à garantia da ampla defesa CPP art 564 III c Nessa linha segundo a súmula nº 708 do Supremo é nulo o julgamento da apelação se após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor o réu não foi previamente intimado para constituir outro200 Além de necessária e indeclinável a defesa técnica deve ser plena e efetiva Por isso a súmula nº 523 do Supremo dispõe no processo penal a falta de defesa constitui nulidade absoluta mas a sua deficiência só o anulará se houver prejuízo para o réu Assim caso haja falha na atuação do defensor com a causação de prejuízo ao acusado o processo deve ser anulado Este o motivo pelo qual a Lei nº 1079203 acrescentou o parágrafo único ao art 261 do CPP de modo a exigir que a defesa técnica quando realizada por defensor público ou dativo seja sempre exercida por manifestação fundamentada Destarte defesa meramente formal que se limita a um pedido vago e genérico de absolvição desprovido de qualquer fundamentação caracterizase como verdadeira ausência de defesa acarretando a anulação do feito nos termos da súmula nº 523 do STF Especificamente quanto ao acusado citado por edital que não comparece nem constitui defensor é bom lembrar que a ele se aplica o art 366 do CPP com a consequente suspensão do processo e da prescrição Logo não há necessidade de nomeação de defensor visto que o feito permanecerá sobrestado No entanto se porventura for determinada a produção antecipada das provas consideradas urgentes incumbe ao juiz nomear defensor dativo para acompanhar a produção dessas provas sob pena de nulidade absoluta CPP art 564 III c Quanto à parte final do art 564 III c do CPP convém lembrar que não há mais necessidade de nomeação de curador para o indiciado menor de 21 vinte e um anos Isso porque por força do Código Civil art 5º a menoridade cessa aos 18 dezoito anos completos Ademais o art 194 do CPP que previa a necessidade de nomeação de curador para o menor de 21 anos por ocasião do interrogatório judicial foi revogado pela Lei nº 1079203 Daí o entendimento da doutrina no sentido da revogação tácita do art 15 do CPP De todo modo apesar de os privilégios processuais para os menores de 21 e maiores de 18 anos terem deixado de existir em face do novo Código Civil as normas de natureza material que lhes são favoráveis ainda permanecem em vigor como por exemplo a contagem da prescrição pela metade CP art 115201 Outrossim não se pode esquecer que subsiste a necessidade de nomeação de curador para o índio não adaptado ao convívio social assim como na hipótese de ser determinada a realização do exame de insanidade mental CPP art 149 2º dispondo o art 151 do CPP que o processo deve prosseguir com a presença de curador quando os peritos concluírem que o acusado era ao tempo da infração inimputável nos termos do art 26 caput do Código Penal 68 Não intervenção do Ministério Público Segundo o art 564 III d do CPP haverá nulidade no caso de não intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida quando se tratar de crime de ação pública O dispositivo cuida de duas possíveis situações 1 Falta de intervenção do Ministério Público nos crimes de ação penal pública tratase de causa de nulidade absoluta Ora se se trata de processo criminal instaurado por meio de denúncia oferecida pelo Ministério Público é evidente que sua intervenção é obrigatória em todos os termos do processo importando a falta de sua intervenção quando não instado para tanto em evidente quebra da paridade de armas inerente ao princípio do contraditório com a consequente nulidade absoluta do feito em virtude do cerceamento da acusação Na hipótese de o órgão do Ministério Público ter sido regularmente notificado para a prática de determinado ato e mesmo assim deixar de intervir tratandose de atos instrutórios pensamos que se trata de mera nulidade relativa cujo reconhecimento condicionado à comprovação do prejuízo só poderá ocorrer se a arguição for feita pela parte interessada in casu o órgão ministerial princípio do interesse Por isso em caso concreto no qual o Promotor de Justiça não participou da audiência de oitiva das testemunhas da acusação em razão do acúmulo de duas comarcas concluiu o STJ não ser possível o reconhecimento da nulidade do feito quer porque não houve qualquer prejuízo à defesa quer porque se prejuízo houvesse seria para a acusação sendo inadmissível o reconhecimento de nulidade relativa referente à inobservância de formalidade que só interesse à parte contrária202 A não intervenção do Ministério Público dará ensejo à nulidade relativa apenas em relação aos atos instrutórios Em se tratando de atos postulatórios tais como alegações orais memoriais debates no plenário do Júri pensamos ser obrigatória a intervenção do Ministério Público sob pena de nulidade absoluta Por isso a ausência do órgão ministerial à audiência una de instrução e julgamento a não apresentação de memoriais ou o não comparecimento à sessão de julgamento do Tribunal do Júri devem ser tratadas pelo magistrado como tentativa de desistência do processo o que se apresenta incompatível com o princípio da indisponibilidade da ação penal pública CP art 42 Face o disposto no art 129 I da Constituição Federal como o órgão do Ministério Público tem o dever legal de agir e sua intervenção é obrigatória na ação penal pública cabe ao juiz diante da recusa de manifestação dar vista dos autos ao Promotor de Justiça substituto automático sem prejuízo de aplicandose subsidiariamente o art 28 do CPP determinar a remessa dos autos ao ProcuradorGeral de Justiça203 2 Falta de intervenção do Ministério Público nos casos de ação penal privada subsidiária da pública na ação penal privada subsidiária da pública CF art 5º LIX o Ministério Público atua como verdadeiro interveniente adesivo obrigatório ou parte adjunta devendo intervir em todos os termos do processo sob pena de nulidade CPP art 564 III d É firme o entendimento de que a falta de intervenção do Parquet nos processos instaurados por queixacrime subsidiária caracteriza mera nulidade relativa cujo reconhecimento está condicionado pois à arguição em tempo oportuno e à comprovação do prejuízo Isso porque a não intervenção do Ministério Público nem sempre importará em cerceamento à acusação Por exemplo se o Promotor de Justiça a despeito de ter sido regularmente intimado não comparecer à audiência una de instrução e julgamento não haverá qualquer prejuízo se o querelante tiver participado do ato processual fazendo as vezes da acusação Logo não há motivo para se declarar a nulidade do feito Todavia supondo que o querelante também não compareça à audiência é evidente o prejuízo decorrente da realização do ato sem a acusação autorizando pois o reconhecimento da nulidade do feito visto que em sede de ação penal privada subsidiária da pública uma vez caracterizada a inércia do querelante in casu pela ausência injustificada à audiência una de instrução e julgamento deverá o Ministério Público retomar o processo como parte principal nos termos do art 29 do CPP 69 Ausência de citação circundução do interrogatório do acusado e de concessão dos prazos à acusação e à defesa De acordo com o art 564 III e do CPP a nulidade ocorrerá por falta de citação do acusado do interrogatório quando presente e dos prazos concedidos à acusação e à defesa O dispositivo cuida de três possíveis situações 1 Falta de citação do acusado para se ver processar a citação dá ciência ao acusado do recebimento de uma denúncia ou queixa em face de sua pessoa chamandoo para se defender Considerandose que a instrução criminal deve ser conduzida sob o crivo do contraditório a parte contrária deve ser ouvida audiatur et altera pars Para que ela seja ouvida fazse necessário o chamamento a juízo que é feito por meio da citação Funciona a citação portanto como misto de contraditório e de ampla defesa já que ao mesmo tempo em que dá ciência ao acusado da instauração de demanda penal contra ele também o chama para exercer seu direito de defesa Portanto além de assegurar o exercício do contraditório e da ampla defesa CF art 5º LV a citação também dá concretude ao quanto previsto na Convenção Americana sobre Direitos Humanos que assegura que toda pessoa acusada de delito tem direito à comunicação prévia e pormenorizada da acusação formulada Dec 67892 art 8º nº 2 b Tamanha a importância da citação que o próprio CPP estabelece que sua falta configura nulidade absoluta CPP art 564 III e Logo se a citação não existiu ou tendo existido estava eivada de nulidade o processo estará nulo ab initio Denominase circundução o ato pelo qual se julga nula ou de nenhuma eficácia a citação quando anulada dizse que há citação circunduta204 No entanto se a despeito da citação viciada o acusado constituir defensor e apresentar resposta à acusação CPP arts 396 396A isso significa dizer que tomou conhecimento da acusação estando apto portanto a exercer o direito de defesa Logo não há motivo para se declarar a nulidade ab initio do processo já que a finalidade do ato processual foi atingida em que pese a grave mácula do ato de comunicação CPP art 570205 Ainda em relação à falta de citação como causa de nulidade absoluta do processo especial atenção deve ser dispensada à citação por edital a ser utilizada quando o acusado não for encontrado CPP art 361 Como se sabe a citação editalícia é espécie de citação ficta já que não é realizada pessoalmente Apesar de a lei presumir que o acusado dela tomou conhecimento é quase impossível que um acusado tome ciência da acusação que pesa contra sua pessoa a partir da leitura de um edital Por isso a citação por edital só pode ser utilizada quando esgotados todos os meios de localização do acusado Logo para além de diligenciar o Oficial de Justiça no sentido da localização do acusado em todos os endereços existentes nos autos do inquérito e do processo outras diligências também deverão ser empreendidas pelo Ministério Público e pelo Poder Judiciário vg ofícios às concessionárias de serviço público aos órgãos responsáveis pela administração penitenciária etc Portanto se a citação por edital for feita sem que tenham sido esgotados os meios de localização do acusado esta deve ser considerada nula206 2 Falta de interrogatório do acusado como o interrogatório é a concretização do direito de audiência desdobramento da autodefesa é óbvio que o juiz deve assegurar ao acusado a possibilidade de ser ouvido Porém como o acusado pode se valer do direito ao silêncio dúvida não há quanto à possibilidade de o acusado abrir mão do seu direito de tentar formar a convicção do magistrado Afinal de contas diversamente da defesa técnica que é irrenunciável CPP art 261 a autodefesa é plenamente renunciável Logo se o acusado tiver sido citado pessoalmente para a audiência una de instrução e julgamento caso não queira acompanhar os atos da instrução abrindo mão ademais do seu direito de trazer ao juiz sua versão a respeito da imputação constante da peça acusatória basta que não compareça à audiência deixando a cargo de seu defensor o exercício de sua defesa Nesse caso não haverá qualquer nulidade decorrente da não realização do interrogatório Afinal se o acusado regularmente notificado simplesmente deixou de comparecer à audiência subentendese que abriu mão do seu direito de audiência sendo inviável a declaração de nulidade do processo Como já se pronunciou o STJ não existe nulidade no indeferimento de nova designação de interrogatório quando o acusado intimado deixa de atender ao chamado da Justiça207 No entanto se o acusado estava presente negandose o magistrado a realizar seu interrogatório outro caminho não haverá senão o reconhecimento de nulidade absoluta nos termos do art 564 inciso III alínea e do CPP Afinal de contas negado o direito ao interrogatório negouse o exercício do direito de autodefesa violandose o disposto no art 5º inciso LV da Constituição Federal que assegura a todos os acusados a ampla defesa 3 Não concessão de prazos à acusação e à defesa a nulidade prevista no art 564 III e do CPP abrange não apenas a não concessão de prazos à acusação e à defesa como também eventual redução dos prazos fixados em lei Como o art 572 do CPP faz menção a essa nulidade dizendo que tal vício estará sanado se não for arguido em tempo oportuno ou se praticado por outra forma o ato tiver atingido o seu fim ou se a parte ainda que tacitamente tiver aceito os seus efeitos é de se concluir que se trata de espécie de nulidade relativa A título de exemplo imaginese que o juiz determine a citação do acusado para apresentar resposta à acusação Porém equivocadamente estabeleça o magistrado o prazo de 5 cinco dias para a apresentação da referida peça contrariando assim o lapso temporal de 10 dez dias fixado pelo art 396 caput do CPP Ora ainda que tenha havido uma indevida redução do prazo é evidente que não há motivo para se declarar a nulidade do feito se o defensor constituído conseguir apresentar a resposta à acusação no prazo fixado pelo juiz Noutro giro se na 1ª fase do procedimento do júri o magistrado deixar de ouvir a acusação acerca da resposta à acusação contrariando o quanto disposto no art 409 do CPP esta nulidade só deve ser reconhecida se arguida oportunamente pela acusação em sede de alegações orais CPP art 571 I cabendo à parte interessada comprovar o prejuízo De fato por mais que o juiz não tenha ouvido a acusação como a decisão final do iudicium accusationis somente será proferida ao final da audiência de instrução tanto o Ministério Público quanto o querelante ainda terão a oportunidade de impugnar a resposta à acusação por ocasião da apresentação das alegações orais Logo não haveria prejuízo capaz de autorizar a anulação do processo 610 Nulidades cominadas no procedimento bifásico do Tribunal do Júri São inúmeras as nulidades cominadas no art 564 do CPP que guardam relação com o procedimento especial do Tribunal do Júri art 564 III f g h i j k l e parágrafo único Vejamos cada uma delas separadamente 1 Falta da decisão de pronúncia CPP art 564 III f a pronúncia encerra um juízo de admissibilidade da acusação de crime doloso contra a vida permitindo o julgamento pelo Tribunal do Júri quando o juiz sumariante visualizar a possibilidade de haver a condenação do acusado Sobre ela o art 413 caput do CPP dispõe que estando convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação deve o juiz sumariante pronunciar o acusado fundamentadamente Apesar de o art 564 III f do CPP referirse à pronúncia como espécie de sentença sua verdadeira natureza jurídica é de decisão interlocutória mista não terminativa Antes da reforma processual de 2008 o CPP preceituava que o processo não poderia prosseguir até que o acusado fosse intimado da pronúncia CPP art 413 caput Havendo mais de um acusado somente em relação ao que fosse intimado prosseguiria o feito CPP art 413 parágrafo único Além disso se o crime fosse inafiançável a intimação da pronúncia devia ser sempre feita pessoalmente ao acusado CPP art 414 caput Percebase que em se tratando de infração inafiançável o Código não admitia a intimação do acusado por edital porquanto em relação a tais delitos o Júri não podia ser realizado sem a sua presença antiga redação do 1º do art 451 do CPP À época se o autor de infração inafiançável não fosse encontrado para ser intimado pessoalmente da decisão de pronúncia o processo ficava paralisado Essa paralisação do processo denominada pela doutrina de crise de instância porquanto a prescrição não permanecia suspensa dava ensejo à decretação da prisão preventiva do acusado seja com base na garantia de aplicação da lei penal seja com fundamento na conveniência da instrução criminal Com o advento da Lei nº 1168908 a intimação da pronúncia continua sendo obrigatória como não poderia deixar de ser Porém a novidade fica por conta da possibilidade de o acusado solto ser intimado por edital caso não seja encontrado pouco importando a natureza do delito afiançável ou inafiançável Com efeito segundo o art 420 parágrafo único do CPP será intimado por edital o acusado solto que não for encontrado Assim se o acusado solto intimado por edital não comparecer será declarada sua revelia e o processo seguirá seu curso normalmente sendo plenamente possível a realização do julgamento sem a sua presença CPP art 457 caput ainda que a infração seja inafiançável Também haverá nulidade absoluta nos casos de eloquência acusatória É sabido que como toda e qualquer decisão judicial a pronúncia também deve ser fundamentada sob pena de nulidade absoluta CF art 93 IX Porém ao fundamentar a pronúncia deve o juiz sumariante ter extrema cautela para que não o faça nos mesmos moldes que uma sentença condenatória Deve o magistrado portanto limitarse a apontar a prova da existência do crime e os indícios suficientes de autoria ou participação valendose de termos sóbrios e comedidos para que não haja indevida influência no animus judicandi dos jurados que podem ser facilmente influenciados por uma pronúncia dotada de excessos Com efeito se é fato notório que os jurados são facilmente influenciados a partir do momento em que percebem qual é a opinião do juiz presidente acerca do caso concreto é de se concluir que fere o princípio da soberania dos veredictos a afirmação peremptória do magistrado que diz na pronúncia a título de exemplo que está plenamente convencido da autoria do delito208 2 Nulidade pela falta do libelo acusatório e da entrega da respectiva cópia com o rol de testemunhas nos processos perante o Tribunal do Júri CPP art 564 III f in fine como se sabe a reforma processual de 2008 extinguiu o libelo acusatório Por isso restou prejudicada a nulidade cominada do art 564 III f in fine do CPP 3 Falta de intimação do acusado para a sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri quando a lei não permitir o julgamento à revelia CPP art 564 III g antes da Lei nº 1168908 o julgamento no plenário do Júri só podia ser realizado sem a presença do acusado na hipótese de crime afiançável Segundo a antiga redação do art 451 1º do CPP se se tratasse de crime afiançável e o não comparecimento do acusado ocorresse sem motivo legítimo farseia o julgamento à sua revelia Assim sendo o crime inafiançável não era possível que o julgamento fosse realizado sem a presença do acusado Com a reforma processual de 2008 o julgamento poderá ser realizado sem a presença do acusado independentemente da natureza do delito afiançável diante da nova redação do art 323 II do CPP todos os crimes dolosos contra a vida são afiançáveis à exceção do homicídio qualificado e do homicídio simples praticado em atividade típica de grupo de extermínio ainda que cometido por um só agente tidos como hediondos segundo o art 1º inciso I da Lei nº 807290 ou inafiançável CPP art 457 caput O acusado preso também tem o direito de estar presente à sessão de julgamento De modo a preservar sua autodefesa o acusado preso deve ser requisitado para comparecer à sessão de julgamento devendo o Poder Público providenciar sua apresentação Por isso se o acusado não for conduzido o julgamento será adiado para o primeiro dia desimpedido da mesma reunião CPP art 457 2º 1ª parte No entanto é possível que o acusado não queira comparecer à sessão de julgamento Se assim o desejar a própria lei passou a ressalvar a possibilidade de solicitação de dispensa de comparecimento pedido este que deve ser subscrito pelo acusado e por seu defensor CPP art 457 2º in fine Evidentemente na medida em que o acusado tem direito à autodefesa sua não intimação para a sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri é causa de nulidade CPP art 564 III g Apesar de o art 572 do CPP sugerir que se trata de nulidade relativa porquanto faz menção a essa nulidade como espécie de vício que será convalidado pela preclusão temporal o ideal é dizer que se trata de nulidade absoluta porquanto haverá lesão à garantia constitucional da ampla defesa já que o acusado pelo fato de não ter sido intimado será privado do exercício do direito de audiência e de presença consectários lógicos da autodefesa Todavia a despeito da não intimação caso o acusado compareça à sessão de julgamento por exemplo porquanto comunicado por seu defensor não haverá razão para se declarar a nulidade do feito nos mesmos moldes do que ocorre nos casos de citação viciada CPP art 570 em fiel observância ao princípio da instrumentalidade das formas 4 Falta de intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade nos termos estabelecidos pela lei CPP art 564 III h este dispositivo legal deve ser interpretado em consonância com a reforma processual de 2008 que pôs fim ao libelo e à contrariedade ao libelo passando a prever que as testemunhas deverão ser arroladas pelas partes por ocasião da preparação do processo para julgamento em plenário momento procedimental este que se dá após a preclusão da pronúncia e marca o início da 2ª fase do procedimento bifásico do júri Segundo o art 422 do CPP ao receber os autos após a preclusão da pronúncia o juiz presidente do Tribunal do Júri determinará a intimação do órgão do Ministério Público ou do querelante no caso de queixa e do defensor para no prazo de 5 cinco dias apresentarem rol de testemunhas que irão depor em plenário até o máximo de 5 cinco oportunidade em que poderão juntar documentos e requerer diligência Qualquer testemunha pode ser arrolada na fase de preparação do processo para julgamento em plenário Portanto independentemente de a testemunha ter sido ouvida ou não no inquérito policial eou na primeira fase do procedimento escalonado do júri é plenamente possível que seja arrolada para depor em plenário Nesse número máximo de testemunhas 5 cinco não se computam os informantes as testemunhas referidas e o ofendido Por ocasião da apresentação do rol de testemunhas a acusação e a defesa devem declarar expressamente que o fazem em caráter de imprescindibilidade postulando pela intimação por mandado em endereço indicado pelas partes Isso porque segundo o art 461 do CPP a ausência de uma testemunha ao julgamento só dará ensejo ao adiamento da sessão se a parte tiver requerido sua intimação por mandado na fase do art 422 declarando não prescindir do depoimento e indicando sua localização Portanto inobservada tal formalidade a parte corre o risco de verificada a ausência da testemunha regularmente intimada a sessão de julgamento ser realizada sem a sua oitiva CPP art 461 caput 1ª parte Independentemente de a testemunha ter sido arrolada ou não com a cláusula de imprescindibilidade certo é que havendo requerimento das partes é indispensável a adoção de providências pelo juízo para que os depoentes sejam regularmente intimados Caso as testemunhas tempestivamente arroladas pelas partes na fase de preparação do processo para julgamento em plenário não sejam intimadas vg por falha do cartório na hipótese de o julgamento ser realizado o processo estará contaminado pela nulidade a que se refere o art 564 III h do CPP A despeito de o art 572 do CPP sugerir que se trata de nulidade relativa porquanto faz menção a essa nulidade como espécie de vício que será convalidado pela preclusão temporal parecenos que se trata de evidente nulidade absoluta porquanto violados preceitos de natureza constitucional como o direito de ação e o de defesa dos quais o direito à prova é consectário lógico Ora se a parte arrolou sua testemunha no momento oportuno é evidente que tem direito à produção da prova testemunhal sendo descabido indagarse do grau de prejuízo que a não oitiva dessa testemunha teria causado à formação do convencimento dos jurados porquanto estes estão sujeitos ao sistema da íntima convicção Evidentemente se acaso a testemunha apesar de não intimada comparecer à sessão de julgamento não haverá motivos para se declarar a nulidade da sessão de julgamento porquanto da inobservância da forma prescrita em lei não terá resultado qualquer prejuízo à parte interessada 5 Falta da presença de pelo menos 15 quinze jurados para a constituição do júri CPP art 564 III i para que o juiz presidente possa declarar instalados os trabalhos no Tribunal do Júri anunciando o processo que será submetido a julgamento há necessidade da presença de pelo menos 15 quinze dos 25 vinte e cinco jurados convocados valendo ressaltar que aqueles excluídos por impedimento suspeição ou incompatibilidade são considerados para a constituição do número legal exigível para a realização da sessão Comparecendo pelo menos 15 quinze jurados o juiz presidente declarará instalados os trabalhos anunciando o processo que será submetido a julgamento CPP art 463 caput Se não obstante a ausência de pelo menos 15 quinze jurados deliberar o juiz presidente pela realização da sessão de julgamento este ato processual estará contaminado por nulidade absoluta nos termos do art 564 III i do CPP Apesar de o número legal de jurados a serem convocados para a sessão de julgamento ser de 25 vinte e cinco nos termos do art 433 caput do CPP há precedentes do Supremo no sentido de que a convocação de jurados em número excedente é causa de nulidade relativa a exigir demonstração de haver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa209 Caso não tenha havido o comparecimento de pelo menos 15 quinze jurados não se admite o denominado empréstimo de jurados assim compreendida a chamada de jurados incluídos na lista convocada para outros julgamentos previstos para a mesma data em diferentes plenários do Júri a fim de se perfazer o número mínimo previsto no art 463 caput do CPP Prevalece o entendimento de que a utilização de jurados convocados para compor outro Plenário do Júri é causa de nulidade absoluta CPP art 564 III i ainda que o jurado emprestado não integre o conselho de sentença por não ter sido sorteado ou então recusado Isso porque para fins de utilização das recusas motivadas e imotivadas peremptórias é indispensável que as partes tenham conhecimento prévio dos jurados convocados para a sessão do Júri e que assim poderão fazer parte do Conselho de Sentença É obrigatória portanto a presença de pelo menos 15 quinze jurados nos termos do art 463 caput do CPP sendo que não atingido esse quórum deve o juiz presidente proceder ao sorteio de tantos suplentes quantos necessários designando nova data para a sessão de julgamento Destarte não alcançado o quórum legal entre os convocados para determinado julgamento é inadmissível a chamada de jurados incluídos na lista convocada para outros julgamentos previstos para a mesma data em diferentes plenários do mesmo Tribunal do Júri210 6 Falta do sorteio dos jurados do Conselho de Sentença em número legal de acordo com o art 467 do CPP verificando que se encontram na urna as cédulas relativas aos jurados presentes o juiz presidente sorteará 7 sete dentre eles para a formação do Conselho de Sentença Destarte se acaso o julgamento vier a ser realizado sem que tenha havido prévio sorteio dos jurados para a composição do Conselho há de ser declarada a nulidade absoluta do referido ato De se lembrar que não poderá funcionar no Conselho de Sentença jurado que participou de julgamento anterior do mesmo processo É nesse sentido aliás o teor do art 449 inciso I do CPP com redação determinada pela Lei nº 1168908 segundo o qual não poderá servir o jurado que tiver funcionado em julgamento anterior do mesmo processo independentemente da causa determinante do julgamento posterior Mesmo antes da reforma processual de 2008 doutrina e jurisprudência já entendiam que o jurado que havia atuado em julgamento anterior não poderia participar de um segundo julgamento do mesmo processo nos termos do art 252 III Aliás ao tratar do extinto protesto por novo júri o revogado art 607 3º do CPP dispunha expressamente que no novo julgamento não servirão jurados que tenham tomado parte no primeiro Sobre o assunto o Supremo chegou inclusive a editar a súmula nº 206 É nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo processo Outrossim há de se dispensar especial atenção às consequências decorrentes da participação de jurado impedido suspeito ou incompatível no mesmo Conselho de Sentença Antes da entrada em vigor da Lei nº 1168908 como o veredicto dos jurados era colhido por maioria 7 a 0 6 a 1 5 a 2 ou 4 a 3 o reconhecimento da nulidade ficava condicionado à efetiva comprovação do prejuízo Tratavase portanto de mera nulidade relativa Se ocorrera a participação de jurado impedido no Conselho a nulidade relativa somente seria reconhecida quando se concluísse que seu voto contribuíra de maneira decisiva para o resultado final Logo se a votação a algum quesito fosse apertada 4 a 3 era evidente que o voto daquele jurado contribuíra para o resultado final autorizandose pois o reconhecimento da nulidade De outro lado se o resultado da votação demonstrasse que o voto daquele jurado impedido não repercutiu no resultado final 7 a 0 6 a 1 ou 5 a 2 a nulidade não era proclamada Com a Lei nº 1168908 a votação será automaticamente interrompida quando 04 quatro votos forem atingidos num mesmo sentido CPP art 483 1º e 2º Ora se a votação é automaticamente interrompida diante de resposta positiva ou negativa de 4 quatro jurados não é mais possível estabelecer qual terá sido o grau de influência do voto do jurado impedido para o resultado final da votação Logo o prejuízo decorrente de sua participação passa a ser presumido do que se extrai a conclusão de que a nulidade agora tem natureza absoluta 7 Inobservância da incomunicabilidade dos jurados CPP art 564 III j em virtude do sigilo das votações princípio constitucional inerente ao Tribunal do Júri CF art 5º XXXVIII b adotase o sistema da incomunicabilidade dos jurados cuja violação é causa de nulidade absoluta CPP art 564 III j in fine211 Por conta da incomunicabilidade uma vez sorteados os jurados serão advertidos que não poderão comunicarse entre si e com outrem nem manifestar sua opinião sobre o processo sob pena de exclusão do Conselho e multa no valor de 1 um a 10 dez salários mínimos a critério do juiz de acordo com a condição econômica do jurado CPP art 466 1º Essa incomunicabilidade não se reveste de caráter absoluto porquanto diz respeito apenas a manifestações atinentes ao processo Logo não constitui quebra da incomunicabilidade o fato de os jurados logo após terem sido escolhidos para o Conselho de Sentença usarem telefone celular na presença de todos para o fim de comunicar a terceiros que haviam sido sorteados sem qualquer alusão a dados do processo que seria julgado mormente se houver certidão de incomunicabilidade firmada por oficial de justiça que goza de presunção de veracidade212 8 Nulidade na formulação dos quesitos e das respectivas respostas os quesitos são perguntas formuladas aos jurados para que se pronunciem quanto ao mérito da acusação Como os jurados não fundamentam seu voto porquanto vigora o sigilo das votações há necessidade de elaboração de quesitos para que se possa colher por maioria de votos o veredicto do Conselho de Sentença Por força da reforma processual de 2008 os jurados devem ser quesitados acerca da materialidade do fato da autoria ou participação se o acusado deve ser absolvido da existência de causas de diminuição de pena alegada pela defesa e da existência de circunstâncias qualificadoras ou causas de aumento de pena reconhecidas na pronúncia Em sua elaboração o juiz presidente deve levar em consideração os termos da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação do interrogatório e das alegações das partes Todas as teses defensivas levantadas pelo acusado e por seu defensor devem ser quesitadas Aliás por força da plenitude de defesa o juiz presidente é obrigado a incluir na quesitação a tese pessoal apresentada pelo acusado mesmo que haja divergência entre sua versão e a de seu defensor sob pena de nulidade absoluta por violação à garantia constitucional da plenitude de defesa213 Segundo o art 484 caput do CPP concluídos os debates no Júri se os jurados disserem que estão habilitados a proceder ao julgamento o juiz presidente deve fazer a leitura dos quesitos indagando das partes se têm requerimento ou reclamação a fazer devendo qualquer deles bem como a decisão constar da ata Na dicção dos Tribunais Superiores o momento processual oportuno para que as partes formulem eventuais impugnações aos quesitos elaborados pelo juiz presidente é este ou seja imediatamente após a leitura e explicação de seu conteúdo em plenário Por isso caso a parte não concorde com algum quesito se vislumbrar a não inclusão de tese levantada durante os debates em plenário caso tenha interesse em impugnar a redação conferida a determinado quesito na hipótese de constatar que dificulta sua compreensão pelos jurados vg dúbia equívoca ou se pretender impugnar a ordem dos quesitos deve se insurgir contra os quesitos tão logo seja indagada se concorda com o questionário Se permanecer em silêncio prevalece o entendimento de que haverá preclusão inibindo ulterior arguição de nulidade nos termos do art 564 parágrafo único cc art 571 VIII ambos do CPP214 Não obstante se o vício na elaboração dos quesitos for de tal gravidade que seja capaz de causar prejuízo às teses das partes ou de induzir os jurados a erro ou dúvida sobre o fato submetido a sua apreciação impedindo o conhecimento da vontade do Conselho de Sentença como por exemplo se o juiz deixar de formular o quesito pertinente à absolvição do acusado CPP art 483 2º ou se formular apenas um quesito em relação à autoria de dois crimes em dissonância com o quanto disposto no art 483 6º do CPP a nulidade será absoluta sendo incabível falarse em preclusão Com efeito se se trata de nulidade absoluta é certo que esta pode ser arguida a qualquer momento ainda que não tenha havido protesto por ocasião da leitura e explicação dos quesitos Por isso dispõe a súmula nº 156 do STF que é absoluta a nulidade do julgamento pelo júri por falta de quesito obrigatório Na mesma linha segundo o art 564 parágrafo único do CPP também haverá nulidade por deficiência dos quesitos ou das suas respostas e contradição entre estas215 Em sentido semelhante dispõe a súmula nº 162 do STF que é absoluta a nulidade do julgamento pelo júri quando os quesitos da defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes A expressão circunstâncias agravantes a que se refere o referido preceito sumular é utilizada em sentido amplo abrangendo não apenas as circunstâncias agravantes em sentido estrito de se lembrar que por força da Lei nº 1168908 agravantes e atenuantes não são mais quesitadas aos jurados como também qualificadoras e causas de aumento de pena Logo supondo que o juiz presidente formule os quesitos pertinentes às qualificadoras ou majorantes antes dos quesitos atinentes às causas de diminuição de pena contrariando o quanto disposto no art 483 3º do CPP outro caminho não haverá senão o reconhecimento de nulidade absoluta da sessão de julgamento pouco importando se houve impugnação das partes no momento processual a que se refere o art 484 caput do CPP 9 Falta da acusação e da defesa na sessão de julgamento CPP art 564 III l não se concebe processo sem o actum trium personarum juiz acusação e defesa Logo reputase nulo o processo realizado sem o acusador ou sem o defensor O julgamento também será considerado nulo se a despeito da presença física do acusador e do defensor notarse falta de efetiva acusação e de defesa Quando o dispositivo referese à ausência de acusação na sessão de julgamento é de todo relevante distinguirmos as consequências decorrentes da falta do advogado do querelante e da ausência do Ministério Público No tocante às consequências decorrentes da ausência injustificada do advogado do querelante ao julgamento há de se ficar atento à espécie de ação penal de iniciativa privada a em se tratando de ação penal exclusivamente privada ou personalíssima vg conexão entre dois crimes um de ação penal pública e outro de ação penal privada a acusação em plenário quanto ao crime de ação penal privada é incumbência exclusiva do advogado do querelante Logo se a ausência do advogado à sessão de julgamento não for justificada significa dizer que em relação à infração de ação penal privada exclusiva ou personalíssima não haverá pedido de condenação o que dará ensejo à perempção A perempção acarretará a extinção da punibilidade apenas em relação ao crime de ação penal exclusivamente privada ou personalíssima nos termos do art 60 inciso III do CPP cc art 107 inciso IV do CP b em se tratando de ação penal privada subsidiária da pública a ausência injustificada do advogado do querelante deve ser tratada como hipótese que evidencia sua negligência autorizando que o órgão do Ministério Público retome o processo como parte principal nos termos do art 29 do CPP ação penal indireta Quanto à ausência do órgão ministerial é sabido que por força do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública aos órgãos persecutórios criminais não se reserva qualquer critério político ou de utilidade social para decidir se atuarão ou não Esse dever de agir que recai sobre o Ministério Público não está restrito ao oferecimento da peça acusatória Na verdade impõe ao órgão ministerial a obrigação de agir durante todo o curso do processo No plenário do Júri deve o Parquet zelar pelo respeito à soberania do Tribunal do Júri fazendo chegar aos jurados a prova existente nos autos independentemente da posição pessoal que o Promotor de Justiça possa adotar Se é verdade que o Ministério Público é dotado de independência funcional CF art 127 1º razão pela qual é livre para firmar sua convicção pleiteando o resultado que na sua visão representa a justa e correta aplicação da lei também não é menos verdade que o Promotor de Justiça não pode deixar de exercer sua função a contento em verdadeiro abandono do processo sob pena de evidente prejuízo à sociedade por ele representada na persecução penal Por isso diante da ausência do Ministério Público o julgamento não pode ser realizado sob pena de nulidade absoluta O juiz presidente também não poderá realizar a sessão de julgamento se notar que o acusado está indefeso216 611 Falta da sentença Segundo o art 564 III m do CPP haverá nulidade do processo se verificada a ausência da sentença Evidentemente constatada a ausência material da sentença há de se declarar a nulidade absoluta do feito Todavia como não é razoável supor que um processo chegue a seu termo final seja mediante condenação seja mediante absolvição sem que haja uma sentença vez que é por meio dela que o juiz põe fim ao processo julgando o mérito da causa esta nulidade do art 564 III m do CPP também abrange as hipóteses em que a sentença for prolatada sem a observância de suas formalidades essenciais Vejamos alguns exemplos a segundo o art 383 I a sentença deve conter os nomes das partes ou quando não possível as indicações necessárias para identificálas Eventual erro material quanto ao nome do acusado não é substancial desde que sua identidade física seja certa não sendo incomum que acusados sejam processados com nomes falsos sem que isso acarrete a nulidade da sentença Nessa linha o art 259 do CPP dispõe que a impossibilidade de identificação do acusado com o seu verdadeiro nome ou outros qualificativos não retardará a ação penal quando certa a identidade física A qualquer tempo no curso do processo do julgamento ou da execução da sentença se for descoberta a sua qualificação farseá a retificação por termo nos autos sem prejuízo da validade dos atos precedentes b a sentença também deve fazer menção ao nome da vítima mesmo na hipótese de processo penal referente a crime de ação penal pública Isso porque considerando os efeitos inerentes à sentença condenatória por exemplo fixação de valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração que poderá ser executada pelo ofendido no âmbito cível é de fundamental importância que seu nome conste da sentença inclusive para que não haja questionamentos quanto a sua legitimidade para ulterior execução Todavia não há nulidade por ausência de menção do nome da vítima na sentença condenatória se esta faz alusão constante à denúncia onde consta a qualificação completa217 c a ausência de relatório é causa de nulidade absoluta da sentença nos termos do art 564 IV do CPP A nosso ver a ausência do relatório isoladamente considerada não autoriza a anulação da sentença sobretudo se restar comprovado que o juiz realmente tinha pleno conhecimento da demanda Cuidase portanto de nulidade relativa Prova disso aliás é a dispensa do relatório da sentença no âmbito dos Juizados Especiais Lei nº 909995 art 81 3º o que acaba por confirmar que a decisão pode ser considerada válida mesmo sem esse elemento218 d sendo a sentença um ato decisório de fundamental importância no processo penal porquanto haverá a análise da pretensão punitiva do Estado para fins de absolver ou condenar o acusado é evidente que a fundamentação não pode ser dispensada Incumbe ao juiz nesse momento enfrentar todas as questões de fato e de direito que sejam relevantes para a solução do caso concreto de modo a certificar a realização da hipótese de incidência da norma e os efeitos dela resultantes justificando assim a conclusão a que chegará no dispositivo A ausência da fundamentação é vício de extrema gravidade mas daí não se pode falar em inexistência jurídica do ato Na verdade a ausência de fundamentação acarreta a nulidade absoluta da sentença nos exatos termos do art 93 IX da Constituição Federal Por isso em caso concreto em que por ocasião do julgamento de apelação determinado Tribunal de Justiça limitouse a transcrever a sentença de primeiro grau sem o acréscimo de fundamentação própria concluiu o STJ que o dever de motivar as decisões implica necessariamente cognição efetuada diretamente pelo órgão julgador restando certo que a mera repetição da decisão impugnada além de violar o art 93 IX da Carta Magna também é causa de evidente prejuízo ao duplo grau de jurisdição na exata medida em que não conduz à substancial revisão judicial da primitiva decisão mas à cômoda reiteração de seus termos219 e quanto à necessidade de enfrentamento de todas as teses apresentadas pela defesa por ocasião da prolação da sentença os Tribunais Superiores têm entendido que não há falar em nulidade da sentença se ficar evidenciado que todas elas foram apreciadas pelo magistrado ainda que de maneira sucinta direta ou indiretamente Entendese que embora seja necessário que o Magistrado aprecie todas as teses ventiladas pela defesa tornase desnecessária a menção expressa a cada uma das alegações se pela própria decisão condenatória restar claro que o Julgador adotou posicionamento contrário Assim não se tem como omissa uma sentença que conquanto não se refira expressamente a um suposto álibi apresentado pelo acusado fundamente sua condenação com base em elementos probatórios válidos que confirmem a prática delituosa e a respectiva autoria220 f o dispositivo da sentença consiste em sua conclusão decisória representando o comando da decisão no sentido de condenar ou absolver o acusado É a parte da sentença responsável pela geração dos efeitos da decisão transformando o mundo dos fatos Denominase sentença suicida aquela em que a parte dispositiva é contrária à fundamentação sujeitandose à nulidade absoluta De seu turno a ausência de dispositivo é vício gravíssimo até mesmo pela conclusão lógica de que uma decisão sem dispositivo não é propriamente uma decisão já que nada decide Por isso é tratada pela doutrina como hipótese de inexistência jurídica do provimento judicial ou seja um verdadeiro não ato g a não aposição da assinatura do juiz torna a decisão inexistente já que é ela que confere autenticidade à sentença Há todavia quem entenda que desde que ainda seja possível que o juiz prolator da decisão aponha validamente sua assinatura na sentença tratase de mera irregularidade Especificamente em relação à rubrica do juiz em todas as páginas da sentença CPP art 388 há precedentes do STJ no sentido da irrelevância dessa formalidade221 612 Falta do recurso de ofício nos casos em que a lei o tenha estabelecido Quanto ao recurso de ofício é sabido que o art 574 caput primeira parte do CPP estabelece a voluntariedade como regra geral dos recursos Essa regra todavia é excepcionada pelo próprio dispositivo que prevê situações de reexame necessário ou seja hipóteses em que ainda que não haja a interposição de recurso voluntário pelas partes deverá o juízo prolator da decisão submeter sua decisão à revisão pelo Tribunal competente222 O reexame necessário só pode ser conceituado como recurso de forma imprópria porquanto falta a ele o pressuposto básico da voluntariedade Por isso o recurso de ofício é tratado por grande parte da doutrina como condição necessária à preclusão ou trânsito em julgado de uma decisão ou sentença Assim enquanto o Tribunal não reexaminar e confirmar a decisão não ocorrerá sua preclusão ou trânsito em julgado Na dicção da Suprema Corte o recurso de oficio embora a rigor não seja recurso quando imposto em lei devolve a instância superior o conhecimento integral da causa impedindo a preclusão do que decidiu a sentença223 O recurso de ofício funciona portanto como providência imposta por lei para que se aperfeiçoe a preclusão ou o trânsito em julgado de determinadas decisões judiciais Nessa linha como prevê a súmula nº 423 do Supremo não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex officio que se considera interposto ex lege A falta do recurso de ofício reexame necessário nos casos em que a lei o tenha estabelecido figura como causa de nulidade absoluta nos termos do art 564 III n do CPP 613 Falta de intimação nas condições estabelecidas pela lei para ciência das sentenças e despachos de que caiba recurso Nos exatos termos do art 564 III o do CPP haverá nulidade na falta de intimação nas condições estabelecidas pela lei para ciência das sentenças e despachos de que caiba recurso De modo a se preservar o contraditório concebido pelo binômio conhecimento e reação às partes envolvidas devem ser asseguradas condições de saber o que nele se passa podendo reagir de alguma forma aos atos ali praticados Daí a natural preocupação do Código de Processo Penal e da legislação especial com a comunicação dos atos processuais isto é com a forma pela qual os sujeitos do processo são informados sobre os acontecimentos sucedidos ao longo de toda a marcha procedimental Apesar de não haver um rigor terminológico por parte do legislador há 03 três meios de comunicação dos atos processuais a citação a intimação e a notificação Sem sombra de dúvidas a citação é o ato mais solene porquanto dá ciência ao acusado acerca da instauração de um processo penal O legislador também utiliza as expressões notificação e intimação Na primeira comunicase à parte a necessidade de praticar ato futuro ao passo que o termo intimação deve ser utilizado para a comunicação de ato já praticado no passado224 Por isso verificada a ausência de intimação das partes aí incluído o assistente de acusação quando habilitado acerca de sentenças e decisões judiciais de que caiba recurso nas condições estabelecidas pela lei vg intimação pessoal do defensor público deve ser declarada a nulidade absoluta do processo a partir de então haja vista a flagrante violação ao contraditório e à ampla defesa Reconhecido o vício deve ser invalidada a certidão de trânsito em julgado com a consequente reabertura do prazo para que a parte prejudicada agora intimada possa impugnar a respectiva decisão Vejamos alguns exemplos a considerando que por força do art 370 4º do CPP a intimação do defensor nomeado aí incluído o dativo deve ser feita pessoalmente reputase nula certidão de trânsito em julgado de sentença penal condenatória se o advogado dativo for intimado por meio de publicação no Diário de Justiça225 b a intimação do defensor constituído dos advogados do querelante e do assistente farseá por publicação no órgão incumbido da publicidade dos atos judiciais da comarca incluindo sob pena de nulidade o nome do acusado CPP art 370 1º Portanto independentemente da finalidade da comunicação que pode variar desde a intimação para audiências até a ciência de decisões judiciais é indispensável que conste da publicação no órgão próprio o nome do acusado sob pena de nulidade c caso a intimação mediante publicação seja feita em nome de advogado falecido o ato deve ser considerado ineficaz porquanto não é idôneo a produzir o efeito pretendido Se este advogado for o defensor do acusado há de se concluir pela ausência de defesa com a consequente nulidade absoluta do feito nos termos da súmula nº 523 do Supremo226 No entanto tendo o acusado diversos advogados constituídos em conjunto basta que conste o nome de apenas um deles na publicação da pauta de julgamento da apelação O falecimento de um dos defensores justamente aquele em cujo nome ocorrer a publicação não é capaz de anular o julgamento do apelo227 d havendo substabelecimento com reserva de poderes é válida a intimação de qualquer dos causídicos substabelecente ou substabelecido desde que não haja pedido expresso de intimação exclusiva Logo se houve pedido de intimação exclusiva de um dos advogados constituídos pelo acusado o qual não fora observado nem na intimação da pauta da sessão de julgamento da apelação nem na publicação do acórdão proferido deve ser reconhecida a nulidade absoluta por violação à ampla defesa228 e considerando que segundo o art 577 caput do CPP o recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público ou pelo querelante ou pelo réu seu procurador ou seu defensor depreendese que em sede processual penal tanto o defensor quanto o acusado são legitimados autonomamente a interpor recursos Ora se tanto o acusado quanto seu defensor são dotados de legitimidades autônomas para interpor recursos ambos deverão ser intimados de eventual sentença condenatória ou absolutória imprópria Por isso considerada a sucumbência inerente a tais decisões não foram recepcionadas pela Carta Magna as regras que permitem que a intimação de sentença condenatória ou absolutória imprópria seja feita apenas ao acusado ou tão somente a seu defensor vg CPP art 392 II Nessa linha como já se pronunciou o STJ o acusado que respondeu solto ao processo ainda que possua advogado constituído deve ser intimado pessoalmente da condenação sob pena de nulidade por violação ao princípio da ampla defesa229 Destarte caso não haja a intimação do acusado e de seu defensor a consequência será a nulidade absoluta do feito Assim ainda que seja certificado pela vara criminal a preclusão da via impugnativa afigurase cabível a interposição de apelação ou a impetração de habeas corpus objetivando a rescisão do trânsito em julgado da decisão judicial e subsequente julgamento de eventual recurso que venha a ser interposto f apesar de ser obrigatória a intimação do acusado acerca da sentença condenatória ou absolutória imprópria não há dispositivo legal que determine a necessidade de o mandado de intimação de sentença condenatória ser acompanhado de um termo de apelação Na verdade em se tratando de acusado preso tal providência é de todo recomendável porquanto em tal hipótese poderá ele ter maiores dificuldades para manter contato com seu defensor Mas daí não se pode concluir que esse termo de apelação seja obrigatório230 g a despeito da obrigatoriedade de intimação do acusado e de seu defensor é de todo irrelevante saber quem foi intimado em primeiro lugar acusado ou defensor231 h a intimação pessoal ou por edital do acusado em conjunto com a do defensor pela imprensa oficial quando se tratar de advogado constituído ou pessoalmente quando se cuidar de defensor público e defensor dativo só é exigível quando se tratar de condenação proferida em primeiro grau de jurisdição Logo em se tratando de decisões proferidas pelos Tribunais a intimação do acusado se aperfeiçoa com a mera publicação do respectivo decisório no órgão oficial de imprensa232 Isso porque a legitimidade autônoma do acusado para interpor recursos está restrita à impugnação de decisões proferidas no primeiro grau de jurisdição vg para interpor apelações recursos em sentido estrito etc não sendo ele dotado de capacidade postulatória autônoma para impugnar decisões proferidas pelos Tribunais vg recursos extraordinários embargos infringentes ou de nulidade etc i segundo o art 201 2º do CPP com redação dada pela Lei nº 1169008 o ofendido deve ser comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem Destarte eventual omissão dessa intimação pode dar ensejo ao reconhecimento de nulidade da decisão retardando seu trânsito em julgado Ainda em relação à necessidade de intimação das partes acerca de sentenças e decisões judiciais de que caiba recurso sob pena de configuração da nulidade cominada no art 564 III o especial atenção deve ser dispensada à súmula nº 431 do STF segundo a qual é nulo o julgamento de recurso criminal na segunda instância sem prévia intimação ou publicação da pauta salvo em habeas corpus Por força desse preceito sumular entendese que pelo menos em regra a ausência de publicação da pauta não acarreta a nulidade do julgamento do habeas corpus O julgamento de habeas corpus independe pois de pauta ou de qualquer tipo de comunicação cumprindo ao advogado acompanhar a colocação do processo em mesa para julgamento233 No entanto se revelada pela defesa a intenção de sustentar oralmente as teses da impetração do habeas corpus deve ser assegurada a ela tal possibilidade sob pena de evidente violação à ampla defesa Por isso se a despeito de manifestação prévia do impetrante demonstrando seu interesse em realizar sustentação oral o Tribunal deixar de comunicálo acerca da data do julgamento deve ser declarada a nulidade absoluta do julgamento do writ a fim de que outro seja realizado desta vez com a devida cientificação do impetrante por qualquer meio para o ato processual234 614 Falta do quorum legal para o julgamento nos Tribunais Superiores e nos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais Segundo o art 564 III p do CPP haverá nulidade na hipótese de falta de quorum legal para o julgamento no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelação O dispositivo referese apenas ao Supremo Tribunal Federal e aos Tribunais de Apelação por razões óbvias o Superior Tribunal de Justiça o Tribunal Superior Eleitoral os Tribunais Regionais Federais e os Tribunais Regionais Eleitorais foram instituídos após a vigência do Código de Processo Penal Portanto interpretandose a alínea p do inciso III do art 564 do CPP à luz da Constituição Federal conclui se que a falta de quórum legal para o julgamento nos referidos Tribunais também dará ensejo ao reconhecimento de nulidade Quando o dispositivo faz menção à falta de quorum legal referese à não observância do número mínimo de juízes exigidos por lei para que o órgão colegiado possa realizar o julgamento Considerando então que os Tribunais se reúnem normalmente em câmaras turmas seções ou plenário para que as decisões por eles proferidas sejam consideradas válidas é indispensável a verificação do número mínimo de desembargadores ou ministros exigido para seu funcionamento Geralmente este quorum legal é fixado pelos respectivos regimentos internos A título de exemplo segundo o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal o plenário se reúne com a presença mínima de 6 seis Ministros art 143 ao passo que as turmas reúnemse com a presença de pelo menos 3 três Ministros art 147 615 Omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato Outra nulidade cominada no CPP diz respeito à omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato art 564 IV Formalidades essenciais são todas aquelas sem as quais o ato processual não pode ser considerado válido e eficaz Ao dizer que a nulidade do art 564 IV considerarseá sanada se não for arguida em tempo oportuno se praticado por outra forma o ato tiver atingido o seu fim ou se a parte ainda que tacitamente tiver aceito os seus efeitos o art 572 do CPP parece sugerir que a omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato deva ser trata como causa de mera nulidade relativa Ocorre que o art 572 do CPP não pode ser interpretado de maneira isolada Sua interpretação deve ser feita à luz da Constituição Federal e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos Logo sempre que houver violação à formalidade essencial assegurada pela Constituição Federal ou pelo Pacto de São José da Costa Rica notadamente aquelas relacionadas ao devido processo legal ao contraditório e à ampla defesa não há falar em simples nulidade relativa Na verdade a depender do grau de interesse público inerente à norma processual violada este vício pode ser tratado como causa de nulidade relativa de nulidade absoluta ou até mesmo de inexistência do ato Vejamos alguns exemplos a segundo o art 222 do CPP a testemunha que morar fora da jurisdição do juiz será inquirida pelo juiz do lugar de sua residência expedindose para esse fim carta precatória com prazo razoável intimadas as partes Não obstante a intimação das partes figurar como formalidade essencial à expedição da carta precatória os Tribunais vêm entendendo que a não intimação das partes é causa de mera nulidade relativa cujo reconhecimento está condicionado à comprovação do prejuízo e à arguição em tempo oportuno sob pena de preclusão A propósito dispõe a súmula nº 155 do STF que é relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha b de acordo com o art 381 III do CPP a sentença deve conter a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão Como se percebe a fundamentação figura como formalidade essencial do ato decisório Sua ausência no entanto não autoriza o reconhecimento de mera nulidade relativa Afinal é a própria Constituição Federal que estabelece a obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais sob pena de nulidade absoluta CF art 93 IX c outra formalidade da sentença é a assinatura do juiz CPP art 381 VI Sua ausência todavia não pode ser tratada como causa de mera nulidade relativa Com efeito a não aposição da assinatura do juiz torna a decisão inexistente já que é ela que confere autenticidade à sentença pouco importando o fato de ter sido publicada e registrada pelo escrivão no livro próprio Nesse caso desde que ainda seja possível que o juiz prolator da decisão aponha validamente sua assinatura na sentença tratase de mera irregularidade 7 NULIDADES NO INQUÉRITO POLICIAL Como o inquérito policial é mera peça informativa eventuais vícios dele constantes não têm o condão de contaminar o processo penal a que der origem Havendo assim eventual irregularidade em ato praticado no curso do inquérito mostrase inviável a anulação do processo penal subsequente Afinal as nulidades processuais concernem tão somente aos defeitos de ordem jurídica que afetam os atos praticados ao longo do processo penal condenatório235 A título de exemplo se por ocasião da prisão em flagrante o delegado deixar de proceder à remessa do auto de prisão em flagrante delito à defensoria pública apesar de o autuado não informar o nome de seu advogado não há falar em nulidade propriamente dita porquanto não se trata de ato de natureza processual Isso no entanto não significa dizer que a inobservância do art 306 1º do CPP é inócua Na verdade face a ilegalidade da conduta da autoridade policial a prisão em flagrante deve ser objeto de relaxamento nos termos do art 5º LXV da Constituição Federal236 Logicamente caso uma determinada prova tenha sido produzida com violação a normas de direito material há de ser reconhecida sua ilicitude CF art 5º LVI com o consequente desentranhamento dos autos bem como de todas as demais provas que com ela guardem certo nexo causal teoria dos frutos da árvore envenenada Isso todavia não significa dizer que todo o inquérito será considerado nulo Afinal é possível que constem da investigação policial elementos de informação que não foram contaminados pela ilicitude originária teoria da fonte independente Na mesma linha na eventualidade de uma prova antecipada cautelar ou não repetível ser produzida no curso do inquérito policial em desacordo com o modelo típico também é possível o reconhecimento de nulidade É o que ocorre por exemplo na hipótese de uma prova cautelar de interceptação telefônica judicialmente autorizada ser levada adiante por prazo superior ao de 15 quinze dias sem qualquer prorrogação judicial Nesse caso especificamente em relação ao período para o qual não foi deferida a prorrogação do prazo de 15 quinze dias há de ser reconhecida a nulidade dos elementos probatórios obtidos Nesse contexto como já se pronunciou o STJ eventual nulidade da interceptação telefônica por breve período 7 dias em virtude de falta de autorização judicial não há de macular todo o conjunto probatório colhido anteriormente ou posteriormente de forma absolutamente legal todavia a prova obtida nesse período deve ser desentranhada dos autos e desconsiderada pelo Juízo 237 1 Voltar Equivocadamente o art 416 do CPP referese à impronúncia como sentença Porém como não há efetiva análise do mérito principal para fins de condenação ou absolvição tal decisão não pode ser considerada espécie de sentença 2 Voltar AVENA Norberto Processo penal esquematizado 2ª ed São Paulo Método 2010 p 983 3 Voltar No sentido do texto STF Pleno AP 488SE Rel Min Ellen Gracie j 11092008 DJe 202 23102008 4 Voltar Há quem entenda que a reabilitação tem natureza declaratória pois nela haverá a declaração judicial de reinserção do sentenciado ao gozo de determinados direitos que foram atingidos pela condenação TÁVORA Nestor ALENCAR Rosmar Rodrigues Curso de direito processual penal 4ª ed Salvador Editora Juspodivm 2010 p 653 5 Voltar TOURINHO FILHO Fenando da Costa Processo Penal Vol 4 31ª ed São Paulo Editora Saraiva 2009 p 309 6 Voltar STJ 5ª Turma HC 89324PE Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 07022008 DJe 03032008 7 Voltar Nesse contexto como já se pronunciou o STJ ainda que não tenha havido a exposição das teses defensivas no bojo do relatório não há falar em nulidade da sentença penal condenatória se todas elas foram devidamente apreciadas pelo juízo de 1º grau na fundamentação de sua decisão STJ 5ª Turma HC 69967RJ Rel Min Felix Fischer j 13032007 DJ 14052007 p 348 8 Voltar Nesse sentido FERNANDES Antônio Scarance Processo penal constitucional 3ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2002 p 129 9 Voltar Consoante lição de Ferrajoli a motivação exprime e ao mesmo tempo garante a natureza cognitiva em vez da natureza potestativa do juízo vinculandoo em direito à estrita legalidade e de fato à prova das hipóteses acusatórias Ainda segundo o referido autor a motivação permite a fundação e o controle das decisões seja de direito por violação de lei ou defeito de interpretação ou subsunção seja de fato por defeito ou insuficiência de provas ou por explicação inadequada do nexo entre convencimento e provas Direito e razão teoria do garantismo penal 2ª ed rev e ampl São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 p 573574 10 Voltar GOMES FILHO Antônio Magalhães As reformas no processo penal as novas leis de 2008 e os projetos de reforma Coordenação Maria Thereza Rocha de Assis Moura São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 249 11 Voltar Nesse sentido GRECO FILHO Vicente Manual de processo penal 7ª ed São Paulo Saraiva 2009 p 203 12 Voltar STF 2ª Turma REAgR 425734MG Rel Min Ellen Gracie DJ 28102005 p 57 Em sentido semelhante STF 2ª Turma HC 89877ES Rel Min Eros Grau j 07112006 DJ 15122006 STF 1ª Turma RE 287658MG Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 03102003 p 22 13 Voltar De acordo com o novo CPC quando a decisão incorrer em qualquer das hipóteses do art 489 1º admitese inicialmente a oposição de embargos de declaração com o objetivo de suprir tal omissão art 1022 parágrafo único II do novo CPC À evidência opostos os embargos de declaração se o magistrado insistir em manter a ausência de fundamentação caberá à parte manejar o recurso adequado contra a referida decisão em sede processual penal vg RESE apelação etc 14 Voltar STJ 6ª Turma HC 91894RS Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 03112009 DJe 23112009 15 Voltar STF 1ª Turma RE 540995RJ Rel Min Menezes Direito j 19022008 DJe 78 30042008 16 Voltar No sentido de que apesar de ser necessário que o juiz aprecie as teses ventiladas pela defesa tornase despiciendo a menção expressa a cada uma das alegações se pela própria decisão condenatória resta claro que o Julgador adotou posicionamento contrário STJ 5ª Turma HC 61715RJ Rel Min Laurita Vaz j 29082007 DJ 08102007 p 325 Na mesma linha STJ 5ª Turma HC 166533SP Rel Min Jorge Mussi j 14062011 DJe 30062011 STJ 5ª Turma HC 87095MG Rel Min Laurita Vaz j 08052008 DJe 02062008 Em outro julgado o STJ afirmou que para cumprir a determinação constitucional de fundamentação das decisões judiciais é desnecessário que o Magistrado transcreva ou responda a toda sorte de alegações suscitadas no transcorrer do processo penal bastando que examine as circunstâncias fáticas e jurídicas relevantes podendo na fundamentação apresentar tese contrastante com aquela defendida pelas partes valerse da doutrina e da jurisprudência além por óbvio das provas produzidas desde que fique claro pela sua exposição as razões que embasaram o seu convencimento STJ 5ª Turma HC 89324PE Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 07022008 DJe 03032008 17 Voltar STJ 6ª Turma REsp 931151RJ Rel Min Hamilton Carvalhido j 11032008 DJe 29092008 18 Voltar GOMES FILHO Antônio Magalhães A motivação das decisões penais São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2001 p 221 19 Voltar STJ 5ª Turma HC 176238SP Rel Min Jorge Mussi j 24052011 Todavia em recente julgado a Corte Especial do STJ entendeu que apesar de não ser a melhor forma de se decidir uma controvérsia a reprodução dos fundamentos declinados pelas partes ou pelo órgão do MP ou mesmo de outras decisões proferidas nos autos da demanda atende ao comando normativo e constitucional que impõe a necessidade de motivação das decisões judiciais já que o que não se admite é a ausência de fundamentação STJ Corte Especial EREsp 1021851SP Rel Min Laurita Vaz j 28062012 20 Voltar Admitindo fundamentação per relationem em decisão que decreta a prisão preventiva desde que a cota ministerial esteja devidamente fundamentada STJ 5ª Turma HC 29293SC Rel Min Jorge Scartezzini DJ 10052004 p 312 No mesmo sentido STJ 6ª Turma HC 31015SP Rel Min Paulo Gallotti j 19052005 DJ 20032006 p 355 STJ 5ª Turma HC 84262SP Relatora Ministra Jane Silva DJ 22102007 p 336 STJ 6ª Turma HC 25352SC Rel Min Hamilton Carvalhido j 20052003 DJ 30062003 p 318 No julgamento do HC 102864SP entendeu a 1ª Turma do Supremo que muito embora o sucinto decreto de prisão preventiva tivesse adotado como fundamentação o requerimento do Ministério Público sem entretanto transcrevêlo a constrição cautelar teria sido baseada em fatos concretos portanto em conformidade com o disposto no art 312 do CPP STF 1ª Turma HC 102864SP Rel Min Ricardo Lewandowski j 03082010 DJe 173 16092010 21 Voltar STJ 6ª Turma RHC 3155SP Rel Min Luiz Vicente Cernicchiaro j 08111993 DJ 13121993 22 Voltar MÉDICI Sérgio de Oliveira Revisão criminal 2ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2000 p 174 23 Voltar BADARÓ Gustavo Henrique Righi Ivahy Ônus da prova no processo penal São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2003 p 285 Para mais detalhes acerca da regra probatória que deriva do princípio da presunção de inocência remetemos o leitor ao Título introdutório deste Manual 24 Voltar Para mais detalhes acerca dos efeitos civis da sentença absolutória remetemos o leitor ao Título referente à ação penal e à ação civil ex delicto 25 Voltar FRANCO Alberto Silva Crimes hediondos 4ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2000 p 163 Em sentido semelhante NUCCI Guilherme de Souza Individualização da pena 2ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2007 p 338 26 Voltar STF Pleno HC 97256RS Rel Min Ayres Britto j 01092010 DJe 247 15122010 Por conta dessa decisão o Senado Federal deliberou pela suspensão da execução da expressão vedada a conversão em penas restritivas de direitos do 4º do art 33 da Lei nº 1134306 nos termos do art 52 X da Constituição Federal Resolução nº 5 de 2012 27 Voltar STF Pleno HC 82959SP Rel Min Marco Aurélio j 23022006 DJ 01092006 Posteriormente a Lei nº 1146407 conferiu nova redação à Lei nº 807290 que passou a prever que a pena deve ser cumprida inicialmente em regime fechado devendo a progressão em crimes hediondos se dar após o cumprimento de 25 dois quintos da pena se o apenado for primário e de 35 três quintos se reincidente O Supremo por sua vez editou a súmula vinculante nº 26 Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo ou equiparado o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art 2º da Lei 8072 de 25 de julho de 1990 sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche ou não os requisitos objetivos e subjetivos do benefício podendo determinar para tal fim de modo fundamentado a realização de exame criminológico 28 Voltar Nesse sentido STJ 5ª Turma HC 170135PE Rel Min Jorge Mussi j 14062011 DJe 28062011 STJ 6ª Turma HC 202035SP Rel Min Og Fernandes j 02062011 DJe 15062011 29 Voltar STF 1ª Turma HC 95351RS Rel Min Ricardo Lewandowski j 21102008 DJe 211 06112008 STF 2ª Turma HC 92628RS Rel Min Joaquim Barbosa j 19082008 DJe 241 18122008 Na mesma linha de acordo com a súmula nº 442 do STJ é inadmissível aplicar no furto qualificado pelo concurso de agentes a majorante do roubo 30 Voltar Nesse contexto STJ 6ª Turma REsp 1353575PR Rel Min Rogerio Schietti Cruz j 5122013 31 Voltar STJ Corte Especial AI no HC 239363PR Rel Min Sebastião Reis Júnior j 2622015 DJe 1042015 32 Voltar Essa admissibilidade de aplicação da pena mínima sem fundamentação dá origem à chamada política da pena mínima assim compreendido o costume judiciário reiterado no Brasil de se fixar a penabase sempre no menor patamar possível como consequência da ausência de análise individualizada e fundamentada das circunstâncias judiciais 33 Voltar BITENCOURT Cezar Roberto Tratado de direito penal Parte Geral Vol 1 São Paulo Saraiva 2011 p 675 34 Voltar STF Pleno HC 105674RS Rel Min Marco Aurélio j 17102013 Para o STJ o fato de o crime de corrupção passiva ter sido praticado por Promotor de Justiça no exercício de suas atribuições institucionais pode configurar circunstância judicial desfavorável na dosimetria da pena Isso porque esse fato revela maior grau de reprovabilidade da conduta a justificar o reconhecimento da acentuada culpabilidade dadas as específicas atribuições do promotor de justiça as quais são distintas e incomuns se equiparadas aos demais servidores públicos lato sensu Assim a referida circunstância não é inerente ao próprio tipo penal Nesse contexto STJ 5ª Turma REsp 1251621AM Rel Min Laurita Vaz j 16102014 35 Voltar Se houve o arquivamento do inquérito absolvição reabilitação ou a extinção da punibilidade pelo advento da prescrição da pretensão punitiva não é possível o reconhecimento de maus antecedentes STJ 6ª Turma RMS 29273SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 20092012 No julgamento de Recurso Extraordinário com repercussão geral reconhecida o STF também concluiu que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena STF Pleno RE 591054SC Rel Min Marco Aurélio j 17122014 36 Voltar No sentido de que configura maus antecedentes a existência de condenações pretéritas ainda que transcorrido lapso temporal superior a cinco anos entre o efetivo cumprimento das penas e a infração posterior STJ 5ª Turma HC 198557MG Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 1302012 Há precedentes de ambas as Turmas do STF no sentido de que a existência de condenação anterior ocorrida em prazo superior a cinco anos contado da extinção da pena não pode ser considerada como maus antecedentes Isso porque o decurso do lapso temporal de 5 cinco anos mencionado no inciso I do art 64 do CP teria o condão de extinguir não só os efeitos decorrentes da reincidência mas qualquer outra valoração negativa por condutas pretéritas praticadas pelo agente Assim se essas condenações não mais serviriam para o efeito da reincidência com muito maior razão não deveriam valer para fins de antecedentes criminais Confirase STF 1ª Turma HC 119200PR Rel Min Dias Toffoli j 11022014 STF 2ª Turma HC 126315 Rel Min Gilmar Mendes j 15092015 DJe 246 04122015 37 Voltar STJ 5ª Turma HC 198557MG Rel Min Marco Aurélio Bellizze j 13032012 DJe 16042012 38 Voltar STJ 6ª Turma HC 147202MG Rel Min Og Fernandes j 28022012 DJe 12032012 39 Voltar STJ 6ª Turma HC 201453DF Rel Min Sebastião Reis Júnior j 02022012 DJe 21032012 No sentido de que para fins de dosimetria da pena fatos posteriores ao crime em julgamento não podem ser utilizados como fundamento para valorar negativamente a culpabilidade a personalidade e a conduta social do réu STJ 6ª Turma HC 189385RS Rel Min Sebastião Reis Júnior j 2022014 40 Voltar STJ 5ª Turma HC 165089DF Rel Min Laurita Vaz j 16102012 41 Voltar Não é possível a utilização de argumentos genéricos ou circunstâncias elementares do próprio tipo penal para o aumento da penabase com fundamento nas consequências do delito STJ 5ª Turma HC 165089DF Rel Min Laurita Vaz j 16102012 Também não se admite que em processo criminal referente a tráfico de drogas determine o juiz a majoração da penabase em virtude do mal causado pelas drogas e em face do intuito de ganho fácil porquanto tais circunstâncias são inerentes ao tráfico de drogas e já estariam incorporadas ao próprio tipo penal o que acaba por inviabilizar sua utilização como elemento hábil a proporcionar o recrudescimento da reprimenda sob pena de verdadeiro bis in idem STF 2ª Turma HC 107532SC Rel Min Ricardo Lewandowski j 08052012 42 Voltar STJ 6ª Turma HC 217819BA Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 21112013 No sentido de que em se tratando de crime sexual praticado contra menor de 14 anos a experiência sexual anterior e a eventual homossexualidade do ofendido não servem para justificar a diminuição da penabase a título de comportamento da vítima STJ 6ª Turma REsp 897734PR Rel Min Nefi Cordeiro j 322015 DJe 1322015 43 Voltar A atenuante inominada do art 66 do CP deve ser entendida como uma circunstância relevante anterior ou posterior ao delito não disposta em lei mas que influencia no juízo de reprovação do autor Excluemse portanto os antecedentes criminais que já são avaliados na fixação da penabase e expressamente previstos como circunstância judicial do art 59 do CP A propósito STJ 6ª Turma REsp 1405989SP Rel Min Nefi Cordeiro j 1882015 DJe 2392015 44 Voltar Na visão dos Tribunais embora a lei não preveja percentuais mínimos e máximos de majoração da pena pela reincidência deve o magistrado atentar para os princípios da proporcionalidade razoabilidade necessidade de suficiência à reprovação e à prevenção do crime Logo o aumento da pena pela reincidência em fração superior a 16 exige motivação idônea STJ 6ª Turma HC 200900RJ Rel Min Sebastião Reis Júnior j 27092012 45 Voltar STF Plenário RE 453000RS Rel Min Marco Aurélio j 04042013 Na mesma linha STF Plenário HC 94361RS Rel Min Gilmar Mendes j 04042013 46 Voltar ESTEFAM André Direito penal volume 1 São Paulo Editora Saraiva 2010 p 362 47 Voltar Em contraposição à ponderação qualitativa há quem entenda que deve ser utilizado um critério de ponderação quantitativa no qual uma atenuante compensa uma agravante assim verificamse quais fatores estão em maior quantidade fixandose enfim o valor da pena provisória 48 Voltar Aos olhos da 6ª Turma do STJ a confissão realizada em juízo desde que espontânea é suficiente para fazer incidir a atenuante prevista no art 65 III d do CP quando expressamente utilizada para a formação do convencimento do julgador Por isso o fato de as demais provas constantes dos autos serem suficientes para a condenação do acusado a despeito da confissão espontânea não autoriza a exclusão dessa atenuante se ela efetivamente ocorreu e foi usada na formação do convencimento do magistrado STJ 6ª Turma REsp 1183157SP Rel Min Sebastião Reis Júnior j 16102012 É nesse sentido a súmula n 545 do STJ Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador o réu fará jus à atenuante prevista no art 65 III d do Código Penal 49 Voltar STJ 5ª Turma HC 177566MS Rel Min Jorge Mussi j 18082011 DJe 29082011 No sentido de que a reincidência como preponderante deve prevalecer sobre a atenuante da confissão espontânea a teor do art 67 do Código Penal não sendo admissível compensação STJ 5ª Turma HC 192538SP Rel Min Gilson Dipp j 07042011 DJe 28042011 50 Voltar STF 2ª Turma HC 101909MG Rel Min Ayres Britto j 28022012 Em julgado mais recente a 3ª Seção do STJ também concluiu que a atenuante da confissão espontânea que indica o arrependimento do agente e seu desejo de emenda e a agravante da reincidência devem ser compensadas nos termos do art 67 do CP visto que ambas são igualmente preponderantes STJ 3ª Seção EREsp 1154752RS Rel Min Sebastião Reis Júnior j 23052012 E ainda STJ 3ª Seção REsp 1341370MT Rel Min Sebastião Reis Júnior j 10042013 Todavia tratandose de acusado multirreincidente não se admite essa compensação sob pena de violação aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade Isso porque a mutirreincidência exige maior reprovação do que aquela conduta perpetrada por quem ostenta a condição de reincidente por força apenas de um único evento isolado em sua vida Nesse contexto STJ 6ª Turma AgRg no REsp 1424247DF Rel Min Nefi Cordeiro j 03022015 DJe 13022015 51 Voltar No sentido de que as agravantes ao contrário das qualificadoras sequer precisam constar da denúncia para serem reconhecidas pelo Juiz É suficiente para que incidam no cálculo da pena a existência nos autos de elementos que as identifiquem STF 2ª Turma HC 93211DF Rel Min Eros Grau j 12022008 DJe 74 24042008 52 Voltar No homicídio culposo a morte instantânea da vítima não afasta a causa de aumento de pena prevista no art 121 4 do CP deixar de prestar imediato socorro à vítima a não ser que o óbito seja evidente isto é perceptível por qualquer pessoa Em outras palavras havendo dúvida sobre a ocorrência do óbito imediato compete ao autor da conduta imprimir os esforços necessários para minimizar as consequências do fato ou seja o interesse pela integridade da vítima deve ser demonstrado a despeito da possibilidade de êxito ou não do socorro que possa vir a ser prestado Nesse contexto STJ 5ª Turma HC 269038RS Rel Min Felix Fischer j 2122014 DJe 19122014 53 Voltar Para o STJ no crime de roubo o aumento da pena em razão da existência de causas especiais deve considerar o seu aspecto qualitativo que revela o grau de reprovabilidade da conduta do agente e a necessidade de rigorismo na reprimenda Não se admite a exasperação da pena no crime de roubo acima do limite mínimo em razão da simples existências de duas ou mais causas especiais de aumento da pena STJ 6ª Turma HC 35943MS Rel Min Paulo Medina j 09022006 DJ 12062006 p 543 54 Voltar Por exemplo se ficar evidenciado que os acusados causaram a morte dolosa de duas vítimas por ocasião da subtração do patrimônio de ambas haverá dois crimes de latrocínio em concurso formal impróprio haja vista a existência de desígnios autônomos daí por que as penas deverão ser aplicadas cumulativamente nos termos do art 70 caput in fine do CP STJ 5ª Turma REsp 1164953MT Rel Min Laurita Vaz j 27032012 DJe 03042012 De se lembrar que para o reconhecimento da continuidade delitiva não basta que haja semelhança entre as condições objetivas tempo lugar modo de execução e outras similares sendo necessário ademais que haja entre estas ligação a mostrar de plano que os crimes subsequentes seriam continuação do primeiro Além do mais a reiteração delitiva indicadora de delinquência habitual ou profissional por si só descaracterizaria crime continuado STF 2ª Turma HC 113413SP Rel Min Ricardo Lewandowski j 16102012 De se lembrar que não há continuidade delitiva entre os crimes de roubo e extorsão ainda que praticados em conjunto Conquanto da mesma natureza são de espécies diversas o que impossibilita a aplicação da regra do crime continuado Nesse contexto STJ 6ª Turma HC 77467SP Rel Min Nefi Cordeiro j 02102014 55 Voltar A prisão simples também tem regime semiaberto no caso de reincidência e aberto art 6º da Lei de Contravenções Penais apesar de não ter rigor penitenciário e não haver diferença prática entre regime semiaberto e aberto na prisão simples 56 Voltar De se lembrar que o condenado que cumpre pena no regime aberto não tem direito à remição pelo trabalho nos termos do art 126 da LEP STJ 6ª Turma HC 186389RS Rel Min Sebastião Reis Júnior j 28022012 57 Voltar No mesmo contexto STJ 5ª Turma HC 218617SP Rel Min Laurita Vaz j 02102012 Para a 6ª Turma do STJ no crime de roubo a circunstância de a arma de fogo ter sido apontada contra o rosto da vítima não pode ser utilizada como fundamento para fixar regime prisional mais severo do que aquele previsto no art 33 2º do CP porquanto tal circunstância caracteriza grave ameaça elemento ínsito do crime de roubo STJ 6ª Turma AgRg no AREsp 349732RJ Rel Min Sebastião Reis Júnior j 05112013 Ainda que consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais art 59 do CP é admissível a fixação do regime prisional fechado aos não reincidentes condenados por roubo a pena superior a quatro anos e inferior a oito anos se constatada a gravidade concreta da conduta delituosa aferível principalmente pelo uso de arma de fogo Nesse contexto STJ 5ª Turma HC 294803SP Rel Min Newton Trisotto Desembargador convocado do TJSC j 1892014 58 Voltar O art 10 da revogada Lei nº 903495 também estabelecia a obrigatoriedade de fixação do regime inicial fechado para os condenados por crimes decorrentes de organização criminosa Todavia a nova Lei das Organizações Criminosas Lei nº 1285013 não trouxe dispositivo legal semelhante 59 Voltar STF Pleno HC 111840ES Rel Min Dias Toffoli 27062012 Admitindo a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a fixação de regime inicial aberto para o crime de tráfico de drogas STF 2ª Turma HC 111844SP Rel Min Celso de Mello j 24042012 STF 2ª Turma HC 112195SP Rel Min Gilmar Mendes j 24042012 Admitindo a fixação de regime prisional diferente do fechado para o início do cumprimento de pena imposta ao condenado por tráfico de drogas STJ 3ª Seção EREsp 1285631SP Rel Min Sebastião Reis Júnior j 24102012 Se o Plenário do Supremo afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos devendose observar para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o disposto no art 33 cc art 59 ambos do CP é evidente que essa interpretação também deve ser aplicada ao crime de tortura porquanto se trata de crime equiparado a hediondo nos termos do art 2º caput e 1º da Lei nº 807290 Nesse sentido STJ 5ª Turma HC 286925PR Rel Min Laurita Vaz j 13052014 DJe 21052014 Em sentido diverso mesmo após a decisão proferida pelo Plenário do STF no julgamento do HC 111840ES a 1ª Turma do Supremo vem entendendo que o condenado por crime de tortura deve iniciar o cumprimento da pena em regime fechado nos termos do disposto no 7º do art 1º da Lei 94551997 Para o Supremo em consonância com a Constituição Federal a Lei n 945597 teria feito uma opção válida ao prever que considerada a gravidade do crime de tortura a execução da pena ainda que fixada no mínimo legal deveria ser cumprida inicialmente em regime fechado sem prejuízo de posterior progressão A propósito STF 1ª Turma HC 123316ES Rel Min Marco Aurélio j 09062015 DJe 154 05082015 60 Voltar CAVALCANTE Márcio André Lopes Comentários à Lei nº 1273612 que antecipa para a sentença condenatória o momento adequado para realizar a detração da pena Disponível em httpwwwdizerodireitocombr Acesso em 05122012 61 Voltar Nesse contexto STJ 5ª Turma HC 286802RJ Rel Min Felix Fischer j 23102014 62 Voltar Nessa linha STJ 5ª Turma HC 94646SC Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 11122008 DJe 02022009 63 Voltar Nesse contexto STF 2ª Turma HC 114703MS Rel Min Gilmar Mendes j 16042013 64 Voltar No sentido de que a violência a que se refere o art 44 inciso I do CP é apenas a violência real STJ 6ª Turma RHC 9135MG Rel Min Hamilton Carvalhido j 06042000 DJ 19062000 p 210 Com raciocínio semelhante Estefam adverte que se uma pessoa cometer uma tentativa de estupro de vulnerável CP art 217A poderá em tese ter sua pena de prisão substituída ESTEFAM André Direito penal volume 1 São Paulo Editora Saraiva 2010 p 322 65 Voltar STJ 6ª Turma HC 192104MS Rel Min Og Fernandes j 09102012 No sentido de que não é possível a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ao condenado pela prática do crime de lesão corporal praticado em ambiente doméstico CP art 129 9º com redação dada pela Lei n 1134006 STF 2ª Turma HC 129446MS Rel Min Teori Zavascki j 20102015 DJe 221 05112015 66 Voltar STF Pleno HC 97256RS Rel Min Ayres Britto j 01092010 DJe 247 15122010 67 Voltar STJ 5ª Turma REsp 897876RS Rel Min Felix Fischer j 12062007 DJ 29062007 p 711 68 Voltar NUCCI Guilherme de Souza Código Penal comentado 4ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2003 p 250 Nesse contexto a súmula vinculante nº 4 do Supremo dispõe Salvo nos casos previstos na Constituição o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado nem ser substituído por decisão judicial 69 Voltar Para mais detalhes acerca da extinta prisão decorrente de sentença condenatória recorrível remetemos o leitor ao Título referente às Medidas Cautelares de Natureza Pessoal 70 Voltar Admitindo a possibilidade de decretação da prisão cautelar de acusados que permaneceram soltos durante o processo porquanto fundamentada a necessidade da segregação em razão da elevada periculosidade dos agentes a complexidade do esquema delituoso e a magnitude da lesão causada STJ 5ª Turma HC 29445RS Rel Min Jorge Scartezzini DJ 19122003 p 532 Em caso concreto apreciado pelo Supremo concluiuse pela possibilidade de decretação da prisão preventiva por ocasião da sentença condenatória se esta traz fundamentos concretos que justificam a custódia cautelar do acusado requerimentos de expedição de passaporte posse de duas aeronaves de pequeno porte empregadas na prática do crime de tráfico internacional de entorpecentes utilizandose de pistas de pouso clandestinas contatos no exterior especialmente na Colômbia e na Ilha de Cabo Verde e ainda a comprovação da liderança que o acusado exercia no comando da ação criminosa STF 2ª Turma HC 90866MA Rel Min Joaquim Barbosa j 01042008 DJe 157 21082008 71 Voltar Nesse contexto como já se pronunciou o Supremo não há lógica em se permitir que o acusado preso preventivamente durante toda a instrução criminal aguarde em liberdade o trânsito em julgado da causa se mantidos os motivos da segregação cautelar STF 1ª Turma HC 89824MS Rel Min Carlos Britto j 11032008 DJe 162 28082008 72 Voltar STF 1ª Turma HC 101248CE Rel Min Luiz Fux j 21062011 DJe 152 08082011 73 Voltar STJ 5ª Turma HC 218098SP Rel Min Laurita Vaz j 08052012 DJe 21052012 E ainda STJ 5ª Turma HC 227960MG Rel Min Laurita Vaz j 18102012 STJ 5ª Turma HC 89018 Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 18122007 DJe 10032008 74 Voltar Com esse entendimento STF Pleno RE 795567PR Rel Min Teori Zavascki j 28052015 DJe 177 08092015 75 Voltar STJ 6ª Turma REsp 1176708RS Rel Min Sebastião Reis Júnior j 12062012 76 Voltar Quanto às armas de fogo apreendidas vale lembrar que segundo o art 25 da Lei nº 1082603 após a elaboração do laudo pericial e sua juntada aos autos quando não mais interessarem à persecução penal serão encaminhadas pelo juiz competente ao Comando do Exército no prazo máximo de 48 quarenta e oito horas para destruição ou doação aos órgãos de segurança pública ou às Forças Armadas 77 Voltar Nessa linha STJ 6ª Turma HC 180981GO Rel Min Celso Limongi Desembargador convocado do TJSP j 18112010 DJe 07022011 No sentido de que os efeitos da condenação dispostos no art 92 do Código Penal não possuem incidência automática razão pela qual caso o Magistrado entenda pela aplicação do mencionado artigo deve fundamentar devidamente a decisão Portanto deve ser afastada a pena de perda do cargo público quando verificada a ausência de fundamentação idônea na decisão que a impôs STJ 5ª Turma REsp 810931RS Rel Min Gilson Dipp j 19062007 DJ 06082007 p 649 78 Voltar STF 1ª Turma HC 93515PR Rel Min Marco Aurélio j 09062009 DJe 121 30062009 79 Voltar STJ 5ª Turma HC 150786SP Rel Min Adilson Vieira Macabu Desembargador convocado do TJRJ j 06092011 DJe 10102011 80 Voltar Com esse entendimento STJ 5ª Turma REsp 914405RS Rel Min Gilson Dipp j 23112010 DJe 14022011 Em sentido diverso entendendo que a cassação da aposentadoria não pode ser aplicada como consectário lógico de condenação penal mesmo que o fato apurado tenha sido cometido quando o funcionário ainda estava na ativa o que no entanto não impede que a prática de crime em serviço acarrete a cassação da aposentadoria em eventual processo administrativo STJ 6ª Turma RMS 31980ES Rel Min Og Fernandes j 02102012 No sentido de que ainda que condenado por crime praticado durante o período de atividade o servidor público não pode ter a sua aposentadoria cassada com fundamento no art 92 I do CP mesmo que a sua aposentadoria tenha ocorrido no curso da ação penal STJ 5ª Turma REsp 1416477SP Rel Min Walter de Almeida Guilherme Desembargador convocado do TJSP j 18112014 81 Voltar STJ 5ª Turma RMS 22570SP Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 18032008 DJe 19052008 82 Voltar STJ 6ª Turma REsp 1244666RS Rel Min Sebastião Reis Júnior j 16082012 83 Voltar A propósito STJ 5ª Turma REsp 1251621AM Rel Min Laurita Vaz j 16102014 84 Voltar AVENA Norberto Processo penal esquematizado 2ª ed São Paulo Método 2010 p 1002 85 Voltar STJ 5ª Turma HC 134218GO Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 06082009 DJe 08092009 Na mesma linha STJ 6ª Turma HC 47846MG Rel Min Og Fernandes j 11122009 DJe 22022010 STJ 6ª Turma REsp 1044866MG Rel Min Rogerio Schietti Cruz j 02102014 86 Voltar STJ 5ª Turma HC 185112RS Rel Min Jorge Mussi j 18082011 DJe 29082011 87 Voltar Com esse entendimento STJ 5ª Turma HC 144441MS Rel Min Jorge Mussi j 22062010 DJe 30082010 No sentido de que Tribunal de Justiça local tem competência para decretar como consequência da condenação a perda da patente e do posto de oficial da Polícia Militar na hipótese de a condenação não versar sobre crime militar STF 2ª Turma HC 92181MG Rel Min Joaquim Barbosa j 03062008 DJe 142 31072008 No sentido de que em se tratando de crime comum praticado por militar compete à Justiça Comum decretar a perda do cargo enquanto efeito da condenação consoante previsto no art 92 I b do Código Penal STF 1ª Turma Ag Reg no ARE 717734DF Rel Min Rosa Weber j 04022014 88 Voltar STF Pleno AP 565RO Rel Min Cármen Lúcia j 07082013 89 Voltar STF Pleno AP 396 QORO Rel Min Cármen Lúcia j 26062013 DJe 196 03102013 90 Voltar STF Pleno AP 470MG228 Rel Min Joaquim Barbosa j 17122012 91 Voltar Com relação a senadores deputados federais estaduais e distritais não se aplica o disposto no art 15 III da CF mas sim a norma constitucional prevista no art 55 VI e 2º Assim tais parlamentares se condenados irrecorrivelmente somente sofrerão a suspensão de seus direitos políticos e a consequente perda de seu mandato se houver decisão da respectiva casa legislativa Nessa linha como já se pronunciou o Supremo da suspensão de direitos políticos efeito da condenação criminal transitada em julgado ressalvada a hipótese excepcional do art 55 2º da Constituição resulta por si mesma a perda do mandato eletivo ou do cargo do agente político STF 1ª Turma RE 418876MT Rel Min Sepúlveda Pertence j 30032004 DJ 04062004 92 Voltar Direito processual penal e sua conformidade constitucional Volume 1 3ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2008 p 103 Para Geraldo Prado por importar violação ao contraditório CF art 5º LV é nula a sentença condenatória proferida quando a acusação opina pela absolvição Sistema acusatório a conformidade constitucional das leis processuais penais 3ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2005 p 116 93 Voltar No sentido de que o fato de o Ministério Público ter pedido a absolvição do acusado na fase de alegações finais não vincula o magistrado já que vigora o sistema da persuasão racional do juiz STJ 6ª Turma HC 106308DF Rel Min Celso Limongi Desembargador convocado do TJSP j 03092009 DJe 21092009 94 Voltar Por isso mesmo na Justiça Militar o marco interruptivo a ser levado em consideração para fins de interrupção da prescrição art 117 IV do CP ou art 125 5º II do CPM é o da publicação da decisão condenatória pouco importando a data oficial em que as partes foram intimadas STF 1ª Turma HC 103686RJ Rel Min Dias Toffoli j 07082012 95 Voltar STF 2ª Turma HC 107398RJ Rel Min Gilmar Mendes j 10052011 DJe 097 23052011 96 Voltar STJ 6ª Turma REsp 1147274RS Rel Min Sebastião Reis Júnior j 03112011 97 Voltar STJ 3ª Seção Rcl 4515SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 27042011 98 Voltar A leitura deste tópico deve ser precedida pelo estudo do item Intimação e Notificação inserido no Título referente à Comunicação dos Atos Processuais 99 Voltar STF 2ª Turma RHC 106710AM Rel Min Gilmar Mendes 29032011 100 Voltar Na hipótese de sentença absolutória imprópria a intimação deve ser feita na pessoa do curador do acusado sem prejuízo da obrigatória intimação do defensor Todavia na hipótese de sentença absolutória própria a intimação da sentença pode ser feita pessoalmente ao acusado ou na pessoa de seu defensor ou procurador 101 Voltar STJ 5ª Turma HC 160557SE Rel Min Jorge Mussi j 25052010 DJe 02082010 Se o acusado não for encontrado para ser intimado pessoalmente deve ser intimado por edital salvo se possuir advogado constituído ex vi do art 392 VI do CPP Nesse sentido STJ 6ª Turma HC 128694ES Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 27092011 DJe 13102011 Tratandose de sentença absolutória não ocorre nulidade na ausência de intimação pessoal do réu do teor da decisão STJ 5ª Turma HC 111698MG Rel Min Felix Fischer j 05022009 DJe 23032009 102 Voltar Na mesma linha FEITOZA Denilson Direito processual penal teoria crítica e práxis 6ª ed rev ampl e atual com a Reforma Processual Penal NiteróiRJ Impetus 2009 p 1033 103 Voltar Nessa linha STF 2ª Turma HC 93120SC Rel Min Joaquim Barbosa j 08042008 DJe 117 26062008 104 Voltar No sentido de ser indiferente a ordem cronológica para a intimação do réu e de seu defensor STJ 5ª Turma REsp 873052TO Rel Min Felix Fischer j 15032007 DJ 04062007 p 421 105 Voltar STF 1ª Turma HC 99109RJ Rel Min Dias Toffoli j 27032012 106 Voltar Com esse entendimento STJ 5ª Turma HC 111698MG Rel Min Felix Fischer j 05022009 DJe 23032009 No sentido de não ser necessária a intimação pessoal do acusado acerca de acórdão condenatório proferido no julgamento de apelação criminal STJ 5ª Turma HC 196784SP Rel Min Gilson Dipp j 09082011 DJe 26082011 STJ 5ª Turma HC 215681SP Rel Min Jorge Mussi j 11102011 DJe 28102011 Em sentido contrário declarando a nulidade de processo no qual apenas o defensor dativo foi intimado de acórdão condenatório sem a intimação do acusado STF 2ª Turma HC 105298PR Rel Min Gilmar Mendes j 31052011 DJe 113 13062011 STF 2ª Turma HC 96975DF Rel Min Gilmar Mendes 07062011 107 Voltar STJ 5ª Turma HC 74550MG Rel Min Gilson Dipp j 17052007 DJ 29062007 p 681 108 Voltar Nesse contexto STF 1ª Turma HC 120587SP Rel Min Luiz Fux j 20052014 109 Voltar STJ 6ª Turma HC 297551MG Rel Min Rogerio Schietti Cruz j 532015 DJe 1232015 Quanto ao momento consumativo do crime de roubo a 3ª Seção do STJ concluiu recentemente que o referido delito consumase com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça ainda que por breve tempo e em seguida a perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada A propósito STJ 3ª Seção REsp 1499050RJ Rel Min Rogerio Schietti Cruz j 14102015 DJe 9112015 Por sua vez consumase o crime de furto com a posse de fato da res furtiva ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada O Plenário do STF RE 102490SP DJ 1681991 superando a controvérsia em torno do tema consolidou a adoção da teoria da apprehensio ou amotio segundo a qual se considera consumado o delito de furto quando cessada a clandestinidade o agente detenha a posse de fato sobre o bem ainda que seja possível à vítima retomálo por ato seu ou de terceiro em virtude de perseguição imediata Nessa linha STJ 3ª Seção REsp 1524450RJ Rel Min Nefi Cordeiro j 14102015 DJe 29102015 110 Voltar É nesse sentido a lição de Norberto Avena op cit p 1008 para quem apesar de o art 383 caput fazer menção à atribuição de nova definição jurídica sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa devese entender que a mutatio libelli deve ser utilizada apenas quando houver o acréscimo de elementar ou circunstância Logo na hipótese de supressão de alguma elementar eou circunstância que já havia constado da peça acusatória temse por exclusão hipótese de emendatio 111 Voltar Quanto à emendatio libelli na pronúncia CPP art 418 remetemos o leitor ao tópico pertinente aos procedimentos onde o assunto foi detalhadamente estudado 112 Voltar Na dicção do Supremo não é lícito ao Juiz no ato de recebimento da denúncia quando faz apenas juízo de admissibilidade da acusação conferir definição jurídica aos fatos narrados na peça acusatória Poderá fazêlo adequadamente no momento da prolação da sentença ocasião em que poderá haver a emendatio libelli ou a mutatio libelli se a instrução criminal assim o indicar STF HC 87324SP Rel Min CÁRMEN LÚCIA Primeira Turma DJ 18507 No sentido de que não é lícito ao magistrado quando do recebimento da denúncia em mero juízo de admissibilidade da acusação conferir definição jurídica aos fatos narrados na peça acusatória já que o momento adequado para fazêlo seria na prolação da sentença ocasião em que poderia haver a emendatio libelli ou a mutatio libelli se a instrução criminal assim o indicar STF 1ª Turma HC 111445PE Rel Min Dias Toffoli j 16042013 113 Voltar A reação defensiva à imputação São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2002 p 220 114 Voltar Na dicção da 6ª Turma do STJ em não se ajustando a denúncia aos elementos de prova inquisitorial que a instruem unívocos na direção do ilícito tipificado no artigo 16 da Lei de Tóxicos impõese assegurar que o réu responda em liberdade ao processo ante a parcial ausência de justa causa para a ação penal afirmável no estado inicial do feito STJ HC 29637MG 6ª Turma Rel Min Hamilton Carvalhido DJ 28022005 p 371 Ainda segundo a 6ª Turma do STJ mesmo antes da sentença é perfeitamente possível que o juiz proceda à correta adequação típica dos fatos narrados na denúncia para viabilizar desde logo o reconhecimento de direitos do réu caracterizados como temas de ordem pública decorrentes da reclassificação do crime Com efeito é válida a concessão de direito processual ou material urgente em tema de ordem pública mesmo quando o fundamento para isso seja decorrência de readequação típica dos fatos acusatórios em qualquer fase do processo de conhecimento Deveras há matérias de ordem pública de enfrentamento necessário em qualquer fase processual como competência trancamento da ação sursis processual ou prescrição que podem exigir como fundamento inicial o adequado enquadramento típico dos fatos acusatórios como descritos assim independendo da instrução Não se trata de alteração do limite do caso penal pela mudança do tipo penal denunciado irrelevante aos limites do caso penal e sim de decidir se há direito material ou processual de ordem pública como por exemplo a definição do direito à transação penal porque os fatos denunciados configuram em verdade crime diverso de pequeno potencial ofensivo Impedir o exame judicial em qualquer fase do processo como meio de aplicar direitos materiais e processuais urgentes de conhecimento obrigatório ao juiz faz com que se tenha não somente a mora no reconhecimento desses direitos como até pode tornálos prejudicados Portanto há direito do acusado a ver reconhecida a incompetência a prescrição o direito à transação a inexistência de justa causa e se isso pode reconhecer o magistrado sem dilação probatória pela mera aplicação do direito aos fatos denunciados pode e deve essa decisão darse durante o processo penal como temas de ordem pública mesmo antes da sentença Se a solução do direito ao caso penal dáse em regra pela sentença daí os arts 383 e 384 do CPP temas de ordem pública podem ser previamente solucionados Nesse sentido STJ 6ª Turma HC 241206SP Rel Min Nefi Cordeiro j 11112014 DJe 11122014 115 Voltar Com esse raciocínio STF 1ª Turma HC 84653SP Rel Min Sepúlveda Pertence j 02082005 DJ 14102005 116 Voltar No sentido de que no sistema processual pátrio o agente se defende dos fatos a ele atribuídos e não da sua capitulação jurídica STJ 6ª Turma HC 146367MG Rel Min Celso Limongi Desembargador convocado do TJSP j 18032010 DJe 05042010 117 Voltar STF Pleno AP 461 AgRterceiro SP Rel Min Ricardo Lewandowski j 16062011 DJe 160 19082011 118 Voltar É nesse sentido a lição de BADARÓ Correlação entre acusação e sentença 2ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 141 Para Aury Lopes Jr é ingênua a crença de que o réu se defende apenas dos fatos Segundo o autor é elementar que o réu se defende do fato e ao mesmo tempo incumbe ao defensor também debruçarse nos limites semânticos do tipo possíveis causas de exclusão da tipicidade ilicitude culpabilidade e em toda imensa complexidade que envolve a teoria do injusto penal É óbvio que a defesa trabalha com maior ou menor intensidade dependendo do delito nos limites da imputação penal considerando a tipificação como a pedra angular onde irá desenvolver suas teses Direito processual penal e sua conformidade constitucional Volume 1 3ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2008 p 93 No sentido da necessidade de intimação prévia das partes FEITOZA Denilson Direito processual penal teoria crítica e práxis 6ª ed rev ampl e atual com a Reforma Processual Penal NiteróiRJ Impetus 2009 p 1021 119 Voltar No sentido de que a emendatio libelli também pode ser aplicada em segundo grau desde que nos limites do art 617 do CPP que proíbe a reformatio in pejus STJ 5ª Turma HC 87984SC Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 27032008 DJe 22042008 E ainda STJ 5ª Turma HC 104047RS Rel Min Felix Fischer j 02092008 DJe 03112008 120 Voltar Por conta do princípio da reformatio in mellius entendese que no recurso exclusivo da acusação é plenamente possível que o juízo ad quem melhore a situação da defesa seja para aplicar causas de diminuição de pena ou circunstâncias atenuantes não reconhecidas pelo juízo a quo seja para excluir qualificadoras constantes da decisão impugnada podendo inclusive absolver o acusado Para mais detalhes acerca do assunto remetemos o leitor ao capítulo referente aos recursos 121 Voltar Com esse entendimento STF 2ª Turma HC 123733AL Rel Min Gilmar Mendes j 16092014 DJe 194 03102014 122 Voltar Na visão do Supremo o 4º do art 33 do CP é plenamente constitucional A imposição da devolução do produto do crime ainda que de maneira parcelada não constitui sanção adicional mas apenas a devolução daquilo que fora indevidamente apropriado ou desviado Ademais não seria o direito fundamental à liberdade do condenado que estaria em questão mas tão somente se a pena privativa de liberdade a ser cumprida deveria se dar em regime mais favorável ou não o que afastaria a alegação quanto à suposta ocorrência no caso de prisão por dívida Outrossim na hipótese de existirem coautores e partícipes verdadeiros devedores solidários o valor integral da dívida poderá ser exigido de cada um sem que haja óbice a eventual rateio do pagamento devido entre eles Nesse contexto STF Pleno EP 22 ProgRegAgRDF Rel Min Roberto Barroso j 17122014 123 Voltar Com esse entendimento STF 2ª Turma HC 123251PR Rel Min Gilmar Mendes j 02122014 124 Voltar A distinção entre elementares e circunstâncias também é de fundamental importância para fins de aplicação do art 30 do CP por força do qual não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal salvo quando elementares do crime Por isso em se tratando de circunstâncias são comunicáveis apenas as de caráter objetivo e desde que os demais concorrentes tenham consciência de sua presença A título de exemplo por se tratar de circunstância comunicável em razão de sua natureza objetiva CP art 30 uma vez reparado o dano integralmente por um dos autores do delito a causa de diminuição de pena do arrependimento posterior prevista no art 16 do CP estendese aos demais coautores cabendo ao julgador avaliar a fração de redução a ser aplicada conforme a atuação de cada agente em relação à reparação efetivada Nesse contexto STJ 6ª Turma REsp 1187976SP Rel Min Sebastião Reis Júnior j 07112013 125 Voltar BITENCOURT Cezar Roberto Tratado de direito penal Parte Geral Vol 1 São Paulo Saraiva 2011 p 663 Ainda segundo o autor somente os tipos básicos contêm as elementares do crime porquanto os chamados tipos derivados qualificados contêm circunstâncias especiais que embora constituindo elementos específicos dessas figuras derivadas não são elementares do crime básico cuja existência ou inexistência não alteram a definição deste Assim as qualificadoras como dados acidentais servem apenas para definir a classificação do crime derivado estabelecendo novos limites mínimo e máximo cominados ao novo tipo 126 Voltar No sentido de que as agravantes ao contrário das qualificadoras sequer precisam constar da denúncia para serem reconhecidas pelo Juiz É suficiente para que incidam no cálculo da pena a existência nos autos de elementos que as identifiquem STF 2ª Turma HC 93211DF Rel Min Eros Grau j 12022008 DJe 74 24042008 Para os Tribunais Superiores não fere o princípio da correlação a inclusão na sentença de agravante legal não descrita na denúncia mormente se suscitada em sede de alegações finais da Acusação Pública nos termos do art 385 do CPP STJ 6ª Turma REsp 857066RJ Rel Min Hamilton Carvalhido j 27112007 DJe 14042008 Entendendo que é possível a aplicação de circunstância agravante em sede de apelação mesmo quando não prevista na denúncia STJ 6ª Turma HC 51859SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 12052009 DJe 01062009 127 Voltar Nos Tribunais verificase que não há maior rigor terminológico na distinção entre fato novo e fato diverso vez por outra aliás chamase de fato diverso aquilo que consiste em fato novo sendo admitida a utilização da mutatio libelli em ambos os casos A título de exemplo em caso concreto em que o acusado retirava ilegalmente carvão do subsolo mediante uso de dinamite e esteiras rolantes tendo sido denunciado pelo crime ambiental de lavra não autorizada Lei nº 960598 art 55 concluiu o STJ que na hipótese de o acusado também ser condenado pela prática do delito patrimonial de usurpação de matéria prima Lei nº 817691 art 2º o processo estaria contaminado por grave nulidade se acaso não fosse observado o procedimento da mutatio libelli porquanto teria havido o acréscimo à acusação de fato diverso sem que tivesse havido o aditamento à denúncia STJ 6ª Turma HC 98328SC Rel Min Nilson Naves j 10062008 DJe 01092008 Percebase que na verdade não se trata de fato diverso mas sim de fato novo para o qual não deve ser utilizado o procedimento da mutatio 128 Voltar No sentido de que a desclassificação de conduta dolosa para culposa pressupõe a observância do art 384 do CPP STJ 6ª Turma REsp 1388440ES Rel Min Nefi Cordeiro j 532015 DJe 1732015 129 Voltar STF 1ª Turma RHC 85657SP Rel Min Carlos Britto j 31052005 DJ 05052006 130 Voltar No sentido de que a antiga redação do parágrafo único do art 384 do CPP não afrontava o princípio da imparcialidade do órgão jurisdicional STF 2ª Turma HC 109098RJ Rel Min Ricardo Lewandowski j 20032012 DJe 167 23082012 131 Voltar No sentido de que ainda subsiste a possibilidade de aditamento provocado MENDONÇA Andrey Borges de Nova reforma do Código de Processo Penal comentada artigo por artigo São Paulo Editora Método 2008 p 234 E também GOMES Luiz Flávio CUNHA Rogério Sanches PINTO Ronaldo Batista Comentários às reformas do Código de Processo Penal e da Lei de Trânsito São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 329 132 Voltar Para Rangel não oferecendo o MP o aditamento no prazo previsto em lei não poderá o ofendido ingressar com aditamento de iniciativa privada subsidiário do público Para o autor o ofendido somente pode ingressar no processo penal na qualidade de assistente de acusação ou de autor da ação penal de iniciativa privada quando o MP não promove a ação penal pública no prazo legal CF art 5º LIX No caso em tela há ação penal pública proposta não sendo caso de o ofendido se imiscuir nas funções do MP RANGEL Paulo Direito processual penal 17ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2010 p 326 133 Voltar No sentido da inconstitucionalidade do art 384 1º BADARÓ Gustavo Henrique Correlação entre acusação e sentença 2ª edição São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 157 Em sentido diverso OLIVEIRA Eugênio Pacelli de Curso de processo penal 11ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 p 532 No sentido de que o art 384 1º do CPP não afronta o devido processo legal porquanto o desvelamento objetivo de um fato verificado durante a instrução processual por si só não é hábil a comprometer a imparcialidade do juiz derivada da busca da verdade de modo que seja capaz de apreender os acontecimentos com todas as suas circunstâncias inclusive colhendo aquilo que as partes por limitação ou vontade teriam deixado de narrar STF 2ª Turma HC 109098RJ Rel Min Ricardo Lewandowski j 20032012 134 Voltar Na mesma linha como observa Feitoza se o fato efetivamente praticado é roubo mas a descrição do fato na inicial é de furto terá que condenar pelo furto com a pena do art 155 pois a elementar violência não está descrita na denúncia FEITOZA Denilson Direito processual penal teoria crítica e práxis 6ª ed rev ampl e atual com a Reforma Processual Penal NiteróiRJ Impetus 2009 p 1028 135 Voltar STJ 5ª Turma REsp 1155927RS Rel Min Felix Fischer j 18052010 DJe 21062010 136 Voltar Na hipótese de aditamento da queixacrime subsidiária pelo Ministério Público não haverá a retomada da titularidade da ação pelo órgão oficial pois na verdade não restará caracterizada desídia ou negligente por parte do querelante já que é o próprio art 384 do CPP que impõe que o aditamento seja feito pelo Ministério Público Com entendimento semelhante MUCCIO Hidejalma Curso de processo penal 2ª ed São Paulo Método 2011 p 1501 137 Voltar Nesse sentido MIRABETE Julio Fabbrini Código de processo penal interpretado 11ª ed São Paulo Editora Atlas 2006 p 993 Na mesma linha OLIVEIRA Eugênio Pacelli de Curso de processo penal 11ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 p 529 FEITOZA Denilson Direito processual penal teoria crítica e práxis 6ª ed rev ampl e atual com a Reforma Processual Penal NiteróiRJ Impetus 2009 p 316317 Outrossim convém destacar que a lei também não confere legitimidade ao assistente da acusação para aditar a peça acusatória 138 Voltar Com entendimento semelhante BADARÓ Gustavo Henrique Correlação entre acusação e sentença 2ª edição São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 159 139 Voltar BADARÓ Gustavo Henrique Correlação entre acusação e sentença 2ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 172 140 Voltar BADARÓ Op cit p 173174 141 Voltar No sentido da impossibilidade de realização da mutatio libelli na 2ª instância STJ 6ª Turma HC 116077SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 31052011 DJe 15062011 142 Voltar Em sentido diverso Feitoza entende que o tribunal ad quem pode conhecer ex officio em grau recursal a nulidade absoluta do processo por violação ao princípio da correlação entre acusação e sentença e decretar a ineficácia da sentença devolvendo o processo ao juízo a quo para que este prolate nova sentença observando o disposto no art 384 do CPP sendo que na nova sentença deve ser observado o quantum de pena fixado na decisão anulada observandose o princípio da non reformatio in pejus indireta FEITOZA Denilson Direito processual penal teoria crítica e práxis 6ª ed rev ampl e atual com a Reforma Processual Penal NiteróiRJ Impetus 2009 p 1026 143 Voltar Essa anulação da decisão de 1ª instância pelo Tribunal em grau recursal somente será possível se houver expressa impugnação da acusação ou da defesa nesse sentido Afinal por força da súmula nº 160 do STF é nula a decisão do Tribunal que acolhe contra o réu nulidade não arguida no recurso da acusação ressalvados os casos de recurso de ofício doutrina e jurisprudência entendem que o tribunal não pode declarar nulidade não arguida em prejuízo da defesa salvo nos casos de recurso de ofício 144 Voltar STF Pleno HC 92464RJ Rel Min Marco Aurélio j 18102007 DJe 47 13032008 145 Voltar Referindose à impossibilidade de concessão da suspensão condicional do processo por ocasião da sentença NUCCI Guilherme de Souza Manual de processo penal e execução penal 5ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 660 146 Voltar De acordo com o art 384 3º do CPP aplicamse as disposições dos 1º e 2º do art 383 às hipóteses de mutatio libelli 147 Voltar STJ 6ª Turma HC 110822SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 31052011 DJe 15062011 E ainda STF 1ª Turma RHC 81925SP Rel Min Ellen Gracie DJ 21022003 p 45 148 Voltar STJ 6ª Turma REsp 237625RJ Rel Min Vicente Leal DJ 16092002 p 236 149 Voltar Com esse entendimento STJ 6ª Turma HC 125595ES Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 01102009 DJe 19102009 150 Voltar BADARÓ Gustavo Henrique Correlação entre acusação e sentença 2ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 204 Na mesma linha LOBÃO Célio Direito processual penal militar Rio de Janeiro Forense 2009 p 470 151 Voltar Há precedente antigo do Supremo entendendo que a observância do art 437 alínea a do CPPM limitase à hipótese em que a inovação da classificação do crime venha a agravar a situação do acusado STF 2ª Turma HC 61448ES Rel Min Djaci Falcão j 10021984 DJ 16031984 Todavia posteriormente o próprio Supremo manifestouse quanto ao art 437 do CPPM no sentido de se tratar de dispositivo mais rigoroso se comparado com a lei processual comum já que exige que a proposta de nova definição jurídica do fato descrito na denuncia seja expressamente formulada pelo Ministério Público nas alegações finais STF 1ª Turma HC 71023PA Rel Min Sepúlveda Pertence j 15031994 DJ 06051994 152 Voltar GRINOVER Ada Pellegrini GOMES FILHO Antônio Magalhães FERNANDES Antônio Scarance As nulidades no processo penal 11ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 153 Voltar Na verdade o novo CPC referese às abreviaturas tão somente no art 272 3º quando ao tratar das intimações dispõe expressamente que a grafia dos nomes das partes não deve conter abreviaturas 154 Voltar STJ 6ª Turma HC 101540GO Rel Min Jane Silva Desembargadora convocada do TJMG j 27052008 DJe 09062008 155 Voltar STJ 5ª Turma RHC 19928PE Rel Min Felix Fischer j 06052008 DJe 16062008 156 Voltar STJ 5ª Turma HC 108226PE Rel Min Felix Fischer j 29042009 DJe 18052009 157 Voltar STJ 3ª Turma AgRg no Ag 564298RS Rel Min Humberto Gomes de Barros j 27032007 DJ 07052007 p 313 158 Voltar STJ 6ª Turma REsp 164877RS Rel Min Vicente Leal j 14091999 DJ 18101999 p 284 159 Voltar STJ 6ª Turma HC 18301MS Rel Min Hamilton Carvalhido j 20052003 DJ 30062003 p 314 Quanto à sentença proferida por magistrado em gozo de férias há precedentes do STF e do STJ no sentido de que o ato processual é válido STJ 5ª Turma HC 79476PR Rel Min Felix Fischer j 19062007 DJ 20082007 p 301 STF 2ª Turma HC 76874DF Rel Min Maurício Corrêa DJ de 301098 Sem embargo desse entendimento pensamos que face a introdução do princípio da identidade física do juiz no processo penal CPP art 399 2º cuja aplicação é ressalvada pela aplicação subsidiária do art 132 do CPC pensamos que na hipótese de o juiz estar afastado por motivo de férias os autos devem passar ao seu sucessor sob pena de nulidade relativa da decisão por ele proferida 160 Voltar No sentido de que a ausência de defensor ao interrogatório judicial caracteriza nulidade absoluta do ato por inequívoca violação ao princípio da ampla defesa STJ 6ª Turma RHC 17679DF Rel Min Nilson Naves DJ 20112006 p 362 STF 1ª Turma RE 459518RS Rel Min Marco Aurélio DJ 018 31012008 161 Voltar GRINOVER Ada Pellegrini GOMES FILHO Antônio Magalhães FERNANDES Antônio Scarance As nulidades no processo penal 11ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 22 162 Voltar STJ 6ª Turma HC 227263RJ Rel Min Vasco Della Giustina Desembargador convocado do TJRJ j 27032012 DJe 11042012 Na mesma linha em caso concreto no qual magistrada impedida participou de julgamento no STJ concluiu a 1ª Turma do STF não haver motivo para se declarar a nulidade do feito Como o órgão judicante era composto por 10 dez membros e a decisão foi unânime ainda que se desconsiderasse o voto da magistrada impedida não haveria qualquer alteração no resultado final do julgamento STF 1ª Turma HC 116715SE Rel Min Rosa Weber j 05112013 163 Voltar STF 2ª Turma RHC 110623DF Rel Min Ricardo Lewandowski j 13032012 DJe 61 23032012 E ainda STF 2ª Turma HC 85155SP Rel Min Ellen Gracie j 22032005 DJ 15042005 Em sentido semelhante Apesar de existir entendimento deste Supremo Tribunal no sentido de que o prejuízo de determinadas nulidades seria de prova impossível o princípio do pas de nullité sans grief exige em regra a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício independentemente da sanção prevista para o ato podendo ser ela tanto a de nulidade absoluta quanto a relativa pois não se decreta nulidade processual por mera presunção STF 1ª Turma HC 107769PR Rel Min Cármen Lúcia j 18102011 DJe 225 25112011 164 Voltar No sentido de que a violação ao princípio da ampla defesa pode ser reconhecida mesmo após o trânsito em julgado de sentença condenatória STJ 6ª Turma HC 88934PB Relatora Ministra Jane Silva DJe 10032008 165 Voltar Se a nulidade absoluta não foi prequestionada no acórdão recorrido é inviável sua apreciação no recurso extraordinário STF 2ª Turma AI 393589 AgRPR Rel Min Carlos Velloso j 29102002 DJ 29112002 Na mesma linha entendendo que a falta de prequestionamento da alegada tese de ocorrência de prejuízo ocasionada por deficiência técnica da defesa faz incidir o óbice contido nas Súmulas ns 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal STJ 5ª Turma AgRg no Ag 1373750MG Rel Min Jorge Mussi j 02022012 DJe 09022012 Em outro julgado o STJ concluiu que na hipótese de os arts 370 1º e 394 do CPP apontados como violados não foram enfrentados pelo acórdão recorrido atraise o enunciado das Súmulas ns 211STJ 282 e 356STF STJ 5ª Turma AgRg no Ag 1332241SP Rel Min Jorge Mussi j 18102011 DJe 25102011 166 Voltar STF 1ª Turma HC 92569MS Rel Min Ricardo Lewandowski j 11032008 DJe 74 24042008 167 Voltar No sentido de que a inobservância do procedimento atinente ao reconhecimento de pessoas previsto no art 226 do CPP configura nulidade relativa que diante do princípio pas de nullité sans grief deve ser arguida em momento oportuno com a efetiva demonstração do prejuízo sofrido sob pena de convalidação STJ 5ª Turma HC 127000MG Rel Min Felix Fischer j 07052009 DJe 31082009 168 Voltar STJ 5ª Turma HC 88371SC Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 21022008 DJe 24032008 169 Voltar STF 2ª Turma HC 91501RJ Rel Min Eros Grau j 10022009 DJe 84 07052009 170 Voltar STF Pleno RE 602543 QORGRS Rel Min Cezar Peluso j 19112009 DJe 35 25022010 No sentido de que a falta de requisição do acusado preso para o comparecimento à audiência de oitiva de testemunhas no juízo deprecado é causa de mera nulidade relativa STJ 5ª Turma HC 95441SC Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 09022010 DJe 15032010 171 Voltar Quanto às nulidades relativas ocorridas antes da resposta à acusação vide observações quanto ao art 571 II do CPP 172 Voltar GRECO FILHO Vicente Processo penal 7ª ed São Paulo Editora Saraiva 2009 p 293 173 Voltar No sentido de que o juiz é livre para reconhecer de ofício tanto nulidades absolutas quanto relativas MUCCIO Hidejalma Curso de processo penal 2ª ed São Paulo Método 2011 p 1077 FEITOZA Denilson op cit p 1060 Em sentido diverso entendendo que apenas as nulidades absolutas podem ser reconhecidas de ofício pelo juiz NUCCI Guilherme de Souza Manual de processo penal e execução penal 5ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 824 174 Voltar No sentido de que o juízo ad quem não pode reconhecer de ofício nulidade não arguida no recurso da acusação cujo reconhecimento possa vir a prejudicar a defesa sob pena de violação ao princípio da non reformatio in pejus STJ 5ª Turma HC 90793SP Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 11122008 DJe 16022009 175 Voltar STF 2ª Turma HC 75345MS Rel Min Marco Aurélio DJ 19091997 176 Voltar A despeito do entendimento doutrinário vimos anteriormente no tópico referente à nulidade absoluta que em julgados recentes o Supremo Tribunal Federal vem exigindo a comprovação do prejuízo tanto nas hipóteses de nulidade absoluta quanto relativa 177 Voltar GRINOVER Ada Pellegrini GOMES FILHO Antônio Magalhães FERNANDES Antônio Scarance As nulidades no processo penal 11ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 24 178 Voltar Nesse contexto em caso concreto anterior à reforma processual de 2008 no qual a citação fora realizada na mesma data da realização do interrogatório na pessoa da mãe do acusado que lhe entregou o mandado concluiu o STJ ser inviável o reconhecimento da nulidade porquanto o acusado teria comparecimento espontaneamente à audiência acompanhado por defensor constituído com o qual pôde se reunir antecipada e reservadamente STJ 5ª Turma REsp 930283MG Rel Min Felix Fischer j 18102007 DJ 12112007 p 289 179 Voltar STJ 5ª Turma HC 28830SP Rel Min Felix Fischer j 02122003 DJ 19122003 p 527 180 Voltar STJ 5ª Turma HC 50875SP Rel Min Laurita Vaz j 21062007 DJ 06082007 p 551 181 Voltar STJ 5ª Turma HC 32896MG Rel Min Laurita Vaz j 13042004 DJ 17052004 p 260 182 Voltar No sentido de que declarado nulo o interrogatório judicial não há que se falar em nulidade de toda a ação penal uma vez que a mesma só se verifica quando em sendo declarada a nulidade de uma parte esta vier a macular o todo não sendo possível a substituição da que for defeituosa ou então quando dela depender diretamente STJ 5ª Turma RHC 10199SP Rel Min Gilson Dipp j 06032001 DJ 23042001 p 164 183 Voltar STJ 6ª Turma HC 132416SP Rel Min Celso Limongi Desembargador convocado do TJSP j 05042010 DJe 07062010 184 Voltar Segundo Daniel Assumpção a segunda parte do art 248 do CPC art 281 do novo CPC cuida do confinamento da nulidade a apenas parte do ato em que se verificou a nulidade norma esta a ser aplicada aos atos complexos na tentativa de preservação do quanto possível do ato Manual de direito processual civil 2ª ed São Paulo Editora Método 2010 p 274 185 Voltar STF 2ª Turma RHC 97182RO Rel Min Celso de Mello j 14042009 DJe 113 18062009 Com entendimento semelhante STJ 5ª Turma HC 78241RO Rel Min Laurita Vaz j 03122009 DJe 08022010 STJ 5ª Turma HC 47318AL Rel Min Gilson Dipp DJ 13032006 p 347 STJ 6ª Turma HC 40935SP Rel Min Hélio Quaglia Barbosa j 03112005 DJ 21112005 p 307 186 Voltar Com base no princípio da boafé a 6ª Turma do STJ concluiu pela ausência de nulidade de julgamento colegiado de mandado de segurança por ausência de sustentação oral no caso em que a defesa pediu seu adiamento apenas na véspera da sessão declinando para tanto a necessidade de estar presente em outro compromisso profissional do qual já tinha conhecimento há mais de um mês STJ 6ª Turma RMS 30172MT Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 04122012 DJe 11122012 187 Voltar É nesse sentido a lição da doutrina GRINOVER Ada Pellegrini GOMES FILHO Antônio Magalhães FERNANDES Antônio Scarance Recursos no processo penal 6ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 88 188 Voltar No sentido de que encontrando motivos para absolvição do acusado o Tribunal pode deixar de pronunciar a inépcia da denúncia aplicando por analogia o art 249 2º do Código de Processo Civil art 282 2º do novo CPC TRF3ª Região 2ª Turma Apelação Criminal nº 200403990104970 Relatora Desembargadora Federal Cecília Mello j 08092009 DJF3 CJ1 17092009 189 Voltar RANGEL Paulo Direito processual penal Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2010 p 888 190 Voltar FEITOZA Denilson Direito processual penal teoria crítica e práxis 7ª ed NiteróiRJ Editora Impetus 2010 p 1056 191 Voltar GRINOVER Ada Pellegrini et alii Op cit p 4159 192 Voltar STF HC 80263SP Tribunal Pleno Rel Min Ilmar Galvão DJ 27062003 193 Voltar Para mais detalhes acerca da incompetência no processo penal remetemos o leitor ao Título referente à competência criminal 194 Voltar Nesse sentido MIRABETE Op cit p 219 TOURINHO FILHO Op cit p 612 No sentido de que o impedimento é causa de mera nulidade absoluta GRECO FILHO Op cit p 233 195 Voltar Nessa linha AVENA Op cit p 936 196 Voltar STJ 6ª Turma HC 93026MS Rel Min Og Fernandes j 17122009 DJe 22022010 197 Voltar STF 1ª Turma HC 69591SE Rel Min Celso de Mello DJ 29092006 p 46 Na mesma linha STF 2ª Turma HC 85955RJ Rel Min Ellen Gracie j 05082008 DJe 157 21082008 No sentido de que com fundamento no art 167 do CPP a prova testemunhal pode suprir a falta do exame de corpo de delito caso desaparecidos os vestígios inclusive em casos de homicídio se ocultado o corpo da vítima STJ 6ª Turma HC 170507SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 16022012 DJe 05032012 Para a 1ª Turma do Supremo o laudo toxicológico definitivo pode ser juntado aos autos inclusive após a sentença por ocasião da interposição de recurso pelo Ministério Público caso a materialidade delitiva esteja comprovada por outros meios probatórios vg laudo provisório STF 1ª Turma RHC 110429MG Rel Min Luiz Fux j 06032012 DJe 58 20032012 198 Voltar STJ 5ª Turma RHC 11278MG Rel Min Felix Fischer DJ 20082001 p 494 199 Voltar STF 2ª Turma RE 398269RS Rel Min Gilmar Mendes j 15122009 DJe 35 25022010 200 Voltar No sentido da nulidade absoluta de sessão de julgamento de apelação criminal realizada sem a presença de defensor constituído porquanto após a apresentação das razões de apelação o advogado constituído teria renunciado aos poderes que lhe foram conferidos sem que o juiz tivesse notificado o acusado para a constituição de novo defensor como demanda a súmula nº 708 do STF STF 2ª Turma HC 94282GO Rel Min Joaquim Barbosa j 03032009 DJe 75 23042009 201 Voltar No sentido de não mais ser necessária a nomeação de curador especial para indiciadosacusados com idade entre 18 e 21 anos já que a maioridade passou a ser adquirida não mais aos 21 anos mas sim aos 18 anos STJ HC 89684 Rel Min Felix Fischer DJU 280408 202 Voltar STJ 5ª Turma HC 181306PE Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 17052011 DJe 16062011 No sentido da nulidade da audiência realizada com ausência justificada do órgão ministerial quando comprovado o prejuízo causado pela absolvição do acusado em virtude de insuficiência de provas STJ 6ª Turma REsp 647223MG Rel Min Jane Silva j 01042008 DJe 22042008 203 Voltar Como observa Mirabete a falta de intervenção do Ministério Público nas ações penais públicas dá ensejo ao reconhecimento de nulidade absoluta porquanto evidenciada a violação ao princípio constitucional do contraditório A nulidade relativa estaria presente apenas na falta de intervenção do Parquet na ação penal privada seja ela exclusiva personalíssima ou subsidiária da pública MIRABETE Julio Fabbrini Código de processo penal interpretado 11ª ed São Paulo Editora Atlas 2008 p 1394 204 Voltar CAPEZ Fernando Curso de Processo Penal 10ª Edição revista e atualizada São Paulo Editora Saraiva 2003 p 514 205 Voltar Nesse contexto em caso concreto anterior à reforma processual de 2008 no qual a citação fora realizada na mesma data da realização do interrogatório na pessoa da mãe do acusado que lhe entregou o mandado concluiu o STJ ser inviável o reconhecimento da nulidade porquanto o acusado teria comparecimento espontaneamente à audiência acompanhado por defensor constituído com o qual pôde se reunir antecipada e reservadamente STJ 5ª Turma REsp 930283MG Rel Min Felix Fischer j 18102007 DJ 12112007 p 289 No sentido de que eventual nulidade da citação do acusado é sanada com a constituição de defesa técnica que passa a atuar desde o início do processo com oferecimento de alegações preliminares requerimentos e alegações finais STF 2ª Turma HC 94619SP Rel Min Ellen Gracie j 02092008 DJe 182 25092008 Em sentido semelhante STF 1ª Turma HC 96465MG Rel Min Dias Toffoli j 14122010 DJe 084 05052011 E ainda STF 1ª Turma HC 85950PE Rel Min Eros Grau DJ 11112005 206 Voltar Demonstrado que foram esgotados os meios possíveis para a localização do réu e não sendo este encontrado não há falar em nulidade da citação por edital STF 1ª Turma HC 98101SP Rel Min Ricardo Lewandowski j 01062010 DJe 110 17062010 No sentido de que haverá violação à ampla defesa na hipótese de citação editalícia determinada de pronto pelo juiz simplesmente à vista de anterior informação colhida no inquérito de que o então investigado não fora localizado em seu local de trabalho e no endereço residencial que constava de sua ficha cadastral STF 2ª Turma HC 88548SP Rel Min Gilmar Mendes j 18032008 DJe 182 25092008 207 Voltar STJ 6ª Turma HC 82661RR Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 10062008 DJe 25082008 208 Voltar Para mais detalhes acerca da eloquência acusatória remetemos o leitor ao capítulo pertinente ao procedimento especial do Tribunal do Júri 209 Voltar STF Pleno AO 1046RR Rel Min Joaquim Barbosa j 23042007 DJ 22062007 210 Voltar STF 1ª Turma HC 88801SP Rel Min Sepúlveda Pertence j 06062006 DJ 08092006 211 Voltar Em sentido diverso concluindo que a quebra da incomunicabilidade dos jurados é nulidade relativa a qual além de ser argüida em momento oportuno deve ao ser alegada fazerse acompanhada da comprovação do real prejuízo à defesa STJ 5ª Turma HC 36678PB Rel Min Laurita Vaz j 02082005 DJ 29082005 p 374 212 Voltar STF Pleno AO 1046RR Rel Min Joaquim Barbosa j 23042007 DJ 22062007 Na mesma linha STF Pleno AO 1047RR Rel Min Joaquim Barbosa j 28112007 DJe 65 10042008 No sentido de não haver quebra da incomunicabilidade de jurado que atendeu ligação telefônica durante o intervalo do julgamento visto que consoante declaração do oficial de justiça o contato com o ambiente externo restringiuse a assuntos não relacionados ao caso sub judice STJ 5ª Turma REsp 468719RS Rel Min Gilson Dipp j 13052003 DJ 04082003 p 371 213 Voltar Não por outro motivo em caso concreto envolvendo a tese defensiva de inexigibilidade de conduta diversa causa supralegal excludente da culpabilidade concluiu o STJ haver cerceamento de defesa no indeferimento de tal quesito que podia ter sido formulado aos jurados desde que versando sobre fatos e circunstâncias e não sobre teses ou meros conceitos jurídicos STJ 5ª Turma HC 150985PE Rel Min Honildo Amaral de Mello Castro Desembargador convocado do TJAP j 23112010 DJe 29112011 214 Voltar No sentido de que a impugnação a quesitos há de ser feita na audiência em que forem apresentados sob pena de consignada a concordância da defesa vir a se dar a preclusão STF 1ª Turma HC 87358RJ Rel Min Marco Aurélio j 16052006 DJ 25082006 p 53 Na mesma linha STJ 5ª Turma HC 64261SP Rel Min Laurita Vaz j 20032007 DJ 29062007 p 672 STJ 6ª Turma HC 20273RJ Rel Min Hamilton Carvalhido j 06052003 DJ 16062003 p 411 No sentido de que eventual vício na quesitação aos jurados constitui nulidade relativa motivo por que deve ser arguido na própria sessão de julgamento sob pena de preclusão STJ 5ª Turma HC 85442SP Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 20112007 DJ 10122007 p 410 215 Voltar Com o entendimento de que havendo incompreensão da vontade dos jurados a nulidade será absoluta STF 2ª Turma HC 82410MS Rel Min Nelson Jobim j 03122002 DJ 21032003 No sentido de que a impugnação acerca da formulação dos quesitos deve ocorrer no julgamento em Plenário sob pena de preclusão nos termos do art 571 inciso VIII do Código de Processo Penal ressalvadas as nulidades absolutas STJ 5ª Turma REsp 888835AC Rel Min Laurita Vaz j 14062007 DJ 06082007 p 678 216 Voltar Para mais detalhes acerca do assunto remetemos o leitor ao Título referente aos Procedimentos em que o tópico acusado indefeso foi estudado no Capítulo referente ao procedimento do Júri 217 Voltar STJ 5ª Turma HC 89324PE Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 07022008 DJe 03032008 218 Voltar Nesse contexto como já se pronunciou o STJ ainda que não tenha havido a exposição das teses defensivas no bojo do relatório não há falar em nulidade da sentença penal condenatória se todas elas foram devidamente apreciadas pelo juízo de 1º grau na fundamentação de sua decisão STJ 5ª Turma HC 69967RJ Rel Min Felix Fischer j 13032007 DJ 14052007 p 348 219 Voltar STJ 6ª Turma HC 91894RS Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 03112009 DJe 23112009 220 Voltar No sentido de que apesar de ser necessário que o juiz aprecie as teses ventiladas pela defesa tornase despiciendo a menção expressa a cada uma das alegações se pela própria decisão condenatória resta claro que o Julgador adotou posicionamento contrário STJ 5ª Turma HC 61715RJ Rel Min Laurita Vaz j 29082007 DJ 08102007 p 325 Na mesma linha STJ 5ª Turma HC 166533SP Rel Min Jorge Mussi j 14062011 DJe 30062011 STJ 5ª Turma HC 87095MG Rel Min Laurita Vaz j 08052008 DJe 02062008 Em outro julgado o STJ afirmou que para cumprir a determinação constitucional de fundamentação das decisões judiciais é desnecessário que o Magistrado transcreva ou responda a toda sorte de alegações suscitadas no transcorrer do processo penal bastando que examine as circunstâncias fáticas e jurídicas relevantes podendo na fundamentação apresentar tese contrastante com aquela defendida pelas partes valerse da doutrina e da jurisprudência além por óbvio das provas produzidas desde que fique claro pela sua exposição as razões que embasaram o seu convencimento STJ 5ª Turma HC 89324PE Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 07022008 DJe 03032008 221 Voltar STJ 6ª Turma RHC 3155SP Rel Min Luiz Vicente Cernicchiaro j 08111993 DJ 13121993 222 Voltar Para mais detalhes acerca do recurso de ofício remetemos o leitor ao título pertinente aos recursos 223 Voltar STF 1ª Turma HC 68922SP Rel Min Sepúlveda Pertence j 24091991 DJ 11101991 224 Voltar Quanto à forma de intimação das partes vide tópico atinente à comunicação dos atos processuais 225 Voltar No sentido de que esse entendimento também se aplica à Justiça Militar por força do art 3º alínea a do CPPM STF 2ª Turma HC 91247RJ Rel Min Celso de Mello Informativo nº 489 do Supremo 20112007 226 Voltar Nesse sentido STJ 6ª Turma HC 110119SP Rel Min Nilson Naves j 17032009 DJe 22062009 E ainda STJ 5ª Turma HC 84181CE Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 03042008 DJe 28042008 227 Voltar Nessa linha STJ 5ª Turma HC 33771RJ Rel Min José Arnaldo da Fonseca j 17062004 DJ 23082004 228 Voltar STJ 6ª Turma HC 129748SP Rel Min Sebastião Reis Júnior j 14022012 DJe 11042012 Havendo substabelecimento com reserva de poderes é válida a intimação de qualquer dos causídicos substabelecente ou substabelecido desde que não haja pedido expresso de intimação exclusiva sob pena de nulidade absoluta STJ 6ª Turma HC 129748SP Rel Min Sebastião Reis Júnior j 14022012 229 Voltar STJ 5ª Turma HC 160557SE Rel Min Jorge Mussi j 25052010 DJe 02082010 Se o acusado não for encontrado para ser intimado pessoalmente deve ser intimado por edital salvo se possuir advogado constituído ex vi do art 392 VI do CPP Nesse sentido STJ 6ª Turma HC 128694ES Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 27092011 DJe 13102011 Tratandose de sentença absolutória não ocorre nulidade na ausência de intimação pessoal do réu do teor da decisão STJ 5ª Turma HC 111698MG Rel Min Felix Fischer j 05022009 DJe 23032009 230 Voltar Nessa linha STF 2ª Turma HC 93120SC Rel Min Joaquim Barbosa j 08042008 DJe 117 26062008 231 Voltar No sentido de ser indiferente a ordem cronológica para a intimação do réu e de seu defensor STJ 5ª Turma REsp 873052TO Rel Min Felix Fischer j 15032007 DJ 04062007 p 421 232 Voltar Com esse entendimento STJ 5ª Turma HC 111698MG Rel Min Felix Fischer j 05022009 DJe 23032009 No sentido de não ser necessária a intimação pessoal do acusado acerca de acórdão condenatório proferido no julgamento de apelação criminal STJ 5ª Turma HC 196784SP Rel Min Gilson Dipp j 09082011 DJe 26082011 233 Voltar STF 2ª Turma HC 85845BA Rel Min Carlos Velloso j 23082005 DJ 23092005 Na mesma linha STF 1ª Turma HC 86473BA Rel Min Carlos Britto j 08112005 DJ 31032006 p 18 234 Voltar STF 2ª Turma HC 110877SP Rel Min Ricardo Lewandowski j 13122011 DJe 32 13022012 E ainda STF 1ª Turma HC 105728RJ Rel Min Dias Toffoli j 3082011 STF HC 104136DF Rel Min Cármen Lúcia j 122011 STF HC 106927GO Rel Min Joaquim Barbosa j 1522011 STF 2ª Turma HC 99929QOSP Rel Min Eros Grau j 1632010 STF 1ª Turma HC 103749SC Rel Min Luiz Fux j 25102011 DJe 217 14112011 Na mesma linha STF 2ª Turma HC 106411MT Rel Min Ayres Britto j 09082011 DJe 193 06102011 235 Voltar Nesse sentido STF 1ª Turma HC 94034SP Rel Min Cármen Lúcia j 10062008 DJe 167 09042008 E ainda STF 2ª Turma HC 85286SP Rel Min Joaquim Barbosa j 29112005 DJ 24032006 Também é entendimento dominante no STJ que eventual nulidade do inquérito policial não contamina a ação penal superveniente vez que aquele é mera peça informativa produzida sem o crivo do contraditório STJ 6ª Turma RHC 21170RS Rel Min Carlos Fernando Mathias Juiz convocado do TRF 1ª Região j 04092007 DJ 08102007 p 368 236 Voltar Em sentido diverso há precedentes do STJ com o entendimento de que o atraso da comunicação da prisão em flagrante à Defensoria Pública é causa de mera irregularidade STJ 5ª Turma RHC 25633SP Rel Min Félix Fischer j 13082009 DJe 14092009 237 Voltar STJ 5ª Turma HC 152092RJ Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 08062010 DJe 28062010 TÍTULO 13 RECURSOS CAPÍTULO I TEORIA GERAL DOS RECURSOS 1 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS Recurso é o instrumento processual voluntário de impugnação de decisões judiciais previsto em lei federal utilizado antes da preclusão e na mesma relação jurídica processual objetivando a reforma a invalidação a integração ou o esclarecimento da decisão judicial impugnada Desse conceito podem ser extraídas as principais características dos recursos a voluntariedade a existência de um recurso está condicionada à manifestação da vontade da parte que demonstra seu interesse de recorrer com a interposição do recurso b previsão legal para que um recurso possa ser conhecido é indispensável a análise do cabimento compreendido pela doutrina como a previsão legal da existência do recurso Portanto se a lei não prevê recurso contra determinada decisão significa dizer que tal decisão é irrecorrível o que no entanto não impede que a parte volte a questionar a matéria em preliminar de futura e eventual apelação por meio de habeas corpus ou mandado de segurança c anterioridade à preclusão ou à coisa julgada o recurso é interposto antes da formação da preclusão ou da coisa julgada d desenvolvimento dentro da mesma relação jurídica processual de que emana a decisão impugnada a interposição de um recurso não faz surgir uma nova relação jurídica processual Na verdade o que ocorre com a interposição de um recurso é o simples desdobramento da relação anterior em regra perante órgão jurisdicional diverso e de hierarquia superior A demonstração mais clara disso é a inexistência de citação do recorrido havendo uma mera intimação para apresentar contrarrazões no mesmo prazo que o recorrente teve para apresentar seu recurso Sendo a citação válida essencial para a validade do processo sua ausência no âmbito recursal é a demonstração definitiva de não constituir o recurso um novo processo Essa identidade de processo não importa obrigatoriamente na identidade de autos já que ainda que o recurso tramite em autos apartados vg CPP art 583 interpretado a contrario sensu ele continuará a fazer parte do mesmo processo no qual a decisão impugnada foi proferida Essas duas últimas características acabam por diferenciar os recursos das ações autônomas de impugnação revisão criminal habeas corpus e mandado de segurança Isso porque por meio delas instaurase uma nova relação jurídica processual diversa daquela de onde provém a decisão impugnada sendo certo que tais ações podem ser manejadas antes ou depois da preclusão e até mesmo após a formação da coisa julgada É o que ocorre a título de exemplo com a revisão criminal que pressupõe o trânsito em julgado de sentença penal condenatória ou absolutória imprópria CPP art 621 I II e III 2 NATUREZA JURÍDICA DOS RECURSOS Quanto à natureza jurídica dos recursos são encontradas várias correntes doutrinárias a o recurso funciona como desdobramento do direito de ação que vinha sendo exercido até o momento em que foi proferida a decisão a nosso ver o recurso é uma fase do mesmo processo um desdobramento da mesma ação Ao ser interposto o procedimento desenvolvese em nova etapa da mesma relação processual1 b o recurso funciona como nova ação dentro do mesmo processo c o recurso funciona apenas como um meio destinado a obter a reforma da decisão não importando se provocado pelas partes ou se determinado ex officio pelo juiz nas hipóteses em que a lei o obriga a adotar esta medida 3 PRINCÍPIOS 31 Duplo grau de jurisdição O duplo grau de jurisdição deve ser entendido como a possibilidade de um reexame integral matéria de fato e de direito da decisão do juízo a quo a ser confiado a órgão jurisdicional diverso do que a proferiu e em regra de hierarquia superior na ordem judiciária A doutrina costuma apontar alguns fundamentos para o duplo grau de jurisdição a falibilidade humana o juiz é um ser humano e portanto falível Pode cometer erros equivocarse proferir uma decisão iníqua Daí a necessidade de se prever um instrumento capaz de reavaliar o acerto ou não das decisões proferidas pelos magistrados De mais a mais não há como negar que a previsão legal dos recursos também funciona como importante estímulo para o aprimoramento da qualidade da prestação jurisdicional Afinal a partir do momento em que o juiz tem conhecimento de que sua decisão está sujeita a um possível reexame o qual é feito em regra por órgão jurisdicional diverso e de hierarquia superior composto por juízes dotados de larga experiência isso serve como estímulo para o aprimoramento da função judicante atuando como fator de pressão psicológica para que o juiz não cometa arbitrariedades na decisão da causa Deveras fosse o juiz sabedor de antemão que sua decisão seria definitiva e imodificável porquanto não cabível a interposição de recurso isso poderia dar margem a excessos na condução do processo Haveria assim uma natural tendência para que o magistrado se acomodasse deixando de lado os estudos com evidente prejuízo à qualidade da prestação jurisdicional b inconformismo das pessoas é absolutamente natural o inconformismo da parte diante de uma decisão que lhe seja desfavorável Afinal em qualquer setor da atividade humana ninguém se conforma com um primeiro julgamento contrário aos seus interesses Este o motivo pelo qual se entende que a parte possui uma necessidade psicológica de obter uma reavaliação da decisão gravosa ainda que sirva para confirmar o teor da decisão impugnada A possibilidade de reexame dá conforto psicológico às partes em razão da existência de um mecanismo de revisão da decisão da causa Em sede processual penal o duplo grau de jurisdição é exercido em regra pelo recurso de apelação cuja interposição contra decisões do juiz singular é capaz de devolver ao juízo ad quem o conhecimento de toda a matéria de fato e de direito apreciada ou não na instância originária Outros recursos também materializam o duplo grau de jurisdição A título de exemplo o recurso ordinário em habeas corpus CF art 102 II a e art 105 II a também assegura o duplo grau em relação à decisão denegatória de habeas corpus de competência originária de outro tribunal o mesmo ocorrendo com o recurso ordinário interposto contra decisões da Justiça Federal em relação a crimes políticos cuja competência para apreciação é do Supremo Tribunal Federal CF art 102 II b e permite o reexame da matéria de fato e de direito decidida pelo Juiz Federal de 1ª instância Portanto pode se concluir que os denominados recursos extraordinários aí incluídos o recurso extraordinário e o recurso especial não são desdobramentos do duplo grau de jurisdição não só porque não permitem o reexame pelos Tribunais Superiores da matéria fática e probatória apreciada na instância de origem mas também porque não se prestam precipuamente à tutela do interesse das partes mas sim à tutela da Constituição Federal no caso do Recurso Extraordinário e da legislação federal infraconstitucional no caso do Recurso Especial Como se pode perceber não se pode confundir o duplo grau de jurisdição com o recurso como se a existência de um gerasse inexoravelmente a existência do outro Apesar de se tratar de um princípio recursal o duplo grau de jurisdição não se confunde com o recurso podendo existir o primeiro sem o segundo e viceversa De fato o simples reexame da decisão da causa é feito em regra por meio de um recurso mas somente nas hipóteses em que esse reexame puder abranger toda a matéria de fato e de direito e for feito por órgão hierárquico superior estarseá diante do duplo grau de jurisdição De outro lado é possível o duplo grau de jurisdição sem que exista recurso como se dá com o reexame necessário que funciona na verdade como condição de eficácia da decisão Noutro giro o duplo grau de jurisdição também significa que à exceção das hipóteses de competência originária dos Tribunais o processo deve ser examinado uma vez no primeiro grau de jurisdição e reexaminado uma segunda vez em sede recursal pelo Tribunal Não se pode então admitir que o Tribunal faça o exame direto de determinada matéria pela primeira vez sob pena de supressão do primeiro grau de jurisdição o que também seria causa de violação ao duplo grau de jurisdição É o que ocorre por exemplo com as hipóteses de mutatio libelli CPP art 384 que não pode ocorrer na segunda instância Fosse possível sua aplicação em segunda instância haveria supressão do primeiro grau de jurisdição A propósito a súmula nº 453 do Supremo preconiza que não se aplicam à segunda instância o art 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso em virtude de circunstância elementar não contida explícita ou implicitamente na denúncia ou queixa Apesar de não estar assegurado de modo expresso na Constituição Federal parte da doutrina entende que o direito ao duplo grau de jurisdição encontrase inserido de maneira implícita na garantia do devido processo legal CF art 5º inciso LIV e no direito à ampla defesa CF art 5º inciso LV com os meios e recursos a ela inerentes Para além do fato de ser o recurso um aspecto elemento ou modalidade do próprio direito de ação e de defesa parte considerável da doutrina entende que a palavra recursos inserida no inciso LV do art 5º da Constituição Federal foi utilizada pelo constituinte originário em seu sentido técnicojurídico Ademais a própria previsão constitucional que estabelece que os tribunais são dotados de competência originária e em grau de recurso seria uma demonstração evidente da constitucionalidade do duplo grau de jurisdição De todo modo mesmo que não se empreste dignidade constitucional ao duplo grau de jurisdição certo é que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos o assegura de maneira expressa em seu art 8º 2º h segundo o qual toda pessoa acusada de delito tem direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior É bem verdade que o duplo grau de jurisdição também está previsto no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos art 9º 5º Ocorre que diferentemente da restrição aí concebida em conformidade com a lei o Pacto de São José da Costa Rica art 8º 2º h garante o mesmo direito de forma ampla e irrestrita Logo por força do princípio pro homine segundo o qual em matéria de direitos humanos deve sempre prevalecer a norma mais favorável é a Convenção Americana que deve ter incidência por se tratar de norma mais benéfica2 Firmada a premissa de que o duplo grau de jurisdição está expressamente previsto na Convenção Americana sobre Direitos Humanos que tem status normativo supralegal isso não significa dizer que seja cabível recurso contra toda e qualquer decisão proferida no curso de um processo penal De fato não se pode ignorar a existência de decisões irrecorríveis tais como a admissão ou inadmissão do assistente de acusação no processo penal comum CPP art 2733 a improcedência das exceções de incompetência litispendência coisa julgada e ilegitimidade de parte CPP art 581 III interpretado a contrario sensu a denegação da suspensão do processo em razão de questão prejudicial CPP art 93 2º assim como o reconhecimento da inexistência de repercussão geral no recurso extraordinário Regimento Interno do STF art 326 Isso todavia ocorre apenas em situações excepcionais Ademais o fato de não haver previsão legal de recurso contra tais decisões não impede a utilização das ações autônomas de impugnação habeas corpus e mandado de segurança notadamente diante do gravame causado à parte pelas referidas decisões judiciais 311 Recolhimento à prisão para recorrer Durante anos e anos o recolhimento à prisão figurou no CPP como condição de admissibilidade recursal caso o acusado condenado não fosse primário ou não tivesse bons antecedentes Este draconiano fato impeditivo do conhecimento de um recurso estava previsto no revogado art 594 do CPP cuja redação era a seguinte O réu não poderá apelar sem recolherse à prisão ou prestar fiança salvo se for primário e de bons antecedentes assim reconhecido na sentença condenatória ou condenado por crime de que se livre solto Desde o advento da Constituição Federal esse dispositivo já era questionado por boa parte da doutrina sob o argumento de que o direito ao duplo grau de jurisdição não podia ser tolhido em virtude do não recolhimento do acusado à prisão Não obstante a posição doutrinária o disposto no revogado art 594 do CPP era tido como válido pelos Tribunais Superiores como se depreende da própria súmula nº 9 do STJ A exigência da prisão provisória para apelar não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência Ocorre que em julgamento histórico o Supremo Tribunal Federal alterou seu entendimento acerca do assunto pondo um fim à vinculação do conhecimento do recurso ao recolhimento do acusado à prisão4 Entendeu a Suprema Corte que haveria um conflito entre a garantia ao duplo grau de jurisdição expressamente prevista no art 8º 2 h do Pacto de São José da Costa Rica incorporado ao ordenamento por força do art 5º 2º da CF e a exigência de o condenado recolherse ao cárcere para que a apelação fosse processada conforme previsto no revogado art 594 do CPP5 À época ainda não havia consenso na Suprema Corte quanto ao status normativo supralegal dos Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos Porém concluiuse que mesmo que se entendesse que se situam no mesmo plano de validade das leis ordinárias se a Convenção Americana de Direitos Humanos que assegura o duplo grau de jurisdição de maneira ampla e irrestrita entrou em vigor no ordenamento jurídico interno em 09 de novembro de 1992 data em que foi publicado o Decreto presidencial que determinou seu integral cumprimento Dec 67892 e portanto em data posterior ao Código de Processo Penal há de se concluir que restou revogada a legislação anterior que com ela era incompatível lex posterior derrogat priori Em outras palavras se no mínimo o Pacto de São José da Costa Rica tem valor de lei ordinária isso significa dizer que o art 8º 2º h do Dec 67892 revogou lei ordinária anterior que com ele era incompatível in casu o revogado art 594 do CPP De se ver que dois foram os fundamentos invocados pelo Relator para admitir a tese de que o duplo grau de jurisdição não pode ser tolhido pelo fato de o réu não ter sido preso embora sua prisão tenha sido decretada 1 o duplo grau de jurisdição no crime tem estatura constitucional 2 a incorporação da Convenção Americana de Direitos Humanos ao Direito brasileiro 1992 é posterior ao revogado art 594 do CPP ou seja norma superior prepondera sobre norma inferior ou lei posterior derroga lei anterior Do julgado também podemos extrair duas importantes conclusões a o direito de apelação pode ser exercido no âmbito criminal independentemente do recolhimento do acusado à prisão pouco importando também se ele é primário ou não portador de bons antecedentes ou não b nada impede que o juiz na sentença condenatória decrete a prisão preventiva do acusado fazendoo de maneira fundamentada à luz das hipóteses previstas nos arts 312 e 313 do CPP6 Consolidando o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal a partir do julgamento do HC 88420 a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça aprovou em 23 de abril de 2008 o enunciado da súmula nº 347 segundo o qual o conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão Por consequência deixou de ter qualquer validade a súmula nº 09 do STJ Além disso ao editar a súmula nº 347 o STJ passou a reconhecer o duplo grau de jurisdição como garantia do acusado a impossibilidade de lei ordinária limitar o direito de recurso e a possibilidade de prisão somente quando a decisão for devidamente fundamentada com fatos concretos e dentro dos parâmetros do art 312 do CPP ou quando transitada em julgado a decisão condenatória7 Toda essa discussão ganhou ainda mais reforço a partir do novo entendimento da Suprema Corte acerca do status normativo de tratados internacionais de direitos humanos Como visto anteriormente passou o Supremo a considerálos dotados de status normativo supralegal do que deriva a inaplicabilidade da legislação infraconstitucional com eles conflitantes seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação8 Se é este o novo entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca do status normativo do Pacto de São José da Costa Rica que expressamente assegura aos acusados o direito ao duplo grau de jurisdição Dec 67892 art 8º 2º h forçoso é concluir que toda a legislação infraconstitucional que outrora condicionava o conhecimento da apelação ao recolhimento do acusado à prisão deixou de ter acolhida no ordenamento pátrio São inválidos portanto porque não compatíveis com a Convenção Americana sobre Direitos Humanos que assegura aos acusados o direito ao duplo grau de jurisdição os seguintes dispositivos legais9 a Lei nº 749286 art 31 caput nos crimes contra o sistema financeiro nacional previstos na referida lei e punidos com pena de reclusão o réu não poderá prestar fiança nem apelar antes de ser recolhido à prisão ainda que primário e de bons antecedentes se estiver configurada situação que autoriza a prisão preventiva10 b Lei nº 803890 art 27 2º apesar dos recursos extraordinário e especial não serem dotados de efeito suspensivo ao apreciar o HC 84078 decidiu o Supremo Tribunal Federal que ofende o princípio da não culpabilidade a execução provisória de pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado de sentença condenatória ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art 312 do CPP De se notar que o art 1072 IV do novo CPC revogou os arts 13 a 18 26 a 29 e 38 da Lei nº 803890 De todo modo consoante disposto nos arts 995 e 1029 5º do novo CPC o recurso extraordinário e o recurso especial continuam desprovidos de efeito suspensivo pelo menos em regra c Lei nº 807290 art 2º 3 em caso de sentença condenatória o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade d revogada Lei nº 903495 art 9º o réu não poderá apelar em liberdade nos crimes previstos nesta Lei de se notar que não consta da nova Lei das Organizações Criminosas nenhum dispositivo legal expresso quanto à necessidade de recolhimento à prisão para apelar e Lei nº 961398 revogado art 3º caput in fine em caso de sentença condenatória o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade Em relação ao dispositivo em questão o Plenário do Supremo concluiu não ser caso de inconstitucionalidade do art 3º da Lei nº 961398 mas sim de interpretação conforme a Constituição para se interpretar que o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá ou não apelar em liberdade verificando se estão presentes ou não os requisitos da prisão cautelar11 De todo modo com o advento da Lei nº 1268312 o art 3º da Lei nº 961398 foi expressamente revogado f Lei nº 1134306 art 59 caput nos crimes previstos nos arts 33 caput e 1º e 34 a 37 desta Lei o réu não poderá apelar sem recolherse à prisão salvo se for primário e de bons antecedentes assim reconhecido na sentença condenatória g CPPM art 527 o réu não poderá apelar sem recolherse à prisão salvo se primário e de bons antecedentes reconhecidas tais circunstâncias na sentença condenatória A partir da decisão do Supremo no HC 88420PR está superado o entendimento constante da súmula nº 11 do Superior Tribunal Militar segundo a qual o recolhimento à prisão como condição para apelar art 527 do CPPM aplicase ao réu foragido e tratandose de revel só é aplicável se a sentença houver negado o direito de apelar em liberdade Certamente haverá quem diga que tais dispositivos não foram revogados pela nova sistemática adotada pelas Leis 1168908 1171908 e 1240311 sob o argumento de que por se tratarem de leis especiais deve prevalecer a regra lex specialis derrogat legi generalis com o que não podemos concordar De fato como adverte Badaró quando uma lei especial excepciona uma regra geral o faz diante da inadaptabilidade daquela disciplina comum para as peculiaridades dos casos regidos pela lei especial Obviamente no caso de uma verdadeira revolução na disciplina da lei geral que passa a seguir um sistema completamente novo não se pode pura e simplesmente negar aplicação à nova lei geral ou melhor ao novo sistema global às situações disciplinadas pela lei especial Isso porque desaparece em tal caso a justificativa de adoção do fator de diferenciação12 Hoje portanto independentemente do recolhimento à prisão ou até mesmo de eventual fuga durante a tramitação do recurso o acusado terá assegurado o direito ao duplo grau de jurisdição O recolhimento do condenado à prisão não pode ser exigido como requisito para o conhecimento do recurso de apelação sob pena de violação ao duplo grau de jurisdição e aos direitos de ampla defesa e à igualdade entre as partes no processo13 Se o conhecimento da apelação independe do recolhimento à prisão isso no entanto não significa dizer que o acusado não possa ser preso quando da sentença condenatória A prisão preventiva pode ser decretada seja no momento da pronúncia seja no momento da sentença condenatória desde que o magistrado o faça de maneira fundamentada apontando a presença dos pressupostos dos arts 312 e 313 do CPP associada à insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão para assegurar a eficácia do processo Pondo fim a essa controvérsia a Lei nº 1171908 que alterou o procedimento comum do Código de Processo Penal revogou de modo expresso o art 594 do CPP além de revogar tacitamente o art 393 I constando agora expressamente do art 387 1º que o juiz ao proferir sentença condenatória decidirá fundamentadamente sobre a manutenção ou se for o caso imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta A nosso ver cuidase de regramento geral a ser aplicado a todo e qualquer processo criminal sendo inviável que se exija o recolhimento do acusado à prisão para que seu recurso seja conhecido A Lei nº 1240311 art 4º por sua vez revogou expressamente os arts 393 e 595 do Código de Processo Penal Se o conhecimento da apelação independe do recolhimento à prisão do acusado também se tem como inválido o revogado art 595 caput do CPP que previa hipótese de extinção anômala da apelação pela deserção quando o réu fugisse depois de haver apelado nas hipóteses em que o juiz tivesse condicionado o conhecimento da apelação ao recolhimento o cárcere Nas palavras do Min Joaquim Barbosa o art 595 do Código de Processo Penal institui pressuposto recursal draconiano que viola o devido processo legal a ampla defesa a proporcionalidade e a igualdade de tratamento entre as partes no processo Ordem concedida para determinar que o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios proceda ao julgamento do mérito da apelação interposta pelo paciente Somente contra esse futuro julgamento é que eventual recurso acusatório poderá ser interposto contra o paciente14 De modo semelhante também não se pode exigir o recolhimento do acusado à prisão para que possa se insurgir contra a decisão de pronúncia Com a reforma do CPP pela Lei nº 1168908 encontrase implicitamente revogado o dispositivo do art 585 do CPP uma vez que o acusado somente deve se recolher ao cárcere se o magistrado assim entender necessário e desde que de modo motivado CPP art 413 3º15 O art 528 do Código de Processo Penal Militar Será sobrestado o recurso se depois de haver apelado fugir o réu da prisão também deve ser considerado não recepcionado diante da Constituição de 1988 princípios do devido processo legal e da ampla defesa ou mesmo que assim não se entenda perdeu sua validade diante da incorporação ao ordenamento pátrio da Convenção Americana sobre Direitos Humanos Conquanto o dispositivo do CPPM fale em sobrestamento do recurso que se diferencia de extinção anômala por deserção CPP revogado art 595 caput o fundamento é idêntico não se pode condicionar o conhecimento do recurso à permanência do réu na prisão mesmo que não seja ele primário ou portador de bons antecedentes Convém destacar que no Código de Processo Penal Militar há inclusive disposição expressa no sentido de que tratados devem prevalecer sobre as normas previstas no CPPM quando houver divergências nos casos concretos CPPM art 1º 1º 312 Acusados com foro por prerrogativa de função Pelo menos em regra acusados com foro por prerrogativa de função não têm direito ao duplo grau de jurisdição aí entendido como a possibilidade de reexame integral da sentença de primeiro grau a ser confiado a órgão diverso do que a proferiu e de hierarquia superior na ordem judiciária Não obstante a previsão expressa do duplo grau de jurisdição na Convenção Americana de Direitos Humanos como a Constituição Federal silenciou acerca do cabimento de recursos ordinários nos casos de competência originária dos Tribunais não poderia o direito infraconstitucional instituí los16 Logo se um membro do Ministério Público Estadual praticar determinado delito salvo crime eleitoral deverá ser processado e julgado no Tribunal de Justiça do respectivo Estado não tendo direito de apelar em caso de decisão condenatória ou absolutória Isso todavia não significa que não possa recorrer porquanto será possível a interposição de Recurso Extraordinário ou Especial ou ainda se cabível o habeas corpus constitucional nas hipóteses expressamente previstas nos arts 102 I i 105 I c No entanto esses recursos extraordinários não correspondem ao denominado duplo grau de jurisdição na medida em que por meio deles não se admite impugnação da matéria de fato e de direito Prestamse muito mais à tutela da Constituição Federal Recurso Extraordinário e da legislação federal infraconstitucional Recurso Especial A decisão proferida pelo Supremo no RHC 79785 negando a existência do duplo grau de jurisdição aos acusados com foro por prerrogativa de função utilizou como uma de suas premissas o status hierárquico que a Suprema Corte emprestava aos tratados internacionais de direitos humanos à época qual seja o de lei ordinária Ocorre que posteriormente houve uma mudança de paradigma por parte do Supremo que passou a entender que os tratados internacionais de direitos humanos possuem status normativo supralegal estando abaixo da Constituição porém acima da legislação interna Ora tendo em conta que o duplo grau de jurisdição está previsto expressamente na Convenção Americana sobre Direitos Humanos Art 8º nº 2 h resta saber se esse entendimento do Supremo Tribunal Federal negando o direito ao duplo grau de jurisdição não está a merecer mudança de posicionamento nos casos em que o corréu sem foro por prerrogativa de função é julgado pelos Tribunais em virtude da conexão ou da continência De acordo com a súmula 704 do Supremo não viola as garantias do juiz natural da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados Da leitura da referida súmula que não faz menção à eventual violação ao princípio do duplo grau de jurisdição depreendese que caso um deputado federal pratique um crime em coautoria com um cidadão que não faça jus a foro por prerrogativa de função ambos poderão ser julgados perante a Suprema Corte Em relação ao Deputado Federal pensamos que a questão não apresenta maiores problemas Afinal se a própria Constituição estabeleceu seu foro por prerrogativa de função perante a mais alta Corte do País art 53 1º não havendo um juízo ad quem que possa viabilizar a aplicação do princípio do duplo grau de jurisdição este não terá o direito de apelar Todavia bem diversa é a situação do coautor ou partícipe De fato o que determina o simultaneus processus em relação a sua pessoa perante o Supremo é a continência por cumulação subjetiva norma prevista em lei ordinária Código de Processo Penal art 77 I Ocorre que por força desse julgamento perante o Supremo o coautor não terá direito de apelar Fica a dúvida então poderia uma lei ordinária CPP art 77 I prevalecer sobre dispositivo que tem status normativo supralegal Pacto de São José da Costa Rica art 8º nº 2 h privando o coautor do direito de apelar Pensamos que não Destarte diante do status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos e considerando que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos prevê o direito ao duplo grau de jurisdição de maneira expressa caso o coautor não tenha foro por prerrogativa de função impõese a separação dos processos respeitandose quanto a este o direito assegurado no art 8º nº 2 h do Dec 67892 Esse entendimento acabou sendo rechaçado pelo Plenário do Supremo em Questão de Ordem suscitada na Ação Penal nº 470MG Mensalão Para a Suprema Corte nas causas de competência originária não há falar em duplo grau obrigatório de jurisdição independentemente de se tratar de acusado com foro por prerrogativa de função ou mero coautor ou partícipe julgado pelo mesmo Tribunal em virtude da conexão ou da continência Da ponderação entre as regras do Pacto de São José da Costa Rica e da Constituição prevalecem estas emanadas do Poder Constituinte originário17 No julgamento do processo referente ao Mensalão o Supremo também reconheceu por maioria o cabimento dos embargos infringentes contra decisão não unânime do Plenário que julgar procedente a ação penal desde que haja pelo menos 4 quatro votos divergentes e vencidos pela absolvição nos termos do art 333 I do RISTF À primeira vista sob o argumento de que a apreciação dos embargos infringentes pelo próprio Plenário do STF não implica reexame do julgado por instância superior já que os embargos são examinados pelo mesmo órgão jurisdicional prolator da decisão impugnada Plenário do Supremo poderseia concluir então que o conhecimento desse recurso não corresponderia ao duplo grau de jurisdição No entanto a despeito da controvérsia entre os Ministros18 acabou prevalecendo a orientação de que o conhecimento dos embargos infringentes atenderia à exigência do duplo reexame constante do Pacto de São José da Costa Rica Para a maioria dos Ministros o cabimento dos infringentes nas ações penais de competência originária do STF justificarseia pela posição singular de cúpula ostentada por esta Corte na organização do Poder Judiciário brasileiro Cuidarseia de decorrência lógica do sistema a exigir que em não havendo qualquer outra instância superior que pudesse ser buscada para plena satisfação da justiça fosse permitido ao Supremo mediante provocação e antes da formação da coisa julgada averiguar se cometera eventuais equívocos ou ilegalidades na condenação penal por ele imposta em decisão não unânime Dessa maneira a previsão dos embargos infringentes no STF representaria conformação ao princípio da pluralidade de graus jurisdicionais permitindo ao órgão de cúpula a derradeira oportunidade de corrigir erros de fato ou de direito verificados em suas decisões de natureza penal sobretudo porque em jogo o status libertatis Na visão do Min Celso de Mello a regra consubstanciada no art 333 I do RISTF buscaria permitir a concretização no âmbito do Supremo no contexto das causas penais originárias do postulado do duplo reexame que visa a amparar direito consagrado na Convenção Americana de Direitos Humanos na medida em que realizaria embora insuficientemente a cláusula da proteção judicial efetiva Sublinhou que o referido postulado seria invocável mesmo nas hipóteses de condenações penais em decorrência de prerrogativa de foro formuladas por Estados que houvessem formalmente reconhecido como obrigatória a competência da Corte Interamericana de Direitos Humanos em todos os casos relativos à interpretação ou aplicação desse tratado internacional19 32 Princípio da taxatividade dos recursos Para que a parte possa se insurgir contra determinada decisão judicial há necessidade de se verificar a previsão legal de recurso contra tal decisão isto é a possibilidade de revisão das decisões judiciais deve estar prevista em lei Os recursos dependem portanto de previsão legal do que se conclui que o rol dos recursos e as hipóteses de cabimento configuram um elenco taxativo Isso porque segundo a doutrina na tentativa de equilibrar as garantias do valor justiça e do valor certeza não se pode admitir que a via recursal permaneça infinitamente aberta o que sacrificaria o princípio da segurança jurídica20 Esse instrumento de impugnação de decisões judiciais deve estar expressamente previsto em lei federal Isso porque segundo o art 22 inciso I da Constituição Federal compete privativamente à União legislar sobre direito processual Por isso os recursos estão previstos no ordenamento processual de forma exaustiva em rol legal numerus clausus Daí todavia não se pode concluir pela impossibilidade de interpretação extensiva da norma processual penal nem tampouco pela inviabilidade de aplicação analógica como expressamente admitido aliás pelo art 3º do CPP É exatamente o que ocorre a título de exemplo com as hipóteses de cabimento do recurso em sentido estrito previstas no art 581 do CPP Há quem diga que não é possível a interpretação extensiva do referido rol Na verdade o que não se admite é a ampliação para casos em que a lei evidentemente quis excluir 33 Princípio da unirrecorribilidade das decisões Por conta do princípio da unirrecorribilidade unicidade ou singularidade podese dizer que pelo menos em regra a cada decisão recorrível corresponde um único recurso A título de exemplo de aplicação desse princípio o art 593 4º do CPP prevê que quando cabível a apelação não poderá ser usado o recurso em sentido estrito ainda que somente de parte da decisão se recorra Portanto se no bojo de uma sentença houver a condenação do acusado em relação a um delito e a extinção da punibilidade quanto a outro temse que o recurso cabível será o de apelação ainda que o Ministério Público pretenda se insurgir apenas contra a extinção da punibilidade Admitese a interposição concomitante de mais de um recurso contra a mesma decisão desde que tenham a mesma natureza jurídica o que é bastante comum quando há sucumbência recíproca É o que ocorre por exemplo quando o juiz julga parcialmente procedente o pedido condenatório formulado pelo Ministério Público deixando de reconhecer no entanto a existência de uma qualificadora constante da peça acusatória Em tal hipótese ainda que haja a interposição de duas apelações uma pelo Ministério Público objetivando o reconhecimento da qualificadora outra pela defesa visando um decreto absolutório o princípio da unicidade será preservado porque os recursos têm a mesma natureza jurídica Se em regra admitese tão somente uma espécie recursal como meio de impugnação contra cada decisão judicial unirrecorribilidade é certo que há decisões objetivamente complexas com capítulos distintos em que a própria lei prevê o cabimento concomitante de dois ou mais recursos Como exceções ao princípio da unirrecorribilidade a doutrina costuma citar os seguintes exemplos a protesto por novo júri quanto à condenação pela prática de um delito à pena de reclusão igual ou superior a 20 vinte anos vg homicídio qualificado e apelação quanto ao crime conexo vg estupro esta hipótese deixou de existir com a entrada em vigor da Lei nº 1168908 que extinguiu o protesto por novo júri b recurso extraordinário e recurso especial desde que presentes fundamentos constitucionais e legais que autorizem as duas impugnações incumbe à parte interpor simultaneamente ambos os recursos Nesse caso é bom lembrar que na hipótese de o relator do recurso especial considerar que o recurso extraordinário é prejudicial daquele em decisão irrecorrível sobrestará o seu julgamento e remeterá os autos ao Supremo Tribunal Federal para julgar o extraordinário Lei nº 803890 art 27 5º Lado outro em tal hipótese se o relator do recurso extraordinário em despacho irrecorrível não o considerar prejudicial devolverá os autos ao Superior Tribunal de Justiça para o julgamento do recurso especial Lei nº 803890 art 27 6º21 c embargos infringentes e de nulidade contra a parte não unânime de decisão proferida pelos Tribunais de Justiça ou TRFs no julgamento de apelações recursos em sentido estrito e agravos em execução CPP art 609 parágrafo único e recurso extraordinário eou especial se houver fundamentos constitucionais e legais que autorizem tais impugnações Apesar desse último exemplo de exceção à unirrecorribilidade ser comumente citado pela doutrina processual penal22 é interessante destacar que segundo o art 498 do CPC com redação determinada pela Lei nº 1035201 quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento por maioria de votos e julgamento unânime e forem interpostos embargos infringentes o prazo para recurso extraordinário ou recurso especial relativamente ao julgamento unânime ficará sobrestado até a intimação da decisão nos embargos A nosso ver tal dispositivo deve ser aplicado ao processo penal por força do art 3º do CPP do que se conclui que na hipótese de o acórdão do Tribunal ser dotado de julgamento por maioria de votos e julgamento unânime não há necessidade de interposição simultânea dos embargos infringentes e de nulidade e dos recursos extraordinários23 34 Princípío da fungibilidade O princípio da fungibilidade está previsto expressamente no art 579 caput do CPP segundo o qual salvo a hipótese de máfé a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro A aplicação deste princípio está condicionada à inexistência de máfé Na visão da melhor doutrina para se aferir a boafé do recorrente ou a contrario sensu sua máfé deve se demonstrar que o equívoco do recorrente não foi cometido de maneira deliberada a fim de obter alguma vantagem de ordem processual de seu suposto lapso A máfé do recorrente é tida como presumida nas seguintes hipóteses a quando não for observado o prazo previsto em lei para o recurso adequado caso a parte venha a interpor o recurso errado porém o fazendo no prazo legal do recurso adequado presumese que agiu de boafé Por outro lado se a título de exemplo a parte sucumbente diante da perda do prazo para eventual apelação 5 cinco dias nos termos do art 593 do CPP interpor recurso extraordinário para tentar se beneficiar de seu prazo mais elástico 15 quinze dias afigurase inviável a aplicação do princípio da fungibilidade porquanto presumida sua máfé24 b erro grosseiro a aplicação do princípio da fungibilidade só é possível quando houver dúvida objetiva sobre o recurso adequado situação em que o ordenamento jurídico tolera a interposição do recurso inadequado desde que dentro do prazo legal do recurso correto Exemplificando como há dispositivo expresso no CPP acerca do recurso adequado contra a sentença definitiva de condenação proferida por juiz singular apelação CPP art 593 I deve se concluir que não será possível a aplicação do princípio da fungibilidade se em tal hipótese houver a interposição de recurso extraordinário pela parte prejudicada Afinal como a lei é expressa acerca do recurso adequado inexistindo qualquer controvérsia doutrinária ou jurisprudencial sobre a matéria o equívoco cometido pelo recorrente deve ser tido por grosseiro o que acaba por inviabilizar a aplicação da fungibilidade Na mesma linha também caracteriza erro grosseiro a interposição de recurso de apelação em vez de recurso em sentido estrito contra decisão que desclassificou o crime determinando a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal Por isso concluiu o STJ que a declinação da competência para juízo diverso não caracteriza dúvida necessária para autorizar a aplicação do princípio da fungibilidade recursal a teor do art 579 do CPP25 Como se pode perceber o princípio da fungibilidade não visa resguardar a parte do erro grosseiro do profissional mas tão somente evitar que controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais quanto ao recurso adequado causem prejuízo ao recorrente26 Assim é que em caso concreto apreciado pelo STJ a despeito de não haver previsão legal de pedido de reconsideração em habeas corpus contra decisão colegiada constatado seu nítido caráter aclaratório porquanto tinha como escopo esclarecer a decisão impugnada tal pedido acabou sendo conhecido como embargos de declaração com base no princípio da fungibilidade pois preenchidos seus demais requisitos de admissibilidade27 O princípio da fungibilidade só pode ser aplicado quando não restar caracterizado erro grosseiro Por isso andou mal a 5ª Turma do STJ ao admitir a aplicação do referido princípio para conhecer como recurso em sentido estrito uma apelação erroneamente interposta contra decisão que rejeitou a denúncia em virtude de suposta inépcia28 Ora se o próprio CPP estabelece de maneira clara que o recurso adequado contra o não recebimento ou rejeição da peça acusatória é o RESE art 581 I fica evidente que não há dúvida objetiva sobre o recurso adequado Logo como não há qualquer controvérsia doutrinária ou jurisprudencial acerca do recurso adequado não se pode admitir a aplicação do princípio da fungibilidade em tal hipótese a não ser que se queira admitir que referido princípio possa ser invocado sempre que houver equívoco grosseiro do profissional na indicação do meio de impugnação escolhido para atacar determinada decisão tornando inócuo por conseguinte o pressuposto objetivo de admissibilidade recursal da adequação Importante regra pertinente ao princípio da fungibilidade consta do art 579 parágrafo único do CPP se o juiz desde logo reconhecer a impropriedade do recurso interposto pela parte mandará processálo de acordo com o rito do recurso cabível O dispositivo deixa entrever que a aplicação do princípio da fungibilidade não pode acarretar a supressão de uma etapa procedimental do recurso adequado independentemente da instância responsável pelo reconhecimento da inadequação da via escolhida Exemplificando interposta apelação contra decisão definitiva proferida por juiz singular nos casos não previstos no Capítulo que trata do recurso em sentido estrito CPP art 593 II esta apelação será apreciada pelo respectivo Tribunal Se no entanto por força do princípio da fungibilidade concluir o Tribunal que o recurso adequado não é a apelação mas sim o RESE deve processálo de acordo com o procedimento deste recurso Isso significa dizer que o Tribunal não poderá julgar este recurso de imediato pois se o fizesse estaria suprimindo importante fase procedimental do RESE qual seja o juízo de retratação CPP art 589 caput inexistente na apelação Destarte antes de proceder ao julgamento do RESE incumbe ao Tribunal determinar a baixa do recurso ao juízo a quo a fim de que reforme ou mantenha sua decisão em fiel observância à regra do art 579 parágrafo único do CPP 35 Princípio da convolação Vimos no tópico anterior que por conta do princípio da fungibilidade uma impugnação incorreta pode ser recebida e conhecida como se fosse a correta desde que não evidenciada a máfé do recorrente Tal princípio não se confunde com o da convolação por força do qual uma impugnação adequada pode ser recebida e conhecida como se fosse outra Segundo a doutrina essa possibilidade de convolação do recurso visa evitar prejuízo ao recorrente quando a despeito da adequação da via impugnativa estejam ausentes no recurso interposto outros pressupostos recursais tais como a tempestividade a forma o preparo o interesse e a legitimidade29 A título de exemplo suponhase que diante de constrangimento ilegal à liberdade de locomoção cometido por juiz de 1ª instância determinado indivíduo impetre habeas corpus ao respectivo Tribunal Denegada a ordem abremse duas possibilidades interposição de recurso ordinário constitucional para o STJ nos termos do art 105 II a da Constituição Federal ou a impetração de outro habeas corpus desta feita perante o STJ CF art 105 I c Nesse caso supondo que o paciente tenha feito a opção pela interposição do recurso ordinário caso o STJ conclua pela intempestividade da referida impugnação poderá conhecer desse recurso como se fosse um outro habeas corpus o qual não está sujeito a prazo30 O princípio da convolação também visa beneficiar o acusado convertendose a via impugnativa em outra sempre que processualmente esta lhe seja mais vantajosa É o que ocorre na hipótese em que após o recolhimento do acusado à prisão em virtude do trânsito em julgado de sentença penal condenatória seu advogado ingresse com uma revisão criminal pleiteando o reconhecimento de nulidade absoluta do processo ab initio pelo fato de o decreto condenatório ter sido proferido por juízo absolutamente incompetente Nesse caso é plenamente possível que o Tribunal competente conheça da revisão criminal como se fosse um habeas corpus haja vista a maior agilidade do procedimento do writ quando comparado com o da revisão criminal 36 Princípio da voluntariedade dos recursos A existência de um recurso está condicionada à manifestação da vontade da parte que demonstra seu interesse de recorrer com a interposição do recurso A propósito o art 574 caput primeira parte do CPP preceitua que os recursos serão voluntários Prestigiase com esse princípio o princípio dispositivo vinculandose a existência de um recurso à vontade da parte sucumbente A possibilidade de recorrer contra uma decisão adversa representa para a parte verdadeiro ônus Afinal diante de uma situação de sucumbência a parte não está obrigada a recorrer na medida em que o recurso tem como característica fundamental a voluntariedade Não obstante a despeito de não estar obrigada a recorrer a parte tem consciência de que não o fazendo suportará as consequências desfavoráveis da decisão emergente Daí se dizer que quanto à sua interposição os recursos configuram um ônus processual Aliás mesmo nas hipóteses de atuação de defensor público ou dativo prevalece o princípio da voluntariedade dos recursos o que leva à conclusão de que a falta de interposição de apelo em ataque à decisão contrária aos interesses do acusado por si só não acarreta nulidade Cabe portanto ao defensor dativo constituído ou nomeado julgar sobre a conveniência ou não da interposição do recurso31 Se a existência do recurso está condicionada à manifestação da vontade da parte temos que na hipótese de a parte não desejar recorrer contra determinada decisão abremse a ela as seguintes possibilidades a não interpor o recurso no prazo legal com a consequente preclusão eou trânsito em julgado da decisão b renunciar ao direito de recorrer c concordar com a decisão proferida aquiescência 361 Reexame necessário recurso de ofício ou remessa necessária O art 574 caput primeira parte do CPP estabelece a voluntariedade como regra geral dos recursos Essa regra todavia é excepcionada pelo próprio dispositivo que prevê situações de reexame necessário ou seja hipóteses em que ainda que não haja a interposição de recurso voluntário pelas partes deverá o juízo prolator da decisão submeter sua decisão à revisão pelo Tribunal competente Nesses casos ao final de sua decisão dirá o Juiz Desta decisão recorro ex officio Subam os autos ao Eg Tribunal após o decurso do prazo para eventual recurso voluntário Por ocasião do advento da Constituição Federal de 1988 houve intensa controvérsia acerca da recepção ou não do reexame necessário Muitos doutrinadores manifestaramse no sentido de que a partir do momento em que a Carta Magna outorgou ao Ministério Público a titularidade da ação penal pública CF art 129 I não faria mais sentido a existência de um recurso obrigatório Além disso ao adotar o sistema acusatório o constituinte deixou claro que no processo penal há inequívoca divisão de funções cabendo ao magistrado apenas o julgamento da demanda Ora a atuação de ofício do juiz de remeter os autos à instância superior em virtude do reexame necessário importaria em violação a esse sistema porquanto haveria o deslocamento do magistrado de sua inércia natural Acabou prevalecendo no entanto a posição contrária De fato na visão da Suprema Corte subsiste a necessidade do reexame necessário nas hipóteses previstas em lei O fato de ser privativa a atribuição do Ministério Público para a propositura da ação penal pública não tem o condão de revogar o recurso de ofício porquanto há necessidade de mecanismos de controle da inércia ministerial tal como ocorre por exemplo na hipótese da ação penal privada subsidiária da pública32 Ademais o reexame necessário só pode ser conceituado como recurso de forma imprópria porquanto falta a ele o pressuposto básico da voluntariedade Por isso o recurso de ofício é tratado por grande parte da doutrina como condição necessária à preclusão ou trânsito em julgado de uma decisão ou sentença Assim enquanto o Tribunal não reexaminar e confirmar a decisão não ocorrerá sua preclusão ou trânsito em julgado Na dicção da Suprema Corte o recurso de oficio embora a rigor não seja recurso quando imposto em lei devolve a instância superior o conhecimento integral da causa impedindo a preclusão do que decidiu a sentença33 O recurso de ofício ou necessário funciona portanto como providência imposta por lei para que se aperfeiçoe a preclusão ou o trânsito em julgado de determinadas decisões judiciais Em outras palavras nos casos em que a lei exige o reexame necessário a decisão não produz efeitos enquanto não for confirmada pelo Tribunal Nessa linha como prevê a súmula nº 423 do Supremo não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex officio que se considera interposto ex lege Essa remessa oficial à instância superior não fere o princípio do contraditório nem tampouco a alteração do julgado por ela produzida ocasiona prejuízo ao acusado porquanto por meio do reexame necessário devolvese ao juízo ad quem o conhecimento integral da causa de modo que nada que se decidiu na sentença se faz precluso Essa amplitude do efeito devolutivo inerente ao reexame necessário é confirmada implicitamente pela súmula nº 160 do STF que veda ao Tribunal o acolhimento de nulidade contra o réu não arguida no recurso da acusação ressalvados os casos de recurso de ofício34 O recurso de ofício não está sujeito a prazo e ainda quando não interposto dele deve conhecer o Tribunal a qualquer tempo que os autos lhe cheguem Ademais não há necessidade de fundamentação ou seja o juiz não é obrigado a declinar as razões que o levam a recorrer sendo desnecessária a intimação das partes para arrazoarem o recurso Nas hipóteses em que há previsão legal de recurso de ofício o reexame da decisão pelo juízo ad quem é obrigatório mesmo diante da interposição de recurso voluntário pelas partes Nessa linha segundo o art 475 1º do CPC quando houver previsão legal de reexame necessário o juiz ordenará a remessa dos autos ao Tribunal haja ou não apelação não o fazendo deverá o Presidente do Tribunal avocálos Dispositivo semelhante a este consta do art 496 1º do novo CPC O cabimento do recurso de ofício justificase tão somente contra decisões proferidas por juiz singular sendo inadmissível contra decisões colegiadas vg turmas câmaras mesmo que em processos de competência originária dos Tribunais Há previsão legal de reexame necessário recurso de ofício recurso obrigatório recurso necessário recurso anômalo nas seguintes hipóteses a da sentença que conceder habeas corpus CPP art 574 I parte minoritária da doutrina sustenta que essa hipótese de cabimento do recurso de ofício estaria prejudicada em virtude da possibilidade de o Ministério Público recorrer contra tal decisão o que não era admitido à época em que o CPP entrou em vigor35 Se o art 574 inciso I do CPP prevê o cabimento de recurso de ofício contra a sentença que conceder habeas corpus concluise a contrario sensu que não há necessidade de reexame necessário contra a decisão que não conceder habeas corpus nem tampouco contra acórdão de Tribunal que conceder a ordem no julgamento do writ b da decisão que conceder a reabilitação CPP art 746 a Lei de Execução Penal Lei nº 721084 não revogou o art 746 do CPP haja vista que os dispositivos referentes à reabilitação são plenamente compatíveis com a LEP c da absolvição de acusados em processos por crimes contra a economia popular ou contra a saúde pública ou quando for determinado o arquivamento dos autos do respectivo inquérito policial Lei nº 152151 art 7º referindose o dispositivo legal apenas a crimes não há necessidade de reexame necessário na hipóteses de contravenções contra a economia popular Também não se apresenta necessário o recurso de ofício nos crimes de tráfico de drogas porquanto há lei especial sobre o assunto Lei nº 1134306 a qual não fez qualquer ressalva quanto à necessidade de reexame necessário d sentença que conceder o mandado de segurança de acordo com o art 14 1º da Lei nº 1201609 concedida a segurança a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição Com a reforma processual de 2008 a doutrina tem entendido que não é mais cabível recurso de ofício contra a absolvição sumária no procedimento do júri Isso porque ao tratar da absolvição sumária o art 415 do CPP nada diz acerca da necessidade de reexame necessário Destarte conclui se que o art 574 II do CPP foi tacitamente revogado pela Lei nº 1168908 37 Princípio da disponibilidade dos recursos Enquanto o princípio da voluntariedade tem aplicação no momento anterior à própria existência do recurso deixando a critério da parte manifestar ou não seu inconformismo com a decisão que lhe seja contrária por meio da interposição do recurso o princípio da disponibilidade é aplicável após a interposição da impugnação permitindo que o recorrente desista do recurso anteriormente interposto Não se trata de princípio de natureza absoluta De fato o art 576 do CPP estabelece que o Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto 38 Princípio da non reformatio in pejus efeito prodrômico da sentença Quanto ao efeito devolutivo dos recursos há dois sistemas passíveis de utilização a sistema da proibição da reformatio in pejus não se admite que a situação do recorrente seja piorada em virtude do julgamento do seu próprio recurso b sistema do benefício comum communio remedii o recurso interposto por uma das partes beneficia a ambas de forma que é aceitável que a situação do recorrente piore em razão do julgamento de seu próprio recurso Em sede processual penal podese dizer que em se tratando de recurso da defesa aplicase o sistema da proibição da reformatio in pejus Por outro lado na hipótese de recurso da acusação aplicase o sistema do benefício comum haja vista a possibilidade de reformatio in mellius Por conta do princípio da ne reformatio in pejus podese dizer que em sede processual penal no caso de recurso exclusivo da defesa ou em virtude de habeas corpus impetrado em favor do acusado não se admite a reforma do julgado impugnado para piorar sua situação quer do ponto de vista quantitativo quer sob o ângulo qualitativo nem mesmo para corrigir eventual erro material36 Para muitos para além de consectário da ampla defesa CF art 5º LV porquanto serve de estímulo à utilização da via recursal a vedação à reformatio in pejus em detrimento do acusado representa uma decorrência lógica do próprio sistema acusatório cujo princípio máximo vem expresso na fórmula ne procedat judex ex officio ou nemo judex sine actore Com efeito se houve recurso exclusivo da defesa deve o juízo ad quem aterse ao quanto lhe foi pedido Caso contrário estaria proferindo uma decisão ultra ou extra petitum em flagrante violação ao sistema acusatório Daí a vedação à reformatio in pejus Sobre o referido princípio dispõe o art 617 do CPP inserido no capítulo que trata do processo e do julgamento dos recursos em sentido estrito e das apelações que o Tribunal Câmara ou Turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts 383 386 e 387 no que for aplicável não podendo porém ser agravada a pena quando somente o réu houver apelado da sentença Apesar de o art 617 do CPP dizer quando somente o réu houver apelado esse princípio não é aplicável apenas à apelação Nesse sentido basta notar que o art 626 parágrafo único ao tratar da revisão criminal também estabelece que não poderá ser agravada a pena imposta pela decisão revista Portanto ao Tribunal não é permitido agravar a situação do acusado em recurso exclusivo da defesa Essa reforma para pior só poderá ocorrer na hipótese de haver previsão legal de recurso de ofício em que se devolve ao Tribunal todo o conhecimento da matéria assim como nas hipóteses em que houver recurso da acusação Neste último caso há necessidade de que a matéria seja expressamente devolvida ao conhecimento do Tribunal pelo recurso da acusação Exemplificando se em apelação interposta pelo Ministério Público este não se insurgir contra o regime prisional imposto pela sentença condenatória darseá preclusão dessa matéria para a acusação motivo pelo qual ao Tribunal não será permitido piorar a situação do acusado impondolhe regime mais gravoso sob pena de violação do princípio que veda a reforma para pior37 A propósito em caso concreto apreciado pelo STJ determinado acusado fora condenado à pena de 18 dezoito anos de reclusão em regime inicial aberto pela prática do crime de latrocínio O juízo da execução todavia determinou o início do cumprimento da pena em regime fechado ao argumento de que o regime aberto fora fixado de forma equivocada Na visão do STJ não há dúvidas de que se trata de erro material porquanto o acusado condenado por latrocínio não poderia cumprir a pena em regime inicial aberto Todavia se o MP como fiscal da lei não interpôs embargos de declaração a formação da coisa julgada impede que o regime fixado na sentença condenatória ainda que equivocado seja modificado pelo juízo da execução38 Na mesma linha se por ocasião da sentença condenatória o juiz não fizer qualquer referência aos efeitos específicos da condenação listados no art 92 incisos I II e III do CP havendo recurso exclusivo da defesa não se admite que o juízo ad quem o faça sob pena de violação ao princípio da non reformatio in pejus Pode se querer objetar que tais efeitos não são penas e o art 617 do CPP impede apenas o agravamento da pena Porém tais efeitos não são tidos como pena por conta de disposição legal Na prática todavia exercem papel mais grave que a própria pena39 Por força do princípio da non reformatio in pejus também é defeso ao juízo ad quem converter em diligência o julgamento de apelação para fins de determinar a instauração de incidente de insanidade mental CPP art 149 sob pena de violação à Súmula nº 525 do STF A medida de segurança não será aplicada em segunda instância quando só o réu tenha recorrido Na visão do Supremo em recurso exclusivo da defesa que não requerera a realização do mencionado exame não é lícito sua fixação ex officio pelo juízo ad quem porque formada a res iudicata material quanto à aplicação da pena Ademais fosse permitida a substituição da pena reabrirseiam as execuções criminais sob o pretexto de existirem causas anteriores à sentença a enquadrar muitos condenados na condição de inimputáveis Nesse caso como a reprimenda já estaria parcialmente cumprida não seria possível assegurar que a aplicação da medida de segurança configuraria reformatio in mellius40 A vedação da reformatio in pejus não está restrita à quantidade final de pena porquanto não se trata de mero cálculo aritmético mas sim de efetiva valoração da conduta levada a efeito pelo sentenciado Portanto a título de exemplo haverá reformatio in pejus se no julgamento de recurso exclusivo da defesa o juízo ad quem afastar eventual qualificadora do crime de furto tentado acrescentando porém a causa de aumento de pena do repouso noturno CP art 155 1º ainda que a pena final do acusado 1 ano 5 meses e 23 dias de reclusão fique aquém daquela fixada na 1ª instância 2 anos 7 meses e 15 dias de reclusão Ora ainda que presentes todos os requisitos para a aplicação da majorante do repouso noturno a ausência de recurso da acusação devolvendo a apreciação da matéria ao Tribunal impede o seu reconhecimento ex officio porquanto prejudicial ao acusado41 Também haverá reformatio in pejus se o juízo ad quem por ocasião do julgamento de recurso exclusivo da defesa fixar a penabase em patamar superior ao quantum fixado pelo juízo a quo pouco importando o fato de haver ao final a diminuição da reprimenda total A quantidade da pena final não é o único efeito a permear a condenação Deveras o aumento da penabase levado a efeito quando do exame de recurso exclusivo da defesa pode provocar por exemplo o agravamento do regime prisional inicial Enfim se ao Tribunal não é permitido agravar qualitativa ou quantitativamente a sanção imposta no julgamento de recurso exclusivo da defesa não se pode admitir in casu o agravamento da penabase ainda que ao final o cálculo da pena tenha resultado em patamar inferior42 Assim em recurso da defesa sem que haja recurso da acusação a situação do recorrente não pode ser agravada sendo vedado ao Tribunal até mesmo o conhecimento de matéria cognoscível de ofício que possa prejudicar a Defesa vg nulidades absolutas Nesse sentido aliás dispõe a súmula nº 160 do Supremo que é nula a decisão do Tribunal que acolhe contra o réu nulidade não arguida no recurso da acusação ressalvados os casos de recurso de ofício De todo modo na análise de apelação exclusiva da defesa o juízo ad quem não está impedido de manter a sentença condenatória recorrida com base em fundamentação distinta da utilizada em primeira instância desde que respeitados a imputação deduzida pelo órgão de acusação a extensão cognitiva da sentença impugnada e os limites da pena imposta no juízo de origem De fato o princípio do ne reformatio in pejus tem por objetivo impedir que em recurso exclusivo da defesa o réu tenha agravada a sua situação no que diz respeito à pena que lhe foi impingida no primeiro grau de jurisdição Não se proíbe entretanto que em impugnação contra sentença condenatória possa o órgão de jurisdição superior no exercício de sua competência funcional agregar fundamentos à sentença recorrida quer para aclararlhe a compreensão quer para conferirlhe melhor justificação Raciocínio diverso todavia há de ser aplicado aos casos nos quais em ação de habeas corpus o tribunal supre o vício formal da decisão do juízo singular para acrescentar fundamentos que vg venham a demonstrar a necessidade concreta de uma prisão preventiva Nessas situações temse entendido que os argumentos trazidos no julgamento do habeas corpus original pelo Tribunal a quo tendentes a justificar a prisão provisória não se prestam a suprir a deficiente fundamentação adotada em primeiro grau sob pena de em ação concebida para a tutela da liberdade humana legitimarse o vício do ato constritivo ao direito de locomoção do paciente43 381 Princípio da non reformatio in pejus direta e indireta A expressão ne reformatio in pejus direta referese à proibição de o Tribunal proferir decisão mais desfavorável ao acusado em cotejo com a decisão impugnada no caso de recurso exclusivo da defesa Exemplificando se na sentença de 1ª instância foi deferida ao acusado a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não é dado ao juízo ad quem cassar referida substituição em recurso exclusivo da defesa Lado outro por força do princípio da ne reformatio in pejus indireta se a sentença impugnada for anulada em recurso exclusivo da defesa ou em habeas corpus o juiz que vier a proferir nova decisão em substituição à anulada também ficará vinculado ao máximo da pena imposta no primeiro decisum não podendo agravar a situação do acusado A título de exemplo suponhase que em recurso exclusivo da defesa o Tribunal de Justiça determine a anulação de decisão de 1º grau que havia condenado o acusado à pena de 4 quatro anos de reclusão pela prática de crime de roubo simples Retornando os autos à primeira instância não é dado ao juiz proferir nova decisão agravando a situação do acusado sob pena de reformatio in pejus indireta44 Parte da doutrina extrai a vedação da reformatio in pejus indireta do disposto no art 626 caput e parágrafo único do CPP Inserido no capítulo que trata da revisão criminal o referido dispositivo estabelece que julgando procedente a revisão o Tribunal poderá alterar a classificação da infração absolver o réu modificar a pena ou anular o processo De qualquer maneira não poderá ser agravada a pena imposta pela decisão revista Destarte anulada uma sentença mediante recurso exclusivo da defesa da renovação do ato não poderá resultar para o acusado situação mais desfavorável que a que lhe resultaria do trânsito em julgado da decisão de que somente ele recorreu é o que resulta da vedação da reformatio in pejus indireta Como se percebe esta vedação da reformatio in pejus indireta retrata hipótese excepcional em que um ato nulo sentença anulada pelo Tribunal em recurso exclusivo da defesa produz o singular mas compreensível efeito de limitar a pena que venha a ser aplicada em decisão superveniente 382 Non reformatio in pejus indireta e incompetência absoluta Anulada a decisão do juízo a quo em recurso exclusivo da defesa por conta do reconhecimento da incompetência absoluta discutese na doutrina se o juiz natural estaria ou não limitado à pena fixada pelo juízo incompetente Exemplificando suponhase que um crime militar de furto seja indevidamente processado e julgado pela Justiça Federal de 1ª instância Proferida sentença condenatória à pena de 1 um ano de reclusão há recurso exclusivo da defesa arguindo a nulidade absoluta da decisão em virtude da incompetência absoluta da Justiça Federal para processar e julgar crimes militares Reconhecida a incompetência pelo respectivo Tribunal Regional Federal os autos são então encaminhados à Justiça Militar Em tal hipótese questionase encontrase a Justiça Militar vinculada ao quantum de pena fixado pelo juízo incompetente em virtude do princípio da non reformatio in pejus indireta Há quem entenda que não é razoável que o juiz natural cuja competência decorre da própria Constituição esteja subordinado aos limites da pena fixados em decisão absolutamente nula ainda que tal nulidade somente tenha sido conhecida a partir de recurso exclusivo da defesa Nessa linha segundo Pacelli na hipótese de vício decorrente de incompetência absoluta a subordinação à quantidade de pena imposta na primeira decisão dirigese contra o princípio do juiz natural não no que concerne à prevalência de sua jurisdição já garantida com o reconhecimento da nulidade mas no que respeita à liberdade de seu convencimento e do livro exercício de sua tarefa judicante Não nos parece possível assim falarse em vedação da reformatio in pejus indireta sob pena de fazerse prevalecer regra legislativa de natureza ordinária CPP art 617 sobre princípio de fonte constitucional45 Com a devida vênia partilhamos do entendimento segundo o qual havendo recurso exclusivo da defesa em face de sentença condenatória transitada pois em julgado para a acusação é inadmissível que se imponha pena mais grave ao réu ainda que o decreto condenatório seja anulado por incompetência absoluta do juízo em observância ao princípio ne reformatio in pejus Não se admite a imposição de efeitos mais gravosos ao réu do que aqueles que subsistiriam com o trânsito em julgado caso não tivesse recorrido Entenderse o contrário consubstancia violação frontal à proibição da reformatio in pejus Assim tal sentença apesar de ter sua nulidade declarada pelo juízo ad quem continua produzindo um efeito jurídico efeito prodrômico qual seja o de estabelecer o limite máximo de pena a ser eventualmente imposta ao acusado na nova sentença prolatada pelo juízo competente Como se manifestou o STJ em recente julgado há precedentes nos dois sentidos Uns afirmam que por se tratar de nulidade absoluta passível de ser reconhecida a qualquer tempo até mesmo de ofício não haveria proibição quanto ao agravamento da situação do acusado em eventual condenação pelo juízo competente Em outras palavras não estaria a nova decisão limitada ao máximo da pena aplicada na sentença anulada Esse entendimento baseiase na premissa de que o juiz natural cuja competência decorre da própria Constituição não pode ficar subordinado aos limites da pena fixada em decisão absolutamente nula Outros contrariamente dizem ser impossível que o juiz natural da causa imponha pena mais grave ao acusado ainda que o decreto condenatório seja anulado por incompetência absoluta do juízo sob pena de reformatio in pejus indireta Apesar do dissenso tem prevalecido a posição no sentido de que a nova condenação deve limitarse como teto à pena estabelecida pela primeira decisão Impõese assim que a nova condenação pelo Juiz natural da causa não exceda o quantum de pena anteriormente fixado em observância ao princípio ne reformatio in pejus46 383 Non reformatio in pejus indireta e soberania dos veredictos Na medida em que representam a vontade popular os veredictos dos jurados são considerados soberanos CF art 5º XXXVIII c Logo incumbe exclusivamente aos jurados decidir pela procedência ou não da imputação de crime doloso contra a vida Não é possível pois que juízes togados se substituam aos jurados na decisão da causa nem tampouco que queiram a eles impor o resultado da votação dos quesitos Portanto entendese que anulada decisão do júri por conta de recurso exclusivo da defesa os jurados que venham a atuar no segundo julgamento são absolutamente soberanos podendo reconhecer qualificadoras causas de aumento ou de diminuição de pena que não foram reconhecidas no primeiro julgamento Em outras palavras não se pode impedir que o júri decida como bem entender inclusive reconhecendo qualificadoras antes afastadas sob pena de se negar vigência à soberania dos veredictos Logo se o acusado foi condenado à pena de 6 seis anos de reclusão por homicídio simples no primeiro julgamento ali optando os jurados por votar negativamente ao quesito pertinente à qualificadora é perfeitamente possível que por ocasião do segundo julgamento o novo Conselho de Sentença reconheça a presença de tal qualificadora do que decorreria um aumento da pena base47 No entanto se o resultado da quesitação no segundo julgamento for idêntico ao primeiro no nosso exemplo reconhecendo os jurados a prática de homicídio simples novamente o juiz presidente não poderá impor ao acusado pena mais grave que aquela que foi anulada estando ele juiz togado vinculado à decisão anterior que foi invalidada em fiel observância ao princípio da ne reformatio in pejus indireta Nessa linha como já se pronunciou o Min Celso de Mello o Juiz Presidente do Tribunal do Júri quando do segundo julgamento realizado em função do provimento dado a recurso exclusivo do réu não pode aplicar pena mais grave do que aquela que resultou da anterior decisão desde que estejam presentes reconhecidos pelo novo Júri os mesmos fatos e as mesmas circunstâncias admitidos no julgamento anterior Em tal situação aplicase ao Juiz Presidente a vedação imposta pelo art 617 do CPP48 Portanto a proibição da ne reformatio in pejus indireta deve ser aplicada restritivamente no âmbito do Tribunal do Júri sob a explícita condição de os jurados reconhecerem a existência dos mesmos fatos e circunstâncias admitidos no julgamento anterior A vedação à reformatio in pejus indireta funciona pois como regra dirigida apenas ao juiz presidente que a ela se submete no momento do cálculo da pena sem que o referido princípio possa importar em qualquer limitação à competência do Conselho de Sentença ou à soberania de seus veredictos Não foi essa todavia a orientação isolada da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal Em caso concreto apreciado pela Suprema Corte determinado acusado pela prática dos delitos capitulados no art 121 2º I e IV cc o art 29 ambos do CP fora absolvido no primeiro julgamento com base na legítima defesa Interposta apelação pelo Ministério Público o Tribunal ad quem deu provimento ao recurso para submeter o acusado a novo julgamento por reputar que a decisão dos jurados teria sido manifestamente contrária à prova dos autos No segundo julgamento conquanto reconhecida a legítima defesa entendera o júri ter o paciente excedido os limites dessa causa de justificação motivo pelo qual o condenara por homicídio simples à pena de 6 seis anos de reclusão a ser cumprida em regime semiaberto Irresignada a defesa interpôs recurso de apelação provido sob o argumento de que uma contradição na quesitação teria produzido uma nulidade absoluta O acusado então foi submetido a terceiro julgamento perante o tribunal do júri sendo condenado por homicídio qualificado à pena de 12 doze anos de reclusão em regime integralmente fechado Apesar de o STJ ter concluído que em crimes de competência do tribunal do júri poderia ser proferida em novo julgamento decisão que agravasse a situação do réu tendo em vista a soberania dos veredictos a 2ª Turma do Supremo entendeu que decretada a nulidade do julgamento anterior não poderia o conselho de sentença no novo julgamento agravar a pena do réu sob pena de violar o princípio constitucional da ampla defesa bem como a vedação da reformatio in pejus Portanto na visão da 2ª Turma anulados o julgamento pelo tribunal do júri e a correspondente sentença condenatória transitada em julgado para a acusação não pode o acusado na renovação do julgamento vir a ser condenado a pena maior do que a imposta na sentença anulada ainda que com base em circunstância não ventilada no julgamento anterior Daí por que a despeito dos jurados terem reconhecido a presença de uma qualificadora recurso que tornou impossível a defesa do ofendido foi concedida a ordem no julgamento do habeas corpus para restabelecer a pena menor 6 seis anos de reclusão em regime semiaberto49 39 Princípio da reformatio in mellius No processo penal vigora em relação ao recurso da defesa o sistema da proibição da reformatio in pejus ou seja não se admite que a situação do acusado seja piorada em virtude do julgamento do seu próprio recurso Por outro lado quanto ao recurso da acusação a despeito de não haver consenso na doutrina prevalece o entendimento de que se aplica o sistema do benefício comum isto é do recurso interposto pelo Ministério Público querelante ou assistente da acusação pode resultar benefício à parte contrária leiase ao acusado Isso porque nesse caso aplicase o princípio da reformatio in mellius Significa dizer que no recurso exclusivo da acusação é plenamente possível que o juízo ad quem melhore a situação da defesa seja para aplicar causas de diminuição de pena ou circunstâncias atenuantes não reconhecidas pelo juízo a quo seja para excluir qualificadoras constantes da decisão impugnada podendo inclusive absolver o acusado50 Há quem entenda que mesmo no processo penal nenhuma parte aí incluída a acusação pode ser prejudicada por seu próprio recurso Assim se o Tribunal pretende melhorar a situação do acusado que conceda ordem de habeas corpus de ofício Prevalece no entanto o entendimento no sentido de que por conta dos princípios do favor rei ou favor libertatis e da economia processual é plenamente possível a reformatio in mellius para a defesa no processo penal Afinal se a própria Constituição Federal dispõe que o devido processo legal é indispensável para que alguém possa ser privado de sua liberdade art 5º LIV é de todo evidente que o juízo ad quem é livre para apreciar eventual violação a este bem jurídico indisponível já que se trata de matéria de ordem pública51 De mais a mais é interessante perceber que o art 617 do CPP afirma que o Tribunal não poderá agravar a pena quando somente a defesa houver apelado da sentença Ora interpretandose a contrario sensu esse dispositivo concluise que o CPP proíbe apenas a reformatio in pejus contra o acusado não havendo nenhuma vedação à reformatio in mellius em recurso exclusivo da acusação o qual tem o condão de devolver ao conhecimento do Tribunal toda a matéria que porventura se mostrar mais benéfica à defesa52 Ora se o Tribunal pode conceder ordem de habeas corpus de ofício tal qual previsto no art 654 2º do CPP por que motivo estaria impossibilitado de ante uma apelação exclusiva da acusação abrandar a situação do acusado Em síntese podese dizer que o efeito devolutivo dos recursos no processo penal sofre certa mitigação em face do princípio da reformatio in mellius Por conta dele é possível que a instância superior melhore a situação do acusado em duas situações a no recurso exclusivo da acusação b no recurso da defesa ainda que tal matéria não tenha sido expressamente impugnada pela defesa vg a defesa recorre apenas para diminuir a pena mas o Tribunal concede ao acusado regime prisional mais favorável Ressalva especial a essa devolução plena recai sobre a apelação contra decisões do júri haja vista o teor da súmula nº 713 do Supremo segundo a qual o efeito devolutivo da apelação contra decisões do Júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição Com efeito em sede processual penal somente a apelação interposta contra a sentença do juízo singular tem efeito devolutivo amplo Nos processos de competência do Tribunal do Júri não é possível conhecer de matéria não ventilada nas razões de apelação criminal pois isso redundaria na vedada supressão de instância daí a razão de ser da própria súmula nº 713 do Supremo53 310 Princípio da dialeticidade Por conta do princípio da dialeticidade a petição de um recurso deve conter os fundamentos de fato e de direito que embasam o inconformismo do recorrente O recurso deve portanto ser dialético discursivo ou seja incumbe ao recorrente declinar os fundamentos do pedido de reexame da decisão impugnada pois somente assim poderá a parte contrária apresentar suas contrarrazões respeitandose o contraditório em matéria recursal54 Destarte em virtude desse princípio exigese do recorrente a exposição da fundamentação recursal causa de pedir error in judicando e error in procedendo e do pedido que poderá ser de reforma invalidação integração ou esclarecimento da decisão impugnada Por isso há de se considerar nulo o julgamento de recurso de apelação da defesa manifestado por termo na hipótese em que as razões não são apresentadas a despeito do pedido formulado para juntada destas na instância superior nos termos do art 600 4º do CPP porquanto é inadmissível que um recurso seja apreciado pelo juízo ad quem sem que se apresentem as razões ou contrarrazões da defesa55 Dois são os fundamentos do princípio da dialeticidade a permitir que a parte contrária possa elaborar suas contrarrazões o princípio do contraditório impõe que o recorrente exponha seus fundamentos recursais apontando qual a injustiça ou ilegalidade da decisão impugnada contra a qual se insurge Somente diante dos argumentos do recorrente é que o recorrido poderá refutálos o que será feito em suas contrarrazões b fixar os limites de atuação do Tribunal na apreciação do recurso o pedido se mostra essencial na formulação de qualquer recurso haja vista que ao lado da fundamentação limita a atuação e decisão do Tribunal considerandose a regra do tantum devolutum quantum appelatum De fato como será visto com mais detalhes ao tratarmos do efeito devolutivo a atividade judicante exercida pelo Tribunal por ocasião do julgamento de um recuso está vinculada à pretensão do recorrente exposta em sua fundamentação e em seu pedido o que corrobora a importância do princípio da dialeticidade Esse princípio foi implicitamente referendado pelo Supremo Tribunal Federal por meio da súmula nº 707 Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia não a suprindo a nomeação de defensor dativo Especial atenção deve ser dispensada aos arts 589 caput e 601 caput do CPP Ao tratar dos procedimentos pertinentes ao recurso em sentido estrito e da apelação respectivamente os citados dispositivos deixam entrever que tais impugnações poderiam ser julgadas com ou sem razões e contrarrazões recursais A nosso juízo tal interpretação é incompatível com o princípio da dialeticidade que condiciona a apreciação de um recurso à declinação dos motivos pelos quais o recorrente pretende o reexame da decisão assim como a juntada de contrarrazões nas quais o recorrido irá apontar os fundamentos pelos quais entende que a decisão impugnada deve ser preservada Não obstante os Tribunais Superiores têm considerado válido o julgamento de um recurso independentemente da juntada de razões eou contrarrazões Na dicção do Supremo a ausência de razões de apelação e de contrarrazões à apelação do Ministério Público não é causa de nulidade por cerceamento de defesa se o defensor constituído pelo réu foi devidamente intimado para apresentá las56 Outro dispositivo que merece especial ser analisado à luz do princípio da dialeticidade é o art 610 parágrafo único do CPP De acordo com esse dispositivo inserido no capítulo que trata do processo e julgamento dos recursos em sentido estrito e das apelações nos Tribunais uma vez anunciado o julgamento da impugnação e apregoadas as partes com a presença destas ou à sua revelia o relator fará a exposição do feito e em seguida concederá pelo prazo de 10 dez minutos a palavra aos advogados ou às partes que a solicitarem e ao procuradorgeral quando o requerer por igual prazo Percebase que o art 610 parágrafo único do CPP prevê que o Ministério Público atuante na 2ª instância será sempre ouvido depois da defesa sem que o dispositivo estabeleça qualquer ressalva quanto ao recurso em julgamento exclusivo da acusação ou da defesa Durante anos esse preceito foi considerado válido porquanto se partia da premissa de que na 2ª instância o Ministério Público atua como fiscal da lei daí por que deve se pronunciar após a defesa ainda que se trate de recurso interposto exclusivamente pelo Promotor de Justiça atuante na 1ª instância Este entendimento todavia acabou sendo modificado pelo plenário do Supremo que passou a entender que em recurso exclusivo da acusação o Procurador de Justiça ou Procurador Regional da República deve se manifestar antes da sustentação oral da defesa na sessão de julgamento ainda que invoque a qualidade de custos legis haja vista que as partes têm direito à observância do procedimento tipificado na lei como concretização do princípio do devido processo legal a cujo âmbito pertencem as garantias específicas do contraditório e da ampla defesa CF art 5º LIV e LV Ressaltando a unidade e indivisibilidade do parquet asseverouse ser difícil cindir sua atuação na área recursal no processo penal de modo a comprometer o pleno exercício do contraditório Aduziuse também que o direito de a defesa falar por último é imperativo e decorre do próprio sistema e que a inversão na ordem acarretaria prejuízo à plenitude de defesa Portanto na visão do Supremo a sustentação oral do representante do Ministério Público no processo penal sobretudo quando seja recorrente único deve sempre preceder à da defesa sob pena de nulidade do julgamento57 Por fim convém lembrar que nem todo recurso demanda a apresentação de razões eou de contrarrazões A título de exemplo na hipótese do extinto protesto por novo júri não havia necessidade de apresentação de razões recursais bastando que o recorrente demonstrasse que o acusado havia sido condenado pela prática de um crime à pena de reclusão igual ou superior a 20 vinte anos Na mesma linha em se tratando de embargos de declaração não há necessidade de intimação da parte contrária porquanto referido recurso visa apenas a esclarecer obscuridade ambiguidade contradição ou omissão da decisão impugnada No entanto na hipótese de embargos de declaração com efeitos infringentes ou seja aqueles que diante da apreciação de ponto omisso da decisão podem provocar a modificação do sentido do decisum doutrina e jurisprudência são uníssonas em reafirmar a necessidade de se intimar a parte contrária para apresentar contrarrazões em fiel observância ao princípio do contraditório58 3101 Ausência de razões recursais da defesa e do Ministério Público Foi dito acima que na visão dos Tribunais Superiores é plenamente válido o julgamento de um recurso independentemente da juntada de razões eou contrarrazões Não obstante pensamos que esse entendimento vai de encontro ao princípio da dialeticidade quer por dificultar a apresentação de contrarrazões pela parte contrária quer por não levar à apreciação do Tribunal competente todos os argumentos para uma possível reforma ou invalidação da decisão impugnada Destarte firmada a imprescindibilidade da juntada das razões recursais mister se faz analisar o procedimento a ser adotado pelo juízo a quo ou pelo juízo ad quem diante da não apresentação de tal peça Em se tratando de ausência de razões ou contrarrazões da defesa deve o juízo a quo ou o Tribunal baixar os autos em diligência a fim de que o defensor apresente a respectiva peça da defesa Se o defensor constituído quedarse inerte em verdadeiro abandono do processo antes de proceder à nomeação de defensor dativo ou da Defensoria Pública deve o magistrado determinar a intimação do acusado para que constitua novo advogado Afinal diante da importância do direito de defesa temos que ao acusado pertence o direito de constituir seu advogado podendo a nomeação de dativo ser feita apenas se caracterizada sua inércia Sobre o assunto a súmula 707 do Supremo preconiza que constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia não a suprindo a nomeação de defensor dativo59 Por outro lado verificada a ausência das razões recursais do Ministério Público considerando que o Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto CPP art 576 deve ser aplicado o denominado princípio da devolução inserido no art 28 do CPP com a consequente remessa dos autos ao ProcuradorGeral de Justiça a quem caberá apresentar a referida peça ou designar outro órgão ministerial para tanto 311 Princípio da complementariedade No processo civil as razões recursais devem ser apresentadas no ato de interposição do recurso não se admitindo que o recurso seja interposto num momento procedimental e as razões apresentadas posteriormente No processo penal há situações em que a parte pode interpor o recurso e posteriormente apresentar as respectivas razões é o que ocorre por exemplo com o recurso em sentido estrito e com a apelação De todo modo uma vez apresentadas as razões recursais seja no ato da interposição seja posteriormente entendese que por conta da preclusão consumativa é vedado ao recorrente complementar seu recurso com novas razões Todavia por conta do princípio da complementariedade admitese que a parte recorrente possa complementar as razões de recurso já interposto sempre que no julgamento de embargos de declaração interpostos pela parte contrária for criada uma nova sucumbência em virtude da alteração ou integração da decisão Essa complementação todavia estará limitada à nova sucumbência de modo que sendo parcial o recurso já interposto não poderá o recorrente aproveitarse do princípio para impugnar parcela da decisão que já devia ter sido impugnada anteriormente Nessa linha consoante disposto no art 1024 4º do novo CPC subsidiariamente aplicável ao processo penal caso o acolhimento dos embargos de declaração implique modificação da decisão embargada o embargado que já tiver interposto outro recurso contra a decisão originária tem o direito de complementar ou alterar suas razões nos exatos limites da modificação no prazo de 15 quinze dias contado da intimação da decisão dos embargos de declaração 312 Princípio da variabilidade O princípio da variabilidade significa que o recorrente pode variar de recurso isto é pode interpor novo recurso em substituição a outro anteriormente interposto desde que o faça dentro do prazo legal Até o advento da Lei nº 1168908 que extinguiu o protesto por novo júri era comum que a doutrina citasse o seguinte exemplo em julgamento perante o Tribunal do Júri após ser condenado pela prática de um delito a uma pena superior a 20 vinte anos de reclusão o defensor interpôs um recurso de apelação Todavia percebendo o cabimento do protesto por novo júri o advogado interpõe este recurso em substituição à apelação anteriormente interposta pugnando por sua substituição o que é feito dentro do prazo de 5 cinco dias Na visão da doutrina por conta da preclusão consumativa no exemplo citado caracterizada pela interposição da apelação uma vez interposto um recurso não é possível que a parte queira substituilo por outro ainda que dentro do prazo recursal Portanto podese dizer que o princípio da variabilidade não encontra acolhida no ordenamento processual penal haja vista ser incompatível com a preclusão consumativa a qual produz a perda de uma faculdade processual em virtude de seu prévio exercício Como a variabilidade é uma exceção à preclusão consumativa deveria constar de texto legal expresso para que fosse permitida era o que acontecia no CPC de 1939 que expressamente permitia a variabilidade recursal desde que dentro do prazo art 38 Atualmente como não há previsão legal que evite a preclusão recursal consumativa concluise que havendo a interposição de recurso não poderá a parte fazêlo novamente impugnando a mesma decisão60 313 Princípio da colegialidade Consectário lógico do princípio do duplo grau de jurisdição entendese que por força do princípio da colegialidade a parte tem o direito de recorrendo a uma instância superior ao primeiro grau de jurisdição obter um julgamento proferido por órgão colegiado Seu escopo é promover a reavaliação da causa por um grupo de magistrados não mais entregando a decisão da demanda a um juízo singular como geralmente ocorre na 1ª instância Pelo menos em tese isso proporciona a discussão de teses a contraposição de ideias enfim a troca de ideias e experiências entre os diversos magistrados que integram esse órgão jurisdicional colegiado É o que ocorre em julgamentos coletivos quando por exemplo um dos integrantes da Turma Câmara ou Seção altera seu voto ao ouvir a exposição proferida por outro magistrado Em relação ao princípio da colegialidade especial atenção deve ser dispensada ao art 557 do CPC Segundo esse dispositivo o relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível improcedente prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior CPC art 557 caput Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior o relator poderá dar provimento ao recurso CPC art 557 1ºA Em sentido semelhante o art 932 incisos IV e V do novo CPC também prevê que incumbe ao relator singularmente dar ou negar provimento a recurso quando houver contrariedade da decisão impugnada ou do recurso a a súmula do Supremo Tribunal Federal do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal b acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos c entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência No tocante à aplicação do referido dispositivo legal no âmbito processual penal tem prevalecido na doutrina o entendimento de que em se tratando do julgamento de recursos em sentido estrito agravos em execução e apelações deve ser respeitado o princípio da colegialidade no sentido de que o recurso deve ser apreciado pela Turma ou pela Câmara e não de maneira monocrática pelo Relator Entendese que o emprego da analogia permitido pelo art 3º do CPP deve pressupor a inexistência de lei disciplinando matéria específica constatandose a lacuna involuntária da lei No tocante aos recursos acima mencionados como o legislador ordinário previu procedimento específico para sua apreciação CPP arts 609 e seguintes com previsão expressa de julgamento por maioria de votos não se pode admitir a utilização do art 557 do CPC Ora por ser a analogia recurso de autointegração Lei de Introdução às normas do Direito art 4º e não instrumento de derrogação de texto ou de procedimento legal não é cabível a aplicação do art 557 do CPC no julgamento de recursos em sentido estrito agravos em execução e apelações no processo penal já que isso limitaria a amplitude de atuação das partes tal como prevista expressamente no art 609 caput do CPP61 De todo modo é importante não confundir o julgamento de tais recursos com o processamento das impugnações de natureza extraordinária e habeas corpus junto aos Tribunais Superiores Nesse caso é plenamente possível o julgamento monocrático de habeas corpus e recursos extraordinários RE e REsp por Ministros do STF e do STJ nos termos do art 38 da Lei nº 803890 cc art 557 1A do CPC quando a decisão impugnada estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Tribunal Superior62 De se notar que o art 1072 IV do novo CPC revoga o art 38 da Lei nº 803890 Não obstante o novo CPC continua ressalvando a possibilidade de julgamento monocrático pelo relator em seu art 932 incisos IV e V 4 PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL JUÍZO DE PRELIBAÇÃO Evidentemente pressuposto lógico de todo e qualquer recurso é a existência de uma decisão judicial Para que alguém possa interpor um recurso presumese logicamente que haja uma decisão Não obstante para que o pedido de determinado recurso seja analisado é necessário o preenchimento de certos pressupostos chamados de pressupostos ou requisitos de admissibilidade recursal que se subdividem em objetivos e subjetivos Assim antes de passar à análise do chamado mérito recursal o recurso passa por um juízo de admissibilidade também chamado de prelibação que consiste na verificação da presença dos pressupostos de admissibilidade recursal63 Em regra o recurso é interposto perante o juízo prolator da decisão impugnada conhecido como juízo a quo ou seja juízo contra o qual se recorre cabendo seu julgamento geralmente a um juízo de segundo grau chamado de juízo ad quem isto é juízo para o qual se recorre Há situações porém em que um recurso é interposto no juízo a quo para ser julgado por ele mesmo É o que ocorre a título de exemplo com os embargos de declaração que são manejados e julgados perante o juízo a quo Outrossim não se pode esquecer que há recursos em que o Supremo Tribunal Federal assume a posição de verdadeiro Tribunal de apelação Basta pensar no exemplo do recurso ordinário interposto no julgamento de crimes políticos a competência originária para o processo e julgamento de tais delitos é de um juiz federal de 1ª instância ex vi do art 109 inciso IV da Constituição Federal O recurso cabível contra decisão proferida por este juízo todavia não é uma apelação e nem tampouco o juízo ad quem será o respectivo Tribunal Regional Federal Na verdade por força do quanto disposto no art 102 II b da Constituição Federal caberá ao Supremo Tribunal Federal julgar em recurso ordinário a decisão proferida pela Justiça Federal de 1ª instância em relação a crimes políticos Pelo menos num primeiro momento incumbe ao juízo a quo fazer o juízo de admissibilidade ou prelibação verificando a presença ou não dos pressupostos de admissibilidade recursal Esse juízo de admissibilidade feito pelo juízo a quo no entanto não é definitivo Cuidase na verdade de um juízo provisório que não vincula o juízo ad quem porquanto recai sobre ele a competência para a decisão definitiva acerca da presença ou não dos pressupostos de admissibilidade Inadmitido o recurso no juízo a quo deve a parte se insurgir contra tal decisão por meio de outro recurso na primeira instância denegada a apelação caberá RESE CPP art 581 XV denegados os demais recursos caberá carta testemunhável CPP art 639 Isso porque não interposto recurso pela parte prejudicada pela denegação de seu recurso anterior estará preclusa a via recursal Não há preceito legal expresso no CPP dispondo que o juízo de admissibilidade de recursos como a apelação também deva ser feito pelo juízo a quo Na verdade a realização desse juízo de prelibação pelo juízo a quo em sede de apelação resulta de uma interpretação sistemática do CPP Ora se o art 581 XV do CPP prevê o cabimento de recurso em sentido estrito contra a decisão que denegar a apelação ou a julgar deserta é intuitivo que o próprio diploma processual penal também confere ao juízo a quo a competência para a análise da presença ou não dos pressupostos de admissibilidade recursal Afinal o recurso em sentido estrito é modalidade recursal destinada a impugnar tão somente decisões proferidas pelo juiz de 1ª instância Logo quando o referido dispositivo faz menção à denegação da apelação referese à decisão do juiz singular de 1ª instância porquanto não se admite a interposição de RESE contra decisões de órgãos colegiados dos Tribunais ou contra decisões monocráticas de relator nos processos que lhe sejam afetos Como a lei processual penal não é omissa em relação ao assunto revelase descabida portanto a aplicação ao processo penal do quanto disposto no art 1010 3º do novo CPC segundo o qual após a apresentação de razões e contrarrazões de apelação no âmbito processual civil os autos do processo devem ser remetidos ao tribunal pelo juiz independentemente de juízo de admissibilidade Por ser a analogia recurso de autointegração Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro art 4º e não instrumento de derrogação de texto ou de procedimento legal seu emprego só pode ser admitido quando a lei for omissa Tendo em conta que o CPP não é omisso em relação à realização do juízo de admissibilidade pelo juízo a quo e considerando que não consta das disposições finais e transitórias do novo CPC arts 1045 a 1072 qualquer referência à aplicação da regra do art 1010 3º do novo CPC ao processo penal revelase inviável estender a referida regra aos feitos criminais Como dito acima geralmente o juízo de prelibação é feito tanto pelo juízo a quo quanto pelo juízo ad quem Porém há impugnações em que o juízo de prelibação é feito apenas em um grau de jurisdição É o que ocorre a título de exemplo na hipótese da carta testemunhável cuja admissibilidade é aferida apenas em segundo grau Daí por que ainda que manifestamente descabida ou intempestiva deve ser remetida ao Tribunal competente que deve concluir por seu conhecimento ou não Situação semelhante se opera com os embargos de declaração opostos contra sentença CPP art 382 ou contra acórdão CPP art 619 os quais são recebidos ou não pelo próprio órgão jurisdicional que prolatou a decisão impugnada Verificada pelo juízo ad quem a presença dos pressupostos de admissibilidade o recurso será conhecido passando o Tribunal à análise do mérito recursal Se no entanto for constatada a ausência dos pressupostos de admissibilidade recursal o recurso não será conhecido pelo Tribunal Daí a utilização das expressões recurso conhecido e recurso não conhecido significando respectivamente que os pressupostos de admissibilidade recursal estão ou não presentes consoante juízo de prelibação do órgão ad quem O conhecimento de um recurso não se confunde com seu provimento ou não provimento Deveras as expressões recurso provido ou recurso improvido ou não provido significam que o pedido de reforma invalidação integração ou esclarecimento da decisão judicial impugnada foi integralmente acolhido pelo juízo ad quem ou não respectivamente Essa distinção entre conhecimento ou não e provimento ou não de determinado recurso não é de todo irrelevante Isso porque por força do denominado efeito substitutivo quando um recurso é conhecido pelo juízo ad quem isso significa dizer que o julgamento proferido pelo Tribunal terá o condão de substituir a decisão recorrida no que tiver sido objeto de recurso o que produz reflexos na competência para o processo e julgamento da revisão criminal ou habeas corpus Em síntese se o recurso não é conhecido a decisão proferida pelo juízo a quo acaba por se estabilizar como se nenhum recurso não tivesse sido interposto Lado outro se o recurso for conhecido pelo juízo ad quem a decisão do juízo a quo será substituída pela decisão do juízo ad quem no que tiver sido objeto de recurso ainda que o Tribunal negue provimento ao recurso Vejamos um exemplo a diante de sentença condenatória proferida por um juiz estadual de São Paulo caso a apelação interposta pela defesa não seja conhecida pelo TJSP uma vez operandose o trânsito em julgado da decisão ao próprio TJSP caberá o julgamento da revisão criminal já que esta ação autônoma de impugnação é da competência originária dos Tribunais ou das Turmas Recursais no âmbito dos Juizados Especiais Criminais b diante de sentença condenatória proferida por um juiz estadual de São Paulo caso a apelação interposta pela defesa seja conhecida pelo TJSP e mesmo que não seja provida sendo então proferido acórdão condenatório com subsequente trânsito em julgado ao próprio TJSP caberá o julgamento da revisão criminal já que compete aos Tribunais o julgamento das revisões criminais das suas próprias decisões e daquelas proferidas por juízes a ele subordinados c supondo a existência de acórdão condenatório proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo se houver a interposição de recurso extraordinário caso esta impugnação não seja conhecida pelo Supremo Tribunal Federal subsistirá a competência do TJSP para o processo e julgamento da revisão criminal de seu acordão condenatório transitado em julgado pois a decisão impugnada continua sendo do próprio Tribunal de Justiça de São Paulo d supondo a existência de acórdão condenatório do TJSP caso haja a interposição de recurso extraordinário que venha a ser conhecido pelo Supremo a decisão do juízo a quo terá sido substituída pela do órgão ad quem Supremo no que tiver sido objeto de recurso Nesse ponto é importante perceber que o recurso extraordinário é um recurso de fundamentação vinculada no qual o Supremo não é livre para apreciar toda a matéria de fato e de direito mas apenas a matéria constitucional CF art 102 III Isso produz inegáveis consequências quanto ao julgamento da revisão criminal a saber d1 se o recurso extraordinário for conhecido pelo Supremo a ele caberá o julgamento da revisão criminal CF art 102 I j desde que o objeto de impugnação da revisional tenha sido apreciado pela Suprema Corte no julgamento do RE A propósito o Regimento Interno do Supremo prevê que quando a decisão condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal caberá revisão pelo Supremo de processo em que a condenação tiver sido por ele proferida ou mantida no julgamento de recurso extraordinário se seu fundamento coincidir com a questão federal apreciada RISTF art 263 parágrafo único d2 conhecido o recurso extraordinário pelo STF caso a revisão criminal tenha por objeto matéria que não foi apreciada pelo Supremo no julgamento do RE não se operando portanto o denominado efeito substitutivo subsistirá a competência do Tribunal de Justiça de São Paulo para o processo e julgamento da revisão criminal64 5 PRESSUPOSTOS OBJETIVOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL Pressupostos objetivos são aqueles que dizem respeito ao próprio recurso Tradicionalmente são apontados pela doutrina os seguintes a cabimento b adequação c tempestividade d inexistência de fato impeditivo e inexistência de fato extintivo f regularidade formal 51 Cabimento O primeiro pressuposto objetivo é o cabimento compreendido como a previsão legal da existência do recurso Portanto se a lei não prevê recurso contra determinada decisão tal decisão é irrecorrível o que no entanto não impede que a parte volte a questionar a matéria em eventual preliminar de futura e eventual apelação ou por meio de habeas corpus ou mandado de segurança 52 Adequação Diante de uma decisão gravosa incumbe à parte verificar inicialmente se há previsão legal de recurso contra tal decisão cabimento Constatandose que a lei prevê recurso contra a referida decisão o passo seguinte é verificar qual é o recurso adequado O pressuposto objetivo da adequação deve ser compreendido portanto como a utilização da via impugnativa correta para se insurgir contra a decisão Fazse necessária pertinência entre o recurso legalmente previsto para a decisão impugnada e aquele efetivamente interposto pelo sucumbente Se a doutrina aponta a adequação como pressuposto objetivo de admissibilidade recursal também costuma dizer que referido pressuposto não tem caráter absoluto sendo mitigado pelo princípio da fungibilidade nos exatos termos do art 579 do CPP 53 Tempestividade O recurso deve ser interposto no prazo previsto em lei sob pena de preclusão temporal Considerase o recurso tempestivo quando oferecido dentro do prazo estabelecido em lei sendo o prazo processual uma distância temporal entre os atos do processo cujos marcos são o início do prazo dies a quo e seu término dies ad quem Portanto intempestivo será o recurso ofertado após o prazo para interposição do recurso bem como aquele apresentado antes da publicação da decisão65 Figurando a tempestividade como pressuposto recursal de natureza objetiva concluise que uma vez constatada a intempestividade da impugnação o próprio órgão jurisdicional a quem competiria recebêla deve negarlhe seguimento impedindo sua remessa ao juízo ad quem A ressalva a esta regra fica por conta do agravo de instrumento e da carta testemunhável os quais ainda que intempestivos terão seguimento vez que não compete ao juízo a quo o exame da admissibilidade das citadas impugnações art 524 do CPC art 1016 do novo CPC e art 642 do CPP Para fins de verificação da tempestividade do recurso o que deve ser levado em consideração é a data em que a petição é protocolada ou em que é entregue ao escrivão ou diretor de secretaria independentemente do momento do despacho do juízo a quo De acordo com o art 575 do CPP não serão prejudicados os recursos que por erro falta ou omissão dos funcionários não tiverem seguimento ou não forem apresentados dentro do prazo Na mesma linha a súmula nº 428 do Supremo preceitua que não fica prejudicada a apelação entregue em cartório no prazo legal embora despachada tardiamente O recebimento de recurso em setor indevido também não pode dar ensejo à declaração de intempestividade caso este tenha sido protocolizado dentro do prazo assinado em lei Por isso em caso concreto no qual o recurso fora protocolado tempestivamente na contadoria de determinado Tribunal concluiu o Supremo que o referido erro não poderia ser atribuído exclusivamente ao advogado do apelante mas também ao setor que recebera a petição do recurso indevidamente Logo não se poderia admitir o reconhecimento da sua intempestividade66 Ao contrário do que se dá no âmbito processual civil em que a petição de interposição de recurso deve vir acompanhada das razões recursais o Código de Processo Penal admite em algumas situações a interposição de recurso com pedido de vista dos autos para posterior apresentação dos arrazoados É o que ocorre a título de exemplo com o RESE CPP art 588 e com a apelação CPP art 600 Nesse caso para fins de aferição da tempestividade o que interessa é a data de interposição do recurso A apresentação de razões recursais fora do prazo é tida pelos Tribunais Superiores como mera irregularidade que não autoriza o reconhecimento da intempestividade da via impugnativa motivo pelo qual não pode figurar como óbice ao conhecimento do recurso67 531 Início do prazo recursal Os prazos recursais são fatais contínuos e peremptórios não se interrompendo por férias domingo ou dia feriado nos termos do art 798 do CPP salvo nos casos de impedimento do juiz força maior ou obstáculo judicial oposto pela parte contrária CPP art 798 4º A regra constante do art 798 do CPP diz respeito ao início do prazo o que não se confunde com o início da contagem do prazo O marco inicial do prazo é em regra aquele em que ocorre a intimação a contagem que é coisa distinta obedece a regras diversas Com efeito quanto à contagem do prazo há de se lembrar que o dia do começo não é computado incluindose porém o do vencimento Ademais o prazo que terminar em domingo ou feriado considerarseá prorrogado até o dia útil imediato68 A título de exemplo se a intimação ocorrer numa segundafeira sendo o prazo recursal de 05 cinco dias significa dizer que o prazo começa a fluir a partir da terçafeira já que é excluído o dia do começo Isso evidentemente se terçafeira não for feriado já que o prazo somente começa a fluir a partir do primeiro dia útil subsequente O prazo então irá expirar no sábado prorrogandose por consequência para o primeiro dia útil subsequente segundafeira Por outro lado se a intimação ocorrer na sextafeira a contagem do prazo só terá início na segundafeira seguinte salvo se for feriado Cuidandose de um prazo de 05 cinco dias a contagem iniciada na segunda irá expirar na sextafeira A propósito especial atenção deve ser dispensada à súmula nº 310 do Supremo Tribunal Federal a qual estabelece que quando a intimação tiver lugar na sextafeira ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia o prazo judicial terá início na segundafeira imediata salvo se não houver expediente caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir Para que se possa aferir a in tempestividade do recurso é de fundamental importância que se saiba a data em que a parte foi intimada acerca da decisão que pretende impugnar já que a regra em matéria de publicação de sentença e início de prazo recursal é a ciência inequívoca do conteúdo da decisão pelas partes Nos exatos termos do art 798 5º do CPP o prazo recursal começa a fluir a partir da data a da intimação acerca da decisão b da audiência ou sessão em que for proferida a decisão se a ela estiver presente a parte c do dia em que a parte manifestar nos autos ciência inequívoca da sentença ou despacho O início da contagem do prazo nas intimações realizadas por meio de diário eletrônico acontece no primeiro dia útil subsequente à data da publicação e não a partir do momento em que o acórdão impugnado tornouse público69 Portanto se pelo menos em regra CPP art 798 5º a o prazo recursal só pode começar a fluir a partir do momento em que a parte é intimada acerca da decisão é de fundamental importância atentar para a forma de intimação de cada uma das partes envolvidas no processo penal70 532 Prazo recursal para a defesa De acordo com o art 577 caput do CPP o recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público ou pelo querelante ou pelo réu seu procurador ou seu defensor Depreendese da leitura desse dispositivo que no processo penal tanto o defensor quanto o acusado são legitimados autonomamente a interpor recursos Assim da mesma forma que o defensor pode interpor recurso em favor do acusado ainda que contra sua vontade o acusado também tem capacidade postulatória própria para interpor recursos mesmo que não seja profissional da advocacia Ora se tanto o acusado quanto seu defensor são dotados de legitimidade para interpor recursos ambos deverão ser intimados de eventual sentença condenatória ou absolutória imprópria Por isso considerada a sucumbência inerente a tais decisões não foram recepcionadas pela Carta Magna as regras que permitem que a intimação de sentença condenatória ou absolutória imprópria seja feita apenas ao acusado ou tão somente a seu defensor vg CPP art 392 II Nessa linha como já se pronunciou o STJ o acusado que respondeu solto ao processo ainda que possua advogado constituído deve ser intimado pessoalmente da condenação sob pena de nulidade por violação ao princípio da ampla defesa71 Destarte caso não haja a intimação do acusado e de seu defensor a consequência será a nulidade absoluta do feito Lado outro se apenas o advogado for intimado interpondo na sequência eventual recurso de apelação deve o Tribunal determinar a baixa do processo à comarca de origem antes de proceder ao julgamento do recurso a fim de que seja realizada a intimação pessoal ou por edital do acusado O acusado deve ser intimado pessoalmente Caso não seja encontrado sua intimação deverá ser feita por edital O prazo desse edital segundo o art 392 1º do CPP será de 90 noventa dias se tiver sido imposta pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a 1 um ano e de 60 sessenta dias nos outros casos Havendo a necessidade de intimação do acusado por edital o prazo para apelação correrá apenas após o término do fixado no edital salvo se no curso deste for feita a intimação pessoal CPP art 392 2º Apesar de ser obrigatória a intimação do acusado não há dispositivo legal que determine a necessidade de o mandado de intimação de sentença condenatória ser acompanhado de um termo de apelação Na verdade em se tratando de acusado preso tal providência é de todo recomendável porquanto em tal hipótese o réu poderá ter maiores dificuldades em manter contato com seu defensor Mas daí não se pode concluir que esse termo de apelação seja obrigatório72 Há quem entenda que o defensor deve ser intimado apenas após a intimação do acusado Não é essa contudo a orientação que prevalece De fato segundo os Tribunais Superiores desde que ambos sejam intimados é de todo irrelevante saber quem foi intimado em primeiro lugar acusado ou defensor73 Destarte considerando a necessidade de intimação do acusado e de seu defensor acerca do conteúdo de sentença condenatória ou absolutória imprópria ressalvada a hipótese em que a decisão seja publicada na audiência una de instrução e julgamento à qual ambos estejam presentes hipótese em que o prazo recursal começará a fluir para ambos a partir daquele momento o prazo a ser considerado para interposição do recurso da defesa será sempre o mais extenso ou seja o que terminar por último independentemente de quem tenha sido intimado em primeiro lugar acusado ou defensor Por fim convém destacar que a intimação pessoal ou por edital do acusado em conjunto com a do defensor pela imprensa oficial quando se tratar de advogado constituído ou pessoalmente quando se cuidar de defensor público e defensor dativo só é exigível quando se tratar de condenação proferida em primeiro grau de jurisdição Logo em se tratando de decisões proferidas pelos Tribunais a intimação do acusado se aperfeiçoa com a mera publicação do respectivo decisório no órgão oficial de imprensa74 Isso porque a legitimidade autônoma do acusado para interpor recursos está restrita à impugnação de decisões proferidas no primeiro grau de jurisdição vg para interpor apelações recursos em sentido estrito etc não sendo ele dotado de capacidade postulatória autônoma para impugnar decisões proferidas pelos Tribunais vg recursos extraordinários embargos infringentes ou de nulidade etc Nas hipóteses em que o Tribunal estiver funcionando como 1º grau de jurisdição ou seja nos casos de competência originária dos Tribunais também não há necessidade de intimação do acusado porquanto este não tem capacidade postulatória autônoma para interpor recursos contra acórdão condenatório proferido por Tribunais Não obstante há precedente da 5ª Turma do STJ em sentido contrário in verbis o fato de a sentença condenatória ter sido proferida por órgão colegiado do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais não retira do acórdão o caráter de decisão final de primeiro grau pois este se equivale à sentença proferida pelo Juízo monocrático em virtude de ser o primeiro decisum e não reexame de condenação As regras dispostas no art 392 do CPP devem se aplicadas ao caso pois não se trata de julgamento de segundo grau no qual é abrandada a obrigatoriedade de intimação pessoal do réu e de seu defensor para que a publicação do acórdão ocorra na imprensa oficial75 533 Início do prazo recursal para o Ministério Público Como dito acima por força do art 370 4º a intimação do Ministério Público é pessoal Aliás de acordo com a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público constitui prerrogativa do membro do MP no exercício de sua função além de outras a de receber intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição através da entrega dos autos com vista art 41 IV Até bem pouco tempo havia acirrada controvérsia quanto ao termo inicial do prazo recursal do Ministério Público De um lado parte da doutrina entendia que apesar de certificado pela vara criminal a entrega dos autos em carga ao Ministério Público em determinada data sua intimação pessoal só seria tida como aperfeiçoada quando fosse aposto pelo órgão do Ministério Público o termo de ciência à referida decisão Hoje no entanto prevalece o entendimento de que a entrega de processo em setor administrativo do Ministério Público formalizada a carga pelo servidor configura intimação direta pessoal cabendo tomar a data em que ocorrida como a da ciência da decisão judicial Em outras palavras o prazo deve começar a fluir para o Ministério Público da data da entrada dos autos naquele órgão e não da aposição do ciente pelo órgão ministerial Na dicção do Supremo é indevida a prática da colocação do processo em prateleira e a retirada à livre discrição do membro do Ministério Público oportunidade na qual de forma juridicamente irrelevante apõe o ciente com a finalidade de somente então considerarse intimado e em curso o prazo recursal76 Nos termos dos arts 798 5º e 800 2º ambos do CPP quando o Ministério Público for intimado pessoalmente em cartório dando ciência nos autos o seu prazo recursal se iniciará nessa data e não no dia da remessa dos autos ao seu departamento administrativo Isso porque o prazo recursal para o MP iniciase na data da sua intimação pessoal77 534 Prazos recursais diversos Os prazos recursais são contínuos e peremptórios nos termos do art 798 do CPP Portanto a interposição do recurso dentro do prazo representa um ônus para o recorrente do que se conclui que a intempestividade acarreta preclusão temporal do que decorre o não conhecimento da impugnação Daí a importância de se conhecer os diversos prazos recursais previstos no CPP e na legislação especial a 48 quarenta e oito horas carta testemunhável CPP art 640 Para que um prazo possa ser contado em horas é indispensável que conste do mandado lavrado pelo Oficial de Justiça a exata hora em que ocorreu a intimação caso contrário esse prazo de 48 quarenta e oito horas será contado em dias 02 dois b 02 dois dias embargos de declaração opostos na 1ª e na 2ª instância ex vi dos arts 382 e 619 respectivamente Ademais segundo o art 263 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça aos acórdãos proferidos pela Corte Especial pelas Seções ou pelas Turmas poderão ser opostos embargos de declaração no prazo de 5 cinco dias em se tratando de matéria cível ou no prazo de 2 dois dias em se tratando de matéria penal contados de sua publicação em petição dirigida ao Relator na qual será indicado o ponto obscuro duvidoso contraditório ou omisso cuja declaração se imponha c 05 cinco dias apelação CPP art 593 caput apelação subsidiária do assistente caso este já esteja habilitado RESE CPP art 586 caput revogado protesto por novo júri CPP revogado art 607 2º embargos de declaração nos Juizados Especiais Criminais Lei nº 909995 art 83 1º embargos de declaração no Supremo Tribunal Federal Regimento Interno do STF art 337 1º recurso ordinário para o Superior Tribunal de Justiça e para o Supremo Tribunal Federal contra as decisões denegatórias de habeas corpus Lei nº 803890 art 30 caput e art 310 do Regimento Interno do STF respectivamente correição parcial Lei nº 501066 art 6º inciso I e agravo em execução LEP art 197 Acerca do agravo em execução eis o teor da súmula nº 700 do Supremo É de 5 cinco dias o prazo para interposição de agravo contra decisão do juiz da execução penal78 d 10 dez dias embargos infringentes e de nulidade CPP art 609 parágrafo único e apelação nos Juizados Especiais Criminais Lei nº 909995 art 82 1º e 15 quinze dias recurso extraordinário e recurso especial art 1003 5º do novo CPC recurso ordinário para o Superior Tribunal de Justiça contra as decisões denegatórias de mandado de segurança Lei nº 803890 art 33 apelação subsidiária do ofendido caso este ainda não esteja habilitado CPP art 598 parágrafo único 79 Especificamente em relação ao agravo contra a decisão que denega o recurso extraordinário ou especial art 1042 I in fine do novo CPC em sede processual penal há de ser dispensada atenção redobrada à súmula nº 699 do STF O prazo para interposição de agravo em processo penal é de cinco dias de acordo com a Lei nº 803890 não se aplicando o disposto a respeito nas alterações da Lei nº 895094 ao Código de Processo Civil Como se percebe a jurisprudência sempre se orientou no sentido de que o prazo para a interposição do agravo de instrumento no processo penal seria de 5 cinco dias pouco importando aliás as alterações produzidas no art 544 do antigo CPC pela Lei nº 12322201080 No entanto com o advento do novo Código de Processo Civil parecenos que enfim o prazo para a interposição do agravo em recurso especial e extraordinário no processo penal deverá ser semelhante àquele aplicável ao processo civil Explicase o prazo de 5 dias para a interposição de agravo no processso penal tinha como fundamento legal o art 28 caput da Lei nº 803890 Ocorre que este dispositivo foi expressamente revogado pelo novo Código de Processo Civil art 1072 IV Ora se houve a revogação expressa do fundamento legal da súmula nº 699 do STF forçoso é concluir que doravante deve ser aplicado o mesmo prazo para a interposição do agravo no âmbito cível qual seja 15 quinze dias consoante disposto no art 1003 5º do novo CPC Excetuados os embargos de declaração o prazo para interpor os recursos e para responderlhes é de quinze dias f 20 vinte dias RESE contra lista dos jurados cujo prazo começa a fluir a partir da data da publicação definitiva da lista de jurados CPP art 586 parágrafo único A vigência desse recurso em sentido estrito contra a lista dos jurados previsto no art 581 XIV do CPP será analisada com mais detalhes ao tratarmos do referido recurso 535 Prazo em dobro Os membros da Defensoria Pública da União da Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios e da Defensoria Pública dos Estados têm prazo em dobro para recorrer nos exatos termos dos arts 44 inciso I 89 inciso I e 128 inciso I todos da Lei Complementar nº 8094 respectivamente Essa concessão de prazo em dobro à Defensoria Pública não é incompatível com o princípio da isonomia e paridade de armas Na verdade como observa a doutrina em observância às dificuldades inerentes à preparação da defesa dos necessitados econômica ou mesmo juridicamente carentes como o revel e na busca da par condicio e da igualdade real a lei concedeu aos integrantes das defensorias públicas o benefício do prazo em dobro o qual abrange evidentemente a dilatação do prazo para recorrer81 Em relação ao prazo em dobro do Defensor Público Federal no âmbito dos Juizados Especiais Federais especial atenção deve ser dispensada ao art 9º da Lei nº 1025901 que prevê que não haverá prazo diferenciado para a prática de qualquer ato processual pelas pessoas jurídicas de direito público inclusive a interposição de recursos devendo a citação para audiência de conciliação ser efetuada com antecedência mínima de 30 trinta dias Há quem entenda que seria inconstitucional que uma Lei Ordinária in casu a Lei nº 1025901 art 9º derrogasse prazo diferenciado conferido à Defensoria Pública da União por Lei Complementar LC 8094 art 44 I respaldado pelo art 134 da Constituição Federal Sustentase ademais que o dispositivo do art 9º da referida Lei não se aplica à Defensoria Pública da União já que ela não é uma pessoa jurídica de direito público mas sim um órgão inserido na estrutura do Ministério da Justiça incumbido da orientação jurídica e da defesa dos necessitados Prevalece no entanto o entendimento de que o fato de a Lei Complementar nº 8094 conferir a prerrogativa de prazo em dobro aos defensores públicos não autoriza a concessão de privilégio no âmbito dos Juizados Especiais Federais uma vez que os Juizados são guiados pelo princípio da isonomia entre as partes A prerrogativa de prazo em dobro concedida ao defensor público não se estende ao defensor dativo que não integra o serviço estatal de assistência judiciária82 Quanto ao prazo em dobro para o Ministério Público há de se ficar atento à diferença entre o processo civil e o penal se naquele o Ministério Público tem prazo em dobro para recorrer quando atua como parte CPC art 188 in fine no âmbito processual penal o Ministério Público não faz jus ao prazo em dobro para recorrer83 536 Férias forenses Segundo o art 93 XII da Constituição Federal a atividade jurisdicional será ininterrupta sendo vedadas férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau funcionando nos dias em que não houver expediente forense normal juízes em plantão permanente A despeito da vedação às férias coletivas pelo referido preceito constitucional subsistem os chamados recessos períodos nos quais os prazos processuais ficam efetivamente suspensos A título de exemplo a Lei que organiza a Justiça Federal Lei nº 501066 estabelece em seu art 62 inciso I um período de recesso entre os dias 20 de dezembro e 6 de janeiro inclusive Devido à existência de critérios conflitantes quanto à suspensão do expediente forense entre os diversos tribunais o que gerava incerteza e insegurança entre os usuários da Justiça podendo inclusive prejudicar o direito de defesa e a produção de provas e tendo em conta que o caráter ininterrupto da atividade jurisdicional é garantido quando da suspensão do expediente forense no período noturno nos finsdesemana e nos feriados através de sistema de plantões judiciários o Conselho Nacional de Justiça editou uma Resolução regulamentando o expediente forense no período natalino De acordo com o art 1º da Resolução nº 8 do CNJ os Tribunais de Justiça dos Estados poderão por meio de deliberação do Órgão Competente suspender o expediente forense no período de 20 de dezembro a 6 de janeiro garantindo o atendimento aos casos urgentes novos ou em curso através de sistema de plantões o qual deve ser amplamente divulgado e fiscalizado pelos órgãos competentes De seu turno segundo o art 2º da referida Resolução a deliberação que aprovar a suspensão do expediente forense suspenderá igualmente os prazos processuais o que abrange evidentemente os prazos para interposição de recursos e a publicação de acórdãos sentenças e decisões bem como a intimação de partes ou advogados na primeira e segunda instâncias exceto com relação às medidas consideradas urgentes 537 Interposição de recursos via fax É plenamente possível a interposição de recurso por meio de fax Acerca do assunto dispõe o art 2º caput da Lei nº 980099 que a utilização de sistema de transmissão de dados e imagens não prejudica o cumprimento dos prazos devendo os originais ser entregues em juízo necessariamente até cinco dias da data de seu término Ainda segundo a referida lei nos atos não sujeitos a prazo os originais deverão ser entregues necessariamente até cinco dias da data da recepção do material art 2º parágrafo único Portanto nos atos sujeitos a prazo o termo inicial da contagem dos 5 cinco dias para a apresentação dos originais é o da data do término do prazo assinado para a prática do ato e não aquele alusivo ao recebimento do facsímile84 Este prazo de 5 cinco dias é contínuo e tem início no dia imediatamente subsequente ao termo final do prazo recursal ainda que não haja expediente forense85 Recai sobre a parte que se utilizou dos referidos meios de transmissão o ônus de verificar a qualidade do material transmitido tornandose responsável pela qualidade e fidelidade do material transmitido assim como por sua entrega ao órgão judiciário Lei nº 980099 art 4º Portanto se a petição encaminhada via fax não for legível ou se o original não for entregue dentro do prazo legal o ato processual praticado será considerado inexistente sem aptidão para produzir quaisquer efeitos 538 Utilização de meios eletrônicos De acordo com o art 1º da Lei nº 1141906 o uso de meio eletrônico na tramitação de processos judiciais comunicação de atos e transmissão de peças processuais pode ocorrer no âmbito processual civil penal e trabalhista bem como aos juizados especiais em qualquer grau de jurisdição A única ressalva à aplicação da referida lei no âmbito processual penal diz respeito à citação De fato de acordo com o art 6º da Lei nº 1141906 não é possível a citação por meio eletrônico em processos criminais assim como nos feitos envolvendo a prática de atos infracionais por adolescentes O envio de petições de recursos e a prática de atos processuais em geral por meio eletrônico serão admitidos mediante uso de assinatura eletrônica sendo obrigatório o credenciamento prévio no Poder Judiciário conforme disciplinado pelos órgãos respectivos Lei nº 1141906 art 2º Consideramse realizados os atos processuais por meio eletrônico no dia e hora do seu envio ao sistema do Poder Judiciário do que deverá ser fornecido protocolo eletrônico Quando a petição eletrônica for enviada para atender prazo processual serão consideradas tempestivas as transmitidas até as 24 vinte e quatro horas do seu último dia 54 Inexistência de fato impeditivo Para que um recurso possa ser conhecido há de se verificar se estão presentes ou não determinados fatos que impedem seu conhecimento Hoje como não se admite mais o recolhimento do acusado à prisão como pressuposto recursal revogado art 594 do CPP a renúncia e a preclusão subsistem como únicos fatos que impedem o conhecimento do recurso 541 Renúncia ao direito de recorrer Corolário lógico do princípio da voluntariedade dos recursos a renúncia ocorre quando o legitimado a interpor o recurso abre mão do seu direito de recorrer Diversamente da desistência que ocorre durante a tramitação do recurso a renúncia se dá antes da interposição da impugnação Há certa controvérsia em torno da possibilidade de o Ministério Público renunciar ao direito de recorrer Há quem entenda que o Parquet não pode renunciar à faculdade de recorrer porquanto tal renúncia violaria o princípio da indisponibilidade da ação penal pública86 A nosso ver é plenamente possível que o Ministério Público renuncie ao direito de recorrer Em primeiro lugar porque o art 576 do CPP limitase a dizer que o Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto Fosse o princípio da indisponibilidade da ação penal pública aplicável à hipótese como se explicar que o referido dispositivo tenha se limitado a vedar expressamente apenas a desistência do recurso interposto pelo MP Se assim o fez depreendese que esse silêncio eloquente aponta para a possibilidade de o Ministério Público renunciar ao direito de recorrer Para além disso não se pode perder de vista que mesmo na hipótese de ação penal pública a interposição de recurso pelo Ministério Público é voluntária Logo ainda que haja sucumbência pelo órgão ministerial este não é obrigado a recorrer De fato é plenamente possível que o órgão ministerial concorde com a decisão judicial Seria de todo ilógico então dizer que o Ministério Público poderia deixar escoar o prazo recursal ou manifestarse de acordo com a decisão judicial mas que não poderia renunciar ao recurso Portanto se o Ministério Público está plenamente convicto de que não pretende recorrer por estar de acordo com a decisão proferida da mesma forma que pode deixar de recorrer porquanto o recurso é voluntário também pode renunciar à faculdade de recorrer antecipando a preclusão ou o trânsito em julgado da decisão87 Como visto anteriormente acusado e defensor são dotados de legitimidades autônomas para interpor recursos no processo penal Logo ainda que o acusado tenha renunciado à faculdade de recorrer isso não impede o conhecimento da apelação interposta por seu defensor ou viceversa A propósito confirase o enunciado da súmula nº 705 do Supremo Tribunal Federal A renúncia do réu ao direito de apelação manifestada sem a assistência do defensor não impede o conhecimento da apelação por este interposta Lado outro havendo a renúncia de defensor constituído durante a tramitação do recurso afigura se indispensável a intimação do acusado para que constitua novo advogado A nomeação de defensor dativo pelo magistrado só poderá ocorrer diante da inércia do acusado Nesse sentido o Supremo editou a súmula nº 708 in verbis É nulo o julgamento da apelação se após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor o réu não foi previamente intimado para constituir outro 542 Preclusão Sob um ponto de vista objetivo a preclusão pode ser compreendida como um fato impeditivo destinado a garantir o avanço progressivo da relação processual e a obstar o seu recuo para fases anteriores do procedimento Sob um ponto de vista subjetivo a preclusão representa a perda de uma faculdade ou direito processual sendo que as causas dessa perda correspondem às diversas espécies de preclusão quais sejam88 a preclusão temporal decorre do não exercício da faculdade poder ou direito processual no prazo determinado Em sede de recursos a preclusão temporal ocorre quando transcorre in albis o prazo para recorrer ou quando a impugnação apresentada pela parte é intempestiva b preclusão lógica decorre da incompatibilidade da prática de um ato processual com relação a outro já praticado Com relação aos recursos a preclusão lógica ocorre por exemplo com a renúncia que se apresenta incompatível com a interposição do recurso do qual a parte abriu mão c preclusão consumativa ocorre quando a faculdade já foi validamente exercida Em relação aos recursos a preclusão consumativa está relacionada aos princípios da unirrecorribilidade e da variabilidade dos recursos anteriormente estudados 543 Recolhimento à prisão para recorrer Durante anos e anos o recolhimento à prisão figurou no CPP como condição de admissibilidade recursal caso o acusado condenado não fosse primário ou não tivesse bons antecedentes revogado art 594 do CPP Porém ao tratarmos do princípio do duplo grau de jurisdição foi visto que este entendimento encontrase absolutamente superado Destarte podese dizer que independentemente do recolhimento à prisão ou até mesmo de eventual fuga durante a tramitação do recurso o acusado terá assegurado o direito ao duplo grau de jurisdição O recolhimento do condenado à prisão não pode ser exigido como requisito para o conhecimento do recurso de apelação sob pena de violação ao duplo grau de jurisdição e aos direitos de ampla defesa e à igualdade entre as partes no processo 55 Inexistência de fato extintivo extinção anômala do recurso Interposto e conhecido o recurso a impugnação será levada a julgamento podendo o juízo ad quem darlhe provimento ou não Nesse caso dizse que o recurso foi extinto normalmente o que ocorre quando o juízo ad quem emite sobre ele um juízo de valor dando ou negando provimento No entanto há certos fatos que podem surgir durante a tramitação do recurso causando a extinção anômala do recurso Com efeito ainda que determinado recurso tenha sido interposto é possível a superveniência de fatos capazes de provocar a extinção da impugnação São eles a desistência b deserção Ao contrário dos fatos impeditivos anteriormente estudados que incidem sobre recurso que ainda não foi interposto os fatos extintivos recaem sobre recursos que já foram interpostos mas cujo julgamento ainda não foi realizado 551 Desistência A desistência ocorre quando após a interposição do recurso o recorrente pronunciase no sentido de não mais possuir interesse com o seguimento da impugnação Enquanto a renúncia à faculdade de recorrer ocorre antes da interposição do recurso a desistência se dá depois da interposição da impugnação Cuidase de hipótese que irá provocar a extinção anormal ou anômala do recurso já que o normal é que o recurso seja extinto por ocasião de seu julgamento provimento ou não provimento Por força do art 576 do CPP ao Ministério Público não se defere a possibilidade de desistir de recurso que haja interposto Na linha do que foi exposto acima o Ministério Público não é obrigado a recorrer por conta do princípio da voluntariedade dos recursos podendo inclusive renunciar a esta faculdade Porém uma vez interposta a via impugnativa não pode dela desistir Ainda em relação à impossibilidade de o Ministério Público desistir de recurso interposto especial atenção deve ser dispensada à hipótese em que um Promotor de Justiça apresenta a petição de interposição de apelação ou outro recurso em que as razões possam ser apresentadas separadamente deixando a atribuição de apresentar as razões recursais para outro órgão ministerial o qual todavia não concorda com o recurso interposto Nesse caso há quem entenda que este Promotor de Justiça é obrigado a arrazoar o recurso nos termos da petição de interposição vg pleiteando a condenação de acusado absolvido pelo juízo a quo já que caso não o faça haveria desistência tácita do recurso interposto violando o quanto disposto no art 576 do CPP A nosso juízo deve ser buscada uma interpretação que seja capaz de compatibilizar a impossibilidade de desistência do recurso ministerial CPP art 576 e o princípio institucional da independência funcional CF art 127 1º Com efeito da mesma forma que o Ministério Público não pode desistir de recurso que haja interposto também não se pode obrigar o órgão ministerial a oferecer razões recursais que contrariem sua consciência jurídica pelo simples fato de outro colega já ter interposto o recurso Por isso considerando que por força do princípio da independência funcional o órgão do Ministério Público é livre para oficiar fundamentadamente de acordo com sua consciência com a Constituição e com a lei não estando subordinado a manifestações ministeriais anteriores é plenamente possível que este segundo Promotor de Justiça apresente razões recursais em sentido diverso da petição de interposição Logo na hipótese de sentença absolutória contra a qual tenha sido interposto recurso de apelação objetivando a condenação do acusado o Promotor de Justiça responsável pela apresentação das razões recursais poderá se manifestar fundamentadamente no sentido de manutenção do decreto absolutório o que não pode ser considerado como hipótese de desistência tácita89 De todo modo ainda que as razões recursais sejam apresentadas nesse sentido é bom lembrar que o Tribunal terá liberdade para condenar o acusado reformando a sentença absolutória proferida pelo juiz de 1ª instância Isso porque nos recursos em que se admite a interposição num momento procedimental com posterior apresentação das razões recursais vg RESE apelação etc o efeito devolutivo é delimitado na petição de interposição do recurso Logo se o Promotor de Justiça interpôs a apelação postulando a condenação do acusado o juízo ad quem será livre para reformar o decreto absolutório ainda que as razões recursais sejam apresentadas pelo segundo órgão ministerial no sentido da manutenção da sentença absolutória Superada esta controvérsia convém destacar que o acusado e seu defensor podem livremente desistir de recursos anteriormente interpostos Nesse caso havendo desistência por parte do defensor o ideal é que o magistrado determine a intimação pessoal do acusado a fim de que este se pronuncie quanto ao interesse ou não no prosseguimento do julgamento do recurso Lado outro se o acusado manifestarse no sentido de não possuir interesse no julgamento do recurso seu defensor também deve ser intimado para que se pronuncie Havendo discordância entre eles deve prevalecer a vontade daquele que tem interesse no julgamento do recurso sobretudo se considerarmos que em face do princípio da ne reformatio in pejus o acusado não pode ser prejudicado em virtude de recurso exclusivo da defesa Por isso quando a súmula nº 705 do Supremo diz que a renúncia do réu ao direito de apelação manifestada sem a assistência do defensor não impede o conhecimento da apelação por este interposta deve se entender que o entendimento nela consolidado aplicase tanto à renúncia quanto à desistência Há certa controvérsia em torno da possibilidade de desistência eou renúncia por parte de defensores dativos e defensores públicos Há quem entenda que tais profissionais não podem desistir de recursos interpostos nem tampouco renunciar ao direito de recorrer Quanto ao dativo costuma se dizer que a justificativa está no fato dele exercer um munus público No tocante ao defensor público costumase dizer que é dever do membro da Defensoria Pública interpor os recursos cabíveis para qualquer instância ou Tribunal e promover revisão criminal sempre que encontrar fundamentos na lei jurisprudência ou prova dos autos LC nº 8094 art 45 VII Sem embargo de opiniões em sentido contrário pensamos que a renúncia e a desistência podem ser feitas inclusive por defensores dativos e defensores públicos Afinal vigora quanto aos recursos o princípio da voluntariedade do qual decorre a conclusão de que todo recurso é voluntário Ora não fosse possível a desistência eou renúncia por parte de tais profissionais terse ia que concluir que defensores públicos e dativos estão sempre obrigados a recorrer o que não é verdade Nessa linha como já se pronunciou o STJ se a defensora dativa e o réu foram intimados pessoalmente da sentença condenatória e não manifestaram a pretensão de recorrer aplicável à espécie a regra processual da voluntariedade dos recursos insculpida no art 574 caput do Código de Processo Penal segundo a qual não está obrigado o defensor público ou dativo devidamente intimado a recorrer90 De seu turno os advogados do querelante e do assistente de acusação podem desistir eou renunciar ao direito de recorrer desde que dotados de procuração com poderes especiais A desistência é irrevogável e irretratável Pronunciandose no sentido da desistência o recorrente não poderá dela se retratar ainda que o faça dentro do prazo recursal porquanto teria havido preclusão lógica consubstanciada na incompatibilidade da prática de um ato processual com relação a outro já praticado 552 Deserção A deserção é outra hipótese que acarreta a extinção anômala do recurso Subsiste uma única hipótese de deserção no CPP a saber a deserção por falta de preparo do recurso do querelante em crimes de ação penal exclusivamente privada já que a outra hipótese fuga do acusado nas hipóteses em que a lei impõe seu recolhimento à prisão para apelar foi expressamente revogada pela Lei nº 1240311 5521 Deserção por falta de preparo Para que se possa recorrer contra uma decisão devese comprovar o preparo O preparo é o pagamento das despesas relacionadas ao recurso Estas despesas incluem as custas o porte de remessa e retorno dos autos e as despesas postais Acerca do assunto o art 806 caput do CPP estabelece que ressalvada a hipótese de comprovada pobreza nas ações intentadas mediante queixa nenhum ato ou diligência será realizado sem que seja depositada em cartório a importância das custas Consequentemente a falta do pagamento das custas nos prazos fixados em lei ou marcados pelo juiz importará renúncia à diligência requerida ou deserção do recurso interposto CPP art 806 2º O dispositivo referese à necessidade do recolhimento das custas apenas nas hipóteses de ação penal de iniciativa privada Isso pode levar à conclusão equivocada de que a necessidade de comprovação do preparo seria aplicável tanto ao recurso interposto pelo querelante quanto àquele interposto pelo querelado leiase acusado Porém é certo que o querelado na condição de acusado em um processo penal não pode ser tolhido em seu direito ao duplo grau de jurisdição em face do não recolhimento das custas Por isso a interpretação dada ao art 806 2º do CPP é no sentido de que a falta de preparo ocasiona a deserção do recurso apenas em relação ao querelante e desde que ele não seja beneficiário da Justiça Gratuita O querelado ainda que dotado de boa condição financeira não é obrigado a efetuar o preparo do recurso para que seu recurso seja conhecido Essa necessidade de preparo do recurso do querelante sob pena de deserção aplicase tão somente nas hipóteses de ação penal exclusivamente privada ou personalíssima Afinal em se tratando de ação penal privada subsidiária da pública na medida em que o querelante atua no lugar do Ministério Público não se pode dele exigir o recolhimento das custas porquanto o interesse em discussão é de natureza pública Como o art 806 referese apenas às ações intentadas mediante queixa depreendese que nas ações penais públicas a interposição de recursos por qualquer das partes inclusive de natureza extraordinária não está sujeita à deserção por falta de preparo à luz dos princípios constitucionais da nãoculpabilidade e da ampla defesa É firme o entendimento jurisprudencial no sentido de que a interposição de qualquer recurso no âmbito da ação penal pública não depende do pagamento prévio de custas e não está assim sujeito à deserção por falta de preparo91 Quanto ao Ministério Público é bom lembrar que ele não está sujeito ao pagamento de custas em nenhuma das esferas perante as quais atua Por outro lado em relação ao assistente da acusação também não há previsão legal de necessidade de preparo O acusado de seu turno só deve ser intimado para o pagamento das custas após o trânsito em julgado de sentença condenatória e isso apenas se não lhe tiver sido outorgado o benefício da assistência judiciária gratuita 5522 Deserção por fuga do acusado Como visto anteriormente o recolhimento à prisão figurou no CPP durante muitos anos como condição de admissibilidade recursal caso o acusado condenado não fosse primário ou não tivesse bons antecedentes revogado art 594 do CPP Ora se a lei impunha o recolhimento do acusado à prisão como condição de admissibilidade recursal era intuitivo que também previsse a extinção anômala do recurso quando o acusado fugisse durante a tramitação do recurso Este fato extintivo estava previsto no revogado art 595 do CPP cuja redação era a seguinte Se o réu condenado fugir depois de haver apelado será declarada deserta a apelação A despeito da crítica de boa parte da doutrina este dispositivo sempre foi considerado válido pelos Tribunais92 Todavia a partir do momento em que o Supremo modificou seu entendimento passando a entender que o conhecimento da apelação independe do recolhimento à prisão do acusado é evidente que o revogado art 595 caput do CPP também passou a ser considerado inválido Pondo fim à controvérsia a Lei nº 1240311 revogou expressamente os arts 393 e 595 Hoje portanto apresentase inviável a extinção anômala do recurso em face da fuga do acusado durante a tramitação da impugnação93 56 Regularidade formal Para que determinado recurso possa ser conhecido a impugnação deve obedecer a determinadas formalidades legais como por exemplo a forma de interposição e a motivação Esse pressuposto todavia é mitigado pelo princípio da instrumentalidade das formas segundo o qual a existência do ato processual não é um fim em si mesmo cumprindo apenas a função de proteger algum interesse ou atingir algum fim Por isso esse pressuposto vem sendo interpretado com maior elastério e sem rigorismos resguardandose assim o princípio do duplo grau de jurisdição e a possibilidade de controle das decisões judiciárias Quanto à forma de interposição dos recursos no processo penal é sabido que pelo menos no primeiro grau de jurisdição alguns recursos podem ser interpostos tanto por petição quanto por termo nos autos CPP art 578 caput Ademais não sabendo ou não podendo o acusado assinar o nome o termo será assinado por alguém a seu rogo na presença de duas testemunhas CPP art 578 1º Os recursos que admitem a interposição por termo e por petição são apenas aqueles que no ato da interposição na 1ª instância não precisam estar acompanhados das respectivas razões a saber a recurso em sentido estrito b apelação salvo nos Juizados Especiais Criminais c agravo em execução que segue o mesmo procedimento do RESE d carta testemunhável Além desses recursos é bom lembrar que segundo o art 83 1º da Lei nº 909995 os embargos de declaração nos Juizados podem ser opostos por escrito ou oralmente A expressão por termo nos autos deve ser compreendida como a manifestação inequívoca da parte quanto à intenção de recorrer como ocorre por exemplo quando o recorrente se dirige ao Diretor de Secretaria ou escrivão e diz que pretende recorrer no que o servidor lavra um termo nos autos para documentar a interposição oral do recurso Nessa linha como já se pronunciou o STJ tendo sido demonstrada inequívoca a vontade do assistente da acusação em recorrer no momento em que restou intimado da sentença absolutória sendo que tal manifestação restou certificada nos autos pelo oficial de justiça comunicante temse como interposta apelação criminal por termo nos autos em observância ao princípio da instrumentalidade das formas94 Ao contrário de alguns recursos interpostos no primeiro grau de jurisdição que admitem a interposição por termo ou por petição as impugnações para os Tribunais Superiores devem ser interpostas por petição escrita acompanhadas das respectivas razões sob pena de não conhecimento A título de exemplo ao tratar do recurso extraordinário a súmula nº 284 do STF confirma a necessidade de apresentação de razões recursais É inadmissível o recurso extraordinário quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia Caso o recurso demande a formação de instrumento vg agravo de instrumento interposto para o processamento de recursos extraordinários não admitidos na origem recai sobre o recorrente inclusive no âmbito penal o ônus quanto a sua correta formação sob pena de não conhecimento da impugnação Nessa linha especial atenção deve ser dispensada à súmula nº 115 do STJ segundo a qual na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos Na visão do Supremo referido enunciado não é aplicável exclusivamente em matéria cível Porém diante da norma do art 266 do CPP que prevê que a constituição de defensor no processo penal independe de instrumento de mandato se o acusado o indicar por ocasião do interrogatório deve se flexibilizar a interpretação que é dada à formalização do agravo de instrumento em matéria penal Assim ao invés de ser anexado o mandato aos autos do agravo é possível que o advogado junte ao feito cópia do termo de interrogatório ou uma certidão da secretaria da vara informando que sua nomeação se deu no ato de interrogatório95 6 PRESSUPOSTOS SUBJETIVOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL Os pressupostos subjetivos de admissibilidade recursal subdividemse em dois a legitimidade para recorrer b interesse recursal 61 Legitimidade recursal De acordo com o art 577 caput do CPP o recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público ou pelo querelante ou pelo réu seu procurador ou seu defensor Esse dispositivo faz menção apenas aos sujeitos processuais que podem ingressar com qualquer recurso entre os previstos em lei compreendidos como legitimados gerais Para além dos legitimados gerais do art 577 não se pode perder de vista que em relação a recursos específicos há outros legitimados É o que ocorre por exemplo com o assistente da acusação que tem legitimidade para interpor diversos recursos Na hipótese de quebramento de fiança ou quando for julgado perdido o seu valor em face das consequências que advêm para aquele que a prestou poderá o terceiro interpor recurso em sentido estrito CPP art 581 VII O mesmo ocorre com o recurso em sentido estrito contra a lista geral dos jurados previsto no inciso XIV do art 581 para aqueles que entendem que tal hipótese de cabimento permanece em vigor a impugnação pode ser interposta não somente pelo Ministério Público e advogados aí também incluídos os Defensores Públicos como também por qualquer pessoa desde que representada por advogado que resida na comarca abrangida pela lista inclusive o próprio jurado incluído ou excluído Na mesma linha a legitimidade para interpor o agravo em execução acompanha a legitimidade para iniciar os procedimentos judiciais ou outra medida durante a execução penal Como o art 195 da LEP dispõe que o procedimento judicial iniciarseá de ofício a requerimento do Ministério Público do interessado de quem o represente de seu cônjuge parente ou descendente mediante proposta do Conselho Penitenciário ou ainda da autoridade administrativa é de se concluir que não atendidas as eventuais propostas por eles formuladas tal recurso poderá ser interposto não apenas pelo Parquet e pelo sentenciado como também por seu representante seu cônjuge parente ou descendente96 No processo penal tanto o defensor quanto o acusado são legitimados autonomamente a interpor recursos Assim da mesma forma que o defensor pode interpor recurso em favor do acusado ainda que contra sua vontade pois investido de legitimação autônoma e concorrente ou disjuntiva para recorrer o acusado também tem capacidade postulatória própria para interpor recursos no 1º grau de jurisdição independentemente da intervenção de seu advogado Em síntese podese dizer que a o acusado é dotado não apenas de legitimação para recorrer mas também de capacidade postulatória para interpor recursos independentemente da intervenção de seu defensor Ao tratarmos do princípio da ampla defesa no Título introdutório deste livro foi dito que a autodefesa desdobrase em direito de audiência direito de presença e capacidade postulatória autônoma Em alguns momentos específicos do processo penal deferese ao acusado capacidade postulatória autônoma independentemente da presença de seu advogado É por isso que no processo penal o acusado pode interpor recursos CPP art 577 caput impetrar habeas corpus CPP art 654 caput ajuizar revisão criminal CPP art 623 assim como formular pedidos relativos à execução da pena LEP art 195 caput Em tais situações mesmo não sendo profissional da advocacia a Constituição Federal e a legislação ordinária conferem ao acusado capacidade postulatória autônoma possibilitando que ele dê o impulso inicial ao recurso às ações autônomas de impugnação ou aos procedimentos incidentais relativos à execução Uma vez dado o impulso inicial pelo acusado de modo a lhe assegurar a mais ampla defesa há de ser garantida a assistência de defensor técnico possibilitando por exemplo a apresentação das respectivas razões recursais De fato o art 577 caput do CPP não confere ao acusado que não seja advogado o poder de arrazoar recursos pois isto constitui ato privativo de advogado Daí por que se entende que na hipótese de impugnações que exijam razões contemporâneas à interposição inexiste a possibilidade de o acusado impugnar pessoalmente a decisão judicial A título de exemplo se por ocasião da intimação da sentença condenatória o acusado manifestar ao oficial de justiça seu interesse em recorrer a certidão lavrada pelo oficial valerá como interposição do recurso de apelação cabendo ao juiz determinar a intimação da defesa técnica para apresentar as razões recursais Lado outro ao acusado não é permitido ingressar pessoalmente a não ser que seja advogado com um recurso extraordinário porquanto se trata de impugnação que deve vir obrigatoriamente acompanhada das razões tal qual previsto no art 1029 caput do novo CPC Essas manifestações do acusado não violam o disposto no art 133 da Constituição Federal que prevê a advocacia como função essencial à administração da justiça Deve se entender que no processo penal essas manifestações defensivas formuladas diretamente pelo acusado não prejudicam a defesa apenas criando uma possibilidade a mais de seu exercício b o defensor constituído ou nomeado é dotado não apenas de capacidade postulatória para interpor o recurso em nome do acusado o que geralmente acontece como também é dotado de verdadeira legitimação para interpor recursos no processo penal Essa legitimação autônoma conferida ao defensor pelo art 577 do CPP reafirma a subdivisão da ampla defesa em defesa técnica e autodefesa como também demonstra que a defesa técnica se apresenta no processo penal como verdadeiro munus público expressão esta que denota o que procede de autoridade pública ou da lei e obriga o indivíduo a certos encargos em benefício da coletividade ou da ordem social 611 Legitimação restrita e subsidiária do assistente da acusação Segundo o art 268 do CPP em todos os termos da ação pública poderá intervir como assistente do Ministério Público o ofendido ou seu representante legal ou na falta qualquer das pessoas mencionadas no art 31 quais sejam cônjuge ascendente descendente ou irmão97 Interessante perceber que o art 577 caput do CPP não faz menção ao assistente da acusação como legitimado para a interposição de recursos A despeito da omissão do legislador isso não significa dizer que o assistente não seja dotado de legitimidade para recorrer Na verdade o assistente da acusação não consta do rol do art 577 porquanto referido dispositivo faz menção apenas aos sujeitos processuais que podem ingressar com qualquer recurso entre os previstos em lei compreendidos como legitimados gerais nos quais não se enquadra o assistente do Ministério Público cuja legitimidade é restrita e subsidiária supletiva98 Pelo menos de acordo com o texto do CPP a legitimação recursal do assistente é restrita à impugnação da impronúncia da absolvição e da extinção da punibilidade Deveras segundo o art 598 caput do CPP nos crimes de competência do Tribunal do Júri ou do juiz singular se da sentença não for interposta apelação pelo Ministério Público no prazo legal o ofendido ou qualquer das pessoas mencionadas no art 31 ainda que não se tenha habilitado como assistente poderá interpor apelação que não terá porém efeito suspensivo Na mesma linha segundo o art 584 1º do CPP ao recurso interposto da sentença de impronúncia hoje o recurso cabível é o de apelação CPP art 416 e daquela que declarar a extinção da punibilidade RESE CPP art 581 VIII aplicase o disposto no art 598 Para aqueles que entendem que o único interesse que justifica a presença do assistente da acusação no processo é a obtenção de uma sentença condenatória com trânsito em julgado seja para que possa proceder à execução no cível do valor mínimo nela fixado para reparação dos danos causados pela infração CPP art 387 IV seja para posterior liquidação para apuração do dano efetivamente sofrido CPP art 63 parágrafo único o assistente da acusação só teria legitimidade para interpor os 02 dois recursos aí mencionados a apelação contra a impronúncia e absolvição b RESE contra a decisão que julgar extinta a punibilidade À evidência em desdobramento a tais recursos o assistente também teria legitimidade para interpor quaisquer recursos ainda que de natureza extraordinária recurso extraordinário ao Supremo e especial ao STJ Daí dispor a súmula nº 210 do Supremo que o assistente do Ministério Público pode recorrer inclusive extraordinariamente na ação penal nos casos dos arts 584 1º e 598 do Código de Processo Penal Esta súmula deve ser interpretada extensivamente ao recurso especial nela não previsto porquanto à época de sua edição ainda não existia o REsp introduzido pela Constituição Federal de 198899 A título de exemplo suponhase que diante da inércia do Ministério Público seja interposta apelação contra sentença absolutória pelo assistente da acusação Caso esta apelação seja denegada pelo juízo a quo a despeito do preenchimento de todos os seus pressupostos objetivos e subjetivos é evidente que o assistente poderá interpor um RESE com base no art 581 inciso VI do CPP De mais a mais se esse RESE for denegado o assistente também poderá interpor carta testemunhável CPP art 639 I Percebase que não há previsão legal expressa para a interposição desse RESE e dessa carta testemunhável pelo assistente da acusação Porém negada a ele essa legitimidade estar seia indiretamente negando a própria possibilidade de apelar contra a impronúncia e absolvição ou de interpor RESE contra a extinção da punibilidade pois bastaria que o juiz denegasse tais recursos e nada poderia ser feito pelo assistente Em que pese o CPP outorgar expressamente legitimidade subsidiária ao assistente da acusação apenas nas hipóteses de apelação contra a impronúncia e absolvição e RESE contra a extinção da punibilidade é cada vez mais crescente na doutrina a orientação de que a atuação do assistente da acusação no processo penal não visa exclusivamente à obtenção de uma sentença condenatória com trânsito em julgado para satisfação de interesses patrimoniais Na verdade o assistente também tem interesse em uma condenação que seja justa e proporcional ao fato perpetrado Nessa linha conferindo amplitude democrática aos princípios que asseguram a ação penal privada subsidiaria e o contraditório com os meios e recursos a ele inerentes o Supremo já se manifestou no sentido de que não havendo recurso pelo Ministério Público deve ser reconhecida a legitimidade do assistente para interpor RESE contra a pronúncia para obter o reconhecimento de qualificadora do crime de homicídio100 Na mesma linha o STJ tem precedentes no sentido de que havendo absolvição ainda que parcial ou sendo possível o agravamento da pena imposta ao acusado o assistente de acusação possui efetivo interesse recursal em busca da verdade substancial com reflexos na amplitude da condenação ou no quantum da pena Prevalece pois o entendimento de que verificada a inércia do Ministério Público o assistente da acusação tem legitimidade para recorrer inclusive contra sentença condenatória objetivando o agravamento da pena imposta101 Para além disso não se pode perder de vista que as recentes alterações legislativas produzidas pelas Leis 1168908 1171908 e 1240311 têm outorgado cada vez mais atribuições ao assistente da acusação A título de exemplo por conta da nova redação dada ao art 427 caput do CPP pela Lei nº 1168908 o assistente passou a ter legitimidade para requerer o desaforamento no âmbito do Júri Noutro giro a Lei nº 1240311 que alterou o CPP no Título IX pertinente às medidas cautelares de natureza pessoal também passou a conferir legitimidade ao assistente da acusação para requerer a decretação da prisão preventiva nova redação do art 311 do CPP Como se pode notar diante da crescente importância do papel atribuído ao assistente da acusação no processo penal não se pode continuar restringindo sua legitimação recursal apenas às hipóteses expressamente previstas pelo Código de Processo Penal de 1941 Sua legitimidade recursal há de ser analisada à luz das recentes mudanças sofridas pelo CPP A título de exemplo a partir do momento em que a Lei nº 1171908 instituiu a possibilidade de absolvição sumária no âmbito do procedimento comum CPP art 397 não se pode negar legitimidade recursal ao assistente para impugnar tal decisão Ora se o próprio art 598 do CPP admite a interposição de apelação pelo assistente contra a sentença absolutória a ele também há de se conferir legitimidade e interesse para impugnar decisão de absolvição sumária seja no âmbito do procedimento comum CPP art 397 seja no âmbito do Júri CPP art 415 Outro exemplo importante acerca da crescente legitimação recursal do assistente diz respeito à sumula nº 208 do Supremo O assistente do Ministério Público não pode recorrer extraordinariamente de decisão concessiva de habeas corpus À época em que a súmula foi redigida o assistente da acusação não tinha legitimidade para requerer a decretação da prisão preventiva do acusado antiga redação do art 311 do CPP Assim tendo em conta que ao assistente não era conferida legitimidade para postular a custódia cautelar do acusado entendiase que não tinha interesse recursal para impugnar decisão judicial em habeas corpus que viesse por exemplo a revogar prisão preventiva anteriormente decretada102 Ocorre que com as mudanças produzidas pela Lei nº 1240311 que alterou dispositivos do CPP pertinentes à prisão cautelar foi conferida legitimidade ao assistente para requerer a decretação da prisão preventiva CPP art 311 Essa legitimidade obviamente somente pode ocorrer durante o curso do processo Afinal segundo o art 268 do CPP só se admite a habilitação do assistente da acusação no curso do processo penal Essa legitimidade do assistente também se estende às demais medidas cautelares de natureza pessoal já que ao tratar do procedimento atinente a tais medidas o art 282 2º faz menção ao requerimento das partes aí incluído a nosso ver o assistente da acusação De mais a mais quem pode o mais também pode o menos Se o assistente passa a ter legitimidade para requerer a prisão preventiva do acusado é evidente que também pode requerer a decretação das medidas cautelares diversas da prisão Se o assistente passa a ter legitimidade para requerer a decretação de medidas cautelares aí incluída a prisão preventiva forçoso é concluir pela superação do enunciado da súmula nº 208 do Supremo Tribunal Federal Ora se por força da Lei nº 1240311 o assistente passou a ter legitimidade para requerer a prisão preventiva durante o andamento do processo CPP art 311 há de se concluir que também passou a ter interesse recursal para impugnar eventual decisão concessiva de habeas corpus durante o curso do processo penal O recurso do assistente da acusação será sempre subsidiário em relação ao do Ministério Público ou seja o assistente só poderá interpor a impugnação se o Parquet não o fizer Daí por que se diz que sua legitimação é subsidiária ou supletiva já que mesmo nas hipóteses em que pode se insurgir contra a decisão do juízo a quo encontrase ele condicionado à circunstância de o Ministério Público não recorrer contra tal decisão Havendo recurso do Ministério Público contra a decisão judicial caso a impugnação abranja todo o objeto da sucumbência recurso total o assistente poderá apenas arrazoar o recurso CPP art 271 caput nesse caso o recurso terá 02 duas razões recursais aquelas apresentadas pelo Parquet e aquelas apresentadas pelo assistente103 Por outro lado se o recurso do Ministério Público for parcial devolvendo ao Tribunal apenas parte do objeto da sucumbência poderá o assistente se insurgir quanto à parte da decisão não abrangida pela impugnação do Promotor de Justiça Nessa linha como já se pronunciou o STJ O assistente de acusação tem legitimidade para recorrer quando o Ministério Público abstiverse de fazêlo como na hipótese dos autos ou ainda quando o seu recurso for parcial não abrangendo a totalidade das questões discutidas104 O exercício da legitimidade recursal do assistente da acusação não está condicionado a sua prévia habilitação no processo Explicase em regra para que possa praticar qualquer ato no curso do processo dentre aqueles enumerados no art 271 do CPP o assistente deve requerer previamente ao juiz sua habilitação comprovando sua legitimidade nos termos do art 268 do CPP Porém em se tratando de recursos não há necessidade de habilitação prévia valendo a própria petição de interposição do recurso como pedido implícito de habilitação Nesse caso a petição de interposição deve estar instruída com a prova de que se trata o assistente de uma das pessoas listadas no art 268 do CPP ou seja ofendido ou seu representante legal ou na falta cônjuge ou companheiro ascendente descendente ou irmão Quanto ao prazo recursal há de se verificar se o assistente está habilitado ou não Estando o assistente devidamente habilitado o prazo para interpor eventual apelação ou RESE será de 05 cinco dias Se o ofendido não estiver habilitado o prazo para interposição será de 15 quinze dias nos exatos termos do art 598 parágrafo único do CPP valendo ressaltar que em ambas as hipóteses ofendido habilitado ou não tal prazo correrá apenas a partir da data em que escoar o prazo do Ministério Público haja vista a natureza subsidiária do recurso do assistente A propósito a súmula nº 448 do Supremo estabelece que o prazo para o assistente recorrer supletivamente começa a correr imediatamente após o transcurso do prazo do Ministério Público Como se percebe o prazo recursal do assistente somente começa fluir a partir da data em que escoar o prazo do Ministério Público No entanto é evidente que para tanto fazse necessária sua intimação nos termos do art 370 1º do CPP Assim se a intimação do assistente ocorrer quando em curso o prazo do Ministério Público seu prazo fluirá do dia em que se operar a preclusão temporal para o órgão ministerial Se todavia a intimação do assistente ocorrer após o término do prazo do MP seu prazo começará a correr a partir da intimação 62 Interesse recursal Segundo o art 577 parágrafo único do CPP não se admitirá recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão Em regra costumase dizer que o interesse recursal deriva da sucumbência compreendida como uma situação de desvantagem jurídica oriunda da emergente decisão recorrida Haverá sucumbência portanto quando a decisão não atender à expectativa juridicamente possível Logo se o Promotor de Justiça postulou a condenação do acusado e este é absolvido houve sucumbência se o Ministério Público requereu o reconhecimento do crime consumado e o juiz condenou o acusado pela prática de crime tentado também houve sucumbência Destarte para que o recurso seja conhecido deve o recorrente demonstrar que possui interesse na reforma ou modificação da decisão já que a via impugnativa não pode ser usada para a mera discussão de teses acadêmicas 621 Classificação da sucumbência Segundo a doutrina a sucumbência pode ser assim classificada a sucumbência única ocorre quando o gravame atinge apenas uma das partes Se o juiz profere sentença condenatória nos exatos termos pleiteados pelo Ministério Público o acusado será o único sucumbente b sucumbência múltipla ocorre quando o gravame atinge interesses vários A sucumbência múltipla pode ser paralela ou recíproca b1 sucumbência múltipla paralela a lesividade atinge interesses idênticos A título de exemplo se o Ministério Público oferecer denúncia contra A e B e o Juiz os condena temos que ambos os acusados sofreram o mesmo gravame sucumbência paralela b2 sucumbência múltipla recíproca a lesividade atinge interesses opostos Se o Promotor oferece denúncia em face de A e o juiz o condena mas lhe concede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos a despeito da resistência do Ministério Público que entende que o acusado não preenche os requisitos do art 44 do CP tanto o acusado poderá interpor apelação contra a sentença como também poderá fazêlo o órgão ministerial Afinal houve sucumbência recíproca c sucumbência direta quando atinge uma das partes da relação processual Se o Ministério Público ou o querelante ou o acusado sucumbem tratase de sucumbência direta d sucumbência reflexa quando a sucumbência alcança pessoas que estão fora da relação processual Assim se o juiz absolve o acusado a vítima ou qualquer das pessoas enumeradas no art 31 do CPP poderá apelar ainda que nenhuma delas tenha se habilitado como assistente e sucumbência total ocorre quando o pedido não é atendido em sua integralidade A título de exemplo o Ministério Público requer a condenação do acusado pela prática de crime consumado qualificado mas o juiz o absolve com fundamento no in dubio pro reo f sucumbência parcial ocorre quando apenas parte do pedido não é atendida Utilizando o exemplo acima citado o juiz condena o acusado pela prática do crime consumado mas deixa de reconhecer a qualificadora Na grande maioria dos casos não há maiores problemas em se identificar se houve ou não sucumbência Supondo que o Ministério Público tenha pleiteado a condenação do acusado a sucumbência estará presente diante de eventual decreto absolutório daí emergindo interesse recursal para que o Ministério Público possa recorrer Não obstante apesar da aparente simplicidade da análise do interesse de agir decorrente da sucumbência algumas situações peculiares merecem especial atenção 622 Sentença absolutória e interesse recursal da defesa Quanto à sentença absolutória imprópria aplicável ao inimputável do art 26 caput do CP não há dúvidas quanto ao interesse recursal da defesa Afinal se referida sentença impõe ao acusado o cumprimento de medida de segurança fica evidente o interesse recursal da defesa para interpor eventual apelação pois a impugnação se mostra necessária para se obter a reforma da decisão De outro lado no tocante à sentença absolutória própria pode soar estranho à primeira vista a assertiva de que o defensor e o acusado têm interesse recursal para impugnála No entanto não se pode perder de vista que a depender do fundamento adotado pelo juiz a sentença absolutória pode ou não fazer coisa julgada na seara cível105 Supondo que o acusado tenha sido absolvido com base na insuficiência de provas CPP art 386 VII na medida em que tal decisão não faz coisa julgada no cível caso a defesa demonstre que se insurge contra o decreto absolutório porque pretende modificar seu fundamento a fim de que seja reconhecida a existência de legítima defesa real que teria o condão de repercutir no cível há de se reconhecer a presença de interesse recursal autorizando o conhecimento do recurso por ela interposto Em síntese podese dizer que o recurso interposto pela defesa contra uma sentença absolutória deve ser conhecido desde que demonstrado o interesse na modificação do fundamento da absolvição para atingir resultado concreto mais favorável sobretudo no tocante à repercussão da sentença absolutória no cível 623 Extinção da punibilidade e interesse recursal no julgamento do mérito Suponhase que o juiz reconheça a existência da prescrição da pretensão punitiva abstrata e declare a extinção da punibilidade do acusado nos exatos termos do art 107 IV do CP cc art 61 caput do CPP na mesma linha suponhase que durante o trâmite de determinado recurso sobrevenha a prescrição da pretensão punitiva superveniente Em tais hipóteses discutese acerca do interesse de agir por parte da defesa sob o argumento de que o acusado teria interesse em ter sua inocência reconhecida em um decreto absolutório ao invés de mera declaração da extinção da punibilidade Em outros ordenamentos jurídicos deferese ao acusado cuja punibilidade foi declarada extinta a possibilidade de recorrer para buscar uma sentença absolutória No ordenamento pátrio todavia prevalece o entendimento de que havendo prescrição ou qualquer outra causa extintiva da punibilidade o recurso não será apreciado no mérito porquanto ausente interesse de agir Esse argumento é reforçado pela própria natureza jurídica da decisão que julga extinta a punibilidade segundo entendimento majoritário declaratória da qual não derivam quaisquer efeitos civis De fato segundo a súmula nº 18 do STJ a sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade não subsistindo qualquer efeito condenatório É firme portanto o entendimento jurisprudencial segundo o qual consumandose o lapso prescricional vg prescrição subsequente ou superveniente ainda que na pendência de recurso interposto pela defesa vg recurso especial devese declarar preliminarmente a extinção da punibilidade com prejuízo do exame do mérito da causa Isso porque uma vez declarada extinta a punibilidade nos termos do art 107 IV do Código Penal mostrase patente a falta de interesse do recorrente em obter a absolvição em face de por exemplo suposta atipicidade da conduta em razão dos amplos efeitos do reconhecimento deste instituto106 624 Divergência entre o interesse recursal do acusado e o de seu defensor Firmada a possibilidade de um recurso ser interposto no processo penal tanto pelo acusado quanto por seu defensor CPP art 577 caput é natural que essa diversidade de legitimação possa dar origem à eventual discordância quanto à manifestação da vontade de recorrer Assim da mesma forma que o acusado pode ter interesse em recorrer e o advogado não pode o defensor demonstrar interesse recursal a despeito de eventual renúncia do acusado à faculdade de recorrer Para alguns doutrinadores pelo fato de o advogado ter melhores condições de avaliar a perspectiva de êxito do recurso sua vontade deve prevalecer sobre a do acusado Outros no entanto entendem que como é o acusado que sofre os efeitos de eventual sentença condenatória ou absolutória imprópria sua vontade deve preponderar sobre a do defensor visto que em certas situações a interposição do recurso pode não lhe ser conveniente Sem embargo da controvérsia o entendimento majoritário é no sentido de que pelo menos em regra deve prevalecer a vontade daquele que tem interesse em recorrer sobretudo porquanto em sede processual penal a defesa jamais poderá ser prejudicada em seu recurso exclusivo princípio d a non reformatio in pejus CPP art 617 A súmula nº 705 do Supremo Tribunal Federal consolidou esse entendimento A renúncia do réu ao direito de apelação manifestada sem a assistência do defensor não impede o conhecimento da apelação por este interposta 625 Sentença condenatória eou absolutória e interesse recursal do Ministério Público De acordo com o art 127 da Constituição Federal ao Ministério Público incumbe a defesa da ordem jurídica do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis Ora se ao Ministério Público incumbe a tutela dos interesses individuais indisponíveis destacandose dentre eles a liberdade de locomoção é evidente que o Parquet tem interesse recursal para impugnar uma sentença condenatória seja quando atua como parte ação penal pública seja quando atua como fiscal da lei ação penal privada Portanto é plenamente possível que o Ministério Público recorra em favor do acusado seja para a título de exemplo buscar uma eventual absolvição diminuição de pena seja para conseguir um regime de execução da pena que lhe seja mais favorável Afinal nenhum interesse teria o Ministério Público em manter uma decisão injusta e iníqua Nesse sentido basta ver que o próprio art 654 caput do CPP confere legitimidade ao Ministério Público para impetrar habeas corpus em favor do acusado107 Evidentemente para que o Ministério Público possa recorrer em favor do acusado há de se verificar se houve sucumbência por parte do órgão ministerial Se por ocasião de suas alegações orais o Ministério Público pugnar pela absolvição do acusado sendo proferida no entanto sentença condenatória CPP art 385 houve sucumbência por parte do Promotor de Justiça daí por que deve ser conhecida eventual apelação por ele interposta A contrario sensu se o órgão ministerial pugnar pela absolvição do acusado sendo proferido decreto absolutório nos exatos termos em que pleiteado pelo órgão ministerial significa dizer que não houve sucumbência pois o pedido ministerial foi acolhido pelo juízo Logo não haverá interesse de agir por parte do Ministério Público Apesar de não haver consenso na doutrina pensamos que nessa hipótese não haverá interesse de agir por parte do Ministério Público ainda que a apelação seja interposta por membro diverso É sabido que entre os princípios Fundamentais do Ministério Público expressos no art 127 1º da Constituição Federal de 1988 figruam a unidade a indivisibilidade e a independência funcional de onde se extrai que os membros do Parquet integram um só órgão sob a mesma direção podendo todavia serem substituídos uns pelos outros sem que haja alteração subjetiva na relação jurídica processual não havendo hierarquia funcional entre eles concluindose portanto que mesmo atuando em nome de um único órgão os membros do Ministério Público que se substituírem no processo não estão vinculados às manifestações anteriormente apresentadas pelos seus antecessores Os princípios acima explicitados todavia não podem se contrapor ao disposto no parágrafo único do art 577 do Código de Processo Penal no sentido de que Não se admitirá entretanto recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão Ora se não houve sucumbência porquanto o pedido absolutório formulado pelo Promotor de Justiça foi acatado pelo magistrado não haverá interesse de agir por parte do Ministério Público ainda que a apelação seja interposta por membro diverso108 Nas ações penais exclusivamente privadas o órgão do Ministério Público também poderá recorrer contra uma sentença condenatória podendo fazêlo em favor ou em desfavor do acusado inclusive visando ao aumento da pena fixada Todavia não se admite que o Ministério Público recorra contra uma sentença absolutória se o querelante não o fizer em razão do princípio da disponibilidade da ação penal exclusivamente privada ou personalíssima Afinal se o querelante pode dispor da ação penal dela desistindo perdoando o querelado e ainda abrindo mão do direito de recorrer a não interposição de apelação pelo querelante contra sentença absolutória importa em evidente desistência da ação motivo pelo qual não se admite que o Ministério Público dê prosseguimento ao feito com a interposição de apelação 7 EFEITOS DOS RECURSOS A doutrina mais tradicional costuma limitar os efeitos dos recursos ao obstativo devolutivo e suspensivo Porém há quem entenda que a esses três efeitos devem ser somados outros como o regressivo o extensivo e o substitutivo 71 Efeito obstativo O primeiro efeito decorrente da interposição de um recurso é o obstativo a interposição de um recurso tem o condão de impedir a geração da preclusão temporal com o consequente trânsito em julgado que somente irá se verificar após o julgamento da referida impugnação 72 Efeito devolutivo O efeito devolutivo consiste na transferência do conhecimento da matéria impugnada ao órgão jurisdicional objetivando a reforma a invalidação a integração ou o esclarecimento da decisão impugnada Na medida em que o recurso é voluntário condicionado pois à manifestação do inconformismo do sucumbente cabe ao recorrente delimitar a matéria a ser objeto de reapreciação e de nova decisão pelo órgão jurisdicional competente De fato é possível que a parte esteja satisfeita com parte do julgado e não concorde com o restante Daí a regra do tantum devolutum quantum appelatum ou seja a matéria a ser conhecida devolutum pelo juízo ad quem dependerá da impugnação appelatum Como se percebe a regra do tantum devolutum quantum appelatum acaba por criar no juízo ad quem verdadeiro obstáculo à sua pretensa liberdade de reexaminar a causa como se fosse o órgão de primeiro grau O poder de reexame da instância superior fica restrito à parte da decisão impugnada pelo recorrente evitandose assim a prestação de atividade jurisdicional sem que tenha havido provocação das partes em fiel observância à regra da inércia da jurisdição ne procedat judex ex officio Em regra a devolução do conhecimento da matéria impugnada é feita para órgão jurisdicional de hierarquia superior distinto daquele que prolatou a decisão impugnada No entanto o efeito devolutivo também estará presente nas hipóteses em que a devolução da matéria impugnada for feita para o mesmo órgão jurisdicional prolator da decisão vg embargos de declaração Por isso aliás é que a doutrina costuma dizer que todo recurso é dotado de efeito devolutivo que varia apenas em sua extensão e profundidade A extensão ou dimensão horizontal da devolução é fixada a partir da matéria impugnada pelo recorrente podendo o recurso ser total ou parcial O conhecimento do Tribunal encontrase condicionado portanto à matéria impugnada pelo recorrente Se o recurso for total todas as questões poderão ser objeto de reexame Lado outro se o recurso for parcial a análise do Tribunal só terá por objeto a matéria impugnada pelo recorrente Vejamos um exemplo suponhase que em um processo criminal pela prática de furto simples consumado CP art 155 caput seja proferida sentença condenatória em detrimento do acusado pelo cometimento do crime de furto privilegiado tentado art 155 2º cc art 14 inciso II ambos do CP Inconformado com o reconhecimento do privilégio e apenas por esse motivo o Ministério Público interpõe recurso de apelação devolvendo ao conhecimento do Tribunal o pedido de reforma da decisão com o objetivo único de exclusão do 2º do art 155 do CP Nesse caso por conta da regra do tantum devolutum quantum appelatum não é lícito que o Tribunal profira acórdão condenatório reformando a sentença de 1ª instância para fins de condenar o acusado pela prática de furto simples consumado sob pena de proferir julgamento ultra petitum indo além daquilo pleiteado pela acusação em sua impugnação109 Logo se determinada matéria capaz de prejudicar a situação jurídica do acusado não for expressamente impugnada no recurso da acusação aí incluída a impugnação do Ministério Público do querelante e do próprio assistente da acusação ao Tribunal não será permitido apreciála Por isso mesmo é que a própria súmula nº 160 do Supremo dispõe ser nula a decisão do Tribunal que acolhe contra o réu nulidade absoluta ou relativa não arguida no recurso da acusação ressalvados os casos de recurso de ofício Ainda em relação à extensão da devolução convém lembrar que o efeito devolutivo dos recursos no processo penal é mitigado pelo princípio da reformatio in mellius Como visto anteriormente seja em recurso exclusivo da acusação objetivando o agravamento da situação jurídica do acusado seja em recurso da defesa em que tal matéria não tenha sido impugnada é plenamente possível que o juízo ad quem melhore a situação da defesa ainda que a apreciação de tal questão não tenha sido expressamente devolvido ao Tribunal pelo recorrente Como o art 617 do CPP veda tão somente a reformatio in pejus em recurso exclusivo da defesa temse admitido a reformatio in mellius quando por exemplo ao julgar o recurso da acusação o Tribunal reconhece a insuficiência do quadro probatório e absolve o acusado Ressalvese dessa devolução plena apenas a hipótese da apelação contra decisões do júri haja vista o teor da súmula nº 713 do Supremo segundo a qual o efeito devolutivo da apelação contra decisões do Júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição Quanto à profundidade ou dimensão vertical do recurso entendese que uma vez delimitada a extensão da devolução estabelecese a devolução automática ao Tribunal dentro dos limites fixados pela extensão de todas as alegações fundamentos e questões referentes à matéria devolvida Portanto fixada a extensão do recurso a profundidade do conhecimento do Tribunal é a maior possível pode levar em consideração tudo que for relevante para a nova decisão Por isso é que o brocardo latino tantum devolutum quantum appelatum relativo à extensão do conhecimento completase pelo acréscimo vel appellari debebat relativo à profundidade110 Dentro dos limites da matéria impugnada extensão da devolução e desde que não haja modificação do pedido e da causa de pedir o juízo ad quem é absolutamente livre para apreciar aspectos que não foram suscitados pelas partes Se reputar conveniente poderá inclusive converter o julgamento em diligência para a produção de provas novas destinadas à formação de seu convencimento observandose sempre o contraditório e a ampla defesa Nesse sentido o próprio art 616 do CPP aplicável não somente ao julgamento das apelações como também aos demais recursos autoriza que o Tribunal Câmara ou Turma proceda à novo interrogatório do acusado à reinquirição das testemunhas ou à realização de outras diligências Em sede processual penal admitese que em algumas hipóteses o recurso seja interposto num momento procedimental com posterior apresentação das razões recursais como ocorre a título de exemplo no recurso em sentido estrito e na apelação Nesses casos a delimitação do efeito devolutivo é feita na petição de interposição do recurso Se o recorrente não delimitar a matéria impugnada em sua petição de interposição prevalece o entendimento no sentido de que se devolve ao juízo ad quem o conhecimento integral da matéria que gerou a sucumbência sendo vedado à parte querer reduzila por ocasião da apresentação de suas razões recursais A exceção fica por conta dos denominados recursos de fundamentação vinculada em que a parte é obrigada a declinar um dos fundamentos previstos na lei vg apelação contra decisões do Júri Nessa hipótese o conhecimento do Tribunal fica adstrito aos motivos invocados pelo recorrente quando da interposição ou ao menos da apresentação das razões que complementam o recurso Em síntese na hipótese de o recorrente não delimitar a extensão da devolução na petição de interposição do recurso só haverá efeito devolutivo amplo na apelação interposta contra sentença proferida por Juiz singular Já nos processos da competência do Tribunal do Júri não se aplica a orientação no sentido de ser possível conhecer de matéria não ventilada nas razões da apelação criminal ou seja o alcance de apelação contra decisão do Júri será determinado pelo teor das razões recursais111 Por fim tendo em conta os limites fixados pelo âmbito de impugnação do recurso para o órgão jurisdicional superior a doutrina costuma classificar os recursos da seguinte forma a recurso de instância iterada existe quando se devolve ao Tribunal apenas o conhecimento de decisão de cunho processual obrigando o Tribunal a conhecer apenas do teor daquela decisão É o que ocorre por exemplo com a decisão que revoga a prisão preventiva que pronuncia o acusado etc Nesses casos eventual recurso em sentido estrito devolve ao Tribunal apenas o reexame da decisão impugnada sendo inviável que o juízo ad quem aprecie o conteúdo de direito material Como observa Paulo Rangel as decisões que iteram a instância são as interlocutórias mistas ou com força de definitiva sendo o recurso em sentido estrito exemplo típico de recurso de instância iterada112 b recurso de instância reiterada ocorre quando a matéria devolvida ao órgão superior é reexaminada por inteiro já que o Tribunal tem ampla liberdade para decidir como se a causa estivesse sendo objeto de apreciação no segundo grau de jurisdição Novamente como observa Rangel as decisões que reiteram a instância através do recurso são decisões de mérito funcionando a apelação como exemplo típico dessa espécie de recurso 73 Efeito suspensivo Consiste na impossibilidade de a decisão impugnada produzir seus efeitos regulares enquanto não houver a apreciação do recurso interposto Interessante perceber que na verdade não é o recurso interposto que possui efeito suspensivo O que realmente suspende a eficácia da decisão não é a interposição do recurso mas sim sua recorribilidade ou seja a mera previsão de que um recurso cabível contra aquela decisão é dotado de efeito suspensivo Afinal mesmo antes da interposição do recurso e pela simples possibilidade de sua interposição a decisão já se mostra ineficaz Em outras palavras havendo previsão legal de recurso dotado de efeito suspensivo a decisão sujeita a tal recurso já surge ineficaz no mundo jurídico Não é a interposição do recurso que irá suspender seus efeitos mas sim a mera previsão legal de impugnação dotada de efeito suspensivo Nessa hipótese uma vez interposto o recurso este terá o condão de prolongar o estado inicial de ineficácia da decisão até seu julgamento Por isso quando se diz que um recurso é dotado de efeito suspensivo significa dizer que a decisão por ele impugnada não pode ser executada de imediato devendose aguardar o transcurso do prazo recursal Nesse caso a interposição do recurso continuará a impedir a geração de efeitos da decisão até o seu final julgamento ao passo que a não interposição produz o trânsito em julgado com a consequente liberação para a produção de seus efeitos Por outro lado quando um recurso previsto em lei não conta com efeito suspensivo a decisão já surge eficaz no mundo jurídico a partir de sua publicação produzindo efeitos imediatos independentemente de se ainda estar em trâmite o prazo recursal Afinal ainda que o recurso seja interposto este não terá aptidão para impedir a produção dos efeitos da decisão Logo não há motivo para que a decisão não possa passar a produzir seus efeitos de imediato independentemente do transcurso do prazo para interposição do recurso Em sede processual penal sobretudo nas hipóteses de ações penais condenatórias a importância da previsão legal de efeito suspensivo está ligada diretamente à possibilidade ou não de se poder determinar o recolhimento do acusado à prisão a partir da prolação de sentença condenatória Sobre o assunto é sabido que derivam do princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade duas regras fundamentais a regra probatória por conta dela recai sobre a parte acusadora o ônus de comprovar a culpabilidade do acusado e não a obrigação deste de provar sua inocência b regra de tratamento enquanto não houver o trânsito em julgado de sentença penal condenatória o acusado é presumido não culpado Logo qualquer restrição à liberdade antes da formação da coisa julgada só pode ser admitida a título de medida cautelar desde que presentes o fumus comissi delicti e o periculum libertatis Ora se o Poder Público está impedido de agir e de se comportar em relação ao acusado como se este já houvesse sido condenado definitivamente enquanto não houver sentença condenatória com trânsito em julgado é evidente que não se admite uma execução provisória da pena pelo simples fato de o recurso ser ou não dotado de efeito suspensivo Isto importa em conferir efeito suspensivo indireto a todo e qualquer recurso interposto com o fim de reformar sentenças ou acórdãos condenatórios inclusive aqueles em relação aos quais a lei for silente acerca desse efeito113 Por isso não se admite a execução provisória de sentença penal condenatória recorrível sob pena de indevida violação ao princípio da presunção de inocência Daí por que o art 597 do CPP prevê que a apelação de sentença condenatória terá efeito suspensivo Na mesma linha o CPP também prevê que a apelação contra sentença absolutória não impedirá que o acusado seja posto imediatamente em liberdade CPP art 596 caput ou seja a apelação contra sentença absolutória não é dotada de efeito suspensivo Na mesma linha considerando que a medida de segurança se insere no gênero sanção penal do qual figura como espécie ao lado da pena não é cabível no ordenamento jurídico a execução provisória da medida de segurança à semelhança do que ocorre com a pena aplicada aos imputáveis Ademais há regra específica acerca da matéria prevista no art 171 da Lei de Execuções Penais segundo a qual a execução iniciarseá após a expedição da competente guia o que só se mostra possível depois de transitada em julgado a sentença que aplicar a medida de segurança114 Por força do dever de tratamento que deriva do princípio da presunção de inocência qualquer que seja a modalidade de prisão cautelar não se pode admitir que a medida seja usada como meio de inconstitucional antecipação executória da própria sanção penal pois tal instrumento de tutela cautelar penal somente se legitima se se comprovar com apoio em base empírica idônea a real necessidade da adoção pelo Estado dessa extraordinária medida de constrição do status libertatis do indiciado ou do réu115 Não por outro motivo concluiu o Supremo que a despeito de os recursos extraordinários não serem dotados de efeito suspensivo CPP art 637 cc arts 955 e 1029 5º ambos do novo CPC enquanto não houver o trânsito em julgado de sentença penal condenatória não é possível a execução da pena privativa de liberdade ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu cuja decretação está condicionada à presença dos pressupostos dos arts 312 e 313 do CPP116 Quanto ao assunto é bom lembrar que durante anos sempre prevaleceu o entendimento pretoriano de que não havia óbice à execução da sentença quando pendente apenas recursos sem efeito suspensivo Nessa linha aliás dispõe o art 637 do CPP que o recurso extraordinário não terá efeito suspensivo e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença Assim ainda que o acusado tivesse interposto recurso extraordinário ou especial estaria sujeito à prisão mesmo que inexistentes os pressupostos da prisão preventiva Modificando tal entendimento concluiu a Suprema Corte que os preceitos veiculados pela Lei 721084 Lei de Execução Penal artigos 105 147 e 164 além de adequados à ordem constitucional vigente art 5º LVII ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória sobrepõemse temporal e materialmente ao disposto no art 637 do CPP Afirmou se também que a prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente poderia ser decretada a título cautelar Enfatizouse que a ampla defesa englobaria todas as fases processuais razão por que a execução da sentença após o julgamento da apelação implicaria também restrição do direito de defesa com desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito do acusado de elidir essa pretensão 74 Efeito regressivo iterativo ou diferido Consiste na devolução da matéria impugnada para fins de reexame ao mesmo órgão jurisdicional que prolatou a decisão recorrida isto é ao próprio juízo a quo Permitese assim que o órgão jurisdicional prolator da decisão impugnada possa se retratar antes de determinar a remessa do recurso ao juízo ad quem Esse efeito regressivo dá ensejo ao denominado juízo de retratação ou de confirmação de alguns recursos presente a título de exemplo no recurso em sentido estrito CPP art 589 caput na carta testemunhável CPP art 643 e no agravo em execução que segue o mesmo procedimento do RESE segundo posição majoritária da jurisprudência Da presença ou não do efeito iterativo regressivo ou diferido sobressai a classificação dos recursos em iterativos reiterativos e mistos Os primeiros são aqueles em que se permite ao próprio órgão prolator da decisão reexaminála vg embargos de declaração Nos recursos reiterativos o reexame compete exclusivamente ao órgão ad quem vg apelação Por fim nos recursos mistos admitese o reexame da decisão tanto pelo juízo a quo quanto eventualmente leiase no caso de confirmação da decisão pelo juízo ad quem vg recurso em sentido estrito117 75 Efeito extensivo Consectário lógico do princípio da isonomia do qual deriva a óbvia conclusão de que acusados da prática de um mesmo crime devem ser tratados de maneira semelhante caso se encontrem em idêntica situação jurídica o efeito extensivo consiste na possibilidade de se estender o resultado favorável do recurso interposto por um dos acusados aos outros que não tenham recorrido Por conta desse efeito a decisão do recurso interposto por um dos acusados no caso de concurso de agentes desde que fundada em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal aproveitará aos demais CPP art 580 De se ver portanto que é possível a extensão benéfica dos efeitos de decisão proferida em recurso de corréu àqueles que não recorreram desde que a fundamentação não seja de caráter exclusivamente pessoal Exemplificando se o Tribunal reconhecer a atipicidade da conduta delituosa é evidente que os efeitos dessa decisão se estendem aos demais acusados que não recorreram Por outro lado se o juízo ad quem concluir que está provado que o recorrente não concorreu para a infração penal absolvendoo os efeitos dessa decisão não serão extensivos aos demais acusados Para a incidência do efeito extensivo não há necessidade de que todos os coautores e partícipes do fato delituoso tenham figurado como acusados no mesmo processo Na verdade para a incidência do efeito extensivo basta que os agentes sejam acusados pela prática do mesmo crime em concurso de agentes pouco importando se houve a reunião dos processos ou a separação dos feitos Verificando a possibilidade de incidência do efeito extensivo incumbe ao próprio Tribunal que apreciar o recurso manifestarse no sentido de estender o resultado favorável dele oriundo aos coautores e partícipes que não recorreram Caso não o faça os demais acusados poderão opor embargos de declaração visando provocar o pronunciamento do juízo ad quem acerca do efeito extensivo Diante da inércia do Tribunal ou na hipótese de negativa de extensão do efeito benéfico da impugnação do coautor a solução será a impetração de habeas corpus ao Tribunal competente Por fim convém destacar que a despeito de estar previsto no capítulo que trata dos recursos o efeito extensivo também é aplicável a outras vias impugnativas como o habeas corpus e a revisão criminal que não possuem natureza recursal funcionando como ações autônomas de impugnação118 76 Efeito substitutivo Em virtude do efeito substitutivo entendese que o julgamento proferido pelo juízo ad quem substituirá a decisão impugnada no que tiver sido objeto de recurso ainda que seja negado provimento à impugnação Em dispositivo aplicável subsidiariamente ao processo penal por força do art 3º do CPP o art 512 do CPC art 1008 do novo CPC prevê O julgamento proferido pelo tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida no que tiver sido objeto de recurso Só há falar em aplicação do efeito substitutivo quando o recurso é conhecido ou recebido pelo juízo ad quem Na hipótese de não conhecimento do recurso o julgamento do Tribunal não terá o condão de tomar o lugar da decisão recorrida que se mantém íntegra para todos os fins jurídicos notadamente para se estabelecer o juízo competente para o julgamento de eventual revisão criminal eou habeas corpus Outrossim ainda que o recurso seja conhecido e julgado em seu mérito há de se analisar o conteúdo da decisão se a causa de pedir do recurso estiver fundada em error in judicando qualquer que seja a decisão de mérito do recurso dando ou não provimento à impugnação haverá substituição da decisão recorrida se a causa de pedir estiver fundada em error in procedendo pleiteandose a anulação da decisão só há falar em efeito substitutivo no caso de não provimento já que havendo provimento do recurso anulandose a decisão impugnada naturalmente não haverá qualquer substituição visto que nova decisão terá que ser proferida em seu lugar geralmente pelo juízo a quo 77 Efeito translativo Consiste na devolução ao juízo ad quem de toda a matéria não atingida pela preclusão Dizse dotado de efeito translativo o recurso que uma vez interposto tem o condão de devolver ao Tribunal o poder de apreciar qualquer matéria em favor ou contra qualquer das partes Em sede processual penal o único recurso que é dotado de efeito translativo é o impropriamente denominado recurso de ofício o qual devolve à instância superior o conhecimento integral da causa impedindo a preclusão do que foi decidido pelo juízo a quo Nessa linha segundo a súmula nº 160 do Supremo é nula a decisão do Tribunal que acolhe contra o réu nulidade não arguida no recurso da acusação ressalvados os casos de recurso de ofício Como se percebe a interpretação a contrario sensu da súmula nº 160 do STF autoriza a conclusão no sentido de que nos casos de recurso de ofício é possível que o Tribunal profira decisão em qualquer sentido inclusive em desfavor da defesa sem que se possa falar em reformatio in pejus 78 Efeito dilatórioprocedimental Cuidase de efeito natural de todo recurso que consiste na sucessão de atos que decorrem da sua interposição Em outras palavras com a instauração da instância recursal haverá uma ampliação do rito procedimental Como observa Aranha ao ser pedido o reexame temos em primeiro lugar uma ampliação do procedimento na relação processual formando toda uma nova fase denominada procedimento recursal119 8 DIREITO INTERTEMPORAL E RECURSOS No curso do processo penal é possível que uma lei nova modifique a sistemática recursal criando ou extinguindo um recurso ampliando ou diminuindo o prazo recursal modificando os efeitos ou requisitos de admissibilidade recursal etc Daí sobressai a importância de se analisar qual a lei aplicável aos recursos aquela vigente à época do crime aquela em vigor à época em que a decisão recorrível foi publicada ou aquela vigente por ocasião da interposição do recurso Exemplo bem atual dessa discussão diz respeito à extinção do protesto por novo júri pela Lei nº 1168908 art 4º Privativo da defesa o protesto por novo júri estava previsto no Capítulo IV do Título II do Livro III do CPP sendo cabível quando ao acusado fosse imposta pela prática de um delito pena de reclusão por tempo igual ou superior a vinte anos Supondose que determinado cidadão tivesse praticado um crime de homicídio qualificado em data de 07 de março de 2007 sendo julgado pelo Tribunal do Júri em 23 de outubro de 2010 indagase imaginando que lhe tenha sido imposta uma pena de 23 vinte e três anos de reclusão pela prática do referido delito seria cabível o protesto por novo júri De um lado parte minoritária da doutrina entende que o art 4º da Lei nº 1168908 é norma processual material porquanto produz reflexos diretos na ampla defesa e na liberdade do agente não podendo retroagir por ser prejudicial ao acusado Nessa linha para os crimes perpetrados até o dia 08 de agosto de 2008 seus autores terão direito ao protesto por novo júri ainda que o julgamento seja realizado já na vigência da Lei nº 1168908 09 de agosto de 2008 caso sejam condenados pela prática de um delito a pena igual ou superior a 20 vinte anos de reclusão observados os demais requisitos legais elencados nos revogados arts 607 e 608 do CPP120 Não é essa todavia a posição que tem prevalecido Cuidase o art 4º da Lei nº 1168908 de norma genuinamente processual aplicandose pois o art 2º do CPP tempus regit actum Por força desse dispositivo se lei nova vier a prever recurso antes inexistente após o julgamento realizado a decisão permanece irrecorrível mesmo que ainda não tenha decorrido o prazo para a interposição do novo recurso se lei nova vier a suprimir ou abolir recurso existente antes da prolação da sentença não há falar em direito ao exercício do recurso revogado Se a modificação ou alteração legislativa vier a ocorrer na data da decisão a recorribilidade subsiste pela lei anterior Enfim há de se ter em conta que a matéria é regida pelo princípio fundamental de que a recorribilidade se rege pela lei em vigor na data em que a decisão for publicada121 Portanto a lei que se aplica ao recurso não é aquela em vigor à época do crime nem tampouco a vigente quando da interposição do recurso mas sim a que estiver em vigor quando surgir o direito ao recurso pois é nesse momento que se adquire o direito à observância das normas processuais então vigentes Em outras palavras quanto aos recursos a regra de Direito intertemporal é que a lei vigente no momento em que a decisão recorrível foi proferida deverá continuar a disciplinar o cabimento os pressupostos de admissibilidade recursal o procedimento e os efeitos do recurso mesmo depois do início da vigência da lei nova122 Logo na situação em análise se o julgamento pelo Tribunal do Júri ocorreu a partir do dia 09 de agosto de 2008 caso seja proferida sentença condenatória a pena igual ou superior a 20 vinte anos de reclusão não será cabível o protesto por novo júri independentemente da data da prática do delito já que o art 4º da Lei nº 1168908 extinguiu referido recurso123 Outro exemplo interessante acerca dessa discussão diz respeito à mudança do recurso cabível contra a decisão de absolvição sumária Como se sabe antes da reforma processual de 2008 o recurso cabível era o Recurso em sentido estrito com base no revogado inciso VI do art 581 do CPP Por força da Lei nº 1168908 o recurso cabível contra a absolvição sumária passou a ser o de apelação nos termos do art 416 do CPP Imaginandose que uma decisão de absolvição sumária seja proferida em data de 08 de agosto de 2008 sextafeira quando ainda não tinha entrado em vigor a Lei nº 1168908 com o recurso todavia sendo interposto no dia 11 de agosto de 2008 segunda feira perguntase qual o recurso cabível RESE ou apelação Evidentemente o recurso cabível será o RESE já que quanto ao direito intertemporal a lei que se aplica ao recurso é a lei em vigor quando surge o direito de recorrer Se no momento em que a decisão de absolvição sumária foi proferida ainda estava em vigor o art 581 inciso VI do CPP forçoso é concluir que este deve ser o recurso a ser interposto Logicamente caso seja interposta a apelação pensamos que por conta do princípio da fungibilidade CPP art 579 e considerandose que não houve máfé por parte do recorrente deve ser admitido o recurso a ser processado de acordo com o procedimento do RESE Não se pode emprestar validade a dispositivo legal que queira impor a observância de novas regras recursais quanto aos recursos interpostos a partir de sua vigência sob pena de verdadeira retroatividade das leis Basta imaginar a título de exemplo uma lei nova que imponha um prazo menor para interposição do recurso cujo prazo já se encontrava em andamento Ora pudesse a referida lei ser aplicável a tal recurso haveria evidente afronta à garantia constitucional da irretroatividade das leis CF art 5º XXXVI Nessa linha especial atenção deve ser dispensada ao art 4º da Lei nº 1141806 a qual entrou em vigor em 18 de fevereiro de 2007 e passou a regulamentar a demonstração da repercussão geral no recurso extraordinário Vejase a redação do art 4º Aplicase esta Lei aos recursos interpostos a partir do primeiro dia de sua vigência Como se percebe por força do art 4º da Lei nº 1141806 mostrase exigível a demonstração da repercussão geral nos recursos interpostos a partir do primeiro dia de sua vigência O critério escolhido pelo legislador é o do momento da interposição do recurso extraordinário o que se apresenta equivocado já que acaba por emprestar força retroativa à referida lei porquanto desrespeita o direito adquirido à observância das regras recursais vigentes quando nasce o direito de recorrer Nessa linha como adverte Luiz Guilherme Marinoni ao contrário do que pretende impor a legislação a demonstração da repercussão geral da questão levantada em recurso extraordinário somente poderá ser exigida dos recursos cujo prazo para interposição teve início após a sua vigência Do contrário haverá evidente afronta à Constituição por violação a um direito processual adquirido124 Chamado a analisar a exigência do art 4º da Lei nº 1141806 o Supremo entendeu que a determinação expressa de aplicação da referida lei aos recursos interpostos a partir do primeiro dia de sua vigência não significaria a sua plena eficácia já que ficara a cargo do Supremo Tribunal Federal a tarefa de estabelecer em seu Regimento Interno as normas necessárias à execução da mesma lei Lei nº 1141806 art 3º Por isso condicionou a demonstração da repercussão geral às alterações regimentais imprescindíveis à execução da Lei nº 1141806 que somente entraram em vigor no dia 03 de maio de 2007 data da publicação da Emenda Regimental nº 21 de 30042007 Assim sendo a exigência da demonstração formal e fundamentada no recurso extraordinário da repercussão geral das questões constitucionais discutidas só passou a incidir quando a intimação do acórdão recorrido tivesse ocorrido a partir de 03 de maio de 2007 data da publicação da Emenda Regimental nº 21 de 30 de abril de 2007125 9 CLASSIFICAÇÃO DOS RECURSOS É possível a classificação dos recursos sob os seguintes aspectos 91 Quanto à obrigatoriedade Em relação à obrigatoriedade é possível a seguinte classificação a recurso voluntário é aquele no qual a interposição do recurso está condicionada à manifestação da vontade do sucumbente que deve provocar o reexame da causa sob pena de operandose a preclusão sujeitarse aos gravames oriundos da emergente decisão Como visto anteriormente ao tratarmos do princípio da voluntariedade todo recurso tem em si essa característica A propósito o art 574 caput primeira parte do CPP preceitua que os recursos serão voluntários b recurso de ofício tratase do denominado reexame necessário isto é situações em que a própria lei condiciona a validade da decisão à revisão de seu conteúdo pela instância superior Daí dispor a súmula nº 423 do Supremo que não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex officio que se considera interposto ex lege126 92 Quanto à fundamentação Em relação à fundamentação os recursos podem ser classificados em a recursos de fundamentação livre a regra é que todos os recursos sejam de fundamentação livre ou seja o recorrente tem ampla liberdade no tocante às matérias a serem alegadas em sua fundamentação Podem ser abordados aspectos relativos à matéria de fato e de direito sendo que no tocante às teses jurídicas a lei não impõe qualquer tipo de restrição É o que ocorre por exemplo com a apelação contra sentenças condenatória ou absolutória proferida por juiz singular Os embargos infringentes e de nulidade também são exemplos de recursos de fundamentação livre porquanto as matérias a serem alegadas não vêm predeterminadas em lei Mesmo que o desacordo seja parcial o que acaba por fixar os limites da devolução a fundamentação será livre sendo inclusive admissível ao embargante se valer de fundamentos rejeitados de forma unânime Nos recursos de fundamentação livre apesar de não haver limitações estabelecidas em abstrato pelo legislador tal como ocorre nos recursos de fundamentação vinculada sempre haverá no caso concreto algum tipo de limitação lógica eou jurídica porquanto o recorrente só terá interesse em alegar matéria aplicável ao caso sub judice devendo respeitar ademais os limites objetivos da demanda e o sistema de preclusões Por isso não se admite em processo criminal cuja denúncia imputa ao acusado a prática de furto simples que o Ministério Público interponha recurso de apelação objetivando a condenação do acusado pelo crime de furto qualificado sob pena de indevida violação a diversos princípios dentre eles o da correlação entre acusação e sentença b recursos de fundamentação vinculada o recorrente não pode alegar qualquer matéria que desejar estando sua fundamentação vinculada às matérias expressamente previstas em rol exaustivo constante da lei ou da Constituição Federal Assim para além do preenchimento dos pressupostos inerentes a todo e qualquer recurso cabimento adequação tempestividade etc o conhecimento desses recursos está condicionado à fundamentação delimitada pela lei ou pela Constituição Federal O desrespeito à fundamentação acarretará a inadmissibilidade do recurso por irregularidade formal Surge aí o denominado princípio da asserção ou afirmação no sentido de que o recorrente é obrigado a apontar um dos fundamentos constitucionais ou legais de admissibilidade do recurso sob pena de não conhecimento da via impugnativa É o que acontece a título de exemplo com a apelação contra decisões do Tribunal do Júri Ao contrário do que ocorre com a apelação contra sentenças proferidas por juiz singular em que o recorrente tem liberdade para questionar toda a matéria de fato e de direito o conhecimento da apelação contra decisões do júri está condicionado ao preenchimento de um dos fundamentos delimitados pelo inciso III do art 593 a nulidade posterior à pronúncia b sentença do juiz presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados c erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança d decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos O recurso extraordinário RE e o recurso especial REsp também são apontados como exemplos de recursos de fundamentação vinculada Afinal a fundamentação de tais recursos encontrase delimitada pela própria Constituição Federal art 102 III no caso do RE e art 105 III na hipótese do REsp127 Daí dispor a súmula 279 do Supremo para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário Na mesma linha segundo a súmula nº 7 do STJ a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial 93 Quanto à extensão da matéria impugnada Em relação à extensão da matéria impugnada os recursos podem ser classificados em a recurso total engloba intencionalmente todo o conteúdo passível de impugnação ou seja o recurso tem por objeto a integralidade da parcela da decisão que tenha gerado sucumbência à parte recorrente Exemplo apelação da defesa quanto à sentença condenatória proferida por juiz singular b recurso parcial abrange intencionalmente apenas parte do conteúdo impugnável da decisão recorrida ou seja somente uma parcela da decisão que gerou sucumbência da parte recorrente é objeto do recurso A título de ilustração suponhase que em processo criminal pela prática de furto qualificado consumado o juiz condene o acusado pela prática de furto tentado deixando de aplicar a qualificadora a ele imputada Se o Ministério Público impugnar o decreto condenatório apenas quanto ao reconhecimento do crime tentado temos que o recurso de apelação será parcial devolvendo ao juízo ad quem apenas o conhecimento de tal matéria Como destaca a doutrina recurso total não significa recurso que tenha como objeto a integralidade da decisão impugnada porque havendo uma parcial procedência da pretensão haverá parcela da decisão para a qual faltará à parte vitoriosa interesse recursal Nessa linha segundo Daniel Assumpção o que determina ser um recurso total ou parcial não é a identidade plena entre o objeto do recurso e da decisão impugnada mas a identidade do objeto recursal com a sucumbência gerada pela decisão impugnada128 94 Quanto aos pressupostos de admissibilidade No tocante aos pressupostos de admissibilidade é possível a seguinte classificação dos recursos a recurso genérico baseiase na simples irresignação da parte sem que haja a necessidade de preenchimento de requisitos específicos para sua admissão A título de exemplo a apelação contra sentença condenatória proferida por juiz singular dispensa a observância de qualquer pressuposto especial além daqueles cuja observância é necessária para todo e qualquer recurso cabimento adequação tempestividade etc b recurso específico é aquele que possui requisitos próprios para sua interposição além daqueles normalmente exigidos para os demais recursos Exemplo o recurso extraordinário demanda o prequestionamento da matéria Nesse sentido segundo a súmula nº 356 do Supremo o ponto omisso da decisão sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios não pode ser objeto de recurso extraordinário por faltar o requisito do prequestionamento O recurso extraordinário também demanda a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional nele questionada CF art 102 3º art 1035 do novo CPC A propósito convém destacar que o Plenário do Supremo entendeu que a necessidade de se demonstrar a repercussão geral também se aplica aos recursos extraordinários em matéria criminal pois tal demonstração funciona como requisito de admissibilidade comum de todos os recursos extraordinários seja matéria cível criminal eleitoral trabalhista etc Rejeitouse o argumento de repercussão geral inerente a todo recurso extraordinário em matéria criminal porque em jogo de regra a liberdade de locomoção Na visão do Supremo o RE busca preservar a autoridade e a uniformidade da inteligência da Constituição o que se reforça com a necessidade de repercussão geral das questões constitucionais nele versadas assim entendidas aquelas que ultrapassem os interesses subjetivos da causa129 95 Quanto ao objeto imediato do recurso No tocante ao objeto imediato do recurso podese fazer a seguinte classificação dos recursos a recursos extraordinários são aqueles que têm como objeto imediato a proteção e a preservação da boa aplicação do direito Tais recursos estão previstos no ordenamento pátrio apenas para viabilizar no caso concreto uma melhor aplicação da lei federal e constitucional permitindo que por meio deles se preservem tais normas Como se percebe o objetivo não é a proteção do direito subjetivo da parte no caso concreto mas a proteção do direito objetivo entendendose a sua preservação como significativa para toda a coletividade e não apenas para a parte sucumbente É evidente que nessa hipótese o recurso servirá mediatamente ao recorrente porquanto o seu provimento o beneficiará mas essa não é a função precípua da via impugnativa Exemplos recurso extraordinário recurso especial etc b recursos ordinários o objetivo desse recurso é proteger o interesse particular da parte sucumbente É bem verdade que por meio dos recursos ordinários também se obterá uma preservação do direito objetivo por meio de uma melhor aplicação da lei porém essa é uma mera consequência do provimento do recurso cuja existência se justifica na proteção do direito objetivo da parte vg apelação recurso em sentido estrito etc CAPÍTULO II RECURSOS CRIMINAIS EM ESPÉCIE 1 RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Apesar de o recurso em sentido estrito visar à impugnação de decisões interlocutórias seu cabimento é restrito às hipóteses expressamente previstas em lei CPP art 581 Por isso afigurase descabida sua equiparação ao agravo de instrumento do processo civil para que se queira concluir que o RESE pode ser interposto contra toda e qualquer decisão incidental no processo Cuidase de modalidade de recurso que se dirige tão somente contra decisão de juiz singular jamais contra decisões de órgãos colegiados dos Tribunais ou decisões monocráticas de relator nos processos que lhe estejam afetos Segundo o art 581 caput do CPP caberá recurso no sentido estrito das decisões despachos ou sentenças ali enumerados Como se percebe há uma impropriedade técnica na redação do referido dispositivo Isso porque como dito anteriormente o recurso em sentido estrito somente é cabível contra decisões interlocutórias Os despachos atos de mera movimentação processual que podem ser praticados inclusive por servidores do Poder Judiciário desde que não sejam dotados de caráter decisório CF art 93 XIV somente poderão ser impugnados por correição parcial e apenas se importar em ato tumultuário error in procedendo contra o qual não haja previsão legal de recurso cabível As sentenças absolutórias ou condenatórias de seu turno podem ser objeto de apelação nos termos do art 593 I do CPP salvo na hipótese de crime político que admite recurso ordinário constitucional para o Supremo Tribunal Federal CF art 102 II b 11 Interpretação extensiva Parte minoritária da doutrina sustenta que a enumeração das hipóteses de cabimento do recurso em sentido estrito prevista no art 581 é taxativa não admitindo ampliação para contemplar outras hipóteses Prevalece no entanto o entendimento no sentido da possibilidade de interpretação extensiva das hipóteses de cabimento do recurso em sentido estrito130 Diante das constantes mudanças sofridas pela legislação processual penal nos últimos anos vg Leis 1168908 1169008 1171908 e 1240311 não se revela razoável a estagnação das hipóteses de cabimento do RESE sobretudo se levarmos em consideração que o projeto de lei que versa sobre a mudança do título do CPP que cuida dos recursos ainda não foi aprovado pelo Congresso Nacional Até mesmo para não se criar um desequilíbrio entre as partes violando a paridade de armas não se pode admitir que a acusação fique privada de um instrumento para a impugnação de decisões proferidas por juiz de 1ª instância se a defesa tem sempre a possibilidade de impetrar ordem de habeas corpus Na verdade o que não se admite é a ampliação para casos em que a lei evidentemente quis excluir Exemplificando na hipótese de recebimento da peça acusatória não se pode cogitar do cabimento do RESE já que ficou clara a intenção do legislador de só admitir o recurso quando houver o não recebimento da inicial acusatória Porém como a lei prevê o cabimento de RESE contra a decisão que não receber a denúncia ou a queixa não há razão lógica para não se admitir o cabimento do recurso também para a hipótese de rejeição do aditamento Cuidase na verdade de omissão involuntária do legislador que pode ser suprida pela interpretação extensiva131 Destarte essa interpretação extensiva só não será cabível quando se verificar que a lei intencionalmente excluiu por omissão a hipótese contrária à decisão expressamente prevista Assim a contrario sensu dos incisos do art 581 não cabe recurso em sentido estrito contra a decisão que concluir pela competência do juízo CPP art 581 II que julgar improcedentes as exceções CPP art 581 III etc132 12 Utilização residual do recurso em sentido estrito O recurso em sentido estrito deve ser utilizado de maneira residual Em síntese por mais que a hipótese de cabimento esteja listada no art 581 do CPP deve se ter em mente que sua interposição somente será possível se tal decisão não tiver sido proferida no bojo de uma sentença condenatória ou absolutória Isso porque segundo o art 593 4º quando cabível a apelação não poderá ser usado o recurso em sentido estrito ainda que somente de parte da decisão se recorra Tratase do princípio da consunção133 Além disso não se pode perder de vista que muitas hipóteses de cabimento do RESE previstas no art 581 do CPP foram tacitamente revogadas pela Lei de Execução Penal Lei nº 721084 Isso porque várias decisões listadas no rol do art 581 do CPP só podem ser proferidas pelo juízo da execução Ora a partir do momento em que a LEP passou a prever o cabimento do agravo em execução contra as decisões proferidas pelo juízo da execução art 197 houve a revogação tácita dos incisos do art 581 que preveem o cabimento de RESE Portanto como forma didática de se identificar as hipóteses de cabimento do RESE que ainda estão em vigor podemos nos socorrer do seguinte raciocínio sugerido pela doutrina134 a se a decisão é anterior à sentença definitiva de condenação ou absolvição talvez caiba recurso em sentido estrito haverá necessidade de se verificar se tal hipótese consta do rol do art 581 do CPP b se a decisão está inserida na sentença condenatória ou absolutória é caso de apelação ainda que conste do rol do art 581 do CPP Isso porque segundo o art 593 4º quando cabível a apelação esta impugnação tem o condão de absorver o RESE ainda que se queira impugnar apenas parte da decisão c se a decisão é posterior ao trânsito em julgado da sentença condenatória ou da absolutória imprópria ou seja aquela que impõe medida de segurança o recurso adequado será o agravo em execução previsto no art 197 da LEP ainda que conste do art 581 do CPP 13 Hipóteses de cabimento O art 581 do CPP enumera diversas hipóteses de cabimento do recurso em sentido estrito Antes de passarmos à análise detalhada de tais hipóteses convém lembrar que também há previsão legal de cabimento do RESE na legislação especial Segundo o art 294 caput do Código de Trânsito Brasileiro Lei nº 950397 em qualquer fase da investigação ou da ação penal havendo necessidade para a garantia da ordem pública poderá o juiz como medida cautelar de ofício ou a requerimento do Ministério Público ou ainda mediante representação da autoridade policial decretar em decisão motivada a suspensão da permissão ou da habilitação para dirigir veículo automotor ou a proibição de sua obtenção Por sua vez consoante o art 294 parágrafo único da Lei nº 950397 da decisão que decretar a suspensão ou a medida cautelar ou da que indeferir o requerimento do Ministério Público caberá recurso em sentido estrito sem efeito suspensivo No caso de arquivamento das contravenções do jogo do bicho e de corrida de cavalos fora do hipódromo também há previsão legal de recurso em sentido estrito a ser interposto pelo autor da representação Lei nº 150851 art 6º parágrafo único Por fim segundo o Decretolei nº 20167 que dispõe sobre a responsabilidade dos prefeitos e vereadores caberá recurso em sentido estrito dotado de efeito suspensivo no prazo de 5 cinco dias para o tribunal competente contra a decisão concessiva ou denegatória de prisão preventiva ou de afastamento do cargo do acusado art 2º III Quanto à vigência do procedimento previsto no referido Decretolei convém lembrar que a Constituição Federal conferiu foro por prerrogativa de função a Prefeitos Municipais perante o respectivo Tribunal de Justiça pela prática de crime comum ao menos enquanto o agente estiver no exercício do mandato eletivo CF art 29 X Destarte quanto ao prefeito no exercício do mandato a regra do cabimento do RESE prevista no art 2º III do DecretoLei nº 20167 restou prejudicada diante da Constituição Federal porquanto o procedimento a ser aplicado é aquele previsto nos arts 1º a 12 da Lei nº 803890 Como se trata de hipótese de competência originária dos Tribunais ainda que seja decretada a prisão preventiva do Prefeito como a decisão terá sido prolatada pelo órgão competente junto ao Tribunal respectivo a decisão não será passível de impugnação por meio de recurso em sentido estrito já que essa modalidade de impugnação só pode ser utilizada contra decisão de juiz singular A hipótese agora é de agravo regimental o qual tem regime jurídico semelhante ao do recurso em sentido estrito inclusive com juízo de retratação nos exatos termos do art 39 da Lei nº 803890 sem prejuízo da possibilidade de impetração de habeas corpus Subsiste no entanto a validade do procedimento previsto no Decretolei nº 20167 assim como a possibilidade de interposição de RESE contra a decisão concessiva ou denegatória de prisão preventiva ou de afastamento do cargo do acusado art 2º III apenas em relação a vereadores os quais em regra não são dotados de foro por prerrogativa de função e exPrefeitos que são processados perante o juiz singular 131 Não recebimento da peça acusatória O art 581 inciso I do CPP prevê que caberá recurso no sentido estrito da decisão que não receber a denúncia ou a queixa Há posição na doutrina minoritária que entende que há uma diferença entre rejeição e não recebimento da peça acusatória A rejeição seria equivalente ao próprio julgamento antecipado do mérito fazendo coisa julgada formal e material o não recebimento não seria um obstáculo à repropositura da ação desde que satisfeita a condição Assim o recurso de apelação seria cabível contra a rejeição já que há efetiva análise do mérito CPP art 593 II o recurso em sentido estrito seria cabível em face do não recebimento da peça acusatória CPP art 581 I135 Prevalece no entanto o entendimento de que não recebimento e rejeição da peça acusatória são expressões sinônimas Nessa linha segundo a súmula 60 do TRF da 4ª Região da decisão que não recebe ou que rejeita a denúncia cabe recurso em sentido estrito As causas de rejeição ou não recebimento da peça acusatória estão listadas no art 395 do CPP I for manifestamente inepta II faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal II faltar justa causa para o exercício da ação penal A fim de se respeitar o contraditório e a ampla defesa no julgamento desse recurso interposto contra a rejeição da peça acusatória é indispensável a intimação do acusado para que constitua advogado para apresentar contrarrazões Permanecendo inerte deve o juiz nomear advogado dativo ou defensor público Sobre o assunto eis o teor da súmula nº 707 do Supremo constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia não a suprindo a nomeação de defensor dativo Pelo menos em regra o acórdão que dá provimento ao recurso em sentido estrito interposto contra a rejeição da peça acusatória passa a ser o marco para fins de prescrição já que se equipara ao recebimento da denúncia ou queixa Nesse sentido a Súmula 709 do STF dispõe que salvo quando nula a decisão de primeiro grau o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale desde logo pelo recebimento dela A ressalva constante da súmula salvo quando nula a decisão de primeiro grau é importante porque caso seja declarada a nulidade da decisão error in procedendo do juízo a quo o tribunal deverá determinar o retorno dos autos ao juízo de origem para que nova decisão seja proferida sendo que na hipótese de recebimento essa nova decisão é que irá funcionar como marco interruptivo da prescrição No entanto cuidandose de error in judicando de ordem material o acórdão proferido pelo Tribunal vale desde já como recebimento da peça acusatória com a consequente e imediata interrupção da prescrição Especial atenção deve ser dispensada à Lei nº 909995 que prevê que caberá apelação contra a decisão de rejeição da denúncia ou queixa art 82 caput a qual deve ser interposta no prazo de 10 dez dias Corroborando a necessidade de intimação do recorrido para apresentar contrarrazões o art 82 2º da Lei nº 909995 prevê expressamente que o recorrido será intimado para oferecer resposta escrita no prazo de 10 dez dias A Lei de Imprensa também trazia dispositivo expresso sobre o assunto De acordo com o art 44 da Lei nº 525067 contra a decisão que rejeitasse a denúncia ou queixa caberia recurso de apelação e contra a que a recebesse recurso em sentido estrito sem a suspensão do curso do processo Não obstante convém lembrar que por força da ADPF nº 1307 o Supremo declarou como não recepcionado pela Constituição Federal de 1988 o conjunto de dispositivos da Lei nº 525067 A depender do motivo da rejeição da peça acusatória é possível que o Promotor de Justiça ao invés de interpor recurso em sentido estrito delibere por sanar o vício que deu ensejo à rejeição da inicial A título de exemplo basta imaginar hipótese de denúncia que tenha sido rejeitada por inépcia da peça acusatória o órgão ministerial não narrou o fato delituoso com todas as suas circunstâncias CPP art 395 I É lógico que o Promotor de Justiça poderá interpor RESE contra tal decisão com fundamento no art 581 I do CPP Porém sob um ponto de vista pragmático pensamos ser mais eficiente a formulação de nova peça acusatória sanandose o vício que deu origem à rejeição o que evitaria uma dilação temporal indevida causada pela tramitação do RESE O art 581 inciso I do CPP autoriza a interposição de RESE apenas na hipótese de rejeição da peça acusatória Como se percebe não há previsão legal de recurso contra a decisão que determina o recebimento da peça acusatória Não obstante em situações excepcionais os Tribunais têm admitido a impetração de habeas corpus objetivando o trancamento do processo O trancamento do processo penal é uma medida de natureza excepcional e só pode ser admitido quando evidente o constrangimento ilegal sofrido pelo investigado nas seguintes hipóteses a manifesta atipicidade formal ou material da conduta delituosa b presença de causa extintiva da punibilidade c ausência de pressupostos processuais ou de condições da ação penal d ausência de justa causa para o exercício da ação penal136 132 Incompetência do juízo No âmbito do processo penal diversamente do que se dá no processo civil é possível que o juiz reconheça de ofício tanto a incompetência absoluta quanto a relativa Entendese que o magistrado dispõe de competência para delimitar sua própria competência KompetenzKompetenz da doutrina constitucional alemã pouco importando se qualificada como absoluta ou relativa Como o art 109 do CPP não faz qualquer distinção quanto à espécie de incompetência absoluta ou relativa não cabe ao intérprete fazêlo A súmula nº 33 do STJ não se aplica ao processo penal137 Caso o juiz decline de ofício de sua competência ambas as partes estão legitimadas a interpor o recurso em sentido estrito previsto no art 581 II do CPP138 Provocado acerca de sua incompetência no curso do processo penal o recurso cabível contra a decisão que concluir pela incompetência do juízo também será o recurso em sentido estrito CPP art 581 II Nesse inciso também se enquadra o recurso em sentido estrito contra a decisão que desclassifica a infração penal na 1ª fase do procedimento do júri CPP art 419 por exemplo de tentativa de homicídio para lesão corporal Afinal ao desclassificar a imputação para crime que não seja doloso contra a vida é evidente que o juiz sumariante está concluindo de ofício pela incompetência do Tribunal do Júri razão pela qual a via impugnativa adequada contra essa decisão será o RESE do art 581 II Lado outro caso o magistrado julgue procedente a exceção de incompetência a impugnação adequada também será o Recurso em sentido estrito porém com fundamento no inciso III do art 581 do CPP Por fim caso o juiz negue a arguição de incompetência não caberá recurso em sentido estrito o que no entanto não impede que a questão seja novamente ventilada em habeas corpus ou em preliminar de apelação Noutro giro é possível que o juiz rejeite eventual arguição de declinação de competência formulado pelo órgão Ministerial Exemplificando suponhase que o órgão do MP Estadual entenda que não tem atribuição para oficiar em um determinado caso concreto requerendo a remessa dos autos à Justiça Federal O Juiz Estadual todavia discorda da manifestação ministerial entendendo que possui competência para o processo e julgamento da infração penal em questão Como esse magistrado não pode obrigar o órgão ministerial a oferecer denúncia sob pena de indevida violação ao princípio da independência funcional CF art 127 1º deve receber a manifestação do Parquet como se de arquivamento se tratasse arquivamento indireto Na medida em que não cabe recurso em sentido estrito contra essa decisão com fundamento no art 581 II do CPP pois o juiz não está se declarando incompetente mas sim competente cabe ao magistrado aplicar por analogia o disposto no art 28 do CPP procedendo à remessa dos autos ao órgão de controle revisional no âmbito do respectivo Ministério Público ProcuradorGeral de Justiça nos Estados e Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal art 62 da Lei Complementar nº 7593 Daí falarse em pedido indireto de arquivamento ou de arquivamento indireto No âmbito da Justiça Militar da União aplicase raciocínio distinto Explicase na Justiça Comum caso o juiz se limitasse a rejeitar o pedido de declinação de competência formulado pelo órgão ministerial deixando de aplicar por analogia o disposto no art 28 do CPP o inquérito policial permaneceria paralisado na medida em que não há previsão legal de recurso contra essa decisão acreditamos ser possível a interposição de correição parcial na medida em que em última análise essa decisão judicial não deixa de ser um ato tumultuário caracterizando error in procedendo ao deixar de aplicar o art 28 do CPP Em se tratando de processo em curso perante a Justiça Militar da União entretanto não se afigura necessária a remessa dos autos ao ProcuradorGeral da Justiça Militar da União na medida em que há previsão legal de recurso contra a decisão do JuizAuditor que rejeita arguição de incompetência Dispõe o art 146 do CPPM O órgão do Ministério Público poderá alegar a incompetência do juízo antes de oferecer a denúncia A arguição será apreciada pelo auditor em primeira instância e no Superior Tribunal Militar pelo relator em se tratando de processo originário Em ambos os casos se rejeitada a arguição poderá pelo órgão do Ministério Público ser impetrado recurso nos próprios autos para aquele Tribunal Ao contrário do que ocorre no processo penal comum há previsão legal de recurso contra a decisão que rejeita a arguição de incompetência da Justiça Militar da União recurso este a ser apreciado pelo Superior Tribunal Militar139 Caso o STM dê provimento a esse Recurso inominado procederá à remessa dos autos à Justiça competente Caso negue provimento a esse recurso determinará o retorno dos autos à primeira instância Nessa hipótese queremos crer que o mesmo órgão ministerial que pugnou pela declinação da competência não está obrigado a oficiar sob pena de indevida mácula à garantia da independência funcional CF art 127 1º Afinal se o Promotor da Justiça Militar da União manifestouse anteriormente pela incompetência da Justiça Castrense não se pode querer obrigálo a atuar em feito em relação ao qual já concluiu não possuir atribuições Afigurase indispensável portanto a intervenção do ProcuradorGeral da Justiça Militar da União a fim de que seja feita a designação de outro membro do Parquet Militar para atuar no caso 133 Procedência das exceções salvo a de suspeição No processo penal poderão ser opostas as exceções de suspeição incompetência de juízo litispendência ilegitimidade de parte e coisa julgada CPP art 95 Referese o art 581 III do CPP apenas às exceções de incompetência de juízo litispendência ilegitimidade de parte e coisa julgada deixando de fora a exceção de suspeição O inciso III do art 581 do CPP somente prevê o cabimento do RESE na hipótese de decisão que julga procedente as referidas exceções Logo são irrecorríveis as decisões que rejeitam tais exceções o que no entanto não impede que a matéria volte a ser questionada em preliminar de eventual apelação ou por meio de habeas corpus CPP art 648 VI O dispositivo também deixa claro que não é cabível RESE contra a decisão que julgar procedente a exceção de suspeição A uma porque reconhecendo a suspeição nos termos do art 99 do CPP o juiz suspeito sustará a marcha do processo ordenando a remessa dos autos ao substituto Logo não haveria interesse recursal na interposição do RESE A duas porque não aceita a suspeição os autos serão remetidos ao Tribunal a que competir o julgamento Como se percebe ao contrário das demais exceções que são julgadas pelo juiz de 1ª instância a de suspeição é julgada pelo respectivo Tribunal Ora considerando que o RESE é recurso cabível contra decisões proferidas por juiz de 1ª instância esta via impugnativa não poderá ser usada contra decisão proferida no julgamento da exceção de suspeição Em relação ao recurso cabível contra a decisão que julga procedente ou improcedente a exceção de suspeição nos tribunais a via impugnativa depende do órgão que segundo o respectivo regimento interno tiver competência para apreciála No âmbito do Tribunal de Justiça de São Paulo compete à Câmara Especial julgar as exceções de suspeição e de impedimento opostas em relação aos juízes de primeiro grau art 187 do Regimento Interno Nesse caso na medida em que a exceção é decidida pela Câmara Especial restam os recursos extraordinário e especial como únicas impugnações possíveis O art 104 do CPP prevê que arguida a suspeição do órgão do Ministério Público o juiz depois de ouvilo decidirá sem recurso podendo antes admitir a produção de provas no prazo de 3 três dias A despeito da irrecorribilidade de tal decisão a doutrina entende que o órgão do Ministério Público afastado diante de ilegalidade da procedência da suspeição poderá em tese impetrar mandado de segurança pois tem direito líquido e certo de atuar no processo140 134 Pronúncia do acusado O recurso cabível contra a pronúncia é o RESE CPP art 581 IV Antes da Lei nº 1168908 a impronúncia também estava sujeita ao RESE Com as mudanças produzidas pela referida lei o recurso adequado contra a impronúncia passou a ser o de apelação CPP art 416 O mesmo raciocínio também vale para a decisão de absolvição sumária antes RESE CPP art 581 revogado inciso VI com a Lei nº 1168908 apelação CPP art 416 Apesar de não ter o condão de suspender eventual prisão preventiva que tenha sido decretada por ocasião da pronúncia o RESE contra ela interposto tem o condão de suspender o julgamento CPP art 584 2º Na verdade diante das mudanças produzidas pela Lei nº 1168908 os autos dos processos atinentes a crimes dolosos contra a vida serão encaminhados ao Juiz Presidente do Tribunal do Júri apenas quando preclusa a decisão de pronúncia CPP art 421 caput Portanto ao contrário do disposto no art 584 2º do CPP diante da interposição do RESE contra a pronúncia sequer é possível o início da preparação do processo para julgamento em plenário CPP arts 422 a 424 porquanto os autos somente serão encaminhados ao juiz presidente quando não couber mais recurso contra a decisão de pronúncia Esse RESE pode ser interposto pela defesa quando o acusado for pronunciado pelo crime capitulado na denúncia assim como por qualquer outro delito e nesta hipótese também poderá recorrer a acusação vg acusado denunciado por homicídio qualificado que é pronunciado por homicídio simples É perfeitamente possível que o Ministério Público recorra da pronúncia em favor do acusado visando à absolvição sumária desclassificação etc desde que tenha se manifestado nesse sentido por ocasião da apresentação das alegações orais Grande parte da doutrina entende que o assistente da acusação não tem legitimidade para recorrer contra a decisão de pronúncia Em primeiro lugar porque essa possibilidade não consta do art 271 do CPP Segundo porque sob a ótica de que sua presença no processo penal tem como objetivo único a obtenção de sentença condenatória para garantir a satisfação do dano a pronúncia não causa qualquer prejuízo a esse direito já que não aprecia o mérito da imputação sendo de todo irrelevante para seus interesses o fato de o acusado ter sido pronunciado por homicídio simples ou qualificado Ao assistente portanto não se confere interesse recursal para pretender a inclusão de qualificadoras eventualmente afastadas pela pronúncia141 Nos Tribunais Superiores prepondera a orientação de que a despeito da redação dos arts 271 584 1º e 598 todos do CPP o assistente do Ministério Público tem legitimidade para interpor recurso em sentido estrito contra a decisão de pronúncia Em caso concreto em que se discutia a legitimidade do assistente para recorrer contra a pronúncia a fim de reintroduzir qualificadoras imputadas na denúncia o Supremo concluiu que apesar de se tratar de matéria controvertida na doutrina e na jurisprudência o interesse do ofendido não está limitado à reparação civil do dano alcançando na verdade a exata aplicação da justiça penal Conferindo amplitude democrática aos princípios que asseguram a ação penal privada subsidiaria e o contraditório com os meios e recursos a ele inerentes a Suprema Corte entendeu que não havendo recurso pelo Ministério Público deve ser reconhecida a legitimidade do assistente para interpor RESE contra a pronúncia para obter o reconhecimento de qualificadora do crime de homicídio142 135 Decisão que conceder negar arbitrar cassar ou julgar inidônea a fiança indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogála conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante De acordo com o art 581 inciso V do CPP caberá recurso no sentido estrito da decisão que conceder negar arbitrar cassar ou julgar inidônea a fiança Somente poderão ser impugnadas por meio desse RESE as decisões judiciais relativas à fiança As decisões da autoridade policial nos casos de fiança não podem ser impugnadas por meio de recurso em sentido estrito Assim se o Delegado de Polícia conceder fiança em relação a crime inafiançável CPP arts 323 e 324 deve o órgão do Ministério Público pedir a cassação da fiança à autoridade judiciária Se a despeito do requerimento ministerial o juiz deliberar pela manutenção da fiança concedida pelo delegado aí sim será cabível o RESE previsto no inciso V do art 581 do CPP A concessão da fiança referese à decisão judicial que verificando a presença dos pressupostos legais concede liberdade provisória ao agente mediante o pagamento de fiança A contrario sensu se o juiz entender que o acusado não preenche os requisitos necessários à concessão da fiança vg crimes hediondos deve ser negada a fiança O arbitramento da fiança diz respeito ao valor fixado pelo juiz a título de fiança quantum este que não é estabelecido aleatoriamente o art 325 do CPP com redação determinada pela Lei nº 1240311 fixa os parâmetros para fixação da fiança A cassação da fiança ocorre quando o juiz constata que a fiança anteriormente concedida era incabível Segundo o art 338 do CPP a fiança que se reconheça não ser cabível na espécie será cassada em qualquer fase do processo Também será cassada a fiança quando reconhecida a existência de delito inafiançável no caso de inovação na classificação do delito CPP art 339 A título de exemplo na medida em que o art 322 do CPP com redação determinada pela Lei nº 1240311 somente autoriza a concessão de fiança pela autoridade policial nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 quatro anos concluise que diante da concessão de fiança pelo Delegado em crime de furto qualificado cuja pena é de 02 dois a 08 oito anos de reclusão há de ser determinada a cassação da fiança decisão judicial esta que pode ser impugnada mediante RESE CPP art 581 V Nesse caso o fiador também terá legitimidade para recorrer A inidoneidade da fiança ocorre quando o afiançado se omite diante da exigência de seu reforço CPP art 340 Segundo o art 581 V do CPP também caberá RESE contra a decisão que indeferir requerimento de prisão preventiva Na medida em que a lei admite a interposição de recurso em sentido estrito contra a decisão que indeferir requerimento de prisão preventiva também deve ser admitido RESE contra a decisão que indefere requerimento de decretação de prisão temporária eou medida cautelar diversa da prisão ou que revoga eou determina a substituição de quaisquer das medidas cautelares de natureza pessoal O Código de Processo Penal não prevê o cabimento de recurso contra a decisão que decreta a prisão preventiva eou quaisquer das medidas cautelares diversas da prisão Não obstante o indivíduo ou qualquer pessoa poderá impetrar ordem de habeas corpus À primeira vista podese pensar que o habeas corpus somente seria cabível quando tivesse havido a decretação da prisão preventiva Porém não se pode afastar o cabimento do writ para as demais medidas cautelares de natureza pessoal Em primeiro lugar porque a decretação de qualquer medida cautelar diversa da prisão acarreta certo grau de cerceamento da liberdade de locomoção Segundo porque as medidas cautelares de natureza pessoal só podem ser adotadas em relação à infração penal à qual seja cominada isolada ou alternativamente pena privativa de liberdade Portanto a inobservância dos elementos do inciso I do art 282 para a decretação da cautelar ou do inciso II para a escolha de sua qualidade ou a ausência de fundamentação na sua aplicação enseja a utilização de habeas corpus mesmo que a medida cautelar diversa da prisão não restrinja completamente a liberdade de locomoção do agente haja vista que diante do disposto no 4º do art 282 do CPP o descumprimento das condições estabelecidas pode ensejar a decretação da prisão Evidente portanto o interesse de agir na utilização do habeas corpus para impugnar eventual decisão relativa à decretação de medidas cautelares de natureza pessoal já que delas pode resultar potencial constrangimento ilegal à liberdade de locomoção Se a medida cautelar de natureza pessoal for decretada na decisão de pronúncia caberá RESE contra tal decisão com fundamento no art 581 inciso IV do CPP Por sua vez se a medida for decretada no bojo da sentença condenatória o recurso oponível será o de apelação ex vi do art 593 inciso I do CPP A despeito da previsão de recursos contra a pronúncia e contra a sentença condenatória nada impede que o interessado impetre imediatamente um habeas corpus questionando a medida cautelar por ser remédio constitucional mais célere na tutela da liberdade de locomoção sendo inadmissível que normas infraconstitucionais limitem o cabimento do writ CF art 5º LXVIII Este RESE do art 581 V do CPP não é dotado de efeito suspensivo Se tal recurso não é dotado de efeito suspensivo isso significa dizer que uma vez revogada a medida cautelar por exemplo a prisão preventiva ainda que o RESE seja interposto o preso será colocado imediatamente em liberdade Há precedentes antigos do STJ no sentido de que não se admite a interposição de mandado de segurança para atribuir efeito suspensivo a este recurso em sentido estrito143 A nosso ver diante da entrada em vigor da Lei nº 1201609 que passou a prever que não se concede mandado de segurança quando se tratar de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo é hora de se repensar esse entendimento do STJ Ora se o art 5º II da Lei nº 1201609 dispõe que não se concede mandado de segurança quando se tratar de decisão judicial contra a qual caiba recurso com efeito suspensivo é de se concluir a contrario sensu que será cabível a impetração de mandado de segurança para atribuir efeito suspensivo a recurso que não seja dotado desse efeito a fim de se evitar a ocorrência de dano irreparável Portanto considerandose que o RESE do art 581 V do CPP não tem efeito suspensivo há de se admitir a impetração de mandado de segurança para atribuir efeito suspensivo a esse recurso Por fim contra a decisão que indefere o pedido de revogação eou substituição da medida cautelar formulado em favor do acusado admitese a impetração de habeas corpus sob o fundamento de que não haveria justa causa para a coação à liberdade de locomoção CPP art 648 inciso I 136 Decisão que julgar quebrada a fiança ou perdido o seu valor Reputase quebrada a fiança quando o acusado I regularmente intimado para ato do processo deixar de comparecer sem motivo justo II deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo III descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança IV resistir injustificadamente a ordem judicial V praticar nova infração penal dolosa CPP art 341 O descumprimento dos deveres processuais previstos nos arts 327 e 328 do CPP também acarreta o quebramento da fiança Segundo o art 327 do CPP a fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a autoridade todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento Quando o réu não comparecer a fiança será havida como quebrada Por sua vez nos termos do art 328 do CPP o acusado afiançado não poderá sob pena de quebramento da fiança mudar de residência sem prévia permissão da autoridade processante ou ausentarse por mais de 8 oito dias de sua residência sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado O quebramento da fiança só pode ser determinado pela autoridade judiciária haja vista dispor o art 581 inciso VII do CPP que cabe recurso em sentido estrito em face da decisão que o decretar referindose o caput do art 581 obviamente à decisão do magistrado A decisão que decreta a quebra da fiança está sujeita a recurso em sentido estrito art 581 VII CPP que terá efeito suspensivo apenas quanto ao perdimento da metade do valor prestado em fiança art 584 3º CPP Esse recurso pode ser interposto até mesmo pelo terceiro que prestou fiança em favor de outrem Com o provimento do recurso a fiança volta a subsistir colocandose imediatamente o agente em liberdade nas mesmas condições anteriores art 342 CPP Se a decisão relativa ao quebramento da fiança se der em sede de sentença condenatória recorrível o recurso cabível será o de apelação que tem o condão de absorver o RESE ex vi do art 593 4º do CPP Quanto ao perdimento da fiança convém lembrar que transitada em julgado a sentença condenatória não pode o condenado frustrar a efetivação da punição esquivandose da apresentação à prisão ou evadindose para não ser encontrado pelo oficial ou outra autoridade encarregada de leválo ao cárcere Se o fizer a fiança será julgada perdida Segundo o art 344 com redação determinada pela Lei nº 1240311 entendese perdido na totalidade o valor da fiança se proferida sentença condenatória com trânsito em julgado o acusado não se apresenta para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta Após as deduções pagamento das custas da indenização do dano da prestação pecuniária e da multa o que restar será destinado aos cofres federais CPP art 345 De acordo com o art 581 inciso VII do CPP a decisão que decreta a perda privativa do magistrado comporta recurso em sentido estrito o qual é dotado de efeito suspensivo quanto à destinação do valor remanescente art 584 caput CPP Não obstante como o perdimento da fiança é decretado em regra pelo juízo da execução porquanto ocorre após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória o recurso cabível será o agravo em execução nos exatos termos do art 197 da Lei de Execução Penal 137 Decisão que decretar ou não a extinção da punibilidade O art 581 inciso VIII do CPP prevê o cabimento de recurso em sentido estrito contra a decisão que decretar a prescrição ou julgar por outro modo extinta a punibilidade De seu turno segundo o art 581 IX do CPP também caberá RESE contra a decisão que indeferir o pedido de reconhecimento da prescrição ou de outra causa extintiva da punibilidade Consta do art 107 do CP um rol exemplificativo de causas extintivas da punibilidade Este rol não é taxativo devendo nele ser incluídas outras causas previstas na lei penal comum ou especial tais como o decurso do prazo do sursis da suspensão condicional do processo e do livramento condicional A reabilitação que estava catalogada como causa extintiva da punibilidade no Código Penal foi excluída do rol pela Lei nº 720984 Assim no caso de deferimento ou indeferimento de reabilitação sentença com força de definitiva o recurso adequado será o de apelação nos termos do art 593 II do CPP Essas hipóteses de cabimento do RESE dos incisos VIII e IX do art 581 do CPP assim como todas as demais devem ser interpretadas de maneira residual Em outras palavras só deve se admitir a interposição de RESE contra a decisão que decretar a extinção da punibilidade se tal decisão não ocorrer no bojo de sentença condenatória ou absolutória ou em decisão proferida pelo juízo da execução penal A título de exemplo se num processo envolvendo a prática de dois delitos o juiz proferir sentença condenatória ou absolutória pela prática de um ilícito declarando a extinção da punibilidade quanto à outra imputação vg com base na prescrição o recurso cabível será o de apelação que tem o condão de absorver o RESE ex vi da regra constante do art 593 4º ainda que a acusação pretenda recorrer apenas contra a extinção da punibilidade Noutro giro se a extinção da punibilidade for decretada pelo juízo da execução LEP art 66 II o recurso cabível será o agravo em execução previsto no art 197 da Lei de Execuções Penais Portanto caso a extinção da punibilidade não seja proferida pelo juízo da execução nem tampouco por ocasião da sentença condenatória ou absolutória o recurso cabível será o RESE nos termos do art 581 VIII do CPP O recurso em sentido estrito previsto no art 581 VIII do CPP também será cabível quando houver a absolvição sumária com fundamento em causa extintiva da punibilidade CPP art 397 IV Apesar de a Lei nº 1171908 ter inserido a presença de causa extintiva da punibilidade como uma das hipóteses que autorizam a absolvição sumária do acusado é certo que houve uma impropriedade técnica por parte do legislador Isso porque a decisão que julga extinta a punibilidade não tem natureza absolutória na medida em que o magistrado simplesmente declara que o Estado não mais poderá exercer a pretensão punitiva contra o acusado sem fazer qualquer análise quanto ao mérito no sentido de dizer se ele é inocente ou culpado Nesse sentido aliás eis o teor da súmula nº 18 do STJ A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade não subsistindo qualquer efeito condenatório Quanto ao interesse de agir do acusado para interpor recurso em sentido estrito contra decisão que declara extinta sua punibilidade é sabido que em outros ordenamentos jurídicos deferese ao acusado a possibilidade de o acusado cuja punibilidade foi declarada extinta pretender recorrer para buscar uma sentença absolutória No ordenamento pátrio todavia prevalece o entendimento de que havendo prescrição ou outra causa extintiva da punibilidade o recurso não será apreciado no mérito porquanto ausente interesse de agir Esse argumento é reforçado pela própria natureza jurídica da decisão que julga extinta a punibilidade segundo entendimento majoritário declaratória da qual não derivam quaisquer efeitos civis É firme o entendimento jurisprudencial segundo o qual consumandose o lapso prescricional vg prescrição subsequente ou superveniente ainda que na pendência de recurso interposto pela defesa vg recurso especial devese declarar preliminarmente a extinção da punibilidade com prejuízo do exame do mérito da causa Isso porque uma vez declarada extinta a punibilidade nos termos do art 107 IV do Código Penal mostrase patente a falta de interesse do recorrente em obter a absolvição em face de por exemplo suposta atipicidade da conduta em razão dos amplos efeitos do reconhecimento deste instituto144 Por fim convém destacar que apesar de o CPP prever o cabimento de RESE contra a decisão que indeferir o pedido de reconhecimento da prescrição ou de outra causa extintiva da punibilidade CPP art 581 IX nada impede a utilização pela defesa contra a mesma decisão de habeas corpus nos exatos termos do art 648 VII do CPP Por se revelar um instrumento muito mais célere o habeas corpus pode ser útil para fazer cessar eventual constrangimento à liberdade de locomoção do acusado diferenciandose do RESE por não permitir em seu julgamento o exame aprofundado da prova dos autos No âmbito processual penal militar de modo distinto do que ocorre no processo penal comum a presença de causa extintiva da punibilidade é causa de absolvição do acusado Caso a extinção da punibilidade seja reconhecida antes da sessão de julgamento o recurso adequado será o recurso em sentido estrito CPPM art 516 j No entanto se o acusado for absolvido pelo Conselho de Justiça ou pelo juiz de direito do juízo militar com fundamento em causa extintiva da punibilidade CPPM art 439 f caberá apelação contra essa sentença absolutória nos termos do art 526 a do CPPM 138 Decisão que conceder ou negar a ordem de habeas corpus Só se admite a interposição de recurso em sentido estrito contra a decisão de juiz de 1ª instância que conceder ou negar a ordem de habeas corpus vg writ impetrado contra o Delegado de Polícia Afinal cuidase o RESE de modalidade de recurso que se dirige tão somente contra decisão de juiz singular jamais contra decisões de órgãos colegiados dos Tribunais ou decisões monocráticas de relator nos processos que lhe estejam afetos Se o habeas corpus for considerado prejudicado também será cabível a interposição de recurso em sentido estrito pois tal decisão equiparase à denegação da ordem Eventual concessão da ordem de habeas corpus por juiz de 1ª instância também está submetida ao reexame necessário CPP art 574 I Logo diante da concessão da ordem no julgamento do writ ainda que a acusação não interponha o recurso em sentido estrito previsto no art 581 X do CPP incumbe ao magistrado determinar o encaminhamento de sua decisão ao reexame do Tribunal a que estiver vinculado sob pena de não se operar o trânsito em julgado do decisum nos termos da súmula nº 423 do Supremo Este recurso em sentido estrito interposto contra decisão concessiva da ordem de habeas corpus pode ser interposto pelo Ministério Público pelo querelante e pelo assistente da acusação valendo lembrar que quanto a este último sua intervenção está restrita à fase processual Isso porque ao tratar da legitimidade para o requerimento de decretação da prisão preventiva que também vale para a decretação das medidas cautelares diversas da prisão o art 311 do CPP também passou a conferir legitimação ao assistente da acusação Logo se o assistente passa a ter legitimidade para no curso do processo requerer a decretação de medidas cautelares de natureza pessoal inclusive a própria prisão preventiva do acusado é evidente que também passa a ter interesse recursal para interpor recurso em sentido estrito contra decisão concessiva de habeas corpus Em que pese o CPP prever o cabimento de RESE contra a decisão que negar a ordem de habeas corpus CPP art 581 X nada impede a utilização pela defesa contra a mesma decisão de habeas corpus nos exatos termos do art 648 do CPP Assim negada a ordem de habeas corpus pelo magistrado de 1ª instância poderá ser impetrado novo habeas corpus à instância superior competente Essa possibilidade de impetração de habeas corpus para uma instância superior contra decisão denegatória de writ anterior não é válida apenas para decisões de juízes de 1ª grau mas também contra decisões proferidas pelos Tribunais de Justiça Tribunais Regionais Federais ou Tribunais Superiores Logo se um Tribunal de Justiça denegar a ordem de habeas corpus o paciente poderá se valer tanto de um recurso ordinário constitucional para o Superior Tribunal de Justiça CF art 105 II a quanto de um novo habeas corpus para o STJ CF art 105 I c 139 Decisão que conceder negar ou revogar a suspensão condicional da pena ou a suspensão condicional do processo Se a concessão ou negativa da suspensão condicional da pena ocorrer em sede de sentença penal condenatória o recurso cabível será o de apelação CPP art 593 I que terá o condão de absorver o RESE ainda que a parte queira se insurgir tão somente contra o deferimento ou indeferimento do benefício nos exatos termos do art 593 4º do CPP Por outro lado se a decisão pertinente à concessão ou negativa do sursis tiver sido proferida pelo juiz da execução penal o recurso cabível não será o RESE do art 581 XI do CPP mas sim o agravo em execução previsto no art 197 da Lei nº 721084 impugnação adequada contra qualquer decisão prolatada em sede de execução criminal O mesmo raciocínio se aplica à revogação do sursis cuja competência é exclusiva do Juízo das Execuções já que compete a ele fiscalizar o cumprimento das condições fixadas na suspensão condicional da pena LEP art 66 III d Como se percebe quanto à suspensão condicional da pena o RESE previsto no art 581 XI do CPP encontrase tacitamente revogado seja porque se concedida ou negada a suspensão condicional da pena em sede de sentença condenatória o recurso adequado será o apelação seja porque com o advento da LEP Lei nº 721084 restou previsto o agravo como impugnação adequada em relação a todas as decisões proferidas pelo juiz da execução Dizemos que o RESE previsto no art 581 XI do CPP encontrase tacitamente revogado quanto à suspensão condicional da pena porquanto a jurisprudência tem admitido por meio de interpretação extensiva a interposição do recurso em sentido estrito aí previsto contra a decisão que concede nega ou revoga a suspensão condicional do processo prevista no art 89 da Lei nº 909995 É bem verdade que a decisão que homologa a suspensão condicional do processo não consta do rol art 581 do CPP Mas isso por uma razão óbvia a Lei nº 909995 é posterior à vigência do Código de Processo Penal Daí por que não há qualquer menção às decisões dos Juizados nos incisos do art 581 o que no entanto não impede a possibilidade de interpretação extensiva do art 581 incisos XI ou XVI do CPP cc art 92 da Lei nº 909995 que fazem menção expressa ao cabimento do RESE contra a decisão que conceder negar ou revogar a suspensão condicional da pena ou que ordenar a suspensão do processo exatamente o que ocorre com a suspensão condicional do processo em virtude de questão prejudicial respectivamente145 De todo modo ainda que se entenda não haver previsão legal de recurso cabível contra a homologação da suspensão caso haja ofensa a direito líquido e certo quando por exemplo o juiz conceder ex officio o benefício da suspensão condicional do processo procedendo contra a vontade do titular da ação penal Ministério Público ou querelante ou quando houver a imposição de condições em desacordo com o disposto no art 89 1º e 2º nada impede a impetração de mandado de segurança pela acusação ou habeas corpus em favor do acusado e ainda correição parcial 1310 Decisão que conceder negar ou revogar livramento condicional O dispositivo constante do art 581 XII do CPP foi tacitamente revogado pela Lei nº 721084 que passou a prever o cabimento do agravo em execução contra decisões proferidas pelo juízo da execução LEP art 197 Considerandose que o livramento condicional só pode ser concedido ao condenado à pena privativa de liberdade que tiver cumprido um certo quantum de sua pena em regra 13 um terço da pena CP art 83 I concluise que essa decisão só pode ser proferida pelo juízo da execução Logo o recurso adequado será o agravo em execução 1311 Decisão que anular o processo da instrução criminal no todo ou em parte ou que reconhecer a ilicitude da prova e determinar seu desentranhamento O art 581 XIII do CPP prevê o cabimento de RESE contra a decisão que anular o processo da instrução criminal no todo ou em parte Em que pese o legislador referirse à anulação do processo da instrução criminal é pacífico que o termo aí empregado deve ser interpretado em sentido amplo no sentido de fase judicial Assim diante da anulação total do processo ou de qualquer ato nele praticado mesmo antes da fase instrutória o recurso adequado será o RESE pouco importando se tal anulação foi proferida de ofício pelo magistrado ou se houve provocação das partes Mais uma vez é importante que se tenha em mente que a utilização do RESE é residual ou seja sua interposição somente será possível se essa anulação não ocorrer em sede de sentença condenatória ou absolutória De fato considerandose que a Lei nº 1171908 passou a prever uma audiência una de instrução e julgamento é possível que o reconhecimento dessa nulidade ocorra por ocasião da prolação de sentença condenatória ou absolutória hipótese em que o recurso adequado será o de apelação ainda que o recorrente queira impugnar apenas o reconhecimento da nulidade CPP art 593 4º O dispositivo prevê o cabimento do RESE apenas contra a decisão que anular o processo no todo ou em parte Logo indeferida a anulação do processo a irresignação das partes poderá ser feita por meio de preliminar de futura e eventual apelação habeas corpus mandado de segurança ou até mesmo correição parcial a depender do caso concreto O importante é lembrar que em se tratando de nulidade relativa esta deve ter sido arguida oportunamente sob pena de já ter se operado a preclusão A hipótese de cabimento do RESE prevista no art 581 XIII do CPP também pode ser utilizada no caso de decisão judicial que reconhecer a ilicitude da prova e determinar seu subsequente desentranhamento dos autos do processo Sobre o assunto convém lembrar que segundo o art 157 3º do CPP preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível esta será inutilizada por decisão judicial facultado às partes acompanhar o incidente Da leitura desse dispositivo percebese que deverá haver uma decisão determinando o desentranhamento da prova declarada inadmissível Se o magistrado reconhecer a inadmissibilidade da prova antes da audiência una de instrução e julgamento por meio de decisão interlocutória o recurso cabível será o recurso em sentido estrito Explicase é bem verdade que segundo o Projeto de Lei nº 420601 caberia agravo de instrumento contra a decisão que declarasse lícita ou ilícita a prova Porém tal projeto não foi aprovado Destarte pensamos ser aplicável por interpretação extensiva o disposto no art 581 inciso XIII que prevê ser cabível recurso em sentido estrito contra a decisão que anular o processo da instrução criminal no todo ou em parte Se no entanto o reconhecimento da ilicitude da prova ocorrer durante a audiência una de instrução e julgamento sendo proferida sentença em seguida CPP art 403 caput o recurso a ser manejado será o de apelação ainda que somente se recorra quanto à questão probatória nos termos do art 593 4º do CPP Lado outro caso não seja reconhecida a ilicitude da prova será possível a impetração de habeas corpus em favor do acusado desde que a imputação constante do processo refirase à infração penal que preveja pelo menos em tese pena privativa de liberdade Também se afigura cabível o mandado de segurança seja em favor da acusação apontando o direito líquido e certo à prova lícita consectário do direito de ação seja em favor do acusado caso a infração penal não preveja pena privativa de liberdade Em ambas as situações reconhecimento ou não da ilicitude da prova a matéria poderá ser impugnada novamente em preliminar de futura e eventual apelação em face de cerceamento do direito de defesa ou de acusação 1312 Decisão que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir O art 581 XIV do CPP prevê o cabimento de recurso em sentido estrito contra a decisão que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir Esse dispositivo a nosso ver deve ser lido em cotejo com as recentes mudanças produzidas pela Lei nº 1168908 que alterou o procedimento do Tribunal do Júri De acordo com o art 426 do CPP a lista geral dos jurados com indicação das respectivas profissões será publicada pela imprensa até o dia 10 de outubro de cada ano e divulgada em editais afixados à porta do Tribunal do Júri Juntamente com a lista serão transcritos os arts 436 a 446 do CPP Ainda segundo o CPP art 426 1º esta lista poderá ser alterada de ofício ou mediante reclamação de qualquer do povo ao juiz presidente até o dia 10 de novembro data de sua publicação definitiva Há quem entenda que não obstante as mudanças produzidas pela Lei nº 1168908 que passou a prever esta reclamação de qualquer do povo ao juiz presidente até o dia 10 de novembro continua sendo cabível RESE contra a lista geral dos jurados Ao contrário das demais hipóteses de cabimento do RESE cujo prazo de interposição é de 5 cinco dias sendo o recurso apreciado por câmaras dos Tribunais de Justiça ou por turmas dos Tribunais Regionais Federais o RESE interposto contra a lista geral dos jurados tem o prazo de 20 vinte dias contados da data da publicação definitiva da lista de jurados cabendo seu julgamento ao Presidente do respectivo Tribunal nos exatos termos do art 581 XIV cc art 582 parágrafo único cc art 586 parágrafo único todos do CPP Ademais este RESE pode ser interposto não somente pelo Ministério Público e advogados aí também incluídos os Defensores Públicos como também por qualquer pessoa desde que representada por advogado que resida na comarca abrangida pela lista inclusive o próprio jurado incluído ou excluído A nosso ver se o art 426 1º do CPP com redação determinada pela Lei nº 1168908 passou a prever instrumento específico para impugnação da lista geral dos jurados reclamação de qualquer do povo ao juiz presidente até o dia 10 de novembro isso significa dizer que houve a revogação tácita do art 581 XIV do CPP que previa o cabimento de RESE contra a decisão que incluísse jurado na lista geral ou dela o excluísse 1313 Decisão que denegar a apelação ou a julgar deserta Em regra o recurso adequado contra a decisão que denegar recurso interposto ou obstar sua expedição é a carta testemunhável nos termos do art 639 do CPP Todavia contra a decisão que denegar a apelação ou a julgar deserta o inciso XV do art 581 prevê o cabimento de recurso em sentido estrito A apelação é denegada quando verificada a ausência dos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade recursal Apesar de tais pressupostos serem analisados tanto pelo juízo a quo quanto pelo juízo ad quem é evidente que a hipótese de cabimento do RESE prevista no art 581 XV do CPP destinase apenas à impugnação da denegação da apelação pelo juízo a quo Isso porque como visto anteriormente o RESE é modalidade de impugnação que se dirige tão somente contra decisão de juiz singular jamais contra decisões de órgãos colegiados dos Tribunais ou decisões monocráticas de relator nos processos que lhe estejam afetos A deserção é outra hipótese que acarreta a extinção anômala do recurso Subsiste uma única hipótese de deserção no CPP a saber a deserção por falta de preparo do recurso do querelante em crimes de ação penal exclusivamente privada já que a outra hipótese fuga do acusado nas hipóteses em que a lei impõe seu recolhimento à prisão para apelar outrora prevista no art 595 do CPP foi expressamente revogada pela Lei nº 1240311 Só é cabível RESE contra a decisão do juiz de 1ª instância que denegar a apelação ou a julgar deserta Logo se a despeito do não preenchimento de seus pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade recursal a apelação for recebida pelo juízo a quo caberá à parte contrária insurgir se contra a matéria em suas contrarrazões objetivando convencer o juízo ad quem no sentido do não conhecimento do recurso interposto 1314 Decisão que ordenar a suspensão do processo seja em virtude de questão prejudicial seja quando o acusado citado por edital não comparecer nem constituir defensor O art 92 do CPP cuida da questão prejudicial heterogênea pertinente ao estado civil das pessoas de cuja solução depende o reconhecimento acerca da existência da infração penal vg nulidade do primeiro casamento suscitada como tese de defesa em processo criminal por bigamia Se o juiz reconhecer que se trata de alegação séria e fundada deve determinar a suspensão do processo penal até que no cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado sem prejuízo no entanto da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente O art 93 do CPP também versa sobre as questões prejudiciais heterogêneas porém não atinentes ao estado civil das pessoas Uma vez determinada a suspensão do processo em virtude do reconhecimento de questão prejudicial heterogênea seja ela pertinente ou não ao estado civil das pessoas CPP arts 92 e 93 com a consequente suspensão da prescrição CP art 116 I o recurso cabível será o recurso em sentido estrito nos termos do art 581 XVI do CPP Como observa a doutrina se o juiz julgando equivocadamente estar diante de questão prejudicial suspender o processo penal a prescrição não ficará suspensa podendo mais tarde ser declarada em grau de recurso a extinção da punibilidade Por isso a lei faculta o manejo do RESE tanto em relação às questões prejudiciais de suspensão obrigatória CPP art 92 como no tocante aos casos de suspensão facultativa CPP art 93146 O CPP prevê o cabimento de RESE apenas contra a decisão que ordenar a suspensão do processo em virtude de questão prejudicial CPP art 581 XVI Logo não cabe recurso contra a decisão que indeferir a suspensão do processo Nesse sentido aliás eis o teor do art 93 2º do CPP Do despacho que denegar a suspensão não caberá recurso A despeito de não haver previsão legal de recurso adequado contra o indeferimento da suspensão do processo em virtude de questão prejudicial a matéria poderá ser questionada em preliminar de futura e eventual apelação sem prejuízo da utilização dos writs constitucionais mandado de segurança e habeas corpus Com base em interpretação extensiva do art 581 XVI do CPP os tribunais também têm admitido a utilização do recurso em sentido estrito contra decisão que determina a suspensão do processo e da prescrição pelo fato de o acusado citado por edital não ter comparecido nem constituído defensor CPP art 366147 1315 Decisão que decidir sobre a unificação de penas Caso haja conexão ou continência entre infrações penais deve haver em regra a reunião dos processos Porém se houver a instauração de feitos distintos a unidade dos processos ocorrerá posteriormente para o efeito da soma ou da unificação de penas CPP art 82 in fine Assim reconhecendose que as penas aplicadas nos processos devem ser unificadas por haver concurso formal próprio ou crime continuado o juízo encarregado da execução deve proceder à sua unificação ajustandoas ao disposto nos arts 70 1ª parte e 71 ambos do Código Penal Se a Lei de Execução Penal atribui ao juiz da execução competência para decidir sobre soma ou unificação de penas Lei nº 721084 art 66 III a concluise que a hipótese de cabimento do RESE prevista no art 581 XVII do CPP foi tacitamente revogada pelo art 197 da LEP que passou a prever agravo em execução contra as decisões proferidas pelo juízo das execuções criminais 1316 Decisão que decidir o incidente de falsidade Segundo o inciso XVIII do art 581 do CPP caberá recurso em sentido estrito contra a decisão que decidir o incidente de falsidade regulamentado pelos arts 145 a 148 e que se julgado procedente provoca a exclusão do documento impugnado dos autos e se denegado sua manutenção como prova O recurso em sentido estrito será cabível tanto na hipótese de procedência como no caso de improcedência do pedido constante do incidente de falsidade documental Nesse ponto há de se dispensar especial atenção ao art 145 inciso IV do CPP segundo o qual se reconhecida a falsidade por decisão irrecorrível o juiz mandará desentranhar o documento e remetêlo com os autos do processo incidente ao Ministério Público Leitura precipitada desse dispositivo pode levar à conclusão equivocada de que o reconhecimento da falsidade ou seja a procedência do incidente seria irrecorrível No entanto quando o dispositivo referese ao reconhecimento da falsidade por decisão irrecorrível não está assegurando sua irrecorribilidade Na verdade o dispositivo condiciona o desentranhamento do documento à preclusão da decisão judicial Tecnicamente portanto o dispositivo deve ser lido no seguinte sentido preclusa a decisão que reconhecer a falsidade do documento este será desentranhado dos autos e remetido com os autos do processo incidente ao Ministério Público 1317 Incidentes da execução da pena O art 581 também prevê o cabimento do recurso em sentido estrito contra as seguintes decisões que decretar medida de segurança depois de transitar a sentença em julgado XIX que impuser medida de segurança por transgressão de outra XX que mantiver ou substituir a medida de segurança nos termos do art 774 XXI148 que revogar a medida de segurança XXII que deixar de revogar a medida de segurança nos casos em que a lei admita a revogação XXIII Ocorre que todas essas decisões dizem respeito a matérias disciplinadas na Lei de Execução Penal arts 175 a 179 183 e 184 Logo há de se concluir que tais hipóteses de cabimento do recurso em sentido estrito foram tacitamente revogadas pelo art 197 da LEP que passou a prever agravo em execução contra as decisões proferidas pelo juízo das execuções criminais 1318 Decisão que converter a multa em detenção ou prisão simples Na redação original do Código Penal era possível a conversão da pena de multa em prisão quando o condenado solvente deixasse de pagála ou frustrasse a sua execução A cada diamulta corresponderia um dia de detenção que não poderia ser superior a um ano Além disso se a multa fosse paga a conversão ficava sem efeito Ocorre que em virtude do advento da Lei nº 926896 houve a alteração do art 51 do Código Penal que passou a prever que transitada em julgado a sentença condenatória a multa será considerada dívida de valor aplicandoselhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição Destarte concluise que o art 581 XXIV do CPP foi tacitamente revogado pela Lei nº 926896 que deixou de prever a possibilidade de conversão da pena de multa em detenção ou prisão simples Se a despeito da nova redação do art 51 do CP houver a conversão esse constrangimento ilegal à liberdade de locomoção dará ensejo à impetração de habeas corpus Como o não pagamento de multa não mais autoriza sua conversão em pena privativa de liberdade CP art 51 com redação determinada pela Lei nº 926896 na hipótese de persecução penal em curso por infração penal à qual seja cominada apenas pena de multa o habeas corpus não poderá ser utilizado pelo acusado já que o referido remédio constitucional está ligado à proteção da liberdade de locomoção CF art 5º LXVIII Nesse caso o instrumento adequado será o mandado de segurança A propósito diz a súmula nº 693 do STF que não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada 14 Aspectos procedimentais do recurso em sentido estrito 141 Forma O recurso em sentido estrito pode ser interposto por petição ou por termo nos autos CPP art 587 caput Em regra o recurso em sentido estrito é processado por instrumento ou seja em autos apartados com peças trasladadas ou fotocopiadas Nesse caso incumbe ao recorrente indicar no próprio termo ou em requerimento avulso as peças dos autos de que pretenda traslado CPP art 587 caput O traslado será extraído conferido e concertado no prazo de 05 cinco dias e dele constarão sempre a decisão recorrida a certidão de sua intimação se por outra forma não possível verificarse a oportunidade do recurso e o termo de interposição CPP art 587 parágrafo único Também é interessante a juntada do instrumento de procuração dos advogados constituídos uma vez que segundo a súmula nº 115 do STJ é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos Como visto anteriormente esse preceito sumular não é aplicável exclusivamente em matéria cível Porém diante da norma do art 266 do CPP que prevê que a constituição de defensor no processo penal independe de instrumento de mandato se o acusado o indicar por ocasião do interrogatório deve se flexibilizar a interpretação que é dada à formalização do instrumento em matéria penal Assim ao invés de ser anexado o mandato aos autos do agravo é possível que o advogado junte ao feito cópia do termo de interrogatório ou uma certidão da secretaria da vara informando que sua nomeação se deu no ato de interrogatório149 Quando for impossível ao escrivão extrair o traslado no prazo de lei poderá o juiz prorrogálo até o dobro nos termos do art 590 do CPP O art 583 do CPP prevê situações em que o recurso em sentido estrito deve ser encaminhado à instância superior nos próprios autos do processo e não por instrumento I quando interpostos de ofício subsiste a hipótese de recurso em sentido estrito interposto de ofício pelo juiz apenas em relação à decisão concessiva de habeas corpus CPP art 574 I cc art 581 X porquanto houve a revogação tácita do art 574 II do CPP que previa o reexame necessário na hipótese de absolvição sumária no âmbito do Júri II quando se tratar de recurso em sentido estrito contra a decisão que não receber a denúncia ou a queixa CPP art 581 I que julgar procedentes as exceções salvo a de suspeição CPP art 581 III que pronunciar o acusado CPP art 581 IV que julgar extinta a punibilidade CPP art 581 VIII e que conceder ou negar a ordem de habeas corpus CPP art 581 X Especificamente em relação ao RESE interposto contra a pronúncia especial atenção deve ser dispensada à regra do art 583 parágrafo único do CPP segundo a qual o recurso deve subir em traslado se havendo dois ou mais acusados qualquer deles se conformar com a decisão ou todos não tiverem sido ainda intimados da pronúncia Em tais hipóteses darseá a cisão do processo que terá seguimento apenas em relação aos acusados intimados da pronúncia que não manifestaram interesse em recorrer contra ela III quando a remessa do recurso nos próprios autos do processo não prejudicar o andamento do feito é o que ocorre por exemplo com a decisão que determina a suspensão do processo em virtude do reconhecimento de questão prejudicial ou pelo fato de o acusado citado por edital não ter comparecido nem constituído defensor CPP art 366 Nesses casos como o processo está suspenso por força da decisão judicial impugnada não haverá qualquer prejuízo se os autos originais forem remetidos à instância superior 142 Prazo Segundo o art 586 caput do CPP o recurso em sentido estrito deve ser interposto no prazo de 5 cinco dias valendo lembrar que para aqueles que entendem que subsiste o cabimento do RESE contra a lista geral dos jurados CPP art 581 XIV o prazo é de 20 vinte dias contados da data da publicação definitiva da lista de jurados Interposto o RESE no prazo de 5 cinco dias os autos serão conclusos ao magistrado para o juízo de admissibilidade Denegado o RESE será cabível carta testemunhável CPP art 639 I Preenchidos seus pressupostos a impugnação será recebida pelo juízo a quo que deve notificar as partes primeiro o recorrente depois o recorrido para apresentação das razões e contrarrazões recursais cada qual no prazo de 02 dois dias CPP art 588 caput Apesar de o art 588 caput do CPP sugerir que o prazo de 02 dois dias para apresentação das razões recursais corra de maneira automática após a interposição do recurso ou extração do traslado pelo escrivão prevalece o entendimento no sentido de que sua fluência só terá início após a notificação do recorrente para essa finalidade Quanto ao recurso em sentido estrito não existe a possibilidade de se arrazoar na segunda instância tal qual prevista em relação à apelação CPP art 600 4º Isso porque como o RESE é dotado de juízo de retratação é indispensável que as razões sejam apresentadas no 1º grau de jurisdição permitindo que o juiz possa se retratar ou confirmar sua decisão antes de remeter os autos à instância superior No âmbito processual penal militar os recursos em sentido estrito serão interpostos no prazo de 3 três dias contados da data da intimação da decisão ou da sua publicação ou leitura em pública audiência na presença das partes ou seus procuradores por meio de requerimento em que se especificarão se for o caso as peças dos autos de que se pretenda traslado para instruir o recurso CPPM art 518 caput Dentro em 5 cinco dias contados da vista dos autos ou do dia em que extraído o traslado dele tiver vista o recorrente oferecerá este as razões do recurso sendo em seguida aberta vista ao recorrido em igual prazo CPPM art 519 caput 143 Processamento Apresentadas ou não as razões do recurso em sentido estrito os autos retornarão ao juízo a quo para fins de possível retratação da decisão impugnada CPP art 589 caput Se o magistrado confirmar sua decisão deve determinar a remessa do recurso ao juízo ad quem Se no entanto houver a retratação a parte prejudicada poderá por simples petição recorrer contra a nova decisão mas desde que também seja cabível RESE contra ela hipótese em que não se admitirá nova modificação do teor do decisum Neste caso o recurso será remetido ao Tribunal competente independentemente da apresentação de novas razões recursais CPP art 589 parágrafo único Vejamos um exemplo suponhase que por meio de decisão interlocutória proferida no curso do processo um juiz de 1ª instância declare extinta a punibilidade Não se conformando com tal decisão o Ministério Público interpõe recurso em sentido estrito nos termos do art 581 VIII do CPP Apresentadas as razões e contrarrazões recursais os autos são conclusos ao magistrado que acaba se retratando ou seja conclui que não era caso de declarar extinta a punibilidade Como se percebe diante da retratação do juízo a quo exsurge para o acusado interesse recursal porquanto se vê prejudicado diante da decisão que não reconheceu a extinção da punibilidade Nesse caso como também há previsão legal de RESE contra a decisão que indeferir o pedido de reconhecimento da prescrição ou de outra causa extintiva da punibilidade CPP art 581 IX poderá a defesa por simples petição recorrer contra a nova decisão não sendo mais lícito ao juiz modificála Os autos então serão encaminhados à instância superior independentemente da apresentação de novos arrazoados CPP art 589 parágrafo único Percebase que essa interposição de recurso em sentido estrito por simples petição após a retratação do juízo a quo somente será cabível se também couber RESE contra essa nova decisão Por isso trabalhamos com o exemplo da extinção da punibilidade que admite RESE nos dois sentidos seja quando o juiz julga extinta a punibilidade seja quando o juiz indefere a extinção da punibilidade Caso não seja cabível RESE contra a decisão emergente da retratação a parte prejudicada não poderá se valer do permissivo do art 589 parágrafo único do CPP É o que ocorre por exemplo com a pronúncia Interposto recurso em sentido estrito contra tal decisão pela defesa CPP art 581 IV é possível que o juízo a quo se retrate deliberando pela absolvição sumária do acusado Nesse caso diante da revogação do inciso VI do art 581 do CPP pela Lei nº 1168908 não mais se afigura possível a interposição de RESE por simples petição com base no permissivo do art 589 parágrafo único pois a absolvição sumária deixou de ser impugnada por meio de RESE Portanto caberá ao Ministério Público interpor recurso de apelação instrumento adequado para impugnação da absolvição sumária CPP art 416 144 Competência para o julgamento A competência para o julgamento do recurso em sentido estrito recai sobre as Câmaras dos Tribunais de Justiça e Turmas dos Tribunais Regionais Federais Para aqueles que advogam que o art 581 XIV do CPP não foi tacitamente revogado pela Lei nº 1168908 a única ressalva ao julgamento pelas Câmaras e Turmas dos Tribunais fica por conta do recurso em sentido estrito contra a lista geral dos jurados que deve ser apreciado pelo Presidente do Tribunal a que estiver vinculado o juízo que organizou a lista impugnada150 15 Efeitos Como todo e qualquer recurso o recurso em sentido estrito é dotado de efeito devolutivo transferindo o conhecimento da matéria impugnada ao Poder Judiciário objetivando a reforma a invalidação a integração ou o esclarecimento da decisão impugnada O recurso em sentido estrito também é dotado de efeito regressivo iterativo ou diferido já que permite a devolução da matéria impugnada para fins de reexame ao mesmo órgão jurisdicional que prolatou a decisão recorrida Permitese assim que o órgão jurisdicional prolator da decisão impugnada possa se retratar antes de determinar a remessa do recurso ao juízo ad quem Esse juízo de retratação ou de confirmação do RESE está previsto expressamente no art 589 do CPP Se o juiz não se manifestar fundamentadamente na fase do juízo de retratação em fiel observância à regra do art 589 caput do CPP a instância superior deve converter o julgamento do recurso em diligência para que o juízo a quo o faça O recurso em sentido estrito também pode ser dotado de efeito extensivo a decisão do recurso interposto por um dos acusados no caso de concurso de agentes desde que fundada em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal aproveitará aos demais CPP art 580 Pelo menos em regra o recurso em sentido estrito não é dotado de efeito suspensivo salvo nas seguintes hipóteses a perda da fiança transitada em julgado a sentença condenatória não pode o condenado frustrar a efetivação da punição esquivandose da apresentação à prisão ou evadindose para não ser encontrado pelo oficial ou outra autoridade encarregada de leválo ao cárcere Se o fizer a fiança será julgada perdida Segundo o art 344 com redação determinada pela Lei nº 1240311 entende se perdido na totalidade o valor da fiança se proferida sentença condenatória com trânsito em julgado o acusado não se apresenta para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta Após as deduções pagamento das custas da indenização do dano da prestação pecuniária e da multa o que restar será destinado aos cofres federais CPP art 345 De acordo com o art 581 inciso VII do CPP a decisão que decreta a perda privativa do magistrado comporta recurso em sentido estrito o qual é dotado de efeito suspensivo quanto à destinação do valor remanescente art 584 caput CPP Não obstante como o perdimento da fiança é decretado em regra pelo juízo da execução porquanto ocorre após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória o recurso cabível será o agravo em execução nos exatos termos do art 197 da Lei de Execução Penal b decisão que denegar a apelação ou a julgar deserta c recurso contra a pronúncia de acordo com o art 584 2º do CPP este recurso suspenderá tão somente o julgamento Interpretação precipitada do dispositivo pode levar à conclusão equivocada de que a interposição do RESE contra a pronúncia teria o condão de suspender apenas a realização do julgamento o que não é verdade A uma porque diante das mudanças produzidas pela Lei nº 1168908 os autos dos processos atinentes a crimes dolosos contra a vida somente serão encaminhados ao Juiz Presidente do Tribunal do Júri quando preclusa a decisão de pronúncia CPP art 421 caput Portanto diante da interposição de RESE contra a pronúncia sequer é possível o início da preparação do processo para julgamento em plenário CPP arts 422 a 424 porquanto os autos somente serão encaminhados ao juiz presidente quando não couber mais recurso contra a decisão de pronúncia Ademais não se pode perder de vista que o RESE contra a pronúncia subirá à instância superior nos próprios autos do processo o que demonstra à evidência a impossibilidade de prosseguimento do feito na vara do júri Em síntese podese concluir que interposto RESE contra a pronúncia ficará suspensa a submissão do acusado ao julgamento perante o Tribunal do Júri ficando o início da preparação do processo para julgamento em plenário condicionado ao julgamento da referida impugnação Se por ocasião da pronúncia for decretada ou mantida a prisão preventiva ou quaisquer medidas cautelares diversas da prisão nos termos do art 413 3º o recurso em sentido estrito interposto contra a pronúncia não terá o condão de suspender a execução da medida Restará ao acusado então a possibilidade de impetrar ordem de habeas corpus Ainda em relação a esse recurso em sentido estrito interposto contra a decisão de pronúncia especial atenção deve ser dispensada ao art 585 do CPP O réu não poderá recorrer da pronúncia senão depois de preso salvo se prestar fiança nos casos em que a lei a admitir Do mesmo modo que não se pode condicionar o conhecimento da apelação ao recolhimento do acusado à prisão CPP art 387 1º também não se pode exigir o recolhimento do acusado à prisão para que possa se insurgir contra a decisão de pronúncia Com a reforma do CPP pela Lei nº 1168908 encontrase implicitamente revogado o dispositivo do art 585 do CPP uma vez que o acusado somente deve ser recolhido ao cárcere se o magistrado assim entender necessário e desde que presente hipótese que autorize a decretação de sua prisão preventiva CPP art 413 3º151 d decisão que julgar quebrada a fiança segundo o art 343 do CPP com redação determinada pela Lei nº 1240311 o quebramento injustificado da fiança importará na perda de metade do seu valor cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou se for o caso a decretação da prisão preventiva O recurso em sentido estrito interposto contra essa decisão terá efeito suspensivo apenas quanto ao perdimento da metade do valor prestado em fiança art 584 3º CPP Portanto diante do quebramento da fiança caso o juiz determine a imposição de outras medidas cautelares ou se for o caso a prisão preventiva o RESE interposto não terá o condão de impedir a imediata execução de tais medidas Restará ao acusado assim a possibilidade de impetrar ordem de habeas corpus 2 APELAÇÃO 21 Noções gerais A apelação é tratada pela doutrina como recurso ordinário por excelência já que consiste na impugnação de efeito devolutivo mais amplo por permitir ao juízo ad quem quando ela for interposta contra sentença de mérito proferida por juiz singular o reexame integral das questões suscitadas no primeiro grau de jurisdição ressalvadas aquelas sobre as quais tenha se operado a preclusão vg nulidade relativa não arguida oportunamente Funciona como eficaz instrumento processual para concretização do princípio do duplo grau de jurisdição visto que em face do extenso âmbito cognitivo do julgado recorrido permite que o juízo ad quem reaprecie questões de fato e de direito Tratase de recurso amplo porque permite à parte assim o desejando devolver ao conhecimento da instância superior o pleno conhecimento do feito Por isso a regra é que a apelação seja um recurso de fundamentação livre A apelação também funciona como recurso preferível já que se trata do instrumento adequado quando parte da decisão poderia ser impugnada por meio de recurso em sentido estrito que fica absorvido pela apelação nos termos do art 593 4º do CPP em fiel observância ao princípio da unirrecorribilidade Essa natureza ampla da apelação contra decisões do juiz singular permite que o juízo ad quem concentre as funções rescindentes e rescisórias Assim pelo menos em regra haverá substituição da sentença impugnada por outra por ocasião do julgamento da apelação exceto nos casos de reconhecimento de nulidade em que haverá apenas a cassação da decisão recorrida juízo rescindente Ressalvese dessa possibilidade de devolução plena à instância superior apenas a hipótese de apelação contra decisões do júri Nesse caso diante da garantia constitucional da soberania dos veredictos CF art XXXVIII c o Tribunal está restrito à reforma da aplicação do direito feita pelo juiz presidente não podendo todavia modificar o quanto decidido pelos jurados Na hipótese de a instância superior concluir que a decisão do Júri foi manifestamente contrária à prova dos autos o Tribunal deve se limitar a rescindir cassar a decisão impugnada sujeitando o acusado a novo julgamento perante o Tribunal do Júri 22 Espécies 221 Apelação plena ou ampla e apelação parcial restrita Segundo o art 599 do CPP as apelações poderão ser interpostas quer em relação a todo o julgado quer em relação a parte dele Como se percebe a apelação pode ser plena ou parcial A apelação será plena ou ampla quando abranger intencionalmente todo o conteúdo passível de impugnação ou seja o recurso tem por objeto a integralidade da parcela da decisão que tenha gerado sucumbência à parte recorrente A título de ilustração suponhase que em processo criminal pela prática de furto qualificado o juiz condene o acusado pela prática de furto tentado deixando de aplicar a qualificadora a ele imputada Se o Ministério Público impugnar o decreto condenatório quanto ao reconhecimento do crime tentado requerendo ademais a aplicação da qualificadora temos que o recurso de apelação será pleno devolvendo ao juízo ad quem o conhecimento de todo o objeto da sucumbência A apelação será parcial quando englobar intencionalmente apenas parte do conteúdo impugnável da decisão recorrida ou seja somente uma parcela da decisão que gerou sucumbência da parte recorrente é objeto do recurso Exemplificando suponhase que em processo criminal pela prática de furto qualificado o juiz condene o acusado pela prática de furto tentado deixando de aplicar a qualificadora a ele imputada Se o Ministério Público impugnar o decreto condenatório apenas quanto ao reconhecimento do crime tentado temos que o recurso de apelação será parcial devolvendo ao juízo ad quem apenas o conhecimento de tal matéria No âmbito do Tribunal do Júri o recurso de apelação não devolve ao juízo ad quem ordinariamente o integral conhecimento da causa que fica limitado e restrito à matéria recorrida Nessa linha segundo a súmula nº 713 do Supremo o efeito devolutivo da apelação contra decisões do Júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição Como se sabe a apelação pode ser interposta num momento procedimental com posterior apresentação das razões recursais Nesse caso a delimitação do efeito devolutivo é feita na petição de interposição do recurso Ao apelar deve a parte indicar no pedido sua fundamentação ou o dispositivo legal em que se apoia que não pode ser modificado nas razões A extensão do apelo medese pela interposição portanto e não pelas razões Se porém o recorrente não delimitar a matéria impugnada em sua petição de interposição prevalece o entendimento no sentido de que se devolve ao juízo ad quem o conhecimento integral da matéria que gerou a sucumbência sendo vedado à parte querer reduzila por ocasião da apresentação de suas razões recursais A exceção a tal regra fica por conta da apelação contra decisões do Tribunal do Júri em que a parte é obrigada a declinar um dos fundamentos previstos na lei Nessa hipótese o conhecimento do Tribunal fica adstrito aos motivos invocados pelo recorrente quando da interposição ou ao menos da apresentação das razões que complementam o recurso Em síntese na hipótese de o apelante não delimitar a extensão da devolução na petição de interposição do recurso só haverá efeito devolutivo amplo na apelação interposta contra sentença proferida por Juiz singular Já nos processos da competência do Tribunal do Júri não se aplica a orientação no sentido de ser possível conhecer de matéria não ventilada nas razões da apelação criminal ou seja o alcance de apelação contra decisão do Júri será determinado pelo teor das razões recursais152 222 Apelação principal e apelação subsidiária ou supletiva A apelação principal é aquela interposta pelo Ministério Público Apelação subsidiária ou supletiva é aquela interposta pelo ofendido habilitado ou não como assistente da acusação cabível apenas quando verificada a inércia do órgão ministerial CPP art 598 caput153 Há quem entenda que apelação subsidiária é aquela prevista no art 593 II do CPP que só pode ser interposta quando não houver previsão legal de recurso em sentido estrito contra a decisão definitiva ou com força de definitiva 223 Apelação sumária e apelação ordinária A depender da natureza da infração penal o Código de Processo Penal estabelece procedimento recursal distinto dando origem à classificação da apelação em ordinária e sumária A apelação será sumária na hipótese de a infração penal ser punida com pena de detenção hipótese em que o procedimento é mais curto CPP art 610 caput Nesse caso os autos irão imediatamente com vista ao Procurador de Justiça ou Procurador Regional da República pelo prazo de 5 cinco dias e em seguida passarão por igual prazo ao relator que pedirá designação de dia para o julgamento Falase em apelação ordinária quando a infração penal for punida com reclusão Nesse caso o procedimento recursal a ser observado é aquele constante do art 613 do CPP que se diferencia do rito acima delineado pelos seguintes motivos a os prazos são ampliados ao dobro b o tempo para os debates será de 15 quinze minutos e não de 10 dez como ocorre na apelação sumária c depois de passarem pelo Relator os autos serão encaminhados a um revisor que terá o prazo de 10 dez dias para o exame do processo Retornando os autos ao Relator este pedirá dia para julgamento A nosso juízo essa distinção entre apelação sumária e ordinária deve ser relida à luz da Lei nº 1171908 Antes da reforma processual de 2008 falavase em apelação sumária e ordinária para os crimes punidos com detenção ou reclusão respectivamente pelo fato de a lei prever procedimentos distintos para tais crimes se punido com pena de detenção o procedimento seria o sumário se punido com pena de reclusão seria o procedimento comum ordinário Ocorre que com o advento da Lei nº 1171908 o procedimento comum deixou de ser estabelecido a partir da espécie de pena e sim com base no quantum de pena cominado ao delito Agora se o crime tiver pena máxima igual ou superior a 4 quatro anos estará sujeito ao procedimento comum ordinário Se a pena máxima cominada for inferior a 4 quatro e superior a 2 dois anos estará submetido ao procedimento comum sumário Por isso parecenos que essa nova forma de classificação do procedimento comum também deve ser aplicada à distinção entre apelação sumária e ordinária 224 Apelação adesiva ou incidental Recurso adesivo ou subordinado é aquele interposto no prazo de contrarrazões de recurso apresentado pela parte contrária motivado não pela vontade originária de impugnar a decisão mas como contraposição ao recurso oferecido pela outra parte Para que seja possível a interposição de recurso adesivo é indispensável a presença de duas circunstâncias a sucumbência recíproca de forma que ambas as partes tenham interesse recursal art 997 1º do novo CPC b interposição de recurso na forma principal por somente uma das partes porque o recurso adesivo é destinado para aquele que não pretendia recorrer o que fica evidenciado por meio da não interposição do recurso na forma principal Consoante disposto no art 997 2º do novo CPC o recurso adesivo fica subordinado ao recurso independente sendolhe aplicáveis as mesmas regras deste quanto aos requisitos de admissibilidade e julgamento no tribunal salvo disposição legal diversa observado ainda o seguinte I será dirigido ao órgão perante o qual o recurso independente fora interposto no prazo de que a parte dispõe para responder II será admissível na apelação no recurso extraordinário e no recurso especial III não será conhecido se houver desistência do recurso principal ou se for ele considerado inadmissível Diversamente de outras legislações a lei processual penal pátria não admite a apelação adesiva ou incidental Se a parte tiver interesse recursal deve impugnar a decisão no prazo legal tão logo seja intimada da decisão Quedandose inerte concluise que houve preclusão temporal inviabilizandose o conhecimento de eventual recurso adesivo interposto no prazo destinado à apresentação das contrarrazões ao recurso apresentado pela parte contrária 23 Hipóteses de cabimento As hipóteses em que se admite a interposição de apelação não estão previstas apenas no art 593 do CPP Com efeito não se pode perder de vista que o art 416 do CPP faz menção ao cabimento da apelação contra a absolvição sumária e impronúncia A Lei nº 909995 também faz menção ao cabimento da apelação Vejamos então cada uma das hipóteses de cabimento da apelação do art 593 do CPP 231 Sentença definitiva de condenação ou absolvição proferida por juiz singular A primeira hipótese de cabimento da apelação diz respeito às sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular CPP art 593 I Sentenças absolutórias são aquelas em que o juiz julga improcedente a imputação constante da peça acusatória tendo como fundamento uma das causas mencionadas no art 386 do CPP Na sentença condenatória o juiz julga procedente total ou parcialmente a imputação O recurso de apelação também será cabível contra a absolvição sumária do art 397 do CPP quer quando o juiz reconhecer a existência manifesta de causa excludente da ilicitude inciso I a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade salvo inimputabilidade inciso II quer quando concluir que o fato narrado evidentemente não constitui crime inciso III Afinal cuidase de sentença definitiva de absolvição também impugnável por apelação nos exatos termos do art 593 I do CPP Ressalvese todavia a hipótese em que tal decisão for proferida em virtude da presença de causa extintiva da punibilidade CPP art 397 IV Nesse caso como a decisão tem natureza declaratória e não absolutória vide súmula 18 do STJ a impugnação adequada será o recurso em sentido estrito nos termos do art 581 VIII do CPP O art 416 do CPP também prevê o cabimento de apelação contra a absolvição sumária no âmbito do procedimento do Júri Percebase que o art 593 inciso I do CPP condiciona o cabimento da apelação às sentenças condenatórias ou absolutórias proferidas por juiz singular Isso porque nas hipóteses de competência originária dos Tribunais vg Promotor de Justiça perante o respectivo Tribunal de Justiça não se afigura cabível a interposição de apelação contra acórdãos condenatórios ou absolutórios o que no entanto não impede a utilização dos recursos extraordinários desde que presentes seus pressupostos legais 232 Decisões definitivas ou com força de definitivas proferidas por juiz singular nos casos em que não houver previsão legal de cabimento do recurso em sentido estrito Segundo o art 593 inciso II do CPP também caberá apelação contra decisões definitivas ou com força de definitivas proferidas por juiz singular nos casos não previstos no Capítulo anterior Ao se referir aos casos não previstos no Capítulo anterior lembrese que o capítulo anterior versa sobre o recurso em sentido estrito concluise que a apelação somente será cabível contra decisões definitivas ou com força de definitivas se tais decisões não forem impugnáveis mediante RESE É o que ocorre por exemplo com a rejeição da peça acusatória CPP art 581 I acolhimento de exceção de coisa julgada de ilegitimidade de parte ou de litispendência CPP art 581 III e extinção da punibilidade CPP art 581 VIII Nesses casos como há previsão expressa de cabimento do recurso em sentido estrito não será cabível apelação As decisões definitivas a que faz menção o art 593 II do CPP são as chamadas decisões definitivas lato sensu encerram a relação processual julgam o mérito mas não se encaixam na moldura das sentenças absolutórias ou condenatórias de que tratam os arts 386 e 387 do CPP Caso não haja previsão legal de RESE contra tais decisões a apelação será o recurso adequado A título de exemplo a decisão que declara extinta a punibilidade é decisão de mérito no entanto para essa hipótese há previsão legal de RESE CPP art 581 VIII Se o juiz reconhece a ausência de condição objetiva de punibilidade tal decisão é definitiva Como não há previsão legal de RESE contra ela a apelação será a impugnação correta Outros exemplos podem ser lembrados decisão que julga o pedido de restituição nos termos do art 120 1º do CPP decisão que ordena ou não o sequestro nos termos do art 127 do CPP decisão que autoriza ou não o levantamento do sequestro CPP art 131 decisão que acolhe ou não o pedido de especialização e registro de hipoteca legal ou de arresto CPP arts 134 a 137 etc As decisões com força de definitivas também denominadas de decisões interlocutórias mistas são aquelas que não decidem o mérito mas põem fim à relação processual terminativas ou põem termo a uma etapa do procedimento não terminativas A título de exemplo de decisão interlocutória mista terminativa podemos citar a decisão que acolhe a exceção de coisa julgada a exceção de litispendência a que rejeita a denúncia ou queixa etc Desde que não haja previsão legal de RESE contra tais decisões será cabível a apelação Como exemplos de decisões interlocutórias mistas não terminativas podemos citar a pronúncia para a qual todavia há previsão legal de RESE CPP art 581 IV Caso não haja previsão legal de RESE por exemplo no caso da decisão que remete as partes ao juízo civil no pedido de restituição de coisas apreendidas a impugnação adequada será a apelação 233 Decisões do Tribunal do Júri O art 593 inciso III do CPP prevê o cabimento de apelação contra decisões do Tribunal do Júri quando a ocorrer nulidade posterior à pronúncia b for a sentença do juiz presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados c houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança d for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos A fim de se evitar uma possível violação à soberania dos veredictos deve o juízo ad quem ficar atento àquilo que diz ou não respeito ao mérito ao julgar uma apelação contra decisão do Júri Se a matéria devolvida à apreciação do Tribunal disser respeito ao mérito da decisão proferida pelo Júri só se admite que o Tribunal determine a sujeição do acusado a novo julgamento Todavia se a impugnação não estiver relacionada ao mérito da decisão dos jurados guardando relação com decisões proferidas pelo JuizPresidente é plenamente possível a modificação do teor da decisão pelo juízo ad quem É necessário que se distinga então na sentença subjetivamente complexa do júri a matéria de competência dos jurados e por conseguinte acobertada pela soberania dos veredictos e a matéria de competência do juiz presidente desprovida pois do atributo da soberania Aos jurados compete decidir sobre a existência do crime e autoria delitiva sobre a possível absolvição do acusado bem como em relação à presença de qualificadoras causas de aumento e de diminuição de pena Portanto somente com relação à decisão de tais questões é que se pode falar em soberania dos veredictos Lado outro como a fixação da pena é matéria afeta à competência do juiz presidente e não aos jurados não há falar em impossibilidade de reforma da decisão Logo com base no fundamento da alínea d do inciso III do art 593 do CPP decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos o Tribunal de Justiça ou TRF em grau de apelação somente pode fazer o juízo rescindente judicium rescindens ou seja cassar a decisão anterior remetendo a causa a novo julgamento pois do contrário estaria violando a soberania dos veredictos Todavia quando estivermos diante de uma decisão do juizpresidente o juízo ad quem poderá fazer não só o juízo rescindente como também o juízo rescisório judicium rescisorium ou seja substituir a decisão impugnada pela sua vg corrigindo eventual erro no tocante à aplicação da pena matéria afeta à competência do juizpresidente Esta apelação contra decisões do júri é um recurso de fundamentação vinculada ou seja recai sobre o apelante o ônus de invocar um dos fundamentos dentre aqueles relacionados no inciso III do art 593 ficando a análise do juízo ad quem restrita à fundamentação invocada pelo recorrente Portanto se a parte invocar uma das alíneas não pode o Tribunal julgar com base em outra154 Exemplificando se o recorrente interpõe uma apelação sob o argumento de que teria havido nulidade após a pronúncia CPP art 593 III a não é possível que o Tribunal dê provimento ao recurso por entender que a decisão dos jurados foi manifestamente contrária à prova dos autos CPP art 593 III d A propósito eis o teor da Súmula 713 do STF O efeito devolutivo da apelação contra decisões do Júri é adstrito aos fundamentos de sua interposição155 Apesar de se tratar a apelação interposta contra decisões do Júri de recurso de fundamentação vinculada a omissão do apelante em não indicar no momento da interposição do recurso as alíneas que fundamentam o apelo representa mera irregularidade não podendo o direito de defesa do acusado ficar cerceado por um formalismo exacerbado Portanto é possível por ocasião das razões de apelação se tempestivas sanar o vício de não terem sido indicados na petição de apelo os fundamentos do pedido de reforma da decisão de tribunal do júri156 De acordo com o art 593 inciso III caberá apelação no prazo de 5 cinco dias das decisões do Tribunal do Júri quando a ocorrer nulidade posterior à pronúncia o dispositivo fala em nulidade após a pronúncia porquanto se anterior a ela a nulidade deve ter sido impugnada por meio do Recurso em Sentido Estrito eventualmente interposto contra a pronúncia CPP art 581 IV Isso todavia não significa dizer que a parte fica impedida de alegar nulidade anterior à pronúncia o que é plenamente possível mas desde que não se trate de vício sujeito à preclusão ou sanável pelos atos processuais posteriores De fato em se tratando de nulidade relativa sabese que não arguida oportunamente darseá preclusão Logo se uma nulidade relativa anterior à pronúncia não foi impugnada em eventual recurso em sentido estrito a preclusão impedirá a apreciação da matéria em eventual apelação interposta contra a sentença do Júri Lado outro na hipótese de nulidade absoluta é sabido que esta pode ser arguida a qualquer momento já que não está sujeita à preclusão Logo ainda que anterior à pronúncia uma nulidade absoluta pode ser arguida em eventual apelação interposta contra decisão do júri Evidentemente se esta nulidade já havia sido arguida em anterior recurso em sentido estrito interposto contra a pronúncia tendo o Tribunal negado provimento à referida impugnação a matéria estará protegida pelo manto da coisa julgada impossibilitando nova discussão da matéria no recurso de apelação Exemplificando suponhase que a despeito do oferecimento de denúncia pelo Ministério Público imputando a prática de um homicídio doloso em conexão com um crime de calúnia o juiz sumariante delibere pela pronúncia do acusado em relação a ambos os delitos sem perceber que a acusação fora feita em relação à calúnia crime de ação penal de iniciativa privada pela parte ilegítima Ministério Público Ora se o acusado for levado a julgamento perante o júri e condenado pelas duas infrações é evidente que a parte prejudicada poderá interpor apelação postulando o reconhecimento da nulidade absoluta e ab initio no tocante ao crime de ação penal privada nos termos do art 564 inciso II do CPP São vários os exemplos de nulidades que podem ocorrer após a pronúncia tais como a inexistência do número mínimo de 15 quinze jurados CPP art 463 caput acusado indefeso em plenário quebra da incomunicabilidade dos jurados etc Apesar de o art 593 III alínea a do CPP nada dizer quanto à espécie de nulidade entendese que é cabível apelação para impugnar a presença de nulidades absolutas e relativas com a ressalva de que em relação a estas deve se verificar se não teria havido prévia preclusão ou seja se houve a impugnação logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes ou logo após sua ocorrência CPP art 571 V e VIII Percebase que o reconhecimento de nulidade após a pronúncia por ocasião do julgamento da apelação nada tem a ver com o mérito da decisão dos jurados Logo uma vez reconhecida a nulidade impõese a realização de novo julgamento ou a renovação dos atos inquinados de nulidade sem que se possa falar em violação à soberania dos veredictos Essa hipótese de cabimento da apelação contra decisões do júri pode ser utilizada mais de uma vez b for a sentença do juizpresidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados a primeira hipótese ocorre quando a sentença apesar de estar em conformidade com a decisão dos jurados apresentase contrária ao texto expresso da lei A título de exemplo em fiel observância ao quanto decidido pelos jurados o juiz presidente impõe ao acusado o cumprimento de 12 doze anos de reclusão pela prática de crime de homicídio qualificado porém determina o cumprimento da pena em regime integralmente fechado afrontando o art 2º 1º da Lei nº 807290 com redação determinada pela Lei nº 1146407 que diz que a pena por crimes hediondos e equiparados será cumprida inicialmente em regime fechado A segunda hipótese a que se refere a alínea b do inciso III do art 593 ocorre quando houver dissonância entre o que decidiram os jurados e o que constou da sentença Exemplificando se os jurados reconheceram a prática de homicídio qualificado por motivo torpe ao juiz presidente não é dado condenar o acusado por homicídio simples Como se percebe essa hipótese de cabimento de apelação não afronta o veredicto dos jurados Cuida sim de um erro do juiz togado que pode ser corrigido diretamente pela Instância Superior Portanto é perfeitamente possível que esse equívoco na aplicação da pena seja reformado pelo juízo ad quem sem necessidade de se proceder a novo julgamento Não por outro motivo dispõe o art 593 1º do CPP que se a sentença do juiz presidente for contrária à lei expressa ou divergir das respostas dos jurados aos quesitos o tribunal ad quem fará a devida retificação c erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança o erro estará presente quando houver equívoco do juiz na estipulação da pena ou da medida de segurança como por exemplo se fixar a pena abaixo do mínimo legal ou se em vez de aplicar a medida de segurança de internação CP art 96 I determinar a sujeição a tratamento ambulatorial quando este for inteiramente desajustado ao caso A injustiça por sua vez decorrerá de inadequada individualização da pena ou aplicação da medida de segurança em face dos elementos de prova existentes como sucederia com a fixação de penabase elevada sem a justa valoração de aspectos favoráveis ao condenado157 Nos mesmos moldes que a alínea anterior esta hipótese de cabimento de apelação contra decisão do júri também diz respeito exclusivamente à atuação do juiz presidente não importando em ofensa à soberania dos veredictos Afinal se compete ao presidente fixar a pena base e impor se for o caso a medida de segurança cabível CPP art 492 inciso I alíneas a b e c e inciso II c respectivamente é evidente que eventual erro por ele praticado é passível de imediata correção pelo Tribunal Exemplificando se a pena aplicada pelo juiz presidente ocorrer em patamar muito acima do mínimo legal apesar de as circunstâncias judiciais do art 59 do Código Penal serem amplamente favoráveis ao acusado é possível que o Tribunal determine a retificação da pena Nessa linha diz o art 593 2º do CPP que se o Tribunal der provimento à apelação interposta com fundamento nesta hipótese retificará a aplicação da pena ou da medida de segurança Se ao juízo ad quem é permitido fazer a correção do erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança sem que se possa arguir ofensa à soberania dos veredictos o mesmo não se pode dizer quanto à exclusão ou inclusão de qualificadoras privilégios causas de aumento ou de diminuição de pena expressamente admitidos pelos jurados Afinal tal matéria diz respeito à tipicidade derivada integrante do crime doloso contra a vida cuja competência pertence com exclusividade aos jurados Fosse possível ao Tribunal reformar a decisão nesses pontos não haveria mera retificação da pena mas evidente desrespeito à soberania dos veredictos A propósito o art 483 incisos IV e V do CPP prevê expressamente que aos jurados devem ser formulados quesitos indagando sobre a existência de causa de diminuição de pena alegada pela defesa circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecida na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação Ora se tais matérias são expressamente analisadas pelos jurados não é possível que a Instância Superior determine sua exclusão ou inclusão retificando a pena sob pena de patente violação à soberania dos veredictos O que o Tribunal pode e deve fazer caso tenha havido oportuna impugnação nesse sentido é determinar que o reconhecimento pelos jurados de tal qualificadora causa de aumento ou de diminuição de pena é manifestamente contrária à prova dos autos submetendo o acusado a novo julgamento pelo júri com fundamento no art 593 III d do CPP Nesse ponto convém destacar que por força da Lei nº 1168908 a presença de agravantes e atenuantes não é mais quesitada aos jurados Na verdade segundo o art 492 I b ao proferir sentença condenatória deve o juiz presidente considerar as circunstâncias agravantes ou atenuantes alegadas nos debates Portanto se a competência para o reconhecimento de agravantes e atenuantes não é mais dos jurados mas sim do juiz presidente forçoso é concluir que doravante é plenamente possível que o juízo ad quem determine a exclusão ou inclusão de tais circunstâncias e retifique a pena Em tal hipótese a soberania dos veredictos não será vulnerada pelo aumento ou diminuição da pena determinado pela instância recursal já que esta reforma recairá sobre uma decisão do juiz togado que cometeu erro ou injustiça no tocante à aplicação ou não de tais circunstâncias d decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos para que seja cabível apelação com base nessa alínea e de modo a se compatibilizar sua utilização com a soberania dos veredictos é necessário que a decisão dos jurados seja absurda escandalosa arbitrária e totalmente divorciada do conjunto probatório constante dos autos Portanto decisão manifestamente contrária à prova dos autos é aquela que não encontra nenhum apoio no conjunto probatório é aquela que não tem apoio em nenhuma prova é aquela que foi proferida ao arrepio de tudo que consta dos autos enfim é aquela que não tem qualquer prova ou elemento informativo que a suporte ou justifique e não aquela que apenas diverge do entendimento dos juízes togados a respeito da matéria A título de exemplo suponhase que durante toda a instrução probatória tenha o acusado confessado que atirou no ofendido causando sua morte mas que o fez em legítima defesa Não obstante por ocasião da votação dos quesitos os jurados reconhecem a negativa de autoria absolvendo o acusado CPP art 483 1º Nesta hipótese não há como negar que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos autorizando a interposição de apelação com base no art 593 III d do CPP a fim de que novo julgamento seja realizado CPP art 593 3º Lado outro se 02 duas testemunhas são ouvidas em juízo e reconhecem o acusado como o suposto autor dos disparos de arma de fogo que causaram a morte da vítima ao passo que outros 02 dois depoentes confirmam que o acusado estava em uma festa no exato momento em que o crime foi perpetrado eventual decreto absolutório ou condenatório não deve ser considerado manifestamente contrário à prova dos autos já que os jurados simplesmente terão aderido a uma das versões apresentadas Neste caso por força da soberania dos veredictos a decisão dos jurados deve ser mantida sobretudo se considerarmos que os jurados julgam segundo sua íntima convicção sem a necessidade de fundamentar seus votos158 No mesmo contexto se a despeito da presença de laudo pericial nos autos apontando que o acusado era à época dos fatos inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de se determinar de acordo com esse entendimento leiase inimputável os jurados optarem por condenar o acusado ao argumento de que a prova testemunhal evidenciaria sua imputabilidade não se afigura cabível a apelação prevista no art 593 III d do CPP É bem verdade que a decisão dos jurados contrariou a prova produzida pelos experts Porém não contrariou todo o conjunto probatório constante dos autos pois havia elementos para adotar a tese em sentido diverso Destarte havendo os jurados optado por uma das teses existentes a submissão do acusado a novo julgamento não encontra amparo legal no art 593 III d do CPP pois a decisão não se mostrou manifestamente contrária à prova dos autos159 Assim optando os jurados bem ou mal por uma das versões trazidas aos autos não há falar em decisão inteiramente divorciada da prova existente no processo Logo existindo prova a sustentar a tese adotada em plenário pelos jurados não é possível que o Tribunal ad quem desconstitua a escolha dos jurados procedendo à interpretação que sob sua ótica coadunase melhor com a hipótese dos autos sob pena de ferir a soberania dos veredictos Não por outro motivo em caso concreto no qual os acusados foram absolvidos pelo Conselho de Sentença que reconheceu terem eles agido por erro de tipo invencível CP art 20 porquanto imaginaram estar atirando em um animal em vez de nas pessoas que haviam adentrado a sua propriedade concluiu o STJ terem os jurados optado por uma das versões conflitantes consubstanciada nos interrogatórios depoimentos e laudos acostados aos autos daí por que seria inviável reconhecer a existência de decisão manifestamente contrária à prova dos autos160 Se todavia no julgamento de apelação interposta com fundamento no art 593 III d do CPP o Tribunal ad quem apesar de não se tratar de decisão manifestamente contrária à prova dos autos determinar equivocadamente a realização de novo julgamento será cabível recurso extraordinário recurso especial ou habeas corpus a fim de que seja mantida a decisão do Conselho de Sentença preservandose a soberania de seus veredictos Essa decisão manifestamente contrária à prova dos autos que desafia a apelação prevista na alínea d do inciso III do art 593 do CPP pode estar relacionada tanto ao fato principal à autoria às causas excludentes da ilicitude ou da culpabilidade como versar sobre questão secundária como o reconhecimento de uma qualificadora causa de aumento ou de diminuição da pena Assim por exemplo se os jurados de forma manifestamente contrária à prova dos autos reconhecem que o agente praticou o crime de homicídio doloso impelido por relevante valor moral apesar de o acusado ter confessado na fase policial e em juízo que praticou o crime por conta de uma briga de trânsito é cabível a apelação Portanto como as qualificadoras causas de aumento e de diminuição de pena compõem o tipo penal no homicídio doloso tipicidade derivada se o Tribunal entender que seu reconhecimento pelos jurados se deu de maneira contrária à prova dos autos deve o juízo ad quem cassar a decisão para que outro julgamento seja realizado Fosse possível que o Tribunal de Justiça ou TRF corrigisse a pena imposta para afastar qualificadoras causas de aumento ou de diminuição de pena haveria patente violação à soberania dos veredictos porquanto um Tribunal composto por juízes togados estaria afastando aspectos relativos à tipicidade derivada expressamente admitidos pelos jurados com indevida invasão ao mérito da decisão o que é vedado ao juízo ad quem161 Portanto se o Tribunal ad quem ao julgar a apelação interposta com fundamento no artigo 593 inciso III alínea d do Código de Processo Penal concluir que a qualificadora reconhecida pelo Tribunal do Júri é manifestamente contrária à prova dos autos não pode ele desde logo afastar a referida qualificadora e reduzir a pena mas sim cassar o julgamento realizado pelo Tribunal do Júri para que outro se realize em cumprimento ao que estabelece o 3º daquele artigo162 No caso em que o Tribunal em apelação determinar a realização de novo júri em razão do reconhecimento de que a decisão dos jurados fora manifestamente contrária à prova dos autos não é possível que se conceda às partes o direito de inovar no conjunto probatório mediante a apresentação de novo rol de testemunhas a serem ouvidas em plenário Afinal a preparação prevista no art 422 do CPP que consiste entre outras coisas na apresentação do rol de testemunhas que irão depor em plenário é ato antecedente ao julgamento em si Praticado o referido ato de preparação que não se confunde com o ato de julgamento propriamente dito ocorrerá em regra a sua preclusão consumativa Dessa maneira tendo sido provida apelação tão somente para a realização de novo julgamento não será possível repetir a realização de outro ato o de preparação que já fora consumado sendo cabível proceder apenas ao novo julgamento do acusado Além do mais se o Tribunal ad quem determina um novo julgamento por estar convencido de que o veredicto exarado pelo Conselho de Sentença anterior seria manifestamente contrário à prova dos autos deve o novo Júri realizar uma nova análise sobre o mesmo acervo de provas anteriormente analisado Caso contrário estarseia no novo Conselho de Sentença diante do primeiro juízo de valoração de prova inédita que não fora valorada no primeiro julgamento sem que fosse possível outro pleito de anulação desse novo julgamento com base no art 593 III d do CPP visto que a norma contida na parte final do 3º do aludido dispositivo impede a interposição de segunda apelação fundamentada no mesmo motivo163 Há posição minoritária na doutrina que entende que o disposto no art 593 III alínea d do CPP é inconstitucional sob o argumento de que por força da soberania dos veredictos não é possível que um tribunal superior composto por juízes togados determine a realização de novo julgamento sob a justificativa de manifesto desrespeito à prova dos autos Prevalece todavia a orientação de que é inconcebível que uma decisão manifestamente contrária à prova dos autos não possa ser revista por meio de recurso o que poderia inclusive caracterizar afronta ao princípio do duplo grau de jurisdição previsto implicitamente na Constituição Federal e explicitamente na Convenção Americana sobre Direitos Humanos Dec 67892 art 8º nº 2º alínea h De mais a mais é bom lembrar que ao dar provimento à apelação com base na alínea d do inciso III do art 593 o Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal não estará substituindo a decisão dos jurados mas apenas reconhecendo o equívoco manifesto na apreciação da prova e determinando a realização de outro julgamento pelo Júri Em síntese o juízo ad quem estará proferindo mero juízo de cassação juízo rescindente não de reforma juízo rescisório reservando ao Tribunal do Júri juízo natural da causa novo julgamento164 Segundo o art 593 3º in fine do CPP não se admite segunda apelação com base na alínea d do inciso III do art 593 pouco importando se a decisão seguinte é a mesma ou diferente da anterior Essa norma ao impedir que a parte se utilize do recurso de apelação para exame do mesmo propósito de anterior apelo interposto prima pela segurança jurídica porquanto impede a utilização do expediente recursal como maneira de eternizar a lide criminal Assim não sendo a apelação da defesa admitida por corresponder ao segundo recurso pelo mesmo fundamento contrariedade à prova dos autos não há falar em cerceamento de defesa165 Portanto no segundo julgamento do qual não poderão fazer parte os jurados que atuaram no júri anterior CPP art 449 I e súmula nº 206 do STF independentemente do resultado a decisão proferida pelo Tribunal do Júri será definitiva haja vista a impossibilidade de nova apelação sob o mesmo fundamento CPP art 593 3º in fine Logo ressalvada a interposição de apelação com base nas outras hipóteses do art 593 III podese dizer que na hipótese de o veredicto proferido no segundo julgamento ser absolutório operandose o trânsito em julgado da decisão a garantia da soberania dos veredictos será absoluta visto que não se admite revisão criminal pro societate No entanto em se tratando de decreto condenatório ou absolutório impróprio com trânsito em julgado ainda se pode cogitar do ajuizamento de revisão criminal A expressão pelo mesmo motivo constante do art 593 3º in fine do CPP deve ser compreendida como mesma hipótese de cabimento ou seja o mesmo fundamento legal Logo conhecida uma primeira apelação interposta com base na alínea d do inciso III do art 593 do CPP uma vez realizado novo julgamento perante o Júri não se afigura cabível nova apelação com base na mesma hipótese Isso no entanto não significa dizer que o acusado não possa ser julgado mais de duas vezes pelo Tribunal do Júri De fato se o Tribunal ad quem determinar a realização de novo julgamento por entender que o primeiro foi contrário à prova dos autos não será cabível nova apelação com base na alínea d do inciso III do art 593 mas é perfeitamente possível a interposição de apelação sob o argumento de que este segundo júri estaria contaminado por nulidade CPP art 593 III a Nesta hipótese reconhecida a nulidade pelo Tribunal seria determinada a realização de um terceiro julgamento Na mesma linha se uma apelação foi interposta com fundamento nas alíneas a nulidade e d decisão manifestamente contrária à prova dos autos do inciso III do art 593 o juízo ad quem julgará primeiro a alínea a por ser prejudicial da outra Em caso de provimento ficará prejudicado o julgamento com fundamento na alínea d Logo havendo novo julgamento poderá haver nova apelação com fundamento na alínea d já que tal hipótese não foi conhecida nem julgada no recurso anterior Ainda em relação ao disposto no art 593 3º in fine do CPP é bom lembrar que pouco importa qual parte interpôs o recurso primeiro Portanto se o Ministério Público recorre de um decreto absolutório e invoca o art 593 III d vindo o Tribunal a determinar novo julgamento que culmina com a condenação do acusado não poderá agora a Defesa apelar sob o argumento de que teria havido manifesta divergência com a prova Ainda que não houvesse previsão legal nesse sentido essa vedação é evidente Afinal se o primeiro julgamento absolutório do júri foi considerado manifestamente contrário à prova dos autos pelo Tribunal de Justiça daí por que foi cassada a decisão submetendose o acusado a novo julgamento na hipótese de ser proferido um decreto condenatório pelo segundo júri tal decisão não será considerada manifestamente contrária à prova dos autos pelo juízo ad quem sob pena de o Tribunal contrariar o quanto decidido por ele mesmo na apelação anteriormente apreciada 24 Aspectos procedimentais da apelação 241 Forma A apelação pode ser interposta por petição ou por termo nos autos CPP art 587 caput No processo penal militar todavia a apelação só pode ser interposta por petição CPPM art 529 caput o que também ocorre no âmbito dos juizados especiais criminais Lei nº 909995 art 82 1º Ao contrário do recurso em sentido estrito que é geralmente processado por instrumento a apelação é encaminhada à instância superior nos próprios autos do processo Por isso ante a possibilidade de extravio dos autos originais determina o art 603 do CPP que quando interposta no interior deverá o escrivão tirar o traslado das principais peças do processo com observância do disposto no art 564 II do CPP assim como da intimação da sentença e da interposição da apelação Se houver mais de um acusado e não houverem todos sido julgados ou não tiverem todos apelado o art 601 1º do CPP determina que caberá ao apelante promover extração do traslado dos autos o qual deverá ser remetido à instância superior no prazo de 30 trinta dias contado da data da entrega das últimas razões de apelação ou do vencimento do prazo para a apresentação das do apelado 242 Prazo Segundo o art 593 caput do CPP a apelação deve ser interposta no prazo de 5 cinco dias De acordo com a súmula nº 428 do Supremo não fica prejudicada a apelação entregue em cartório no prazo legal embora despachada tardiamente Interposta a apelação os autos serão conclusos ao magistrado para o juízo de admissibilidade Denegada a apelação será cabível recurso em sentido estrito CPP art 581 XV Preenchidos seus pressupostos a impugnação será recebida pelo juízo a quo que deve notificar as partes primeiro o recorrente depois o recorrido para apresentação das razões e contrarrazões recursais cada qual no prazo de 08 oito dias salvo nos processos de contravenções penais em que o prazo será de 3 três dias CPP art 600 caput Em que pese o art 600 caput in fine do CPP prever o prazo de 3 três dias para apresentação de razões e contrarrazões nos processos de contravenções é bom lembrar que o processo e julgamento de tais infrações penais está afeto aos juizados especiais criminais Em sede de Juizados a apelação deve ser interposta no prazo de 10 dez dias por petição escrita da qual constarão as razões e o pedido do recorrente Lei nº 909995 art 82 1º Apesar de o art 600 caput do CPP sugerir que o prazo de 08 oito dias para apresentação das razões recursais corra de maneira automática após a interposição do recurso prevalece o entendimento no sentido de que sua fluência só terá início após a notificação do recorrente para essa finalidade Quanto ao prazo do recurso do ofendido há de se verificar se houve ou não prévia habilitação como assistente da acusação Estando o ofendido devidamente habilitado como assistente o prazo para interpor eventual apelação será de 05 cinco dias Se o ofendido não estiver habilitado o prazo para interposição será de 15 quinze dias nos exatos termos do art 598 parágrafo único do CPP valendo ressaltar que em ambas as hipóteses ofendido habilitado ou não tal prazo correrá apenas a partir da data em que escoar o prazo do Ministério Público haja vista a natureza subsidiária do recurso do assistente A propósito a súmula nº 448 do Supremo estabelece que o prazo para o assistente recorrer supletivamente começa a correr imediatamente após o transcurso do prazo do Ministério Público Se o assistente for intimado antes do MP seu prazo começará a correr apenas depois do decurso do prazo do Parquet se for intimado depois do decurso do prazo ministerial seu prazo começará a correr a partir da intimação No âmbito processual penal militar o prazo para apresentação de razões e contrarrazões é de 10 dez dias para cada parte sucessivamente CPPM art 531 caput 243 Processamento Assinado o termo de apelação o apelante e depois dele o apelado terão o prazo de 8 oito dias cada um para oferecer razões e contrarrazões Se houver assistente este arrazoará no prazo de 3 três dias após o Ministério Público Se a ação penal for movida pela parte ofendida o Ministério Público terá vista dos autos no prazo de 3 três dias Para fins de apresentação de suas razões e contrarrazões acusação e defesa devem poder retirar os autos do cartório Por isso reputamos que o dispositivo do art 600 3º do CPP não foi recepcionado pela Constituição Federal Segundo tal dispositivo quando forem dois ou mais os apelantes ou apelados os prazos serão comuns Ao dizer que os prazos serão comuns o dispositivo em questão afirma implicitamente que os autos deverão permanecer em cartório A nosso juízo a concessão de prazo comum aos defensores dos acusados para apresentação de razões ou contrarrazões viola a ampla defesa e o contraditório porquanto deixa de lado a regra da paridade de armas De fato se o Ministério Público tem 8 oito dias para apresentar suas razões igual prazo há de ser assegurado à defesa independentemente do número de apelantes ou apelados Ademais a impossibilidade de se retirar os autos do cartório dificultaria a atuação da defesa que teria que elaborar suas razões mediante consulta dos autos na secretaria do juízo Na visão da doutrina é plenamente possível que as partes requeiram a juntada de quaisquer documentos por ocasião da apresentação de razoes e contrarrazões Afinal salvo os casos expressos em lei a única restrição ao momento para a juntada de documentos constante do CPP é aquela do art 479 do CPP as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo nos termos do art 231 do CPP Todavia se os documentos forem oferecidos nas contrarrazões deve o juiz determinar que o apelante se manifeste sobre eles Caso tenham sido juntados pelo apelante o apelado terá a oportunidade de se manifestar sobre eles em sede de contrarrazões166 De acordo com o art 600 4º do CPP se o apelante declarar na petição ou no termo ao interpor apelação que deseja arrazoar na superior instância serão os autos remetidos ao tribunal ad quem onde será aberta vista às partes observados os prazos legais notificadas as partes pela publicação oficial Há quem entenda que essa faculdade pode ser exercida por qualquer parte A nosso ver se a apelação for interposta pelo Promotor de Justiça as razões devem ser apresentadas obrigatoriamente na 1ª instância já que tal órgão ministerial não atua junto aos Tribunais Portanto o permissivo do art 600 4º do CPP não pode ser utilizado pelo Ministério Público De todo modo na hipótese de as razões serem apresentadas pela Defesa na 2ª instância os autos devem retornar à comarca de origem para que o Promotor Natural do caso ofereça contrarrazões 244 Competência para o julgamento A competência para o julgamento da apelação recai sobre as Câmaras dos Tribunais de Justiça e Turmas dos Tribunais Regionais Federais167 25 Efeitos Como todo e qualquer recurso a apelação é dotada de efeito devolutivo transferindo o conhecimento da matéria impugnada à instância superior objetivando a reforma a invalidação a integração ou o esclarecimento da decisão impugnada Enquanto o recurso em sentido estrito e o agravo em execução são dotados de efeito regressivo iterativo ou diferido autorizando o juízo de retratação a apelação não permite que o juízo a quo reexamine sua decisão Essa vedação encontra fundamento no princípio segundo o qual a competência do magistrado se esgota no exato instante em que profere sua decisão daí por que não lhe seria lícito modificar sua decisão posteriormente ainda que houvesse impugnação das partes Nessa linha como consta do art 463 do CPC art 494 do novo CPC publicada a sentença o juiz só poderá alterála para corrigir de ofício ou a requerimento da parte inexatidões materiais ou retificar erros de cálculo ou por meio de embargos de declaração A depender do caso concreto a apelação pode ter efeito extensivo a decisão do recurso interposto por um dos acusados no caso de concurso de agentes desde que fundada em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal aproveitará aos demais CPP art 580 Em relação ao efeito suspensivo da apelação sua presença ou não depende da espécie de decisão senão vejamos a sentença absolutória própria de acordo com o art 596 caput do CPP a apelação da sentença absolutória não impedirá que o acusado seja posto imediatamente em liberdade Na mesma linha segundo o art 386 parágrafo único I do CPP na sentença absolutória o juiz mandará se for o caso pôr o acusado em liberdade Como se percebe a sentença absolutória própria acarreta a imediata soltura do acusado efeito este que não depende do trânsito em julgado e também não está condicionado à interposição de apelação pela acusação Portanto podese dizer que a apelação contra sentença absolutória própria não é dotada de efeito suspensivo b sentença absolutória imprópria segundo o art 386 parágrafo único III do CPP na sentença absolutória imprópria o juiz aplicará medida de segurança se cabível Como a execução dessa medida pressupõe o trânsito em julgado da sentença que a impôs LEP art 171 e tendo em conta que a interposição de apelação obsta o trânsito em julgado concluise que a apelação da sentença absolutória imprópria é dotada de efeituo suspensivo indireto dizse indireto porquanto apesar de não haver dispositivo legal atribuindo efeito suspensivo à apelação nesse caso sua interposição retarda a ocorrência de coisa julgada impedindose em consequência a execução da medida de segurança168 É bom esclarecer que é plenamente possível que no curso do processo ou na própria sentença absolutória imprópria ocorra a aplicação da medida cautelar diversa da prisão prevista no art 319 inciso VII do CPP com redação determinada pela Lei nº 1240311 internação provisória Da mesma forma que se afigura possível a decretação da prisão preventiva no curso do processo CPP art 387 1º também se apresenta viável que o juiz decrete a internação provisória do acusado Evidentemente essa internação provisória jamais poderá ser aplicada como efeito automático decorrente da constatação da inimputabilidade ou semiimputabilidade do acusado Na verdade para além da presença do fumus comissi delicti prova da existência do crime e indícios de autoria e do periculum libertatis necessidade para aplicação da lei penal para a investigação ou a instrução criminal e nos casos expressamente previstos para evitar a prática de infrações penais CPP art 282 I a internação provisória do acusado somente poderá ser decretada nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi imputável art 26 do Código Penal e houver risco de reiteração Nesse caso a apelação contra a sentença absolutória imprópria não terá o condão de impedir a imediata execução da medida cautelar cabendo ao acusado impetrar habeas corpus de modo a impugnar sua internação provisória Por fim apesar de o art 596 parágrafo único do CPP estabelecer que a apelação da sentença absolutória imprópria não suspende a execução da medida de segurança provisoriamente aplicada antes do trânsito em julgado da sentença é importante registrar que atualmente não existe mais a medida de segurança provisória a qual foi abolida pela reforma da Parte Geral do Código Penal Lei nº 720984 e pela Lei de Execução Penal Lei nº 721084 c sentença condenatória até bem pouco tempo atrás caso o acusado não fosse primário ou não tivesse bons antecedentes a apelação contra sentença condenatória não tinha efeito suspensivo revogado art 594 do CPP A despeito da crítica de grande parte da doutrina os dois dispositivos eram considerados válidos pelos Tribunais Superiores Basta ver nesse sentido o teor da súmula nº 9 do STJ A exigência da prisão provisória para apelar não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência Esse panorama começou a mudar a partir de importante julgado do Supremo no qual restou consolidado que o exercício do direito ao duplo grau de jurisdição independe do recolhimento à prisão169 Diante da decisão proferida pelo Supremo o próprio STJ alterou seu entendimento Segundo a redação da súmula nº 347 do STJ o conhecimento do recurso de apelação do réu independe de sua prisão Como se percebe a edição dessa nova súmula acaba por cancelar tacitamente o disposto na súmula nº 9 do STJ As recentes mudanças legislativas põem fim a qualquer discussão em torno da possibilidade de execução provisória da pena Primeiro porque o art 594 do CPP foi revogado pela Lei nº 1171908 Segundo porque os arts 393 e 595 foram expressamente revogados pela Lei nº 1240311 Portanto independentemente de expressa previsão legal quanto à presença ou não de efeito suspensivo podese dizer que o recolhimento do acusado à prisão somente poderá ocorrer após o trânsito em julgado da sentença condenatória salvo se fundamentadamente demonstrar o magistrado que há motivo que autorize sua prisão cautelar temporária apenas na fase investigatória ou preventiva Portanto independentemente do que constar da lei acerca da presença ou não de efeito suspensivo a apelação contra sentença condenatória sempre terá o condão de suspender a execução da pena seja ela de multa restritiva de direitos seja ela privativa de liberdade Afinal por conta do princípio da presunção de inocência o acusado é presumido não culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória Isso todavia não impede que o juiz fundamentadamente decida sobre a manutenção ou se for o caso imposição da prisão preventiva ou de medidas cautelares diversas da prisão mas desde que presentes seus pressupostos legais CPP art 387 1º Superada tal questão convém lembrar que pelo menos de acordo com o teor do art 597 do CPP a apelação contra sentença condenatória também não teria efeito suspensivo nas seguintes hipóteses a no caso de aplicação provisória de interdições de direito e de medidas de segurança arts 374 e 378 do CPP b no caso de suspensão condicional da pena Ocorre que no primeiro caso a reforma de 1984 pela Lei nº 7210 aboliu a aplicação provisória de interdições de direito e de medidas de segurança no segundo caso se a audiência admonitória a partir de quando se efetiva a suspensão por força do art 160 da LEP ocorre perante o juízo da execução concluise que o art 597 perdeu aplicabilidade já que o recurso cabível contra decisões do juízo da execução é o agravo em execução Por fim quanto ao recurso do assistente convém lembrar que sua impugnação não é dotada de efeito suspensivo mesmo naquelas hipóteses em que o Código lhe atribuir tal efeito É o que diz o art 598 caput in fine do CPP 3 PROTESTO POR NOVO JÚRI 31 Revogação pela Lei nº 1168908 Como se sabe o protesto por novo júri foi extinto pela Lei nº 1168908 art 4º Sem embargo da extinção do protesto por novo júri como ainda não há uma decisão definitiva do Supremo acerca da subsistência ou não de tal recurso quanto aos crimes cometidos antes da entrada em vigor da Lei nº 1168908 fazemos a opção por abordar o referido recurso neste livro 32 Pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade recursal do revogado protesto por novo júri Tratase de recurso privativo da defesa objetivando a realização de novo julgamento que podia ser utilizado uma única vez a ser interposto quando o acusado fosse condenado no âmbito do Tribunal do Júri pela prática de um único delito seja ele doloso contra a vida ou não à pena de reclusão por tempo igual ou superior a 20 vinte anos A propósito confirase a redação do revogado art 607 caput do CPP O protesto por novo júri é privativo da defesa e somente se admitirá quando a sentença condenatória for de reclusão por tempo igual ou superior a 20 vinte anos não podendo em caso algum ser feito mais de uma vez Como o próprio nome já sugere protesto por novo júri referido recurso só podia ser interposto no âmbito do Tribunal do Júri Não era possível portanto a interposição do recurso no julgamento de competência originária dos Tribunais ainda que a imputação versasse sobre crime doloso contra a vida vg Promotor de Justiça do Estado de São Paulo julgado perante o TJSP pela prática de homicídio doloso Para que o protesto por novo júri pudesse ser utilizado pela defesa o acusado devia ter sido condenado pela prática de um único delito à pena igual ou superior a 20 vinte anos de reclusão Apesar de o revogado art 607 do CPP nada dizer nesse sentido chegavase a tal conclusão em virtude do teor do revogado art 608 do CPP que previa que o protesto por novo júri não impediria a interposição da apelação quando pela mesma sentença o acusado tivesse sido condenado por outro crime em que não coubesse aquele protesto Para a admissão do protesto por novo júri como os revogados arts 607 e 608 não faziam qualquer distinção quanto à espécie de crime doloso contra vida ou simplesmente submetido a julgamento perante o Júri em decorrência de conexão entendiase que desde que a condenação dissesse respeito a um único delito cuja pena fixada fora de reclusão por tempo igual ou superior a 20 vinte anos pouco importava se se tratava de crime doloso contra a vida ou não Assim se o acusado fosse submetido a julgamento perante o Tribunal do Júri pela prática de um homicídio simples CP art 121 caput conexo a um delito de extorsão mediante sequestro seguida de morte CP art 159 3º o protesto por novo júri seria cabível ainda que a pena de reclusão igual ou superior a 20 vinte anos fosse fixada quanto ao crime patrimonial Enfim o protesto por novo júri devia ser concedido quando ocorresse condenação igual ou superior a 20 vinte anos decorrente de um único crime independentemente se doloso contra a vida ou a ele conexo170 Quanto ao cabimento do protesto por novo júri nas hipóteses de concurso de crimes pode se dizer que a nas hipóteses de concurso material de crimes CP art 69 caput e de concurso formal impróprio CP art 70 2ª parte se o patamar de 20 vinte anos fosse atingido apenas em virtude da soma das penas por exemplo 16 dezesseis anos pela prática de homicídio qualificado e 06 seis anos pela prática de estupro o protesto não seria cabível Portanto quando o acusado fosse condenado a mais de 20 vinte anos de reclusão em virtude de concurso material de crimes ou concurso formal impróprio cada um deles com pena inferior a 20 vinte anos o protesto por novo júri não era cabível171 No entanto se o acusado fosse condenado pela prática de um crime à pena de reclusão por tempo igual ou superior a 20 vinte anos o protesto por novo júri poderia ser interposto em relação a tal delito Supondo assim que o acusado fosse condenado pela prática de um homicídio qualificado à pena de 22 vinte e dois anos de reclusão e à pena de 08 oito anos de reclusão pelo cometimento de um delito de estupro o protesto seria cabível apenas em relação ao crime a que fora fixada pena superior a 20 vinte anos reclusão no exemplo homicídio qualificado cabendo ao acusado apelar quanto à condenação remanescente Esta apelação todavia ficaria suspensa até a nova decisão provocada pelo protesto CPP revogado art 608 Posteriormente sobrevindo nova condenação quanto ao crime doloso contra a vida contra ela poderia ser interposto eventual recurso de apelação que se somaria à impugnação anterior Portanto nas hipóteses de concurso material e concurso formal impróprio de crimes o protesto por novo Júri somente era cabível quando a pena isolada dos delitos ultrapassasse vinte anos Se esse limite fosse superado em face do concurso material não se admitia a utilização do protesto172 b nas hipóteses de concurso formal próprio e de continuidade delitiva era possível a interposição do protesto por novo júri em relação aos dois crimes praticados em concurso se em face da exasperação da sanção fosse atingido patamar igual ou superior a 20 vinte anos de reclusão Isso porque por ficção jurídica os vários crimes pelos quais o acusado fora condenado eram tratados como um todo unitário em que houve uma exasperação da sanção173 Segundo o disposto no revogado art 607 1º do CPP não se admitia a interposição do protesto por novo júri quando a pena fosse imposta em grau de apelação art 606 Supondo então que determinado acusado fosse condenado perante o Júri a uma pena de 19 dezenove anos de reclusão pela prática de determinado crime ainda que sua pena fosse majorada pela instância superior em virtude de apelação interposta pelo Ministério Público não seria possível a utilização do protesto Ocorre que o 1º do art 607 do CPP que vedava o protesto quando a pena fosse imposta em grau de apelação fazia remissão ao art 606 do CPP o qual foi revogado pela Lei nº 26348 Daí por que se concluía que a vedação do 1º do art 607 do CPP também fora revogada tacitamente Portanto se em grau recursal o tribunal ad quem corrigisse a pena que era inferior a 20 anos de reclusão fazendo com que a partir de então esta se tornasse igual ou superior a 20 anos caberia protesto por novo júri na segunda instância a partir do que deveria haver novo julgamento pelo tribunal do júri Nessa linha segundo o STJ fixada nova pena pela 2ª instância em face do reconhecimento da continuidade delitiva a norma do 1º do art 607 do CPP não impede a concessão do protesto por novo júri pois este parágrafo faz remissão ao art 606 revogado pela Lei nº 2631948 e que permitia ao Tribunal de Justiça rever no mérito a decisão do Tribunal do Júri para absolver ou condenar o réu estando pois revogado o referido parágrafo174 O protesto por novo júri só podia ser utilizado uma única vez Logo se no primeiro julgamento o acusado fosse condenado a pena igual ou superior a 20 vinte anos de reclusão caso viesse a ser submetido a novo julgamento em virtude da interposição do protesto por novo júri não lhe era permitido se valer do mesmo recurso de novo ainda que fosse condenado novamente a uma pena igual ou superior a 20 vinte anos de reclusão Por ocasião do segundo julgamento não era possível a participação dos jurados que atuaram no primeiro julgamento Era nesse sentido o teor do revogado 3º do art 607 do CPP No novo julgamento não servirão jurados que tenham tomado parte no primeiro Na mesma linha consoante a súmula nº 206 do Supremo é nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo processo Com as mudanças produzidas pela reforma processual de 2008 Lei nº 1168908 essa vedação passou a constar expressamente do art 449 inciso I do CPP que passou a prever que não poderá servir o jurado que tiver funcionado em julgamento anterior do mesmo processo independentemente da causa determinante do julgamento posterior Se no segundo julgamento não se admitia a participação do jurado que atuou no anterior era plenamente possível que o juiz presidente fosse o mesmo Afinal como não incumbe a ele a apreciação do mérito da imputação cuja competência recai sobre os jurados não havia qualquer impedimento caso o mesmo juiz togado presidisse os dois julgamentos Quanto à vedação da reformatio in pejus prevalecia o entendimento de que desconstituído o julgamento anterior em virtude da interposição do protesto por novo júri pela defesa os jurados que viessem a atuar no segundo julgamento eram absolutamente soberanos podendo reconhecer qualificadoras causas de aumento ou de diminuição de pena que não foram reconhecidas no primeiro julgamento Todavia se o resultado da quesitação no segundo julgamento fosse idêntico ao primeiro o juiz presidente não poderia impor ao acusado pena mais grave que aquela que foi anulada estando ele juiz togado vinculado à decisão anterior que foi invalidada em fiel observância ao princípio da ne reformatio in pejus175 Portanto a proibição da ne reformatio in pejus era aplicada restritivamente no âmbito do Tribunal do Júri sob a explícita condição de os jurados reconhecerem a existência dos mesmos fatos e circunstâncias admitidos no julgamento anterior A vedação à reformatio in pejus funcionava portanto como regra dirigida apenas ao juiz presidente que a ela se submetia no momento do cálculo da pena sem que o referido princípio pudesse importar em qualquer limitação à competência do Conselho de Sentença ou à soberania de seus veredictos por ocasião de segundo julgamento decorrente da interposição de protesto por novo júri pela defesa Quanto ao procedimento a ser observado o revogado art 607 2º do CPP dispunha que o protesto seria feito na forma e nos prazos estabelecidos para interposição da apelação Logo concluise que o protesto podia ser interposto no prazo de 5 cinco dias por petição ou por termo nos autos Sua interposição dispensava maiores formalidades Na verdade bastava que o defensor ou o acusado manifestasse perante o juiz oralmente ou por escrito a vontade de que o réu fosse submetido a novo julgamento Também não havia necessidade de apresentação de razões recursais bastando que o recorrente demonstrasse que o acusado havia sido condenado pela prática de um crime à pena de reclusão igual ou superior a 20 vinte anos Tampouco havia necessidade de remessa do recurso à instância superior na medida em que tal impugnação era conhecida e julgada pelo próprio Juiz Presidente do Tribunal do Júri O protesto por novo júri não acarretava o reconhecimento da nulidade do julgamento anterior Na verdade o que se dava era a mera cassação ou desconstituição do julgamento anterior Por isso mesmo que após a realização do segundo julgamento resultante da admissão do protesto fosse constatada a existência de nulidade no primeiro julgamento não se admitia que a defesa pleiteasse o reconhecimento da nulidade do primeiro Júri Afinal se a admissão do protesto por novo júri havia desconstituído o julgamento anteriormente proferido não seria possível o reconhecimento de nulidade nele existente176 De acordo com o revogado art 607 2º do CPP a interposição do protesto por novo júri invalidava qualquer outro recurso interposto Assim se acaso o acusado tivesse sido condenado à pena de reclusão igual ou superior a 20 vinte anos poderia optar entre o protesto por novo júri e a apelação Nesse caso havia certa controvérsia quanto à hipótese em que o advogado interpunha a apelação a despeito de ser cabível o protesto impugnação bem mais vantajosa à defesa Parte majoritária da doutrina e da jurisprudência entendia que como o protesto é mais vantajoso para o acusado eventual apelação interposta com fundamento no art 593 III alíneas b c ou d do CPP devia ser recebida e processada como se fosse um protesto por novo júri princípio da convolação Na hipótese de apelação fundamentada em nulidade posterior à pronúncia CPP art 593 III a a apelação devia ser conhecida na medida em que ao contrário das demais esta não impedia a ulterior utilização do protesto caso anulado o julgamento fosse realizado novo julgamento e proferido decreto condenatório com pena igual ou superior a 20 vinte anos177 O Juiz Presidente do Júri só podia deixar de conhecer o protesto por novo júri nas seguintes hipóteses a intempestividade b condenação do acusado pela prática de um crime à pena inferior a 20 vinte anos de reclusão c se o protesto já fora utilizado anteriormente já que segundo o revogado art 607 caput do CPP tal impugnação somente podia ser utilizada mais de uma vez Denegado o protesto por novo júri doutrina e jurisprudência divergiam acerca do instrumento a ser utilizado Parte da doutrina entendia que o recurso adequado seria a carta testemunhável nos exatos termos do art 639 do CPP Outros no entanto entendiam que a carta testemunhável não seria cabível pois tal recurso somente pode ser utilizado quando se tratar de recurso que é julgado pela instância superior o que não acontece com o protesto por novo júri que tem seu julgamento afeto ao juízo a quo Logo para essa segunda corrente diante da ausência de recurso previsto em lei a solução seria a impetração de um habeas corpus haja vista o constrangimento ilegal à liberdade de locomoção consubstanciado pelo indeferimento do protesto pelo Juiz Presidente do Júri 4 EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE No âmbito do CPP os embargos infringentes e de nulidade funcionam como a impugnação destinada ao reexame de decisões não unânimes dos Tribunais de 2ª instância no julgamento de apelações recursos em sentido estrito e agravos em execução desde que desfavoráveis ao acusado Portanto à semelhança do revogado protesto por novo júri tratase de recurso exclusivo da defesa De acordo com o art 609 parágrafo único do CPP quando não for unânime a decisão de segunda instância desfavorável ao réu admitemse embargos infringentes e de nulidade que poderão ser opostos dentro de 10 dez dias a contar da publicação do acórdão na forma do art 613 Se o desacordo for parcial os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência Apesar de muitos pensarem que se trata de um único recurso embargos infringentes e de nulidade na verdade o que se tem são dois recursos autônomos Com efeito embargos infringentes são cabíveis quando o acórdão impugnado possuir divergência em matéria de mérito embargos de nulidade são a impugnação adequada contra acórdãos divergentes em matéria de nulidade processual Se no processo penal comum os embargos infringentes e de nulidade só podem ser utilizados em favor da Defesa especial atenção deve ser dispensada ao processo penal militar Isso porque segundo o art 538 do CPPM o Ministério Público e o acusado poderão opor embargos de nulidade infringentes do julgado e de declaração às sentenças finais proferidas pelo Superior Tribunal Militar Como se percebe ao contrário do que ocorre no âmbito processual penal comum os embargos infringentes e de nulidade podem ser usados no processo penal militar em favor da defesa ou da acusação 41 Hipóteses de cabimento No âmbito processual penal comum os embargos infringentes e de nulidade estão previstos no art 609 parágrafo único do CPP o qual está localizado no Capítulo V do Título II Dos recursos em geral que versa sobre o processo e julgamento dos recursos em sentido estrito e das apelações nos Tribunais de Apelação leiase Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais Por isso os embargos só são cabíveis contra decisões não unânimes proferidas pelos Tribunais nos julgamentos de recursos em sentido estrito e apelações aos quais também se acrescenta o agravo em execução que está submetido ao mesmo procedimento do RESE178 Destarte não é possível a interposição de embargos infringentes e de nulidade contra decisões não unânimes proferidas pelos Tribunais de 2º grau no julgamento de habeas corpus e de revisão criminal Tampouco se afigura cabível a interposição de embargos infringentes contra decisões proferidas pelos Tribunais no âmbito de sua competência originária foro por prerrogativa de função Afinal o art 609 parágrafo único do CPP referese expressamente à decisão não unânime de segunda instância Logo se um Deputado Estadual for julgado e condenado pelo respectivo Tribunal de Justiça não serão cabíveis embargos infringentes e de nulidade ainda que a decisão seja proferida por maioria de votos o que todavia não impede a interposição dos recursos extraordinário e especial desde que preenchidos seus pressupostos legais Na mesma linha como o Capítulo V do Título II versa sobre o processo e julgamento dos recursos em sentido estrito e das apelações nos Tribunais de Apelação não se admite a interposição de embargos infringentes e de nulidade contra decisões não unânimes das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Criminais as quais não podem ser equiparadas aos Tribunais179 Na vigência do antigo Código de Processo Civil os embargos infringentes somente eram cabíveis quando o acordão não unânime houvesse reformado em grau de apelação a sentença de mérito CPC art 530 caput180 Em outras palavras ali os embargos estavam condicionados à prolação de acórdão não unânime que reformasse a decisão de 1º grau Logo interpretandose a contrario sensu o referido dispositivo depreendese que havendo a confirmação da decisão de 1º instância pelo juízo ad quem em julgamento não unânime em grau de apelação os embargos não eram cabíveis Em sede processual penal não há semelhante restrição Os embargos infringentes e de nulidade serão cabíveis em ambas as situações seja quando o Tribunal deliberar pela reforma da decisão impugnada seja quando negar provimento ao recurso interposto mantendo a decisão do juízo a quo Por fim convém destacar que nos exatos termos do art 333 do RISTF também há previsão de embargos infringentes à decisão não unânime do Plenário ou de Turma do Supremo Tribunal Federal I que julgar procedente a ação penal II que julgar improcedente a revisão criminal III que julgar a ação rescisória IV que julgar a representação de inconstitucionalidade V que em recurso criminal ordinário for desfavorável ao acusado Conforme o parágrafo único do art 333 do RISTF o cabimento dos embargos em decisão do Plenário depende da existência no mínimo de quatro votos divergentes Tais embargos serão opostos no prazo de 15 quinze dias perante a Secretaria e juntos aos autos independentemente de despacho RISTF art 334 42 Prazo e interposição O prazo para interposição dos embargos infringentes e de nulidade é de 10 dez dias contados da publicação do acórdão A interposição do recurso só pode ser feita por meio de petição não se admite seu ingresso por termo nos autos já que as razões devem estar presentes por ocasião da apresentação da impugnação A petição de interposição é apresentada ao Desembargador Relator do acórdão impugnado ao passo que as razões são endereçadas ao respectivo órgão julgador 43 Competência para seu julgamento Em relação à competência para o processo e julgamento dos embargos infringentes e de nulidade há de se dispensar especial atenção à organização judiciária de cada estado Em regra a competência para seu julgamento será da própria câmara quando os integrantes desta forem em número suficiente para a formação da turma julgadora caso isso não seja possível a competência será do grupo de câmaras Quando a competência para o julgamento recai sobre a própria turma esta será composta por um relator e um revisor mais os integrantes da turma julgadora da decisão recorrida Serão cinco portanto os membros a julgar os embargos A título de exemplo no julgamento dos embargos infringentes e de nulidade no Tribunal de Justiça de São Paulo participam os 3 três desembargadores que tomaram parte no acórdão e outros dois Desembargadores que fazem parte da Câmara mas que não participaram do anterior julgamento já que a Câmara é constituída de 5 cinco Desembargadores e nos julgamentos que profere só participam 3 três Como se percebe a depender do Regimento Interno do Tribunal é possível que o órgão competente para o julgamento dos embargos seja composto de integrantes em número par o que permite em tese um empate no julgamento Nesse caso há de se aplicar a regra constante do art 615 1º do CPP segundo o qual havendo empate de votos no julgamento de recursos se o presidente do tribunal câmara ou turma não tiver tomado parte na votação proferirá o voto de desempate no caso contrário prevalecerá a decisão mais favorável ao acusado No âmbito dos Tribunais Regionais Federais se opostos contra decisões das turmas a competência para o julgamento recai sobre as seções criminais 44 Efeitos Quanto aos efeitos é certo que como todo e qualquer recurso os embargos infringentes e de nulidade são dotados de efeitos devolutivo transferindo ao Tribunal o reexame da matéria impugnada Segundo o art 609 parágrafo único do CPP se o desacordo for parcial os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência A título de exemplo se os Desembargadores acordarem por unanimidade o quantum de pena a ser aplicada ao acusado mas divergirem quanto ao regime de execução da pena apenas quanto a essa última matéria poderão ser opostos os embargos infringentes Quanto à parte unânime da decisão no exemplo dado em relação ao quantum da pena restará à defesa a possibilidade de ajuizamento dos recursos extraordinários Na hipótese de desacordo parcial é importante lembrar que a defesa não poderá deixar de lado os embargos infringentes e de nulidade para interpor os recursos extraordinários contra a integralidade do julgado Se assim o fizer os recursos especial e extraordinário somente serão julgados no tocante à parte unânime do acórdão impugnado Afinal quanto à parte não unânime do acórdão diante da não interposição dos embargos os recursos extraordinários não serão conhecidos haja vista que tais impugnações têm seu juízo de admissibilidade condicionado ao esgotamento das instâncias ordinárias A propósito segundo a súmula nº 281 do Supremo é inadmissível o recurso extraordinário quando couber na justiça de origem recurso ordinário da decisão impugnada Na mesma linha a súmula nº 207 do STJ preconiza que é inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem Há controvérsias quanto à existência ou não do efeito regressivo Para parte da doutrina os embargos são dotados de efeito regressivo visto que a depender do órgão competente para seu julgamento os desembargadores que prolataram o acórdão impugnado não estão impedidos de participar do julgamento pelo órgão competente Logo podem modificar o sentido do voto anterior Há todavia quem entenda que os embargos não são dotados de efeito regressivo Isso porque o efeito regressivo só estaria presente naqueles recursos em que se permite que o juízo prolator da decisão impugnada retratese antes de determinar sua remessa ao juízo ad quem o que não ocorre nos embargos em que a possível mudança do sentido do voto de parte dos desembargadores que participaram do julgamento anterior ocorrerá durante o próprio julgamento da impugnação181 Nada diz a lei acerca da presença ou não de efeito suspensivo Não obstante considerandose que os embargos são de uso privativo da defesa e tendo em conta que por força do princípio da presunção de inocência não se admite a execução provisória da pena podese dizer que se opostos contra acórdão condenatório os embargos serão dotados de efeito suspensivo indireto já que a execução da pena somente poderá ocorrer quando se operar o trânsito em julgado do decreto condenatório E isso é bom que se diga independentemente do objeto da impugnação De fato até bem pouco tempo atrás entendiase que os embargos infringentes somente teriam o condão de impedir a execução da pena se opostos pela defesa com o objetivo de se conseguir um decreto absolutório Assim se a divergência que deu ensejo aos embargos não se referisse à condenação ou absolvição do acusado mas sim a aspectos relativos à quantidade de pena ou quanto ao regime de seu cumprimento entendiase que a oposição dos embargos não impedia que o acusado fosse recolhido à prisão mesmo na pendência dos embargos infringentes182 Ocorre que em face da nova redação do art 283 caput do CPP Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva fica evidente que a mera interposição dos embargos infringentes ao impedir o trânsito em julgado de acórdão condenatório terá o condão de impedir a execução provisória da pena independentemente do objeto dos embargos 45 Possibilidade de interposição simultânea dos embargos infringentes e de nulidade e dos recursos extraordinários Quanto à hipótese de possibilidade de interposição simultânea dos embargos infringentes e de nulidade contra a parte não unânime do acórdão e recurso extraordinário eou especial contra a parte unânime da decisão há de se ficar atento à divergência entre os Tribunais Superiores Na vigência do antigo CPC quando os embargos infringentes ainda eram rotulados como modalidade autônoma de recurso art 496 III e não como mera técnica de julgamento art 942 do novo CPC havia precedentes do STJ admitindo a aplicação do art 498 do CPC ao processo penal De acordo com esse dispositivo não reproduzido no novo diploma processual civil quando o dispositivo do acórdão contivesse julgamento por maioria de votos e julgamento unânime e fossem interpostos embargos infringentes o prazo para recurso extraordinário ou recurso especial relativamente ao julgamento unânime ficaria sobrestado até a intimação da decisão nos embargos Portanto o prazo para interposição do recurso especial começaria a fluir apenas a partir da intimação da decisão nos embargos Só então poderia a parte interpor o recurso especial contra a parte unânime da decisão que ainda não fora impugnada e contra a decisão proferida pelo Tribunal no julgamento dos embargos logicamente se o pedido deles constante não tivesse sido acolhido Assim como o STJ entendia que o art 498 do CPC era aplicável por analogia no processo penal na hipótese de interposição simultânea de embargos infringentes e recurso especial inviável se tornaria o conhecimento desta impugnação183 A nosso ver o sobrestamento do prazo para a interposição do recurso especial quanto à parte unânime da decisão deveria ocorrer inclusive na hipótese de não conhecimento dos embargos opostos contra a parte divergente do acórdão Nesse caso o prazo para a interposição do recurso especial somente começaria a fluir a contar da intimação da decisão que não conheceu os embargos infringentes e de nulidade Todavia em relação à parte não unânime do acórdão que fora impugnada pelos embargos infringentes como estes não foram conhecidos operarseia o trânsito em julgado da decisão impedindo que o STJ voltasse a apreciar a matéria por ocasião do recurso especial Em sentido diverso o Supremo sempre entendeu que o art 498 do CPC não era aplicável no âmbito processual penal Portanto diante de acórdão dotado de divergência parcial incumbia à parte interpor simultaneamente o recurso extraordinário contra a parte unânime da decisão e os embargos infringentes contra a parte não unânime sob pena de não conhecimento daquela impugnação Nesse sentido eis o teor da súmula nº 355 do Supremo Em caso de embargos infringentes parciais é tardio o recurso extraordinário interposto após o julgamento dos embargos quanto à parte da decisão embargada que não fora por eles abrangida Portanto diante de divergência parcial caberia à parte interpor simultaneamente os embargos infringentes contra a parte não unânime do acórdão e o recurso extraordinário contra a parte unânime da decisão sendo que este último recurso ficaria sobrestado aguardandose a decisão daqueles Julgados os embargos e intimadas as partes o recurso extraordinário anteriormente interposto seria processado sem prejuízo de interposição de outro recurso extraordinário caso o recorrente não tivesse êxito nos embargos anteriormente interpostos184 Com a revogação do antigo CPC e considerando que o novo diploma processual civil não reproduz regra semelhante àquela do revogado art 498 já que os embargos infringentes deixaram de ter natureza jurídica de recurso no âmbito processual civil é bem provável que esta linha de orientação adotada pelo Supremo Tribunal Federal acabe prevalecendo em sede processual penal onde os embargos infringentes continuam sendo admissíveis porquanto previstos expressamente no art 609 parágrafo único do CPP 5 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Toda decisão judicial deve ser clara e precisa Daí a importância dos embargos de declaração cuja interposição visa dissipar a dúvida e a incerteza criada pela obscuridade e imprecisão da decisão judicial De acordo com o art 382 do CPP qualquer das partes poderá no prazo de 2 dois dias pedir ao juiz que declare a sentença sempre que nela houver obscuridade ambiguidade contradição ou omissão Por sua vez segundo o art 619 do CPP aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação câmaras ou turmas poderão ser opostos embargos de declaração no prazo de 2 dois dias contado da sua publicação quando houver na sentença ambiguidade obscuridade contradição ou omissão 51 Hipóteses de cabimento Funcionam os embargos de declaração como o instrumento de impugnação posto à disposição das partes visando à integração das decisões judiciais sejam elas decisões interlocutórias sentenças ou acórdãos No âmbito do CPP são cabíveis quando a decisão impugnada estiver eivada de a ambiguidade ocorre quando a decisão em qualquer ponto permite duas ou mais interpretações Na Lei nº 909995 art 83 caput a palavra ambiguidade é substituída pela palavra dúvida que no fundo tem o mesmo significado b obscuridade ocorre quando não há clareza na redação da decisão judicial de modo que não é possível que se saiba com certeza absoluta qual é o entendimento exposto na decisão c contradição ocorre quando afirmações constantes da decisão são opostas entre si Exemplificando suponhase que o juiz reconheça que a conduta delituosa atribuída ao acusado é atípica por conta do princípio da insignificância Porém ao invés de o acusado ser absolvido com fundamento no art 386 inciso III do CPP não constituir o fato infração penal a sentença absolutória é fundamentada no art 386 inciso VI existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência d omissão ocorre quando a decisão judicial deixa de apreciar ponto relevante acerca da controvérsia A título de exemplo suponhase que o juiz tenha deixado de fixar o regime inicial de cumprimento da pena Os embargos de declaração também podem ser utilizados com fins de prequestionamento Como se sabe para fins de admissibilidade do recurso extraordinário e do recurso especial é indispensável que a matéria tenha sido discutida nas instâncias inferiores Daí a importância dos embargos de declaração com fins de prequestionamento Afinal consoante dispõe a súmula nº 356 do STF o ponto omisso da decisão sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios não pode ser objeto de recurso extraordinário por faltar o requisito do prequestionamento 52 Prazo Quanto ao prazo para a interposição os arts 382 e 619 do CPP preveem que os embargos de declaração opostos na 1ª e na 2ª instância estão submetidos ao prazo de 2 dois dias Segundo o art 263 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça aos acórdãos proferidos pela Corte Especial pelas Seções ou pelas Turmas poderão ser opostos embargos de declaração no prazo de 5 cinco dias em se tratando de matéria cível ou no prazo de 2 dois dias em se tratando de matéria penal contados de sua publicação em petição dirigida ao Relator na qual será indicado o ponto obscuro duvidoso contraditório ou omisso cuja declaração se imponha Nos Juizados Especiais Criminais o prazo é de 5 dias Lei nº 909995 art 83 1º mesmo prazo a que estão submetidos os embargos de declaração no Supremo Tribunal Federal Regimento Interno do STF art 337 1º 53 Procedimento Em relação à forma de interposição os embargos de declaração devem ser opostos por petição já acompanhada das respectivas razões Não se admite sua interposição por termo nos autos Se opostos contra sentença deverão ser endereçados ao próprio juiz prolator da decisão impugnada na hipótese de acórdãos os embargos serão dirigidos ao desembargador relator No âmbito dos Juizados Especiais Criminais os embargos de declaração podem ser opostos por escrito ou oralmente Lei nº 909995 art 83 1º Pelo menos em regra não há necessidade de intimação da parte contrária para apresentação de contrarrazões porquanto os embargos de declaração visam apenas a esclarecer obscuridade ambiguidade contradição ou omissão da decisão impugnada No entanto na hipótese de embargos de declaração com efeitos infringentes ou seja aqueles que diante da apreciação de ponto omisso da decisão podem provocar a modificação do sentido do decisum doutrina e jurisprudência são uníssonas em afirmar a necessidade de se intimar a parte contrária para apresentar contrarrazões em fiel observância ao princípio do contraditório185 54 Efeitos quanto aos demais prazos recursais No tocante aos efeitos em relação ao prazo dos demais recursos prevalece o entendimento de que diante do silêncio do CPP acerca do assunto aplicase subsidiariamente o Código de Processo Civil que prevê que a interposição dos embargos de declaração interrompem o prazo para o recurso cabível que só começará a fluir integralmente após a decisão dos embargos A propósito o art 1026 caput do novo CPC prevê que os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo e interrompem o prazo para a interposição de recurso Nessa linha como já se pronunciou o STJ os embargos de declaração tempestivamente apresentados interrompem o prazo para a interposição de outros recursos186 Essa interrupção do prazo para interposição de outros recursos ocorrerá ainda que os embargos de declaração não sejam acolhidos Todavia se os embargos de declaração não forem conhecidos em virtude por exemplo da intempestividade não haverá a interrupção do prazo para oposição dos outros recursos O início do prazo recursal terá tido início portanto no primeiro dia útil subsequente à intimação da decisão embargada187 Na mesma linha quando os embargos de declaração forem reconhecidos como meramente protelatórios não se deve conceder aos mesmos a interrupção nem tampouco a suspensão do prazo de outro recurso pois se estaria premiando a manobra fraudulenta vg Regimento Interno do STF art 339 caput e 2º A propósito segundo a súmula 98 do STJ embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório Novamente há de se prestar atenção às diferenças entre os embargos regulamentados pelo CPP e aqueles previstos na Lei dos Juizados Especiais Criminais Isso porque nos Juizados quando opostos contra sentença os embargos de declaração suspenderão o prazo para o recurso Lei nº 909995 art 83 2º ou seja julgados os embargos o prazo para eventual apelação voltará a ocorrer pelo tempo que faltava188 Percebase que o art 83 2º da Lei nº 909995 referese apenas aos embargos declaratórios opostos contra sentença Logo a suspensão do prazo recursal não se aplica aos embargos opostos contra acórdão de Turma Recursal aqui o efeito será a interrupção do prazo para interposição de outro recurso aplicandose por analogia o quanto disposto no art 538 do CPC art 1026 caput do novo CPC189 Quanto aos embargos de declaração no âmbito do STJ o art 265 caput do RISTJ prevê que sua oposição acarretará a suspensão do prazo para a interposição de recursos por qualquer das partes Por sua vez no âmbito do Supremo os embargos de declaração suspendem o prazo para interposição de outro recurso salvo quando reconhecido seu caráter protelatório RISTF art 339 caput e 2º 6 AGRAVO EM EXECUÇÃO De acordo com o art 197 da Lei de Execução Penal Lei nº 721084 das decisões proferidas pelo juiz caberá recurso de agravo sem efeito suspensivo Portanto tratandose de decisão proferida pelo juízo das execuções o recurso adequado será o agravo em execução 61 Hipóteses de cabimento Considerando que o recurso de agravo em execução é o instrumento adequado para a impugnação das decisões proferidas pelo juízo das execuções parecenos que antes mesmo de analisarmos as peculiaridades desse recurso é de fundamental importância relembrarmos a competência do juízo da execução Acerca do assunto o art 66 da LEP preceitua que compete ao Juiz da execução I aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado II declarar extinta a punibilidade III decidir sobre a soma ou unificação de penas b progressão ou regressão nos regimes c detração e remição da pena d suspensão condicional da pena e livramento condicional f incidentes da execução IV autorizar saídas temporárias V determinar a a forma de cumprimento da pena restritiva de direitos e fiscalizar sua execução b a conversão da pena restritiva de direitos e de multa em privativa de liberdade c a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos d a aplicação da medida de segurança bem como a substituição da pena por medida de segurança e a revogação da medida de segurança f a desinternação e o restabelecimento da situação anterior g o cumprimento de pena ou medida de segurança em outra comarca h a remoção do condenado na hipótese prevista no 1º do artigo 86 desta Lei VI zelar pelo correto cumprimento da pena e da medida de segurança VII inspecionar mensalmente os estabelecimentos penais tomando providências para o adequado funcionamento e promovendo quando for o caso a apuração de responsabilidade VIII interditar no todo ou em parte estabelecimento penal que estiver funcionando em condições inadequadas ou com infringência aos dispositivos desta Lei IX compor e instalar o Conselho da Comunidade X emitir anualmente atestado de pena a cumprir Ainda em relação à competência do Juízo da execução convém lembrar que tem sido admitida pelos Tribunais a concessão antecipada de benefícios prisionais ao preso cautelar enquanto se aguarda o julgamento de recurso interposto pela defesa mas desde que tenha se operado o trânsito em julgado da sentença condenatória para o Ministério Público pelo menos em relação à pena princípio da non reformatio in pejus CPP art 617 Prova disso é o teor da súmula nº 716 do STF Admitese a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada antes do trânsito em julgado da sentença condenatória Nesse caso a quem compete a concessão dos benefícios ao juízo da condenação ou ao juízo da execução Uma primeira corrente entende que a competência é do Juiz da condenação Prevalece todavia o entendimento de que a competência é do Juízo da Execução Penal Destarte na hipótese de haver decisão referente à concessão antecipada de benefícios prisionais pelo juízo da execução vg progressão de regimes ao preso cautelar o recurso adequado também será o agravo em execução190 62 Procedimento O art 197 da LEP nada diz acerca do procedimento recursal do agravo em execução À época em que a Lei nº 721084 entrou em vigor houve certa controvérsia acerca do procedimento a ser observado Parte da doutrina entendia que o procedimento a ser utilizado seria aquele do agravo de instrumento Prevalece no entanto o entendimento no sentido de que devem ser aplicadas subsidiariamente as normas procedimentais pertinentes ao recurso em sentido estrito Afinal antes de utilizarmos subsidiariamente o Código de Processo Civil devemos verificar se não há no próprio Código de Processo Penal procedimento que possa ser utilizado tal como ocorre nesta hipótese Prova disso aliás é o teor da súmula 700 do Supremo que diz que é de cinco dias o prazo para interposição de agravo contra decisão do juiz da execução penal Destarte se o procedimento a ser observado é semelhante ao do RESE concluise que o agravo em execução pode ser interposto por petição ou por termo nos autos facultandose ao recorrente a apresentação das razões em momento subsequente à interposição ou se preferir sua imediata juntada Nos mesmos moldes que o RESE o agravo em execução deve subir para o Tribunal competente por meio de instrumento Daí por que a parte deve indicar no ato da interposição as peças dos autos que pretende traslado 63 Prazo O prazo é semelhante ao RESE 05 cinco dias para interposição CPP art 586 caput e 02 dois dias para apresentação de razões e contrarrazões CPP art 588 caput 64 Efeitos Em relação aos efeitos é sabido que como todo e qualquer recurso o agravo em execução também é dotado de efeito devolutivo Como é aplicável subsidiariamente o mesmo procedimento do RESE concluise que o agravo também é dotado de efeito regressivo diferido ou iterativo permitindo que o juiz da execução possa se retratar de sua decisão No tocante ao efeito suspensivo o art 197 da LEP é categórico ao dizer que o agravo em execução não o possui Supondo assim que o juiz conceda a progressão de regime a preso que se encontrava no regime fechado transferindoo para o regime semiaberto esta decisão produzirá efeitos de imediato independentemente da interposição ou não de recurso pelo Ministério Público A despeito da ausência de previsão legal de efeito suspensivo parecenos ser plenamente possível que o órgão ministerial possa se valer de mandado de segurança para atribuir tal efeito ao seu agravo em execução impedindo no exemplo citado a transferência do preso para o regime semi aberto Afinal segundo a Lei nº 1201609 art 5º II não se concederá mandado de segurança quando se tratar de decisão judicial da qual cabia recurso com efeito suspensivo Ora se se trata de recurso desprovido de efeito suspensivo não há por que se negar a possibilidade de impetração simultânea do mandado de segurança com o agravo em execução a fim de se obter efeito suspensivo a este Essa possibilidade de se atribuir efeito suspensivo ao agravo em execução por meio de mandado de segurança apesar da expressa vedação do art 197 da LEP é extremamente controversa Há julgados isolados no STJ admitindo que o MP detém legitimidade subjetiva ativa e interesse processual para interpor mandado de segurança visando obter efeito suspensivo ao Agravo em Execução art 197 da CEP ou qualquer outra medida capaz de produzir tal efeito mas o seu deferimento depende da presença dos elementos que autorizam a concessão do feito mandamental quais sejam a plausibilidade de provimento do recurso e o perigo de dano irreversível191 Prevalece por ora o entendimento de que não é possível por meio de mandado de segurança emprestar efeito suspensivo a recurso de agravo em execução interposto pelo Ministério Público com o fim de desconstituir a decisão do juízo das execuções criminais haja vista sua ilegitimidade ativa ad causam192 Se pelo menos em regra o agravo em execução não é dotado de efeito suspensivo especial atenção deve ser dispensada ao quanto disposto no art 179 da LEP que dispõe que transitada em julgado a sentença o juiz expedirá ordem para a desinternação ou a liberação Como se percebe a partir do momento que o dispositivo condiciona a desinternação ou a liberação do agente inimputável ou semiimputável cuja periculosidade tenha cessado ao trânsito em julgado da referida decisão é de se concluir que nesse caso o agravo em execução é dotado de efeito suspensivo visto que sua simples interposição tem o condão de impedir o trânsito em julgado ao qual está condicionada a produção dos efeitos da referida decisão 7 CARTA TESTEMUNHÁVEL De acordo com o art 639 do CPP a carta testemunhável será cabível contra a decisão que denegar o recurso ou contra a decisão que admitindo embora o recurso obste à sua expedição e seguimento para o juízo ad quem 71 Hipóteses de cabimento Tratase de instrumento criado para obstar os problemas decorrentes de os juízes se ocultarem para não receber os recursos ou de determinarem aos escrivães que não lhes deem andamento Sobre sua origem a doutrina aponta que o recorrente comparecia ao cartório acompanhado de duas testemunhas e relatava o que estava sucedendo ao escrivão manifestando sua intenção de recorrer Caso o escrivão admitisse a veracidade dos fatos narrados fornecendo atestado a respeito o problema ficava solucionado Em caso de relutância do escrivão o recorrente comparecia ao tribunal com as duas testemunhas193 Leitura isolada do art 639 do CPP pode levar à conclusão equivocada de que a carta testemunhável seria a impugnação adequada contra toda e qualquer decisão que não recebesse um recurso interposto ou que negasse seu seguimento Porém não se pode perder de vista que a lei processual penal também faz referência ao cabimento de outras impugnações contra decisões que não conhecerem determinado recurso É o que ocorre por exemplo com o não conhecimento de apelação interposta De acordo com o art 581 XV caberá RESE contra a decisão que denegar a apelação ou a julgar deserta Nos casos de não acolhimento de embargos declaratórios e embargos infringentes nos tribunais os regimentos em regra possibilitam o uso de agravo Na mesma linha segundo o art 1042 I in fine do novo CPC denegado o recurso extraordinário ou o recurso especial caberá agravo de instrumento no prazo de quinze dias para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justiça conforme o caso Portanto a carta testemunhável deve ser utilizada de maneira residual subsidiária Em outras palavras a carta testemunhável será cabível apenas na hipótese de ausência de previsão legal de outro recurso adequado contra a decisão de não recebimento ou não seguimento do recurso Na visão da doutrina a carta testemunhável será cabível apenas quando não recebido ou obstado o seguimento de recurso que deva ser julgado pela instância superior Isso porque segundo o art 645 do CPP o procedimento da carta testemunhável na instância superior seguirá o procedimento do recurso denegado Portanto a carta testemunhável não se apresenta como o recurso adequado contra decisão denegatória de recurso que deva ser apreciado na própria instância em que a decisão impugnada foi proferida como ocorre com os embargos de declaração opostos contra sentença de juiz de 1ª instância Como tais embargos são apreciados pelo próprio órgão jurisdicional que prolatou a decisão embargada não tendo seguimento para a instância superior fica inviabilizado o manejo da carta testemunhável Nesse caso como não há um recurso previsto em lei o caminho viável é a interposição de apelação contra a sentença arguindo a nulidade da decisão em virtude do vício que deu ensejo à interposição dos embargos de declaração194 Se adequada a carta testemunhável pouco interessa o motivo do não recebimento do recurso interposto ou de seu não seguimento falta de interesse ou legitimidade intempestividade deserção etc 72 Prazo De acordo com o art 640 do CPP a carta testemunhável será requerida ao escrivão ou ao secretário do tribunal conforme o caso nas 48 quarenta e oito horas seguintes ao despacho que denegar o recurso indicando o requerente as peças do processo que deverão ser trasladadas Para que esse prazo possa ser contado em horas é indispensável que conste do mandado lavrado pelo Oficial de Justiça a exata hora em que ocorreu a intimação caso contrário o prazo de 48 quarenta e oito horas será contado em dias 02 dois 73 Procedimento Ao contrário dos demais recursos que são dirigidos a um órgão jurisdicional vg juiz desembargador a carta testemunhável será requerida ao escrivão no âmbito da Justiça Estadual ao diretor de Secretaria na Justiça Federal ou ao secretário da Presidência do Tribunal conforme o caso nas quarenta e oito horas seguintes ao despacho que denegar o recurso indicando o requerente as peças do processo que deverão ser trasladadas CPP art 640 Como se pode notar a carta é processada por instrumento daí por que o recorrente deve indicar as peças para a formação do traslado por ocasião do requerimento de sua extração Justificase a interposição da carta testemunhável perante o diretor de secretaria pelo fato de seu juízo de admissibilidade não ser feito pelo juízo a quo mas apenas perante a instância superior Assim ainda que intempestiva ou descabida a carta testemunhável deve ser encaminhada ao juízo ad quem para seu julgamento que pode deixar de apreciála somente sob o fundamento de ausência de seus pressupostos de admissibilidade O escrivão ou o secretário do tribunal dará recibo da petição à parte e no prazo máximo de cinco dias no caso de recurso no sentido estrito fará entrega da carta devidamente conferida e concertada O escrivão ou o secretário do tribunal que se negar a dar o recibo ou deixar de entregar sob qualquer pretexto o instrumento será suspenso por trinta dias O juiz ou o presidente do Tribunal de Apelação em face de representação do testemunhante imporá a pena e mandará que seja extraído o instrumento sob a mesma sanção pelo substituto do escrivão ou do secretário do tribunal Se o testemunhante não for atendido poderá reclamar ao presidente do tribunal ad quem que avocará os autos para o efeito do julgamento do recurso e imposição da pena Após a extração do traslado cópia das peças indicadas pelo recorrente a carta testemunhável seguirá o mesmo procedimento do recurso que foi denegado ou não teve andamento CPP art 645 Logo considerando que o recurso não conhecido tenha sido o recurso em sentido estrito isso significa dizer que após a apresentação das razões recursais em dois dias a parte contrária terá oportunidade de oferecer contrarrazões no mesmo prazo CPP art 588 caput Depois os autos serão conclusos ao juízo a quo para fins de retratação ou confirmação da decisão impugnada CPP art 589 caput Nessa hipótese não será possível a aplicação da regra constante do art 589 parágrafo único do CPP porquanto ao reformar a decisão de não conhecimento ou não seguimento do recurso interposto o juízo a quo estará tão somente recebendo o recurso interposto ou lhe dando andamento o que não autoriza a interposição de qualquer outro recurso pela parte contrária 74 Efeitos Como todo e qualquer recurso a carta testemunhável é dotada de efeito devolutivo seu objetivo é o conhecimento do recurso que o juízo a quo não admitiu ou a determinação para que o juiz dê seguimento ao recurso já recebido Todavia se a carta testemunhável estiver suficientemente instruída de tal modo a permitir o conhecimento do recurso denegado o Tribunal tem autorização para de imediato decidir a seu respeito CPP art 644 Daí a importância do recorrente por ocasião da formação do instrumento ter a cautela de trasladar as peças para que o Tribunal possa apreciar o recurso não admitido manifestandose expressamente a respeito dessa opção nas razões da carta testemunhável De acordo com o art 646 do CPP a carta testemunhável não terá efeito suspensivo Na medida em que o procedimento da carta testemunhável é o mesmo procedimento do recurso que foi denegado ou não teve andamento CPP art 645 podese dizer que tal impugnação será dotada de efeito regressivo diferido ou iterativo caso o recurso obstado também o possua É o que ocorre por exemplo com a carta testemunhável interposta contra o não conhecimento de recurso em sentido estrito ou agravo em execução Como o procedimento do RESE e por consequência da carta testemunhável preveem a possibilidade de retratação é de se concluir que a carta testemunhável também permitirá ao juízo a quo se retratar da decisão impugnada 8 CORREIÇÃO PARCIAL A correição parcial pode ser conceituada como o instrumento destinado à impugnação de decisões judiciais que possam importar em inversão tumultuária do processo sempre que não houver recurso específico previsto em lei A correição parcial é adotada por quase todos os Estados seja nas leis de organização judiciária seja nos regimentos internos dos Tribunais Em alguns Estados conserva o nome de correição parcial em outros é chamada de reclamação Neste caso é importante não confundila com a reclamação destinada à preservação da competência e da autoridade dos julgados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça CF art 102 I l e art 105 I f respectivamente A Lei nº 501066 que organiza a Justiça Federal de 1ª instância também prevê a correição parcial em seu art 6º inciso I Por sua vez segundo o Código de Processo Penal Militar art 498 o Superior Tribunal Militar poderá proceder à correição parcial a a requerimento das partes para o fim de ser corrigido erro ou omissão inescusáveis abuso ou ato tumultuário em processo cometido ou consentido por juiz desde que para obviar tais fatos não haja recurso previsto neste Código b mediante representação do Ministro CorregedorGeral para corrigir arquivamento irregular em inquérito ou processo 81 Hipóteses de cabimento Destinase a correição ao questionamento de decisões judiciais não impugnáveis por outros recursos e que representem erro ou abuso dos quais resulte a inversão tumultuária do processo Visa à correção do error in procedendo sendo incabível a sua interposição para impugnar as razões jurídicas da decisão judicial error in judicando195 A correição parcial objetiva sanar error in procedendo sendo cabível quando não há previsão de recurso específico na legislação processual penal Seu julgamento prescinde de inclusão em pauta a exemplo do que ocorre com outros recursos como o Agravo Interno ou Regimental196 A correição parcial não pode ser utilizada para impugnar atos praticados pelas partes serventuários da justiça dos tribunais ou de seus membros Destinase apenas à correção de atos tumultuários dos juízes sejam eles comissivos ou omissivos Essa inversão tumultuária do processo deve decorrer de erro ou abuso O erro consiste em equívoco na interpretação da lei ou na apreciação do fato ao passo que o abuso é o excesso ou a prática consciente da ilegalidade197 A correição parcial somente será cabível quando não houver recurso específico previsto em lei para corrigir error in procedendo que acarrete a inversão tumultuária do processo É dotada portanto de caráter subsidiário não havendo interesse de agir na sua utilização quando houver previsão legal de outro recurso no sistema processual Não por outro motivo como se admite recurso em sentido estrito contra a decisão que concede nega ou revoga a suspensão condicional do processo o STJ concluiu pela inadequação de correição parcial interposta para impugnar decisão de juiz de 1ª instância que deferiu o sursis processual198 Alguns exemplos de utilização da correição parcial no processo penal podem ser citados a decisão judicial negando a devolução dos autos de inquérito à Polícia para fins de realização de diligências complementares requisitadas pelo Ministério Público tidas como imprescindíveis à formação da opinio delicti b decisão judicial indeferindo o pedido formulado pelo Ministério Público de dilação do prazo para diligências necessárias à formação da convicção do titular da ação penal pública199 c negativa de apreciação da promoção de arquivamento formulada pelo Ministério Público determinando o juiz o encaminhamento dos autos à Polícia para realização de novas diligências d decisão que determinou o prosseguimento do feito ao invés de determinar a suspensão do processo e do prazo prescricional na hipótese de acusado que citado por edital não compareceu nem constituiu advogado tal qual determina o art 366 do CPP200 Como se percebe a correição parcial pode ser usada durante todo o curso da persecução penal quer na fase investigatória quer na fase processual Portanto o simples fato de o processo penal ainda não ter tido início não se apresenta como óbice ao conhecimento de correição parcial desde que logicamente sua utilização seja necessária para corrigir error in procedendo do magistrado que acarrete a inversão tumultuária do feito 82 Natureza jurídica Há intensa controvérsia acerca da natureza jurídica da correição parcial Parte da doutrina considera que a correição parcial funciona como medida administrativadisciplinar tendente a apurar uma atividade tumultuária do juiz não passível de recurso à qual não se pode permitir o condão de produzir cassar ou alterar decisões jurisdicionais no seio do processo Argumentase que sua previsão no art 6º I da Lei nº 501066 que regula a organização da Justiça Federal de 1ª instância não seria o suficiente para que a correição parcial fosse considerada um recurso cumprindo a exigência do princípio da taxatividade Isso porque lei de organização judiciária apesar de ser lei federal não é lei nacional tendo o mesmo valor que qualquer outra lei de organização judiciária estadual201 Todavia pelo menos no âmbito processual penal prevalece o entendimento de que a correição parcial tem natureza jurídica de recurso pois serve para os Tribunais reformar decisão judicial que tenha causado problemas ao regular desenvolvimento do processo estando seu julgamento em regra afeto às Câmaras ou Turmas dos Tribunais É bem verdade que a Constituição Federal atribui à União competência privativa para legislar sobre direito processual art 22 I Sendo a correição parcial um recurso e portanto dotada de natureza processual não poderia ter sido criada por legislação estadual Ocorre que essa suposta inconstitucionalidade jamais foi reconhecida pelos Tribunais Superiores que sempre conheceram de recursos e habeas corpus contra decisões judiciais proferidas no julgamento de correições parciais De mais a mais como não há no processo penal a possibilidade de interposição de agravo de instrumento contra decisões interlocutórias subsiste a utilização da correição parcial para suprir essa lacuna recursal objetivando a impugnação de decisões tumultuárias proferidas durante o curso do feito 83 Legitimidade A correição parcial pode ser interposta pelo acusado por seu defensor pelo Ministério Público e pelo querelante Em desdobramento às hipóteses às quais o assistente da acusação é legitimado a recorrer também será possível a interposição de correição parcial 84 Prazo Em regra o prazo para a interposição da correição parcial é de 5 cinco dias contados a partir da ciência da decisão ou do despacho impugnado Porém há de se ficar atento às leis de organização judiciária e aos regimentos internos dos Tribunais a fim de se verificar se não há previsão de prazo diverso 1 Voltar Na mesma linha GRECO FILHO Vicente Manual de processo penal 7ª ed São Paulo Editora Saraiva 2009 p 329 2 Voltar Como destaca Antônio Cançado Trindade em tema de direitos humanos devese abandonar a antiga polêmica entre monistas e dualistas não se trata de primazia do direito internacional ou do direito interno A primazia é da norma que melhor proteja em cada caso os direitos consagrados da pessoa humana seja ela uma norma de direito internacional ou de direito interno A proteção dos direitos humanos nos planos nacional e internacional perspectivas brasileiras p 317318 apud Flávia Piovesan Direitos humanos e o direito constitucional internacional São Paulo Max Limonad 1996 P 122 nota 126 3 Voltar No processo penal militar há previsão legal de recurso inominado contra a decisão que indeferir o pedido de assistência CPPM art 65 1º in fine 4 Voltar STF 1ª Turma HC 88420PR Rel Min Ricardo Lewandowski j 17042007 DJe 32 06062007 5 Voltar Mesmo antes da decisão proferida no HC 88420 o Supremo Tribunal Federal já caminhava no sentido de declarar inválidos total ou parcialmente os dispositivos da revogada Lei nº 903495 art 9º o réu não poderá apelar em liberdade nos crimes previstos nesta Lei e da Lei nº 961398 art 3º o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade quando a reclamação 2391 perdeu seu objeto Na mesma linha porém pelo Tribunal Pleno do Supremo HC 90279DF Rel Min Marco Aurélio j 26032009 DJe 157 20082009 Com o entendimento de que previsto o direito ao duplo grau de jurisdição implicitamente na Constituição Federal inválida será a legislação ordinária que imponha como condição de admissibilidade recursal o recolhimento do acusado à prisão STF Pleno RHC 83810RJ Rel Min Joaquim Barbosa DJe 200 22102009 6 Voltar Nessa linha CRUZ Rogério Schietti Machado Op cit p 51 7 Voltar ZAPPALA Amalia Gomes Súmula 347 do STJ Fim da inconstitucional escolha entre liberdade e apelação Boletim IBCCrim 187 ano 16 São Paulo IBCCrim jun 2008 p 18 8 Voltar STF Pleno HC 87585TO Rel Min Marco Aurélio DJe 118 25062009 9 Voltar Segundo Tourinho Filho todas essas disposições caíram no vazio não só em face do 1º do art 387 do CPP como também pela revogação do art 594 TOURINHO FILHO Fernando da Costa Processo penal 33ª ed São Paulo Editora Saraiva 2011 p 413 10 Voltar No sentido de que a exigência de recolhimento compulsório do condenado para apelar viola os princípios constitucionais da ampla defesa do contraditório e do duplo grau de jurisdição daí por que também se aplica ao disposto no art 31 da Lei nº 749286 que possui redação análoga à do revogado art 594 do CPP STF 2ª Turma 103986SP Rel Min Gilmar Mendes 08022011 DJe 37 23022011 11 Voltar STF Pleno HC 83868AM Rel Min Ellen Gracie Dje 71 16042009 Concordamos com a assertiva de que o magistrado pode decretar a prisão preventiva no momento da sentença condenatória desde que o faça à luz de uma das hipóteses que autorizam a prisão preventiva Porém com a devida vênia o fato de a prisão preventiva ter sido decretada de maneira fundamentada jamais pode servir de óbice ao conhecimento do recurso sob pena de afronta ao duplo grau de jurisdição previsto expressamente na Convenção Americana sobre Direitos Humanos 12 Voltar BADARÓ Gustavo Henrique Medidas cautelares no processo penal prisões e suas alternativas comentários à Lei 12403 de 04052011 Coordenação Og Fernandes São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2011 p 269 13 Voltar STF Pleno RHC 83810RJ Rel Min Joaquim Barbosa DJe 200 22102009 14 Voltar STF 2ª Turma HC 84469DF Rel Min Joaquim Barbosa DJe 083 09052008 Em sentido semelhante pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal STF Pleno HC 85369 Rel Min Cármen Lúcia DJe 079 29042009 E ainda STF Pleno HC 85961SP Rel Min Marco Aurélio DJe 71 16042009 15 Voltar Nesse sentido STF 1ª Turma HC 101244MG Rel Min Ricardo Lewandowski j 16032010 DJe 62 08042010 16 Voltar Para o Supremo toda vez que a Constituição prescreveu para determinada causa a competência originária de um Tribunal de duas uma ou também previu recurso ordinário de sua decisão CF arts 102 II a 105 II a e b 121 4º III IV e V ou não o tendo estabelecido é que o proibiu Em tais hipóteses o recurso ordinário contra decisões de Tribunal que ela mesma não criou a Constituição não admite que o institua o direito infraconstitucional seja lei ordinária seja convenção internacional é que afora os casos da Justiça do Trabalho que não estão em causa e da Justiça Militar na qual o STM não se superpõe ao outros Tribunais assim como as do Supremo Tribunal com relação a todos os demais Tribunais e Juízos do País também as competências recursais dos outros Tribunais Superiores o STJ e o TSE estão enumeradas taxativamente na Constituição e só a emenda constitucional poderia ampliar À falta de órgãos jurisdicionais ad qua no sistema constitucional indispensáveis a viabilizar a aplicação do princípio do duplo grau de jurisdição aos processos de competência originária dos Tribunais seguese a incompatibilidade com a Constituição da aplicação no caso da norma internacional de outorga da garantia invocada STF Pleno RHC 79785RJ Rel Min Sepúlveda pertence j 290300 Com entendimento semelhante STF 2ª Turma RHC 122806AM Rel Min Cármen Lúcia j 18112014 17 Voltar STF Pleno AP 470MG 1 Rel Min Joaquim Barbosa j 02082012 18 Voltar Para os Ministros Luiz Fux Cármen Lúcia Gilmar Mendes Marco Aurélio e Joaquim Barbosa ao regular integralmente os recursos cabíveis em ação penal originária de competência do Supremo a Lei nº 803890 além de esgotar o rol de medidas processuais voltadas ao reexame dos julgados teria deixado de dispor sobre os embargos infringentes Logo este silêncio eloquente deveria ser interpretado no sentido de que a regra regimental teria sido revogada pela Lei nº 803890 que seria posterior e teria disciplinado de modo total o processo e julgamento das ações penais originárias no STF não prevendo recurso quanto ao julgamento de mérito dessa natureza De mais a mais como os embargos infringentes em questão seriam julgados pelo mesmo Plenário que já havia anteriormente condenado os recorrentes a reapreciação de fatos e provas pelo mesmo órgão colegiado seria indevida e apenas eternizaria o julgamento Afinal a razão de ser dos embargos infringentes nos casos em que permitidos seria propiciar o reexame das decisões proferidas por órgãos fracionários a possibilitar nova decisão por outro órgão de composição mais ampla Também não haveria lógica em se admitirem os embargos infringentes apenas no âmbito do STF uma vez que por exemplo não haveria semelhante instrumento de impugnação no âmbito do STJ Para além disso a prerrogativa de foro geraria o crivo de órgão que se presume integrado por juízes mais experientes A maioria no Colegiado ao invés de desqualificar o pronunciamento o qualifica porque revelaria a discussão da matéria Entreviu ser incoerente terse prerrogativa de foro e proferida a decisão haver sobreposição de julgamento Em divergência os Ministros Roberto Barroso Teori Zavascki Rosa Weber Dias Toffoli Ricardo Lewandowski e Celso de Mello admitiram os embargos infringentes Para eles enquanto a legislação ordinária contemplaria o cabimento dos embargos infringentes para decisão não unânime de recurso em sentido estrito e de apelação CPP art 609 no âmbito do STF os embargos infringentes teriam previsão no art 333 do RISTF dispositivo este que não fora expressamente revogado pela Lei nº 803890 sendo recepcionado pela Constituição Federal com status de lei ordinária 19 Voltar STF Pleno Ap 470 AgR vigésimo sextoMG Rel Min Roberto Barroso j 18092013 20 Voltar Nessa linha GRINOVER Ada Pellegrini GOMES FILHO Antônio Magalhães FERNANDES Antônio Scarance Recursos no processo penal 6ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 32 21 Voltar O art 1072 inciso IV do novo Código de Processo Civil revoga os arts 13 a 18 26 a 29 e 38 da Lei nº 803890 Doravante a interposição conjunta de recurso extraordinário e recurso especial passará a ser regulamentada pelo art 1031 e parágrafos do novo CPC 22 Voltar Nesse sentido TOURINHO FILHO Fernando da Costa Processo penal 33ª ed São Paulo Editora Saraiva 2011 p 429 23 Voltar Com fundamento no art 498 do CPC o STJ já teve a oportunidade de reconhecer ser impossível a interposição simultânea de embargos infringentes e de nulidade e recurso especial concluindo pelo não conhecimento do REsp STJ 5ª Turma REsp 785679MG Rel Min Felix Fischer DJ 11092006 p 340 De maneira diversa de seu antecedente que fazia menção expressa ao cabimento dessa via impugnativa art 496 III o novo Código de Processo Civil não elenca os embargos infringentes dentre as espécies de recurso art 994 Na verdade com o advento do novo CPC pelo menos em sede processual civil os embargos infringentes deixam de funcionar como modalidade recursal autônoma e passam a funcionar como técnica de julgamento art 942 Para mais detalhes acerca do assunto remetemos o leitor ao capítulo referente aos recursos criminais em espécie item 4 Embargos infringentes e de nulidade 24 Voltar Como se pronunciou o STJ embora seja possível receber os embargos de declaração como agravo regimental quando tiverem caráter manifestamente infringente a aplicação do princípio da fungibilidade recursal pressupõe a tempestividade do recurso interposto o que não ocorrera no caso concreto STJ 5ª Turma AgRg nos EDcl no Ag 1366827PR Rel Min Laurita Vaz j 14062011 DJe 28062011 25 Voltar STJ 6ª Turma REsp 611877RR Rel Min Sebastião Reis Júnior j 17042012 No sentido de que caracteriza erro grosseiro a interposição de recurso de apelação em vez de recurso em sentido estrito contra decisão que desclassificou o crime determinando a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal tornando inviável a aplicação do princípio da fungibilidade STJ 6ª Turma REsp 611877RR REl Min Sebastião Reis Júnior j 17042012 26 Voltar Há precedente do STJ 6ª Turma RHC 26283PR Rel Min Haroldo Rodrigues Desembargador convocado do TJCE julgado em 22032011 entendendo que com base no princípio da fungibilidade negada a ordem em habeas corpus impetrado perante Tribunal de 2ª instância recurso em sentido estrito interposto contra tal decisão pode ser conhecido como recurso ordinário em habeas corpus o que a nosso ver e com a devida vênia caracterizaria hipótese de erro grosseiro 27 Voltar STJ 5ª Turma EDcl no HC 135211SP Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 18052010 DJe 14062010 28 Voltar STJ 5ª Turma REsp 1182251MT Rel Min Jorge Mussi j 562014 DJe 11062014 29 Voltar AVENA Norberto Processo penal esquematizado 2ª ed São Paulo Método 2010 p 1061 30 Voltar No sentido de que intempestivo o recurso ordinário a súplica deve ser recebida como habeas corpus substitutivo STJ 6ª Turma RHC 26070RJ Rel Min Sebastião Reis Júnior j 22082011 DJe 12092011 STJ 6ª Turma RHC 24211ES Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 31052011 DJe 08062011 STJ 3ª Turma RHC 27290MG Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino j 22022011 DJe 02032011 31 Voltar Com esse entendimento TOURINHO FILHO Fernando da Costa Processo penal 33ª ed São Paulo Editora Saraiva 2011 p 473 No sentido de que por força do princípio da voluntariedade dos recursos defensor público ou dativo não está obrigado a recorrer STJ 6ª Turma HC 105845SC Rel Min Og Fernandes j 10032009 DJe 06042009 Para o Supremo não há falar em nulidade por cerceamento à defesa quando esta regularmente intimada deixa de interpor recurso ou apresentar uma das peças processuais STF 2ª Turma HC 93120SC Rel Min Joaquim Barbosa j 08042008 DJe 117 26062008 Na mesma linha STF 1ª Turma HC 82053PR Rel Min Moreira Alves j 20082002 DJ 13092002 STJ 5ª Turma HC 187331MG Rel Min Jorge Mussi j 06092011 DJe 21092011 STJ 6ª Turma HC 111393RS Rel Min Alderita Ramos de Oliveira Desembargadora convocada do TJPE j 02102012 DJe 08102012 32 Voltar No sentido de o recurso de ofício ser compatível com a Constituição Federal STF 1ª Turma HC 75417DF Rel Min Octavio Gallotti j 12081997 DJ 20031998 33 Voltar STF 1ª Turma HC 68922SP Rel Min Sepúlveda Pertence j 24091991 DJ 11101991 34 Voltar Com esse entendimento STJ 5ª Turma HC 22795SP Rel Min Laurita Vaz j 05022004 DJ 08032004 p 292 35 Voltar Em sentido diverso STJ 5ª Turma RHC 17143SC Rel Min Laurita Vaz j 28112007 DJ 17122007 p 223 36 Voltar Concluindo que não é lícito ao Tribunal na cognição de recurso exclusivo da defesa agravar a pena do réu sob fundamento de corrigir ex officio erro material da sentença na somatória dos fatores considerados no processo de individualização sob pena de ofensa ao princípio da ne reformatio in pejus STF 1ª Turma HC 83545SP Rel Min Cezar Peluso j 29112005 DJ 03032006 No sentido de que a correção de ofício de erro material na sentença condenatória em prejuízo do condenado quando feito em recurso exclusivo da Defesa constitui inadmissível reformatio in pejus STJ 6ª Turma HC 103460RS Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 22082011 DJe 08092011 37 Voltar Nessa linha STF 1ª Turma HC 90659SP Rel Min Menezes Direito j 12022008 DJe 055 27032008 No mesmo contexto se constar expressamente do recurso de apelação do Ministério Público que a sua irresignação está restrita à modificação da capitulação do delito devendo todavia ser mantida a pena fixada pelo juiz de 1ª instância não se admite a majoração da pena pelo juízo ad quem sob pena de evidente violação ao princípio da non reformatio in pejus É certo que o efeito devolutivo inerente ao recurso de apelação permite que o tribunal o aprecie em exaustivo nível de profundidade O mesmo não ocorre porém no tocante à sua extensão limite horizontal que deve se adstringir sobretudo em se tratando de recurso da acusação à matéria questionada e ao pedido formulado na petição recursal ressalvada sempre a possibilidade de concessão de ordem de habeas corpus de ofício Logo não se pode admitir que o juízo ad quem agrave a situação processual do acusado sem que a própria acusação a tenha almejado Nessa linha STF 2ª Turma HC 112382RS Rel Min Teori Zavascki j 04082015 DJe 204 09102015 38 Voltar STJ 5ª Turma HC 176320AL Rel Min Jorge Mussi julgado em 17052011 39 Voltar Em relação à mudança de critérios para a fixação do quantitativo da pena quando da utilização do procedimento trifásico o Supremo entendeu que não há que se falar em reformatio in pejus quando ao final da fundamentação para a definição da penabase e de aplicação de causa de diminuição de modo divergente na instância ad quem a pena total aplicada tenha sido mantida inalterada STF 1ª Turma HC 101917MS Rel Min Cármen Lúcia j 31082010 DJe 26 08022011 40 Voltar STF 2ª Turma HC 111769SP Rel Min Cezar Peluso j 26062012 41 Voltar STF 2ª Turma RHC 126763MS Rel Min Gilmar Mendes j 1º092015 42 Voltar STF 2ª Turma HC 103310SP Rel Min Gilmar Mendes j 03032015 Outrossim caso o Tribunal na análise de apelação exclusiva da defesa afaste uma das circunstâncias judiciais art 59 do CP valoradas de maneira negativa na sentença a pena base imposta ao acusado deverá como consectário lógico ser reduzida e não mantida inalterada Para o exame das fronteiras que delimitam a proibição de reforma para pior deve ser analisado cada item do dispositivo da pena e não apenas a quantidade total da reprimenda Assim havendo a exclusão de alguma circunstância judicial não deve a pena ser mantida inalterada pois do contrário estarseia agravando o quantum atribuído anteriormente a cada uma das vetoriais A propósito STJ 6ª Turma HC 251417MG Rel Min Rogerio Schietti Cruz j 3112015 DJe 19112015 43 Voltar Nesse contexto STJ 6ª Turma HC 302488SP Rel Min Rogério Schietti Cruz j 20112014 DJe 11122014 No sentido de que não caracteriza reformatio in pejus a decisão de tribunal de justiça que ao julgar recurso de apelação exclusivo da defesa mantém a reprimenda aplicada pelo magistrado de primeiro grau porém com fundamentos diversos daqueles adotados na sentença STF 1ª Turma RHC 119149RS Rel Min Dias Toffoli j 10022015 44 Voltar No sentido de que os limites previstos no art 617 do Código de Processo Penal se aplicam aos casos em que há a anulação da decisão recorrida por recurso exclusivo da defesa ou habeas corpus por ela manejado ficando o órgão julgador vinculado aos limites impostos anteriormente Logo majorar a reprimenda acima de tais limites consiste em reformatio in pejus indireta STJ 6ª Turma HC 203820SP Rel Min Og Fernandes j 21062011 DJe 01072011 45 Voltar OLIVEIRA Eugênio Pacelli Curso de processo penal 11ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 p 700 No mesmo sentido TOURINHO FILHO Fernando da Costa Processo penal 33ª ed São Paulo Editora Saraiva 2011 p 499 46 Voltar STJ 6ª Turma HC nº 105384SP Rel Min Haroldo Rodrigues Desembargador convocado do TJCE j 06102009 DJe 03112009 Portanto se há apenas recurso da defesa a sentença penal exarada por juiz incompetente tem o efeito de vincular o juízo competente em relação ao quantum da pena non reformatio in pejus Anotese que o art 617 do CPP não estabelece ressalva quanto aos casos de anulação do processo ainda que por incompetência absoluta STJ 5ª Turma HC 114729RJ Rel Min Jorge Mussi julgado em 21102010 Na mesma linha STJ 5ª Turma RHC 20337PB Rel Min Laurita Vaz j 14042009 DJe 04052009 47 Voltar Em crimes de competência do Tribunal do Júri pode ser proferida em novo julgamento decisão que agrave a situação do réu tendo em vista a soberania dos veredictos STJ 6ª Turma AgRg no Ag 674646RN Rel Min Paulo Medina j 11102005 DJ 21112005 p 320 48 Voltar STF 1ª Turma HC 73367MG Rel Min Celso de Mello j 12031996 DJ 29062001 Com o entendimento de que não há reformatio in pejus indireta pela imposição de pena mais grave após a decretação de nulidade da primeira sentença em apelo da defesa quando no novo julgamento realizado pelo Tribunal do Júri reconhecese a incidência de qualificadora afastada no primeiro julgamento eis que em face da soberania dos veredictos de caráter constitucional pode o Conselho de Sentença proferir decisão que agrave a situação do réu STJ 5ª Turma HC 78366SP Rel Min Laurita Vaz j 28102008 DJe 17112008 Na mesma linha STJ 5ª Turma REsp 1068191SP Rel Min Felix Fischer j 13042010 DJe 10052010 STJ 6ª Turma HC 48035RJ Rel Min Hamilton Carvalhido j 31102007 DJe 22042008 STJ 5ª Turma REsp 1132728RJ Rel Min Felix Fischer j 26082010 DJe 04102010 49 Voltar STF 2ª Turma HC 89544RN Rel Min Cezar Peluso j 14042009 DJe 089 14052009 No sentido de que renovado o julgamento pelo Tribunal do Júri por força de recurso da defesa eventual segunda condenação não pode ampliar a extensão da pena sob pena de reformatio in pejus STJ 6ª Turma HC 14083SP Rel Min Vicente Leal j 14122000 DJ 19022001 p 253 50 Voltar Em recurso exclusivo da acusação admitese que por força da reformatio in mellius o Tribunal possa absolver o acusado por reconhecer a insubsistência do conjunto probatório STJ 5ª Turma REsp 753396RS Rel Min Laurita Vaz j 11042006 DJ 08052006 p 281 51 Voltar Nesse contexto FEITOZA Denilson Direito processual penal 7ª ed NiteróiRJ Editora Impetus 2010 p 1093 52 Voltar No sentido de que é admitida a reformatio in mellius em sede de recurso exclusivo da acusação sendo vedada somente a reformatio in pejus STJ 6ª Turma REsp 628971PR Rel Min Og Fernandes j 16032010 DJe 12042010 E ainda STJ 6ª Turma AgRg no REsp 666732RS Rel Min Celso Limongi j 05112009 DJe 23112009 STJ 5ª Turma REsp 730337RS Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 03042007 DJ 07052007 p 359 53 Voltar Nesse sentido STJ AgRg no HC 162481BA Rel Min Laurita Vaz j 31052011 54 Voltar Nessa linha GRINOVER Ada Pellegrini GOMES FILHO Antônio Magalhães FERNANDES Antônio Scarance Recursos no processo penal 6ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 17 55 Voltar STJ 6ª Turma HC 137100SE Rel Min Og Fernandes j 02102012 Outrossim na visão do Supremo as razões do recurso de apelação da defesa que reproduzem os argumentos lançados nas alegações finais não incorrem em deficiência da defesa técnica a atrair declaração de nulidade máxime nas hipóteses em que a peça infirmar todos os fundamentos da sentença condenatória STF 1ª Turma HC 105897SP Rel Min Luiz Fux j 13092011 DJe 189 30092011 56 Voltar STF 1ª Turma HC 91251RJ Rel Min Cármen Lúcia j 19062007 DJe 082 16082007 Com o mesmo entendimento STF 2ª Turma RHC 91070SE Rel Min Ellen Gracie j 09092008 DJe 182 25092008 Em sentido contrário a 1ª Turma do Supremo já teve a oportunidade de asseverar que a ausência de apresentação de razões pela defesa vindo a ser julgado o recurso implica deixar o acusado sem a proteção técnica a que visa o artigo 261 do Código de Processo Penal com a consequente nulidade do feito STF 1ª Turma HC 88409SP Rel Min Marco Aurélio j 12052009 DJe 118 25062009 57 Voltar STF Pleno HC 87926SP Rel Min Cezar Peluso j 20022008 DJe 074 24042008 58 Voltar Com esse entendimento STJ 3ª Seção EDcl no MS 12665DF Rel Min Gilson Dipp j 28092011 DJe 10102011 A propósito consoante disposto no art 1023 2º do novo CPC o juiz intimará o embargado para querendo manifestarse no prazo de 5 cinco dias sobre os embargos opostos caso seu eventual acolhimento implique a modificação da decisão embargada 59 Voltar Nessa linha As razões de recurso são indispensáveis para garantir ao réu o exercício concreto do direito à ampla defesa constitucionalmente previsto art 5º inciso LV Apelação interposta por termo nos autos pelo próprio réu e embora intimado seu Defensor para apresentar as razões de recurso a ausência destas obrigaria o juízo a nomear defensor dativo ou defensor ad hoc não sem antes intimar o réu a constituir outro defensor Irrelevante o decurso de longo prazo para insurgirse contra tal omissão porquanto nulidade absoluta não preclui STJ 6ª Turma HC 126035SP Rel Min Celso Limongi j 18082009 DJe 08022010 60 Voltar Nessa linha FEITOZA Denilson Direito processual penal teoria crítica e práxis 7ª ed NiteróiRJ Editora Impetus 2010 p 1095 Para o referido autor não se encontra vedado o princípio da suplementação do recurso segundo o qual a parte recorrente poderá interpor novo recurso se ainda dentro do prazo suplementando o anterior por outro fundamento também cabível Por exemplo a sentença é impugnada com apelação objetivando a redução da pena pelo excesso de rigor do juizpresidente na apreciação da qualificadora reconhecida pelo conselho de sentença e após ainda no prazo com nova apelação desta vez impugnando a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos Isso também ocorria com a sentença condenatória que era impugnada com o extinto protesto por novo júri quanto ao homicídio doloso qualificado e depois ainda no prazo recursal com apelação quanto ao crime de resistência 61 Voltar STJ 5ª Turma HC 113280MS Rel Min Jorge Mussi j 01092009 DJe 13102009 E ainda STJ 5ª Turma HC 27454RJ Rel Min Laurita Vaz j 10062003 DJ 04082003 p 348 STJ 5ª Turma HC 21263RJ Rel Min Felix Fischer j 05112002 DJ 16122002 p 352 Em sentido diverso admitindo a aplicação do art 557 do CPC ao julgamento de apelações no processo penal STJ 5ª Turma HC 137074MS Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 05042011 DJe 12052011 Ainda no sentido da possibilidade de aplicação do art 557 do CPC porém referindose ao julgamento monocrático de agravo em execução STJ 5ª Turma HC 177248RS Rel Min Gilson Dipp j 28062011 DJe 01082011 62 Voltar Para o STJ o julgamento monocrático de habeas corpus com fundamento em precedentes de uma das Turmas integrantes da Terceira Seção daquela Corte não viola o disposto no art 557 1º do Código de Processo Civil ou o art 38 da Lei nº 803890 note o leitor que o art 1072 IV do novo CPC revoga o art 38 da Lei nº 803890 STJ 6ª Turma AgRg no HC 167846RS Rel Min Haroldo Rodrigues Desembargador convocado do TJCE j 12042011 DJe 23052011 O Supremo Tribunal Federal também tem admitido o julgamento monocrático de habeas corpus por Ministro daquela Corte concedendo ou denegando a ordem quando a jurisprudência estiver consolidada quanto à matéria versada na impetração nos termos do art 192 caput do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal sem que se possa arguir violação ao princípio da colegialidade STF 2ª Turma HC 107320 AgRSP Rel Min Celso de Mello j 24052011 DJe 119 21062011 O Supremo também tem admitido o julgamento monocrático de recurso extraordinário com fundamento no art 557 do CPC se a decisão impugnada estiver em manifesto desacordo com a jurisprudência da Corte STF 2ª Turma RE 256157 AgRGO Rel Min Nelson Jobim j 31102000 DJ 03052002 Na mesma linha o STF também vem admitindo o julgamento de recurso especial por decisão monocrática de Ministro do STJ com fundamento no art 557 1ºA do CPC quando a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Tribunal Superior STF 2ª Turma HC 91716PR Rel Min Joaquim Barbosa j 31082010 DJe 185 30092010 Em sentido diverso entendendo que o princípio da colegialidade impede a apreciação monocrática dos habeas corpus apenas na hipótese de denegação da ordem STJ 5ª Turma AgRg no HC 182981SP Rel Min Laurita Vaz j 04102012 DJe 09102012 E ainda STF 1ª Turma RHC 108877SP Rel Min Cármen Lúcia j 04102011 DJe 201 18102011 Entendendo que o habeas corpus deve ser apresentado ao colegiado após seu regular processamento sendo indevida a decisão monocrática terminativa ou de mérito porquanto viola o princípio da colegialidade STF 1ª Turma HC 90367SE Rel Min Ricardo Lewandowski j 11092007 DJe 126 18102007 E ainda STF 2ª Turma HC 90427GO Rel Min Joaquim Barbosa j 19062007 DJe 18 31012008 63 Voltar Prelibação não se confunde com delibação Delibação é o juízo superficial sobre a legalidade de um ato vg a pronúncia encerra um mero juízo de delibação Delibação não é um juízo de mérito 64 Voltar Nessa linha o STJ reconheceu sua competência para conhecer em parte de revisão criminal tendo em vista que o concurso formal foi reconhecido por tal Corte ao prover em parte recurso especial interposto pelo Ministério Público contra o acórdão de Tribunal de Alçada Criminal Porém o próprio STJ reconheceu sua incompetência para rever a decisão quanto ao concurso de agentes visto que nada decidiu acerca do assunto no julgamento do recurso especial STJ 3ª Seção RvCr 717SP Rel Min José Arnaldo da Fonseca j 10082005 DJ 14092005 p 189 Em outro julgado o STJ entendeu que na medida em que a questão relativa à insuficiência de provas objeto da revisão criminal jamais fora apreciada por tal Corte no julgamento de Recurso Especial conhecido e parcialmente provido caberia ao Tribunal de origem o julgamento de eventual revisão criminal STJ 3ª Seção RvCr 319SP Rel Min Hamilton Carvalhido j 14042004 DJ 01072004 p 168 65 Voltar Como já se pronunciou o Supremo tanto é intempestivo o recurso interposto fora do prazo contado a partir da publicação do acórdão quanto o apresentado antes dessa publicação STF 1ª Turma RHC 83662RJ Rel Min Eros Grau j 01102004 DJ 01102004 p 28 66 Voltar STF 1ª Turma RE 755613 AgREDES Rel Min Dias Toffoli j 22092015 67 Voltar STJ 5ª Turma HC 204099RS Rel Min Jorge Mussi j 11102011 DJe 28102011 E ainda STJ 6ª Turma AgRg no REsp 953143GO Rel Min Haroldo Rodrigues Desembargador convocado do TJCE j 14092010 DJe 18102010 STJ 5ª Turma REsp 1038870PR Rel Min Felix Fischer j 24112008 DJe 09022009 68 Voltar Quanto aos feriados é bom destacar que os Tribunais têm competência administrativa para editar Portaria alterando o recursos11 forense modificando a data de feriado previsto em legislação específica com o fito de viabilizar o trabalho forense STJ 6ª Turma REsp 990834DF Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 17022011 DJe 09032011 69 Voltar STJ Corte Especial MS 16180DF Rel Min Castro Meira j 05102011 70 Voltar A forma de intimação de cada uma das partes foi objeto de estudo no título referente à comunicação dos atos processuais em especial no item 61 Formas de intimação das partes para onde remetemos o leitor 71 Voltar STJ 5ª Turma HC 160557SE Rel Min Jorge Mussi j 25052010 DJe 02082010 Se o acusado não for encontrado para ser intimado pessoalmente deve ser intimado por edital salvo se possuir advogado constituído ex vi do art 392 VI do CPP Nesse sentido STJ 6ª Turma HC 128694ES Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 27092011 DJe 13102011 No sentido de que em se tratando de sentença condenatória é obrigatória a intimação do acusado e do defensor público dativo ou constituído sendo que encontrandose foragido o acusado sua intimação deve ser feita por edital STJ 6ª Turma HC 85057SE Rel Min Hamilton Carvalhido j 26022008 DJe 04082008 Na mesma linha STJ 5ª Turma RHC 20896SC Rel Min Felix Fischer j 28062007 DJ 01102007 p 291 Tratandose de sentença absolutória não ocorre nulidade na ausência de intimação pessoal do réu do teor da decisão STJ 5ª Turma HC 111698MG Rel Min Felix Fischer j 05022009 DJe 23032009 72 Voltar Nessa linha STF 2ª Turma HC 93120SC Rel Min Joaquim Barbosa j 08042008 DJe 117 26062008 73 Voltar No sentido de ser indiferente a ordem cronológica para a intimação do réu e de seu defensor STJ 5ª Turma REsp 873052TO Rel Min Felix Fischer j 15032007 DJ 04062007 p 421 74 Voltar Com esse entendimento STJ 5ª Turma HC 111698MG Rel Min Felix Fischer j 05022009 DJe 23032009 No sentido de não ser necessária a intimação pessoal do acusado acerca de acórdão condenatório proferido no julgamento de apelação criminal STJ 5ª Turma HC 196784SP Rel Min Gilson Dipp j 09082011 DJe 26082011 A necessidade de intimação pessoal do acusado a que se refere o art 392 do CPP só tem aplicabilidade nas decisões de primeiro grau não alcançando pois as intimações em segundo grau e das instâncias superiores STJ 5ª Turma HC 211935PR Rel Min Laurita Vaz j 06122011 DJe 19122011 Na mesma linha STJ 6ª Turma HC 142629ES Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 24052011 DJe 10082011 STJ 6ª Turma HC 81911SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 23032010 DJe 12042010 Para a 6ª Turma do STJ não há nulidade na falta de intimação pessoal do acusado acerca de Acórdão mesmo que a condenação tenha ocorrido apenas em segundo grau visto que a regra prevista no art 392 do CPP só é aplicável no primeiro grau de jurisdição não se estendendo às decisões de Tribunais STJ 6ª Turma HC 111393RS Rel Min Alderita Ramos de Oliveira Desembargadora convocada do TJPE j 02102012 DJe 08102012 Em sede processual penal militar quando o acusado estiver em liberdade a intimação de julgados proferidos em grau recursal poderá ser feita de modo suficiente na pessoa do defensor nos termos do art 537 cc art 288 2º ambos do CPPM Só haverá necessidade de intimação pessoal do acusado quando ele estiver preso Nesse sentido STF 1ª Turma HC 99109RJ Rel Min Dias Toffoli j 27032012 DJe 93 11052012 75 Voltar STJ 5ª Turma HC 74550MG Rel Min Gilson Dipp j 17052007 DJ 29062007 p 681 76 Voltar Nessa linha STF Pleno HC 83255SP Rel Min Marco Aurélio DJ 12032004 E ainda STJ 6ª Turma AgRg no REsp 478751SP Rel Min Paulo Gallotti j 28062007 DJ 20082007 p 310 STJ 5ª Turma EDcl no REsp 286679PR Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 19092006 DJ 16102006 p 415 A intimação da Defensoria Pública também se aperfeiçoa com o recebimento dos autos na instituição já que o Poder Judiciário não pode interferir ou imiscuirse na distribuição dos autos no âmbito da Defensoria STF 1ª Turma RHC 116061ES Rel Min Rosa Weber j 23042013 DJe 112 13062013 77 Voltar Nessa linha STJ 3ª Seção EREsp 1347303GO Rel Min Gurgel de Faria j 10122014 DJe 17122014 78 Voltar Para Tourinho Filho como os crimes políticos passaram para a competência da Justiça Federal o recurso ordinário constitucional contra decisões condenatórias ou absolutórias a ser julgado pelo Supremo à míngua de previsão quanto ao prazo deve ser interposto no prazo de 5 cinco dias à semelhança da apelação mesmo porque funciona como verdadeiro apelo TOURINHO FILHO Fernando da Costa Processo penal 33ª ed São Paulo Editora Saraiva 2011 p 410 Nesse sentido STF Pleno RC 1468RJ Rel Min Maurício Corrêa j 23032000 DJ 16082000 p 88 79 Voltar Para mais detalhes acerca da legitimidade restrita e subsidiária do assistente da acusação vide adiante tópico pertinente ao assunto 80 Voltar No sentido de que a sumula nº 699 do STF não está superada diante das alterações produzidas no CPC art 544 pela Lei 123222010 sem levar em consideração todavia a vigência do novo CPC STF ARE 639846 AgRQOSP Rel Min Luiz Fux 13102011 STJ 6ª Turma AREsp 46694SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura julgado em 22112011 81 Voltar GRINOVER Ada Pellegrini GOMES FILHO Antônio Magalhães FERNANDES Antônio Scarance Recursos no processo penal 6ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 86 82 Voltar STJ 6ª Turma EDcl no AgRg no Ag 1297442SP Rel Min Haroldo Rodrigues Desembargador convocado do TJCE j 19082010 DJe 20092010 83 Voltar No sentido de que no âmbito criminal o Ministério Público não goza da prerrogativa da contagem dos prazos recursais em dobro STJ 3ª Seção AgRg no EREsp 1187916SP Rel Min Regina Helena Costa j 27112013 Com redação distinta o novo CPC outorga ao Ministério Público prazo em dobro para manifestarse nos autos salvo quando a lei estabelecer expressamente prazo próprio para o Ministério Público art 180 caput e 2º do novo CPC Como o dispositivo não faz qualquer referência ao ato processual para o qual se defere prazo em dobro ao órgão ministerial concluise que esta prerrogativa é válida para qualquer manifestação e não apenas para recorrer 84 Voltar Com esse entendimento STF 1ª Turma RHC 86952SP Rel Min Marco Aurélio j 13022007 DJe 018 17052007 85 Voltar STJ 5ª Turma HC 244210RS Rel Min Jorge Mussi j 06092012 86 Voltar É nesse sentido a posição de Eugênio Pacelli de Oliveira Curso de processo penal 11ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 p 738 87 Voltar Nessa linha FEITOZA Denilson Direito processual penal teoria crítica e práxis 7ª ed NiteróiRJ Editora Impetus 2010 p 1083 RANGEL Paulo Direito processual penal 17ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2010 p 919 88 Voltar É nesse sentido a lição da doutrina GRINOVER Ada Pellegrini GOMES FILHO Antônio Magalhães FERNANDES Antônio Scarance Recursos no processo penal 6ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 88 89 Voltar Com entendimento semelhante NUCCI Guilherme de Souza Manual de processo penal e execução penal 5ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 856 90 Voltar STJ 6ª Turma HC 105845SC Rel Min Og Fernandes j 10032009 DJe 06042009 Para o Supremo não há falar em nulidade por cerceamento à defesa quando esta regularmente intimada deixa de interpor recurso ou apresentar uma das peças processuais Assim não se pode cogitar da ausência de defesa quando a defesa técnica deixa de interpor determinado recurso Nesse sentido STF 2ª Turma HC 93120SC Rel Min Joaquim Barbosa j 08042008 DJe 117 26062008 Na mesma linha STF 1ª Turma HC 82053PR Rel Min Moreira Alves j 20082002 DJ 13092002 STJ 5ª Turma HC 187331MG Rel Min Jorge Mussi j 06092011 DJe 21092011 91 Voltar STJ 5ª Turma HC 91097MA Rel Min Laurita Vaz j 05032009 DJe 06042009 E ainda STF 2ª Turma HC 74338PB Rel Min Néri da Silveira j 27091996 DJ 23062000 Analisando processo penal em crime de ação penal pública no qual o recurso especial interposto pelo acusado foi julgado deserto por falta de preparo o Supremo concedeu a ordem para afastar a deserção e desconstituir o trânsito em julgado da condenação haja vista que em se tratando de crime sujeito à ação penal pública as custas só se tornam exigíveis depois do trânsito em julgado da condenação STF 1ª Turma HC 95128RJ Rel Min Dias Toffoli j 09022010 DJe 040 04032010 No sentido de que a deserção por falta de pagamento do valor devido pelas fotocópias para formação do traslado não se aplica nas hipóteses de ação penal pública por impossibilitar o exercício da ampla defesa STF 1ª Turma HC 116840MT Rel Min Luiz Fux j 15102013 92 Voltar No sentido de que empreendida a fuga a apelação devia ser julgada deserta mesmo que o acusado fosse recapturado antes do julgamento da impugnação STF 2ª Turma RE 299835MS Rel Min Néri da Silveira DJ 080202 93 Voltar Para mais detalhes acerca do assunto remetemos o leitor ao item referente ao princípio do duplo grau de jurisdição 94 Voltar STJ 5ª Turma REsp 1038870PR Rel Min Felix Fischer j 24112008 DJe 09022009 Admitindo recurso de apelação interposto oralmente pelo Ministério Público em sessão de julgamento no júri STJ 5ª Turma REsp 401360GO Rel Min Laurita Vaz j 16122004 DJ 28022005 p 348 E também STJ REsp 19211SP Rel Min Jesus Costa Lima j 19081992 DJ 08091992 p 14371 No sentido de que deve ser conhecida e julgada apelação interposta pelo Ministério Público por meio de cota nos autos porquanto não se exige uma forma sacramental para a interposição dos recursos no âmbito processual penal desde que demonstrada a irresignação da parte vencida STJ 6ª Turma REsp 91849MG Rel Min Vicente Leal j 13101997 DJ 03111997 95 Voltar STF 2ª Turma HC 87008MG Rel Min Joaquim Barbosa j 08052007 DJe 032 06062007 No sentido de que é dever do recorrente zelar pela correta formação do agravo de instrumento inclusive em sede criminal de modo que a deficiência contida na referida peça processual não pode ser atribuída ao cartório STF 1ª Turma HC 96647SP Rel Min Dias Toffoli 22022011 96 Voltar Como observa Feitoza op cit p 1133 o Conselho Penitenciário e a autoridade administrativa podem propor a instauração do procedimento judicial ou outras medidas mas não têm direito público subjetivo a elas Logo não têm legitimidade para recorrer 97 Voltar Importante lembrar que apesar de não serem ofendidas no sentido estrito associações de defesa dos consumidores e órgãos da administração pública direta ou indireta ainda que sem personalidade jurídica também podem intervir como assistentes do Ministério Público em processos penais atinentes a crimes e contravenções que envolvam relações de consumo Lei nº 807890 art 80 cc art 82 III e IV 98 Voltar Aos olhos da 6ª Turma do STJ a figura do assistente de acusação é estranha aos procedimentos recursais da Justiça da Infância e Adolescência Lei nº 806990 Assim os recursos interpostos em processos de competência especializada devem seguir a sistemática do CPC não havendo previsão legal para aplicação das normas previstas no CPP Dessa forma a disciplina estabelecida nos arts 268 a 273 do CPP não tem aplicabilidade nos procedimentos regidos pelo ECA que possui caráter especial faltando portanto legitimidade ao apelo interposto por assistente de acusação por manifesta ausência de previsão legal STJ 6ª Turma REsp 1089564DF Rel Min Sebastião Reis Júnior j 1532012 99 Voltar No sentido da legitimidade recursal do assistente para interpor recurso especial ainda que o Ministério Público recuando na acusação passe a atuar consoante a defesa STJ 6ª Turma REsp 303792RS Rel Min Hamilton Carvalhido j 01102002 DJ 10032003 p 322 100 Voltar STF 2ª Turma HC 84022CE Rel Min Carlos Velloso j 14092004 DJ 01102004 E ainda STF 2ª Turma HC 71453GO Rel Min Paulo Brossard j 06091994 DJ 27101994 101 Voltar STJ 6ª Turma REsp 696038RJ Rel Min Paulo Gallotti j 06052008 DJe 26052008 E ainda STJ 6ª Turma HC 49566MG Rel Min Paulo Gallotti j 18052006 DJe 26052008 STJ 5ª Turma HC 27971RJ Rel Min José Arnaldo da Fonseca j 16092003 DJ 13102003 p 388 STJ 5ª Turma REsp 605302RS Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 20092005 DJ 07112005 p 339 Confirmando a crescente importância outorgada ao papel da vítima no processo penal o STJ já deferiu mandado de segurança impetrado pela vítima impugnando decisão judicial de arquivamento de inquérito policial com base na prescrição em perspectiva Na visão do STJ diante de decisão teratológica o STJ não admite o reconhecimento da prescrição em perspectiva súmula nº 438 do STJ e apesar de ser inadmissível a intervenção do assistente de acusação na fase inquisitorial o que somente poderá ocorrer após o recebimento da denúncia não se pode privar a vítima que efetivamente sofreu como sujeito passivo do crime o gravame causado pelo ato típico e antijurídico de qualquer tutela jurisdicional sob pena de ofensa às garantias constitucionais do acesso à justiça e do duplo grau de jurisdição STJ 6ª Turma HC 123365SP Rel Min Og Fernandes j 22062010 DJe 23082010 102 Voltar STJ 6ª Turma HC 34795ES Rel Min Hamilton Carvalhido j 27102004 DJ 01022005 p 617 103 Voltar Para o STJ se o art 600 4º do CPP prevê expressamente a possibilidade do apelante de apresentar as razões recursais em segundo grau sem qualquer ressalva é legítima a atuação do assistente da acusação que interpondo recurso de apelação requer a apresentação de suas razões em segunda instância STJ 5ª Turma REsp 649665BA Rel Min Gilson Dipp j 02022006 DJ 06032006 p 429 104 Voltar STJ 5ª Turma REsp 828418AL Rel Min Laurita Vaz j 15032007 DJ 23042007 p 304 105 Voltar Para mais detalhes acerca das hipóteses em que a sentença absolutória faz ou não coisa julgada no cível remetemos o leitor ao Título referente à Sentença Penal 106 Voltar Nessa linha STJ 6ª Turma REsp 908863SP Rel Min Og Fernandes j 08022011 DJe 05042011 107 Voltar Com esse entendimento STJ 6ª Turma REsp 10715PR Rel Min Luiz Vicente Cernicchiaro j 07041992 DJ 04051992 p 5899 E ainda STJ 5ª Turma REsp 32334RJ Rel Min Edson Vidigal j 01121993 DJ 21021994 p 2180 108 Voltar Com esse entendimento STJ 5ª Turma HC 171306RJ Rel Min Gilson Dipp j 20102011 DJe 04112011 109 Voltar Nessa linha STF 2ª Turma HC 73794 Rel Min Néri da Silveira j 28051996 DJ 18101996 E ainda STF 2ª Turma HC 73399SP Rel Min Maurício Corrêa j 23021996 DJ 03051996 110 Voltar Nessa linha GRINOVER Ada Pellegrini GOMES FILHO Antônio Magalhães FERNANDES Antônio Scarance Recursos no processo penal 6ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 46 Com o mesmo entendimento STF 1ª Turma HC 105897SP Rel Min Luiz Fux j 13092011 DJe 189 30092011 111 Voltar No sentido de que a apelação contra sentença do Tribunal do Júri pode ter seu alcance determinado pelas respectivas razões quando tempestivas em homenagem ao princípio do tantum devolutum quantum apellatum notadamente em se tratando de interposição genérica STF 2ª Turma HC 93942RS Rel Min Cezar Peluso j 06052008 DJe 142 31072008 112 Voltar RANGEL Paulo Direito processual penal Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2010 p 885 113 Voltar AVENA Norberto Processo penal esquematizado 2ª ed São Paulo Método 2010 p 1090 114 Voltar STJ 5ª Turma HC 226014SP Rel Min Laurita Vaz j 19042012 DJe 30042012 115 Voltar Nessa linha STF 2ª Turma HC 90753RJ Rel Min Celso de Mello DJ 23112007 p 116 116 Voltar STF Pleno HC 84078MG Rel Min Eros Grau j 05022009 DJe 035 25022010 Ainda no sentido de que a prisão sem fundamento cautelar antes de transitada em julgado a condenação consubstancia execução antecipada da pena violando o disposto no art 5º inciso LVII da Constituição do Brasil STF 2ª Turma HC 88174SP Rel Min Eros Grau j 12121996 DJe 092 30082007 E também STF 2ª Turma HC 89754BA Rel Min Celso de Mello j 13022007 DJe 04 26042007 STF 2ª Turma HC 91232PE Rel Min Eros Grau j 06112007 DJe 157 06122007 STJ HC 122191RJ 5ª Turma Rel Min Arnaldo Esteves Lima Dje 18052009 117 Voltar Nesse sentido TOURINHO FILHO Fernando da Costa Processo penal 33ª ed São Paulo Editora Saraiva 2011 p 429 118 Voltar No sentido de ser possível a extensão dos efeitos em sede de habeas corpus conforme interpretação teleológica e sistemática dos arts 580 e 654 2º do CPP IV STF 2ª Turma HC 86005AL Rel Min Joaquim Barbosa j 05082008 DJe 043 05032009 119 Voltar ARANHA Adalberto José Q T de Camargo Dos recursos no processo penal São Paulo Editora Saraiva 2010 p 51 120 Voltar Entre outros é essa a posição de Luiz Flávio Gomes Comentários às reformas do Código de Processo Penal e da Lei de Trânsito São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 261 121 Voltar O Supremo já decidiu que regula o cabimento do recurso a lei vigente ao tempo da decisão recorrida STF 1ª Turma RE 78057MG Rel Min Luiz Gallotti j 05031974 DJ 29031974 No sentido de que a recorribilidade se rege pela lei em vigor na data em que a decisão foi publicada GRINOVER Ada Pellegrini GOMES FILHO Antônio Magalhães FERNANDES Antônio Scarance Recursos no processo penal 6ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 54 122 Voltar Se a lei do recurso é aquela em vigor no momento em que foi proferida a decisão recorrida resta saber quando se considera proferida a decisão em se tratando de sentenças escritas elas se consideram proferidas quando publicadas em cartório CPP art 389 Essa publicação em cartório que se dá quando a sentença é entregue nas mãos do escrivão não se confunde com a intimação da sentença pela publicação na imprensa art 370 1º do CPP Essa publicação representa apenas o termo inicial para o exercício do direito de recorrer que preexiste nascido no dia em que a decisão foi proferida Na hipótese de decisões interlocutórias proferidas em audiência ou das sentenças orais o próprio dia em que o ato foi praticado será o marco cronológico que define o momento da recorribilidade e consequentemente a norma aplicável 123 Voltar No sentido de que a exclusão do ordenamento jurídico do protesto por novo júri nos termos da redação conferida pela Lei nº 116892008 tem aplicação imediata aos processos pendentes em consonância com o princípio tempus regit actum pouco importando o fato de o delito ter sido cometido antes da extinção da referida impugnação STJ 6ª Turma RHC 31585SP Rel Min Vasco Della Giustina Desembargador convocado do TJRS j 22032012 DJe 11042012 STF 2ª Turma Ag Reg no RE 752988SP Rel Min Ricardo Lewandowski j 10122013 DJe 22 31012014 124 Voltar MARINONI Luiz Guilherme MITIDIERO Daniel Repercussão geral no recurso extraordinário São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2007 p 75 125 Voltar Nesse sentido STF Pleno AIQO 664567RS Rel Min Gilmar Mendes j 18062007 DJ 06092007 126 Voltar Para mais detalhes acerca do recurso de ofício remetemos o leitor ao item referente ao princípio da voluntariedade dos recursos 127 Voltar Consoante disposto na Súmula nº 518 do STJ Para fins do artigo 105 III a da Constituição Federal não é cabível recurso especial fundado em alegada violação de enunciado de súmula 128 Voltar NEVES Daniel Amorim Assumpção Manual de direito processual civil 2ª ed São Paulo Editora Método 2010 p 532 129 Voltar STF Pleno AIQO 664567RS Rel Min Gilmar Mendes j 18062007 DJ 06092007 130 Voltar Segundo Carlos Maximiliano a interpretação extensiva completa a norma existente trata de espécie já regulada pelo Código enquadrada no sentido de um preceito explícito embora não se compreenda na letra deste busca o sentido amplo de um preceito estabelecido de sorte que a própria regra se dilata Hermenêutica e aplicação do direito São Paulo Freitas Bastos 1965 p 227 131 Voltar No âmbito do CPPM há previsão expressa de cabimento do recurso em sentido estrito contra a decisão que não receber a denúncia no todo ou em parte ou seu aditamento art 516 alínea d 132 Voltar MIRABETE Julio Fabbrini Processo penal 18ª ed São Paulo Editora Atlas 2006 p 643 133 Voltar TOURINHO FILHO Fernando da Costa Processo penal 33ª ed São Paulo Editora Saraiva 2011 p 484 134 Voltar FEITOZA Denilson Direito processual penal teoria crítica e práxis 7ª ed NiteróiRJ Editora Impetus 2010 p 1102 Ainda segundo o referido autor o recurso em sentido estrito ora é pro et contra ora é secundum eventum litis Ele é pro et contra quando o sim e o não comportam o recurso como caso de conceder ou negar a fiança inciso V do art 581 Ele é secundum eventum litis quando cabe para uma situação mas não para a situação contrária de sucumbência como no caso de caber para a rejeição da denúncia mas não para o recebimento pois o dispositivo legal não falou no recebimento op cit p 1103 135 Voltar Nessa linha BOSCHI José Antônio Paganella Ação penal denúncia queixa e aditamento 3ª ed Rio de Janeiro AIDE 2002 p 233 136 Voltar Para mais detalhes acerca da impetração de habeas corpus objetivando o trancamento do processo remetemos o leitor ao Título referente ao Processo e Procedimento Capítulo II 137 Voltar Para mais detalhes acerca da competência criminal notadamente da distinção entre competência absoluta e relativa remetemos o leitor ao Título atinente à Competência Criminal 138 Voltar Em tese as partes adversas no processo são concorrentemente legitimadas para recorrer contra a decisão do órgão jurisdicional perante o qual ajuizada a demanda que de ofício decline de sua competência para conhecer dela assim a litisconsorte passiva necessária está legitimada a interpor agravo de decisão liminar do relator que recusa a competência original do STF para a causa afirmada pelo impetrante STF AO 813 AgRCE Tribunal Pleno Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 31082001 139 Voltar No âmbito da Justiça Militar dos Estados não caberá ao Superior Tribunal Militar o julgamento desse recurso mas sim ao Tribunal de Justiça Militar nos Estados de Minas Gerais São Paulo e Rio Grande do Sul ou ao Tribunal de Justiça nos demais Estados da Federação Portanto o art 146 do CPPM aplicase exclusivamente aos processos em curso perante a Justiça Militar federal Nesse sentido STF Pleno CC 7086SC Rel Min Maurício Corrêa DJ 27102000 140 Voltar FEITOZA Denilson Direito processual penal teoria crítica e práxis 7ª ed NiteróiRJ Editora Impetus 2010 p 1104 141 Voltar Há entendimento minoritário em sentido diverso no sentido de que ao afastar uma qualificadora o juiz sumariante está na verdade impronunciando o acusado naquele tópico específico de onde poderia ser extraída sua legitimidade recursal já que o art 271 do CPP confere ao assistente a possibilidade de recorrer contra a impronúncia MIRABETE Julio Fabbrini Código de processo penal interpretado 11ª ed São Paulo Editora Atlas 2008 p 1115 142 Voltar STF 2ª Turma HC 84022CE Rel Min Carlos Velloso j 14092004 DJ 01102004 E ainda STF 2ª Turma HC 71453GO Rel Min Paulo Brossard j 06091994 DJ 27101994 143 Voltar STJ 6ª Turma RMS 8802SP Rel Min Fernando Gonçalves DJ 11051998 p 156 E também STJ 6ª Turma HC 1723SP Rel Min Pedro Acioli DJ 07061993 p 11273 144 Voltar Nessa linha STJ 6ª Turma REsp 908863SP Rel Min Og Fernandes j 08022011 DJe 05042011 145 Voltar No sentido de que cabe RESE contra decisão que concede nega ou revoga suspensão condicional do processo STJ 5ª Turma REsp 601924PR Rel Min José Arnaldo da Fonseca DJU de 071105 STJ 5ª Turma REsp 296343MG Rel Min Gilson Dipp DJ de 160902 STJ 6ª Turma REsp 263544CE 6ª Turma Rel Hamilton Carvalhido DJu de 191202 STJ 5ª Turma RMS 23516RJ Rel Min Felix Fischer DJe 03032008 146 Voltar AVENA Norberto Processo penal esquematizado 2ª ed São Paulo Método 2010 p 1119 147 Voltar STJ 6ª Turma REsp 260217SP Rel Min Fernando Gonçalves j 12092000 DJ 02102000 p 192 148 Voltar O art 774 do CPP encontrase tacitamente revogado já que se refere a dispositivo do Código Penal que foi revogado com a reforma da Parte Geral de 1984 Lei nº 720984 Por consequência podese dizer que o inciso XXI do art 581 do CPP também foi revogado tacitamente 149 Voltar Com esse entendimento STF 2ª Turma HC 87008MG Rel Min Joaquim Barbosa j 08052007 DJe 032 06062007 150 Voltar Para mais detalhes acerca da possibilidade de julgamento monocrático do recurso em sentido estrito pelo Relator remetemos o leitor ao princípio da colegialidade 151 Voltar Nesse sentido STF 1ª Turma HC 101244MG Rel Min Ricardo Lewandowski j 16032010 DJe 62 08042010 152 Voltar No sentido de que a apelação contra sentença do Tribunal do Júri pode ter seu alcance determinado pelas respectivas razões quando tempestivas em homenagem ao princípio do tantum devolutum quantum apellatum notadamente em se tratando de interposição genérica STF 2ª Turma HC 93942RS Rel Min Cezar Peluso j 06052008 DJe 142 31072008 153 Voltar Para mais detalhes acerca do assunto remetemos o leitor ao tópico anteriormente estudado pertinente à legitimação restrita e subsidiária do assistente 154 Voltar Segundo parte da doutrina não pode também o recorrente após ter restringido na petição a sua impugnação a determinada hipótese ampliar nas razões o âmbito da devolução do recurso para incluir outra quando já superado o prazo legal de interposição da apelação Nada impediria contudo à parte de ainda no prazo acrescentar à impugnação outra matéria suplementando o primeiro recurso com outro GRINOVER Ada Pellegrini GOMES FILHO Antônio Magalhães FERNANDES Antônio Scarance Recursos no processo penal 6ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 99 155 Voltar No sentido de que o recurso de apelação de decisão do Júri tem caráter restrito razão pela qual o Tribunal ad quem só pode conhecer das alegações suscitadas na irresignação não sendo lícito o reconhecimento em desfavor do réu de nulidades processuais que não foram formalmente arguidas pelo Ministério Público sob pena de infringência ao princípio da non reformatio in pejus STJ 5ª Turma HC 48375GO Rel Min Gilson Dipp j 02022006 DJ 06032006 p 424 Na mesma linha STJ 5ª Turma HC 100518RJ Rel Min Jorge Mussi j 26082010 DJe 04102010 STJ 5ª Turma HC 175993RJ Rel Min Jorge Mussi j 06092011 DJe 21092011 156 Voltar Nessa linha STJ 6ª Turma HC 149966RS Rel Min Sebastião Reis Júnior j 18102012 157 Voltar GRINOVER Ada Pellegrini GOMES FILHO Antônio Magalhães FERNANDES Antônio Scarance Recursos no processo penal 6ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 101 158 Voltar Portanto se o Conselho de Sentença após os debates acolher uma das versões existentes nos autos exercendo sua soberania não se pode falar em decisão manifestamente contrária à prova dos autos Nesse sentido STJ 6ª Turma HC 120967MS Rel Min Nilson Naves j 03122009 DJe 24052010 E ainda STJ 5ª Turma REsp 779518MT Rel Min Gilson Dipp j 17082006 DJ 11092006 159 Voltar STJ 6ª Turma HC 141598GO Rel Min Og Fernandes j 17052011 160 Voltar STJ 6ª Turma HC 70962SP Rel Min Nilson Naves j 04032008 DJe 22092008 Portanto se o Tribunal do Júri com base no depoimento de testemunhas ouvidas em juízo concluir que o acusado cometera homicídio privilegiado não pode o Tribunal de Justiça substituir esse entendimento por reputar existentes outras provas mais robustas no sentido contrário ao da tese acolhida sob pena de violação à soberania dos veredictos STF 2ª Turma HC 85904SP Rel Min Joaquim Barbosa j 13022007 DJe 47 28062007 Na mesma linha STJ 6ª Turma REsp 690927CE Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 13032007 DJ 26032007 p 309 161 Voltar No sentido de que as circunstâncias qualificadoras devidamente reconhecidas pelo Plenário do Júri somente podem ser excluídas em sede de apelação com base no art 593 III d do Código de Processo Penal quando absolutamente improcedentes sem amparo nos elementos dos autos sob pena de o juízo ad quem imiscuirse na competência constitucional do Tribunal do Júri atentando contra a soberania dos veredictos STJ 6ª Turma REsp 785122SP Rel Min Og Fernandes j 19102010 DJe 22112010 162 Voltar STJ 6ª Turma REsp 702223MT Rel Min Celso Limongi j 01062010 DJe 28062010 E também STJ 6ª Turma REsp 981057SC Rel Min Maria Thereza de Assis Moura Informativo nº 455 do STJ 8 a 12 de novembro de 2010 163 Voltar STJ 5ª Turma HC 243452SP Rel Min Jorge Mussi j 26022013 DJe 12032013 164 Voltar No sentido de que o princípio constitucional da soberania dos veredictos não é violado pela determinação de realização de novo julgamento pelo Tribunal do Júri quando a decisão é manifestamente contrária à prova dos autos STF 1ª Turma HC 102004ES Rel Min Cármen Lúcia j 11052010 DJe 025 07022011 STF 2ª Turma HC 76994RJ Rel Min Maurício Corrêa j 12051998 DJ 26061998 STF 2ª Turma HC 94052PR Rel Min Eros Grau j 14042009 DJe 152 13082009 165 Voltar STJ 6ª Turma HC 114328SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura julgado em 14062011 166 Voltar TOURINHO FILHO Fernando da Costa Processo penal 33ª ed São Paulo Editora Saraiva 2011 p 465 167 Voltar Para mais detalhes acerca da possibilidade de julgamento monocrático da apelação pelo Relator remetemos o leitor ao princípio da colegialidade 168 Voltar STJ 5ª Turma HC 226014SP Rel Min Laurita Vaz j 19042012 DJe 30042012 169 Voltar STF Pleno HC 84078MG Rel Min Eros Grau j 05022009 DJe 35 25022010 170 Voltar STJ 5ª Turma HC 54132RJ Rel Min Felix Fischer j 04052006 DJ 12062006 p 525 171 Voltar STF 1ª Turma HC 70818SP Rel Min Moreira Alves DJ 06051994 172 Voltar Com esse entendimento STJ 6ª Turma HC 99741RJ Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 01092011 DJe 19092011 173 Voltar No sentido da admissibilidade do protesto por novo júri contra condenação à pena superior a vinte anos de reclusão decorrente do reconhecimento de concurso formal próprio STF 1ª Turma HC 69378ES Rel Min Sepúlveda Pertence DJ 19061992 Admitindo o protesto por novo júri na hipótese de pena igual ou superior a vinte anos resultante de crime continuado considerado como um todo unitário STJ 5ª Turma REsp 141295DF Rel Min José Arnaldo da Fonseca DJ 20101997 174 Voltar STJ 5ª Turma REsp 109364SP Rel Min Edson Vidigal j 25111997 DJ 09031998 p 132 Na mesma linha STJ 5ª Turma HC 22679SP Rel Min Felix Fischer j 17102002 DJ 18112002 p 278 Em sentido diverso Mirabete Processo penal 18ª ed São Paulo Editora Atlas 2006 p 686 e Tourinho Filho entendem que o parágrafo único do art 606 que se referia à retificação da pena pelo Tribunal ad quem passou a constituir o 2º do art 593 persistindo portanto a proibição do revogado art 607 1º 175 Voltar STF 1ª Turma HC 73367MG Rel Min Celso de Mello j 12031996 DJ 29062001 Com o entendimento de que não há reformatio in pejus indireta pela imposição de pena mais grave após a decretação de nulidade da primeira sentença em apelo da defesa quando no novo julgamento realizado pelo Tribunal do Júri reconhecese a incidência de qualificadora afastada no primeiro julgamento eis que em face da soberania dos veredictos de caráter constitucional pode o Conselho de Sentença proferir decisão que agrave a situação do réu STJ 5ª Turma HC 78366SP Rel Min Laurita Vaz j 28102008 DJe 17112008 Na mesma linha STJ 5ª Turma REsp 1068191SP Rel Min Felix Fischer j 13042010 DJe 10052010 STJ 6ª Turma HC 48035RJ Rel Min Hamilton Carvalhido j 31102007 DJe 22042008 STJ 5ª Turma REsp 1132728RJ Rel Min Felix Fischer j 26082010 DJe 04102010 176 Voltar Com esse entendimento STJ 5ª Turma HC 44312RJ Rel Min José Arnaldo da Fonseca j 13092005 DJ 03102005 p 305 177 Voltar Como se pronunciou o Supremo quando cabível o protesto por novo júri nele se deve converter a apelação da defesa fundada em ser o veredicto contrario à prova dos autos incidindo na hipótese do art 579 C Pr Penal STF HC 69378ES 1ª Turma Rel Min Sepúlveda Pertence Publicação DJ 19061992 Em sentido diverso havia quem entendesse que na medida em que teria havido escolha consciente pela defesa técnica do recurso a ser interposto não seria dado ao Tribunal transformar o inconformismo e impor ao recorrente o procedimento que entendesse ser o melhor STJ 6ª Turma HC 34531RJ Rel Min Paulo Medina j 27102004 DJ 06122004 178 Voltar No sentido da admissão em favor do réu de embargos infringentes contra acórdão não unânime em sede de agravo na execução penal STJ HC 10556RJ Rel Min Felix Fischer j 16121999 DJ 14022000 179 Voltar Com esse entendimento STF 2ª Turma HC 76294PR Rel Min Carlos Velloso j 20101998 DJ 27111998 180 Voltar De maneira diversa de seu antecedente que fazia menção expressa ao cabimento dessa via impugnativa art 496 III o novo Código de Processo Civil não elenca os embargos infringentes dentre as espécies de recurso art 994 Na verdade com o advento do novo CPC os embargos infringentes deixam de funcionar como modalidade recursal autônoma e passam a funcionar como técnica de julgamento pelo menos no âmbito processual civil Deveras consoante disposto no art 942 caput do novo CPC quando o resultado da apelação for não unânime o julgamento terá prosseguimento em sessão a ser designada com a presença de outros julgadores que serão convocados nos termos previamente definidos no regimento interno em número suficiente para garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores Nesse caso os julgadores que já tiverem votado poderão rever seus votos por ocasião do prosseguimento do julgamento art 942 2º do novo CPC De acordo com o art 942 3º do novo CPC essa técnica de julgamento aplicase igualmente ao julgamento não unânime proferido em I ação rescisória quando o resultado for a rescisão da sentença devendo nesse caso seu prosseguimento ocorrer em órgão de maior composição previsto no regimento interno II agravo de instrumento quando houver reforma da decisão que julgar parcialmente o mérito Porém não é aplicável ao julgamento I do incidente de assunção de competência e ao de resolução de demandas repetitivas II da remessa necessária III não unânime proferido nos tribunais pelo plenário ou pela corte especial art 942 4º do novo CPC Esse novo regramento é aplicável exclusivamente ao processo civil porquanto os embargos infringentes e de nulidade continuam funcionando como recurso de natureza autônoma no âmbito processual penal 181 Voltar Nesse sentido AVENA Norberto Processo penal esquematizado 2ª ed São Paulo Método 2010 p 1160 182 Voltar No sentido de que a interposição de embargos infringentes obsta a imediata expedição de mandado de prisão em desfavor de réu que respondia ao processo em liberdade se a divergência que ensejou tais embargos trata da própria existência de elementos hábeis a motivar a condenação STJ 5ª Turma HC 60007RJ Rel Min Gilson Dipp j 03102006 DJ 30102006 p 357 E ainda STJ 5ª Turma HC 110121RJ Rel Min Felix Fischer j 02122008 DJe 16022009 STJ 5ª Turma HC 63540RJ Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 06022007 DJ 26022007 p 624 Admitindo a execução provisória de do acórdão que condenou o acusado não obstante a pendência de embargos infringentes a respeito do regime prisional STJ 5ª Turma HC 71515RS Rel Min Gilson Dipp j 19062007 DJ 06082007 p 568 183 Voltar STJ 5ª Turma REsp 881847PE Rel Min Felix Fischer j 22052007 DJ 20082007 p 305 Com fundamento no art 498 do CPC o STJ já teve a oportunidade de reconhecer ser impossível a interposição simultânea de embargos infringentes e de nulidade e recurso especial concluindo pelo não conhecimento do REsp STJ 5ª Turma REsp 785679MG Rel Min Felix Fischer DJ 11092006 p 340 Com o mesmo entendimento STJ 6ª Turma AgRg no REsp 767545MG Rel Min Hamilton Carvalhido j 09032006 DJ 10042006 p 323 184 Voltar Considerando intempestivo recurso extraordinário interposto após o julgamento de embargos infringentes quanto à parte da decisão recorrida por eles não abrangida STF 1ª Turma AI 432884 QORO Rel Min Sepúlveda Pertence j 09082005 DJ 16092005 185 Voltar Com esse entendimento STJ 3ª Seção EDcl no MS 12665DF Rel Min Gilson Dipp j 28092011 DJe 10102011 Na mesma linha STJ 6ª Turma HC 37686AM Rel Min Hamilton Carvalhido j 18081002 DJ 07112005 p 388 186 Voltar STJ 6ª Turma AgRg no Ag 876449SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 02062009 DJe 22062009 187 Voltar No sentido de que embargos de declaração intempestivos não interrompem o prazo para a interposição de outros recursos STF 1ª Turma AI 534868 AgRSP Rel Min Sepúlveda Pertence j 24052005 DJ 17062005 188 Voltar Atente o leitor para as mudanças que serão produzidas nos embargos de declaração dos Juizados por ocasião da vigência do novo Código de Processo Civil Por força do art 1066 do novo CPC o art 83 da Lei nº 909995 passará a ter a seguinte redação Art 83 Cabem embargos de declaração quando em sentença ou acórdão houver obscuridade contradição ou omissão 2º Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de recurso 189 Voltar Com esse entendimento STF 1ª Turma AI 451078 AgRRJ Rel Min Eros Grau j 31082004 DJ 24092004 190 Voltar STF 1ª Turma RHC 92872MG Rel Min Cármen Lúcia Dje 26 14022008 Ainda no sentido da competência do juízo da execução para processar e julgar pedido de progressão de regime feito por preso cautelar STJ 5ª Turma HC 89711SP Rel Min Laurita Vaz DJe 09062008 Em sentido diverso STJ 6ª Turma HC 7955MT Rel Min Fernando Gonçalves DJ 17021999 p 167 191 Voltar STJ 5ª Turma HC 90107RJ Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 11032008 DJe 07042008 192 Voltar STJ 5ª Turma RMS 25736SP Rel Min Laurita Vaz j 18032008 DJe 22042008 No sentido de que não é possível emprestar feito suspensivo a recurso de agravo em execução por meio de mandado de segurança STJ 5ª Turma HC 127563RS Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 19082009 DJe 21092009 193 Voltar Nessa linha GRINOVER Ada Pellegrini GOMES FILHO Antônio Magalhães FERNANDES Antônio Scarance Recursos no processo penal 6ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 159 194 Voltar AVENA Norberto Processo penal esquematizado 2ª ed São Paulo Método 2010 p 1171 195 Voltar Daí por que a 2ª Turma do Supremo entendeu não ser cabível a interposição de correição parcial contra decisão de indeferimento de perícias requeridas pela defesa STF 2ª Turma HC 81427DF Rel Min Cezar Peluso j 02022010 DJe 055 25032010 No sentido de que não cabe correição parcial interposta pelo Ministério Público com fundamento no art 210 do Regimento Interno do TJRJ contra decisão judicial concessiva de prisão domiciliar já que não se trata de error in procedendo mas sim de decisão interlocutória não contemplada no rol do art 581 do CPP STF 2ª Turma RHC 91293RJ Rel Min Gilmar Mendes j 1º042008 DJe 202 23102008 196 Voltar Nessa linha STJ 5ª Turma HC 102082GO Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 27052008 DJe 17112008 197 Voltar Nessa linha GRINOVER Ada Pellegrini GOMES FILHO Antônio Magalhães FERNANDES Antônio Scarance Recursos no processo penal 6ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 193 198 Voltar Com esse entendimento STJ 5ª Turma HC 90584RS Rel Min Laurita Vaz j 14102008 DJe 03112008 199 Voltar STJ 3ª Seção CAt 210PR Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 26082009 DJe 23092009 200 Voltar STJ 5ª Turma HC 154941RJ Rel Min Gilson Dipp j 15022011 DJe 28022011 201 Voltar No sentido de que a correição parcial é uma providência administrativojudicial cabível contra despachos do juiz que possam importar em inversão tumultuária do processo sempre que não houver recurso específico previsto em lei STF Pleno AP 488SE Rel Min Ellen Gracie j 11092008 DJe 202 23102008 TÍTULO 14 AÇÕES AUTÔNOMAS DE IMPUGNAÇÃO CAPÍTULO I HABEAS CORPUS 1 NOÇÕES GERAIS A liberdade de locomoção é um dos direitos mais sagrados do ser humano direito este que não pode sofrer quaisquer restrições eou limitações senão as previstas em lei Para assegurar tal direito de maneira célere e eficaz a Constituição Federal outorga a qualquer pessoa nacional ou estrangeira a garantia do habeas corpus Na dicção da doutrina a expressão habeas corpus significa exiba o corpo apresente a pessoa que está sofrendo ilegalidade na sua liberdade de locomoção Habeas de habeo habes habui habitum habere que significa ter possuir apresentar e corpus corpus oris que se traduz por corpo ou pessoa A expressão é writ of habeas corpus ordem para apresentar a pessoa que está sofrendo o constrangimento1 No Título referente aos direitos e garantias fundamentais Título II a Carta Magna prevê que concederseá habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder CF art 5º LXVIII Em termos semelhantes consta do CPP que darseá habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir salvo nos casos de punição disciplinar art 647 Como se percebe tratase o habeas corpus de ação autônoma de impugnação de natureza constitucional vocacionada à tutela da liberdade de locomoção Logo desde que a violência ou coação ao direito subjetivo de ir vir e ficar decorra de ilegalidade ou abuso de poder o writ of habeas corpus servirá como o instrumento constitucional idôneo a proteger o ius libertatis do agente Conquanto sua utilização seja muito mais comum no âmbito criminal o remédio heroico vista prevenir e remediar toda e qualquer restrição ilegal ou abusiva à liberdade de locomoção daí por que pode ser utilizado para impugnação de quaisquer atos judiciais administrativos e até mesmo de particulares 2 NATUREZA JURÍDICA O Código de Processo Penal trata o habeas corpus como recurso o Capítulo X que cuida do Habeas Corpus e seu processo encontrase inserido no Título II que versa sobre os Recursos em geral o qual faz parte do Livro III do CPP referente às Nulidades e Recursos em geral Apesar de sua localização topográfica no CPP o habeas corpus não tem natureza jurídica de recurso É bem verdade que o habeas corpus por vezes funciona como verdadeiro instrumento destinado à impugnação de decisões judiciais É o que ocorre por exemplo quando o juiz recebe uma denúncia contra determinada pessoa a despeito da ausência de lastro probatório suficiente para a instauração do processo Nesse caso diante da ausência de justa causa para a deflagração da persecução penal em juízo pode o acusado impetrar ordem de habeas corpus com fundamento no art 648 inciso I do CPP objetivandose o trancamento do processo hipótese em que o habeas corpus exercerá o papel de verdadeiro recurso No entanto embora possa vez por outra ser utilizado como verdadeiro recurso o habeas corpus não tem essa natureza jurídica São vários os motivos pelos quais se pode afirmar categoricamente que o habeas corpus não é um recurso a saber a um recurso pressupõe a existência de um processo Diversamente o habeas corpus pode ser impetrado independentemente da existência de processo penal em curso vg habeas corpus objetivando o trancamento de inquérito policial b o recurso é um instrumento de impugnação de decisões judiciais o habeas corpus pode ser impetrado contra decisões judiciais e contra atos administrativos ou de particulares c o recurso funciona como instrumento de impugnação de decisões judiciais não definitivas ao passo que o habeas corpus pode ser utilizado inclusive após o trânsito em julgado objetivando a rescisão da coisa julgada desde que ainda subsista constrangimento ilegal à liberdade de locomoção d dentre vários pressupostos de admissibilidade recursal deve ser aferida a tempestividade do recurso sendo certo que operada a preclusão temporal tal impugnação não poderá ser conhecida Em sentido diverso desde que subsista constrangimento ilegal à liberdade de locomoção o habeas corpus poderá ser utilizado a qualquer momento inclusive após o trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria Nesse ponto o habeas corpus também se diferencia do mandado de segurança que está sujeito ao prazo decadencial de 120 cento e vinte dias contados da ciência pelo interessado do ato impugnado Lei nº 1201609 art 232 e dentre vários pressupostos de admissibilidade recursal deve ser aferida a legitimidade do recurso sendo certo que interposto por parte ilegítima tal impugnação não poderá ser conhecida Por outro lado embora sua finalidade seja beneficiar o paciente ou seja aquele que sofre ou se acha ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção uma ordem de habeas corpus pode ser requerida por ele mesmo ou por qualquer do povo CPP art 654 caput Se o habeas corpus não é um recurso no sentido técnico da expressão qual é então sua natureza jurídica Doutrina e jurisprudência são uníssonas em afirmar que o habeas corpus funciona como verdadeira ação autônoma de impugnação de natureza constitucional vocacionada à tutela da liberdade de locomoção que pode ser ajuizada por qualquer pessoa3 Se se trata o habeas corpus de ação autônoma de impugnação e não de um recurso mister se faz analisar as condições impostas pelo ordenamento para o exercício regular desse direito 3 INTERESSE DE AGIR NA AÇÃO DE HABEAS CORPUS 31 Necessidade da tutela violência ou coação decorrente de ilegalidade ou abuso de poder Para que o habeas corpus possa ser utilizado o texto constitucional exige que alguém sofra ou se ache ameaçado de sofrer violência o u coação em sua liberdade de locomoção em virtude de constrangimento ilegal A palavra violência exprime a vis corporalis a violência física ou material implicando agressão física atentado material ou emprego de força indispensável para que a pessoa não tenha liberdade corpórea É o que ocorre por exemplo com alguém que foi preso em flagrante sem que estivesse em situação de flagrância no momento de sua captura À evidência há um constrangimento físico à sua liberdade de locomoção Lado outro a coação implica violência moral vis compulsiva que pode ser decorrente da ameaça do medo ou da intimidação Em se tratando da tutela da liberdade de locomoção deve se atribuir à violência ou à coação uma interpretação abrangente colocandose em sua esfera de incidência qualquer tipo ou modalidade de conduta positiva ou negativa que seja capaz e suficiente de acarretar constrangimento ilegal à liberdade de locomoção4 Essa ameaça de constrangimento ao ius libertatis que autoriza a impetração de habeas corpus deve constituirse objetivamente de forma iminente e plausível Logo se não forem apontados atos concretos que possam causar direta ou indiretamente perigo ou restrição à liberdade de locomoção de um paciente num caso concreto mas apenas hipoteticamente será inviável a utilização do habeas corpus Logo não se admite a utilização do habeas corpus para se impugnar um ato normativo em tese5 Portanto reputase manifestamente incabível a utilização do habeas corpus em sua versão preventiva quando o alegado risco à liberdade de locomoção for meramente hipotético De fato tornase insuscetível de conhecimento o habeas corpus quando o impetrante não indicar qualquer ato concreto que revele por parte da autoridade apontada como coatora a prática de comportamento abusivo ou de conduta revestida de ilicitude Para que seja conhecida a ação de habeas corpus exige a indicação específica e individualizada de fatos concretos cuja ocorrência possa repercutir na esfera da imediata liberdade de locomoção física dos indivíduos A ausência de precisa indicação de atos concretos e específicos por parte da autoridade apontada como coatora que revelem prática atual ou iminente de comportamento abusivo ou de conduta revestida de ilicitude inviabiliza processualmente a impetração do writ of habeas corpus Não por outro motivo os Tribunais Superiores têm considerado que o habeas corpus não é o instrumento idôneo para se pleitear a expedição de salvoconduto em favor de motorista que não deseja se submeter ao teste do bafômetro ou a outro exame de dosagem alcoólica em virtude do princípio que veda a autoincriminação nemo tenetur se detegere uma vez que ausente qualquer violação ou ameaça ao direito à liberdade de locomoção Ademais eventuais sanções decorrentes de recusa do paciente a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no artigo 277 do Código de Trânsito Brasileiro dentre eles o teste de alcoolemia não vão além de aplicação de multa e suspensão do direito de dirigir e de medidas administrativas não existindo assim constrangimento a ser sanado no âmbito do writ6 Para além da comprovação de que alguém sofre ou se acha ameaçado de sofrer violência ou coação em seu direito de ir vir e ficar a utilização do habeas corpus também pressupõe a existência de ilegalidade ou abuso de poder O uso das palavras ilegalidade ou abuso de poder no texto constitucional deixam entrever que o habeas corpus somente será cabível quando restar evidenciado constrangimento ilegal à liberdade de locomoção Logo a contrario sensu se a supressão da liberdade física ou corpórea do agente tiver suporte ou lastro legal por exemplo prisão penal em virtude de sentença condenatória com trânsito em julgado que reconheceu a prática de fato típico ilícito e culpável não há que se falar em constrangimento ilegal inviabilizando a utilização do writ A ilegalidade a que se refere a Constituição Federal art 5º LXVIII consiste na falta de observância dos preceitos legais exigidos para a validade do ato ou de alguns deles exigidos como necessários Logo desde que a violência ou a coação decorram de ato que não encontre amparo na lei esse constrangimento ilegal será passível de correção pelo remédio heroico do habeas corpus Exemplificando suponhase que cidadão preso em flagrante em data de 1º de janeiro de 2012 seja mantido preso por tempo indeterminado sem que o juiz se pronuncie quanto à conversão da prisão em flagrante em preventiva Ora com a entrada em vigor da Lei nº 1240311 a prisão em flagrante não é mais fundamento por si só para que alguém permaneça preso durante toda a persecução penal Caso haja necessidade da manutenção da prisão evidenciada pela presença dos pressupostos dos arts 312 e 313 do CPP o art 310 inciso II do CPP passa a exigir que a prisão em flagrante seja convertida em preventiva de maneira fundamentada Se no caso concreto tal conversão não foi feita fica evidente que há um constrangimento ilegal à liberdade de locomoção do agente o que autoriza a impetração do habeas corpus CPP art 648 I O legislador constitucional também autoriza a impetração do writ of habeas corpus quando a violência ou coação ao ius libertatis resultar de abuso de poder Apesar de o abuso de poder estar compreendido dentro do contexto da ilegalidade a Constituição Federal o destacou desta de forma sensata dandolhe assim maior projeção e relevo O abuso de poder é o exercício irregular do poder podendo restar caracterizado na hipótese de incompetência do agente para a prática do ato ou mesmo quando este em nome da lei mas por ela não autorizado extrapola seus limites A título de exemplo suponhase que a prisão temporária de uma pessoa tenha sido determinada por apenas 5 cinco dias Evidenciandose que o agente ainda é mantido no cárcere a despeito do decurso desse prazo o abuso de poder estará evidenciado autorizandose por conseguinte a impetração do habeas corpus nos termos do art 648 II do CPP 32 Adequação tutela da liberdade de locomoção e a antiga doutrina brasileira do habeas corpus Ao longo de sua existência histórica o habeas corpus já se prestou à tutela de outros direitos além da liberdade de locomoção Com a primeira Constituição Republicana em 1891 o habeas corpus passou a constar pela primeira vez do texto constitucional com a seguinte redação Darseá o habeas corpus sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência ou coação por ilegalidade ou abuso de poder art 72 22 Como não havia outro remédio constitucional para resguardar com a mesma presteza do habeas corpus outros direitos entendeu se à época que ele se destinava a assegurar o exercício de um direito de ordem civil comercial constitucional ou administrativa desde que fosse líquido e que para o seu exercício fosse necessária a liberdade de locomoção Surge então com suporte nas lições de Ruy Barbosa a chamada doutrina brasileira do habeas corpus autorizandose a utilização do writ não apenas nos casos de prisão e ameaça de prisão como também nas hipóteses em que o paciente estivesse submetido à coação ou a constrangimento à liberdade individual que lhe impedisse o exercício de um ou de alguns direitos determinados Com base nessa doutrina o Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de conceder habeas corpus para a reintegração de funcionários públicos bem como para determinar a publicação de discursos pela imprensa7 Ocorre que com a reforma constitucional de 1926 e as demais Constituições até a atual restou superada a doutrina brasileira do habeas corpus Em primeiro lugar porque a utilização do habeas corpus passou a ficar restrita à tutela da liberdade de locomoção Em segundo lugar porque foi criado o mandado de segurança destinado à proteção de outros direitos líquidos e certos que não a liberdade de locomoção Nesse sentido aliás a Constituição Federal de 1988 é categórica De fato o art 5º LXVIII prevê que o habeas corpus só pode ser utilizado quando alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder De mais a mais o art 5º LXIX da CF88 dispõe que concederseá mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público 321 Hipóteses que autorizam o conhecimento do habeas corpus Como já foi dito o habeas corpus destinase à tutela da liberdade de ir vir e ficar A análise da jurisprudência dos Tribunais Superiores notadamente dos julgados da Suprema Corte aponta no sentido do alargamento do campo de abrangência do habeas corpus como no caso de impetrações contra instauração de inquérito criminal para tomada de depoimento indiciamento de determinada pessoa recebimento de denúncia sentença de pronúncia no âmbito do processo do Júri e decisão condenatória dentre outras8 A jurisprudência do STF estabelece sérias ressalvas ao cabimento do writ no sentido de que supõe violação de forma mais direta ao menos em exame superficial à liberdade de ir e vir dos cidadãos Essa orientação entretanto não tem inviabilizado por completo o processo de ampliação progressiva que a garantia do habeas corpus possa vir a desempenhar no sistema jurídico brasileiro sobretudo para conferir força normativa mais robusta à Constituição Nessa linha há precedentes no sentido do cabimento do habeas corpus para apreciar toda e qualquer medida que possa em tese acarretar constrangimento à liberdade de locomoção ou ainda agravar as restrições a esse direito Com base na interpretação do Supremo tem sido admitida a utilização do habeas corpus nas seguintes hipóteses a anterior aceitação da proposta de suspensão condicional do processo e sujeição ao período de prova não implica renúncia ao interesse de agir para impetração de habeas corpus com o fim de questionar a justa causa do processo É bem verdade que com a aceitação da proposta o processo ficará suspenso por um período de prova que pode variar de 2 dois a 4 quatro anos Lei nº 909995 Porém como a Lei dos Juizados prevê várias causas de revogação do benefício é evidente que subsiste risco à liberdade de locomoção o que autoriza a impetração do remédio heroico caso à infração penal seja cominada pena privativa de liberdade9 b autorização judicial de quebra de sigilos vg bancário fiscal se destinada a fazer prova em procedimento penal na visão do STF se se trata de processo penal ou mesmo de inquérito policial referente à infração penal à qual seja não seja cominada exclusivamente pena de multa admitese a utilização do habeas corpus dado que de um ou do outro pode advir condenação a pena privativa de liberdade ainda que não iminente cuja aplicação poderia vir a ser viciada pela ilegalidade contra a qual se volta a impetração da ordem Por isso o habeas corpus tem sido considerado idôneo para impugnar o indeferimento de prova de interesse do investigado ou acusado o deferimento de prova ilícita ou o deferimento inválido de prova lícita10 322 Hipóteses em que não se autoriza o conhecimento do habeas corpus por falta de adequação O remédio constitucional do habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de outras ações judiciais notadamente naquelas hipóteses em que o direitofim não se identifica com a própria liberdade de locomoção física Assim não havendo risco efetivo de constrição à liberdade de locomoção física não se revela pertinente o remédio do habeas corpus cuja utilização supõe necessariamente a concreta configuração de ofensa atual ou iminente ao direito de ir vir e permanecer das pessoas Destarte caso a pretensão do impetrante não esteja relacionada à tutela da liberdade de locomoção faltará interesse de agir por inadequação do pedido acarretando o não conhecimento do habeas corpus Alguns exemplos podem ser citados 1 persecução penal referente à infração penal à qual seja cominada tão somente a pena de multa o não pagamento de multa não autoriza mais a conversão em pena privativa de liberdade CP art 51 com redação determinada pela Lei nº 926896 Logo na medida em que não é possível a conversão em prisão não há risco à liberdade de locomoção revelandose inadequada a utilização do habeas corpus A propósito diz a súmula nº 693 do STF que não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada Considerandose que com o advento da Lei nº 1134306 deixou de ser possível a aplicação de pena privativa de liberdade ao crime de porte de drogas para consumo pessoal art 28 sequer por conversão forçoso é concluir que eventual persecução penal instaurada em relação a este delito não terá o condão de expor a liberdade ambulatorial do agente a risco de ameaça Por conseguinte nos mesmos moldes que um processo penal referente à infração penal à qual seja cominada exclusivamente pena de multa não se admite a utilização do habeas corpus para impugnar eventual decisão que impuser as penas previstas no art 28 o que no entanto não impede a utilização do mandado de segurança quando estivermos diante de ilegalidades ou abuso de poder11 2 quando já tiver havido o cumprimento da pena privativa de liberdade suponhase que em virtude de sentença condenatória com trânsito em julgado proferida por um juiz federal determinado cidadão tenha sido condenado pela prática de crime militar tendo inclusive cumprido a pena de reclusão que lhe fora imposta Diante da manifesta nulidade do processo incompetência absoluta em razão da matéria poderseia cogitar da utilização do habeas corpus porém como a pena já foi cumprida revelase inviável a utilização do writ É nesse sentido aliás o teor da súmula nº 695 do Supremo Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade12 3 exclusão de militar perda de patente ou de função pública suponhase que em virtude de infração funcional seja imposta a determinado servidor público a penalidade de perda da função pública Nesse caso ainda que o processo administrativo esteja contaminado por flagrante ilegalidade não será possível a utilização do habeas corpus porquanto a pretensão não guarda relação com a tutela da liberdade de locomoção O instrumento correto a ser utilizado será o mandado de segurança Sobre o assunto diz a súmula nº 694 do Supremo que não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública13 4 perda do cargo como efeito extrapenal específico de sentença condenatória transitada em julgado como o habeas corpus é remédio instituído pela Constituição Federal para a garantia do direito à liberdade de locomoção deve ser reconhecida a inadequação de sua utilização para impugnar a falta de fundamentação de sentença que decretou a perda de cargo público como efeito extrapenal específico de sentença condenatória já que tal matéria surte efeito apenas na esfera administrativa de direitos do indivíduo sendo certo que existem no ordenamento jurídico outros meios pelos quais a alegada ilegalidade pode ser adequadamente analisada14 5 apreensão de veículos se determinado automóvel for apreendido em uma operação policial em virtude de irregularidades na documentação não se afigura possível a utilização do habeas corpus Ora considerandose que o objeto do habeas corpus é a tutela da liberdade de locomoção direito fundamental do ser humano é evidente que a apreensão de veículo não autoriza a impetração do writ porquanto a irresignação do impetrante guarda relação com a apreensão de bem que integra seu patrimônio Logo a questão deve ser tratada por meio de mandado de segurança nos termos do art 5º LXIX da CF88 6 pedido de reabilitação a via do habeas corpus não é a adequada para eventual pedido de reabilitação do paciente Afinal extinta a punibilidade ou encerrada a execução da pena não há falar em constrangimento à liberdade de locomoção do paciente a ser protegido via habeas corpus Incide no caso a Súmula nº 695 do Supremo Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade15 7 preservação da relação de confidencialidade que deve existir entre advogado e cliente para a Suprema Corte não cabe habeas corpus quando impetrado com a exclusiva finalidade de preservar e proteger o direito à intimidade relação de confidencialidade dos advogados e de seus eventuais clientes porquanto ausente constrangimento ilegal que afete imediatamente a liberdade de locomoção física de qualquer indivíduo16 8 extração gratuita de cópias de processo criminal o habeas corpus não constitui meio idôneo para se pleitear o fornecimento sem custos de cópias de processo criminal uma vez que ausente qualquer violação ou ameaça à garantia do direito à liberdade de locomoção17 9 requerimento de aditamento da denúncia para fins de inclusão de outro acusado é incabível habeas corpus contra autoridade judiciária com o objetivo de incluir outrem no polo passivo de processo penal pois compete ao Ministério Público na condição de dominus litis formar a opinio delicti e decidir quem denunciar em caso de ação penal pública Por esse motivo a 1ª Turma do Supremo denegou habeas corpus em que requerido o aditamento de denúncia a fim de que terceiro também fosse criminalmente processado18 10 afastamento cautelar de magistrado denunciado LC nº 3579 art 29 não cabe ação de habeas corpus contra acórdão que afasta magistrado das funções no curso do processo penal19 11 anulação de processo criminal em face de nulidade absoluta que beneficiando a defesa resultou em absolvição do acusado não se presta o habeas corpus para amparar pretensão contrária aos interesses do acusado manejada pelo assistente de acusação no sentido de que seja restabelecida condenação que restou afastada pelo e Tribunal a quo20 12 perda de direitos políticos sendo o habeas corpus instrumento constitucional destinado à salvaguarda do direito de locomoção não há como examinar a alegação de constrangimento ilegal resultante da perda de direitos políticos visto que a decisão nesse sentido não implica ameaça à liberdade de ir e vir21 13 impeachment é inidônea a via do habeas corpus para defesa de direitos desvinculados da liberdade de locomoção como é o caso do processo de impeachment pela prática de crime de responsabilidade que configura sanção de índole políticoadministrativa não pondo em risco a liberdade de ir vir e permanecer do Presidente da Republica22 14 custas processuais de acordo com a súmula nº 395 do Supremo não se conhece do recurso de habeas corpus cujo objeto seja resolver sobre o ônus das custas por não estar mais em causa a liberdade de locomoção 15 omissão de relator de extradição não se conhece de habeas corpus contra omissão de relator de extradição se fundado em fato ou direito estrangeiro cuja prova não constava dos autos nem foi ele provocado a respeito Súmula nº 692 do STF Isso porque na visão do Supremo não cabe habeas corpus contra decisão de ministro do Supremo Tribunal Federal aplicação analógica do óbice da súmula nº 606 do STF 16 reparação civil fixada na sentença condenatória CPP art 387 IV na visão do STJ a via processual do habeas corpus não é adequada para impugnar a reparação civil fixada na sentença penal condenatória com base no art 387 inciso IV do Código de Processo Penal tendo em vista que a sua imposição não acarreta ameaça sequer indireta ou reflexa à liberdade de locomoção23 17 Suspensão do direito de dirigir veículo automotor como esta não acarreta por si só qualquer risco à liberdade de locomoção uma vez que caso descumprida não pode ser convertida em reprimenda privativa de liberdade tendo em vista inexistir qualquer previsão legal nesse sentido não se admite a utilização do habeas corpus24 18 perda superveniente do interesse de agir em face da cessação do constrangimento ilegal à liberdade de locomoção se durante o trâmite de um habeas corpus o juiz ou tribunal verificar que já cessou a violência ou coação ilegal julgará prejudicado o pedido nos termos do art 659 do CPP Em tal hipótese a extinção do processo sem a apreciação do mérito se dará pelo desaparecimento superveniente do interesse de agir porquanto terá deixado de existir ameaça ou violência à liberdade de locomoção Quanto a esta última hipótese é interessante perceber que até bem pouco tempo atrás era muito comum que os Tribunais declarassem prejudicado o pedido de habeas corpus quando ocorresse mudança no título da prisão Exemplo acusado permanecia preso preventivamente durante o curso do processo na 1ª instância e se valia de habeas corpus para impugnar o decreto prisional por conta por exemplo do excesso de prazo Era muito comum que impetrado o writ fosse proferida pelo juiz a sentença condenatória ou pronúncia hipótese então em que a anterior prisão preventiva seria substituída por uma prisão decorrente de sentença condenatória recorrível ou de pronúncia Nesses casos os Tribunais costumavam declarar a perda do objeto do habeas corpus porquanto teria havido a mudança do título da prisão Ocorre que com as alterações legislativas produzidas pelas Leis 1168908 1171908 e 1240311 as prisões decorrentes de sentença condenatória recorrível e de pronúncia deixaram de existir sendo certo que com a nova redação do art 310 inciso II do CPP nem mesmo a prisão em flagrante justifica mais por si só a manutenção de alguém no cárcere durante todo o curso da persecução penal já que a lei passou a exigir sua conversão em preventiva caso presentes os pressupostos dos arts 312 e 313 e verificada a inadequação das medidas cautelares diversas da prisão Mas quais são as consequências dessas mudanças Ora com a nova sistemática mantida a prisão preventiva do acusado depois da pronúncia ou da sentença condenatória recorrível subsiste interesse jurídico em se conhecer de habeas corpus que ataque os fundamentos ou qualquer outro requisito de legalidade da prisão preventiva anteriormente decretada e mantida no momento da sentença ou da pronúncia se não houver nova fundamentação com acréscimo de novos fatos a justificar a necessidade da prisão25 3221 Habeas Corpus substitutivo de Recurso Ordinário Até bem pouco tempo atrás era dominante na jurisprudência o entendimento de que o fato de a lei prever o cabimento de recurso contra determinada decisão judicial ainda que dotado de efeito suspensivo não afastaria o interesse de agir para utilização do habeas corpus desde que demonstrada a imprescindibilidade do writ para a proteção da liberdade de locomoção Face seu procedimento sumaríssimo o habeas corpus constitui remédio muito mais ágil para a tutela da liberdade de locomoção do indivíduo sobrepondose a qualquer outra medida caso a ilegalidade possa ser comprovada de plano sem necessidade de dilação probatória26 Basta pensar a título ilustrativo no seguinte exemplo diante de constrangimento ilegal à liberdade de locomoção perpetrado por Delegado de Polícia vg prisão em flagrante de agente que não estava em situação de flagrância o paciente impetra ordem de habeas corpus perante o juiz estadual de 1ª instância Denegada a ordem é cabível a interposição de recurso em sentido estrito CPP art 581 X a ser apreciado pelo respectivo Tribunal de Justiça Na mesma linha se a autoridade coatora for um Juiz Federal é cabível a impetração de habeas corpus perante o respectivo Tribunal Regional Federal Denegada a ordem pode o impetrante recorrer por meio de recurso ordinário constitucional CF art 105 II a a ser apreciado pelo STJ Como se percebe em ambos os exemplos citados há previsão legal de recurso adequado para a impugnação do constrangimento ilegal à liberdade de locomoção Todavia doutrina e jurisprudência sempre admitiram a utilização do denominado habeas corpus substitutivo que consiste na faculdade outorgada ao interessado de optar pela impetração de novo habeas corpus ao Tribunal imediatamente superior ao invés de ter que interpor o recurso previsto em lei Em tais situações sempre se considerou que ao denegar anterior ordem de habeas corpus o juiz ou tribunal passam a ser responsáveis pelo constrangimento ilegal assumindo a condição de autoridade coatora daí por que o interessado pode impetrar novo writ constitucional em substituição a eventual recurso ordinário Recentemente porém notase crescente mudança de orientação jurisprudencial acerca do assunto Em julgados mais recentes tanto a 1ª Turma do Supremo quanto o STJ vêm reconhecendo a inadequação do habeas corpus quando possível interposição de recurso ordinário constitucional Se em época na qual não havia a sobrecarga de processos hoje notada27 passarase a admitir o denominado habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional atualmente esse quadro estaria praticamente inviabilizando a jurisdição em tempo hábil levando o STF e o STJ a receber inúmeros habeas corpus que com raras exceções não poderiam ser enquadrados como originários mas sim medidas intentadas a partir de entendimento jurisprudencial Para além de não contar com previsão legal e não estar abrangido pela garantia constante do art 5º LXVIII da CF a utilização desse habeas corpus substitutivo de recurso ordinário enfraqueceria a própria Constituição especialmente por tornar desnecessário recurso ordinário constitucional CF art 102 II a e 105 II a Firmada essa premissa uma vez julgado o habeas corpus estes dispositivos constitucionais devem ser acionados a fim de que a parte interponha no prazo de 15 dias o recurso ordinário constitucional que pode ser manejado inclusive por cidadão comum haja vista que não se exige sequer capacidade postulatória Essa mudança de orientação todavia não irá acarretar qualquer prejuízo àqueles que já impetraram habeas corpus substitutivo de recurso ordinário haja vista a possibilidade de concessão de ofício do writ pelo respectivo Tribunal nos termos do art 654 2º do CPP28 Em síntese deve ser prestigiada a função constitucional excepcional do habeas corpus Porém não se pode desmerecer as funções das instâncias regulares de processo e julgamento sob pena de se desmoralizar o sistema ordinário de julgamento e forçosamente deslocar para os tribunais superiores o exame de matérias próprias das instâncias ordinárias que normalmente não são afetas a eles Logo deve ser reconhecida a inadequação do habeas corpus sempre que a sua utilização revelar a banalização da garantia constitucional ou a substituição do recuso cabível com inegável supressão de instância29 Daí por que em caso concreto em que um recurso especial não foi conhecido tendo a parte optado por utilizar o habeas corpus em substituição ao agravo de instrumento recurso ordinariamente previsto no ordenamento jurídico para a análise dos fundamentos da inadmissão do recurso especial concluiu o STJ que o remédio heroico não devia ser conhecido por consistir em utilização inadequada da garantia constitucional em substituição aos recursos ordinariamente previstos nas leis processuais30 4 POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO O pedido formulado pela parte deve referirse a uma providência admitida pelo direito objetivo ou seja o pedido deve encontrar respaldo no ordenamento jurídico referindose a uma providência permitida em abstrato pelo direito objetivo 41 Cabimento do habeas corpus em relação a punições disciplinares militares Quanto às punições disciplinares militares no âmbito das Forças Armadas das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros das quais resulte privação da liberdade de locomoção há de se ficar atento à vedação constitucional da utilização do habeas corpus CF art 142 2º art 42 1º a qual seria justificada em tese pelos princípios de hierarquia e disciplina evitando que as punições aplicadas pelos superiores pudessem ser objeto de impugnação e discussão pelos subordinados perante o Poder Judiciário31 Quanto aos referidos preceitos constitucionais entendese que a limitação constitucional restringese à impossibilidade de exame pelo Poder Judiciário do mérito do ato administrativo ou seja naquilo que diz respeito a sua oportunidade e conveniência Entretanto não se tem como defeso ao Judiciário ante a prisão administrativa militar e no âmbito do remédio heroico analisar os aspectos relativos à legalidade do ato punitivo Como já se manifestou a Min Ellen Gracie não há falar em violação ao art 142 2º da CF se a concessão de habeas corpus impetrado contra punição disciplinar militar voltase tãosomente para os pressupostos de sua legalidade excluindo a apreciação de questões referentes ao mérito Se a punição disciplinar militar atendeu aos pressupostos de legalidade quais sejam a hierarquia o poder disciplinar o ato ligado à função e a pena susceptível de ser aplicada disciplinarmente tornase incabível a apreciação de habeas corpus32 42 Estado de Sítio De acordo com o art 139 da Constituição Federal na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art 137 I da CF poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas entre outras 1 obrigação de permanência em localidade determinada 2 detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns 3 busca e apreensão em domicílio Diante da autorização constitucional de restrição das garantias individuais acima apontadas parte da doutrina conclui ser descabida a utilização do habeas corpus na vigência desse estado excepcional Não obstante nos mesmos moldes do que ocorre com a prisão disciplinar do militar a vedação ao writ of habeas corpus restringese à impugnação do mérito da medida sendo cabível sua impetração quando por vício de incompetência ou outros de natureza formal mostrarse flagrantemente ilegal a restrição à liberdade de locomoção33 43 Prisão administrativa O art 650 2º do CPP estabelece uma restrição à utilização do habeas corpus no tocante à prisão administrativa No entanto desde o advento da Constituição referida espécie de segregação já não é mais admitida em nosso ordenamento jurídico Referida prisão prevista na antiga redação do art 319 do CPP era concebida como espécie de prisão decretada por autoridade administrativa com o objetivo de compelir alguém a cumprir um dever de direito público Com a superveniência da Constituição de 1988 e a previsão de que ninguém será preso sem prévia autorização judicial ressalvadas as hipóteses de flagrante delito transgressão militar e crime propriamente militar CF art 5º LXI grande parte da doutrina entendia que tal prisão não havia sido recepcionada Com a entrada em vigor da Lei nº 1240311 a discussão em torno da subsistência da prisão administrativa chegou ao fim Isso porque o Capítulo V do Título IX do Livro I do CPP que versava sobre a prisão administrativa passou a tratar das outras medidas cautelares Além disso os arts 319 e 320 do CPP que dispunham sobre a prisão administrativa passaram a dispor sobre medidas cautelares de natureza pessoal distintas da prisão cautelar Se não bastasse o fim do Capítulo do CPP que versava sobre a prisão administrativa a nova redação conferida ao art 283 do CPP não faz menção à prisão administrativa limitandose a dizer que ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva Com o fim da prisão administrativa é de se concluir que foi revogado tacitamente o dispositivo constante do art 650 2º do CPP Portanto evidenciada a decretação de prisão administrativa é evidente a ausência de justa causa para a segregação do paciente autorizandose a concessão da ordem de habeas corpus com fundamento no art 648 inciso I do CPP 5 LEGITIMAÇÃO ATIVA 51 Distinção entre impetrante e paciente Em sede de habeas corpus é importante distinguir as figuras do impetrante e do paciente O legitimado ativo leiase impetrante é aquele que pede a concessão da ordem de habeas corpus ao passo que paciente é aquele que sofre ou que está ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder É possível que impetrante e paciente sejam a mesma pessoa Porém quando isso não ocorrer haverá verdadeira substituição processual já que o impetrante estará agindo em juízo em nome próprio na defesa de interesse alheio Como se vê é possível que uma pessoa impetre ordem de habeas corpus em favor de outrem Nesse caso é sempre importante verificar se a impetração do writ vem ao encontro dos interesses do paciente Como observa a doutrina não são raros os casos em que pessoas inescrupulosas ou afoitas usando da faculdade concedida pela lei pedem o habeas corpus em favor de personalidades do mundo político ou social envolvidas em processos criminais com o único objetivo de conseguir notoriedade Nessas situações um eventual julgamento precipitado pode comprometer a linha de defesa que vinha sendo desenvolvida pelo próprio acusado e seus advogados constituídos resultando em prejuízo manifesto para o paciente Assim embora não se possa negar a legitimidade do eventual impetrante estará ausente o interesse de agir como utilidade não podendo ser conhecido o pedido34 52 Legitimação ampla e irrestrita Diante da importância do bem jurídico tutelado pelo habeas corpus liberdade de locomoção o writ pode ser impetrado por qualquer pessoa física ou jurídica nacional ou estrangeira ainda que sem a plena capacidade civil e independentemente da presença de capacidade postulatória É nesse sentido aliás o teor do art 654 caput primeira parte do CPP que prevê que o habeas corpus pode ser impetrado por qualquer pessoa em seu favor ou de outrem Na mesma linha o CPP estabelece que a petição de habeas corpus conterá a assinatura do impetrante ou de alguém a seu rogo quando não souber ou não puder escrever e a designação das respectivas residências CPP art 654 1º c O Estatuto da OAB por sua vez dispõe que não se inclui na atividade privativa de advocacia a impetração de habeas corpus em qualquer instância ou tribunal Lei nº 890694 art 1º 1º Portanto se a petição inicial do habeas corpus estiver de acordo com o disposto no art 654 1º do CPP incumbe ao juízo competente pedir informações à autoridade coatora de modo a averiguar a veracidade de suposto constrangimento ilegal à liberdade de locomoção notadamente quando o writ for impetrado por alguém que não seja profissional da advocacia35 É por isso que a doutrina considera o habeas corpus como exemplo de ação penal popular Afinal qualquer pessoa está legitimada a impetrar uma ordem de habeas corpus independentemente de qualquer qualificação especial O writ pode ser impetrado portanto inclusive por menor de idade e insanos mentais ainda que não assistidos Diversamente da ação popular cuja legitimidade é conferida a qualquer cidadão eleitor Lei nº 471765 art 1º 3º o CPP não faz qualquer exigência nesse sentido Na visão do Supremo essa desnecessidade de capacidade postulatória para a impetração do remédio heroico abrange não apenas o habeas corpus em si como também eventual recurso interposto em desdobramento a ele Nessa linha a 1ª Turma do Supremo admitiu o conhecimento de agravo regimental em habeas corpus interposto em causa própria por paciente que não era profissional da advocacia por considerar possível interposição de recurso em habeas corpus sem necessidade de habilitação legal Afinal o recurso em relação ao habeas corpus deve seguir a sorte do principal Logo se na impetração dispensarseia o credenciamento de advogado não se lhe exigiria para o recurso36 53 Pessoa jurídica A pessoa jurídica também pode impetrar ordem de habeas corpus ainda que não esteja regularmente constituída Todavia a pessoa jurídica não pode ser paciente em habeas corpus porquanto o ente moral não é dotado de liberdade de locomoção37 É bem verdade que diante do teor do art 225 3º da Constituição Federal cc art 3º caput da Lei nº 960598 tem sido admitida a responsabilização penal da pessoa jurídica em relação à prática de crimes ambientais desde que haja a imputação simultânea do ente moral e da pessoa física que atua em seu nome ou em seu benefício já que não há como se compreender a responsabilização do ente moral dissociada da atuação de uma pessoa física que age com elemento subjetivo próprio teoria da dupla imputação38 Não obstante como a pessoa jurídica não é dotada de liberdade de locomoção lembrese que a própria Lei nº 960598 a ela comina apenas as penas de multa restritiva de direitos e prestação de serviços à comunidade é evidente que a pessoa jurídica não pode ser paciente em habeas corpus Isso todavia não impede que eventuais diretores gerentes ou sócios desse ente moral possam figurar como pacientes em habeas corpus objetivando a proteção de suas liberdades enquanto pessoas físicas Em importante julgado do STF acerca do assunto apesar da posição do Min Ricardo Lewandowski segundo a qual o habeas corpus deveria ser havido como instrumento hábil para proteger pessoa jurídica contra ilegalidades ou abuso de poder quando figurar como corré em ação penal que apura a prática de delitos ambientais para os quais seja cominada pena privativa de liberdade a 1ª Turma do Supremo concluiu que a pessoa jurídica não pode figurar como paciente de habeas corpus pois jamais estará em jogo a sua liberdade de ir e vir objeto que esse writ visa proteger Enfatizouse a possibilidade de apenação da pessoa jurídica relativamente a crimes contra o meio ambiente quer sob o ângulo da interdição da atividade desenvolvida quer sob o da multa ou da perda de bens mas não quanto ao cerceio da liberdade de locomoção a qual enseja o envolvimento de pessoa natural Salientando a doutrina daquela Corte quanto ao habeas corpus entendeuse que uma coisa seria o interesse jurídico da empresa em atacar mediante recurso decisão ou condenação imposta na ação penal e outra cogitar de sua liberdade de ir e vir39 Se a pessoa jurídica não pode figurar como paciente em habeas corpus há de se admitir a impetração de mandado de segurança em seu benefício nos exatos termos do art 5º LXIX da Constituição Federal objetivando o trancamento de processo criminal nas hipóteses de manifesta atipicidade presença de causa extintiva da punibilidade ou ausência de justa causa 54 Ministério Público O Ministério Público também tem legitimidade para impetrar ordem de habeas corpus CPP art 654 caput É nesse sentido aliás o teor do art 32 inciso I da Lei nº 862593 Lei Orgânica Nacional do Ministério Público que prevê que além de outras funções cometidas nas Constituições Federal e Estadual na Lei Orgânica e demais leis compete aos Promotores de Justiça dentro de suas esferas de atribuições impetrar habeas corpus e mandado de segurança e requerer correição parcial inclusive perante os Tribunais locais competentes Se não há dúvidas quanto à legitimidade do Ministério Público para a impetração de habeas corpus é bom ressaltar que essa legitimação não afasta a necessidade de se demonstrar o interesse de agir do Parquet em favor da liberdade de locomoção do paciente Explicase o habeas corpus impetrado pelo Ministério Público só poderá ser conhecido se seu objeto vier ao encontro da proteção do ius libertatis do agente Se com desvio de sua finalidade constitucional constatarse que o habeas corpus impetrado pelo MP visa satisfazer ainda que por via reflexa os interesses da acusação a ação não deve ser conhecida A título exemplificativo questionase seria possível o conhecimento de habeas corpus impetrado pelo Ministério Público em favor de acusado solto pleiteando o reconhecimento da incompetência absoluta À primeira vista podese pensar que o Ministério Público pode sim impetrar o writ pleiteando a declaração de nulidade absoluta por conta da incompetência absoluta Nesse prisma como já se pronunciou a 1ª Turma do Supremo o pedido de reconhecimento de incompetência absoluta do Juízo processante afeta diretamente a defesa de um direito individual indisponível do paciente o de ser julgado por um juiz competente nos exatos termos do que dispõe o inciso LIII do artigo 5º da Constituição Federal O Ministério Público órgão de defesa de toda a Ordem Jurídica é parte legítima para impetrar habeas corpus que vise ao reconhecimento da incompetência absoluta do juiz processante de ação penal 40 Com a devida vênia queremos crer e o fazemos sem negar a legitimidade do Ministério Público em impetrar habeas corpus em favor do acusado que o caso concreto deve ser cuidadosamente analisado de modo a se verificar se a análise da incompetência absoluta nesse writ impetrado pelo Parquet atende ou não ao interesse de agir em favor do direito à liberdade do paciente Ora se sabemos que a incompetência absoluta pode ser arguida a qualquer momento mesmo após o trânsito em julgado nos casos de sentença condenatória ou absolutória imprópria é possível que o reconhecimento imediato da incompetência absoluta em habeas corpus impetrado pelo Parquet contrarie os interesses de acusado solto para o qual seria muito mais oportuno que tal questão fosse apreciada tardiamente beneficiandoo quiçá com eventual prescrição da pretensão punitiva Não se trata pois de uma questão de legitimidade mas sim de interesse de agir O Ministério Público tem legitimidade para impetrar o writ devendo todavia ser analisada a presença de interesse de agir em favor do direito à liberdade de locomoção do acusado Em sentido semelhante ao aqui exposto assim se manifestou a 1ª Turma do Supremo O Ministério Público possui legitimidade processual para defender em juízo violação à liberdade de ir e vir por meio de habeas corpus É no entanto vedado ao Parquet utilizarse do remédio constitucional para veicular pretensão que favoreça a acusação O reconhecimento da incompetência do juízo ou a declaração de inconstitucionalidade de resolução há de ser provocada na via processual apropriada Atuação ministerial que fere o devido processo legal e o direito à ampla defesa Habeas corpus não conhecido41 55 Outras autoridades Se de um lado conferese legitimidade ao Ministério Público para impetrar habeas corpus prevalece o entendimento de que a lei não outorga tal legitimação ao Delegado de Polícia e ao Juiz de Direito pelo menos na titularidade dos cargos mencionados e ressalvada a hipótese em que a própria autoridade figurar como paciente Isso no entanto não impede que tais agentes possam impetrar habeas corpus na condição de pessoas físicas42 Esse óbice de impetração de habeas corpus pelo juiz não se confunde com a possibilidade prevista em lei de o magistrado conceder habeas corpus de ofício CPP art 54 2º Tomando ciência de ilegalidade ou abuso de poder perpetrados por autoridade coatora sujeita à sua competência jurisdicional é plenamente possível que o juiz conceda independentemente de provocação a ordem de habeas corpus para fazer cessar o constrangimento ilegal43 6 LEGITIMAÇÃO PASSIVA 61 Autoridade coatora ou coator e detentor Em sede de mandado de segurança é sabido que há certa controvérsia quanto à legitimação passiva enquanto parte da doutrina entende que o legitimado passivo é a própria pessoa a que se atribui a violação do direito outros entendem que a legitimatio recai sobre o órgão público ou pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público a que pertencer a autoridade coatora Nesse sentido aliás o art 6º caput in fine da Lei nº 1201609 estabelece que a petição inicial do mandado de segurança deve indicar além da autoridade coatora a pessoa jurídica que esta integra à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições Sem embargo dessa polêmica o legitimado passivo no âmbito do habeas corpus autoridade coatora ou coator é a pessoa responsável pela violência ou coação ilegal à liberdade de locomoção do paciente Assim se o Delegado de Polícia determinou a prisão em flagrante de pessoa que não estava em situação de flagrância CPP art 302 I II III e IV será ele a autoridade coatora Se um Juiz Federal decretou a prisão preventiva de alguém por meio de decisão desprovida de qualquer fundamentação e ao arrepio dos pressupostos dos arts 312 e 313 do CPP a autoridade coatora será o magistrado federal A autoridade coatora não se confunde com o detentor do preso Enquanto a autoridade coatora é a pessoa responsável pelo constrangimento ilegal à liberdade de locomoção detentor é a pessoa que executa fisicamente a privação da liberdade de locomoção do paciente vg diretor do estabelecimento carcerário Tal distinção fica evidenciada pela própria redação do art 658 do CPP que prevê que o detentor declarará à ordem de quem o paciente estiver preso É possível que o detentor do preso seja a própria autoridade coatora Porém essas duas figuras não se confundem para fins processuais já que o detentor não é parte no processo de habeas corpus mas apenas alguém que executa fisicamente um ato de responsabilidade de outra pessoa Logo valendose dos exemplos acima citados se o Delegado de Polícia mantém o agente preso na carceragem da delegacia onde está lotado é evidente que o detentor do preso é a própria autoridade coatora Todavia caso a prisão ilegal decretada pelo juiz federal tenha sido levada a efeito o fato de o paciente estar recolhido em estabelecimento penitenciário não transforma seu diretor em parte legítima para ocupar o polo passivo da demanda já que esta qualidade pertence ao juiz federal que determinou o encarceramento 62 Ministério Público como autoridade coatora O órgão do Ministério Público pode ser apontado como autoridade coatora em habeas corpus Se é verdade que o Promotor de Justiça não pratica atos de caráter jurisdicional também não é menos verdade que o Parquet pode praticar atos administrativos capazes de causar constrangimento ilegal à liberdade de locomoção de determinada pessoa Talvez o melhor exemplo seja a requisição de instauração de inquérito policial para apurar conduta atípica ou em relação à qual a punibilidade já esteja extinta44 63 Particular como coator O particular também possui legitimação para ocupar o polo passivo na ação de habeas corpus Ao se referir ao mandado de segurança a Constituição Federal estabelece que o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder deve ser autoridade pública o u agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público art 5º LXIX No entanto ao tratar do habeas corpus a Carta Magna limitase a dizer que a violência ou coação à liberdade de locomoção deve resultar de ilegalidade ou abuso de poder CF art 5º LXVIII sem fazer qualquer ressalva quanto à natureza do coator Logo é plenamente possível a impetração de habeas corpus contra atos de particulares Afinal se de um lado apenas a autoridade pode abusar do poder que detém ou que lhe é delegado por outro a ilegalidade pode ser cometida tanto pela autoridade quanto por um particular Nesse caso ao invés da expressão autoridade coatora reservada apenas para designar a autoridade que abusou do poder devemos nos referir ao particular apenas como coator Alguns exemplos são comumente citados pela doutrina habeas corpus para assegurar a liberdade de locomoção de paciente impedido de deixar hospital em virtude do não pagamento das despesas referentes à internação ordem de habeas corpus para que um casal de idosos possa deixar asilo onde se encontrava compulsoriamente internado etc Nesses casos por mais que esteja evidenciada a prática de algum crime por parte do particular vg sequestro ou cárcere privado constrangimento ilegal ameaça é plenamente possível a impetração do habeas corpus 64 Outras autoridades Por fim convém destacar que apesar de ser mais comum que a autoridade coatora seja integrante da Polícia Judiciária do Ministério Público ou do Poder Judiciário é plenamente possível que o responsável pelo constrangimento ilegal seja pessoa relacionada diretamente aos Poderes Executivo eou Legislativo Basta pensar a título de exemplo em prisão administrativa decretada pelo Chefe do Executivo em relação a indivíduo que não tenha ingressado com as receitas devidas aos cofres públicos antiga redação do art 319 inciso I do CPP ou em hipótese de prisão preventiva decretada por presidente de Comissão Parlamentar de Inquérito no âmbito do Poder Legislativo em flagrante violação ao disposto no art 5º LXI da CF88 que só admite a decretação da prisão em flagrante por uma CPI 7 ESPÉCIES DE HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO PREVENTIVO PROFILÁTICO E TRANCATIVO Denominase liberatório o habeas corpus que se volta contra ordem ilegal ou abuso de poder já perpetrados cuja coação concretizouse ou está em vias de se concretizar Concedida a ordem de habeas corpus o juiz ou tribunal devem determinar a cessação da coação se o paciente estiver preso deve ser expedido alvará de soltura restaurandose o direito de ir vir e ficar salvo se por outro motivo deva o agente ser mantido na prisão CPP art 660 1º se o mandado de prisão ainda não tiver sido cumprido deve ser expedido contramandado de prisão A título de exemplo se um juiz federal decretou a prisão preventiva em relação a crime de competência da Justiça Estadual tenha a medida se concretizado ou não o habeas corpus será considerado liberatório com fundamento no art 648 III do CPP Nesse caso comprovada a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora não deve o impetrante se esquecer de requerer a concessão de medida liminar evitandose assim o recolhimento do paciente ao cárcere diante de decreto de prisão expedido por autoridade manifestamente incompetente Denominase preventivo o habeas corpus que se ajuíza contra ameaça de constrangimento ilegal à liberdade de locomoção visando a prevenir sua materialização Nesse caso o juiz ou tribunal profere ordem impeditiva da coação que se chama salvoconduto Como estabelece o CPP se a ordem de habeas corpus for concedida para evitar ameaça de violência ou coação ilegal darseá ao paciente salvoconduto assinado pelo juiz art 660 4º45 Ilustrando se o juiz determinar o comparecimento de um investigado ao Instituto de Criminalística a fim de se submeter a exame grafotécnico a ele impondo o dever de fornecer material de seu punho subscritor para fins de comparação sob pena de decretação de sua prisão preventiva esse constrangimento ilegal à liberdade de locomoção deve ser sanado por meio de habeas corpus preventivo objetivandose a expedição de salvoconduto assegurando ao paciente o respeito ao direito de não ser obrigado a produzir prova contra si mesmo princípio do nemo tenetur se detegere46 Para que esse habeas corpus preventivo seja conhecido a ameaça de constrangimento ao ius libertatis deve constituirse objetivamente de forma iminente e plausível Logo se não forem apontados atos concretos que possam causar direta ou indiretamente perigo ou restrição à liberdade de locomoção de um paciente num caso concreto mas apenas hipoteticamente será inviável a utilização do habeas corpus Reputase assim manifestamente incabível a utilização do habeas corpus em sua versão preventiva quando o alegado risco à liberdade de locomoção for meramente hipotético Há quem se refira a outras espécies de habeas corpus Norberto Avena por exemplo referese ao denominado habeas corpus profilático destinado a suspender atos processuais ou impugnar medidas que possam importar em prisão futura com aparência de legalidade porém intrinsecamente contaminada por ilegalidade anterior Neste caso a impugnação não visa ao constrangimento ilegal à liberdade de locomoção já consumado ou à ameaça iminente de que ocorra esse constrangimento mas sim a potencialidade de que este constrangimento venha a ocorrer O autor cita como exemplos a impetração do writ para o trancamento da ação penal para que seja alcançada a suspensão do processo em virtude de questão prejudicial que versa sobre o estado das pessoas art 92 do CPP ou para impugnar decisão de improcedência de exceções de incompetência ilegitimidade de parte litispendência ou coisa julgada47 Outros doutrinadores por sua vez referemse ao denominado habeas corpus trancativo ou seja aquele cuja impetração visa ao trancamento de inquérito policial ou de processo penal Sua existência poderia ser extraída a partir de uma interpretação a contrario sensu do art 651 do CPP que prevê que a concessão do habeas corpus não obstará nem porá termo ao processo desde que este não esteja em conflito com os fundamentos daquela A nosso juízo há apenas duas espécies de habeas corpus liberatório e preventivo Não há falar pois em habeas corpus profilático e trancativo porquanto o que se tem nesse caso não é uma espécie autônoma de habeas corpus mas sim um mero efeito do writ liberatório ou preventivo Esse efeito trancamento do inquérito ou do processo funciona apenas como o objeto do remédio heroico 8 HIPÓTESES DE IMPETRAÇÃO DO HABEAS CORPUS Como visto anteriormente a utilização do writ of habeas corpus está condicionada à demonstração de constrangimento ilegal à liberdade de locomoção As hipóteses em que a coação é tida como ilegal estão listadas no rol não taxativo do art 648 do CPP I quando não houver justa causa II quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei III quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazêlo IV quando houver cessado o motivo que autorizou a coação V quando não for alguém admitido a prestar fiança nos casos em que a lei a autoriza VI quando o processo for manifestamente nulo VII quando extinta a punibilidade Antes de analisarmos cada uma dessas hipóteses é bom lembrar que é possível a reiteração do habeas corpus visando à cessação do mesmo constrangimento ilegal à liberdade de locomoção que motivou anterior writ desde que os fundamentos não sejam idênticos Afinal a decisão denegatória de habeas corpus não faz coisa julgada não impedindo pois a renovação do pedido salvo se constituir mera reiteração de impetração anteriormente denegada48 81 Ausência de justa causa A expressão justa causa constante do art 648 I do CPP é extremamente vaga e indeterminada Daí as dificuldades em se encontrar um consenso doutrinário e jurisprudencial acerca de seu verdadeiro significado Inicialmente convém destacar que a expressão justa causa a que se refere o art 648 inciso I do CPP aí colocada como uma das hipóteses de cabimento do habeas corpus não se confunde com a justa causa como condição da ação penal cuja ausência autoriza a rejeição da peça acusatória nos termos do art 395 III do CPP com redação determinada pela Lei nº 1171908 Quando se fala em ausência de justa causa como hipótese de cabimento do habeas corpus a expressão é aí utilizada em sentido ampliativo abrangendo a falta de suporte fático e de direito para a prisão ou para a deflagração de persecução penal contra alguém Nesse caso a ausência de justa causa pode se apresentar pela inexistência de lastro probatório mínimo justa causa formal ou pela patente ilegalidade da persecução penal justa causa material autorizando o trancamento do procedimento investigatório ou do próprio processo penal ou ainda o relaxamento da prisão Por outro lado quando nos referimos à justa causa como condição da ação penal tal expressão deve ser objeto de interpretação restritiva para abranger apenas a existência de lastro probatório mínimo que dê arrimo ao recebimento da peça acusatória Tendo em conta que a simples instauração de um processo penal já atinge o chamado status dignitatis do imputado não se pode admitir a instauração de processos levianos temerários Para que se possa dar início a um processo penal há necessidade do denominado fumus comissi delicti a ser entendido como a plausibilidade do direito de punir ou seja a plausibilidade de que se trate de um fato criminoso constatada por meio de elementos de informação provas cautelares não repetíveis e antecipadas confirmando a presença de prova da materialidade e de indícios de autoria ou de participação em conduta típica ilícita e culpável Portanto para fins de cabimento do habeas corpus a expressão justa causa constante do art 648 I do CPP deve ser interpretada de maneira bastante abrangente compreendendo a necessária presença de substrato fático e de direito para a deflagração da persecução penal contra alguém englobando tanto aspectos materiais quanto processuais A justa causa pode ser compreendida portanto como o conjunto de elementos de direito e de fato que tornam legítima a acusação Vista sob o ângulo positivo é a presença de fundamento de fato e de direito para acusar divisando mínima probabilidade de condenação na qual se baseia o juízo de acusação Há de se perquirir assim acerca da existência de suporte fático e probatório além da existência de uma norma jurídica que legitime a coação à liberdade deambulatória49 A expressão justa causa do art 648 inciso I do CPP é tão abrangente que se pode dizer que de certa forma engloba todas as demais hipóteses do art 648 De fato se alguém está preso por mais tempo do que determina a lei CPP art 648 II se o agente for submetido à coação ordenada por autoridade incompetente CPP art 648 III se cessado o motivo que autorizou a coação CPP art 648 IV se não for admitida a prestação da fiança nos casos em que a lei a autoriza CPP art 648 V se o processo for manifestamente nulo CPP art 648 VI se extinta a punibilidade do agente CPP art 648 VII significa dizer que não há suporte jurídico que legitime a coação à liberdade de locomoção do agente daí por que deve ser concedida a ordem de habeas corpus São vários os exemplos de ausência de justa causa Vejamos as hipóteses mais comuns 811 Falta de justa causa para a prisão Quanto à prisão é sabido que por força do art 5º LXI da Constituição Federal ninguém poderá ser preso a não ser em flagrante delito ou mediante ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar Logo supondo que alguém tenha sido preso em flagrante sem que estivesse em situação de flagrância por ocasião de sua captura temos que não há justa causa para a prisão autorizandose por conseguinte a concessão da ordem de habeas corpus Tratandose de prisão civil é certo que todo cidadão tem o direito de não preso por dívida salvo nos casos do devedor de alimentos reputandose ilícita a prisão civil de depositário infiel qualquer que seja a modalidade do depósito súmula vinculante nº 25 do STF Destarte se ao arrepio da súmula vinculante nº 25 do Supremo determinado juiz decretar a prisão civil de depositário infiel haverá constrangimento ilegal à liberdade de locomoção A Constituição Federal também prevê o direito de não ser recolhido à prisão nos casos em que se permite liberdade provisória com ou sem fiança CF art 5º LXVI Ademais com o advento da Lei nº 1240311 e a consequente criação de medidas cautelares diversas da prisão CPP arts 319 e 320 a prisão cautelar deve ser utilizada como medida de ultima ratio Assim se o impetrante lograr êxito em demonstrar o excesso gravoso decorrente da decretação da prisão preventiva porquanto as medidas cautelares diversas da prisão já seriam suficientes e adequadas para assegurar a eficácia do processo deve o Tribunal competente reconhecer o constrangimento ilegal à liberdade deambulatória Ao cidadão também é assegurado o direito de frequentar todo e qualquer lugar ressalvadas aquelas restrições que podem ser impostas por meio do sursis da suspensão condicional do processo ou por força das medidas cautelares diversas da prisão do art 319 incisos II e III do CPP o direito de viajar ausentandose de sua residência ressalvadas as restrições dos arts 319 IV 320 328 e 367 do CPP 812 Falta de justa causa e trancamento de investigações preliminares A instauração de um inquérito policial contra pessoa determinada traz consigo inegável constrangimento Esse constrangimento todavia pode ser tido como legal caso o fato sob investigação seja formal e materialmente típico cuidese de crime cuja punibilidade não esteja extinta havendo indícios de envolvimento dessa pessoa na prática delituosa Em tais casos deve a investigação prosseguir Todavia verificandose que a instauração do inquérito policial é manifestamente abusiva o constrangimento causado pelas investigações deve ser tido como ilegal afigurandose possível o trancamento do inquérito policial objeto de nosso estudo neste tópico Diversamente do arquivamento do inquérito policial que é uma decisão judicial que resulta do consenso entre o órgão do Ministério Público responsável pela promoção de arquivamento e o Poder Judiciário a quem compete a respectiva homologação o trancamento do inquérito policial é uma medida de força que acarreta a extinção do procedimento investigatório a qual é determinada em regra no julgamento de habeas corpus funcionando como importante instrumento de reação defensiva à investigação que caracterize constrangimento ilegal De modo a não se incorrer no risco de coarctar as atividades próprias da polícia investigativa e do Ministério Público inviabilizando a apuração de condutas delituosas o trancamento do inquérito policial deve ser utilizado como medida de natureza excepcional que só é possível quando evidente o constrangimento ilegal sofrido pelo investigado nas seguintes hipóteses a manifesta atipicidade formal ou material da conduta delituosa suponhase que a autoridade policial determine a instauração de inquérito policial para apurar a subtração de uma lata de leite em pó avaliada em R 200 dois reais Patente a insignificância da conduta delituosa atribuída ao agente é possível a impetração do writ objetivando o trancamento do inquérito b presença de causa extintiva da punibilidade a título de exemplo imaginese a instauração de um inquérito policial para investigar suposto crime de fraude no pagamento por meio de cheque CP art 171 2º VI Ocorre que imediatamente após a prática delituosa e portanto antes do oferecimento da denúncia o investigado comprova que procedeu à reparação do dano Ora considerando que o Supremo entende que a reparação do dano nesse delito antes do recebimento da denúncia é causa extintiva da punibilidade súmula nº 554 do STF é possível a impetração de habeas corpus a fim de ser determinado o trancamento da investigação policial c instauração de inquérito policial em crime de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação sem prévio requerimento do ofendido ou de seu representante legal nessas espécies de ação penal o requerimento do ofendido é condição sine qua non para a instauração das investigações policiais Logo ausente a manifestação da vítima no sentido de que possui interesse na persecução penal será cabível o trancamento do inquérito policial O instrumento a ser utilizado para o trancamento do inquérito policial é em regra o habeas corpus Para que seja cabível o habeas corpus reiteramos é necessário que haja uma ameaça ainda que potencial à liberdade de locomoção Verificandose assim que se trata de infração penal à qual não é cominada pena privativa de liberdade ou à qual seja cominada única e exclusivamente a pena de multa não há falar em cabimento de habeas corpus súmula nº 693 do STF Na hipótese de impossibilidade de impetração de habeas corpus pensamos ser cabível o mandado de segurança Para que se possa saber qual é a autoridade jurisdicional competente para apreciar o habeas corpus objetivando o trancamento da investigação é de fundamental importância saber como o inquérito foi instaurado Em outras palavras a competência para o julgamento do writ é determinada com base na autoridade coatora que determinou a instauração das investigações Logo cuidandose de inquérito policial instaurado em face de portaria da autoridade policial ou nos casos de auto de prisão em flagrante concluise que o Delegado de Polícia é a autoridade coatora daí por que o writ deve ser apreciado por um juiz de 1ª instância50 Se no entanto o inquérito policial tiver sido instaurado por conta de requisição da autoridade judiciária ou do órgão do Ministério Público ao Tribunal competente para o processo e julgamento dessa autoridade caberá a apreciação da ordem de habeas corpus51 813 Falta de justa causa e trancamento do processo penal Não há em regra previsão legal de recurso contra a decisão de recebimento da peça acusatória A Lei de Imprensa previa que na hipótese de recebimento da denúncia ou queixa seria cabível recurso em sentido estrito sem suspensão do curso do processo Lei nº 525067 art 44 2º Porém por força da ADPF nº 1307 o Supremo declarou como não recepcionado pela Constituição Federal todo o conjunto de dispositivos da Lei nº 525067 aplicandose às demandas decorrentes das relações de imprensa o regramento constante do Código Penal e do Código de Processo Penal Não obstante a jurisprudência tem admitido a impetração de habeas corpus objetivando o trancamento do processo penal Antes de tratarmos das hipóteses que autorizam o trancamento do processo é importante destacar que doutrina e jurisprudência costumam se referir a esse trancamento como se fosse da ação penal o que a nosso ver não se apresenta correto De fato compreendida a ação como o direito subjetivo de se pleitear a tutela jurisdicional relacionada a um caso concreto não se pode falar em trancamento de um direito que já foi exercido Logo a boa técnica recomenda que se fale em trancamento do processo penal pois é o curso deste que se quer fazer parar52 O trancamento do processo penal é uma medida de natureza excepcional e só pode ser admitido quando evidente o constrangimento ilegal sofrido pelo investigado nas seguintes hipóteses a manifesta atipicidade formal ou material da conduta delituosa em caso concreto referente a furto de coisa descartada avaliada em menos de R 2000 vinte reais o Supremo entendeu que para a incidência da norma penal não basta a simples adequação formal do fato empírico ao tipo legal sendo preciso que a conduta delituosa se contraponha em substância ao tipo penal em causa sob pena de se provocar a desnecessária mobilização de uma máquina custosa delicada e ao mesmo tempo complexa como é o aparato de poder em que o Judiciário consiste Logo admitida a aplicação do princípio da insignificância com a consequente exclusão da tipicidade material a ordem de habeas corpus foi concedida para fins de se determinar o trancamento do processo penal53 b presença de causa extintiva da punibilidade supondo que em processo criminal referente ao crime de fraude no pagamento por meio de cheque CP art 171 2º VI a despeito da comprovação do ressarcimento integral do dano efetuado antes do recebimento da peça acusatória determine o juiz o prosseguimento do feito afigurase cabível a impetração de ordem de habeas corpus objetivandose o trancamento do feito Afinal segundo a súmula nº 554 do Supremo o pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos após o recebimento da denúncia não obsta ao prosseguimento da ação penal c ausência de pressupostos processuais ou de condições da ação penal ilustrando se se trata de crime de ação penal pública condicionada à representação é evidente que o juiz não pode dar início ao processo sem o oferecimento da representação pelo ofendido ou por seu representante legal d ausência de justa causa para o exercício da ação penal para o recebimento de uma peça acusatória e consequente instauração de um processo penal contra alguém é necessário que a imputação esteja minimamente embasada em elementos informativos e provas cautelares antecipadas ou não repetíveis ou ao menos em indícios da efetiva ocorrência dos fatos delituosos Não basta que a denúncia ou queixa se limite a narrar fatos e circunstâncias criminosas que são atribuídas ao acusado sob o risco de se admitir a instauração de processos penais temerários e levianos em desrespeito às regras do indiciamento e ao princípio da presunção de inocência54 Para os Tribunais Superiores ainda que se trate de imputação de crime doloso contra a vida o controle judicial prévio de admissibilidade de qualquer acusação penal mesmo em âmbito de habeas corpus é legítimo e não ofende os princípios constitucionais do juiz natural e do monopólio da titularidade do Ministério Público em ação penal de iniciativa pública quando a pretensão estatal estiver destituída de base empírica idônea55 Nessa hipótese de ausência de justa causa não se pode confundir no âmbito do habeas corpus dilação probatória com a análise do suporte probatório necessário para o processo penal A dilação probatória vedada no procedimento do habeas corpus impede que se instaure uma verdadeira instrução com produção de provas no trâmite da ação constitucional Difere pois da análise e do cotejamento dos elementos colhidos na fase investigatória com o suporte probatório exigido para que a acusação seja recebida o que pode ser feito em sede do writ constitucional O instrumento a ser utilizado para o trancamento do processo é em regra o habeas corpus Para que seja cabível o habeas corpus porém é necessário que haja uma ameaça ainda que potencial à liberdade de locomoção Verificandose assim que se trata de infração penal à qual não é cominada pena privativa de liberdade ou à qual seja cominada única e exclusivamente a pena de multa não há falar em cabimento de habeas corpus O habeas corpus também não é a via adequada para trancamento de processo administrativo disciplinar uma vez não estar em jogo a liberdade de ir e vir CF art 5º LXVIII56 Na hipótese de impossibilidade de impetração de habeas corpus pensamos ser cabível o mandado de segurança 82 Decurso do tempo de prisão previsto na lei De acordo com o art 648 II do CPP haverá constrangimento ilegal à liberdade de locomoção quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei 821 Excesso de prazo da prisão penal Na hipótese de prisão penal ou seja aquela resultante de sentença condenatória com trânsito em julgado que impôs o cumprimento de pena privativa de liberdade o constrangimento ilegal estará caracterizado quando o agente permanecer preso além do prazo fixado na sentença ou quando lhe for negada indevidamente a concessão de algum benefício prisional vg progressão de regimes livramento condicional etc 822 Excesso de prazo da prisão temporária Diversamente da prisão preventiva que não possui prazo predefinido o prazo de duração da prisão temporária é de no máximo 5 cinco dias prorrogável uma única vez por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade De acordo com o art 2º 4º da Lei nº 807290 esse prazo é de no máximo 30 dias prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade no caso de crimes hediondos tortura tráfico de drogas e terrorismo Esse prazo da custódia temporária só começa a fluir a partir da efetiva prisão do acusado Ademais sua contagem deve ser feita à luz do art 10 do Código Penal incluindose no cômputo do prazo o dia do começo Assim se o agente foi preso no dia 05 independentemente do horário às 08 horas ou às 23h e 59min deverá ser colocado em liberdade à 00h00min hora do dia 10 Como dito antes o prazo de duração da prisão temporária não começa a fluir a partir do instante em que o juiz a decreta mas apenas após a captura da pessoa contra quem foi emitida a ordem Decorrido o prazo da prisão temporária o preso deverá ser colocado imediatamente em liberdade sem necessidade de expedição de alvará de soltura salvo se houver prorrogação da temporária ou se tiver sido decretada sua prisão preventiva Relembrese que a prisão temporária não pode ser decretada ou mantida após o recebimento da peça acusatória Portanto após o decurso do prazo da temporária deve o inquérito ser remetido à Justiça oferecendo o Ministério Público a denúncia ao mesmo tempo em que requer a decretação da prisão preventiva se acaso necessária57 Aliás de acordo com o art 4º alínea i da Lei nº 489865 acrescentado pela Lei nº 796089 constitui abuso de autoridade prolongar a execução de prisão temporária de pena ou de medida de segurança deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade58 823 Excesso de prazo da prisão preventiva No Título referente às medidas cautelares de natureza pessoal fizemos ampla e detida análise acerca do prazo de duração da prisão preventiva Título 6 Das medidas cautelares de natureza pessoal Capítulo V Da prisão preventiva item nº 8 Duração da prisão preventiva e excesso de prazo na formação da culpa Para evitarmos repetições desnecessárias sugerimos ao leitor a leitura do referido tópico 83 Coação ordenada por autoridade incompetente Por força do art 5º incisos XXXVII LIII LXI LXII LXV e LXVI da Constituição Federal todo e qualquer constrangimento à liberdade de locomoção só pode ser determinado pela autoridade judiciária competente sob pena de ser considerado ilegal Assim se a coação é determinada por ordem de quem não tem autoridade para fazêlo deve ser considerada manifestamente ilegal autorizandose a impetração do habeas corpus nos termos do art 648 III do CPP Nessa hipótese apesar de prevista em lei e ainda que preenchidos seus pressupostos legais a coação será tida como ilegal porquanto decretada por autoridade incompetente para a prática do ato Não por outro motivo em processo criminal de competência da Justiça Federal cuja prisão preventiva fora decretada por Juiz Estadual concluiu o STJ que configura evidente constrangimento ilegal ante a nulidade absoluta independentemente da motivação a manutenção de segregação corporal fundada em prisão preventiva decretada por autoridade incompetente59 A propósito dessa autoridade judiciária competente para decretar a prisão cautelar e qualquer outra medida cautelar de natureza pessoal vale a pena ressaltar que somente o magistrado no exercício de sua função judicante é que pode decretar a medida cautelar Supondo assim que determinado magistrado esteja sendo investigado pela prática de um ilícito não se pode admitir que sua prisão cautelar seja decretada por um Juiz Corregedor Como o Corregedor não se encontra no exercício de função jurisdicional propriamente dita mas sim de caráter administrativo conduzindo instrução préprocessual caso entenda que a prisão processual deva ser decretada não pode simplesmente fazêlo Cabe a ele representar ao tribunal competente postulando sua decretação Logo demonstrado que a coação à liberdade de locomoção de alguém foi determinada por autoridade que não tinha competência para fazêlo há de se conceder a ordem em habeas corpus com fundamento no art 648 III do CPP para fins de se reconhecer a existência do constrangimento ilegal Não por outro motivo a 1ª Turma do Supremo concedeu habeas corpus para cassar decreto de prisão expedido por juiz de direito contra deputado estadual Entendeuse que diante do foro por prerrogativa de função um juiz de 1ª instância seria incompetente para determinar a constrição do paciente ainda que afastado do exercício parlamentar60 Em conclusão é oportuno destacar que na medida em que o inciso III do art 648 referese à coação ordenada por quem não tinha competência para fazêlo preferimos entender que esta hipótese de cabimento referese apenas à autoridade judiciária Afinal em seu sentido técnico a competência deve ser compreendida como a medida e o limite da jurisdição dentro dos quais o órgão jurisdicional poderá aplicar o direito objetivo ao caso concreto Portanto quando o constrangimento ilegal à liberdade de locomoção for ordenado ou executado por autoridade policial vg prisão temporária sem prévia autorização judicial o habeas corpus não deve ser impetrado com fundamento no inciso III do art 648 pois tal autoridade não é dotada de competência mas sim de atribuição para apuração do crime e de sua autoria CPP art 4º caput Logo o writ deve ser impetrado com base no inciso I do art 648 do CPP que funciona como verdadeira norma geral 84 Cessação do motivo que autorizou a coação Na dicção do art 648 inciso IV do CPP a coação será considerada ilegal quando houver cessado o motivo que autorizou o constrangimento Como se percebe a causa preexistente da coação era plenamente válida isto é o fato gerador do constrangimento à liberdade de locomoção pelo menos no momento inicial estava em plena consonância com o ordenamento jurídico Porém diante da mudança do suporte fático e jurídico que deu ensejo à decretação daquela medida a qual passou a ser desnecessária temos que a própria autoridade responsável por sua decretação deve revogála Não o fazendo estará caracterizado constrangimento ilegal à liberdade de locomoção autorizandose a impetração do habeas corpus com fundamento no art 648 IV do CPP Sem dúvida alguma para além de outras hipóteses citadas pela doutrina o fato de ser alguém mantido na prisão por força de mandado de captura já cassado pelo juiz mas ainda considerado em vigor pela autoridade carcerária a manutenção de alguém na prisão apesar de ter sido admitida e prestada a fiança a subsistência de prisão civil a despeito de já ter sido efetuado o pagamento da pensão alimentícia a permanência do acusado na prisão por conta de anterior flagrante inobstante prévio relaxamento da prisão pela autoridade judiciária competente CPP art 310 I com redação determinada pela Lei nº 1240311 o melhor exemplo de cessação do motivo que autorizou a coação diz respeito à mudança dos pressupostos fáticos e jurídicos que deram ensejo à decretação das prisões cautelares eou medidas cautelares diversas da prisão De fato os pressupostos que autorizam a imposição da prisão cautelar ou das medidas cautelares diversas da prisão devem estar presentes não apenas no momento da sua decretação como também durante toda a continuidade de sua imposição no curso da persecução penal Significa dizer que as medidas cautelares notadamente aquelas que repercutem na liberdade pessoal do agente tem a sua duração condicionada à existência temporal de sua fundamentação Em outros termos a medida cautelar submetese à cláusula da imprevisão devendo ser revogada quando não mais presentes os motivos que a ensejou bem como renovada quando sobrevierem razões que justifiquem sua adoção Logo considerando que a natureza cautelar de tais medidas exige que a mesma só seja mantida se presentes seus pressupostos caso o motivo que autorizou sua decretação desapareça deverá o próprio juiz que a decretou revogála nos termos do art 282 5º cc art 316 do CPP Essa modificação do status quo que motivou a decretação da prisão preventiva pode ser relativa a qualquer um de seus elementos seja no tocante ao fumus comissi delicti seja quanto ao periculum libertatis Exemplificando encerrada a instrução criminal se o juiz passa a ter dúvidas quanto à própria existência do crime temse que o fumus comissi delicti deixou de existir Impõese pois a revogação da custódia preventiva Da mesma forma suponhase que uma prisão preventiva tenha sido decretada com base na conveniência da instrução criminal porquanto o acusado estaria constrangendo determinada testemunha Uma vez realizada a audiência una de instrução e julgamento inclusive com a oitiva da referida testemunha percebese que o motivo que deu origem à prisão deixou de existir Mais uma vez também será cabível a revogação da prisão preventiva61 A competência para revogar a prisão preventiva recai originariamente sobre o órgão jurisdicional que decretou referida medida cautelar Destarte mesmo que um determinado Tribunal tenha atuado em sede recursal ao apreciar um habeas corpus impetrado contra a decretação da medida cautelar caberá ao magistrado de primeiro grau decidir inicialmente acerca do pedido de revogação de medida por ele decretada anteriormente sob pena de supressão de instância levando em consideração a verificação da continuidade ou não dos motivos que autorizaram a sua decretação Caso esse magistrado conclua pela necessidade de manutenção da medida cautelar aí sim terseá referido magistrado de 1º grau como autoridade coatora para fins de impetração de habeas corpus perante o respectivo tribunal 85 Não admissão de prestação de fiança Diz o art 648 inciso V do CPP que a coação será considerada ilegal quando não for alguém admitido a prestar fiança nos casos em que a lei a autoriza Tratase a liberdade provisória com fiança de direito subjetivo constitucional do acusado a fim de que mediante caução e cumprimento de certas obrigações possa permanecer em liberdade até a sentença condenatória irrecorrível Seu fundamento constitucional encontrase no art 5º LXVI segundo o qual ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança Consoante o Código de Processo Penal a fiança pode ser conceituada como uma caução real destinada a garantir o cumprimento das obrigações processuais do réu Já não existe mais a chamada fiança fidejussória consubstanciada em garantia pessoal do preso pelo empenho de sua palavra de que ia acompanhar a instrução e se apresentar em caso de condenação Pode ser prestada de duas maneiras por depósito ou por hipoteca desde que inscrita em primeiro lugar O depósito pode ser de dinheiro pedras objetos ou metais preciosos e títulos da dívida federal estadual ou municipal art 330 CPP Já os bens dados em hipoteca estão definidos no art 1473 do Código Civil Efetuada a prestação da fiança em moeda corrente deverá a autoridade fazer seu recolhimento nas Agências da Caixa Econômica Federal ou do Banco do Brasil em nome de quem a prestou e à disposição da autoridade judiciária competente A fiança pode ser prestada pelo próprio preso ou por qualquer pessoa a seu favor CPP art 329 parágrafo único e art 335 Antes da entrada em vigor da Lei nº 1240311 a liberdade provisória com fiança era compreendida apenas como medida de contracautela que substituía a prisão em flagrante mediante a prestação de caução assumindo o agente como condição de manutenção de sua liberdade o compromisso de cumprir certas obrigações processuais sob pena de imposição de outras medidas cautelares ou se fosse o caso a revogação da liberdade e restauração da privação de sua liberdade de locomoção Com as modificações produzidas pela Lei nº 1240311 a liberdade provisória com fiança deixou de ser apenas uma medida de contracautela CPP art 310 III e passou a funcionar também como medida cautelar autônoma podendo ser determinada pelo juiz nas infrações que admitem a fiança para assegurar o comparecimento a atos do processo evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial CPP art 319 VIII Quanto à possibilidade de concessão de fiança pela autoridade policial podese dizer que com as mudanças produzidas pela Lei nº 1240311 a autoridade policial passa a ter atribuição para conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 quatro anos Em havendo demora ou retardamento da autoridade policial no tocante à concessão da fiança o preso ou alguém por ele poderá prestála mediante simples petição perante o juiz competente que terá 48 quarenta e oito horas para proferir sua decisão CPP art 335 sob pena de acionamento das instâncias superiores por habeas corpus Sobre o assunto o art 332 do CPP estabelece que em caso de prisão em flagrante será competente para conceder a fiança a autoridade que presidir ao respectivo auto e em caso de prisão por mandado o juiz que o houver expedido ou a autoridade judiciária ou policial a quem tiver sido requisitada a prisão Em se tratando de processo da competência originária dos Tribunais a competência será do Relator nos termos do art 2º parágrafo único da Lei nº 803890 Portanto na hipótese de prisão em flagrante a autoridade policial com atribuição para arbitrar a fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 quatro anos é aquela que presidir a lavratura do auto pouco importando que a prisão tenha se verificado em comarca diversa daquela onde o processo deva tramitar Nos casos em que a fiança for cabível a autoridade que a denegar poderá inclusive responder por crime de abuso de autoridade De fato segundo o art 4º alínea e da Lei nº 489865 constitui abuso de autoridade levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança permitida em lei Essa negativa de concessão da fiança também é apta a gerar constrangimento ilegal à liberdade de locomoção à luz do art 648 inciso V do CPP ensejando concessão de ordem de habeas corpus Caso a autoridade policial se recuse a conceder fiança nas hipóteses do art 322 do CPP nada impede que a autoridade judiciária a conceda valendose do permissivo constante do art 335 do CPP Portanto ao invés de se impetrar um habeas corpus com fundamento no art 648 inciso V do CPP poderá o preso ou terceiro prestar a fiança por simples petição perante o juiz competente Recusandose o magistrado a conceder a fiança apesar de o art 581 V do CPP prever o cabimento de recurso em sentido estrito a medida mais pertinente e célere será o habeas corpus a ser impetrado perante o Tribunal competente Com a nova redação do art 325 do CPP atento aos critérios estabelecidos no art 326 a autoridade deve fixar o valor da fiança nos seguintes termos a de 1 um a 100 cem salários mínimos quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade no grau máximo não for superior a 4 quatro anos b de 10 dez a 200 duzentos salários mínimos quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 quatro anos A fim de adequar o valor da fiança e levandose em consideração a situação econômica do preso é possível que a fiança seja dispensada reduzida até o máximo de 23 dois terços ou aumentada em até 1000 mil vezes Ao se referir à dispensa da fiança o art 325 1º I faz menção ao art 350 do CPP o qual estabelece que somente o juiz poderá dispensar a concessão de fiança Portanto tanto a autoridade policial quanto a judiciária podem reduzir o valor da fiança até o máximo de 23 assim como aumentála em até 1000 mil vezes nos termos do art 325 1º incisos II e III mas somente o juiz pode dispensar a caução CPP art 350 caput O art 326 do CPP que não teve sua redação modificada pela Lei nº 1240311 estabelece que a fim de se estabelecer o valor da fiança a autoridade deverá levar em consideração a a natureza da infração b as condições pessoais de fortuna do preso c a vida pregressa do acusado d as circunstâncias indicativas de sua periculosidade e a importância provável das custas do processo até final julgamento Deve a autoridade policial ou o magistrado fixar seu valor em quantia apreciável sob pena de o valor não exercer qualquer caráter coercitivo sobre o agraciado Somese a isso o fato de que a caução servirá também para o pagamento das custas da indenização do dano ex delicto da prestação pecuniária e da multa em caso de condenação O Código de Processo Penal não estabelece quais infrações penais admitem fiança Estabelece sim os casos que não admitem fiança Portanto a fim de se estabelecer quais infrações são afiançáveis devese fazer uma interpretação a contrario sensu dos arts 323 e 324 do CPP Com o advento da Lei nº 1240311 não será concedida fiança nas seguintes hipóteses CPP arts 323 e 324 a nos crimes de racismo Lei nº 771689 b nos crimes de tortura Lei nº 945597 tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins Lei nº 1134306 terrorismo e nos definidos como crimes hediondos Lei nº 807290 c nos crimes cometidos por grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático Lei nº 717083 d aos que no mesmo processo tiverem quebrado fiança anteriormente concedida CPP art 341 ou infringido sem motivo justo qualquer das obrigações a que se referem os arts 327 e 328 do CPP e em caso de prisão civil ou militar f quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva Compreendida a liberdade provisória com fiança concluise que quando alguém não for admitido a prestar fiança nos casos em que a lei a permite caracterizase hipótese de constrangimento ilegal à liberdade de locomoção autorizandose a impetração de habeas corpus com fundamento no art 648 inciso V do Código de Processo Penal Ainda segundo o CPP se a ilegalidade decorrer do fato de não ter sido o paciente admitido a prestar fiança o juiz arbitrará o valor desta que poderá ser prestada perante ele remetendo neste caso à autoridade os respectivos autos para serem anexados aos do inquérito policial ou aos do processo judicial art 660 3º 86 Processo manifestamente nulo Na visão da doutrina a nulidade é compreendida como uma sanção aplicada ao ato processual defeituoso Assim como a forma prescrita em lei não foi observada aplicase a sanção de nulidade Daí se falar em decretação da nulidade significando a decretação da ineficácia do ato Nulidade seria então sinônimo de sanção de ineficácia62 Portanto caso o processo esteja contaminado por uma nulidade será possível a impetração de habeas corpus Esse habeas corpus poderá ser impetrado inclusive após o trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria porém nesse caso há de se ficar atento à espécie de nulidade De fato em se tratando de nulidade absoluta é sabido que sua arguição pode ser feita a qualquer momento Todavia na hipótese de nulidade relativa caso esta não seja arguida oportunamente CPP art 571 darseá preclusão temporal e consequente convalidação da nulidade Logo supondose que determinado acusado tenha sido condenado irrecorrivelmente pela Justiça Estadual pela prática de crime eleitoral temos que se trata de processo manifestamente nulo haja vista a incompetência absoluta da autoridade judiciária em clara e evidente afronta ao princípio do juiz natural Afigurase cabível o ajuizamento do writ com fundamento no art 648 VI do CPP inclusive após o trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria objetivando se a declaração da nulidade do feito63 Esta hipótese de cabimento do art 648 inciso VI do CPP também pode ser utilizada para impugnar decisão que indefere o reconhecimento da ilicitude de determinado meio de prova juntado aos autos Com efeito desde que o reconhecimento da ilicitude da prova não demande o exame detalhado e minucioso das provas constantes do processo vg interceptação telefônica sem autorização judicial será plenamente possível a utilização do habeas corpus64 De todo modo como não se admite dilação probatória no procedimento sumaríssimo do habeas corpus essa nulidade do processo que legitima a impetração do remédio heroico deve ser de tal porte que não comporte qualquer dúvida sendo manifesta vg ausência de citação incompetência absoluta Caso seu reconhecimento demande dilação probatória não será possível a utilização do writ constitucional devendo a parte se valer dos recursos ordinários e extraordinários desde que interpostos evidentemente antes do trânsito em julgado da decisão Por isso em caso concreto apreciado pelo STJ concluiuse ser inviável a utilização do habeas corpus ação de índole constitucional marcada por cognição sumária e rito célere para se analisar alegação de decisão manifestamente contrária à prova dos autos sobretudo pelo fato de haver previsão legal de recurso próprio para a impugnação de tal decisum CPP art 593 III alínea d65 87 Extinção da punibilidade O art 107 do Código Penal traz um rol não taxativo das causas extintivas da punibilidade Há outras causas extintivas da punibilidade previstas no Código Penal e na legislação especial tais como a segundo o art 313 3º do CP no caso de peculato culposo se a reparação do dano preceder à sentença irrecorrível estará extinta a punibilidade do agente b expirado o prazo da suspensão condicional da pena sem que tenha havido revogação considerase extinta a pena privativa de liberdade nos termos do art 82 do CP c se até o seu término não houver a revogação do livramento condicional considerase extinta a pena privativa de liberdade tal qual previsto no art 90 do CP b de acordo com a súmula 554 do STF o pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos após o recebimento da denúncia não obsta ao prosseguimento da ação penal e em relação aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts 1º e 2º da Lei nº 813790 e contra a Previdência Social previstos nos arts 168A e 337A do DecretoLei no 2848 é suspensa a pretensão punitiva do Estado durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal extinguindo se a punibilidade de tais delitos quando a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos inclusive acessórios que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento Lei nº 943096 art 83 2º e 4º com redação determinada pela Lei nº 1238211 f segundo o art 89 5º da Lei nº 909995 verificado o decurso do período de prova da suspensão condicional do processo e desde que não tenha sido constatada nenhuma causa de revogação deve o juiz declarar extinta a punibilidade do agente Portanto constatada a presença de uma causa extintiva da punibilidade deve o juiz declarála de ofício independentemente de provocação das partes CPP art 61 Caso não o faça transformase em autoridade coatora autorizandose a impetração de ordem de habeas corpus perante o Tribunal competente ex vi do art 648 inciso VII Nesse caso concedida a ordem deve o juiz ou o tribunal determinarem o trancamento da investigação ou do processo penal Nos mesmos moldes que a hipótese anterior processo manifestamente nulo a hipótese de cabimento do art 648 inciso VII do CPP também pode ser utilizada mesmo após o trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria Basta supor que após a condenação irrecorrível de agente que esteja cumprindo pena sobrevenha a abolitio criminis CP art 2º caput Se acaso o juiz da execução LEP art 66 I não reconhecer que a conduta pela qual o acusado fora condenado tornouse atípica seria cabível em tese o agravo em execução nos termos do art 197 da LEP Todavia ante a urgência em se obter o reconhecimento do constrangimento ilegal a via do habeas corpus será mais adequada para a imediata restauração do direito de ir vir e ficar Para tanto o writ poderá ser impetrado com fundamento no art 648 VII do CPP cc art 107 III do CP 9 COMPETÊNCIA A definição da competência para o processo e julgamento do habeas corpus deve ser feita a partir da Constituição Federal das Constituições Estaduais e da legislação infraconstitucional Visando facilitar a determinação do juízo competente para o processo e julgamento do habeas corpus pensamos ser possível a utilização de 4 quatro premissas importantes 1 A competência para o processo e julgamento do habeas corpus leva em consideração como premissa inicial as figuras do paciente e da autoridade coatora Assim se se trata de habeas corpus impetrado contra constrangimento ilegal perpetrado por um Juiz Federal a competência recai sobre o respectivo Tribunal Regional Federal nos termos do art 108 I d da Constituição Federal Nesse caso a competência será fixada levandose em consideração a figura da autoridade coatora Por outro lado a competência também pode ser fixada com base no paciente por exemplo eventual coação ilegal à liberdade de locomoção de Governador de Estado deve ser processada e julgada perante o STJ CF art 105 I c 2 Em regra em se tratando de autoridade coatora dotada de foro por prerrogativa de função a competência para o processo e julgamento do habeas corpus recai originariamente sobre o Tribunal a que compete julgar os crimes por ela perpetrados como o habeas corpus envolve a imputação de violência ou coação à liberdade de locomoção decorrente de ilegalidade ou abuso de poder é possível que por ocasião do julgamento do writ seja reconhecida a prática de algum ilícito passível de punição na esfera criminal vg constrangimento ilegal abuso de autoridade etc Logo se a autoridade coatora é dotada de foro por prerrogativa de função ao respectivo Tribunal também competirá o julgamento do habeas corpus Consoante já decidiu o Supremo em matéria de competência para o habeas corpus o sistema da Constituição Federal com a única exceção daqueles em que o coator seja Ministro de Estado CF arts 105 I c e 102 I e é o de conferila originariamente ao Tribunal a que caiba julgar os crimes de que seja acusado a autoridade coatora66 3 A competência do juiz cessará sempre que a violência ou coação provier de autoridade judiciária de igual ou superior jurisdição CPP art 650 1º sempre que o constrangimento ilegal for atribuído a um órgão jurisdicional a competência para o processo e julgamento do remédio heroico será do Tribunal imediatamente superior com competência para apreciar recursos ordinários em relação à matéria Daí deriva uma importante consequência nenhum juiz ou Tribunal pode conhecer ordem de habeas corpus contra ato que praticou ou confirmou expressa ou implicitamente67 Supondo então que determinado juiz tenha decretado a prisão preventiva de determinado acusado percebendo posteriormente que não estavam presentes os pressupostos dos arts 312 e 313 do CPP poderá revogar a medida se ainda não tiver esgotado sua jurisdição como ocorre na hipótese de prolação de sentença Porém não poderá conceder habeas corpus contra si próprio pois sendo ele mesmo a autoridade coatora competente será o Tribunal que lhe for imediatamente superior Na mesma linha se um Tribunal confirmar uma sentença condenatória em grau de apelação ainda que após a prolação do acórdão reconheça a existência de eventual nulidade não poderá conceder ordem de habeas corpus contra sua decisão Na verdade tal nulidade deverá figurar como causa de pedir de habeas corpus a ser impetrado perante o Tribunal imediatamente superior 4 Supressão de instância para que uma ordem de habeas corpus possa ser conhecida por uma instância superior é necessária a provocação dos juízes inferiores acerca da matéria que se pretende impugnar sob pena de indevida supressão de instância salvo em situações teratológicas ou de manifesta ilegalidade Com isso não se quer dizer que para o conhecimento do remédio heroico haverá necessidade de esgotamento das instâncias ordinárias exigência prevista na Constituição para os recursos extraordinários RE e REsp Para o habeas corpus não há necessidade de efetivo esgotamento das vias ordinárias Porém como a própria competência para o conhecimento do writ nas instâncias superiores é fixada levandose em conta a condição da autoridade coatora é evidente que na ausência de apreciação da matéria pelos juízos inferiores não será possível considerar tal órgão judiciário como responsável pelo constrangimento ilegal à liberdade de locomoção Revelase inviável portanto o pedido de julgamento de habeas corpus per saltum ou seja o julgamento do remédio heroico pelas instâncias superiores sem prévia provocação das instâncias inferiores acerca do constrangimento ilegal à liberdade de locomoção sob pena de verdadeira supressão de instância e consequente violação do princípio do duplo grau de jurisdição68 O correto então é aguardar o pronunciamento jurisdicional final do órgão jurisdicional de menor graduação para somente então e se ainda houver interesse de agir é possível que tenha havido a cessação do constrangimento ilegal permitirse o conhecimento de novo habeas corpus junto à instância superior Nessa linha como já se pronunciou a Suprema Corte os pressupostos fáticos e jurídicos que poderiam conduzir ao deferimento do pedido de extensão formulado pelo paciente no habeas corpus impetrado ao Tribunal de Justiça estadual não foram apreciados nem por aquela Corte nem pelo Superior Tribunal de Justiça no writ que se seguiu porque o impetrante não colacionou os documentos necessários à análise de sua pretensão O Supremo Tribunal Federal nessa medida não pode conhecer originariamente de questão não examinada pela autoridade apontada como coatora sob pena de incorrer em supressão de instância não autorizada69 Ainda em relação a essa possível supressão de instância convém destacar que na hipótese de impetração de habeas corpus contra atos de Tribunais incumbe verificar se a coação efetivamente resultou de pronunciamento do tribunal ou se a despeito de ter proferido alguma decisão no processo o Tribunal não tenha assumido a condição de autoridade coatora Explicase se por exemplo o TJSP proferir uma condenação em processo de sua competência originária ou se der provimento a recurso da acusação para fins de condenar o acusado é evidente que tal Tribunal se transmuda em autoridade coatora Logo eventual habeas corpus contra essa decisão deverá ser apreciado pelo STJ nos termos do art 105 I c da CF88 Lado outro se a questão versada no writ sequer tiver sido apreciada pelo TJSP vg recurso de apelação não conhecido por ausência de tempestividade este Tribunal não será responsável por qualquer constrangimento ilegal subsistindo pois sua competência para julgar habeas corpus contra decisão de juiz a ele subordinado 91 Competência do Supremo Tribunal Federal De acordo com a Constituição Federal compete ao Supremo processar e julgar originariamente 1 o habeas corpus sendo paciente o Presidente da República o VicePresidente os membros do Congresso Nacional os Ministros do STF o ProcuradorGeral da República os Ministros de Estado os Comandantes da Marinha do Exército e da Aeronáutica os membros dos Tribunais Superiores do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente CF art 102 I d primeira parte 2 o habeas corpus quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância CF art 102 I i Como se percebe por força do art 102 I i da Constituição Federal habeas corpus impetrado contra o ProcuradorGeral da República deve ser processado e julgado perante o Supremo Na hipótese de o ProcuradorGeral delegar a um Procurador Regional atribuições para acompanhar determinado inquérito vg investigação de infração penal cometida por membro do MPU significa dizer que o PGR assumiu a responsabilidade de dizer que tal procurador é que serve para acompanhar o feito Logo eventual habeas corpus impetrado ao longo das investigações deve ser apreciado pelo Supremo Tribunal Federal pois o questionamento estará relacionado à atuação do ProcuradorGeral da República70 Também compete ao Supremo julgar em recurso ordinário o habeas corpus decidido em única instância pelos Tribunais Superiores se denegatória a decisão CF art 102 II a Ainda em relação à competência do Supremo para o processo e julgamento de habeas corpus especial atenção deve ser dispensada à súmula nº 690 Compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de habeas corpus contra decisão de turma recursal de juizados especiais criminais O entendimento constante desse enunciado acabou sendo modificado pelo próprio Supremo que passou a entender que estando os integrantes das turmas recursais dos juizados especiais submetidos nos crimes comuns e nos de responsabilidade à jurisdição do tribunal de justiça ou do tribunal regional federal incumbe a cada qual conforme o caso julgar os habeas impetrados contra ato que tenham praticado Portanto habeas corpus contra turma recursal é da competência do Tribunal de Justiça dos Estados ou dos Tribunais Regionais Federais71 De seu turno não cabe habeas corpus originário para o Tribunal Pleno de decisão de Turma ou do Plenário proferida em habeas corpus ou no respectivo recurso Súmula nº 606 do STF72 Mas e na hipótese de haver divergência de entendimento a respeito de determinado assunto entre as turmas do Supremo seria cabível em sede de julgamento de habeas corpus a interposição de embargos de divergência a serem apreciados pelo Plenário do Supremo É firme a jurisprudência no sentido de que não cabem embargos de divergência contra decisão proferida por Turma do Supremo em Habeas Corpus seja em sede de impetração originária CF art 102 I d e i seja em sede de Recurso Ordinário CF art 102 II a73 Por fim convém destacar que o Supremo Tribunal Federal tem admitido o julgamento monocrático de habeas corpus por Ministro daquela Corte concedendo ou denegando a ordem quando a jurisprudência estiver consolidada quanto à matéria versada na impetração nos termos do art 192 caput do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal sem que se possa arguir violação ao princípio da colegialidade74 92 Competência do Superior Tribunal de Justiça Compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar originariamente 1 os habeas corpus quando o coator ou paciente for Governador de Estado e do Distrito Federal Desembargador dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal membros dos Tribunais Regionais Federais dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante Tribunais ressalvada a competência da Justiça Eleitoral CF art 105 I c primeira parte 2 os habeas corpus quando o coator for tribunal sujeito à sua jurisdição leiase Tribunais de Justiças dos Estados e do Distrito Federal Tribunais de Justiça Militar e Tribunais Regionais Federais Ministro de Estado ou Comandante da Marinha do Exército ou da Aeronáutica ressalvada a competência da Justiça Eleitoral CF art 105 I c in fine75 Também compete ao STJ julgar em recurso ordinário os habeas corpus decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados do Distrito Federal e Territórios quando a decisão for denegatória CF art 105 II a 93 Competência dos Tribunais Regionais Federais Compete aos Tribunais Regionais Federais processar e julgar os habeas corpus quando a autoridade coatora for juiz federal CF art 108 I d Também compete ao respectivo TRF o processo e julgamento de habeas corpus impetrado contra membros do Ministério Público da União que atuam perante a 1ª instância aí incluídos membros do Ministério Público do Trabalho do Ministério Público Militar do Ministério Público Federal e do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios 94 Competência dos Tribunais de Justiça Aos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal e Territórios compete o processo e julgamento de habeas corpus quando a autoridade coatora ou paciente for autoridade diretamente sujeita a sua jurisdição sendo que nesse particular a disciplina é tratada em regra pelas Constituições Estaduais Também será da competência do Tribunal de Justiça o habeas corpus quando a autoridade coatora for Juiz de Direito ou Promotor de Justiça 95 Competência da Justiça Militar Inicialmente em relação à competência para o julgamento de habeas corpus referente a punições disciplinares militares cuja impetração somente é possível quando o constrangimento ilegal guardar relação com a legalidade da medida e não com seu mérito é importante lembrar que a Justiça Militar da União só tem competência para o processo e julgamento dos crimes militares definidos em lei CF art 124 caput Por outro lado com as alterações oriundas da Emenda Constitucional nº 452004 compete à Justiça Militar Estadual processar e julgar os militares dos Estados nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares atribuição esta da competência singular do juiz de direito do juízo militar CF art 125 5º Logo como a Justiça Militar da União não tem competência para o julgamento de ações judiciais contra atos disciplinares militares se o habeas corpus referente à punição disciplinar for impetrado por militar das Forças Armadas a competência será da Justiça Federal76 caso esse habeas corpus seja impetrado por militar das Polícias Militares ou dos Corpos de Bombeiros Militares a competência será da Justiça Militar Estadual específica e singularmente do juiz de direito do juízo militar Em todo caso devese distinguir se a autoridade militar está atuando na função administrativa de punição disciplinar ou se está atuando na função de polícia judiciária militar CPPM arts 7º e 8º vg quando efetua a prisão em flagrante de militar que cometeu crime militar Se a autoridade militar estiver atuando na função administrativa de punição disciplinar a competência para o processo e julgamento do habeas corpus será da Justiça Federal em se tratando de militar federal ou da Justiça Militar Estadual na hipótese de militar dos Estados CF art 125 4º Por outro lado caso a atuação se dê no exercício de função de polícia judiciária militar envolvendo a prática de suposto crime militar a competência será sempre da Justiça Militar da União ou dos Estados Superada tal questão deve se prestar especial atenção ao Código de Processo Penal Militar Isso porque segundo o disposto no art 469 do CPPM compete ao Superior Tribunal Militar o conhecimento do pedido de habeas corpus Na mesma linha segundo o art 6º inciso I alínea c da Lei nº 845792 que organiza a Justiça Militar da União compete ao Superior Tribunal Militar processar e julgar originariamente os pedidos de habeas corpus e habeas data nos casos permitidos em lei Da leitura desses dispositivos legais há quem extraia a conclusão de que no âmbito da Justiça Militar da União apenas o Superior Tribunal Militar teria competência para processar e julgar ordem de habeas corpus Nessa linha quando o coator ou paciente for militar das Forças Armadas independentemente de posto ou graduação inclusive praças sem graduação eventuais pedidos de habeas corpus referentes aos crimes militares de competência da Justiça Militar da União só poderiam ser apreciados pelo STM A contrario sensu um JuizAuditor da Justiça Militar da União e os Conselhos de Justiça Permanente e Especial não teriam competência para apreciar o remédio heroico Tal entendimento nos leva a uma conclusão absurda se um Coronel do Exército comandante de uma organização militar praticar suposto crime militar de constrangimento ilegal CPM art 222 contra um Soldado eventual habeas corpus impetrado pela praça terá que ser processado e julgado perante o órgão de cúpula da Justiça Militar da União embora o referido Comandante responda pela prática do referido crime militar perante o 1º grau de jurisdição sem prejuízo de eventual processo criminal perante a Justiça Federal de 1ª instância pelo crime comum de abuso de autoridade Como se percebe para além de dificultar e onerar o acesso do cidadão ao Poder Judiciário essa exclusividade concedida pela lei ao STM ignora um dos princípios vetores do habeas corpus que é a imediata proteção à liberdade de locomoção De mais a mais também contraria o sistema da Constituição Federal de deferir aos Tribunais o conhecimento originário de habeas corpus quando o coator ou paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à sua jurisdição Afinal por força de interpretação literal dos dispositivos acima citados caberia ao STM conhecer de habeas corpus quando a coação ilegal partisse de qualquer militar federal exercendo ou não comando ou chefia de organização militar desde a praça graduada até OficiaisGenerais77 Esse processamento de todos os habeas corpus na instância superior mesmo em se tratando de autoridade coatora ou paciente que não sejam dotados de foro por prerrogativa de função também viola o duplo grau de jurisdição pois afasta do juiz natural a possibilidade de conhecer e decidir acerca do constrangimento ilegal à liberdade de locomoção na esfera de sua competência bem como impede ao jurisdicionado o direito constitucional de recorrer à instância superior78 Portanto a nosso juízo o Superior Tribunal Militar somente poderá processar e julgar habeas corpus nas seguintes hipóteses a nos casos de agentes ou pacientes submetidos a sua competência originária é o que se dá com os OficiaisGenerais das Forças Armadas nos crimes militares definidos em lei Lei nº 845792 art 6º I a Assim figurando um OficialGeneral como autoridade coatora ou como paciente em habeas corpus referente a crime militar de competência da Justiça Militar da União caberá ao STM o julgamento do writ No entanto convém ressaltar que em se tratando de habeas corpus cuja autoridade coatora seja o Comandante da Marinha do Exército ou da Aeronáutica a competência será do STJ ex vi do art 105 I c da Constituição Federal b quando o constrangimento ilegal à liberdade de locomoção for perpetrado por JuizAuditor da Justiça Militar da União ou por Conselho de Justiça Permanente ou Especial ou c em grau de recurso Fora dessas hipóteses eventual constrangimento ilegal à liberdade de locomoção deve ser apreciado pelo JuizAuditor da Justiça Militar da União antes do início do processo ou pelos Conselhos de Justiça Permanente e Especial se a coação for perpetrada durante o curso do processo Nesse caso eventual omissão do magistrado em conhecer e processar habeas corpus impetrado na primeira instância vg prisão ilegal levada a efeito por Capitão do Exército em relação a crime impropriamente militar pode caracterizar inclusive suposto delito de abuso de autoridade Lei nº 489865 art 3º alínea a cc art 4º alínea d Noutro giro caso o constrangimento ou coação ilegal à liberdade de locomoção decorram de decisão proferida pelo Superior Tribunal Militar a competência para processar e julgar eventual habeas corpus será do STF nos termos do art 102 I i da Constituição Federal sem prejuízo da interposição de recurso ordinário também de competência do Supremo se denegatória a decisão CF art 102 II a 96 Competência das Turmas Recursais Nos feitos regidos pela Lei nº 909995 a competência para o processo e julgamento de habeas corpus contra decisão singular de Juiz do Juizado Especial Criminal é da Turma Recursal e não do Tribunal de Justiça79 Logicamente para que seja cabível o remédio heroico há necessidade de risco potencial à liberdade de locomoção Por isso se à infração de menor potencial ofensivo for cominada tão somente pena de multa não se afigura possível a impetração de habeas corpus visto que a nova redação conferida ao art 51 do CP pela Lei nº 926896 deixou de admitir que pena de multa não paga seja convertida em pena privativa de liberdade 97 Competência da Justiça do Trabalho Até o advento da Emenda Constitucional nº 452004 a Justiça do Trabalho não tinha qualquer competência no âmbito criminal Assim caso uma prisão civil de depositário infiel fosse decretada por um juiz do trabalho em execução de sentença trabalhista eventual habeas corpus deveria ser processado e julgado pelo respectivo Tribunal Regional Federal nos termos do art 108 I a da Constituição Federal80 Com a EC nº 4504 houve uma alteração do art 114 da Constituição Federal atribuindo à Justiça do Trabalho dentre outras a competência para processar e julgar os mandados de segurança habeas corpus e habeas data quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição art 114 inciso IV Destarte a partir da entrada em vigor da EC nº 452004 se o ato questionado envolver matéria sujeita à jurisdição trabalhista figurando o juiz do trabalho como autoridade coatora à própria Justiça do Trabalho in casu ao respectivo Tribunal Regional do Trabalho caberá o julgamento do habeas corpus É bom lembrar que um juiz de direito também pode exercer competência trabalhista ex vi do art 112 da Constituição Federal Logo da mesma forma que o habeas corpus contra juiz do trabalho está afeto ao respectivo Tribunal Regional do Trabalho a este Tribunal também caberá o julgamento do writ se e somente se o ato questionado do juiz de direito estiver relacionado ao exercício de competência da Justiça do Trabalho Importante perceber que nem todo habeas corpus em que figure como autoridade coatora um Juiz do Trabalho deverá ser processado e julgado pela Justiça do Trabalho Suponhase por exemplo que um juiz do trabalho seja o responsável pelo constrangimento à liberdade de locomoção de alguém valendose tão somente de sua condição genérica de autoridade pública sem que o ato guarde qualquer relação com o exercício da jurisdição trabalhista Ora nessa hipótese não há falar em competência da Justiça do Trabalho para julgar o writ devendo este ser encaminhado ao respectivo Tribunal Regional Federal a quem compete processar e julgar originariamente os juízes do Trabalho da área de sua jurisdição nos termos do art 108 inciso I a da Constituição Federal Não obstante a ampliação da competência da Justiça do Trabalho por meio da Emenda Constitucional nº 4504 inclusive atribuindolhe competência para processar e julgar habeas corpus quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição daí não se pode concluir que a Justiça do Trabalho teria competência criminal genérica para processar e julgar delitos como por exemplo o crime de redução a condição análoga à de escravo CP art 149 Tal questão acabou sendo levada ao Supremo Tribunal Federal na medida em que alguns juízes do Trabalho começaram a processar e julgar infrações penais praticadas contra a organização do trabalho a partir do oferecimento de denúncias por Procuradores do Trabalho Concluiuse que o disposto no art 114 incisos I IV e IX da Constituição Federal com redação dada pela EC nº 4504 não atribuiu competência criminal genérica à Justiça do Trabalho para processar e julgar ações penais81 98 Competência do juiz de 1ª instância Cuidandose de constrangimento ilegal perpetrado por particular ou autoridade que não seja dotada de foro por prerrogativa de função vg Delegado de Polícia a competência para o processo e julgamento do habeas corpus será do juiz da comarca ou da subseção judiciária em cujos limites estiver ocorrendo a violência ou coação ilegal à liberdade de locomoção Caso haja mais de um juiz a competência será determinada pela distribuição Quanto à competência da Justiça Federal de 1ª instância o art 109 inciso VII da Magna Carta dispõe que aos juízes federais compete processar e julgar os habeas corpus em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição Na medida em que o dispositivo em análise ressalva da competência dos juízes federais os atos que estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição é importante não perder de vista o art 108 I a e d da CF segundo o qual compete aos Tribunais Regionais Federais processar e julgar os juízes federais da área de sua jurisdição incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho nos crimes comuns e de responsabilidade e os membros do Ministério Público da União ressalvada a competência da Justiça Eleitoral bem como os habeas corpus quando a autoridade coatora for juiz federal Logo em se tratando da competência para o julgamento de habeas corpus na Justiça Federal o dispositivo do art 109 inciso VII da Constituição Federal deve ser lido em conjunto com as alíneas a e d do inciso I do art 108 Assim é que vg tratandose de constrangimento ilegal à liberdade de locomoção praticado por um delegado da Polícia Federal como referida autoridade não está sujeita à competência do Tribunal Regional Federal eventual habeas corpus contra ele impetrado deve ser apreciado por um juiz federal pertencente à respectiva seção judiciária 99 Ministério Público como autoridade coatora e competência para o julgamento do habeas corpus Especial atenção deve ser dispensada à hipótese em que a autoridade coatora é órgão do Ministério Público Nesse caso tem prevalecido o entendimento de que o habeas corpus deve ser processado e julgado pelo Tribunal no qual o membro do Ministério Público tem foro por prerrogativa de função Isso porque do julgamento do writ pode resultar o reconhecimento da prática de um crime vg abuso de autoridade constrangimento ilegal razão pela qual somente o respectivo Tribunal poderia dizer se essa autoridade praticou ou não a infração penal Destarte se a autoridade coatora é um Procurador da República ao respectivo Tribunal Regional Federal caberá o julgamento do habeas corpus CF art 108 I a Caso a autoridade coatora seja um Procurador Regional da República sobre o Superior Tribunal de Justiça recairá a competência CF art 105 I a Em se tratando de habeas corpus contra Promotor de Justiça do Estado de São Paulo a competência para o processo e julgamento será do TJSP nos termos do art 74 IV da Constituição do Estado de São Paulo cc o art 96 II da Constituição Federal82 Por outro lado segundo a jurisprudência dominante levando em consideração que o Ministério Público Militar integra o Ministério Público da União CF art 128 I c habeas corpus objetivando o trancamento de inquérito policial militar instaurado por requisição do Parquet Militar deve ser apreciado pelo respectivo Tribunal Regional Federal CF art 108 I a e não pelo Superior Tribunal Militar83 Noutro giro como a legislação infraconstitucional também coloca o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios no âmbito do Ministério Público da União habeas corpus impetrado contra ato de órgão do MPDFT deve ser processado e julgado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região ex vi dos arts 108 I a da CF e 18 II c da LC nº 7593 e não pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios84 Sem embargo da posição jurisprudencial consolidada no sentido da competência do respectivo Tribunal Regional Federal para o processo e julgamento de habeas corpus contra ato de Promotor de Justiça do MPDFT ou de órgão do Ministério Público Militar pensamos que a questão deve ser analisada caso a caso Explicase como é sabido os Tribunais têm admitido o habeas corpus como instrumento para o trancamento de inquéritos policiais eou processos penais em hipóteses excepcionais desde que caracterizada manifesta ausência de justa causa atipicidade formal ou material da conduta ou quando já extinta a punibilidade Pois bem Imaginese o seguinte exemplo um Promotor de Justiça do Ministério Público Militar com atuação em Brasília requisita à autoridade de polícia judiciária militar a instauração de um inquérito policial militar para apurar o crime de porte de drogas em lugar sujeito à administração militar CPM art 290 Valendose do raciocínio da jurisprudência acima citada esse writ deveria ser imediatamente encaminhado ao TRF da 1ª Região pelo simples fato de que esse órgão do MPM atuante em 1ª instância é membro do Ministério Público da União Ora se porventura o TRF da 1ª Região determinasse o trancamento do inquérito policial militar estaria diretamente invadindo esfera de competência que não lhe pertence subtraindo da Justiça Militar competência que lhe é própria Em outras palavras a Justiça Federal estaria apreciando a existência de um crime militar violando o disposto no art 124 da Constituição Federal Portanto queremos crer que quando o constrangimento ilegal perpetrado pelo órgão do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios ou do Ministério Público Militar não guardar relação com suas atribuições funcionais a competência para apreciar o writ deve recair sobre o Tribunal Regional Federal Todavia se do conhecimento desse habeas corpus puder resultar a invasão de competência que seja própria da Justiça Comum do Distrito Federal ou da Justiça Militar da União pensamos que o remédio heroico deva ser apreciado pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios ou pelo Superior Tribunal Militar respectivamente 10 PROCEDIMENTO 101 Capacidade postulatória Já foi dito anteriormente que o habeas corpus pode ser impetrado por qualquer pessoa independentemente de qualquer habilitação profissional o que se justifica pela necessidade de uma rápida proteção à liberdade de locomoção Nessa linha o CPP estabelece que a petição de habeas corpus conterá a assinatura do impetrante ou de alguém a seu rogo quando não souber ou não puder escrever e a designação das respectivas residências CPP art 654 1º c Na mesma linha o próprio Estatuto da OAB dispõe que não se inclui na atividade privativa de advocacia a impetração de habeas corpus em qualquer instância ou tribunal 102 Petição inicial Vejamos os requisitos da petição inicial85 a o nome da pessoa que sofre ou está ameaçada de sofrer violência ou coação evidentemente é importante que conste da petição inicial a qualificação do paciente Todavia caso o impetrante não tenha sua qualificação completa entendese que é plenamente possível o ajuizamento do writ caso o paciente possa ser individualizado por características físicas peculiares ou até mesmo pelo lugar em que estiver ilegalmente preso b o nome de quem exerce a violência coação ou ameaça se o constrangimento ilegal for perpetrado por um particular vg diretor de hospital que não permite a saída de paciente enquanto não houver o pagamento das despesas hospitalares deve este ser individualizado pelo nome sendo o coator uma autoridade pública basta ao impetrante declinar sua função por exemplo Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal de São Paulo sendo dispensável a indicação de seu nome c a declaração da espécie de constrangimento ou em caso de simples ameaça de coação as razões em que funda o seu temor a peça acusatória deve demonstrar a ilegalidade da violência ou a iminência da coação à liberdade de locomoção por meio de prova préconstituída porquanto vedada a dilação probatória no procedimento sumaríssimo do habeas corpus Além disso na hipótese de habeas corpus preventivo é indispensável que a ameaça de constrangimento ao ius libertatis seja iminente e plausível Isso porque não demonstrados atos concretos que possam causar direta ou indiretamente perigo ou restrição à liberdade de locomoção de um paciente mas apenas num plano hipotético vg writ impetrado contra lei em tese será inviável a utilização do habeas corpus d a assinatura do impetrante ou de alguém a seu rogo quando não souber ou não puder escrever e a designação das respectivas residências não se tem admitido que a petição do habeas corpus seja apócrifa ou seja sem assinatura Por isso caso o impetrante não saiba ou não possa assinar a petição inicial alguém deve subscrever a seu rogo sob pena de não conhecimento do writ86 e redação em português como já se pronunciou o Supremo é inquestionável o direito de súditos estrangeiros ajuizarem em causa própria a ação de habeas corpus eis que esse remédio constitucional por qualificarse como verdadeira ação popular pode ser utilizado por qualquer pessoa independentemente da condição jurídica resultante de sua origem nacional No entanto a petição com que impetrado o habeas corpus deve ser redigida em português sob pena de não conhecimento do writ constitucional CPC art 156 art 192 caput do novo CPC cc art 3º do CPP eis que o conteúdo dessa peça processual deve ser acessível a todos sendo irrelevante que o juiz da causa conheça eventualmente o idioma estrangeiro utilizado pelo impetrante87 103 Dilação probatória Tendo em conta as características inerentes ao habeas corpus simplicidade e sumariedade seu procedimento não possui uma fase de instrução probatória Isso todavia não significa que não seja necessária a produção de provas destinadas à demonstração do constrangimento ilegal até mesmo porque ausente essa prova a ordem de habeas corpus será denegada Na verdade nos mesmos moldes que o mandado de segurança o conhecimento do remédio heroico demanda a existência de direito líquido e certo ou seja um constrangimento ilegal à liberdade de locomoção que seja certo quanto à existência delimitado quanto à extensão e comprovável de plano porquanto não se admite qualquer dilação probatória no julgamento do writ pelo menos em regra Portanto incumbe ao impetrante sem prejuízo de eventual complementação ministrada pela autoridade coatora ao prestar informações subsidiar o juízo competente para a apreciação do writ com elementos documentais préconstituídos que comprovem a existência do constrangimento ilegal à liberdade de locomoção o qual deve se apresentar de maneira incontestável irrefutável indiscutível Somente em situações excepcionalíssimas e diante de circunstâncias muito especiais é que se admite eventualmente a inquirição de testemunhas no procedimento do habeas corpus porquanto prevalece o entendimento de que os limites cognitivos estreitos do remédio heroico inviabilizam a dilação probatória pelo que as provas devem ser preconstituídas e apontar de maneira inequívoca o alegado constrangimento ilegal Outrossim não se pode confundir a impossibilidade de dilação probatória com a análise do suporte probatório necessário para o processo penal A dilação probatória vedada no procedimento do habeas corpus impede que se instaure uma verdadeira instrução com produção de provas no trâmite da ação constitucional Difere pois da análise e do cotejamento dos elementos colhidos na fase investigatória com o suporte probatório exigido para que a acusação seja recebida o que pode ser feito em sede do writ constitucional Eventual discussão sobre os elementos probatórios ou sobre a inocência do acusado é matéria que deve ser discutida no curso da ação penal condenatória perante o juízo competente ou perante o juízo ad quem por ocasião da apreciação de eventuais recursos ordinários até mesmo para que não haja supressão de instância Exemplificando se houver a impetração de habeas corpus objetivando se a desclassificação do crime de lesão corporal grave com perigo de vida CP art 129 1º II para o delito de lesão corporal leve CP art 129 caput é evidente que o remédio heroico não poderá ser conhecido Afinal em tal hipótese seria indispensável uma dilação probatória para se infirmar a tese de ocorrência de perigo para a vida da vítima88 Nessa linha como já se pronunciou o Supremo o Habeas Corpus não é o meio adequado para se rever decisão soberana tomada pelo Júri Popular pois não comporta dilação probatória por isso infirmar os fundamentos consignados no acórdão impugnado com o objetivo de reconhecer que o julgamento foi contrário à prova dos autos é medida que não cabe em sede de Habeas Corpus marcado por cognição sumária e rito célere motivo pelo qual não comporta o exame de questões que para seu deslinde demandem aprofundado exame do conjunto fáticoprobatório dos autos peculiar ao processo de conhecimento89 104 Medida liminar Há certas situações excepcionais que recomendam a imediata antecipação da restituição da liberdade de locomoção do paciente ou na hipótese de habeas corpus preventivo da adoção de providências urgentes para que coação ilegal não cause prejuízos irreversíveis ao direito de ir vir e ficar Por esses motivos apesar de não ter previsão legal doutrina e jurisprudência admitem a concessão da medida liminar em habeas corpus desde que presentes os requisitos das medidas cautelares em geral fumus boni iuris e periculum in mora Para tanto costumase aplicar subsidiariamente o dispositivo previsto no procedimento atinente ao mandado de segurança De fato segundo o art 7º III da Lei nº 1201609 ao despachar a inicial o juiz ordenará que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja finalmente deferida sendo facultado exigir do impetrante caução fiança ou depósito com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica Ora se no bojo do mandado de segurança em que podem ser discutidas questões patrimoniais afigurase cabível a concessão de liminar soaria estranho sua não concessão no procedimento do habeas corpus ação constitucional destinada à tutela da liberdade de locomoção bem indisponível de todo e qualquer cidadão Portanto demonstrada a necessidade da liminar para se resguardar a eficácia da decisão a ser proferida por ocasião do julgamento definitivo do habeas corpus tal medida deverá ser concedida ainda que não haja requerimento do impetrante nesse sentido Afinal se aos juízes e tribunais é dado expedir de ofício ordem de habeas corpus CPP art 654 2º é evidente que podem conceder a liminar independentemente de provocação do impetrante Dada a sua natureza instrumental e de tutela de urgência a decisão que defere a liminar tem caráter transitório perdurando apenas até o julgamento definitivo do habeas corpus oportunidade em que pode ser mantida ou cassada Logo ainda que uma medida liminar tenha sido concedida pelo juiz ou tribunal nada impede que por ocasião do julgamento definitivo do writ a ordem de habeas corpus seja denegada restaurandose consequentemente o status quo 1041 Indeferimento de liminar por Relator em Tribunal e impetração de novo habeas corpus Quando um habeas corpus é impetrado perante um Tribunal após a distribuição do feito a uma das Turmas ou Câmaras haverá a distribuição a um dos desembargadores ou ministros que funcionará como relator do feito Em que pese recair sobre o Relator a competência para singularmente conceder ou não a medida liminar é bom lembrar que o julgamento definitivo do writ ficará afeto à respectiva Turma ou Câmara90 Discutese nesse caso acerca da possibilidade de impetração de novo habeas corpus contra a decisão do Relator que indeferir a concessão da medida liminar Prevalece o entendimento de que de modo a se evitar possível supressão de instância não é possível pelo menos em regra o conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão de Relator que em habeas corpus requerido a Tribunal indefere a liminar Nessa linha aliás a súmula nº 691 do Supremo preconiza que não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que em habeas corpus requerido a Tribunal Superior indefere a liminar Essa regra todavia não é absoluta De fato de acordo com os próprios Tribunais Superiores o entendimento constante da súmula nº 691 do STF pode ser mitigado no caso de flagrante teratologia ilegalidade manifesta ou abuso de poder Portanto sempre que a decisão indeferitória do pedido liminar proferida pela Corte de origem se apresentar teratológica e o constrangimento ilegal for manifesto vg indeferimento de liminar sem qualquer fundamentação afigurase possível a impetração de habeas corpus contra o indeferimento de medida liminar writ este a ser apreciado pelo tribunal imediatamente superior91 Ainda em relação ao indeferimento de medida liminar por Relator no julgamento de habeas corpus convém ressaltar que nos Tribunais em que há previsão legal de agravo regimental contra decisão de Relatores ou do Presidente nos respectivos regimentos internos há quem entenda ser possível a interposição desse recurso contra a denegação de liminar Prevalece todavia o entendimento de que salvo manifesta ilegalidade não cabe agravo regimental desafiando decisão que denega ou concede fundamentadamente medida liminar em habeas corpus92 105 Apresentação do preso e requisição de informações Recebida a petição de habeas corpus o juiz se julgar necessário e estiver preso o paciente mandará que este lhe seja imediatamente apresentado em dia e hora que designar Em caso de desobediência será expedido mandado de prisão contra o detentor que será processado na forma da lei e o juiz providenciará para que o paciente seja tirado da prisão e apresentado em juízo CPP art 656 caput e parágrafo único A despeito dessa faculdade outorgada ao juiz na prática é muito mais comum que o juiz ou o tribunal solicitem informações por escrito à autoridade coatora CPP art 662 Esse pedido de informações que pode ser dispensado quando o constrangimento ficar evidenciado de plano consiste em verdadeira contestação da autoridade coatora à suposta ilegalidade ou abuso de poder Nada impede que a autoridade coatora encaminhe em conjunto com as informações documentos que confirmem a veracidade de suas afirmações Na hipótese de autoridade pública as informações por ela prestadas gozam de presunção relativa de veracidade podendo ser desmentidas a depender da prova préconstituída apresentada pelo impetrante 106 Efeito extensivo da ordem de habeas corpus Doutrina e jurisprudência entendem que é plenamente possível a aplicação do art 580 do CPP no julgamento do habeas corpus93 Por conta do efeito extensivo constante do art 580 do CPP a decisão do recurso interposto por um dos acusados no caso de concurso de agentes aproveitará aos demais desde que fundada em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal Nessa linha como já se pronunciou o Supremo a extensão de julgamento de habeas corpus para corréu somente pode abranger a pessoa que se encontre em situação objetiva eou subjetivamente idêntica à do paciente beneficiado pela concessão da ordem94 Portanto se no bojo de um habeas corpus impetrado por um dos acusados objetivando o trancamento do processo penal por ausência de justa causa vg atipicidade da conduta delituosa for concedida a ordem pelo Tribunal é evidente que os efeitos dessa decisão se estendem aos demais acusados que não impetraram o writ Verificando a possibilidade de incidência do efeito extensivo incumbe ao próprio Tribunal que apreciar o habeas corpus manifestarse no sentido de estender o resultado favorável dele oriundo aos demais coautores e partícipes Caso não o faça é possível a oposição de embargos de declaração visando provocar o pronunciamento do juízo ad quem acerca do efeito extensivo Diante da inércia do Tribunal ou na hipótese de negativa de extensão do efeito benéfico da impugnação do coautor a solução será a impetração de habeas corpus ao Tribunal imediatamente superior 107 Intervenção das partes Em relação ao procedimento do habeas corpus na hipótese de impetração do remédio heroico na 2ª instância há necessidade de oitiva do órgão ministerial Portanto nos Tribunais é obrigatória a concessão de vista dos autos de habeas corpus originários ou em grau de recurso ao MP pelo prazo de 2 dois dias contados a partir das informações da autoridade coatora Decretolei 55269 art 1º e 2º Estranhamente todavia em se tratando do procedimento do habeas corpus no primeiro grau de jurisdição não há disposição legal impondo a prévia oitiva do órgão ministerial Isso no entanto não significa dizer que o juiz não possa abrir vista dos autos ao Ministério Público antes de se pronunciar quanto à concessão ou não da ordem em habeas corpus Na verdade a nosso juízo seja por analogia com o procedimento previsto para o 2º grau de jurisdição seja em fiel observância ao contraditório já que o julgamento do writ pode repercutir na ação penal pública da qual o MP é titular vg trancamento de inquérito policial referente a crime de furto instaurado por portaria da autoridade policial pensamos ser cogente a prévia oitiva do Parquet De todo modo em que pese a ausência de previsão legal impondo a prévia oitiva do órgão ministerial no procedimento do habeas corpus na primeira instância é certo que o Ministério Público deve ser intimado acerca de qualquer decisão seja ela concessiva ou denegatória Isso porque não há dúvidas quanto à legitimação do MP para recorrer em ambas as situações quer como custos legis quer como órgão estatal titular da ação penal pública No âmbito da ação penal privada a lei também não prevê a intervenção do querelante no procedimento do habeas corpus Porém considerandose que eventual decisão concessiva da ordem pode repercutir no direito de ação penal privada vg trancamento do processo por ausência de justa causa não se pode negar a existência de interesse recursal por parte do querelante para impugnar a decisão por meio dos recursos ordinários vg RESE art 581 X eou extraordinários95 Nesse contexto como já se pronunciou o Supremo em habeas corpus impetrado em favor do querelado contra decisão que recebeu a queixa é irrecusável a intervenção do querelante que comparece ao feito para oferecer razões escritas e sustentálas oralmente Diferentemente do assistente do Ministério Público que não é parte no processo da ação penal pública o querelante ainda que não seja o sujeito da pretensão punitiva deduzida sempre estatal é titular do direito de ação penal privada e parte na consequente relação processual Ainda que formalmente o querelante não seja parte na relação processual do habeas corpus não se lhe pode negar a qualidade de litigante se dado o objeto da impetração no julgamento se poderá decidir da ocorrência das condições da ação penal privada direito público subjetivo do qual o querelante se afirma titular96 No tocante à intervenção do assistente do MP nos processos de habeas corpus é importante destacar que em sua redação antiga leiase antes da Lei nº 1240311 o art 311 do CPP previa que a prisão preventiva somente podia ser decretada mediante representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público ou do querelante Daí o porquê da súmula nº 208 do Supremo Tribunal Federal o assistente do Ministério Público não pode recorrer extraordinariamente de decisão concessiva de habeas corpus97 Ocorre que com o advento da Lei nº 1240311 e a nova redação dada ao art 311 do CPP o assistente passou a ter legitimidade para requerer a prisão preventiva exclusivamente durante o curso do processo Afinal segundo o art 268 do CPP só se admite a habilitação do assistente da acusação no curso da persecução penal in iudicio Essa legitimidade do assistente a nosso ver também se estende às demais medidas cautelares de natureza pessoal já que o art 282 2º faz menção ao requerimento das partes aí incluído o assistente da acusação Do que foi dito concluise que não há necessidade de intervenção do assistente da acusação no procedimento do habeas corpus no qual nem sequer é parte Porém diante da nova redação do art 311 do CPP que conferiu ao assistente legitimidade para requerer a decretação da prisão preventiva eou das medidas cautelares diversas da prisão é evidente que este também passa a ter interesse recursal para impugnar eventual decisão concessiva de habeas corpus relativa às medidas cautelares de natureza pessoal decretadas durante o curso do processo penal Encontrase superado portanto o enunciado da súmula nº 208 do STF 108 Recursos contra as decisões em habeas corpus Antes de ingressarmos no estudo dos recursos contra as decisões em habeas corpus é de todo oportuno destacar que mesmo nas hipóteses em que a violência ou coação ilegal à liberdade de locomoção objeto do habeas corpus não sejam de natureza criminal vg prisão cível administrativa a disciplina processual será sempre aquela do Código de Processo Penal Portanto quanto à sistemática recursal utilizamse as regras estabelecidas na lei processual penal inclusive em relação aos prazos de interposição A título de exemplo o agravo de instrumento interposto contra o indeferimento de recurso extraordinário referente à decisão concessiva de habeas corpus impetrado em face de prisão civil de devedor de alimentos também está sujeito ao prazo de 5 cinco dias98 Superada esta questão diz o art 581 inciso X do CPP que caberá recurso em sentido estrito contra a decisão que conceder ou negar a ordem de habeas corpus Só se admite a interposição desse RESE contra a decisão de juiz de 1ª instância que conceder ou negar a ordem de habeas corpus vg writ impetrado contra Delegado de Polícia Afinal cuidase o RESE de modalidade de recurso que se dirige tão somente contra decisão de juiz singular jamais contra decisões de órgãos colegiados dos Tribunais ou decisões monocráticas de relator nos processos que lhe estejam afetos Se o habeas corpus for considerado prejudicado também será cabível a interposição de recurso em sentido estrito pois tal decisão equiparase à denegação da ordem O recurso em sentido estrito contra decisão concessiva da ordem de habeas corpus pode ser interposto pelo Ministério Público pelo querelante e pelo assistente da acusação valendo lembrar que quanto a este último sua intervenção está restrita à fase processual Isso porque ao tratar da legitimidade para o requerimento de decretação da prisão preventiva que também vale para a decretação das medidas cautelares diversas da prisão a nova redação do art 311 do CPP passou a conferir legitimação ao assistente da acusação Logo se o assistente passa a ter legitimidade para no curso do processo requerer a decretação de medidas cautelares de natureza pessoal inclusive a própria prisão preventiva do acusado é evidente que também passa a ter interesse recursal para interpor recurso em sentido estrito contra decisão concessiva de habeas corpus Em que pese o CPP prever o cabimento de RESE contra a decisão que negar a ordem de habeas corpus CPP art 581 X nada impede a utilização de novo habeas corpus contra a mesma decisão desde que em favor da liberdade de locomoção do paciente nos exatos termos do art 648 do CPP Assim negada a ordem de habeas corpus pelo magistrado de 1ª instância poderá ser impetrado novo habeas corpus à instância superior competente Essa possibilidade de impetração de habeas corpus para uma instância superior contra decisão denegatória de writ anterior não é válida apenas para decisões de juízes de 1ª grau mas também contra decisões proferidas pelos Tribunais de Justiça Tribunais Regionais Federais ou Tribunais Superiores Logo se um Tribunal de Justiça denegar a ordem de habeas corpus o paciente poderá se valer tanto de um recurso ordinário constitucional para o Superior Tribunal de Justiça CF art 105 II a quanto de um novo habeas corpus para o STJ CF art 105 I c Eventual concessão da ordem de habeas corpus pelo juiz de 1ª instância também está submetida ao reexame necessário CPP art 574 I Logo diante da concessão da ordem no julgamento do writ ainda que a acusação não interponha o recurso em sentido estrito previsto no art 581 X do CPP incumbe ao magistrado determinar o encaminhamento de sua decisão ao reexame do Tribunal a que estiver vinculado sob pena de não se operar o trânsito em julgado do decisum nos termos da súmula nº 423 do Supremo Se a decisão é da instância superior não há necessidade de reexame necessário Afinal só se exige o reexame necessário quando se trata de decisões de juiz de 1ª instância Segundo o art 310 inciso I do CPP com redação determinada pela Lei nº 1240311 ao receber o auto de prisão em flagrante deverá o juiz relaxar a prisão ilegal Nesse caso não se trata de concessão de habeas corpus de ofício pois uma vez comunicado acerca da prisão o preso fica à disposição do magistrado Por isso esta decisão não se sujeita ao reexame necessário a que se refere o art 574 I do CPP Para além do RESE do art 581 X do CPP e da hipótese de reexame necessário a que faz menção o art 574 I do CPP a Constituição Federal também prevê o recurso ordinário para o Supremo e para o STJ Com efeito segundo o art 102 II a da Constituição Federal compete ao Supremo julgar em recurso ordinário o habeas corpus decidido em única instância pelos Tribunais Superiores se denegatória a decisão Por sua vez na dicção do art 105 II a da Carta Magna compete ao STJ julgar em recurso ordinário os habeas corpus decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados do Distrito Federal e Territórios quando a decisão for denegatória Esses recursos ordinários serão cabíveis não apenas quando denegatória a decisão como também nas hipóteses em que o pedido de habeas corpus não for conhecido ou julgado prejudicado Como o próprio nome já sugere tratase de impugnação semelhante a uma apelação permitindo amplo reexame das questões apreciadas pelo Tribunal a quo Portanto tanto a matéria de direito como eventuais questões de fato podem ser objeto da irresignação respeitadas evidentemente as limitações inerentes ao procedimento sumaríssimo do habeas corpus O prazo para a interposição desses recursos ordinários é de 5 cinco dias nos termos do art 30 caput da Lei nº 803890 que versa sobre o recurso ordinário para o STJ e do art 310 do Regimento Interno do STF que cuida do referido recurso para o Supremo Ademais o recorrente deve apresentar desde logo as razões do pedido de reforma da decisão Em caso de interposição desse recurso ordinário fora do prazo legal os Tribunais Superiores têm entendido que de modo a assegurar o conhecimento do constrangimento ilegal à liberdade de locomoção e tendo em conta a possibilidade de concessão da ordem de habeas corpus de ofício CPP art 654 2º é plenamente possível o conhecimento do mencionado recurso como writ substitutivo Nesse sentido como já se pronunciou o Supremo a intempestividade do recurso ordinário em habeas corpus não inviabiliza a análise da matéria de fundo porquanto tal impugnação pode ser conhecida como pedido originário de habeas corpus99 Além do recurso ordinário constitucional também são admissíveis os recursos especial e extraordinário a serem julgados pelo STJ e pelo Supremo respectivamente desde que preenchidos evidentemente seus pressupostos de admissibilidade recursal Nesse caso ao contrário do recurso ordinário cabível apenas no caso de denegação o RE e o REsp poderão ser interpostos contra decisões denegatórias eou concessivas da ordem de habeas corpus 109 Coisa julgada Para que possam atestar a existência de constrangimento ilegal à liberdade de locomoção o Juiz ou o Tribunal são obrigados a analisar e valorar as questões de fato e de direito alegadas pelo impetrante e pela autoridade coatora Em atenção às características do procedimento sumaríssimo do habeas corpus apesar de ampla quanto à extensão permitindo o conhecimento de matérias sequer arguidas pelo impetrante vg em habeas corpus pleiteando o reconhecimento da atipicidade pode o Tribunal determinar o trancamento do processo em face da presença de causa extintiva da punibilidade esta cognição apresentase limitada quanto à profundidade já que não se admite uma dilação probatória no procedimento do remédio heroico Assim em sede de habeas corpus o exame do mérito da ação está condicionado à clara demonstração da violência ou coação ilegal à liberdade de locomoção Caso não haja prova cabal nesse sentido a ordem de habeas corpus será denegada Não obstante como não se trata de uma cognição exauriente mas sim secundum eventum probationis ou seja limitada à prova existente essa denegação da ordem não impede que por outros meios o paciente obtenha o reconhecimento do seu direito Como consequência natural da cognição sumária realizada na ação de habeas corpus os limites da coisa julgada ficam restritos às provas que foram objeto de apreciação pelo órgão judiciário Assim desde que o novo pedido não seja mera reiteração do anterior é possível a renovação do pleito sobretudo quando baseada em novos elementos probatórios que permitam cognição distinta daquela anteriormente realizada Por fim convém destacar que a decisão que denega a ordem de habeas corpus de modo algum impede que a mesma questão venha a ser reapreciada pelo magistrado de 1ª instância em sede recursal ou mediante revisão criminal Como observa a doutrina tratandose de remédio excepcional cujo objeto é a liberdade a preclusão da matéria nessa via não exclui o seu exame em outras vias especialmente em face da plenitude do direito de defesa Ilustrando se no julgamento de habeas corpus pelo Tribunal for denegada a ordem para o trancamento de processo penal em face da atipicidade da conduta delituosa nada impede que por ocasião da prolação da sentença em 1º grau venha o juiz a absolver o acusado por entender que a conduta imputada ao agente consiste em fato atípico CPP art 386 III100 CAPÍTULO II REVISÃO CRIMINAL 1 NOÇÕES GERAIS Indispensável à segurança jurídica a coisa julgada conta com previsão constitucional art 5º XXXVI Instituto processual que impõe a imutabilidade das decisões e que impede um novo julgamento do mesmo fato a coisa julgada foi instituída para garantir a estabilidade dos julgamentos assegurando o prestígio da justiça e a ordem social Ocorre que em situações excepcionais a coisa julgada pode ser afastada por intermédio da revisão criminal Por mais que não se possa negar a importância da coisa julgada não se pode admitir que uma decisão condenatória contaminada por grave erro judiciário expressão máxima da injustiça seja mantida pelo simples fato de haver transitado em julgado Há de se buscar enfim o equilíbrio entre a segurança e Justiça disciplinando a correção dos erros judiciários Assim em hipóteses taxativamente arroladas pelo CPP art 621 I II e III ante a existência de vícios extremamente graves a certeza inerente à coisa julgada se vê sobreposta pela busca de uma decisão que se revele mais justa À primeira vista pode parecer que a revisão criminal viola a coisa julgada Pelo contrário Conquanto tenha por objetivo a desconstituição de uma decisão irrecorrível a revisão criminal acaba por valorizar a coisa julgada já que o que a sociedade espera é a estabilidade da decisão justa e não a manutenção de pronunciamento judicial caracterizado por erro de fato ou de direito Afinal por melhor que seja a prestação jurisdicional por mais que a existência dos recursos ordinários e extraordinários possa levar ao aprimoramento da atividade judicante em se tratando de uma atividade humana é evidente que equívocos podem ser cometidos Daí a necessidade de um instrumento capaz de desconstituir a coisa julgada sempre que a sentença condenatória ou absolutória imprópria estiver contaminada por um erro judiciário No âmbito criminal este instrumento é a revisão criminal na seara cível utilizase a ação rescisória 2 CONCEITO No ordenamento pátrio a revisão criminal pode ser compreendida como ação autônoma de impugnação da competência originária dos Tribunais ou das Turmas Recursais no âmbito dos Juizados a ser ajuizada após o trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria leiase exclusivamente em favor do acusado visando à desconstituição da coisa julgada sempre que a decisão impugnada estiver contaminada por erro judiciário Seus pressupostos fundamentais são 1 A existência de sentença condenatória ou absolutória imprópria com trânsito em julgado 2 A demonstração do erro judiciário CPP art 621 I II e III Em sistemas processuais semelhantes ao nosso em que a revisão criminal só é admitida em favor do condenado esse erro judiciário acaba por provocar a condenação de um inocente quando por exemplo inexiste o crime ou o acusado não concorreu como autor ou partícipe quando presente uma causa excludente da ilicitude ou da culpabilidade não reconhecidas na sentença a tipificação de um crime mais grave do que o efetivamente cometido pelo punido ou a fixação de pena superior à cominada para o fato reconhecido no julgado Segundo a doutrina as causas mais importantes que determinam a ocorrência desse erro são as seguintes a ausência ou deficiência na análise crítica da confissão do acusado b valoração equivocada a respeito da acusação feita por coautores e partícipes c avaliação não crítica da prova testemunhal d erro no reconhecimento do acusado e mentira ou contradição como prova da culpabilidade f valoração não crítica dos laudos periciais101 A revisão criminal assume contornos de garantia fundamental do indivíduo na forma de remédio constitucional contra condenações injustas Com efeito a Constituição Federal referese expressamente à revisão ao cuidar da competência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça art 102 I j e art 105 I e respectivamente Implicitamente também se refere a ela quando estabelece que o Estado indenizará o condenado por erro judiciário assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença CF art 5º LXXV Essa previsão constitucional da revisão criminal apresentase necessária porquanto a coisa julgada também conta com assento constitucional CF art 5º XXXVI Ora como a revisão visa à desconstituição da coisa julgada caso não fosse dotada de previsão na própria Constituição poder seia dizer que a coisa julgada deveria prevalecer por se tratar de garantia expressamente prevista na Carta Magna 3 NATUREZA JURÍDICA De modo semelhante ao que ocorre com o habeas corpus a revisão criminal também vem prevista no CPP no capítulo que trata dos recursos em geral Porém é firme o entendimento no sentido de que não se trata de um recurso mas sim de uma ação autônoma de impugnação pelos seguintes motivos 1 O recurso funciona como instrumento de impugnação de decisões judiciais não definitivas ao passo que a revisão criminal só pode ser ajuizada após o trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria 2 A interposição de um recurso não faz surgir uma nova relação jurídica processual Por meio da revisão criminal instaurase uma nova relação jurídica processual diversa daquela de onde provém a decisão impugnada 3 Dentre vários pressupostos de admissibilidade recursal deve ser aferida a tempestividade do recurso sendo certo que operada a preclusão temporal tal impugnação não poderá ser conhecida A revisão criminal pode ser ajuizada a qualquer momento inclusive depois do cumprimento da pena ou até mesmo após a morte do acusado 4 Dentre vários pressupostos de admissibilidade recursal deve ser aferida a legitimidade do recurso sendo certo que interposto por parte ilegítima tal impugnação não poderá ser conhecida A revisão criminal por sua vez pode ser pedida pelo próprio acusado ou por procurador legalmente habilitado ou no caso de morte pelo cônjuge ascendente descendente ou irmão CPP art 623 Ademais se no curso da revisão falecer a pessoa cuja condenação tiver de ser revista será nomeado curador para a defesa CPP art 631 4 DISTINÇÃO ENTRE REVISÃO CRIMINAL E AÇÃO RESCISÓRIA A revisão criminal de utilização restrita ao âmbito processual penal não se confunde com a ação rescisória prevista no Código de Processo Civil pelos seguintes motivos 1 o direito de propor ação rescisória se extingue no prazo decadencial de 2 dois anos contados do trânsito em julgado da decisão CPC art 495 art 975 caput do novo CPC102 a revisão criminal pode ser ajuizada a qualquer momento inclusive depois do cumprimento da pena e até mesmo após a morte do acusado 2 tem legitimidade para propor a ação rescisória quem foi parte no processo ou o seu sucessor a título universal ou singular o terceiro juridicamente interessado o Ministério Público se não foi ouvido no processo em que lhe era obrigatória a intervenção quando a decisão rescindenda é o efeito de simulação ou de colusão das partes a fim de fraudar a lei e em outros casos em que se imponha sua atuação assim como aquele que não foi ouvido no processo em que lhe era obrigatória a intervenção art 967 incisos I II III e IV do novo CPC a revisão criminal pode ser pedida pelo Ministério Público exclusivamente em favor do condenado pelo próprio acusado ou por procurador legalmente habilitado ou no caso de morte pelo cônjuge ascendente descendente ou irmão CPP art 623 Ademais se no curso da revisão falecer a pessoa cuja condenação tiver de ser revista será nomeado curador para a defesa CPP art 631 3 a ação rescisória pode ser utilizada em favor do interesse de qualquer das partes no processo penal pátrio a revisão criminal só pode ser utilizada em favor do acusado daí por que é considerada como privativa da defesa sendo inadmissível a revisão criminal pro societate 5 PEDIDOS JUÍZO RESCINDENTE E JUÍZO RESCISÓRIO Antes de analisarmos o pedido da revisão criminal é importante diferenciarmos juízo rescindente e juízo rescisório a juízo rescindente ou revidente ocorre quando a decisão impugnada é desconstituída funcionando como verdadeiro juízo de cassação b juízo rescisório ou revisório ocorre quando nova decisão é proferida em substituição àquela que foi rescindida ou seja há um juízo de reforma De acordo com o art 626 caput do CPP julgado procedente o pedido revisional é possível que o Tribunal altere a classificação do fato delituoso absolva o acusado modifique a pena ou anule o processo Como se percebe por meio da revisão criminal o autor objetiva a desconstituição de sentença condenatória ou absolutória imprópria passada em julgado juízo rescindente ou revidente com sua consequente substituição por outra juízo rescisório ou revisório o que só não irá ocorrer quando o Tribunal anular a sentença CPP art 626 caput in fine já que nesse caso o processo será devolvido à origem para que retome seu curso a partir da nulidade salvo se já extinta a punibilidade Se a procedência do pedido revisional acarretar a absolvição do acusado o julgamento importará no restabelecimento de todos os direitos perdidos em virtude da condenação devendo o tribunal se for o caso impor a medida de segurança cabível CPP art 627 Para tanto o juiz da execução penal deve ser comunicado e à vista da certidão do acórdão que cassar a sentença condenatória ordenará sua juntada imediata aos autos para inteiro cumprimento CPP art 629 Para além desses pedidos alteração da classificação do fato delituoso absolvição modificação da pena ou anulação do processo o autor também pode cumular o pedido de indenização pelo erro judiciário De acordo com o art 630 caput do CPP o tribunal se o interessado o requerer poderá reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos Essa indenização não se apresenta como efeito automático de eventual absolvição pelo Tribunal por ocasião do julgamento da revisão criminal Há necessidade de pedido expresso nesse sentido Caso o pedido de indenização não seja cumulado ao pedido rescindente e rescisório a reparação dos prejuízos oriundos do erro judiciário somente poderá ser pleiteada em ulterior processo cível de conhecimento Considerando que juízes e tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus é plenamente possível que o Tribunal julgue a revisão criminal extra ou ultra petita desde que o faça para beneficiar o acusado Assim ainda que o pedido formulado pelo autor tenha sido no sentido da diminuição da pena é plenamente possível que o tribunal o absolva caso vislumbre a descoberta de provas novas capazes de inocentálo CPP art 621 III Compreendida a revisão criminal como espécie de ação autônoma de impugnação concluise que com base em outro fundamento é plenamente possível o ajuizamento de nova revisão criminal já que nessa hipótese não haverá identidade de ações porquanto distintas as causas de pedir Assim julgado improcedente o pedido de revisão criminal ajuizada sob o argumento de que a sentença condenatória seria contrária ao texto expresso da lei é plenamente possível a formulação de novo pedido com base em fundamento distinto vg sentença condenatória fundada em provas falsas De todo modo diante do teor do art 622 parágrafo único do CPP segundo o qual não será admissível a reiteração do pedido salvo se fundado em novas provas é de se concluir que ainda que a causa de pedir seja a mesma é plenamente possível o ajuizamento de nova revisão criminal desde que o autor o faça com fundamento em novas provas 6 CONDIÇÕES DA AÇÃO Se se trata a revisão criminal de ação autônoma de impugnação e não de um recurso mister se faz analisar as condições impostas pelo ordenamento jurídico para o exercício regular desse direito 61 Legitimidade ativa e passiva De acordo com o art 623 do CPP a revisão pode ser pedida pelo próprio acusado ou por procurador legalmente habilitado ou no caso de morte do acusado pelo cônjuge ascendente descendente ou irmão quando se tem a denominada reabilitação da memória Explicase os sucessores do condenado também têm interesse na revisão criminal não só em virtude dos efeitos patrimoniais de uma possível indenização pelo erro judiciário como também diante do interesse em buscar a restauração do status dignitatis do falecido que se viu condenado de maneira injusta Considerando que para efeito da proteção do Estado é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar CF art 226 3º o companheiro ou companheira também possui legitimidade para a propositura da revisão criminal interpretandose extensivamente o termo cônjuge constante do art 623 do CPP Se no curso da revisão falecer a pessoa cuja condenação tiver de ser revista o presidente do tribunal nomeará curador para a defesa CPP art 631 De se notar que o CPP não impõe a suspensão do processo para a habilitação dos herdeiros Logo na hipótese de morte do condenado uma vez nomeado o curador a revisão criminal deve seguir seu curso normal sem prejuízo de posterior habilitação dos herdeiros sucedendo o demandante originário Apesar de não constar expressamente do rol do art 623 do CPP prevalece no âmbito da doutrina o entendimento de que o Ministério Público também tem legitimidade para ingressar com pedido de revisão criminal desde que o faça logicamente em favor do acusado Ora considerandose que o Parquet pode requerer a absolvição do acusado CPP art 385 tendo em conta que se admite a impetração de habeas corpus pelo Ministério Público em prol da proteção da liberdade de locomoção CPP art 654 caput cc art 32 I da Lei nº 862593 podendo ademais interpor recursos para beneficiar o acusado como se pode negar sua legitimação para ajuizar revisão criminal em favor do condenado De se registrar todavia que há precedente antigo do Supremo em sentido contrário103 A legitimidade passiva é do Estado ou da União a depender da Justiça responsável pelo decreto condenatório se a condenação tiver sido proferida pela Justiça Federal pela Justiça Militar da União pela Justiça Eleitoral ou pela Justiça Comum do Distrito Federal a legitimação recairá sobre a União caso a condenação tenha sido proferida pela Justiça Estadual aí compreendida a Justiça Militar Estadual o estadomembro ocupará o polo passivo Afinal como é possível que do julgamento da revisão criminal resulte a condenação do referido ente a uma indenização pelo erro judiciário deve ser reconhecida sua legitimidade passiva Há quem entenda que a Fazenda Pública União Distrito Federal ou estadomembro não deve ser citada para se defender no âmbito da revisão criminal já que o Ministério Público ocuparia o polo passivo na revisão criminal representando o interesse penal do Estado e o interesse civil da Fazenda Pública A nosso juízo tal interpretação é incompatível com a Constituição Federal já que é vedada ao Parquet a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas CF art 129 IX Na verdade o Ministério Público não é citado para contestar a demanda atuando na verdade como fiscal da lei prevendo o CPP a abertura de vista dos autos para que possa se manifestar CPP art 625 5º104 A lei não prevê a intervenção do ofendido em que pese sabermos que a depender do resultado da revisão criminal tal decisão pode repercutir nos interesses civis da vítima vg absolvição do acusado sob o fundamento de inexistência do fato delituoso 62 Interesse de agir coisa julgada A revisão criminal só pode ser ajuizada quando presente o trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria Quando o art 621 caput do CPP utilizase da expressão processos findos referese a processos com sentenças passadas em julgado Na mesma linha segundo o art 625 1º do CPP a revisão criminal deve ser instruída com a certidão de haver passado em julgado a sentença condenatória e com as peças necessárias à comprovação dos fatos arguidos 621 Desnecessidade de esgotamento das instâncias ordinárias prequestionamento É sabido que para fins de interposição do recurso extraordinário perante o Supremo e do recurso especial junto ao STJ é indispensável o esgotamento das instâncias ordinárias porquanto ao tratar de ambos os recursos a Constituição exige que a causa tenha sido decidida em única ou última instância CF art 102 III e art 105 III respectivamente Daí dispor a súmula nº 356 do Supremo que o ponto omisso da decisão sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios não pode ser objeto de recurso extraordinário por faltar o requisito do prequestionamento Em sentido semelhante a súmula nº 207 do STJ preconiza que é inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem Se de um lado há necessidade de esgotamento das instâncias ordinárias para fins de interposição dos recursos extraordinários RE e REsp o mesmo não pode ser dito quanto à revisão criminal Para que a revisional possa ser ajuizada basta que tenha havido o trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria sendo de todo irrelevante o fato de ter havido ou não o esgotamento dos recursos ordinários postos à disposição da defesa Portanto diante de sentença condenatória proferida por juiz de 1ª instância mesmo que sequer tenha havido a interposição de apelação uma vez operado seu trânsito em julgado será cabível a revisão criminal desde que presente uma das hipóteses do art 621 do CPP Nesse contexto como já se pronunciou o Supremo não há necessidade de se impor relativamente à matéria versada na revisão criminal o instituto do prequestionamento especialmente consideradas as alíneas I e III do artigo 621 do Código de Processo Penal105 63 Possibilidade jurídica do pedido sentença condenatória ou absolutória imprópria inclusive após o cumprimento da pena eou morte do acusado Em sede de revisão criminal a possibilidade jurídica do pedido estará configurada a partir da presença de uma sentença condenatória ou absolutória imprópria Os três incisos do art 621 referemse expressamente à natureza da decisão que admite o ajuizamento da revisão criminal sentença condenatória Enquanto os incisos I e II do art 621 fazem menção expressa à necessidade de uma sentença condenatória o inciso III faz referência à descoberta de novas provas de inocência do condenado A doutrina é pacífica no sentido de também se admitir o ajuizamento da revisão criminal em face de sentença absolutória imprópria com trânsito em julgado Afinal tal decisão conquanto classificada como absolutória tem inegável carga condenatória já que submete o acusado ao cumprimento de medida de segurança CPP art 386 parágrafo único III verdadeira espécie de sanção penal Segundo o art 622 caput do CPP a revisão criminal pode ser proposta em qualquer tempo antes da extinção da pena ou após Como se percebe ao contrário do habeas corpus que pressupõe a existência de violência ou coação ilegal à liberdade de locomoção a revisão criminal pode ser ajuizada inclusive após o cumprimento da pena Nesse caso por mais que tenha havido o cumprimento da pena o interesse de agir do requerente estará consubstanciado na restauração do status dignitatis do condenado no sentido do reconhecimento do erro judiciário em sua injusta condenação 631 Vedação da revisão criminal pro societate no ordenamento pátrio e princípio do ne bis in idem processual Apesar de alguns ordenamentos jurídicos estrangeiros admitirem a utilização da revisão criminal em favor da sociedade pro societate é certo que no sistema processual penal pátrio a revisão só pode ser ajuizada em favor do acusado O principal fundamento para a vedação da revisão criminal pro societate é de natureza política se o acusado já foi submetido a um processo penal com ampla dilação probatória e o Ministério Público não logrou êxito em comprovar sua culpabilidade afigurase inviável sujeitálo a novo processo em face da mesma imputação mesmo diante do surgimento de provas novas capazes de atestar ter sido ele o autor do delito Como observa a doutrina melhor atende aos interesses do bem comum a manutenção de uma sentença injusta proferida em prol do réu do que a instabilidade e insegurança a que ficaria submetido o acusado absolvido se o pronunciamento absolutório pudesse ser objeto de revisão106 Em harmonia com a vedação da revisão criminal pro societate o Código Penal estabelece que não se admite a prova da verdade no crime de calúnia se do crime imputado embora de ação pública o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível art 138 3º III Ora se a sentença absolutória uma vez passada em julgado não pode ser revista ainda que surjam provas novas não se pode admitir que em processo criminal referente ao delito de calúnia o querelado pretenda fazer prova contra a res judicata por meio de exceção da verdade Entre nós a revisão criminal pro societate também encontra óbice em virtude da adoção do princípio do ne bis in idem processual Por força desse princípio previsto expressamente na Convenção Americana sobre Direitos Humanos Dec 67892 art 8º 4º ninguém pode ser processado duas vezes pela mesma imputação entendese que duas ações penais são idênticas quando figura no polo passivo o mesmo acusado e quando o fato delituoso atribuído ao agente em ambos os processos criminais for idêntico Supondose assim que determinado indivíduo tenha sido absolvido em um processo criminal pela prática de furto em virtude da ausência de provas operandose o trânsito em julgado dessa decisão não será possível o oferecimento de nova denúncia ou queixa em relação à mesma imputação mesmo que surjam posteriormente provas cabais de seu envolvimento no fato delituoso Não havendo no ordenamento jurídico brasileiro revisão criminal pro societate impõese acatar a autoridade da coisa julgada material ainda que a decisão tenha sido proferida por juízo absolutamente incompetente para garantirse a segurança e a estabilidade que o ordenamento jurídico demanda107 Por fim convém destacar que não há falar em revisão criminal pro societate quando se verificar que no julgamento originário o processo não fora conduzido de maneira independente ou imparcial ou que tenha sido conduzido de modo a subtrair o acusado à sua responsabilidade criminal Afinal como proclama o velho brocardo ninguém pode se beneficiar de sua própria torpeza Nessa linha em caso concreto em que o acusado apresentou certidão de óbito falsa e teve declarada a extinção de sua punibilidade o Supremo entendeu que é possível a revogação da decisão extintiva de punibilidade à vista de certidão de óbito falsa por inexistência de coisa julgada em sentido estrito pois caso contrário o paciente estaria se beneficiando de conduta ilícita Nesse ponto asseverouse que a extinção da punibilidade pela morte do agente ocorre independentemente da declaração sendo meramente declaratória a decisão que reconhece a qual não subsiste se o seu pressuposto é falso108 632 Impossibilidade de utilização da revisão criminal para fins de modificação dos fundamentos de sentença absolutória própria Por mais que se admita a interposição de recursos por parte do acusado para fins de se buscar a modificação do fundamento de sentença absolutória própria se acaso demonstrada a possibilidade de repercussão favorável no cível não se admite o ajuizamento de revisão criminal em face de sentença absolutória própria Destarte se o acusado tiver sido absolvido com base na ausência de provas suficientes para a condenação CPP art 386 VII e esta decisão tiver transitado em julgado será inviável a revisão criminal nem mesmo se o acusado conseguir demonstrar que o ajuizamento da revisional visa à modificação do fundamento da absolvição para que possa repercutir no âmbito cível vg inexistência do fato delituoso 633 Extinção da punibilidade Quanto à possibilidade de ajuizamento de revisão criminal diante de decisão declaratória da extinção da punibilidade há de se ficar atento ao momento de sua ocorrência a se a causa extintiva da punibilidade ocorrer antes do trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria vg morte do acusado prescrição da pretensão punitiva não será cabível o ajuizamento da revisão criminal ainda que o acusado tenha interesse em provar sua inocência b se a causa extintiva da punibilidade sobrevier ao trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria vg prescrição da pretensão executória morte do agente nada impede o ajuizamento da revisão criminal No tocante à decisão concessiva do perdão judicial chamada de absolvição anômala por alguns doutrinadores é certo que há controvérsias em torno de sua natureza jurídica Há quem entenda que referida decisão tem natureza condenatória pois o juiz somente perdoa o imputado nas hipóteses expressamente previstas em lei após valoração da prova e verificação da procedência da acusação Caso contrário não haveria razão para perdoálo Logo tratada como espécie de decisão condenatória seria cabível a revisão criminal Prevalece todavia o entendimento de que a decisão concessiva do perdão judicial é simplesmente declaratória de extinção da punibilidade Nesse sentido aliás a súmula nº 18 do STJ preconiza que a sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade não subsistindo qualquer efeito condenatório Logo não se afigura cabível o ajuizamento de revisão criminal contra tal decisão pois não se trata de sentença condenatória eou absolutória imprópria 634 Revisão criminal no âmbito do Júri e soberania dos veredictos A doutrina discute se o ajuizamento da revisão criminal é ou não compatível com a soberania dos veredictos assegurada constitucionalmente no âmbito do Júri CF art 5º XXXVIII c Se cabível discutese também qual o limite do juízo a ser feito pelo Tribunal ou seja se seria possível que o juízo ad quem fizesse tanto o juízo rescindente quanto rescisório desde já reformando a decisão anterior ou se ao Tribunal só seria conferida a possibilidade de rescindir a decisão dos jurados determinando que o acusado fosse submetido a novo julgamento perante o Tribunal do Júri Acerca do primeiro questionamento há consenso na doutrina acerca do cabimento de revisão criminal contra decisões do júri porquanto a soberania dos veredictos foi instituída como garantia do acusado Logo esta soberania pode ceder diante de norma que visa exatamente garantir os direitos de defesa e de liberdade109 Quanto ao juízo a ser feito pelo Tribunal ad quem por ocasião do julgamento da revisão criminal há quem entenda que ao Tribunal competente é conferida a possibilidade de em sede de revisão criminal proceder ao juízo rescindente e rescisório Assim se o Tribunal togado se convencer que a sentença condenatória se fundou em depoimentos exames ou documentos comprovadamente falsos pode desde já absolver o acusado não havendo a necessidade de submetêlo a novo julgamento perante o júri Portanto na revisão criminal o tribunal de segundo grau tem competência tanto para o juízo rescindente consistente em desconstituir a sentença do tribunal do júri quanto para o juízo rescisório consistente em substituir a decisão do júri por outra do próprio tribunal de segundo grau110 Em sentido diverso parte da doutrina conclui que é possível apenas o juízo rescindente com a cassação da decisão e sujeição do acusado a novo julgamento pelo júri para que outro veredicto seja proferido Portanto o Tribunal competente só pode proceder ao juízo rescindente Há de se devolver ao júri portanto o juízo rescisório sobre ele recaindo a competência para decidir se houve ou não o mencionado erro judiciário Entre outros é essa a posição de Nucci Para o referido autor não há mal algum em se permitir ao próprio Tribunal do Júri obviamente por meio de outros jurados que reveja a decisão condenatória com trânsito em julgado assegurandose assim o respeito à soberania dos veredictos111 A nosso ver o ideal é conciliar o cabimento da revisão criminal com a observância da soberania dos veredictos De fato é perfeitamente possível que o Tribunal de Justiça reconheça por exemplo que a decisão condenatória se baseou em depoimentos exames ou documentos comprovadamente falsos mas a fim de não imiscuirse na competência do juízo natural para os crimes dolosos contra a vida determinar a submissão do acusado a novo julgamento pelo Júri Na mesma linha é a opinião de Antônio Scarance Fernandes para quem uma vez reconhecida a existência de prova nova ainda não apreciada pelos jurados e capaz de alterar o contexto do quadro probatório que deu ensejo à condenação o correto seria cassar a decisão e submeter o acusado a novo julgamento112 No âmbito do STJ tem prevalecido o entendimento de que rescindida sentença condenatória proferida pelo Júri no âmbito de revisão criminal não se defere ao Tribunal a competência para proferir juízo absolutório sob pena de violação à soberania dos veredictos Deve o acusado portanto ser submetido a novo julgamento pelo tribunal popular113 635 Juizados Especiais Criminais Apesar da ausência de expressa previsão legal mostrase cabível a revisão criminal no âmbito dos Juizados Especiais decorrência lógica da garantia constitucional da ampla defesa notadamente quando a legislação ordinária vedou apenas a ação rescisória de natureza processual cível Lei nº 909995 art 59 636 Transação penal A revisão criminal pressupõe o reexame de sentença condenatória ou absolutória imprópria transitada em julgado isto é uma decisão que tenha analisado a conduta do acusado encontrando presentes as provas de autoria e materialidade Portanto revelase incabível o ajuizamento de revisão criminal contra sentença que homologa a transação penal art 76 da Lei nº 909995 já que não existiu condenação nem sequer análise de prova Na verdade ao se aplicar o instituto da transação penal não se discute fato típico ilicitude culpabilidade ou punibilidade mas apenas é possibilitada ao autor do fato uma aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa para que não seja oferecida denúncia ou queixa sendo o acordo devidamente homologado pelo Poder Judiciário e impugnável por meio do recurso de apelação A discussão doutrinária e jurisprudencial referente à natureza jurídica da sentença prevista no art 76 4 da Lei nº 90991995 em nada influencia esse entendimento Isso porque independentemente de ser homologatória declaratória constitutiva ou condenatória imprópria a sentença em questão não examina conteúdo fático ou probatório mas apenas homologa uma proposta realizada pelo Parquet e aceita pelo autor do fato não podendo ser desconstituída por revisão criminal em que se argumenta a existência de novas provas114 637 Impeachment Não é possível a revisão criminal de decisões que determinem o afastamento do chefe do Poder Executivo e de ministros de Estado impeachment Afinal cuidase de julgamento de natureza política em que se impõe apenas sanção política De fato enquanto os crimes comuns são julgados pelo Poder Judiciário com evidente caráter penal sendo cabível portanto a revisão criminal os impropriamente chamados crimes de responsabilidade que têm natureza jurídica de infração políticoadministrativa são processados e julgados perante o Poder Legislativo e não podem ser objeto de revisão criminal 7 HIPÓTESES DE CABIMENTO DA REVISÃO CRIMINAL A sentença condenatória ou absolutória imprópria com trânsito em julgado pode ser revista nas seguintes hipóteses 1 violação ao texto expresso da lei penal 2 contrariedade à evidência dos autos 3 sentença fundada em depoimentos exames ou documentos comprovadamente falsos 4 descoberta de novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição da pena 5 configuração de nulidade do processo As quatro primeiras hipóteses estão previstas expressamente no art 621 do CPP Do art 626 do CPP é extraída a última hipótese consoante entendimento da doutrina e da jurisprudência Antes de passarmos à análise de cada uma dessas hipóteses convém destacar que considerada a relevância da coisa julgada o art 621 do CPP deve ser interpretado de maneira restrita sendo inviável a utilização da revisão criminal como meio comum de impugnação de sentenças condenatórias ou absolutórias impróprias como se tratasse de verdadeira apelação 71 Contrariedade ao texto expresso da lei penal A primeira hipótese em que se admite o ajuizamento da revisão criminal é a contrariedade ao texto expresso da lei penal CPP art 621 inciso I 1ª parte Apesar de o dispositivo referirse à lei penal entendese que essa contrariedade não abrange apenas a lei penal substantiva como também a lei processual penal e a própria Constituição Federal Nesse sentido basta perceber que o próprio art 626 caput do CPP prevê que julgando procedente a revisão o tribunal pode anular o processo Portanto a contrariedade ao texto expresso da lei penal processual penal e da Constituição Federal autoriza a propositura da revisional Exemplificando se comprovado que para a prolação de sentença condenatória valeuse o juiz de provas obtidas por meios ilícitos admitese o ajuizamento da revisão criminal em face da violação ao texto expresso do art 5º LVI da Carta Magna Para fins de cabimento da revisão criminal a expressão sentença condenatória contrária ao texto expresso da lei penal é compreendida pela doutrina como uma contrariedade frontal inequívoca patente Assim uma interpretação razoável de determinado dispositivo legal ainda que controvertida não autoriza a desconstituição da coisa julgada Apesar de se referir à ação rescisória aplicase à revisão criminal o mesmo entendimento constante da súmula nº 343 do Supremo Não cabe ação rescisória por ofensa a liberal disposição de lei quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais Portanto não se admite o ajuizamento de revisão criminal por contrariedade ao texto expresso da lei penal quando à época do julgamento a matéria era controvertida nos Tribunais115 No entanto se essa interpretação razoável outrora controvertida restar absolutamente ultrapassada passando a ser adotada tranquilamente posição em sentido oposto tem sido admitido o cabimento da revisão criminal interpretandose extensivamente o art 621 I do CPP Na verdade segundo a doutrina nos mesmos moldes que se admite que a lei benigna se aplique retroativamente também se deve por analogia admitir a revisão criminal com fundamento na mudança de jurisprudência que seja mais favorável ao condenado116 A título de exemplo suponhase que em virtude da prática de crime de roubo com emprego de arma de brinquedo determinado acusado tenha sido processado e condenado em 12032000 pela prática do crime de roubo circunstanciado pelo emprego de arma CP art 157 2º I Como se sabe à época prevalecia o entendimento de que a intimidação feita com arma de brinquedo autorizava o aumento da pena no crime de roubo súmula nº 174 do STJ Ocorre que tal entendimento acabou sendo modificado pelos próprios Tribunais Superiores inclusive com o cancelamento da súmula nº 174 Ora consolidado este novo entendimento jurisprudencial diverso daquele constante da sentença condenatória é de todo desarrazoado permitirse que aos acusados anteriormente condenados fosse mantida a aplicação da majorante Raciocínio semelhante também pode ser utilizado a nosso ver para fins de desconstituição de decisões condenatórias ou absolutórias impróprias com trânsito em julgado em processos nos quais tenha sido negado o direito ao duplo grau de jurisdição em face do não recolhimento do acusado à prisão Como se sabe até bem pouco tempo atrás era firme o entendimento jurisprudencial no sentido da possibilidade de se condicionar o conhecimento do recurso ao recolhimento do acusado à prisão desde que não fosse ele primário ou não tivesse bons antecedentes Era nesse sentido aliás a antiga redação dos arts 594 e 595 constando da súmula nº 09 do STJ que a exigência da prisão provisória para apelar não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência Hoje todavia tal entendimento encontrase absolutamente ultrapassado seja por conta da Convenção Americana sobre Direitos Humanos que assegura expressamente o direito ao duplo grau de jurisdição Dec 67892 art 8º 2º h seja por força das próprias mudanças produzidas na legislação processual penal além da revogação dos arts 594 e 595 do CPP também passou a constar do art 387 1º do CPP que o juiz decidirá fundamentadamente sobre a manutenção ou se for o caso imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta Na mesma linha a súmula nº 347 do STJ preconiza que o conhecimento do recurso de apelação do réu independe de sua prisão Percebase que nesse caso o ajuizamento da revisão criminal visará à desconstituição da sentença condenatória ou absolutória imprópria transitada em julgado apenas para que se possa assegurar ao acusado o direito ao duplo grau de jurisdição Em outras palavras o trânsito em julgado decorrente do não conhecimento de apelação interposta pela defesa em virtude do não recolhimento do acusado à prisão será desconstituído tão somente para permitir que o apelo da defesa seja apreciado pelo Tribunal que poderá então confirmar o decreto condenatório de 1ª instância ou reformálo com a consequente absolvição do acusado117 Em conclusão convém destacar que no âmbito processual penal militar a revisão criminal destinase apenas a corrigir erro judiciário sobre fatos não comportando pedido de revisão a contrariedade ao texto expresso da lei De fato segundo o art 550 do CPPM caberá revisão dos processos findos em que tenha havido erro quanto aos fatos sua apreciação avaliação e enquadramento 72 Contrariedade à evidência dos autos Segundo o art 621 inciso I do CPP a revisão dos processos findos também será admitida quando a sentença condenatória for contrária à evidência dos autos A expressão evidência deve ser compreendida como a verdade manifesta Portanto só se pode falar em sentença contrária à evidência dos autos quando esta não se apoia em nenhuma prova produzida no curso do processo nem tampouco subsidiariamente em elementos informativos produzidos no curso da fase investigatória Essa contrariedade pode se referir tanto à autoria do fato delituoso quanto ao crime em si ou ainda a circunstâncias que determinem a exclusão do crime isenção ou diminuição da pena Portanto a mera fragilidade ou precariedade do conjunto probatório que levou à prolação de sentença condenatória não autoriza o ajuizamento de revisão criminal De fato quando o art 621 inciso I do CPP se refere à decisão contrária à evidência dos autos exige a demonstração de que a condenação não tenha se fundado em uma única prova sequer A expressão contra a evidência dos autos não autoriza portanto o ajuizamento de revisão criminal para se pleitear absolvição por insuficiência ou precariedade da prova118 Afinal como visto anteriormente não se pode admitir que a revisão criminal seja utilizada à semelhança dos recursos ordinários como meio comum de impugnação de sentenças condenatórias ou absolutórias impróprias pretendendose uma reanálise do conjunto probatório que levou à condenação do acusado 73 Decisão fundada em depoimentos exames ou documentos comprovadamente falsos Caso a decisão condenatória ou absolutória imprópria com trânsito em julgado esteja fundada em depoimentos exames ou documentos comprovadamente falsos também se apresenta possível o ajuizamento da revisão criminal nos termos do art 621 inciso II do CPP Percebase que a simples existência de prova falsa nos autos do processo não dará ensejo à revisão criminal Para além disso é necessário que a decisão esteja fundamentada nesta prova falsa isto é que a prova reconhecida falsa tenha influído decisivamente na conclusão São duas portanto as condições para o pedido com fundamento no art 621 II do CPP 1 que seja demonstrada a falsidade da prova 2 que essa prova falsa constitua o único ou o principal fundamento da sentença condenatória ou absolutória imprópria passada em julgado119 A comprovação da falsidade da prova que deu ensejo à condenação do acusado pode ser feita em outro processo mas há quem entenda que tal falsidade também pode ser apurada no bojo da própria revisão criminal posição minoritária 74 Descoberta de novas provas em favor do condenado Segundo o art 621 III do CPP a revisão criminal dos processos findos também será admitida quando após a sentença se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena A expressão quando após a sentença se descobrirem novas provas referese a elementos de prova que não foram objeto de apreciação pelo julgador pouco importando se já existiam mesmo antes da sentença ou se se tornaram conhecidos apenas após a condenação do acusado De fato por mais que tais elementos probatórios já existissem mesmo antes da sentença é plenamente possível que não tenham sido produzidos no curso do processo seja em virtude da negligência do acusado ou de seu defensor seja pela dificuldade na sua produção Portanto se provas novas sabidamente preexistentes só foram obtidas depois da sentença é plenamente possível o ajuizamento da revisional A título de exemplo suponhase que após o trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria o verdadeiro autor do delito resolva confessar a prática do delito exonerando o condenado de qualquer responsabilidade criminal Essa prova nova de natureza superveniente dá ensejo à revisão criminal Essa hipótese de cabimento do art 621 III do CPP revela mais uma distinção entre a revisão criminal e a ação rescisória De fato no âmbito cível a prova nova descoberta após a sentença deve se referir a fato já alegado no curso do processo CPC art 485 VII art 966 VII do novo CPC No âmbito processual penal pode ser utilizada qualquer prova nova pertinente ou não a fato alegado no processo até mesmo se disser respeito a fato novo não arguido no processo penal Além disso no âmbito cível a prova nova só pode ser a documental enquanto que no bojo da revisão criminal admitese a utilização de qualquer meio de prova Na visão da doutrina interpretandose extensivamente a expressão provas novas em favor do acusado podese chegar à conclusão de que uma prova ainda que conhecida e apresentada no primeiro processo e mesmo que tenha sido apreciada pelo juiz prolator da sentença condenatória pode ser considerada como prova nova desde que com base em argumentação diversa daquela desenvolvida pelo magistrado É o que pode ocorrer por exemplo com a reapreciação de uma prova em virtude de novos conhecimentos científicos vg exame de DNA120 Parte minoritária da doutrina entende que essas provas novas podem ser produzidas tanto no curso da própria revisão criminal como por meio de uma justificação prévia Prevalece no entanto o entendimento de que essa prova nova somente pode ser produzida no âmbito da justificação prévia na medida em que o material probatório para instruir a ação de revisão criminal deve ser pré constituído121 Medida cautelar de natureza preparatória essa justificação deve tramitar perante o juízo penal de 1º grau em contraditório pleno nos termos dos arts 861 a 866 do CPC aplicável subsidiariamente no processo penal por força do art 3º do CPP O novo CPC por sua vez dispõe que deve ser aplicado o procedimento atinente à produção antecipada de provas arts 381 a 383 àquele que pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica para simples documento e sem caráter contencioso que exporá em petição circunstanciada a sua intenção art 381 5º do novo CPC Acerca de sua admissibilidade o STJ já se pronunciou nos seguintes termos a manifesta intenção do paciente em propor ação revisional que exige a existência de prova préconstituída com o fim de se ver absolvido com base na tese de que não se encontrava no local do crime constitui fundamento suficiente ao deferimento de realização de audiência de justificação Compete ao órgão jurisdicional quando do julgamento da revisão criminal dar às provas colhidas o valor que lhes for admissível122 Na hipótese de denegação do processamento de justificação criminal com a finalidade de instruir pedido de revisão criminal é cabível a impetração de habeas corpus123 Por fim essa prova nova deve ser idônea para fins de possível absolvição do condenado vg elementos probatórios comprovando sua inocência ou para uma eventual diminuição de sua pena vg elementos probatórios comprovando que em um crime de furto a reparação do dano foi feita antes do recebimento da denúncia autorizandose pois o reconhecimento do arrependimento posterior previsto no art 16 do CP De todo modo reiteramos o quanto foi dito anteriormente a revisão criminal não se presta quando não apresentada nenhuma prova nova apta a determinar o reexame da condenação à nova avaliação do conjunto probatório constante dos autos para fins de cassação de decreto condenatório sob o argumento de inocência do acusado ou insuficiência de provas124 75 Nulidade do processo Apesar de não constar expressamente do art 621 prevalece o entendimento de que também se admite o ajuizamento de revisão criminal na hipótese de nulidade do processo já que o art 626 caput do CPP referese à anulação do processo como um dos possíveis resultados da procedência do pedido revisional Inicialmente há de se ficar atento à espécie de nulidade De fato em se tratando de nulidade absoluta constante de sentença condenatória ou absolutória imprópria é sabido que sua arguição pode ser feita a qualquer momento inclusive após o trânsito em julgado Todavia na hipótese de nulidade relativa caso esta não seja arguida oportunamente CPP art 571 darseá preclusão temporal e consequente convalidação da nulidade Logo supondose que determinado acusado tenha sido condenado irrecorrivelmente pela Justiça Estadual pela prática de crime eleitoral temos que se trata de processo manifestamente nulo haja vista a incompetência absoluta da autoridade judiciária em clara e evidente afronta ao princípio do juiz natural Por isso será plenamente cabível o ajuizamento da revisão criminal para fins de desconstituição da referida decisão Outro aspecto importante acerca dessa hipótese de admissibilidade da revisão criminal diz respeito à escolha do instrumento adequado para a impugnação do processo manifestamente nulo Com efeito ao estudarmos o habeas corpus foi visto que uma das hipóteses que autoriza a impetração do writ também é a existência de nulidade manifesta Diante dessa duplicidade de instrumentos de impugnação indagase qual dos dois deverá ser utilizado Em primeiro lugar há de se lembrar que o habeas corpus só pode ser utilizado quando houver violência ou coação ilegal à liberdade de locomoção Assim se por força de processo manifestamente nulo for decretada a prisão preventiva do acusado evidentemente haverá interesse de agir para a impetração do remédio heroico Porém supondose que nesse mesmo processo manifestamente nulo tenha sido proferida sentença condenatória com posterior trânsito em julgado e que o acusado já tenha cumprido a pena o habeas corpus não será a via adequada para a impugnação de tal nulidade porquanto uma vez cumprida a pena cessou o constrangimento ilegal Daí por que neste caso deve ser utilizada a revisão criminal que pode ser ajuizada inclusive após a extinção da pena CPP art 622 caput Para além dessa importante distinção presença ou não de constrangimento ilegal à liberdade de locomoção deve se lembrar que o procedimento sumaríssimo do habeas corpus não admite dilação probatória Logo para a impetração do writ constitucional a nulidade do processo deve ser de tal porte que não comporte qualquer dúvida sendo manifesta vg ausência de citação incompetência absoluta Nesse sentido percebase que o próprio art 648 inciso VI do CPP referese a processo manifestamente nulo Lado outro caso o reconhecimento dessa nulidade demande dilação probatória vg prova ilícita constante dos autos confissão obtida mediante tortura deve o interessado se valer da revisão criminal125 Superada essa questão convém lembrar que julgado procedente o pedido revisional com base na existência de nulidade do processo deve o Tribunal ou a Turma Recursal no âmbito dos Juizados determinar a anulação do feito Portanto o processo retomará seu curso regular perante o juízo de origem salvo se tiver ocorrido a extinção da punibilidade vg prescrição da pretensão punitiva No curso desse processo penal renovado a pena do agente não pode ser superior àquela imposta na sentença revista sob pena de violação ao princípio da ne reformatio in pejus indireta CPP art 626 parágrafo único Por fim é importante lembrar que a revisão criminal somente pode ser utilizada em favor do acusado leiase nas hipóteses de sentença condenatória ou absolutória imprópria Portanto no caso de decisão absolutória própria ou extintiva da punibilidade passada em julgado ainda que o processo seja manifestamente nulo vg incompetência absoluta esta decisão é capaz de transitar em julgado e produzir efeitos impedindo que o acusado seja novamente processado pela mesma imputação perante a justiça competente De fato nas hipóteses de sentença absolutória ou declaratória extintiva da punibilidade ainda que proferida por juízo incompetente como essa decisão não é tida por inexistente mas sim como nula e como o ordenamento jurídico não admite revisão criminal pro societate não será possível que o acusado seja novamente processado perante o juízo competente sob pena de violação ao princípio do ne bis in idem o qual impede que alguém seja processado duas vezes pela mesma imputação126 8 ASPECTOS PROCEDIMENTAIS DA REVISÃO CRIMINAL 81 Capacidade postulatória Prevalece o entendimento de que a revisão criminal pode ser proposta diretamente pelo acusado ou por aqueles que tiverem legitimação supletiva CPP art 623 independentemente da representação por profissional da advocacia Levandose em consideração que a ampla defesa a que se refere a Constituição Federal abrange a defesa técnica e a autodefesa há de se lembrar que esta consiste não apenas no direito de presença e no direito de audiência como também na possibilidade de em alguns momentos específicos do processo penal deferirse ao acusado capacidade postulatória autônoma independentemente da presença de seu advogado É por isso que no processo penal o acusado pode interpor recursos CPP art 577 caput impetrar habeas corpus CPP art 654 caput formular pedidos relativos à execução da pena LEP art 195 caput assim como ajuizar revisão criminal CPP art 623 Nesse contexto como já se pronunciou o Supremo o art 623 do CPP que permite que o próprio acusado requeira a revisão criminal não foi derrogado pelo art 1º I da Lei nº 890694127 De modo a se conciliar a autodefesa com a defesa técnica a que também faz jus o acusado entendese que ajuizada a revisão criminal diretamente pelo próprio acusado deve o Tribunal nomear advogado para assistir tecnicamente o postulante durante todo o trâmite do procedimento revisional Dessa forma conciliamse o pleno direito do condenado à correção do erro judiciário e o preceito constitucional referente à imprescindibilidade do advogado na administração da justiça CF art 133128 82 Desnecessidade de recolhimento à prisão No âmbito da revisão criminal sempre se entendeu que seu ajuizamento não está condicionado à prisão do condenado Nessa linha eis o teor da súmula nº 393 do Supremo Para requerer a revisão criminal o condenado não é obrigado a recolherse à prisão 83 Inexistência de prazo decadencial Como posto anteriormente o direito de propor a ação rescisória se extingue em 2 dois anos contados do trânsito em julgado da decisão CPC art 495 art 975 do novo CPC Em sentido diverso a revisão criminal pode ser ajuizada a qualquer momento inclusive depois do cumprimento da pena e até mesmo após a morte do acusado CPP art 622 caput 84 Competência Em relação à competência para o processo e julgamento da revisão criminal algumas premissas importantes devem ser firmadas 1 ao contrário do habeas corpus em que a competência para o processo e julgamento geralmente recai sobre o Tribunal imediatamente superior vg habeas corpus contra decisão do TRF3ª Região deve ser processado e julgado perante o STJ compete ao próprio tribunal julgar as revisões criminais de seus julgados assim como aquelas pertinentes a decisões oriundas de juízes a ele subordinados Evidentemente não poderão participar desse julgamento desembargadores que já participaram do julgamento do feito anteriormente CPP art 252 III Exemplificando eventual revisão criminal de condenação proferida pelo TRF da 4ª Região ou de sentença condenatória proferida por juiz federal de 1º grau a ele subordinado hierarquicamente deve ser processada e julgada pelo próprio TRF4ª Região 2 para fins de fixação da competência dos Tribunais Superiores para o processo e julgamento de revisão criminal é essencial verificar se eventuais recursos extraordinários RE e REsp foram conhecidos e se o fundamento da revisão criminal coincide com a questão apreciada no âmbito dos referidos recursos Afinal por força do denominado efeito substitutivo quando um recurso é conhecido pelo juízo ad quem o julgamento proferido pelo Tribunal substituirá a decisão recorrida no que tiver sido objeto de recurso Isso acaba por repercutir na competência para o processo e julgamento da revisão criminal Em síntese se o recurso não é conhecido isso significa dizer que a decisão proferida pelo juízo a quo acabou por se estabilizar como se recurso não tivesse sido interposto Lado outro se o recurso foi conhecido pelo juízo ad quem ainda que não seja provido a decisão do juízo a quo será substituída pela decisão de confirmação do juízo ad quem Vejamos um exemplo a diante de sentença condenatória proferida por um juiz estadual de São Paulo caso a apelação interposta pela defesa seja conhecida pelo TJSP que na sequência venha a negar provimento à impugnação mantendo a condenação do acusado ao próprio TJSP caberá o julgamento da revisão criminal já que compete aos Tribunais o julgamento das revisões criminais das suas próprias decisões e daquelas proferidas por juízes a ele subordinados b supondo a existência de acórdão condenatório proferido pelo TJSP se houver a interposição de recurso extraordinário caso esta impugnação não seja conhecida pelo Supremo Tribunal Federal subsistirá a competência do TJSP para o processo e julgamento da revisão criminal de seu acordão condenatório pois a decisão impugnada continua sendo do próprio Tribunal de Justiça de São Paulo c supondo a existência de acórdão condenatório do TJSP caso haja a interposição de recurso extraordinário que venha a ser conhecido pelo Supremo podese dizer que a decisão do juízo a quo será substituída pela do órgão ad quem Supremo apenas no que tiver sido objeto de recurso Nesse ponto é importante perceber que o recurso extraordinário é um recurso de fundamentação vinculada no qual o Supremo não é livre para apreciar toda a matéria de fato e de direito mas apenas a matéria constitucional CF art 102 III Isso produz inegáveis consequências quanto ao julgamento da revisão criminal a saber c1 se o recurso extraordinário foi conhecido pelo Supremo a ele caberá o julgamento da revisão criminal CF art 102 I j desde que o fundamento da ação revisional coincida com a questão apreciada pela Suprema Corte no julgamento do RE A propósito do assunto o Regimento Interno do Supremo prevê que quando a decisão condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal caberá revisão pelo Supremo de processo em que a condenação tiver sido por ele proferida ou mantida no julgamento de recurso extraordinário se seu fundamento coincidir com a questão federal apreciada RISTF art 263 parágrafo único c2 conhecido o recurso extraordinário pelo STF caso a revisão criminal tenha por objeto matéria que não foi apreciada pelo Supremo no julgamento do RE não se operando quanto a ela o denominado efeito substitutivo subsistirá a competência do Tribunal de Justiça de São Paulo para o julgamento da revisão criminal 3 Todos os Tribunais com competência penal incluindo o STF CF art 102 I j o STJ CF art 105 I e os Tribunais Regionais Federais CF art 108 I b os Tribunais Eleitorais e os Militares além dos Tribunais de Justiça são dotados de competência revisional Quanto à repartição das competências entre Corte Especial e Seções entre Pleno Seção Criminal Grupos de Câmaras ou Turmas e Câmaras ou Turmas fazse necessária a análise dos regimentos internos dos Tribunais A título de exemplo segundo o art 251 do Regimento Interno do TRF4ª Região a Corte Especial procederá à revisão criminal quanto às condenações proferidas nos feitos de competência originária da Seção A seção promoverá a revisão das decisões prolatadas pelas Turmas e pelos juízes de primeiro grau 4 A competência para tomar conhecimento de revisão criminal ajuizada contra decisum dos Juizados não é do Tribunal de Justiça mas sim da própria Turma Recursal Como já se pronunciou o STJ a falta de previsão legal específica para o processamento da ação revisional perante o Colegiado Recursal não impede seu ajuizamento cabendo à espécie a utilização subsidiária dos ditames previstos no Código de Processo Penal Caso a composição da Turma Recursal impossibilite a perfeita obediência aos dispositivos legais atinentes à espécie mostrase viável em tese a convocação dos magistrados suplentes para tomar parte no julgamento solucionandose a controvérsia e principalmente resguardandose o direito do agente de ver julgada sua ação revisional129 85 Procedimento De acordo com o art 625 caput do CPP a revisão criminal deve ser distribuída a um relator e a um revisor devendo funcionar como relator um desembargador que não tenha pronunciado decisão em qualquer fase do processo Como se percebe em sede de revisão criminal não podem funcionar como relator ou revisor desembargadores que tenham participado de julgamento em fase anterior do processo inexistindo qualquer impedimento de participação dos demais membros do órgão colegiado que julgou a apelação130 A petição inicial deve ser instruída com a certidão de haver passado em julgado a sentença condenatória e com as peças necessárias à comprovação dos fatos arguidos sendo plenamente possível que o relator determine o apensamento dos autos originais se daí não resultar qualquer prejuízo à execução da sentença Na hipótese de revisão criminal ajuizada diretamente pelo próprio condenado sobretudo nas hipóteses em que estiver preso a ausência de juntada da certidão de trânsito em julgado da sentença condenatória não deve figurar como óbice ao conhecimento do pedido revisional porquanto evidenciada sua dificuldade de acesso aos autos do processo Logo objetivando a instrução do pedido revisional e em fiel observância ao princípio constitucional da ampla defesa deve o Tribunal providenciar a assistência jurídica por meio de Advogado Dativo ou Defensor Público131 Caso a inicial seja apresentada por profissional da advocacia deve ser juntado o instrumento de procuração sendo desnecessária a outorga de poderes especiais Entretanto não se exige do defensor público procuração para que interponha pedido de revisão criminal ainda que não tenha este participado da defesa do acusado no anterior processo em que acabou sendo condenado Afinal o art 16 parágrafo único da Lei nº 10601950 não fez ressalva quanto à revisão criminal para o exercício da assistência judiciária132 Na hipótese de o relator julgar insuficientemente instruído o pedido e inconveniente ao interesse da justiça que se apensem os autos originais pode indeferir a revisão criminal liminarmente dando recurso para as câmaras reunidas ou para o tribunal conforme o caso CPP art 625 3º Esse indeferimento liminar da revisão criminal pelo relator pode ser compreendido como uma sentença de carência da ação extinguindo o processo sem apreciação do mérito Logo se a inicial não visar à impugnação de sentença condenatória ou absolutória imprópria com trânsito em julgado e não tiver como causa de pedir qualquer dos fundamentos do art 621 do CPP será cabível o indeferimento liminar da inicial pelo próprio relator Contra esse indeferimento liminar previsto no art 625 3º do CPP a lei prevê o cabimento de um recurso inominado Parte minoritária da doutrina considera que se trata de espécie de reexame necessário Prevalece todavia o entendimento de que este recurso nada mais é do que um agravo regimental e como tal deve ser processado Na hipótese de interposição desse recurso a lei prevê que o relator deve apresentar o processo em mesa para o julgamento e o relatar sem tomar parte na decisão CPP art 625 4º Lado outro se a petição inicial for devidamente recebida pelo relator será ouvido o Ministério Público que dará parecer no prazo de 10 dez dias Na sequência os autos serão examinados pelo relator e pelo revisor sucessivamente e no prazo de 10 dez dias para cada qual sendo então designada data para o julgamento CPP art 625 5º Por fim se no curso da revisão falecer a pessoa cuja condenação tiver de ser revista o presidente do tribunal nomeará curador para a defesa CPP art 631 86 Efeito suspensivo A revisão criminal não é dotada de efeito suspensivo Portanto o ajuizamento da revisão criminal não impede a execução da sentença penal condenatória transitada em julgado não assegurando ao acusado por conseguinte o direito de aguardar em liberdade o julgamento do pedido revisional133 Não obstante a ausência de previsão legal de efeito suspensivo a doutrina sugere que em situações excepcionalíssimas e desde que caracterizada manifesta ilegalidade leiase erro judiciário teratológico é possível a utilização do poder geral de cautela do magistrado CPC art 798 art 297 do novo CPC assim como a antecipação dos efeitos da tutela pretendida CPC art 273 art 300 do novo CPC aplicáveis subsidiariamente ao processo penal com fundamento no art 3º do CPP Na mesma linha consoante disposto no art 969 do novo CPC a propositura da ação rescisória leiase revisão criminal não impede o cumprimento da decisão rescindenda ressalvada a concessão de tutela provisória Basta supor hipótese em que após o trânsito em julgado de sentença condenatória pela prática de um homicídio descubrase que a suposta vítima estaria viva Nesse caso evidenciado o periculum in mora vg condenado preso e o fumus boni iuris parte da doutrina sustenta ser possível a concessão das referidas medidas de urgência De todo modo independentemente de tais medidas certo é que na hipótese de não haver necessidade de dilação probatória o habeas corpus também poderá ser utilizado pelo condenado para fazer cessar imediatamente a violência ou coação ilegal à liberdade de locomoção pelo menos enquanto não for apreciado o mérito da revisão criminal Nessa linha em caso concreto apreciado pela 6ª Turma do STJ concluiuse que pelo fato de a revisão criminal não ser dotada de efeito suspensivo não é possível a permanência do acusado em liberdade durante a tramitação da revisional se já há contra ele decisão condenatória transitada em julgado Porém a própria Turma ressalvou que na hipótese de flagrante ilegalidade seria possível a caracterização de situação excepcionalíssima de suspensão da execução até o julgamento da revisão criminal134 O Supremo também tem precedentes no sentido de que a depender das peculiaridades da situação fática é possível que o condenado aguarde em liberdade o julgamento de revisão criminal Em caso concreto apreciado pelo STF a revisão criminal versava sobre a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art 16 do CP arrependimento posterior Fosse aplicada a redução máxima prevista no art 16 dois terços o acusado já teria cumprido quase a integralidade de sua pena Por esse motivo a Corte deferiu habeas corpus para que o autor da revisão criminal pudesse aguardar o julgamento da revisional em liberdade135 87 Ônus da prova O princípio da presunção de inocência é uma garantia que se estende até o momento do trânsito em julgado De fato se houve certeza da culpa do acusado e o mesmo foi condenado com o trânsito em julgado não há mais falar em presunção de inocência A própria Constituição Federal é expressa ao assegurar que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória art 5º LVII A coisa julgada funciona pois como um dos limites à aplicação do in dubio pro reo Nessa linha como observa Badaró o in dubio pro reo é uma regra de julgamento para a solução da dúvida sobre fato relevante cuja aplicabilidade do ponto de vista da dinâmica processual não pode atingir situações em que já há uma sentença penal condenatória transitada em julgado A partir deste momento a situação subjetiva do condenado não permite mais qualquer dúvida Há certeza do direito de punir do Estado salvo se houver a rescisão da coisa julgada136 Portanto considerando que a revisão criminal só pode ser ajuizada após a formação de coisa julgada em torno de decisão condenatória ou absolutória imprópria a ela não se aplica a regra probatória do in dubio pro reo Na verdade em sede de revisão criminal aplicase o in dubio contra reum porquanto o que ocorre é verdadeira inversão do ônus da prova em relação à regra normal vigente no âmbito do processo penal condenatório in dubio pro reo Destarte dentro da regra comum de que cabe ao autor provar os fatos constitutivos da sua pretensão cabendo à parte contrária a prova dos fatos impeditivos modificativos ou extintivos CPC art 333 podese dizer que o ônus da prova quanto às hipóteses que autorizam a revisão criminal CPP art 621 recai única e exclusivamente sobre o postulante Assim havendo dúvida sobre a inocência do acusado ou sobre a falsidade da prova em que se fundou a condenação ou mesmo sobre a existência de vício processual invocado para anular o decreto condenatório o pedido revisional deve ser julgado improcedente Nessa linha como já se pronunciou o Supremo a revisão criminal que constitui ação penal não condenatória destinase em sua precípua função jurídicoprocessual a desconstituir a própria autoridade da coisa julgada Nessa ação revisional incumbe ao autor que a promove o onus probandi competindolhe fornecer ao juízo competente os elementos instrutórios indispensáveis a comprovação dos fatos arguidos É do peticionário em sede revisional o ônus de destruir a presunção de veracidade e de certeza que decorre da sentença penal condenatória transitada em julgado137 Apesar de o princípio do in dubio pro reo não ser aplicável ao julgamento da revisão criminal entende o STJ que à falta de norma expressa sobre o empate no julgamento da revisão criminal deve ser aplicada por analogia a regra do art 615 1º do CPP reproduzida para o habeas corpus no parágrafo único do art 664 do CPP prevalecendo pois a decisão mais favorável ao acusado138 88 Non reformatio in pejus direta e indireta De acordo com o art 626 caput do CPP julgando procedente a revisão o tribunal poderá alterar a classificação da infração absolver o acusado modificar a pena ou anular o processo O parágrafo único do art 626 por sua vez dispõe De qualquer maneira não poderá ser agravada a pena imposta pela decisão revista Como se percebe o art 626 parágrafo único do CPP consagra o princípio da non reformatio in pejus Por conta desse princípio no caso de recurso exclusivo da defesa habeas corpus ou revisão criminal não se admite a reforma do julgado impugnado para piorar a situação do acusado quer do ponto de vista quantitativo quer sob o ângulo qualitativo nem mesmo para corrigir eventual erro material Assim em tais hipóteses a situação do acusado jamais poderá ser agravada sendo vedado ao Tribunal inclusive o conhecimento de matéria cognoscível de ofício que possa prejudicar a Defesa vg nulidades absolutas Nesse sentido aliás dispõe a súmula nº 160 do Supremo que é nula a decisão do Tribunal que acolhe contra o réu nulidade não arguida no recurso da acusação ressalvados os casos de recurso de ofício A expressão ne reformatio in pejus direta referese à proibição de o Tribunal proferir decisão mais desfavorável ao acusado em cotejo com a decisão impugnada Exemplificando se na sentença de 1ª instância foi deferida ao acusado a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não é dado ao juízo ad quem cassar referida substituição em sede de revisão criminal ainda que referida substituição esteja em desacordo com as regras legais previstas no Código Penal Lado outro por força do princípio da ne reformatio in pejus indireta se a condenação impugnada for anulada em virtude da revisão criminal o juiz que vier a proferir nova decisão em substituição à anulada também ficará vinculado ao máximo da pena imposta no primeiro decisum não podendo agravar a situação do acusado Este juiz encontrase portanto limitado e adstrito ao máximo da pena imposta na sentença anterior não podendo piorar a situação do acusado sob pena de incorrer em inadmissível reformatio in pejus indireta 89 Recursos Como a revisão criminal é ação de competência originária dos Tribunais ou das Turmas Recursais no âmbito dos Juizados concluise que não caberá apelação contra as decisões aí proferidas Também não se admite a interposição de embargos infringentes contra decisão não unânime proferida por ocasião do julgamento da revisão criminal já que o CPP art 609 parágrafo único restringe o cabimento desses embargos apenas às decisões proferidas em sede de apelação recurso em sentido estrito e agravo em execução que observa o mesmo procedimento do RESE À exceção dessas restrições os demais recursos podem ser utilizados Assim a título de exemplo é plenamente possível a interposição de embargos de declaração agravos regimentais aí inserido o recurso inominado a que faz menção o art 625 3º e 4º embargos de divergência junto ao STF e STJ sem prejuízo da utilização do recurso especial e extraordinário Ainda em relação à matéria recursal especial atenção deve ser dispensada art 562 do CPPM que prevê que não haverá recurso contra a decisão proferida em grau de revisão criminal Ao referido dispositivo deve ser emprestada interpretação conforme à Constituição a fim de se concluir que os recursos constitucionais são plenamente cabíveis assim como os próprios embargos de declaração 810 Indenização pelo erro judiciário De acordo com a Constituição Federal as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes nessa qualidade causarem a terceiros assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa art 37 6º Referido dispositivo consagra a regra da responsabilidade objetiva do Estado cuja marca característica é a desnecessidade de o lesado pela conduta estatal provar a existência da culpa do agente ou do serviço Para a configuração desse tipo de responsabilidade bastam três pressupostos a fato administrativo assim considerado como qualquer forma de conduta omissiva ou omissiva legítima ou ilegítima singular ou coletiva atribuída ao Poder Público b dano não se pode falar em responsabilidade civil sem que a conduta haja provocado um dano pouco importando sua natureza vg patrimonial moral c nexo causal entre o fato administrativo e o dano incumbe ao lesado demonstrar que o prejuízo sofrido se originou da conduta estatal sem qualquer consideração sobre o dolo ou a culpa139 Quanto aos atos jurisdicionais em si assim compreendidos aqueles praticados por magistrados no exercício da função judicante como despachos decisões interlocutórias e sentenças há quem entenda que por força da soberania do Estado e do princípio da recorribilidade dos atos jurisdicionais não seria possível a responsabilização civil do Estado ressalvada a hipótese em que ficasse evidenciada a prática de conduta dolosa eou culposa por parte do juiz Prevalece todavia o entendimento de que seja por força do preceito do art 37 6º seja por conta do disposto no art 5º LXXV da Constituição Federal que prevê que o Estado indenizará o condenado por erro judiciário assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença é plenamente possível o reconhecimento da responsabilidade objetiva do Estado pelos danos produzidos por atos jurisdicionais o Estado responde independentemente de culpa ou dolo podendo exercer o direito de regresso contra o juiz nos casos de dolo ou culpa grave previstos em lei Nessa linha como já se pronunciou o Supremo a regra do art 5º LXXV da Constituição Federal não veio para aditar pressupostos subjetivos à regra geral da responsabilidade fundada no risco administrativo conforme o art 37 6º da Lei Fundamental a partir do entendimento consolidado de que a regra geral é a irresponsabilidade civil do Estado por atos de jurisdição estabelece que naqueles casos a indenização é uma garantia individual e manifestamente não a submete à exigência de dolo ou culpa do magistrado140 Destarte em sede de revisão criminal é plenamente possível que para além dos pedidos listados no art 626 do CPP alteração da classificação do fato delituoso absolvição modificação da pena ou anulação do processo seja cumulado pelo autor o pedido de indenização pelo erro judiciário De acordo com o art 630 caput do CPP o tribunal se o interessado o requerer poderá reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos Essa indenização não se apresenta como efeito automático de eventual absolvição pelo Tribunal por ocasião do julgamento da revisão criminal Há necessidade de pedido expresso nesse sentido Caso o pedido de indenização não seja cumulado ao pedido rescindente e rescisório a reparação dos prejuízos oriundos do erro judiciário somente poderá ser pleiteada em ulterior processo cível de conhecimento Na hipótese de a vítima do erro judiciário vir a falecer o direito à indenização transmitese às pessoas a que ela devia alimentos Por essa indenização que será liquidada no cível responderá a União se a condenação tiver sido proferida pelo Poder Judiciário da União ou seja pela Justiça Federal pela Justiça Militar da União pela Justiça Eleitoral ou pela Justiça Comum do Distrito Federal Caso a condenação tenha sido proferida pela Justiça Estadual aí compreendida a Justiça Militar Estadual ao respectivo Estado caberá o dever de indenizar Por fim especial atenção deve ser dispensada ao art 630 2º do CPP segundo o qual a indenização não será devida a se o erro ou a injustiça da condenação proceder de ato ou falta imputável ao próprio impetrante como a confissão ou a ocultação de prova em seu poder admitida a tese que sustenta a possibilidade de causas excludentes da responsabilidade objetiva do Estado só é possível o afastamento do dever de indenizar se restar comprovada a culpa exclusiva da vítima Assim se acaso o condenado tiver sido torturado para confessar a prática delituosa ou se o juiz tiver se baseado em outros elementos probatórios para proferir o decreto condenatório a indenização será devida b se a acusação houver sido meramente privada é majoritário o entendimento no sentido de que esse dispositivo não foi recepcionado pela Constituição Federal que consagra a responsabilidade objetiva do Estado Com efeito o fato de a acusação ser privada não tem o condão de exonerar o Estado de sua responsabilidade pelo erro judiciário 811 Coisa julgada A coisa julgada impede o ajuizamento de nova revisão criminal apenas no caso de identidade das ações partes pedido e causa de pedir Logo na hipótese de mudança do fundamento da demanda ou seja a propositura da revisional com base em inciso distinto do art 621 do CPP é plenamente possível que nova ação de revisão criminal seja ajuizada pela parte interessada Ademais o próprio CPP autoriza a propositura de nova revisão criminal semelhante à anterior desde que surjam novas provas Com efeito segundo o art 622 parágrafo único do CPP não será admissível a reiteração do pedido salvo se fundado em novas provas CAPÍTULO III MANDADO DE SEGURANÇA 1 NOÇÕES GERAIS De acordo com a Constituição Federal concederseá mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público art 5º LXIX A partir da leitura do texto constitucional depreendese que o mandado de segurança tem natureza residual em relação ao habeas corpus e ao habeas data havendo violência ou coação ilegal à liberdade de locomoção o instrumento a ser utilizado será o habeas corpus na hipótese de se tratar de direito líquido e certo à informação a ação será o habeas data Portanto o mandado de segurança serve para a tutela de todas as espécies de direito líquido e certo à exceção dos que são protegidos por esses dois remédios constitucionais Além disso ao contrário do habeas corpus que pode ser impetrado contra ato de autoridade pública ou de particular desde que evidenciado constrangimento ilegal à liberdade de locomoção somente se admite a propositura do mandado de segurança na hipótese de ilegalidade ou abuso de poder atribuídos a autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público Atualmente o writ of mandamus encontrase regulamentado pela Lei nº 1201609 Esta lei revogou expressamente a Lei nº 153351 e passou a tratar do mandado de segurança individual e coletivo141 2 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA Tratase o mandado de segurança de ação autônoma de impugnação de natureza cível com status constitucional Em sede processual penal o writ of mandamus é utilizado de maneira residual sobretudo nas hipóteses em que não for possível a impetração do habeas corpus vg infração penal à qual seja cominada exclusivamente pena de multa ou quando não houver previsão legal de recurso para impugnar determinada decisão judicial Quando impetrado contra ato jurisdicional penal o mandado de segurança assume contornos de verdadeira impugnação recursal Porém essa utilização como sucedâneo recursal não tem o condão de afastar sua natureza jurídica de ação autônoma de impugnação porquanto por meio dele dáse a instauração de nova relação jurídica processual Para além de sua natureza mandamental capaz de fazer cessar a ilegalidade ou o abuso de poder a ação de mandado de segurança pode ter eficácia cautelar quando fundada no periculum in mora e no fumus boni iuris vg a fim de se atribuir efeito suspensivo a recurso que não o possua eficácia constitutiva quando visar à criação modificação ou extinção de uma determinada situação jurídica vg invalidação de decisão que determina o sequestro de bem imóvel de acusado sem a presença de indícios veementes de sua aquisição com recursos oriundos do delito e finalmente eficácia declaratória na hipótese em que visar à declaração da existência ou inexistência de uma relação jurídica vg reconhecimento do direito líquido e certo de acesso do advogado aos autos de inquérito policial 3 OBJETO DA TUTELA O objeto da tutela é a proteção de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data sempre que ilegalmente ou com abuso de poder qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrêla por parte de autoridade seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça Lei nº 1201609 art 1º caput Há divergências acerca do conceito de direito líquido e certo De um lado parte da doutrina entende que na verdade o fato sobre o qual se funda o direito é que deve ser líquido e certo e não o direito em si este sempre líquido e certo quando existente Prevalece todavia o entendimento de que direito líquido e certo é aquele que pode ser comprovado de plano ou seja aquela situação que permite ao impetrante exibir desde logo os elementos de prova que conduzam à certeza e à liquidez dos fatos que amparam o direito Assim direito líquido e certo é aquele que é certo quanto à existência delimitado quanto à extensão e comprovável de plano Logo na hipótese de o autor da ação não dispor de prova préconstituída para a comprovação do constrangimento ilegal não poderá se valer desse instrumento sendo obrigado a se valer das vias ordinárias comuns Independentemente da discussão em torno do conceito de direito líquido e certo eventual controvérsia sobre matéria de direito não constitui óbice à concessão da segurança nos termos da súmula nº 625 do STF 4 PRAZO DECADENCIAL O prazo para o ajuizamento do mandado de segurança é de 120 cento e vinte dias contados da data em que o interessado tomou ciência do ato impugnado Lei nº 1201609 art 23 É dominante o entendimento no sentido de que esse prazo é de natureza decadencial não estando sujeito a causas suspensivas eou interruptivas Na visão do Supremo não há qualquer inconstitucionalidade na fixação desse prazo decadencial É nesse sentido aliás o teor da súmula nº 632 do STF É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança A perda desse prazo todavia não suprime a possibilidade de tutela do direito porém deverá o interessado se valer das vias ordinárias 5 LEGITIMAÇÃO ATIVA E PASSIVA A legitimação ativa para a propositura do mandado de segurança recai sobre a pessoa física ou jurídica nacional ou estrangeira que vier a sofrer constrangimento ilegal em seu direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data Em sede processual penal o mandado de segurança pode ser impetrado pelo Ministério Público pelo querelante pelo assistente da acusação pelo acusado por seu defensor e até mesmo por terceiros interessados Na hipótese de processo criminal envolvendo vários acusados no qual seja proferida uma decisão teratológica contra a qual não haja previsão legal de recurso adequado é plenamente possível a impetração do mandado de segurança por apenas um dos acusados Acerca do assunto o art 1º 3º da Lei nº 1201609 prevê que quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança Quanto à legitimação passiva é sabido que há certa controvérsia na doutrina e na jurisprudência Há na verdade várias correntes acerca do assunto a uma primeira corrente entende acertadamente a nosso ver que a legitimação passiva recai sobre a autoridade responsável pela violência ou ameaça ao direito líquido e certo do impetrante ao tratar do mandado de segurança é a própria Constituição Federal que estabelece que sua utilização é possível na hipótese de ilegalidade ou abuso de poder praticados por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público142 Portanto o sujeito passivo da relação processual no mandado de segurança não é a pessoa jurídica de direito público mas sim a autoridade que tiver praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça Lei nº 1201609 art 1º caput cc art 6º 3º Tanto é verdade que a legitimação passiva é da autoridade coatora que a própria Lei nº 12016 assegura a ela o direito de recorrer art 14 2º Relativamente aos atos que praticarem em razão da função delegada equiparamse a autoridades os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público Lei nº 1201609 art 1º 1º No mesmo contexto aliás a súmula nº 510 do STF dispõe que praticado o ato por autoridade no exercício de competência delegada contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial b outros entendem que o legitimado passivo é a pessoa jurídica presentada pela autoridade coatora c uma terceira corrente sustenta que o polo passivo deve ser ocupado tanto pela autoridade coatora como pelo ente administrativo d há quem entenda que não há propriamente uma legitimidade passiva até porque se trata de medida sumária que não enseja contestação por parte da autoridade coatora mas simples informações sobre os motivos da prática do ato Daí por que a autoridade coatora não pode ser confundida com a pessoa que ocupa o cargo ou função em razão do qual o ato foi praticado Assim caso haja a substituição da pessoa do juiz criminal a autoridade coatora no mandado de segurança não segue o substituído pelo que as informações serão prestadas pelo juiz que passou a exercer o cargo ocupado pelo primeiro143 Acerca da controvérsia a Lei nº 1201609 preceitua que a petição inicial deve indicar além da autoridade coatora a pessoa jurídica que esta integra à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições art 6º caput Por sua vez segundo o art 7º ao despachar a inicial o juiz deve ordenar que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial a fim de que no prazo de 10 dez dias preste as informações inciso I e também que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada para que querendo ingresse no feito inciso II Independentemente dessa discussão considerando ser muito comum que eventual decisão favorável à defesa no curso da persecução penal seja impugnada por meio de mandado de segurança impetrado pela acusação vg impetração pelo Ministério Público contra o indeferimento de prova pericial pelo juiz de 1ª instância é certo que o acusado deve ali figurar como litisconsorte passivo e não como mero assistente litisconsorcial razão pela qual deve ser obrigatoriamente citado sob pena de nulidade absoluta do feito por violação à ampla defesa Nesse sentido aliás a súmula nº 701 do STF preconiza que no mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público contra decisão proferida em processo penal é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo144 6 CABIMENTO Como dito anteriormente o mandado de segurança é utilizado de maneira residual no âmbito processual penal sobretudo nas hipóteses em que não for possível a impetração do habeas corpus vg infração penal à qual seja cominada exclusivamente pena de multa não admite a impetração do writ of habeas corpus ou quando não houver previsão legal de recurso para impugnar determinada decisão judicial A admissibilidade do mandado de segurança está condicionada ao preenchimento de alguns requisitos a saber 1 Ilegalidade ou abuso de poder praticados por autoridade equiparamse às autoridades os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público somente no que disser respeito a essas atribuições Lei nº 1201609 art 1º 1º 2 Demonstração do direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data considerando os limites estreitos da cognição e do rito do mandado de segurança é indispensável que por ocasião da impetração o autor faça a comprovação da lesão ou ameaça de lesão por meio de prova documental préconstituída Caso haja necessidade de dilação probatória o mandado de segurança não será o instrumento adequado para a tutela do direito subjetivo da parte Nesse caso eventual denegação do mandamus não impedirá que o interessado se utilize das vias ordinárias Acerca do assunto o art 6º 6º da Lei nº 1201609 preceitua que o pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito Lado outro a sentença ou o acórdão que denegar mandado de segurança sem decidir o mérito não impedirá que o requerente por ação própria pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais Lei nº 1201609 art 19 3 Comprovação da ilegalidade ou do abuso de poder para fins de impetração do mandado de segurança a pessoa física ou jurídica interessada deve demonstrar a existência de violação ao direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data ou o justo receio de sofrê la Como se percebe é indispensável a demonstração de que a ilegalidade ou o abuso de poder já foram perpetrados ou que haja um justo receio de sua prática essa ameaça de constrangimento deve constituirse objetivamente de forma iminente e plausível Logo se no caso sub judice não forem apontados atos concretos que possam causar direta ou indiretamente perigo ou restrição ao direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data mas apenas hipoteticamente será inviável a utilização do mandado de segurança Reputase assim manifestamente incabível a sua utilização em sua versão preventiva quando o alegado risco for meramente hipotético Daí dispor a súmula nº 266 do Supremo que não cabe mandado de segurança contra lei em tese A Lei nº 1201609 também estabelece de forma negativa alguns requisitos para a impetração do mandado de segurança Segundo o art 5º da Lei nº 1201609 não se concederá mandado de segurança quando se tratar I De ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo independentemente de caução mesmo antes da entrada em vigor da Lei n1201609 a súmula nº 429 do STF já previa que a existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade Aos olhos da doutrina não há necessidade de o impetrante comprovar o exaurimento da via administrativa para que possa se valer do mandado de segurança Na verdade entendese que uma vez interposto recurso administrativo com efeito suspensivo o que ocorre é que o conhecimento do mandado de segurança ficará prejudicado até que haja a solução no âmbito administrativo II De decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo para fins de impugnação de decisões judiciais o mandado de segurança deve ser utilizado de maneira subsidiária Como se sabe sempre se discutiu sobre a possibilidade de utilização do writ of mandamus para a impugnação de decisões judiciais Sobre o assunto o Supremo chegou a editar a súmula nº 267 Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição Agora passou a constar expressamente da Lei nº 1201609 que não será concedido mandado de segurança quando se tratar de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo Por força desse dispositivo não deve ser admitida a utilização do mandado de segurança para a impugnação de decisões judiciais quando houver previsão legal de recurso para impugnála e se tal instrumento for dotado de efeito suspensivo Porém interpretandose a contrario sensu o art 5º II da Lei nº 1201609 concluise que na hipótese de decisão judicial manifestamente ilegal contra a qual não haja previsão legal de recurso ou quando o recurso cabível não for dotado de efeito suspensivo o mandado de segurança revelarseá instrumento adequado à tutela do direito líquido e certo da parte III De decisão judicial transitada em julgado referido dispositivo legal simplesmente positivou antiga construção jurisprudencial Com efeito segundo a súmula nº 268 do STF não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado Nesse ponto o mandado de segurança se diferencia do habeas corpus Com efeito ao tratarmos do writ of habeas corpus foi visto que o remédio heroico pode ser utilizado inclusive após o trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria desde que em prol da proteção da liberdade de locomoção do paciente 61 Hipóteses comuns de impetração do mandado de segurança no âmbito criminal Firmados os requisitos indispensáveis à utilização do mandado de segurança é interessante citarmos alguns exemplos de sua utilização no âmbito processual penal a por parte do ofendido ou de seus sucessores quando o juiz indeferir seu pedido de habitação como assistente da acusação de acordo com o art 273 do CPP da decisão que admitir ou não o assistente não caberá recurso devendo entretanto constar dos autos o pedido e a decisão Ora o ofendido ou seus sucessores têm direito líquido e certo de se habilitarem como assistentes durante o curso do processo pedido este que só ser indeferido em duas situações se o postulante não for legitimado para tanto ou se ainda que legitimado não estiver representado por profissional da advocacia Portanto negado o pedido de sua habilitação por qualquer outro motivo será possível a impetração do mandado de segurança No processo penal militar a lei prevê a existência de recurso inominado para a impugnação de tal decisão Com efeito segundo o art 65 1º in fine do CPPM o assistente não poderá impetrar recursos salvo de despacho que indeferir o pedido de assistência Ainda segundo o CPPM o recurso do despacho que indeferir a assistência não terá efeito suspensivo processandose em autos apartados Se provido o assistente será admitido ao processo no estado em que este se encontrar art 65 2º b para fins de trancamento de inquérito policial ou de processo penal em andamento caso à infração penal não seja cominada pena privativa de liberdade ao tratarmos do habeas corpus foi visto que o remédio heroico pode ser utilizado para fins de trancamento de inquérito ou de processos penais mas desde que haja risco à liberdade de locomoção Logo em se tratando de infração penal à qual seja cominada exclusivamente pena de multa tornando incabível a utilização do habeas corpus tal qual preconizado pela súmula nº 693 do STF afigurase possível a utilização do mandado de segurança c em proteção da pessoa jurídica no processo penal a despeito da possibilidade de responsabilização criminal da pessoa jurídica em relação a crimes ambientais com base na teoria da dupla imputação não se admite que o referido ente figure como paciente em habeas corpus já que não é dotado de liberdade de locomoção Destarte na hipótese de haver interesse por parte da pessoa jurídica em se buscar por exemplo o trancamento de inquérito policial em curso em virtude da atipicidade da conduta delituosa o instrumento a ser utilizado será o mandado de segurança d decisão que determina o sequestro de bens à revelia dos requisitos legais nos termos do art 126 do CPP para a decretação do sequestro bastará a existência de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens A despeito do art 130 do CPP prever que o instrumento de impugnação do sequestro são os embargos tem sido admitida a utilização do mandado de segurança como forma de questionamento dessa medida assecuratória nas hipóteses em que ficar evidenciada sua ilegalidade Exemplificando suponhase que alguém que teve um bem sequestrado consiga demonstrar por meio de prova documental préconstituída que tal imóvel fora adquirido antes da prática delituosa em relação à qual está sendo acusado Nesse caso estaria comprovada a impossibilidade de sequestro do bem já que comprovada a licitude de sua origem autorizandose pois a impetração do mandamus e atribuição de efeito suspensivo a recurso que não seja dotado desse efeito tem sido muito comum a utilização do mandado de segurança a fim de se agregar efeito suspensivo a recurso que não o possua É o que ocorre por exemplo com o RESE interposto contra a decisão que determina a revogação da prisão preventiva CPP art 581 V De acordo com o CPP esse RESE não é dotado de efeito suspensivo art 584 interpretado a contrario sensu o que significa dizer que o acusado será colocado imediatamente em liberdade Nesse caso de modo a impedir que essa decisão produza efeitos de imediato caberia ao Ministério Público além da interposição do recurso em sentido estrito impetrar mandado de segurança objetivando a concessão de efeito suspensivo ao referido recurso Se antes essa hipótese era amplamente admitida pelos Tribunais Superiores hoje podese dizer que sua utilização tem sido acolhida apenas em situações excepcionais desde que demonstrada a manifesta ilegalidade da decisão impugnada Portanto excepcionalmente em situações teratológicas abusivas que possam gerar dano irreparável devido ao fato de o recurso adequado não ser dotado de efeito suspensivo admitese que a parte se utilize do mandamus levandose em conta ainda que a Constituição Federal em seu art 5º LXIX não faz restrição quanto a seu uso desde que presentes os seus pressupostos que haverão de ser cumulativos A própria Lei nº 1201609 confirma essa possibilidade ao prever que não será concedido mandado de segurança quando se tratar de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo art 5º II Ora interpretandose a contrario sensu esse dispositivo é de se concluir que é possível a impetração do mandamus quando o recurso cabível contra a decisão judicial não for dotado de efeito suspensivo Nessa linha como já se pronunciou o STJ não obstante a legitimidade do Ministério Público para impetrar Mandado de Segurança com vistas a suspender a eficácia da decisão impugnada obtenção de efeito suspensivo tal só se efetiva se o ato judicial questionado se mostrar manifestamente ilegal teratológica ao ponto de ensejar tal medida extrema se ao contrário reveste se de juridicidade como no caso sub judice em que se deu ao pedido de progressão de regime prisional a solução adequada calcada inclusive na orientação do colendo STF por óbvio não será conferido efeito suspensivo ao Agravo145 f a fim de franquear o acesso do advogado aos autos do inquérito policial salvo em relação às diligências em andamento é sabido que nos termos da súmula vinculante nº 14 é direito do defensor no interesse do representado ter acesso amplo aos elementos de prova que já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária digam respeito ao exercício do direito de defesa Negado o acesso do advogado aos autos do inquérito policial 03 três instrumentos de impugnação distintos podem ser utilizados a reclamação ao Supremo Tribunal Federal b mandado de segurança c habeas corpus146 7 ASPECTOS PROCEDIMENTAIS 71 Petição inicial Além do preenchimento dos arts 282 e 283 do Código de Processo Civil arts 319 e 320 do novo CPC a petição inicial do mandado de segurança deve ser apresentada em duas vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidas na segunda devendo indicar a autoridade coatora e a pessoa jurídica que esta integra à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições Lei nº 1201609 art 6º caput Diversamente do que ocorre com o habeas corpus que pode ser impetrado por qualquer pessoa ainda que não seja profissional da advocacia o mandado de segurança deve ser subscrito por quem seja dotado de capacidade postulatória advogado ou órgão do Ministério Público Em caso de urgência é permitido impetrar mandado de segurança por telegrama radiograma fax ou outro meio eletrônico de autenticidade comprovada Nesse caso o texto original da petição deve ser apresentado nos 5 cinco dias úteis seguintes Lei nº 1201609 art 4º caput e 2º Recai sobre o impetrante o ônus de instruir sua pretensão com a prova documental necessária à comprovação de seu direito líquido e certo sendo inviável posterior juntada de documentos nem tampouco dilação probatória porquanto incompatíveis com os limites estreitos do procedimento sumaríssimo do mandado de segurança Todavia no caso em que o documento necessário à prova do alegado se achar em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecêlo por certidão ou de terceiro o juiz ordenará preliminarmente por ofício a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará para o cumprimento da ordem o prazo de 10 dez dias Lei nº 1201609 art 6º 1º 72 Procedimento e julgamento do mandado de segurança A inicial do mandado de segurança pode ser desde logo indeferida por decisão motivada quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração Lei nº 1201609 art 10 caput Do indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau caberá apelação e quando a competência para o julgamento do mandado de segurança couber originariamente a um dos tribunais do ato do relator caberá agravo para o órgão competente do tribunal que integre Por outro lado se não for o caso de indeferimento liminar do mandado de segurança o art 7º da Lei nº 1201609 estabelece que ao despachar a inicial do mandado de segurança deve o juiz ordenar147 I que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial enviandolhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos a fim de que no prazo de 10 dez dias preste as informações II que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada enviandolhe cópia da inicial sem documentos para que querendo ingresse no feito para além da notificação da autoridade coatora e da ciência à pessoa jurídica interessada é bom lembrar que segundo a súmula nº 701 do STF no mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público contra decisão proferida em processo penal é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo III que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja finalmente deferida sendo facultado exigir do impetrante caução fiança ou depósito com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica Decorrido o prazo para apresentação das informações pela autoridade coatora o juiz deve ouvir o órgão do Ministério Público que deve se manifestar como fiscal da lei dentro do prazo improrrogável de 10 dez dias Segundo a Lei nº 12016 com ou sem o parecer do Ministério Público os autos serão conclusos ao juiz para a decisão a qual deve ser necessariamente proferida em 30 trinta dias art 12 parágrafo único Nos casos de competência originária dos tribunais caberá ao relator a instrução do processo sendo assegurada a defesa oral na sessão do julgamento Da decisão do relator que conceder ou negar a medida liminar caberá agravo ao órgão competente do tribunal que integre Lei nº 1201609 art 16 parágrafo único Concedido o mandado o juiz transmitirá em ofício por intermédio do oficial do juízo ou pelo correio mediante correspondência com aviso de recebimento o inteiro teor da sentença à autoridade coatora e à pessoa jurídica interessada Em caso de urgência é admitida a utilização dos meios eletrônicos de comunicação tais como o telegrama radiograma ou outro meio que assegure a autenticidade do documento e a imediata ciência pela autoridade com a apresentação dos originais no prazo subsequente de 5 cinco dias úteis No âmbito do mandado de segurança não cabe a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios o que todavia não impede a aplicação de sanções no caso de litigância de máfé Lei nº 1201609 art 26 Esse dispositivo legal simplesmente positivou o antigo entendimento jurisprudencial acerca do assunto De fato segundo a súmula nº 105 do STJ na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios Na mesma linha a súmula nº 512 do STF prevê que não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança Por outro lado a súmula nº 169 do STJ estabelece que são inadmissíveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança 73 Competência Para fins de determinação do juízo competente para o processo e julgamento do mandado de segurança fazse necessária a análise da Constituição Federal da legislação ordinária notadamente das leis de organização judiciária e dos regimentos internos dos Tribunais Inicialmente convém destacar importante distinção entre o mandado de segurança e o habeas corpus em relação à competência para seu processo e julgamento quando o ato questionado tiver sido praticado por membro de órgão colegiado ou de Tribunal Para fins de definição do juízo competente para o exame do habeas corpus a competência em regra é sempre do órgão jurisdicional imediatamente superior Assim na hipótese de constrangimento ilegal à liberdade de locomoção perpetrado por Câmara Criminal do TJSP ao STJ caberá o julgamento do remédio heroico Em sentido diverso no caso do mandado de segurança a competência recai sobre o próprio tribunal A propósito o art 21 inciso VI da LC nº 3579 estabelece que compete aos Tribunais o julgamento originário de mandados de segurança contra seus atos A Constituição Federal faz referência à competência para o processo e julgamento do mandado de segurança em alguns dispositivos a saber a Compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar originariamente o mandado de segurança contra atos do Presidente da República das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal do Tribunal de Contas da União do ProcuradorGeral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal CF art 102 I d b Compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar originariamente os mandados de segurança contra ato de Ministro de Estado dos Comandantes da Marinha do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal CF art 105 I b c Compete aos Tribunais Regionais Federais processar e julgar originariamente os mandados de segurança contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal CF art 108 I c Noutro giro a competência para o processo e julgamento de mandado de segurança impetrado contra ato de juiz de Juizado Especial Criminal é da Turma Recursal A respeito do assunto eis o teor da súmula nº 376 do STJ Compete à turma recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado especial148 Em relação ao mandado de segurança impetrado contra decisão de turma recursal prevalece o entendimento de que a competência é da própria turma recursal aplicandose por analogia o quanto disposto no art 21 inciso VI da LC nº 3579 que estabelece que compete aos Tribunais ou às Turmas Recursais analogicamente dentre outras competências o julgamento originário de mandados de segurança contra seus atos Portanto a competência originária para conhecer de mandado de segurança contra coação imputada a Turma Recursal dos Juizados Especiais é dela mesma e não do Supremo Tribunal Federal149 Por fim na hipótese de mandado de segurança cuja autoridade coatora seja órgão do Ministério Público a despeito de haver certa controvérsia na doutrina e na jurisprudência prevalece o entendimento de que diante do silêncio da Constituição Federal e da legislação federal infraconstitucional acerca do assunto a competência para seu processo e julgamento está condicionada ao quanto previsto nas Constituições Estaduais e nas normas locais de organização judiciária Assim se tais diplomas normativos nada disserem acerca do assunto a competência será do juízo a quo junto ao qual o órgão do Ministério Público exerça suas atribuições Por exemplo no Estado de São Paulo a Constituição Estadual prevê que compete ao Tribunal de Justiça o processo e julgamento de mandado de segurança contra atos do ProcuradorGeral de Justiça art 74 III Logo diante do silêncio da Constituição Estadual e da Lei de Organização Judiciária que ressalva apenas o mandado de segurança contra o ProcuradorGeral de Justiça é dominante o entendimento no sentido da competência do Juiz de Direito para o processo e julgamento de mandado de segurança contra Promotor de Justiça Em sentido oposto a Constituição Estadual do Rio Grande do Sul prevê que compete ao Tribunal de Justiça processar e julgar os mandados de segurança contra atos dos membros do Ministério Público art 95 XII b Como o dispositivo legal não restringe a competência aos mandados de segurança contra atos do ProcuradorGeral de Justiça fazendo menção aos membros do Ministério Público é de se concluir que todo e qualquer mandado de segurança impetrado contra Promotor de Justiça do Rio Grande do Sul deve ser processado e julgado pelo TJRS 74 Medida liminar Há certas situações excepcionais cuja solução demanda urgência Para evitar um dano irreparável capaz de tornar ineficaz a tutela pretendida por meio do mandado de segurança afigurase possível a concessão da medida liminar Sendo forma de tutela preventiva é indispensável que o juiz vislumbre a presença dos pressupostos legais para a concessão da medida ou seja o periculum in mora e o fumus boni iuris Uma vez concedida a liminar ficam suspensos os efeitos decorrentes do ato impugnado até que a controvérsia seja resolvida pelo órgão jurisdicional Essa providência judicial que se reveste de caráter preventivo pode ser concedida inaudita altera pars isto é liminarmente sem a manifestação da parte contrária Nessa linha aliás o art 7º III da Lei nº 1201609 prevê que ao despachar a inicial o juiz ordenará que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja finalmente deferida sendo facultado exigir do impetrante caução fiança ou depósito com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica Dada a sua natureza instrumental e de tutela de urgência a decisão que defere a liminar tem caráter transitório perdurando apenas até o julgamento definitivo do mandamus oportunidade em que pode ser mantida ou cassada Logo ainda que uma medida liminar tenha sido concedida pelo juiz ou tribunal nada impede que por ocasião do julgamento definitivo o pedido formulado seja denegado restaurandose consequentemente o status quo Nesse sentido o art 7º 3º da Lei nº 1201609 prevê que os efeitos da medida liminar salvo se revogada ou cassa persistirão até a prolação da sentença No mesmo contexto a súmula nº 405 do STF dispõe que denegado o mandado de segurança pela sentença ou no julgamento do agravo dela interposto fica sem efeito a liminar concedida retroagindo os efeitos da decisão contrária Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento observado o disposto no Código de Processo Civil Lei nº 1201609 art 7º 1º Da decisão do relator que conceder ou negar a medida liminar caberá agravo regimental ao órgão competente do tribunal que integre Lei nº 1201609 art 16 parágrafo único Por outro lado na visão do Supremo não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar Súmula nº 735 do STF Por fim segundo o art 8º da Lei nº 1201609 será decretada a perempção ou caducidade da medida liminar ex officio ou a requerimento do Ministério Público quando concedida a medida o impetrante criar obstáculo ao normal andamento do processo ou deixar de promover por mais de 3 três dias úteis os atos e as diligências que lhe cumprirem 75 Recursos Da sentença denegando ou concedendo o mandado caberá apelação Lei nº 1201609 art 14 caput Do indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau caberá apelação e quando a competência para o julgamento do mandado de segurança couber originariamente a um dos tribunais do ato do relator caberá agravo regimental para o órgão competente do tribunal que integre Lei nº 1201609 art 10 1º Concedida a segurança por juiz de 1ª instância a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição Lei nº 1201609 art 14 1º Percebase que só há falar em reexame necessário em relação à sentença concessiva do mandamus proferida por juiz de 1º grau Apesar de tal decisão estar submetida ao duplo grau de jurisdição condição sine qua non para que se opere seu trânsito em julgado a própria lei admite a execução provisória da sentença que conceder o mandado de segurança Lei nº 1201609 art 14 3º Das decisões em mandado de segurança proferidas em única instância pelos tribunais cabe recurso especial e extraordinário desde que preenchidos seus pressupostos legais e recurso ordinário quando a ordem for denegada Lei nº 1201609 art 18 Na hipótese de decisão proferida em única instância pelos Tribunais Superiores à exceção do Supremo Tribunal Federal ou seja Superior Tribunal de Justiça Superior Tribunal Militar Tribunal Superior Eleitoral ou Tribunal Superior do Trabalho a denegação da ordem no mandado de segurança pode ser impugnada por meio de recurso ordinário constitucional para o STF CF art 102 II a ao passo que a decisão concessiva e denegatória também viabiliza a interposição de recurso extraordinário para o Supremo se acaso preenchidos seus pressupostos legais A Lei nº 1201609 assegura à autoridade coatora o direito de recorrer art 14 2º o que a nosso ver é mais um argumento no sentido de ser ela a parte legitimada a ocupar o polo passivo na ação de mandado de segurança Quando a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público e para evitar grave lesão à ordem à saúde à segurança e à economia públicas o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender em decisão fundamentada a execução da liminar e da sentença dessa decisão caberá agravo sem efeito suspensivo no prazo de 5 cinco dias que será levado a julgamento na sessão seguinte à sua interposição Lei nº 1201609 art 15 caput Indeferido o pedido de suspensão ou provido o agravo acima referido caberá novo pedido de suspensão ao presidente do tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário Esse pedido de suspensão também será cabível quando negado provimento a agravo de instrumento interposto contra a liminar anteriormente referida A interposição de agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas contra o poder público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão acima citado Por fim o presidente do tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar se constatar em juízo prévio a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida valendo destacar que as liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão podendo o presidente do tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes mediante simples aditamento do pedido original Lei nº 1201609 art 15 4º e 5º 1 Voltar TOURINHO FILHO Fernando da Costa Processo penal 31ª ed São Paulo Saraiva 2009 p 610 2 Voltar No sentido de que a coisa julgada estabelecida no processo condenatório não é empecilho por si só à concessão de habeas corpus por órgão jurisdicional de gradação superior de modo a desconstituir a decisão coberta pela preclusão máxima STF 1ª Turma HC 95570SC Rel Min Dias Toffoli j 01062010 DJe 159 26082010 3 Voltar Como observa a doutrina mesmo se concedido de ofício pelo juiz CPP art 654 2º o habeas corpus não perde essa característica pois uma vez iniciado o processo a parte é investida dos poderes e faculdades que caracterizam o direito de ação Na hipótese a natureza do bem protegido e a urgência da tutela justificam plenamente o exercício espontâneo da jurisdição sem que com isso se desnature o fenômeno da ação GRINOVER Ada Pellegrini GOMES FILHO Antônio Magalhães FERNANDES Antônio Scarance Recursos no processo penal 6ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 270 4 Voltar Nessa linha MOSSIN Heráclito Antônio Habeas corpus antecedentes históricos hipóteses de impetração processo competência e recursos modelos de petição jurisprudência atualizada 8ª ed BarueriSP Manole 2008 p 60 5 Voltar Com esse entendimento STJ 5ª Turma AgRg no HC 215050AC Rel Min Laurita Vaz j 692011 DJe 22092011 6 Voltar A propósito STJ 5ª Turma HC 140861SP Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 13042010 DJe 03052010 E ainda STJ 5ª Turma RHC 25655MG Rel Min Jorge Mussi j 04082011 DJe 25082011 STJ 5ª Turma RHC 26273SP Rel Min Laurita Vaz j 17092009 DJe 13102009 7 Voltar STF Pleno HC 3536 Rel Min Oliveira Ribeiro j 06051914 8 Voltar Com a devida vênia parecenos indevida essa amplitude emprestada pela jurisprudência do STF ao habeas corpus Não queremos negar a importância do remédio constitucional De modo algum Porém o writ deve ser instrumento utilizável apenas quando houver risco concreto à liberdade de locomoção mormente quando não houver recurso adequado para a impugnação da decisão Segundo notícia divulgada no site do STJ em 29 de maio de 2011 a quantidade de habeas corpus submetidos ao STJ chegou em março à marca dos 200 mil Ao longo de 19 anos desde sua instalação em 1989 até fevereiro de 2008 o STJ recebeu 100 mil pedidos de habeas corpus Daí pra frente em apenas 3 anos o número dobrou Este uso excessivo do habeas corpus para além de impedir que situações concretas de risco à liberdade de locomoção sejam apreciadas com a rapidez necessária também acaba por afastar os Tribunais Superiores de suas verdadeiras funções constitucionais Na mesma notícia o Min Gilson Dipp destacou a chamada banalização e vulgarização do habeas corpus hoje praticamente erigido em remédio para qualquer irresignação no mais das vezes muito longe de qualquer alegação de violência ou coação contra a liberdade de locomoção Segundo o Ministro o desprezo pelos recursos regulares ameaça causar a desmoralização das instâncias ordinárias na medida em que muitas vezes o habeas corpus desloca para os Tribunais superiores a decisão sobre matérias próprias daquelas o que ele chamou de uso discricionário da jurisdição pelas partes ao seu gosto e no momento que bem lhes parecer Disponível em httpwwwstjjusbrportalstjpublicacaoenginewsptmparea398tmptexto102007 Acesso em 29012011 9 Voltar STF 2ª Turma RHC 82365SP Rel Min Cezar Peluso j 27052008 DJe 117 26062008 E ainda STF 1ª Turma HC 85747SP Rel Min Marco Aurélio j 21062005 DJ 14102005 STF 1ª Turma HC 89179RS Rel Min Carlos Britto j 21112006 DJ 13042007 STJ 5ª Turma RHC 41527RJ Rel Min Jorge Mussi j 03032015 DJe 11032015 10 Voltar STF 1ª Turma HC 79191SP Rel Min Sepúlveda Pertence j 04051999 DJ 08101999 E ainda STF 1ª Turma HC 84869SP Rel Min Sepúlveda Pertence j 21062005 DJ 19082005 11 Voltar Na mesma linha MENDONÇA Andrey Borges CARVALHO Paulo Roberto Galvão de Lei de drogas Lei nº 11343 de 23 de agosto de 2006 comentada artigo por artigo 3ª ed São Paulo Editora Método 2012 p 86 Estranhamente no entanto há precedentes do STF admitindo a impetração de habeas corpus em relação ao crime de porte ou cultivo de drogas para consumo pessoal apesar de o cabimento do writ não ter sido diretamente apreciado pela Corte Nesse sentido determinando o trancamento de processo em relação ao art 28 da Lei nº 1134306 com fundamento no princípio da insignificância STF 1ª Turma HC 110475SC Rel Min Dias Toffoli j 14022012 DJe 054 14032012 12 Voltar Na mesma linha STF 1ª Turma HC 89130 AgRSP Rel Min Sepúlveda Pertence j 05092006 DJ 22092006 13 Voltar Em hipótese de condenação de militar à pena acessória de exclusão das Forças Armadas o Supremo entendeu que diante da inexistência de risco ou dano à liberdade de locomoção não seria cabível a utilização do habeas corpus nos moldes da súmula nº 694 do STF STF 2ª Turma HC 89198 AgRRJ Rel Min Cezar Peluso j 14112006 DJ 01122006 p 92 14 Voltar STJ 5ª Turma HC 148109MG Rel Min Jorge Mussi j 06042010 DJe 07062010 Na mesma linha STF 1ª Turma RHC 93308RS Rel Min Carlos Britto j 03022009 DJe 43 05032009 15 Voltar STF 1ª Turma HC 90554RJ Rel Min Cármen Lúcia j 06032007 DJ 23032007 16 Voltar STF Pleno HC 83966 AgRSP Rel Min Celso de Mello j 23062004 DJ 25112005 17 Voltar Com esse entendimento STJ 5ª Turma HC 111561SP Rel Min Jorge Mussi j 01032011 DJe 25042011 18 Voltar STF 1ª Turma HC 108175SP Rel Min Cármen Lúcia j 20092011 DJe 199 14102011 19 Voltar STF 2ª Turma HC 99829RJ Rel Min Gilmar Mendes j 27092011 DJe 220 18112011 20 Voltar STJ 5ª Turma HC 46080PA Rel Min Felix Fischer j 16052006 DJ 01082006 21 Voltar STF 2ª Turma HC 81003RS Rel Min Maurício Corrêa j 14082001 DJ 19102001 p 32 22 Voltar STF Pleno HC 70033 AgRSP Rel Min Ilmar Galvão j 04031993 DJ 16041993 23 Voltar STJ 5ª Turma HC 151181RJ Rel Min Laurita Vaz j 06122011 DJe 19122011 24 Voltar STJ 5ª Turma HC 283505SP Rel Min Jorge Mussi j 21102014 25 Voltar É nesse sentido a lição de Gustavo Henrique Badaró As reformas no processo penal as novas Leis de 2008 e os projetos de reforma Coordenação Maria Thereza Rocha de Assis Moura São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 83 26 Voltar Nesse ponto o habeas corpus apartase do mandado de segurança Afinal segundo o art 5º inciso II da Lei nº 1201609 não se concederá mandado de segurança quando se tratar de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo 27 Voltar A título de curiosidade somente no 1º semestre de 2012 o Supremo recebeu 2181 petições de habeas corpus contra apenas 108 Recursos Ordinários em Habeas corpus no STJ foram impetradas 16372 ordens de habeas corpus e apenas 1475 recursos ordinários 28 Voltar STF 1ª Turma HC 108715RJ Rel Min Marco Aurélio j 07082012 Na mesma linha STF 1ª Turma HC 109956PR Rel Min Marco Aurélio j 07082012 STJ 5ª Turma HC 239550RJ Rel Min Laurita Vaz j 18092012 29 Voltar STJ HC 165156MS Rel Min Gilson Dipp julgado em 03032011 30 Voltar STJ 5ª Turma HC 165156MS Rel Min Gilson Dipp j 03032011 DJe 14032011 No sentido de que não é cabível a impetração de habeas corpus em substituição à utilização de agravo em execução na hipótese em que não há ilegalidade manifesta relativa a matéria de direito cuja constatação seja evidente e independa de qualquer análise probatória STJ 6ª Turma HC 238422BA Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 06122012 DJe 13122012 31 Voltar Figurando o habeas corpus como remédio constitucional destinado à tutela da liberdade de locomoção CF art 5º inciso LXVIII caso não seja possível o cerceamento da liberdade de ir e vir como decorrência da punição disciplinar o habeas corpus será instrumento inidôneo a satisfazer os interesses do impetrante hipótese em que deve ser utilizado o mandado de segurança Nesse sentido é o teor da Súmula nº 694 do Supremo Tribunal Federal Não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública 32 Voltar STF 2ª Turma RE 338840RS Relatora Ministra Ellen Gracie DJ 12092003 p 49 E também STF 1ª Turma HC 70648RJ Rel Min Moreira Alves DJ 04031994 33 Voltar Com esse entendimento AVENA Norberto Processo penal esquematizado 2ª ed São Paulo Método 2010 p 1085 Em período no qual o Brasil esteve sob o estado excepcional o Supremo concedeu a ordem no HC 1073 30031898 sob o argumento de que a atribuição conferida ao Congresso Nacional para aprovar ou suspender o estado de sítio e as medidas presidenciais adotadas durante o seu curso não exclui a competência do Judiciário senão para esse julgamento político que não para o diverso efeito de amparar e restabelecer os direitos individuais que tais medidas hajam violado quando delas venha regularmente a conhecer por via do pedido de habeas corpus Na mesma linha MUCCIO Hidejalma Curso de processo penal 2ª ed São Paulo Método 2011 p 1636 Em sentido contrário entendendo que mesmo na vigência do estado de sítio não se admite a suspensão da garantia uma vez que a medida não se encontra prevista entre as elencadas pelo art 139 da CF GRINOVER op cit p 273 34 Voltar GRINOVER Ada Pellegrini GOMES FILHO Antônio Magalhães FERNANDES Antônio Scarance Recursos no processo penal 6ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 279 Por esse motivo os próprios regimentos internos dos tribunais preveem que diante da oposição do paciente o habeas corpus não será conhecido vg RISTJ art 202 1º 35 Voltar Nessa linha STF 2ª Turma RHC 113315SP Rel Min Gilmar Mendes j 18062013 DJe 148 31072013 36 Voltar STF 1ª Turma HC 102836 AgRPE Rel Min Dias Toffoli 08112011 No sentido da desnecessidade de habilitação legal para impetração originária de habeas corpus ou para interposição do respectivo recurso ordinário STF 1ª Turma HC 86307SP Rel Min Carlos Britto j 17112005 DJ 26052005 37 Voltar A propósito STJ 5ª Turma HC 9080PR Rel Min Felix Fischer j 29061999 DJ 16081999 p 84 38 Voltar Com esse entendimento STJ 5ª Turma REsp 564960SC Rel Min Gilson Dipp j 02062005 DJ 13062005 p 331 E ainda STJ 5ª Turma REsp 889528SC Rel Min Felix Fischer j 17042007 DJ 18062007 p 303 STF 1ª Turma HC 92921BA Rel Min Ricardo Lewandowski j 19082008 DJe 182 25092008 39 Voltar STF 1ª Turma HC 92921BA Rel Min Ricardo Lewandowski j 19082008 DJe 182 25092008 No sentido da inadequação do habeas corpus para amparar a pessoa jurídica na qualidade de paciente eis que restrito o remédio heroico à proteção da liberdade ambulatorial STJ 6ª Turma RHC 16762MT Rel Min Hamilton Carvalhido j 23112004 DJ 01022005 p 611 E ainda STJ 5ª Turma HC 6109SP Rel Min Edson Vidigal j 04081998 DJ 08091998 p 70 40 Voltar STF 1ª Turma HC 90305RN Rel Min Carlos Britto DJe 023 24052007 41 Voltar STF 1ª Turma HC 91510RN Rel Min Ricardo Lewandowski Dje 241 18122008 42 Voltar No mesmo contexto MUCCIO Hidejalma Curso de processo penal 2ª ed São Paulo Método 2011 p 1639 43 Voltar Com esse entendimento STJ 5ª Turma HC 52731SP Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 22082006 DJ 18092006 p 341 44 Voltar Acerca da competência para o processo e julgamento de habeas corpus cuja autoridade coatora seja órgão do Ministério Público vide adiante tópico pertinente ao assunto 45 Voltar Do latim salvus salvo conductus conduzido a expressão salvoconduto dá a precisa ideia de uma pessoa conduzida a salvo Por meio dele concedese ao seu portador livre trânsito de modo a impedir sua prisão ou detenção pelo mesmo motivo que deu ensejo à impetração do habeas corpus 46 Voltar Em sentido semelhante porém referente a caso concreto em que o juiz havia determinado o comparecimento do paciente ao Instituto de Criminalística para que fosse submetido a perícia de confecção de imagens STJ 5ª Turma HC 179486GO Rel Min Jorge Mussi j 14062011 DJe 27062011 47 Voltar AVENA Norberto Processo penal esquematizado 2ª ed São Paulo Método 2010 p 1085 48 Voltar STJ 5ª Turma HC 130380RS Rel Min Jorge Mussi j 18062009 DJe 03082009 49 Voltar Em sentido semelhante é a lição de Maria Thereza Rocha de Assis Moura Justa causa para a ação penal condenatória no direito brasileiro 1997 339 f Tese Doutorado em Direito Faculdade de Direito USP São Paulo p 208 50 Voltar Se a autoridade judiciária ao ser comunicada de prisão em flagrante manifestamente ilegal limitase a confirmar a legalidade da medida restritiva deixando de se manifestar no sentido do relaxamento da constrição e a converte em prisão preventiva CPP art 310 II tornase autoridade coatora para fins de eventual habeas corpus daí por que o writ nessa hipótese deva ser julgado pelo respectivo Tribunal 51 Voltar Para Weber Martins o Promotor de Justiça não será autoridade coatora quando se limitar a pedir a remessa de peças ao Delegado para que este tome as providências cabíveis ou quando requisitar a abertura do inquérito para apurar um certo fato criminoso sem apontar seu provável autor Neste caso o indiciamento abusivo de pessoa contra quem não existam indícios capazes de colocála na posição de provável autora do fato feito pelo delegado torna este a autoridade coatora Trancamento de inquérito policia Revista Forense v 328 p 101104 outdez 1994 52 Voltar Nessa linha LOPES JR Aury Direito processual penal e sua conformidade constitucional Volume 1 Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2008 P 323 53 Voltar STF 2ª Turma RHC 97816SP Rel Min Ayres Britto j 12042011 DJe 199 14102011 Determinando o trancamento de processo penal com base no princípio da insignificância em caso concreto envolvendo a prática do crime militar de peculato no qual teria havido a apropriação de fogão avaliado em R 45500 quatrocentos e cinquenta e cinco reais STF 1ª Turma HC 87478PA Rel Min Eros Grau j 29082006 DJ 23022007 p 25 54 Voltar Em sentido semelhante rejeitando queixacrime oferecida contra exMinistro do STJ em face da suposta prática do crime de assédio sexual devido à ausência de elementos mínimos de prova STF Pleno Inq 2033DF Rel Min Nelson Jobim j 16062004 DJ 17122004 55 Voltar Nessa linha STF Pleno RE 593443SP Rel Min Ricardo Lewandowski j 06062013 56 Voltar Com esse entendimento STF 1ª Turma HC 100664DF Rel Min Marco Aurélio j 02122010 57 Voltar No sentido de que uma vez recebida a denúncia não mais subsiste o decreto de prisão temporária que visa resguardar tão somente a integridade das investigações STJ 5ª Turma HC 44987BA Rel Min Felix Fischer j 02022006 DJ 13032006 p 341 58 Voltar Segundo parte da jurisprudência RT 394267 405417 o tipo penal acrescentado à Lei nº 489865 revogou o art 350 inciso II do Código Penal que tinha basicamente idêntica redação 59 Voltar STJ 5ª Turma HC 103134MT Rel Min Jorge Mussi j 07082008 DJe 15092008 60 Voltar STF 1ª Turma HC 95485AL Rel Min Marco Aurélio 24052011 DJe 146 29072011 61 Voltar STF 2ª Turma HC 88129SP Rel Min Joaquim Barbosa j 15052007 DJe 082 16082007 E também STF 1ª Turma HC 86374MG Rel Min Eros Grau DJ 06102006 p 50 STJ 6ª Turma HC 53856RS Rel Min Paulo Medina DJ 26022007 p 646 62 Voltar FEITOZA Denilson Direito processual penal 7ª ed NiteróiRJ Editora Impetus 2010 p 1050 63 Voltar No sentido do cabimento do habeas corpus contra sentença condenatória transitada em julgado eivada de nulidade absoluta por incompetência de juízo tendo em vista tratarse de matéria de ordem pública STJ 5ª Turma HC 27777RS Rel Min Gilson Dipp j 24062003 DJ 25082003 p 345 64 Voltar Com esse entendimento STF 1ª Turma HC 106271ES Rel Min Cármen Lúcia j 12042011 DJe 84 05052011 65 Voltar STJ HC 97581RS Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 29102009 DJe 30112009 No sentido da inadmissibilidade da utilização do habeas corpus para o exame de questões que demandem aprofundado exame do conjunto fáticoprobatório próprio do processo de conhecimento como a tese de ilicitude na colheita da prova porquanto decorrente de violência policial STJ 5ª Turma HC 133795RJ Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 19082009 DJe 21092009 66 Voltar STF 1ª Turma RE 141209SP Rel Min Sepúlveda Pertence j 04021992 DJ 20031992 67 Voltar Nessa linha GRINOVER Ada Pellegrini GOMES FILHO Antônio Magalhães FERNANDES Antônio Scarance Recursos no processo penal 6ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 81 68 Voltar O princípio do duplo grau de jurisdição assegura não apenas o direito de recorrer a tribunal superior mas também o direito de não ver suprimidas as instâncias inferiores Nessa linha segundo Grinover o duplo grau não significa apenas a garantia de revisão da decisão de primeiro grau reexame em segundo grau Também compreende a proibição para o tribunal de com seu julgamento impedir o pronunciamento do juiz de primeiro grau garantia de exame em primeiro grau GRINOVER Ada Pellegrini GOMES FILHO Antônio Magalhães FERNANDES Antônio Scarance Recursos no processo penal 6ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 22 69 Voltar STF 1ª Turma HC 92863BA Rel Min Menezes Direito j 11032008 DJe 088 15052008 Em sentido semelhante STF 2ª Turma HC 109715RS Rel Min Ricardo Lewandowski j 29112011 DJe 237 14122011 70 Voltar STJ 5ª Turma HC 185495DF Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 15022011 DJe 28032011 71 Voltar Nessa linha STF Pleno HC 86834SP Rel Min Marco Aurélio j 23082006 DJ 09032007 Na mesma linha STF 1ª Turma HC 86009 QODF Rel Min Carlos Britto j 29082006 DJe 004 26042007 72 Voltar Reafirmando o enunciado da súmula nº 606 do STF o Plenário do Supremo não conheceu de habeas corpus impetrado contra decisão colegiada da 2ª Turma em que se discutia suposta nulidade decorrente de ausência de publicação da pauta para o julgamento de habeas corpus STF Pleno HC 117091MG Rel Min Roberto Barroso j 22052014 Sem embargo do quando disposto na súmula 606 do STF o Supremo tem admitido a apreciação pelo Plenário de habeas corpus impetrado contra decisão proferida singularmente por seus Ministros Afinal consoante dispõe o art 102 I d da Constituição Federal compete ao STF processar e julgar o habeas corpus contra atos do próprio Supremo Logo sob pena de violação ao princípio da inafastabilidade da jurisdição CF art 5º XXXV e do próprio ideário de proteção do habeas corpus não se pode obstar o uso do writ para impugnar eventual constrangimento ilegal perpetrado por Ministro do Supremo Tribunal Federal Somese a isso o fato de que o manuseio de eventual agravo regimental contra decisões proferidas singularmente por Ministro do STF nem sempre teria o condão de fazer cessar o constrangimento ilegal porquanto referida via impugnativa não teria eficácia suspensiva RISTF art 317 4º Nessa linha STF Pleno HC 127483PR Rel Min Dias Toffoli j 27082015 73 Voltar STF Pleno RHC 94451 EDvGO Rel Min Cármen Lúcia j 21052009 DJe 214 08112010 Na mesma linha STF Pleno HC 88247 AgRAgREDv AgrRJ Rel Min Ellen Gracie j 19082010 DJe 200 21102010 Também não se mostram admissíveis embargos infringentes contra decisão majoritária do Plenário ou das Turmas do Supremo Tribunal Federal se tal decisão vem a ser proferida em causa diversa daquelas enunciadas taxativamente em rol exaustivo constante do art 333 do RISTF do qual não consta o processo referente ao habeas corpus STF Pleno HC 88247 AgRAgRRJ Rel Min Celso de Mello j 17092009 DJe 218 19112009 74 Voltar STF 2ª Turma HC 107320 AgRSP Rel Min Celso de Mello j 24052011 DJe 119 21062011 Para o STJ o julgamento monocrático de habeas corpus com fundamento em precedentes de uma das Turmas integrantes da Terceira Seção daquela Corte também não viola o disposto no art 557 1º do Código de Processo Civil art 932 IV do novo CPC STJ 6ª Turma AgRg no HC 167846RS Rel Min Haroldo Rodrigues Desembargador convocado do TJCE j 12042011 DJe 23052011 75 Voltar A falta de interposição de recurso especial não impede que o STJ processe e julgue habeas corpus lá impetrado STF 2ª Turma HC 110289MS Rel Min Ayres Britto 29112011 76 Voltar Com esse entendimento STF 1ª Turma RHC 88543SP Rel Min Ricardo Lewandowski DJe 004 27042007 77 Voltar Em sentido semelhante LOBÃO Célio Direito processual penal militar São Paulo Editora Método 2009 p 509 78 Voltar Na mesma linha CARVALHO Esdras dos Santos O direito processual penal militar numa visão garantista a conformação do processo penal militar ao sistema constitucional acusatório como instrumento de efetivação dos direitos fundamentais na tutela penal militar Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2010 p 78 79 Voltar STJ 5ª Turma RHC 9148 Rel Gilson Dipp j 22022000 DJU 20032000 p 82 E ainda STJ 5ª Turma HC 30155RS Rel Min Jorge Scartezzini j 11052004 DJ 01072004 p 227 80 Voltar Com esse entendimento STF Pleno CC 6979DF Rel Min Ilmar Galvão DJ 26021993 81 Voltar STF Pleno ADI 3684 MCDF Rel Min Cezar Peluso Dje 072 02082007 Com o mesmo entendimento do Supremo o STJ também concluiu que a EC nº 4504 não atribuiu à Justiça do Trabalho competência para processar e julgar ações penais tais como as do delito previsto no art 203 do CP pois se estaria a violar o princípio do juiz natural STJ 3ª Seção CC 59978RS Rel Min Laurita Vaz DJ 07052007 p 275 82 Voltar STJ 6ª Turma REsp 166764SP Rel Min Fernando Gonçalves j 17082000 DJ 04092000 p 201 Em sentido semelhante STJ 5ª Turma HC 136370SP Rel Min Laurita Vaz j 22022011 DJe 14032011 83 Voltar STF 2ª Turma RMS 27872DF Rel Min Ellen Gracie j 02032010 DJe 050 18032010 84 Voltar STJ REsp 336857DF Rel Min Gilson Dipp j 11102005 DJ 07112005 p 326 Na mesma linha STF 2ª Turma RE 315010DF Rel Min Néri da Silveira DJ 31052002 85 Voltar Como observa a doutrina apesar de o art 654 1º estabelecer os requisitos da petição inicial diante da necessidade de se tutelar eficazmente a liberdade de locomoção não há maior rigor quanto à forma em que se tem a explicitação do pedido sendo ele admitido até mesmo quando exteriorizado em papel higiênico em papel de embrulhar mercadorias etc sempre que o paciente ou a pessoa que impetra a ordem a seu favor não disponha de outro meio consideradas as circunstâncias do caso concreto MUCCIO Hidejalma Curso de processo penal 2ª ed São Paulo Método 2011 p 1652 86 Voltar No sentido de que a ausência de assinatura na petição inicial do habeas corpus inviabiliza o conhecimento da impetração STJ 5ª Turma HC 85565SP Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 08112007 DJ 03122007 p 346 87 Voltar STF Pleno HC 72391 QODF Rel Min Celso de Mello j 08031995 DJ 17031995 88 Voltar Em sentido semelhante STF 1ª Turma HC 104557MS Rel Min Luiz Fux j 13092011 DJe 185 26092011 89 Voltar STF 1ª Turma RHC 103542DF Rel Min Luiz Fux j 06092011 DJe 185 26092011 90 Voltar Importante registrar que ambas as Turmas que integram a 3ª Seção do STJ entendem ser possível a concessão de ordem de habeas corpus mediante decisão monocrática aplicandose por analogia o disposto no artigo 557 1ºA do Código de Processo Civil art 932 V do novo CPC principalmente se a matéria discutida conta com a existência de inúmeros precedentes que fundamentam o deferimento do remédio constitucional Nessa linha STJ 6ª Turma AgRg no HC 146143SP Rel Min Celso Limongi Desembargador convocado do TJSP j 03082010 DJe 23082010 91 Voltar Nessa linha STF 2ª Turma HC 109167SP Rel Min Ricardo Lewandowski j 22112011 DJe 232 06122011 E ainda STF 1ª Turma HC 104260SP Rel Min Luiz Fux j 02082011 DJe 210 03112011 STF Pleno HC 86864SP Rel Ministro Ricardo Lewandowski j 20102005 DJ de 16122005 STF 1ª Turma HC nº 84014MG Rel Min Marco Aurélio j 30032004 DJ 2562004 STF Pleno HC 85185SP Rel Min Cezar Peluso j 10082005 DJ 1º92006 STF 2ª Turma HC 90387 Rel Min Gilmar Mendes DJ 2892007 92 Voltar STJ 6ª Turma AgRg no HC 143966SP Rel Min Haroldo Rodrigues Desembargador convocado do TJCE j 03092009 DJe 21092009 No sentido de que não cabe agravo regimental contra decisão do relator que indeferiu o pedido de liminar por falta de previsão legal STF 1ª Turma HC 83673 AgRRJ Rel Min Joaquim Barbosa j 25112003 DJ 23042004 p 19 93 Voltar No sentido de ser possível a extensão dos efeitos em sede de habeas corpus conforme interpretação teleológica e sistemática dos arts 580 e 654 2º do CPP IV STF 2ª Turma HC 86005AL Rel Min Joaquim Barbosa j 05082008 DJe 043 05032009 94 Voltar STF 2ª Turma HC 87768RJ Rel Min Ellen Gracie j 29032011 DJe 73 15042011 95 Voltar Admitindo a intervenção do querelante em habeas corpus oriundo de ação penal privada STJ 5ª Turma RHC 41527RJ Rel Min Jorge Mussi j 332015 DJe 1132015 96 Voltar STF Pleno Pet 423 AgRSP Rel Min Sepúlveda Pertence j 26041991 DJ 13031992 97 Voltar Na mesma linha STJ 6ª Turma HC 34795ES Rel Min Hamilton Carvalhido j 27102004 DJ 01022005 p 617 98 Voltar Nessa linha STF 1ª Turma AI 423277 AgRSC Rel Min Sepúlveda Pertence j 18022003 DJ 11042003 99 Voltar STF 1ª Turma RHC 91442RJ Rel Min Carlos Britto j 11092007 DJe 65 10042008 E ainda STF 1ª Turma RHC 83491SP Rel Min Joaquim Barbosa j 18112003 DJ 06022004 100 Voltar Nesse contexto GRINOVER Ada Pellegrini GOMES FILHO Antônio Magalhães FERNANDES Antônio Scarance Recursos no processo penal 6ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 301 101 Voltar MÉDICI Sérgio de Oliveira Revisão criminal 2ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2000 p 221 Ainda segundo o autor falase em error in judicando e em error in procedendo para separar as duas modalidades de erro verificadas numa decisão judicial O primeiro é aquele cometido pelo juiz relativamente ao juízo de direito quer no tocante ao direito material quer ao direito processual Em outras palavras a violação ou a errada aplicação da lei pelo juiz ou tribunal ao julgar configura error in judicando Por sua vez a não observância dos preceitos estabelecidos nas leis processuais relativamente à disciplina do procedimento configura o error in procedendo Este erro compromete a forma dos atos sua estrutura externa seu modo natural de realizarse 102 Voltar De acordo com o art 975 1º do novo CPC quando expirar durante férias forenses recesso feriados ou em dia em que não houver expediente forense esse prazo de 2 dois anos será prorrogado até o primeiro dia útil imediatamente subsequente Por outro lado se a ação rescisória for ajuizada com base em provas novas o termo inicial do prazo será a data de sua descoberta observado o prazo máximo de 5 cinco anos contado do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo art 975 2º do novo CPC Noutro giro nas hipóteses de simulação ou de colusão das partes esse prazo de 2 dois anos começa a contar para o terceiro prejudicado e para o Ministério Público que não interveio no processo a partir do momento em que tiverem ciência da simulação ou da colusão art 975 3º do novo CPC 103 Voltar No sentido de que o Ministério Público não tem legitimidade para formalizar a revisão criminal pouco importando haver emprestado ao pedido o rótulo de habeas corpus presente o fato de a sentença já ter transitado em julgado há mais de quatro anos da impetração e a circunstância de haverse arguido a competência da Justiça Federal e não da Justiça Estadual sendo requerente o Procurador da República STF 2ª Turma RHC 80796SP Rel Min Marco Aurélio j 29052001 DJ 10082001 p 20 104 Voltar Com entendimento semelhante TÁVORA Nestor ALENCAR Rosmar Rodrigues Curso de direito processual penal 4ª ed Salvador Editora Juspodivm 2010 p 1065 E também FEITOZA Denilson Direito processual penal 7ª ed NiteróiRJ Editora Impetus 2010 p 1169 105 Voltar STF 2ª Turma HC 76319MG Rel Min Marco Aurélio j 03031998 DJ 17041998 O prequestionamento também não funciona como requisito de admissibilidade de habeas corpus originário Logo revelase desnecessária a prévia discussão acerca de matéria objeto de habeas corpus impetrado originariamente no STJ quando a coação ilegal ou o abuso de poder advierem de ato de TRF no exercício de sua competência penal originária Nessa linha STF 1ª Turma RHC 118622ES Rel Min Roberto Barroso j 17032015 106 Voltar GRINOVER Ada Pellegrini GOMES FILHO Antônio Magalhães FERNANDES Antônio Scarance Recursos no processo penal 6ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 239 107 Voltar STJ 6ª Turma HC 36091RJ Rel Min Hélio Quaglia Barbosa j 24022005 DJ 14032005 108 Voltar STF HC 84525MG Rel Min Carlos Velloso j 16112004 Como não há nenhuma diferença ontológica entre a hipótese de extinção da punibilidade ou de absolvição fundada em fraude perpetrada pelo acusado situações em que não há motivo para se invocar a proteção do ne bis in idem há doutrinadores que defendem a releitura da proibição da reformatio in pejus para a sociedade para admitir em tese o prosseguimento do processo quando a absolvição ou extinção de punibilidade estiver fundada em fraude praticada pelo acusado até porque tal conduta significa que apenas formalmente e não materialmente o réu se submeteu ao processo penal Parece aos autores mais adequado e justo admitir um novo melhor dizendo um primeiro julgamento real nessas hipóteses Nesse sentido BEDÊ JÚNIOR Américo SENNA Gustavo Princípios do processo penal entre o garantismo e a efetividade da sanção São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 354 109 Voltar Concluindo que a condenação penal definitiva imposta pelo Júri é passível de desconstituição mediante revisão criminal não lhe sendo oponível a cláusula constitucional da soberania do veredicto do Conselho de Sentença STF 1ª Turma HC 70193RS Rel Min Celso de Mello j 21091993 DJ 06112006 110 Voltar Com esse entendimento GRINOVER Ada Pellegrini GOMES FILHO Antônio Magalhães FERNANDES Antônio Scarance Recursos no processo penal 6ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 247 Em sentido semelhante MÉDICI Sérgio de Oliveira Revisão criminal 2ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2000 p 201 No sentido de que é possível em sede de revisão criminal a absolvição por parte do Tribunal de Justiça de acusado condenado pelo Tribunal do Júri STJ 5ª Turma REsp 964978SP Rel Min Adilson Vieira Macabu Desembargador convocado do TJRJ j 14082012 DJe 30082012 111 Voltar NUCCI Guilherme de Souza Tribunal do Júri São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 p 453 112 Voltar Nessa linha FERNANDES Antônio Scarance Processo penal constitucional 3ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2002 p 174 113 Voltar Com esse entendimento STJ 5ª Turma HC 19419DF Rel Min Jorge Scartezzini j 25062002 DJ 18112002 p 251 Em sentido semelhante STJ 5ª Turma AgRg no REsp 1021468SP Rel Min Jorge Mussi j 02082011 DJe 10082011 STJ 5ª Turma REsp 1172278GO Rel Min Jorge Mussi j 26082010 DJe 13092010 114 Voltar STJ 5ª Turma REsp 1107723MS Rel Min Laurita Vaz j 07042011 DJe 25042011 115 Voltar No sentido de que não cabe revisão criminal com amparo em questão jurisprudencial controvertida nos tribunais STJ 5ª Turma REsp 759256SP Rel Min Gilson Dipp j 02022006 DJ 06032006 p 436 E ainda STJ 6ª Turma REsp 61552RJ Rel Min Vicente Leal j 19081996 DJ 14101996 116 Voltar Acerca da ação rescisória STJ e STF têm se pronunciado no sentido de que não se pode admitir que prevaleça um acórdão que adotou uma interpretação inconstitucional STF ou contrária à Lei conforme interpretada por seu guardião constitucional STJ Assim nas hipóteses em que após o julgamento a jurisprudência ainda que vacilante tiver evoluído para sua pacificação a rescisória pode ser ajuizada STJ 2ª Seção AR 3682RN Rel Min Nancy Andrighi j 28092011 DJe 19102011 Quanto à inaplicabilidade da súmula nº 343 em se tratando de matéria constitucional o próprio Supremo já afirmou que a manutenção de decisões das instâncias ordinárias divergentes da interpretação constitucional revelase afrontosa à força normativa da Constituição e ao princípio da máxima efetividade da norma constitucional Em tais casos a rescisória adquiriria uma feição que melhor realizaria o princípio da isonomia haja vista que se por um lado a rescisão de uma sentença representaria fator de instabilidade por outro não se poderia negar que uma aplicação assimétrica de uma decisão do Supremo em matéria constitucional produziria instabilidade maior STF 2ª Turma RE 328812 AgRAM Rel Min Gilmar Mendes j 10122002 DJ 11042003 p 42 117 Voltar Em caso concreto em que apelação interposta pelo acusado não foi conhecida em 30042003 em virtude de sua fuga do estabelecimento prisional com base no revogado art 595 do CPP concluiu o STJ que em se tratando de cerceamento de defesa a nulidade absoluta pode e deve ser reconhecida a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição mesmo após o trânsito em julgado da sentença condenatória Na dicção do Relator constituiria condição diabólica exigirse do acusado a demonstração de que o conhecimento de sua apelação lhe traria resultado favorável sendo certo que o ato cerceador do exercício da ampla defesa que impede o processamento de recurso tempestivo lhe causa inexorável prejuízo Por esse motivo foi concedida a ordem para cassar a decisão de primeiro grau que não havia admitido o recurso de apelação interposto pelo acusado STJ 6ª Turma HC 138001RJ Rel Min Celso Limongi j 06102009 DJe 26102009 118 Voltar STJ 5ª Turma REsp 988408SP Rel Min Felix Fischer j 30052008 DJe 25082008 119 Voltar Em sentido semelhante MÉDICI Sérgio de Oliveira Revisão criminal 2ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2000 p 166 120 Voltar Nessa linha GRINOVER Ada Pellegrini GOMES FILHO Antônio Magalhães FERNANDES Antônio Scarance Recursos no processo penal 6ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 p 251 121 Voltar No sentido de que a justificação é o único meio que se presta para concretizar a nova prova a fim de instruir pedido de revisão criminal pois não serve para a ação revisional prova produzida unilateralmente como a juntada da declaração da vítima firmada em cartório no sentido de que o condenado não foi o autor do crime STJ 6ª Turma RHC 58442SP Rel Min Sebastião Reis Júnior j 2582015 DJe 1592015 122 Voltar STJ 5ª Turma RHC 16850SP Rel Min Gilson Dipp j 07122004 DJ 28022005 p 340 123 Voltar STJ 5ª Turma HC 11320SP Rel Min Felix Fischer j 16052000 DJ 26062000 p 184 124 Voltar Nesse contexto STJ 5ª Turma REsp 763283SC Rel Min Laurita Vaz j 15122005 DJ 06022006 p 305 E também STJ 5ª Turma HC 47725DF Rel Min Laurita Vaz j 20102005 DJ 14112005 p 367 125 Voltar Em caso concreto apreciado pelo STJ referente à impetração de habeas corpus no qual o paciente fora condenado irrecorrivelmente pela prática de estupro com posterior recolhimento à prisão concluiuse que na hipótese de a vítima posteriormente em declarações perante cartório de notas de delegacia de polícia admitir ter mantido as relações sexuais por sua espontânea vontade a necessária dilação probatória para fins de se aferir a veracidade da retratação da vítima será empecilho à utilização do remédio heroico o que todavia não impede o ajuizamento de revisão criminal STJ 6ª Turma HC 18390SP Rel Min Vicente Leal j 21052002 DJ 29092003 p 352 126 Voltar Nessa linha STF 1ª Turma HC 86606MS Rel Min Cármen Lúcia DJe 72 03082007 Em caso concreto em que fora aceita proposta de suspensão condicional do processo perante a Justiça Comum Estadual pela prática de crime militar a 2ª Turma do Supremo entendeu que seria inadmissível a instauração de novo processo perante a Justiça Militar em relação à mesma imputação STF 2ª Turma HC 91505PR Rel Min Cezar Peluso j 24062008 DJe 157 21082008 127 Voltar STF 1ª Turma HC 72981SP Rel Min Moreira Alves j 14111995 DJ 09021996 E ainda STF 1ª Turma HC 73368SP Rel Min Octavio Gallotti j 19031996 DJ 21061996 STJ 6ª Turma HC 17680SP Rel Min Fernando Gonçalves j 04102001 DJ 22102001 128 Voltar No sentido de que quando requerida pelo próprio condenado a ele deve ser nomeado defensor o qual não poderá se pronunciar contra o pedido formulado sob pena evidentemente de se negar a capacidade postulatória do acusado com a consequente violação ao princípio da ampla defesa e nulidade absoluta do feito STJ 6ª Turma HC 40354SP Rel Min Nilson Naves j 03052005 DJ 01082005 p 572 129 Voltar STJ 3ª Seção CC 47718RS Relatora Ministra Jane Silva Dje 26082008 130 Voltar STJ 6ª Turma HC 9702SC Rel Min Vicente Leal j 19092000 DJ 09102000 Outrossim é nulo o julgamento de revisão criminal do qual participou genitor do Juiz prolator da sentença condenatória ex vi do art 252 I do CPP que veda o exercício da jurisdição no processo em que tiver funcionado parente até o terceiro grau STJ 6ª Turma HC 10612SP Rel Min Fontes de Alencar j 15022001 DJ 09092002 131 Voltar STJ 5ª Turma HC 92951PB Rel Min Napoleão Nunes Maia j 28102008 DJe 24112008 132 Voltar Com esse entendimento STJ 6ª Turma HC 24812PE Rel Min Paulo Gallotti j 16092004 DJ 02052005 p 418 133 Voltar Nessa linha STJ 5ª Turma HC 51874RS Rel Min Felix Fischer j 09052006 DJ 12062006 p 517 E ainda STJ 5ª Turma HC 57008SP Rel Min Gilson Dipp j 15082006 DJ 11092006 p 328 STJ 6ª Turma HC 169605GO Rel Min Og Fernandes j 19082010 DJe 06092010 STJ 6ª Turma HC 212918SP Rel Min Sebastião Reis Júnior j 20102011 DJe 21112011 STJ 6ª Turma HC 88586SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 01092009 DJe 21092009 134 Voltar STJ 6ª Turma HC 88586SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura j 1º092009 DJe 21092009 Informativo nº 405 do STJ 135 Voltar STF 1ª Turma HC 99918RS Rel Min Dias Toffoli j 01122009 DJe 35 25022010 136 Voltar BADARÓ Gustavo Henrique Ônus da prova no processo penal São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2003 p 403 137 Voltar STF 1ª Turma HC 68437DF Rel Min Celso de Mello j 19021991 DJ 15031991 No sentido de que é incumbência do autor da revisão criminal o ônus da prova necessário à desconstituição da coisa julgada permanecendo íntegra a decisão se ele não se desincumbe de tal ônus a contento STJ 6ª Turma REsp 27827SC Rel Min Pedro Acioli j 13041993 DJ 02081993 p 14286 138 Voltar STJ 5ª Turma HC 137504BA Rel Min Laurita Vaz j 28082012 139 Voltar É nesse sentido a lição de José dos Santos Carvalho Filho Manual de direito administrativo 12ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2005 p 497 140 Voltar STF 1ª Turma RE 505393PE Rel Min Sepúlveda Pertence j 26062007 DJe 117 04102007 Com base na responsabilidade objetiva do Estado em caso concreto referente à prisão equivocada de pessoa homônima que ficou detida por pouco mais de seis horas tendo sido liberada logo após a constatação da homonímia o STJ considerou legítimo o pagamento de indenização por danos morais no valor de R 5000000 cinquenta mil reais STJ 2ª Turma REsp 1147513SC Rel Min Herman Benjamin j 17082010 DJe 28042011 Ainda com base na teoria da responsabilidade objetiva o STJ considerou legítima a responsabilização do Estado diante de prisão cautelar com excesso de prazo no caso concreto por 741 setecentos e quarenta e um dias já que o acusado posteriormente acabou sendo impronunciado sob o fundamento de não haver indícios de autoria Considerouse que uma prisão injusta revela ofensa à honra à imagem mercê de afrontar o mais comezinho direito fundamental à vida livre e digna Além disso a absolvição futura acabaria por revelar a ilegitimidade da prisão pretérita cujos efeitos deletérios para a imagem e honra do homem são inequívocos STJ 1ª Turma REsp 872630RJ Rel Min Luiz Fux j 13112007 DJe 26032008 141 Voltar A Lei nº 1201609 também cuida do mandado de segurança coletivo importante mecanismo de substituição processual que visa racionalizar a prestação jurisdicional Pelo menos em tese é possível sua utilização no âmbito criminal Pode se cogitar a título de exemplo na utilização do mandado de segurança coletivo em sede de execução penal objetivando a tutela de direitos coletivos ou individuais homogêneos dos condenados No entanto a depender das peculiaridades do caso concreto a ação civil pública poderá se mostrar instrumento mais adequado à tutela dos referidos direitos sobretudo se levarmos em consideração a impossibilidade de dilação probatória no procedimento sumaríssimo do writ of mandamus Por isso diante da pouca relevância desse instrumento no âmbito processual penal nosso objeto de estudo recairá apenas sobre o mandado de segurança individual 142 Voltar Com esse entendimento AVENA Norberto Processo penal esquematizado 2ª ed São Paulo Método 2010 p 1248 143 Voltar TÁVORA Nestor ALENCAR Rosmar Rodrigues Curso de direito processual penal 4ª ed Salvador Editora Juspodivm 2010 p 1054 144 Voltar Com esse entendimento STF 1ª Turma HC 75853SP Rel Min Sepúlveda Pertence j 09091997 DJ 17101997 145 Voltar STJ 5ª Turma HC 66604SP Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho j 09082007 DJ 10092007 p 258 E ainda STJ Corte Especial AgRg no MS 15720DF Rel Min Arnaldo Esteves Lima j 20102010 DJe 28042011 No sentido da legitimidade da decisão do Tribunal que deferindo mandado de segurança impetrado por promotor de justiça outorga efeito suspensivo a recurso em sentido estrito deduzido pelo ministério público contra ato judicial concessivo de liberdade provisória STF 1ª Turma HC 108187 AgRSP Rel Min Luiz Fux j 04102011 DJe 207 26102011 STF 1ª Turma HC 70392DF Rel Min Celso de Mello j 31081993 DJ 01101993 146 Voltar Para mais detalhes acerca dos instrumentos de impugnação a serem utilizados na hipótese de negativa de acesso aos autos do inquérito policial remetemos o leitor ao Título referente à investigação preliminar onde o assunto foi abordado por ocasião do estudo do caráter sigiloso do inquérito 147 Voltar Segundo o art 10 2º da Lei nº 1201609 o ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da petição inicial 148 Voltar No sentido de que a competência para julgar recursos inclusive mandado de segurança de decisões emanadas dos Juizados Especiais é do órgão colegiado do próprio Juizado Especial previsto no art 41 1º da Lei 909995 STJ 6ª Turma RMS 10334RJ Rel Min Fernando Gonçalves j 10102000 DJ 30102000 p 196 149 Voltar Nessa linha STF Pleno MS 24691 QOMG Rel Min Sepúlveda Pertence j 04122003 DJ 24062005 E ainda STF Pleno MS 24615 EDSP Rel Min Nelson Jobim j 25092003 DJ 30042004 STF Pleno MS 25087 EDSP Rel Min Carlos Britto j 21092006 DJe 013 10052007 STJ 2ª Seção CC 41190MG Rel Min Cesar Asfor Rocha j 26102005 DJ 02032006 p 135 BIBLIOGRAFIA ALENCAR MENDES Eunice Uma análise crítica da lei dos crimes de lavagem de dinheiro RCEJ nº 16 Brasília 2002 ALEXY Robert Teoria dos direitos fundamentais Trad Virgílio Afonso da Silva São Paulo Malheiros Editores 2008 ALMEIDA Joaquim Canuto Mendes de Princípios fundamentais do processo penal São Paulo Editora Revista dos Tribunais 1973 ALMEIDA JÚNIOR João Mendes de O processo criminal brazileiro 3ª ed Aum Rio de Janeiro Typ Baptista de Souza 1920 v 2 ALVES Airton Buzzo Tipificação penal implicações no modelo processual pátrio São Paulo 1997 Dissertação Mestrado PUCSP ARAGONESES Pedro Instituciones de derecho procesal penal Madri Rubi 1981 ARANHA Adalberto José Q T de Camargo Da prova no processo penal 7ª ed São Paulo Editora Saraiva 2006 Dos recursos no processo penal São Paulo Editora Saraiva 2010 AVENA Norberto Processo penal esquematizado 2ª ed São Paulo Editora Método 2010 AVOLIO Luiz Francisco Torquato Provas ilícitas interceptações telefônicas ambientais e gravações clandestinas 3ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2003 ASSIS Jorge César Comentários ao Código Penal Militar parte geral 5ª ed Curitiba Juruá 2005 BADARÓ Gustavo Henrique Righi Ivahy As reformas no processo penal as novas Leis de 2008 e os projetos de reforma Coordenação Maria Thereza Rocha de Assis Moura São Paulo Revista dos Tribunais 2008 Ônus da prova no processo penal São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2003 Correlação entre acusação e sentença 2ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 Medidas cautelares patrimoniais no processo penal in Direito Penal Econômico Crimes econômicos e Processo Penal São Paulo Editora Saraiva 2008 p 179 BADARÓ Gustavo Henrique LOPES JR Aury Direito ao processo penal no prazo razoável 2ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 BADARÓ Gustavo Henrique BOTTINI Pierpaolo Cruz Lavagem de dinheiro aspectos penais e processuais penais comentários à Lei 96131998 com as alterações da Lei 1268312 São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2012 BALTAZAR JÚNIOR José Paulo Crimes Federais contra a administração pública a previdência social a ordem tributária o sistema financeiro nacional as telecomunicações e as licitações estelionato moeda falsa abuso de autoridade tráfico transnacional de drogas lavagem de dinheiro 2ª ed Porto Alegre Livraria do Advogado Ed 2007 Lavagem de dinheiro comentários à lei pelos juízes das varas especializadas em homenagem ao Ministro Gilson Dipp Org José Paulo Baltazar Júnior Sergio Fernando Moro Abel Fernandes Gomes et al Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 2007 BARBOSA MOREIRA José Carlos A constituição e as provas ilicitamente obtidas Revista Forense v 337 BARBOSA Manoel Messias Inquérito policial 7ª ed São Paulo MÉTODO 2009 BARCELOS Andrea Beatriz Rodrigues Recuperação de ativos provenientes de lavagem de capitais Boletim Científico Escola Superior do Ministério Público da União ESMPU ano 5 nº 1819 p 130 Brasília janjun 2006 BARROS Marco Antônio Lavagem de capitais e obrigações civis correlatas com comentários artigo por artigo à Lei 961398 São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2004 A busca da verdade no processo penal São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2002 BARROS Romeu Pires de Campos Sistema do processo penal brasileiro Forense 19871990 vol II BARROS Suzana de Toledo O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais 2ª ed Brasília Brasília Jurídica 2000 BARROSO Luís Roberto Interpretação e aplicação da Constituição 4ª ed rev e atual São Paulo Editora Saraiva 2001 BASTOS Celso Ribeiro MARTINS Ives Gandra Comentários à Constituição do Brasil Vol 2 São Paulo Editora Saraiva 1989 BASTOS Marcelo Lessa Processo penal e gestão da prova a questão da iniciativa instrutória do juiz em face do sistema acusatório e da natureza da ação penal Rio de Janeiro Lumen Juris 2011 BATISTA Weber Martins Liberdade provisória 2ª ed Rio de Janeiro Forense 1985 BECCARIA Cesare Dos delitos e das penas Trad Lucia Guidicini e Alessandro Berti Contessa São Paulo Martins Fontes 2000 BECHARA Fábio Ramazzini Breves notas acerca da prisão in Síntese Jornal São Paulo IOB Publicações Jurídicas Ltda ano 08 nº 94 dezembro de 2004 BEDÊ JÚNIOR Américo SENNA Gustavo Princípios do processo penal entre o garantismo e a efetividade da sanção São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 BITENCOURT Cezar Roberto Tratado de direito penal Volume 1 parte geral 14ª ed São Paulo Saraiva 2009 BITENCOURT Cezar Roberto BUSATO Paulo César Comentários à Lei de Organização Criminosa Lei 128502013 São Paulo Saraiva 2014 BOIANI E AZEVEDO André BALDAN Édson Luís A preservação do devido processo legal pela investigação defensiva ou do direito de defenderse provando Boletim do IBCCrim nº 137 BONAVIDES Paulo Curso de Direito Constitucional 4ª ed São Paulo Malheiros Editores 1993 BONFIM Edílson Mougenot Curso de processo penal 4ª ed São Paulo Saraiva 2009 BOSCHI José Antônio Paganella Ação penal denúncia queixa e aditamento 3ª ed Rio de Janeiro AIDE 2002 BRANCO Tales Castelo Da prisão em flagrante 5ª ed São Paulo Saraiva 2001 BRITO Alexis Couto Execução penal 2ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2011 CALAMANDREI Piero Introdução ao estudo sistemático dos procedimentos cautelares Trad Carla Roberta Andreasi Bassi Campinas Servanda 2000 CÂMARA Alexandre Freitas Lições de Direito Processual Civil v III 3ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2001 CAMPOS Walfredo Cunha Tribunal do Júri teoria e prática São Paulo Atlas 2010 CÂNDIDO Joel José Direito eleitoral brasileiro 7ª ed Bauru Edipro 1998 CANOTILHO José Joaquim Gomes Direito Constitucional 5ª ed São Paulo Saraiva 2000 Constituição da República portuguesa anotada 3ª ed Coimbra Ed Coimbra 1993 CAPEZ Fernando Curso de direito penal Vol 4 2ª ed São Paulo Saraiva 2007 Curso de direito penal parte especial dos crimes contra os costumes a dos crimes contra a administração pública arts 213 a 359H Vol 3 São Paulo Saraiva 2004 Curso de direito penal Vol 4 legislação penal especial 2ª ed São Paulo Saraiva 2007 CARNELUTTI Lecciones sobre el Proceso Penal Vol II Trad Santiago Santis Melendo Buenos Aires Editora Bosch 1950 CARVALHO Esdras dos Santos O direito processual penal militar numa visão garantista a conformação do processo penal militar ao sistema constitucional acusatório como instrumento de efetivação dos direitos fundamentais na tutela penal militar Rio de Janeiro Lumen Juris 2010 CARVALHO Vladimir Souza Competência da Justiça Federal 3ª ed Curitiba Editora Juruá 1998 CARVALHO FILHO José dos Santos Manual de Direito Administrativo 12ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2005 CERVINI Raúl Lei de lavagem de capitais comentários à lei 961398 Raúl Cervini William Terra de Oliveira Luiz Flávio Gomes São Paulo Ed RT 1998 CHIOVENDA Giuseppe Instituições de Direito Processual Civil Tradução J Guimarães Menegale São Paulo Saraiva e Cia 1943 v 2 CHOUKR Fauzi Hassan AMBOS Kai organizadores Tribunal Penal Internacional São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2000 CINTRA Antônio Carlos Araújo DINAMARCO Cândido Rangel e GRINOVER Ada Pellegrini Teoria Geral do processo 24ª ed São Paulo Malheiros Editores 2008 CIRINO DOS SANTOS Juarez Direito penal parte geral Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2006 COUTINHO Jacinto Nelson de Miranda CARVALHO Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de Org O novo processo penal à luz da Constituição análise crítica do Projeto de Lei nº 1562009 do Senado Federal Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2010 CRUZ Ione de Souza MIGUEL Cláudio Amin Elementos de direito penal militar parte geral Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2005 CRUZ Rogério Schietti Machado Prisão cautelar dramas princípios e alternativas Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2006 CUNHA Leonardo José Carneiro Jurisdição e competência São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 CUNHA Rogério Sanches PINTO Ronaldo Batista Violência doméstica Lei Maria da Penha Lei 113402006 Comentada artigo por artigo São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2007 CUNHA JR Dirley da Curso de direito constitucional 4ª ed Salvador Editora Juspodivm 2010 DELMANTO Fábio Machado de Almeida Medidas substitutivas e alternativas à prisão cautelar Rio de Janeiro Editora Renovar 2008 DEMERCIAN Pedro Henrique Regime jurídico do Ministério Público no processo penal São Paulo Editora Verbatim 2009 DEMERCIAN Pedro Henrique MALULY Jorge Assaf Curso de processo penal 3ª ed Rio de Janeiro Forense 2005 DEMO Roberto Luis Luchi Competência penal originária uma perspectiva jurisprudencial crítica São Paulo Malheiros Editores 2005 DEZEM Guilherme Madeira Da prova penal tipo processual provas típicas e atípicas CampinasSP Millennium Editora 2008 DIAS Maria Berenice A Lei Maria da Penha na Justiça a efetividade da Lei 113402006 de combate à violência doméstica e familiar contra a mulher 3ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais DIDIER JR Fredie ZANETI JR Hermes Curso de direito processual civil processo coletivo Volume 4 3ª ed Salvador Editora Juspodivm 2008 DINAMARCO Cândido Rangel A instrumentalidade do processo São Paulo Editora Revista dos Tribunais 1987 Instituições de direito processual civil Vol II São Paulo Malheiros 2001 Instituições de direito processual civil Vol 1 São Paulo Malheiros 2001 DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito administrativo 12ª ed São Paulo Atlas 2000 DOTTI René Ariel Terrorismo e devido processo legal RCEJ ano VI Brasília set 2002 DUCLERC Elmir Direito processual penal Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2008 ESPÍNOLA FILHO Eduardo Código de Processo Penal brasileiro anotado v 2 3ª ed Rio de Janeiro Borsoi 1955 ESTEFAM André Direito penal Volume 1 São Paulo Editora Saraiva 2010 FEITOZA Denilson Direito processual penal teoria crítica e práxis 7ª ed NiteróiRJ Editora Impetus 2010 Reforma Processual Penal Leis 116892008 116902008 e 117192008 uma abordagem sistemática NiteróiRJ Impetus 2008 FERNANDES Antônio Scarance Processo penal constitucional 3ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2002 A reação defensiva à imputação São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2002 Sigilo no processo penal eficiência e garantismo Coordenação Antônio Scarance Fernandes José Raul Gavião de Almeida e Maurício Zanoide de Moraes São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2005 Considerações sobre a Lei 807290 de 25 de julho de 1990 Crimes Hediondos RT 660 p 261 1990 A fiança criminal e a Constituição Federal Justitia Revista da ProcuradoriaGeral de Justiça em convênio com a Associação Paulista do Ministério Público São Paulo se nº 155 1991 O papel da vítima no processo criminal São Paulo Malheiros 1995 Prejudicialidade São Paulo Revista dos Tribunais 1988 FERNANDES Og Medidas cautelares no processo penal prisões e suas alternativas comentários à Lei 12403 de 04052011 Coordenação Og Fernandes São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2011 FERRAJOLI Luigi Direito e razão teoria do garantismo penal 2ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 FERREIRA Jean Marcos Confisco e a perda de bens no direito brasileiro Campo Grande sn 2000 FERREIRA FILHO Manoel Gonçalves Direitos Humanos Fundamentais São Paulo Editora Saraiva 1995 FERRO Ana Luiza Almeida Escusas absolutórias no Direito Penal doutrina e jurisprudência Belo Horizonte Del Rey 2003 FIGUEIREDO Lucia Valle Curso de Direito Administrativo 2ª ed São Paulo Malheiros Editores 1995 FIGUEIREDO DIAS Jorge Direito processual penal 1º vol Coimbra Coimbra Editora 1984 FIOREZE Juliana Videoconferência no processo penal brasileiro 2ª ed Curitiba Juruá 2009 FIORI Ariane Trevisan A prova e a intervenção corporal sua valoração no processo penal Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2008 FOUREAUX Rodrigo Justiça Militar aspectos gerais e controversos São Paulo Editora Fiuza 2012 FRANCO Alberto Silva Código Penal e sua interpretação jurisprudencial 2ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 1987 Crimes hediondos São Paulo Editora Revista dos Tribunais 1991 Temas de direito penal breve anotações sobre a Lei nº 720984 São Paulo Saraiva 1986 FREIRE JR Américo Bedê Qual o meio processual para requerer a delação premiada após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória In Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal ano VI nº 36 Porto Alegre fevmar2006 FREITAS Jayme Walmer de Prisão temporária 2ª ed São Paulo Editora Saraiva 2009 GAJARDONI Fernando da Fonseca CRUZ Luana Pedrosa de Figueiredo CERQUEIRA Luís Otávio Sequeira GOMES JÚNIOR Luiz Manoel FAVRETO Rogério Comentários à Lei de Improbidade Administrativa São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2010 GIULLIANI Ricardo Alves Direito Processual Penal Militar 2ª ed Porto Alegre Editora Verbo Jurídico 2009 GOMES Luiz Flávio Direito penal parte geral Vol 2 São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2007 Comentários à reforma criminal de 2009 e à Convenção de Viena sobre o direito dos tratados São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 Juizados Criminais Federais seus reflexos nos Juizados Estaduais e outros estudos São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2002 Estado Constitucional de Direito e a nova Pirâmide Jurídica São Paulo Premier Máxima 2008 Direito penal comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San José da Costa Rica São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 Nova Lei de Drogas Comentada artigo por artigo Lei nº 11343 de 23082006 São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 Presunção de violência nos crimes sexuais São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2001 Prisão especial sem regalias Enfoque jurídico 15ª ed Publicação do TRF 1ª Região ago 2001 O sistema interamericano de proteção dos direitos humanos e o direito brasileiro Coordenação Luiz Flávio Gomes Flávia Piovesan São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2000 Direito processual penal São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2005 Suspensão condicional do processo penal e a representação nas lesões corporais sob a perspectiva do novo modelo consensual de justiça criminal 2ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 1997 Prisão e medidas cautelares comentários à Lei 12403 de 4 de maio de 2011 Coordenação Luiz Flávio Gomes e Ivan Luís Marques São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2011 GOMES Luiz Flávio CUNHA Rogério Sanches PINTO Ronaldo Batista Comentários às reformas do Código de Processo Penal e da Lei de Trânsito São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 GOMES Suzana de Camargo Crimes eleitorais São Paulo RT 1997 GOMES FILHO Antônio Magalhães BADARÓ Gustavo Henrique Righi Ivahy Prova e sucedâneos da prova no processo penal brasileiro in Revista Brasileira de Ciências Criminais Vol 65 2007 GOMES FILHO Antônio Magalhães A motivação das decisões penais São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2001 A presunção de inocência e o ônus da prova em processo penal Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais 233 São Paulo Editora Revista dos Tribunais nov 1994 O direito à prova no processo penal São Paulo Revista dos Tribunais 1997 O princípio da presunção de inocência na Constituição de 1988 e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos Pacto de São José da Costa RicaRevista do Advogado da AASP nº 42 abril94 Provas Lei nº 11690 de 09062008 In ASSIS MOURA Maria Thereza Rocha de coord As reformas no processo penal São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 Estudos em homenagem à professora Ada Pellegrini Grinover Coord Flávio Luiz Yarshell e Maurício Zanóide de Moraes São Paulo DPJ Editora 2005 GONÇALVES Daniela Cristina Rios Prisão em flagrante São Paulo Editora Saraiva 2004 GRECO FILHO Vicente Manual de processo penal 7ª ed São Paulo Saraiva 2009 Tóxicos Prevenção Repressão Comentários à Lei 104092002 e à parte vigente da Lei 63681976 12 ed São Paulo Saraiva 2006 Interceptação telefônica São Paulo Saraiva 1996 GRECO Rogério Curso de Direito Penal 5ª ed Rio de Janeiro Impetus 2005 Código Penal comentado 3ª edição NiteróiRJ Editora Impetus 2009 GRINOVER Ada Pellegrini GOMES FILHO Antônio Magalhães FERNANDES Antônio Scarance As nulidades no processo penal 11ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 Recursos no processo penal 6ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 GRINOVER Ada Pellegrini GOMES FILHO Antônio Magalhães FERNANDES Antônio Scarance GOMES Luiz Flávio Juizados especiais criminais comentários à Lei 909995 de 26091995 5ª ed rev atual e ampl São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2005 A legislação brasileira em face do crime organizado Revista Brasileira de Ciências Criminais 2064 RT São Paulo outdez 1997 GUERRA FILHO Willis Santiago Ensaios de teoria constitucional Fortaleza UFC Imprensa Universitária 1989 GUIMARÃES Rodrigo Régnier Chemim Controle externo da atividade policial pelo Ministério Público 2ª ed Curitiba Juruá 2009 HADDAD Carlos Henrique Borlido Conteúdo e contornos do princípio contra a autoincriminação Campinas Bookseller 2005 HASSEMER Winfried MUÑOZ CONDE Francisco Introducción a la criminologia Valencia Tirant lo Blanch 2001 HAUAISS Dicionário da língua portuguesa Rio de Janeiro Editora Objetiva 2009 JAPIASSÚ Carlos Eduardo Adriano O Direito Penal Internacional Belo Horizonte Editora Del Rey 2009 JARDIM Afrânio Silva Direito processual penal 11ª ed Rio de Janeiro Editora Forense 2002 Ação penal pública princípio da obrigatoriedade 4ª ed Rio de Janeiro Editora Forense 2001 JESUS Damásio Evangelista Lei dos juizados especiais criminais anotada São Paulo Saraiva 1995 Interceptação de comunicações telefônicas RT 735 Estágio atual da delação premiada no Direito Penal brasileiro Jus Navigandi Teresina ano 10 nº 854 4 nov 2005 Disponível em httpjus2uolcombrdoutrinatextoaspid7551 JOBIM Nelson A Lei 961398 e seus aspectos Seminário Internacional sobre Lavagem de Dinheiro Série Cadernos do CEJ Conselho da Justiça Federal 2000 JÚNIOR Walter Nunes da Silva Curso de direito processual penal teoria constitucional do processo penal Rio de Janeiro Renovar 2008 KARAM Maria Lúcia Competência no processo penal 4ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2005 KAUFFMANN Carlos Prisão temporária São Paulo Quartier Latin 2006 KEHDI André Pires de Andrade A retenção do passaporte como medida cautelar alternativa à prisão provisória Boletim IBCCRIM São Paulo ano 14 nº 172 mar 2007 LANFREDI Luís Geraldo SantAna Prisão temporária análise e perspectivas de uma releitura garantista da Lei nº 7960 de 21 de dezembro de 1989 São Paulo Quartier Latin 2009 LEITE Larissa Medidas patrimoniais de urgência no processo penal implicações teóricas e práticas Rio de Janeiro Editora Renovar 2011 LILLEY Peter Lavagem de dinheiro negócios ilícitos transformados em atividades legais Trad Eduardo Lassere São Paulo Futura 2001 LIMA Marcellus Polastri Manual de processo penal 2ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 Curso de processo penal Vol II 3ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2008 A tutela cautelar no processo penal Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2005 LIMA Renato Brasileiro Legislação criminal especial Coordenação Luiz Flávio Gomes e Rogério Sanches Cunha São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 Competência criminal Salvador Editora Juspodivm 2010 LOBÃO Célio Direito processual penal militar Rio de Janeiro Forense 2009 Direito penal militar 2ª ed Brasília Brasília Jurídica 2004 LOPES JR Aury Direito processual penal e sua conformidade constitucional Vol II Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 Direito processual penal e sua conformidade constitucional Volume 1 Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2008 Introdução crítica ao processo penal fundamentos da instrumentalidade constitucional 4ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2006 O novo regime jurídico da prisão processual liberdade provisória e medidas cautelares diversas Lei 124032011 Rio de Janeiro Lumen Juris 2011 LYRA Roberto Novo Direito Penal Rio de Janeiro Freitas Bastos 1971 MACHADO André Augusto Mendes Investigação criminal defensiva São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2010 MAIA Rodolfo Tigre Lavagem de dinheiro lavagem de ativos provenientes de crime Anotações às disposições criminais da Lei 961398 São Paulo Malheiros 2004 MAIER Julio B J Derecho Procesal Penal Tomo I Fundamentos 3ª ed Buenos Aires Editores del Puerto 2004 MALAN Diogo Rudge Direito ao confronto no processo penal Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 MARÇAL Vinícius MASSON Cleber Crime organizado São Paulo Método 2015 MARCÃO Renato Curso de execução penal 7ª ed São Paulo Saraiva 2009 MARCON Adelino O princípio do juiz natural no processo penal Curitiba Juruá 2008 MARINONI Luiz Guilherme Tutela cautelar e tutela antecipatória São Paulo Revista dos Tribunais 1992 MARINONI Luiz Guilherme MITIDIERO Daniel Repercussão geral no recurso extraordinário São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2007 MARQUES José Frederico Elementos de Direito Processual Penal Vol I Campinas Bookseller 1997 Da competência em matéria penal Campinas Millenium 2000 MARTINS Weber Trancamento de inquérito policial Revista Forense v 328 outdez 1994 MAXIMILIANO Carlos Hermenêutica e aplicação do direito 20ª ed Rio de Janeiro Forense 2011 MAZZUOLI Valério de Oliveira O Tribunal Penal Internacional e o direito brasileiro 2ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 Coleção direito e ciências afins v 3 Coordenação Alice Bianchini Luiz Flávio Gomes William Terra de Oliveira MÉDICI Sérgio de Oliveira Revisão criminal 2ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2000 MELLO Celso de Constituição Federal anotada 2ª ed São Paulo Saraiva 1986 MELLO Celso Antônio Bandeira Curso de Direito Administrativo 13ª ed São Paulo Malheiros Editores 2001 MELLO Celso Antônio Bandeira de Conteúdo jurídico do princípio da igualdade 3ª ed 8ª tir São Paulo Malheiros 2000 MENDES Aluisio Gonçalves de Castro Competência Cível da Justiça Federal São Paulo Saraiva 1998 MENDES Gilmar Ferreira Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade estudos de direito constitucional 3ª ed São Paulo Saraiva 2004 Aspectos penais e processuais penais da Lei de Lavagem de Dinheiro Seminário Internacional sobre Lavagem de Dinheiro Série Cadernos do CEJ Conselho da Justiça Federal 2000 MENDES Gilmar Ferreira COELHO Inocêncio Mártires BRANCO Paulo Gustavo Gonet Curso de direito constitucional 5ª ed São Paulo Saraiva 2010 MENDONÇA Andrey Borges Nova reforma do Código de Processo Penal comentada artigo por artigo São Paulo Método 2008 Prisão e outras medidas cautelares pessoais São Paulo Editora Método 2011 MENDONÇA Andrey Borges CARVALHO Paulo Roberto Galvão Lei de drogas Lei 11343 de 23 de agosto de 2006 Comentada artigo por artigo São Paulo Método 2007 MENDRONI Marcelo Crime organizado aspectos gerais e mecanismos legais 2ª ed São Paulo Editora Atlas 2007 MIRABETE Julio Fabbrini Processo penal 18ª ed São Paulo Atlas 2006 Juizados Especiais Criminais comentários jurisprudência legislação 5ª ed São Paulo Atlas 2002 Código de processo penal interpretado 11ª ed São Paulo Editora Atlas 2008 MIRANDA Pontes de Comentários ao Código de Processo Civil Vol 1 Rio de Janeiro Forense 1974 MORAES Alexandre Direito Constitucional 9ª ed São Paulo Atlas 2001 Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional 5ª ed São Paulo Atlas 2005 MORAES Maurício Zanoide de Presunção de inocência no processo penal brasileiro análise de sua estrutura normativa para a elaboração legislativa e para a decisão judicial Rio de Janeiro Lumen Juris 2010 MOREIRA Rômulo de Andrade Curso temático de direito processual penal 2ª ed Salvador Editora Juspodivm 2009 Leituras Complementares de Processo Penal Org Rômulo Moreira Salvador Editora Juspodium 2008 MOSSIN Heráclito Antônio Habeas corpus antecedentes históricos hipóteses de impetração processo competência e recursos modelos de petição jurisprudência atualizada 8ª ed BarueriSP Manole 2008 MOURA Maria Thereza Rocha de Assis MORAIS Maurício Zanóide de Direito ao silêncio no interrogatório in Revista Brasileira de Ciências Criminais ano 2 nº 6 abrjun 1994 Justa causa para a ação penal condenatória no direito brasileiro 1997 339 f Tese Doutorado em Direito Faculdade de Direito USP São Paulo As reformas no processo penal as novas leis de 2008 e os projetos de reforma São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 A prova por indícios no processo penal Reimpressão Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 MUCCIO Hidejalma Curso de processo penal 2ª ed São Paulo MÉTODO 2011 NERY JÚNIOR Nelson Código de Processo Civil Comentado 4ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 1999 NEVES Daniel Amorim Assumpção Manual de direito processual civil 2ª edição São Paulo Editora MÉTODO 2010 NORONHA Edgard Magalhães Direito penal v 4 São Paulo Editora Saraiva 1972 NOVELINO Marcelo Direito constitucional 4ª ed São Paulo Método 2010 NUCCI Guilherme de Souza Manual de Processo Penal e Execução Penal 5ª ed revista atualizada e ampliada São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 Tribunal do júri São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2008 Código de Processo Penal Comentado 4ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2005 Leis Penais e Processuais Penais Comentadas São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2006 Crimes contra a dignidade sexual comentários à Lei 12015 de 7 de agosto de 2009 São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 Individualização da pena 2ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2007 Código Penal comentado 4ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2003 Prisão e liberdade As reformas processuais penais introduzidas pela Lei 12403 de 4 de maio de 2011 São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2011 OLIVEIRA Eugênio Pacelli Curso de Processo Penal 11ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2009 Regimes constitucionais da liberdade provisória 2ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2007 OLIVEIRA Roberto da Silva Competência criminal da Justiça Federal São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2002 PASTOR Daniel R El plazo razonable em el proceso del Estado de Derecho una investigación acerca del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones Buenos Aires AdHoc 2002 PASTOR Daniel R El plazo razonable em el proceso del Estado de Derecho una investigación acerca del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones Buenos Aires AdHoc 2002 PEDROSO Fernando de Almeida Competência penal doutrina e jurisprudência 2ª ed rev atual e ampl São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2007 PEREIRA Eliomar da Silva Investigação e crime organizado funções ilegítimas da prisão temporária Boletim do IBCCrim nº 157 dez 2005 PEREIRA Maurício Henrique Guimarães Habeas corpus e polícia judiciária Tortura crime militar habeas corpus Justiça penal críticas e sugestões Vol 5 Coordenação Jaques de Camargo Penteado São Paulo Editora Revista dos Tribunais 1997 PIOVESAN Flávia Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional 9ª ed São Paulo Saraiva 2008 PORTANOVA Rui Princípios do processo civil 3ª ed Porto Alegre Livraria do Advogado 1999 PRADO Geraldo Sistema acusatório a conformidade constitucional das leis processuais penais 3ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2005 PRADO Luiz Regis Curso de direito penal brasileiro volume 2 parte especial arts 121 a 183 2ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2002 Curso de direito penal brasileiro Vol 4 parte especial arts 289 a 359H 3ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2004 QUEIJO Maria Elizabeth O direito de não produzir prova contra si mesmo o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal São Paulo Saraiva 2003 QUEIROZ Carlos Alberto Marchi de Manual operacional do policial civil doutrina legislação modelos São Paulo Delegacia Geral de Polícia 2002 RAMOS João Gualberto Garcez A tutela de urgência no processo penal brasileiro Belo Horizonte Editora Del Rey 1998 RANGEL Paulo Direito processual penal 17ª ed Rio de Janeiro Editora Lumen Juris 2010 RIBEIRO Diaulas Costa Prisão temporária Lei nº 7960 de 211289 um breve estudo sistemático e comparado Revista dos Tribunais nº 707 set 1994 ROCHA Luiz Otavio de Oliveira BAZ Marco Antônio Garcia Fiança criminal e liberdade provisória 2ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2000 ROMEIRO Jorge Alberto Curso de direito penal militar parte geral São Paulo Saraiva 1994 ROSSETO Enio Luiz Código Penal Militar comentado São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2012 ROXIN Claus Derecho Procesal Penal Buenos Aires Editores del Puerto 2000 La evolución de la política criminal el derecho penal y el proceso penal Traducción de Carmen Gómez Rivero y María del Carmen García Cantizano Valência Tirant lo blanch 2000 SAAD Marta O direito de defesa no inquérito policial São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2004 SAMPAIO JÚNIOR José Herval CALDAS NETO Pedro Rodrigues Manual de prisão e soltura sob a ótica constitucional doutrina e jurisprudência São Paulo Editora Método 2007 SANCTIS Fausto Martin Combate à lavagem de dinheiro teoria e prática CampinasSP Millennium Editora 2008 SANGUINÉ Odone Prisão cautelar medidas alternativas e direitos fundamentais Rio de Janeiro Forense 2014 SANTOS JUNIOR Edinaldo César A nova prisão em flagrante e a Defensoria Pública Disponível em httpwwwambcombrportalindexaspsecaoartigodetalheartid582 Consulta em 18042008 SCARTEZZINI Cid Flaquer A situação do Brasil quanto à lavagem de dinheiro sujo Informativo Jurídico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva Brasília v 16 nº 2 juldez 2004 SÉRGIO SOBRINHO Mário A identificação criminal São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2003 SERRANO Nicolas GonzálesCuellar Proporcionalidad y derechos fundamentales em el proceso penal Madrid Colex 1990 SILVA Emílio de Oliveira Identificação genética para fins criminais Belo Horizonte Editora Del Rey 2014 SILVA José Afonso Curso de Direito Constitucional Positivo 25ª ed rev e atual nos termos da Reforma Constitucional até a Emenda Constitucional nº 48 de 10082005 São Paulo Malheiros Editores SILVA Marco Antônio Marques Acesso à justiça penal e Estado Democrático de Direito São Paulo Ed Juarez de Oliveira 2001 SILVA JÚNIOR Walter Nunes Curso de direito processual penal teoria constitucional do processo penal Rio de Janeiro Renovar 2008 Reforma tópica do processo penal inovações aos procedimentos ordinário e sumário com o novo regime das provas e principais modificações do júri Rio de Janeiro Renovar 2009 SOUZA José Barcelos de Direito processual civil e penal Rio de Janeiro Editora Forense 1995 STRECK Lenio Luiz A dupla face do princípio da proporcionalidade e o cabimento de mandado de segurança em matéria criminal superando o ideário liberalindividualistaclássico Revista da AJURIS ano XXXII nº 97 março2005 Reforma tópica do processo penal inovações aos procedimentos ordinário e sumário com o novo regime das provas e principais modificações do júri Rio de Janeiro Renovar 2009 STUMM Raquel Denize Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro Porto Alegre Livraria do Advogado Editora 1995 SUANNES Adauto Os fundamentos éticos do devido processo penal 2ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2004 TÁVORA Nestor ANTONNI Rosmar Curso de direito processual penal 2ª ed Salvador Editora Juspodivm 2009 TEOTONIO Paulo José NICOLINO Marcus Tulio O Ministério Público e a colaboração premiada Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal ano IV nº 21 agoset 2003 TOLEDO Francisco de Assis Princípios básicos de direito penal 5ª ed São Paulo Saraiva 1994 TORNAGHI Hélio Bastos Curso de Processo penal Vol 2 10ª ed São Paulo Saraiva 1997 Instituições de processo penal São Paulo Saraiva 1959 v 4 TOURINHO FILHO Fernando da Costa Processo penal Vol 2 São Paulo Saraiva 2009 Processo penal Vol 3 31ª ed São Paulo Editora Saraiva 2009 Código de Processo Penal Comentado Arts 1º a 393 9ª ed São Paulo Saraiva 2005 Da Prisão e da Liberdade Provisória Revista Brasileira de Ciências Criminais nº 7 julhosetembro São Paulo 1994 THUMS Gilberto PACHECO Vilmar Nova lei de drogas crimes investigação e processo Porto Alegre Verbo Jurídico 2008 TUCCI Rogério Lauria Teoria do direito processual penal jurisdição ação e processo penal estudo sistemático São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2002 Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro 3ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2009 Indiciamento e qualificação indireta RT nº 571 VIEIRA Ana Lúcia Menezes Processo penal e mídia São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2003 VIEIRA Antônio Leituras Complementares de Processo Penal Org Rômulo Moreira Salvador Editora Juspodium 2008 VIEIRA Renato Stanziola Prisão especial cautelaridade e constitucionalidade Revista Brasileira de Ciências Criminais São Paulo ano 17 nº 79 julago 2009 VIRGINIO Paulo Quezado Jamile Delação premiada Fortaleza Gráfica e Editora Fortaleza 2009 YARSHELL Flávio Luiz MORAES Maurício Zanóide Estudos em homenagem à professora Ada Pellegrini Grinover Coord São Paulo DPJ Editora 2005 ZAFFARONI Eugenio Raúl PIERANGELI José Henrique Manual de direito penal brasileiro parte geral 3ª ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2001 ZAPPALA Amalia Gomes Súmula 347 do STJ Fim da inconstitucional escolha entre liberdade e apelação Boletim IBCCrim 187 ano 16 São Paulo IBCCrim jun 2008 Você Terminou de Ler o eBook Manual de Processo Penal Volume Único de Renato Brasileiro de Lima SUMÁRIO COMPLETO CAPA FOLHA DE ROSTO EXPEDIENTE APRESENTAÇÃO À 4ª EDIÇÃO PREFÁCIO NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 1 Introdução 2 Sistemas processuais penais 21 Sistema inquisitorial 22 Sistema acusatório 23 Sistema misto ou francês 3 Princípios fundamentais do processo penal 31 Da Presunção de inocência ou da não culpabilidade 32 Princípio do contraditório 33 Princípio da ampla defesa 34 Princípio da publicidade 35 Princípio da busca da verdade superando o dogma da verdade real 36 Princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos 37 Princípio do juiz natural75 38 Princípio do nemo tenetur se detegere 39 Princípio da proporcionalidade 4 Lei processual penal no espaço 41 Tratados convenções e regras de direito internacional 42 Prerrogativas constitucionais do Presidente da República e de outras autoridades 43 Processos da competência da Justiça Militar 44 Processos da competência do tribunal especial 45 Crimes de imprensa 46 Crimes eleitorais 47 Outras exceções 5 Lei processual penal no tempo 51 Lei nº 909995 e seu caráter retroativo 52 Lei nº 927196 e nova redação do art 366 suspensão do processo e da prescrição 53 Leis 1168908 e 1171908 e sua aplicabilidade imediata aos processos em andamento 54 Lei nº 1240311 e o novo regramento quanto às medidas cautelares de natureza pessoal 55 Normas processuais heterotópicas 56 Vigência validade revogação derrogação e abrogação da lei processual penal 6 Interpretação da lei processual penal 61 Interpretação extensiva 62 Analogia 63 Distinção entre analogia e interpretação analógica 64 Aplicação subsidiária do novo Código de Processo Civil ao processo penal INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR 1 Conceito de inquérito policial 2 Natureza jurídica do inquérito policial 3 Finalidade do inquérito policial 4 Valor probatório do inquérito policial 5 Atribuição para a presidência do inquérito policial 51 Funções de polícia administrativa judiciária e investigativa 52 Da atribuição em face da natureza da infração penal 53 Da atribuição em face do local da consumação da infração penal 6 Características do inquérito policial 61 Procedimento escrito 62 Procedimento dispensável 63 Procedimento sigiloso 64 Procedimento inquisitorial 65 Procedimento discricionário 66 Procedimento oficial 67 Procedimento oficioso 68 Procedimento indisponível 69 Procedimento temporário 7 Formas de instauração do inquérito policial 71 Crimes de ação penal pública incondicionada 72 Crimes de ação penal pública condicionada e de ação penal de iniciativa privada 8 Notitia criminis 81 Delatio criminis 82 Notitia criminis inqualificada 9 Diligências investigatórias 91 Preservação do local do crime 92 Apreensão de objetos 93 Colheita de outras provas 94 Oitiva do ofendido 95 Oitiva do indiciado 96 Reconhecimento de pessoas e coisas e acareações 97 Determinação de realização de exame de corpo de delito e quaisquer outras perícias 98 Identificação do indiciado 99 Averiguação da vida pregressa do investigado 910 Reconstituição do fato delituoso 10 Identificação criminal 101 Conceito 102 Leis relativas à identificação criminal 103 Documentos atestadores da identificação civil 104 Hipóteses autorizadoras da identificação criminal 105 Identificação do perfil genético Lei nº 1265412 11 Incomunicabilidade do indiciado preso 111 Regime disciplinar diferenciado 12 Indiciamento 121 Conceito 122 Momento 123 Espécies 124 Pressupostos 125 Desindiciamento 126 Atribuição 127 Sujeito passivo 128 Afastamento do servidor público de suas funções como efeito automático do indiciamento em crimes de lavagem de capitais 13 Conclusão do inquérito policial 131 Prazo para a conclusão do inquérito policial 132 Relatório da autoridade policial 133 Destinatário dos autos do inquérito policial 134 Providências a serem adotadas após a remessa dos autos do inquérito policial 14 Arquivamento do inquérito policial 141 Fundamentos do arquivamento 142 Coisa julgada na decisão de arquivamento 143 Desarquivamento a partir da notícia de provas novas e oferecimento de denúncia na hipótese do surgimento de provas novas 144 Procedimento do arquivamento 145 Arquivamento implícito 146 Arquivamento indireto 147 Arquivamento em crimes de ação penal de iniciativa privada 148 Recorribilidade contra a decisão de arquivamento 149 Arquivamento determinado por juiz absolutamente incompetente 15 Trancamento ou encerramento anômalo do inquérito policial 16 Instrumentos investigatórios diversos do inquérito policial 161 Comissões Parlamentares de Inquérito inquéritos parlamentares 162 Conselho de Controle de atividades financeiras COAF 163 Inquérito Policial Militar 164 Investigação pelo Ministério Público procedimento investigatório criminal 165 Inquérito civil 166 Termo circunstanciado 167 Investigação pela autoridade judiciária 168 Investigação criminal defensiva 17 Controle externo da atividade policial AÇÃO PENAL E AÇÃO CIVIL EX DELICTO 1 Direito de ação penal 2 Características do direito de ação penal 3 Lide no processo penal 4 Condições da ação penal 41 Condições genéricas da ação penal 42 Condições específicas da ação penal 43 Condições da ação e condições de prosseguibilidade condição superveniente da ação 44 Condições da ação condições objetivas de punibilidade e escusas absolutórias 5 Classificação das ações penais 51 Classificação das ações penais condenatórias 6 Princípios da ação penal pública e da ação penal de iniciativa privada 61 Princípio do ne procedat iudex ex officio 62 Princípio do ne bis in idem 63 Princípio da intranscendência 64 Princípio da obrigatoriedade da ação penal pública 65 Princípio da oportunidade ou conveniência da ação penal de iniciativa privada 66 Princípio da indisponibilidade da ação penal pública 67 Princípio da disponibilidade da ação penal de iniciativa privada exclusiva ou personalíssima 68 Princípio da in divisibilidade da ação penal pública 69 Princípio da indivisibilidade da ação penal de iniciativa privada 610 Princípio da oficialidade 611 Princípio da autoritariedade 612 Princípio da oficiosidade 613 Quadro comparativo dos princípios da ação penal 7 Ação penal pública incondicionada 8 Ação penal pública condicionada 81 Representação 82 Requisição do Ministro da Justiça 9 Ação penal de iniciativa privada 91 Ação penal exclusivamente privada 92 Ação penal privada personalíssima 93 Ação penal privada subsidiária da pública 94 Extinção da punibilidade e ação penal de iniciativa privada 95 Ação penal privada no processo penal militar 10 Ação penal popular 11 Ação penal adesiva 12 Ação de prevenção penal 13 Ação penal secundária 14 Ação penal nas várias espécies de crimes 141 Ação penal nos crimes contra a honra 142 Ação penal nos crimes de trânsito de lesão corporal culposa de embriaguez ao volante e de participação em competição não autorizada 143 Ação penal nos crimes de lesão corporal leve e lesão corporal culposa com violência doméstica e familiar contra a mulher 144 Ação penal nos crimes ambientais pessoas jurídicas e dupla imputação 145 Ação penal nos crimes contra a dignidade sexual Lei nº 1201509 146 Ação penal no crime de invasão de dispositivo informático 15 Peça acusatória 151 Denúncia e queixacrime 152 Requisitos da peça acusatória 153 Prazo para o oferecimento da peça acusatória 16 Questões diversas 161 Denúncia genérica e crimes societários 162 Cumulação de imputações 163 Imputação implícita 164 Imputação alternativa 17 Aditamento à denúncia 171 Espécies de aditamento 172 Interrupção da prescrição 173 Procedimento do aditamento 174 Aditamento à queixacrime 18 Ação civil ex delicto 181 Noções introdutórias 182 Sistemas atinentes à relação entre a ação civil ex delicto e o processo penal 183 Efeitos civis da absolvição penal 184 Obrigação de indenizar o dano causado pelo delito como efeito genérico da sentença condenatória189 COMPETÊNCIA CRIMINAL Premissas Fundamentais e aspectos introdutórios 1 Jurisdição e competência 2 Princípio do juiz natural 21 Lei processual que altera regras de competência 22 Convocação de Juízes de 1º grau de jurisdição para substituição de Desembargadores 3 Espécies de competência 4 Competência absoluta e relativa 41 Quanto à natureza do interesse 42 Quanto à arguição da incompetência 43 Quanto ao reconhecimento da incompetência no juízo ad quem 44 Quanto às consequências da incompetência absoluta e relativa 45 Quanto à coisa julgada nos casos de incompetência absoluta e relativa 46 Quadro sinóptico dos regimes jurídicos das regras de incompetência absoluta e relativa 5 Fixação da competência criminal 6 Competência internacional 7 Tribunal Penal Internacional Competência em razão da matéria 1 Competência Criminal da Justiça Militar 11 Justiça Militar da União e Justiça Militar dos Estados 12 Crime militar 2 Competência Criminal da Justiça Eleitoral 3 Competência Criminal da Justiça do Trabalho 4 Competência Criminal da Justiça Federal 41 Considerações iniciais 42 Atribuições de polícia investigativa da Polícia Federal 43 Crimes políticos e infrações penais praticadas em detrimento de bens serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas excluídas as contravenções penais e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral CF Art 109 inciso IV 44 Crimes previstos em tratado ou convenção internacional quando iniciada a execução no País o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro ou reciprocamente CF Art 109 inciso V 45 Incidente de Deslocamento de Competência para a Justiça Federal CF Art 109 VA cc Art 109 5º 46 Crimes contra a organização do trabalho e nos casos determinados por lei contra o sistema financeiro e a ordem econômicofinanceira CF Art 109 VI 47 Habeas corpus em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição CF Art 109 VII 48 Mandados de segurança contra ato de autoridade federal excetuados os casos de competência dos Tribunais Federais CF Art 109 VIII 49 Crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves ressalvada a competência da Justiça Militar CF Art 109 inciso IX 410 Crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro CF Art 109 X 411 Disputa sobre direitos indígenas CF Art 109 XI 412 Conexão entre crimes de competência da Justiça Federal e da Justiça Estadual 5 Competência Criminal da Justiça Estadual 6 Justiça Política ou Extraordinária Competência por prerrogativa de função 1 Conceito 2 Regras básicas 21 Investigação e indiciamento de pessoas com foro por prerrogativa de função 22 Arquivamento de inquérito nas hipóteses de atribuição originária do Procurador Geral de Justiça ou do ProcuradorGeral da República 23 Duplo grau de jurisdição 24 Infração penal praticada antes do exercício funcional regra da atualidade 25 Crime cometido durante o exercício funcional regra da contemporaneidade 26 Crime cometido após o exercício funcional 27 Dicotomia entre crime comum e crime de responsabilidade 28 Local da infração 29 Crime doloso contra a vida 210 Hipóteses de concurso de agentes 211 Constituições Estaduais e princípio da simetria 212 Exceção da verdade 213 Atribuições dos membros do Ministério Público perante os Tribunais Superiores 214 Procedimento originário dos Tribunais 3 Casuística 31 Quanto à competência dos Tribunais 32 Quanto aos titulares de foro por prerrogativa de função 4 Quadro sinóptico de competência por prerrogativa de função COMPETÊNCIA TERRITORIAL 1 Introdução 2 Competência territorial pelo lugar da consumação da infração 3 Casuística 31 Quanto às espécies de infração penal 32 Quanto aos crimes em espécie 4 Competência territorial pela residência ou domicílio do réu 5 Competência territorial na Justiça Federal na Justiça Militar da União e dos Estados e na Justiça Eleitoral COMPETÊNCIA DE JUÍZO 1 Determinação do juízo competente 2 Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher 3 Juízo colegiado em primeiro grau de jurisdição para o julgamento de crimes praticados por organizações criminosas 31 Conceito legal de organizações criminosas 32 Formação do juízo colegiado em primeiro grau 4 Competência do Juízo da Execução Penal 5 Competência por distribuição 6 Competência por prevenção MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA 1 Conexão e continência 11 Introdução 12 Conexão 13 Continência 14 Efeitos da conexão e da continência 15 Foro prevalente 16 Separação de processos 17 Perpetuação da competência nas hipóteses de conexão e continência 2 Prorrogação de competência 3 Perpetuação de competência PROVAS TEORIA GERAL DAS PROVAS 1 Terminologia da prova1 11 Acepções da palavra prova 12 Distinção entre prova e elementos informativos 13 Provas cautelares não repetíveis e antecipadas 14 Destinatários da prova 15 Elemento de prova e resultado da prova 16 Finalidade da prova 17 Sujeitos da prova 18 Forma da prova 19 Fonte de prova meios de prova e meios de obtenção de prova 110 Prova direta e prova indireta 111 Indício prova indireta ou prova semiplena 112 Suspeita 113 Objeto da prova 114 Prova direta positiva e contrária negativa a contraprova 115 Prova emprestada 116 Prova nominada e prova inominada 117 Prova típica e prova atípica 118 Prova anômala e prova irritual 2 Ônus da prova 21 Conceito 22 Ônus da prova perfeito e menos perfeito 23 Ônus da prova objetivo e subjetivo 24 Distribuição do ônus da prova no processo penal 25 Inversão do ônus da prova 3 Iniciativa probatória do juiz a gestão da prova pelo magistrado 31 Iniciativa probatória do juiz na fase investigatória 32 Iniciativa probatória do juiz no curso do processo penal 4 Sistemas de avaliação da prova 41 Sistema da íntima convicção do magistrado 42 Sistema da prova tarifada 43 Sistema do convencimento motivado persuasão racional do juiz 5 Da prova ilegal 51 Limitações ao direito à prova 52 Prova ilícita por derivação teoria dos frutos da árvore envenenada 53 Limitações à prova ilícita por derivação 54 Inutilização da prova ilícita 55 Descontaminação do julgado 6 Princípios relativos à prova penal 61 Princípio da proporcionalidade 62 Princípio da comunhão da prova 63 Princípio da autorresponsabilidade das partes 64 Princípio da oralidade 65 Princípio da liberdade probatória 66 Princípio do favor rei MEIOS DE PROVA E MEIOS DE OBTENÇÃO DE PROVA EM ESPÉCIE 1 Exame de corpo de delito e outras perícias 11 Corpo de delito 12 Exame de corpo de delito e outras perícias 13 Laudo pericial 14 Obrigatoriedade do exame de corpo de delito infrações transeuntes e não transeuntes 15 Exame de corpo de delito direto e indireto 16 Ausência do exame de corpo de delito 17 Peritos oficiais e não oficiais 18 Assistente técnico 19 Autópsia e exumação para exame cadavérico 110 Laudo pericial complementar no crime de lesões corporais 111 Exame pericial de local de crime 112 Perícias de laboratório 113 Exame pericial para avaliação do prejuízo causado pelo delito 114 Exame pericial nos casos de incêndio 115 Exame pericial para reconhecimento de escritos 116 Exame pericial dos instrumentos do crime 117 Exame pericial por meio de carta precatória 2 Interrogatório judicial 21 Conceito 22 Natureza jurídica 23 Momento para a realização do interrogatório 24 Condução coercitiva 25 Foro competente para a realização do interrogatório 26 Ausência do interrogatório 27 Características do interrogatório 28 Local da realização do interrogatório 29 Nomeação de curador 210 Interrogatório por videoconferência 3 Confissão 31 Conceito 32 Classificação da confissão 33 Características da confissão 34 Valor probatório da confissão 35 Circunstância atenuante da confissão 4 Declarações do ofendido 5 Prova testemunhal 51 Conceito de testemunha e sua natureza jurídica 52 Características da prova testemunhal 53 Deveres das testemunhas 54 Espécies de testemunhas 55 Procedimento para a oitiva de testemunhas 56 Direito ao confronto e produção de prova testemunhal incriminadora 6 Reconhecimento de pessoas e coisas 61 Conceito e natureza jurídica 62 Procedimento 63 Reconhecimento fotográfico e fonográfico 7 Acareação 71 Conceito e natureza jurídica 72 Procedimento probatório 73 Valor probatório 8 Prova documental 81 Conceito e espécies 82 Produção da prova documental 83 Tradução de documentos em língua estrangeira 84 Restituição de documentos 9 Indícios 10 Busca e apreensão 101 Conceito e natureza jurídica 102 Iniciativa e decretação 103 Objeto 104 Espécies de busca 11 Interceptação telefônica 111 Sigilo da correspondência das comunicações telegráficas de dados e das comunicações telefônicas 112 Direito intertemporal e Lei nº 929696 113 Conceito de interceptação 114 Interceptação e escuta ambiental 115 Gravações clandestinas telefônicas e ambientais 116 Comunicações telefônicas de qualquer natureza 117 Quebra do sigilo de dados telefônicos 118 Finalidade da interceptação telefônica obtenção de elementos probatórios em investigação criminal ou instrução processual penal 119 Requisitos para a interceptação telefônica 1110 Sigilo profissional do advogado 1111 Encontro fortuito de elementos probatórios em relação a outros fatos delituosos serendipidade 1112 Procedimento 1113 Decretação da interceptação telefônica de ofício pelo juiz 1114 Segredo de justiça 1115 Duração da interceptação 1116 Execução da interceptação telefônica 1117 Incidente de inutilização da gravação que não interessar à prova 1118 Resolução nº 59 do Conselho Nacional de Justiça 12 Colaboração premiada 121 Origem e conceito 122 Distinção entre colaboração premiada e delação premiada chamamento de corréu 123 Ética e moral 124 Direito ao silêncio 125 Previsão normativa 126 Voluntariedade e motivação da colaboração 127 Eficácia objetiva da colaboração premiada 128 Prêmios legais 129 Natureza jurídica da colaboração premiada 1210 Valor probatório da colaboração premiada regra da corroboração 1211 Acordo de colaboração premiada 13 Ação controlada 131 Conceito e previsão legal 132 Desnecessidade de prévia autorização judicial 133 Flagrante prorrogado retardado ou diferido 134 Entrega vigiada 14 Infiltração de agentes 141 Conceito e previsão normativa 142 Atribuição para a infiltração agentes de polícia 143 Requisitos para a infiltração 144 Duração da infiltração 145 Agente infiltrado e agente provocador entrapment doctrine ou teoria da armadilha 146 Sustação da operação 147 Responsabilidade criminal do agente infiltrado DAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL DAS PREMISSAS FUNDAMENTAIS E ASPECTOS INTRODUTÓRIOS 1 A tutela cautelar no processo penal 11 Lei nº 1240311 e o fim da bipolaridade das medidas cautelares de natureza pessoal previstas no Código de Processo Penal 2 Princípios aplicáveis às medidas cautelares de natureza pessoal 21 Da Presunção de inocência ou da não culpabilidade 22 Da jurisdicionalidade princípio tácito ou implícito da individualização da prisão e não somente da pena 23 Da proporcionalidade 3 Pressupostos das medidas cautelares fumus comissi delicti e periculum libertatis 4 Características das medidas cautelares 5 Procedimento para a aplicação das medidas cautelares de natureza pessoal 51 Aplicação isolada ou cumulativa das medidas cautelares 52 Decretação de medidas cautelares pelo juiz de ofício 53 Legitimidade para o requerimento de decretação de medida cautelar 54 Contraditório prévio à decretação das medidas cautelares 55 Descumprimento injustificado das obrigações inerentes às medidas cautelares 56 Revogabilidade eou substitutividade das medidas cautelares 57 Recursos cabíveis 58 Duração e extinção das medidas cautelares de natureza pessoal 59 Detração PRISÃO 1 Conceito de prisão e seu fundamento constitucional 2 Espécies de prisão 3 Prisão Extrapenal 31 Prisão civil 32 Prisão administrativa 33 Prisão militar 4 Prisão penal carcer ad poenam 5 Prisão Cautelar carcer ad custodiam 6 Momento da prisão 61 Inviolabilidade do domicílio 62 Conceito de dia 63 Cláusula de reserva de jurisdição 64 Momento da prisão e Código Eleitoral 7 Imunidades prisionais 71 Presidente da República e Governadores de Estado 72 Imunidade diplomática 73 Senadores deputados federais estaduais ou distritais 74 Magistrados e membros do Ministério Público 75 Advogados 76 Menores de 18 anos 8 Prisão e emprego de força 81 Instrumentos de menor potencial ofensivo ou não letais 9 Mandado de prisão 91 Cumprimento do mandado de prisão 92 Difusão vermelha red notice 10 Prisão Especial e separação de presos provisórios 101 Prisão de Índios 11 Sala de EstadoMaior DOS DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E CONVENCIONAIS ATINENTES À TUTELA DA LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO 1 Da observância dos direitos fundamentais no Estado de Direito 2 Do respeito à integridade física e moral do preso 21 Respeito à integridade moral do preso e sua indevida exposição à mídia 22 Respeito à integridade física e moral do preso e uso de algemas 3 Da comunicação imediata da prisão ao juiz competente e ao Ministério Público 4 Da comunicação imediata da prisão à família do preso ou à pessoa por ele indicada 5 Do direito ao silêncio nemo tenetur se detegere 6 Da assistência de advogado ao preso 7 Do direito do preso à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial 8 Do relaxamento da prisão ilegal DA PRISÃO EM FLAGRANTE 1 Conceito de prisão em flagrante 2 Funções da prisão em flagrante 3 Fases da prisão em flagrante 4 Natureza jurídica da prisão em flagrante delito 5 Sujeito ativo da prisão em flagrante 51 Flagrante facultativo 52 Flagrante obrigatório compulsório ou coercitivo 6 Sujeito passivo do flagrante 7 Espécies de flagrante 71 Flagrante próprio perfeito real ou verdadeiro 72 Flagrante impróprio imperfeito irreal ou quaseflagrante 73 Flagrante presumido ficto ou assimilado 74 Flagrante preparado provocado crime de ensaio delito de experiência ou delito putativo por obra do agente provocador 75 Flagrante esperado 76 Flagrante prorrogado protelado retardado ou diferido ação controlada e entrega vigiada 77 Flagrante forjado fabricado maquinado ou urdido 8 Prisão em flagrante nas várias espécies de crimes 81 Prisão em flagrante em crime permanente 82 Prisão em flagrante em crime habitual 83 Prisão em flagrante em crime de ação penal privada e em crime de ação penal pública condicionada 84 Prisão em flagrante em crimes formais 85 Prisão em flagrante em crime continuado flagrante fracionado 9 Flagrante e apresentação espontânea do agente 10 Lavratura do auto de prisão em flagrante delito 101 Autoridade com atribuições para a lavratura do auto de prisão em flagrante 102 Condutor e testemunhas 103 Interrogatório do preso260 104 Fracionamento do auto de prisão em flagrante delito 105 Prazo para a lavratura do auto de prisão em flagrante delito 106 Relaxamento da prisão em flagrante pela autoridade policial auto de prisão em flagrante negativo 107 Recolhimento à prisão 108 Remessa do auto à autoridade competente 109 Remessa do auto de prisão em flagrante delito à autoridade judiciária 1010 Remessa do auto de prisão em flagrante à Defensoria Pública se o autuado não informar o nome de seu advogado 1011 Nota de culpa 11 Convalidação judicial da prisão em flagrante 111 Relaxamento da prisão em flagrante ilegal 112 Conversão da prisão em flagrante em preventiva ou temporária 113 Concessão de liberdade provisória com ou sem fiança cumulada ou não com as medidas cautelares diversas da prisão 114 Prazo para a aplicação do art 310 do CPP 115 Audiência de custódia ou de apresentação DA PRISÃO PREVENTIVA 1 Conceito de prisão preventiva 2 Decretação da prisão preventiva durante a fase preliminar de investigações 3 Decretação da prisão preventiva durante o curso do processo criminal 4 Iniciativa para a decretação da prisão preventiva 41 Decretação da prisão preventiva pelo juiz de ofício 42 Legitimidade para o requerimento de decretação da prisão preventiva 5 Pressupostos 51 Fumus comissi delicti 52 Periculum libertatis 6 Hipóteses de admissibilidade da prisão preventiva 61 Crimes dolosos punidos com pena máxima superior a 4 quatro anos 62 Investigado ou acusado condenado por outro crime doloso em sentença transitada em julgado ressalvado o disposto no art 64 inciso I do Código Penal 63 Quando o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher criança adolescente idoso enfermo ou pessoa com deficiência para garantir a execução das medidas protetivas de urgência 64 Dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou não fornecimento de elementos suficientes para seu esclarecimento 7 Prisão preventiva e excludentes de ilicitude e de culpabilidade 8 Duração da prisão preventiva e excesso de prazo na formação da culpa 81 Noções introdutórias 82 Leis 1168908 e 1171908 e novo prazo para a conclusão do processo quando o acusado estiver preso 83 Natureza do prazo para o encerramento do processo e princípio da proporcionalidade 84 Hipóteses que autorizam o reconhecimento do excesso de prazo 85 Excesso de prazo provocado pela defesa 86 Excesso de prazo após a pronúncia ou o encerramento da instrução criminal mitigação das súmulas 21 e 52 do STJ 87 Excesso de prazo e aceleração do julgamento 88 Relaxamento da prisão por excesso de prazo e decretação de nova prisão 89 Excesso de prazo e efeito extensivo 810 Relaxamento da prisão preventiva e liberdade plena 811 Relaxamento da prisão e natureza da infração penal 812 Excesso de prazo e investigado ou acusado solto 9 Fundamentação da decisão que decreta a prisão preventiva 91 Fundamentação per relationem 10 Revogação da prisão preventiva 11 Apresentação espontânea do acusado 12 Prisão preventiva no Código de Processo Penal Militar Da prisão temporária 1 Origem 2 Conceito de prisão temporária 3 Requisitos 31 Da imprescindibilidade da prisão temporária para as investigações 32 Ausência de residência fixa e não fornecimento de elementos necessários ao esclarecimento da identidade do indiciado 33 Fundadas razões de autoria ou participação do indiciado nos crimes listados no inciso III do art 1º da Lei nº 796089 e no art 2º 4º da Lei nº 807290 4 Do procedimento 5 Prazo 6 Direitos e garantias do preso temporário DAS PRISÕES DECORRENTES DE PRONÚNCIA E DE SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL 1 Análise histórica das prisões decorrentes de pronúncia e de sentença condenatória recorrível 2 Prisão decorrente de acórdão condenatório em virtude da ausência de efeito suspensivo dos recursos extraordinário e especial DA PRISÃO DOMICILIAR 1 Da prisão domiciliar 11 Hipóteses de admissibilidade e ônus da prova 12 Fiscalização da prisão domiciliar 13 Saídas controladas 14 Utilização da prisão domiciliar como medida cautelar diversa da prisão preventiva 15 Detração DAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL DIVERSAS DA PRISÃO 1 Da ampliação do rol de medidas cautelares de natureza pessoal previstas no Código de Processo Penal 2 Comparecimento periódico em juízo 3 Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares 4 Proibição de manter contato com pessoa determinada 5 Proibição de ausentarse da Comarca ou do País 6 Recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos 7 Suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira 8 Internação provisória 9 Fiança 10 Monitoração eletrônica 11 Medidas cautelares de natureza pessoal diversas da prisão previstas na legislação especial 12 Poder geral de cautela no processo penal DA LIBERDADE PROVISÓRIA 1 Conceito 2 Distinção entre relaxamento da prisão liberdade provisória e revogação da prisão cautelar 21 Quadro comparativo entre relaxamento da prisão revogação da prisão cautelar e liberdade provisória 3 Espécies de liberdade provisória 4 Liberdade provisória sem fiança 41 Revogada liberdade provisória sem fiança nas hipóteses em que o conduzido livravase solto 42 Liberdade provisória sem fiança nas hipóteses de descriminantes 43 Revogada liberdade provisória sem fiança pela inexistência de hipótese que autorizasse a prisão preventiva antiga redação do art 310 parágrafo único 44 Liberdade provisória sem fiança por motivo de pobreza 5 Liberdade provisória com fiança 51 Conceito e natureza jurídica da fiança 52 Momento para a concessão da fiança 53 Concessão de fiança pela autoridade policial 54 Valor da fiança 55 Infrações inafiançáveis 56 Obrigações processuais 57 Incidentes relativos à fiança 6 Liberdade provisória obrigatória 7 Liberdade provisória proibida 8 Liberdade provisória com vinculação 9 Liberdade provisória sem vinculação 10 Liberdade provisória e definição jurídica do fato delituoso pela autoridade policial ou pelo Ministério Público 11 Liberdade provisória e recursos 12 Liberdade provisória no Código de Processo Penal Militar 13 Menagem QUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTES 1 Noções gerais 2 Questões prejudiciais 21 Conceito e natureza jurídica 22 Características 23 Distinção entre questões prejudiciais e questões preliminares 24 Classificação das questões prejudiciais 25 Sistemas de Solução 26 Questões prejudiciais devolutivas absolutas heterogêneas relativas ao estado civil das pessoas 27 Questões prejudiciais devolutivas relativas heterogêneas não relativas ao estado civil das pessoas 28 Recursos cabíveis 29 Decisão cível acerca da questão prejudicial heterogênea e sua influência no âmbito criminal 210 Princípio da suficiência da ação penal 3 Exceções 31 Conceito 32 Exceções ou objeções 33 Classificação das exceções 34 Natureza Jurídica 35 Exceção de suspeição de impedimento ou de incompatibilidade 36 Exceção de incompetência 37 Exceção de ilegitimidade 38 Exceção de litispendência 39 Exceção de coisa julgada 4 Conflito de competência 5 Conflito de atribuições no âmbito do Ministério Público 6 Restituição de coisas apreendidas 61 Apreensão 62 Vedações e restrições à restituição de coisas apreendidas 63 Procedimento da restituição de coisas apreendidas 7 Medidas assecuratórias 71 Noções introdutórias 72 Sequestro 73 Especialização e registro da hipoteca legal112 74 Arresto prévio ou preventivo 75 Arresto subsidiário de bens móveis 76 Alienação antecipada 77 Ação civil de confisco 8 Incidente de falsidade 81 Noções gerais 82 Procedimento do incidente de falsidade 83 Recurso adequado 84 Suspensão do processo principal 85 Coisa julgada 9 Incidente de insanidade mental 91 Instauração do incidente 92 Procedimento 93 Conclusão do incidente de insanidade mental SUJEITOS DO PROCESSO 1 Noções gerais 2 Juiz 21 Capacidade para ser juiz 22 Escolha dos juízes 23 Funções do juiz no processo penal 24 Garantias e vedações dos juízes 25 Imparcialidade do juiz 3 Partes 4 Ministério Público 41 Im parcialidade do Ministério Público 42 Organização do Ministério Público 43 Princípios institucionais do Ministério Público 44 Garantias e vedações 45 Impedimento e suspeição do órgão do Ministério Público 46 Promotor ad hoc 5 Ofendido 51 Ofendido como querelante 52 Ofendido como assistente da acusação 6 Acusado 61 Capacidade do acusado 62 Autodefesa e presença do acusado 63 Contumácia do acusado 64 Direitos do acusado 7 Defensor84 71 Espécies de defensor 72 Defesa técnica plena e efetiva 73 Abandono do processo pelo defensor 74 Impedimento do defensor 8 Assistente da defesa COMUNICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS 1 Noções gerais 2 Citação 21 Efeitos da citação válida 22 Espécies de citação 3 Citação pessoal 31 Citação por mandado 32 Citação por carta precatória 33 Citação do militar 34 Citação de funcionário público 35 Citação de acusado preso 36 Citação de acusado no estrangeiro 37 Citação em legações estrangeiras 38 Citação mediante carta de ordem 4 Citação por edital 41 Hipóteses que autorizam a citação por edital 42 Suspensão do processo e da prescrição art 366 do CPP 5 Citação por hora certa 6 Intimação e notificação 61 Formas de intimação e notificação das partes PROCESSO E PROCEDIMENTO INTRODUÇÃO 1 Noções gerais 11 Procedimento e devido processo penal 12 Violação às regras procedimentais 2 Classificação do procedimento 21 Classificação do procedimento comum 3 Procedimento adequado no caso de conexão eou continência envolvendo infrações penais sujeitas a ritos distintos 4 Antigo procedimento comum ordinário dos crimes punidos com reclusão PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO 1 Oferecimento da peça acusatória 2 Juízo de admissibilidade rejeição ou recebimento da peça acusatória 21 Momento do juízo de admissibilidade da peça acusatória 3 Rejeição da peça acusatória 31 Causas de rejeição 32 Rejeição parcial da peça acusatória 33 Recurso cabível contra a rejeição da peça acusatória 4 Recebimento da peça acusatória 41 Des necessidade de fundamentação do recebimento da peça acusatória 42 Consequências do recebimento da peça acusatória 43 Recurso cabível contra o recebimento da peça acusatória 5 Citação do acusado 6 Revelia 7 Reação defensiva à peça acusatória 71 Extinta defesa prévia 72 Defesa preliminar 73 Resposta à acusação 74 Quadro comparativo entre a extinta defesa prévia a defesa preliminar e a resposta à acusação 8 Possível oitiva da acusação 9 Absolvição sumária 91 Julgamento antecipado da lide no processo penal 92 Causas de absolvição sumária no procedimento comum 93 Inimputável do art 26 caput do CP 94 Grau de convencimento necessário para a absolvição sumária 95 Distinção entre a absolvição sumária do procedimento comum e a da 1ª fase do procedimento do júri 96 Coisa julgada 97 Recurso adequado 10 Aceitação da proposta de suspensão condicional do processo 11 Designação da audiência 12 Audiência una de instrução e julgamento 121 Da instrução probatória em audiência 122 Indeferimento de provas ilícitas irrelevantes impertinentes ou protelatórias 123 Diligências 124 Mutatio libelli eventual necessidade de aditamento 125 Alegações orais 126 Sentença 127 Registro da audiência PROCEDIMENTO COMUM SUMÁRIO 1 Noções gerais 2 Distinção entre o procedimento comum ordinário e o procedimento comum sumário PROCEDIMENTO ESPECIAL DO TRIBUNAL DO JÚRI 1 Princípios constitucionais do júri 11 Plenitude de defesa 12 Sigilo das votações 13 Soberania dos veredictos 14 Competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida 2 Procedimento bifásico do Tribunal do Júri 3 Iudicium accusationis ou sumário da culpa 31 Alegações orais 4 Impronúncia 41 Natureza jurídica e coisa julgada 42 Provas novas e oferecimento de outra peça acusatória 43 Infração conexa 44 Despronúncia 45 Recurso cabível 5 Desclassificação do delito 51 Nova capitulação legal 52 Procedimento a ser observado pelo juízo singular competente 53 Infração conexa 54 Situação do acusado preso 55 Recurso cabível 56 Conflito de competência 6 Absolvição sumária 61 Inimputável do art 26 caput do CP 62 Juízo de certeza 63 Infração conexa 64 Natureza jurídica e coisa julgada 65 Recurso cabível 7 Pronúncia 71 Pressupostos 72 Natureza jurídica 73 Regra probatória in dubio pro societate ou in dubio pro reo 74 Fundamentação e eloquência acusatória 75 Emendatio e mutatio libelli 76 Conteúdo da pronúncia 77 Infrações conexas 78 Constatação do envolvimento de outras pessoas como coautores ou partícipes 79 Efeitos da pronúncia 710 Intimação da pronúncia 711 Recurso cabível 8 Desaforamento 81 Legitimidade para o requerimento de desaforamento 82 Momento para o desaforamento 83 Hipóteses que autorizam o desaforamento 84 Aceleração de julgamento 85 Crimes conexos e coautores 86 Comarca ou subseção judiciária para a qual o processo será desaforado 87 Efeito suspensivo 88 Recursos 89 Reaforamento 9 Preparação do processo para julgamento pelo Tribunal do Júri 91 Ordenamento do processo 92 Ordem do julgamento 93 Habilitação do assistente do Ministério Público 10 Organização do Júri 101 Requisitos para ser jurado 102 Recusa injustificada 103 Direitos dos jurados 104 Escusa de consciência 11 Sessão de julgamento 111 Reunião periódica 112 Ausências 113 Verificação da presença de pelo menos 15 jurados 114 Suspeição impedimento e incompatibilidade 115 Composição do Conselho de Sentença 116 Instrução em plenário 117 Debates 118 Esclarecimentos aos jurados e possível dissolução do Conselho de Sentença 12 Quesitação 121 Leitura dos quesitos 122 Votação 123 Ordem dos quesitos 31 Tentativa Tício assim agindo deu início à execução de um crime de homicídio que não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade consistente na imediata intervenção de policiais que passavam pelo local 32 Desclassificação para infanticídio Tícia agiu sob a influência do estado puerperal matando o próprio filho durante ou logo após o parto 124 Questões diversas 13 Desclassificação 131 Desclassificação e infração de menor potencial ofensivo 132 Desclassificação e crimes conexos 14 Sentença 141 Sentença absolutória 142 Sentença condenatória 143 Ata 144 Atribuições do juiz presidente PROCEDIMENTO COMUM SUMARÍSSIMO 1 Constituição Federal e Juizados Especiais Criminais 2 Competência dos Juizados Especiais Criminais 21 Conceito de infração de menor potencial ofensivo222 22 Excesso de acusação 23 Estatuto do Idoso 24 Acusados com foro por prerrogativa de função 25 Crimes eleitorais 26 Violência doméstica e familiar contra a mulher e aplicação da Lei nº 909995 27 Aplicação da Lei nº 909995 na Justiça Militar 28 Conexão e continência entre crime comum e infração penal de menor potencial ofensivo 29 Causas de modificação da competência dos Juizados 210 Natureza da competência dos Juizados absoluta ou relativa 211 Competência territorial 3 Termo Circunstanciado 4 Situação de flagrância nas infrações de menor potencial ofensivo 41 Afastamento do lar nos casos de violência doméstica 5 Fase preliminar dos Juizados 51 Composição dos danos civis 52 Oferecimento de representação 53 Transação penal 6 Análise do procedimento comum sumaríssimo 61 Oferecimento da peça acusatória 62 Defesa Preliminar 63 Rejeição ou recebimento da peça acusatória 64 Citação do acusado 65 Resposta à acusação 66 Possibilidade de absolvição sumária 67 Audiência de instrução e julgamento 7 Sistema recursal no âmbito dos Juizados e julgamento pelas turmas recursais 71 Apelação nos Juizados 72 Embargos de declaração nos Juizados 73 Recurso Extraordinário 74 Recurso Especial 75 Habeas corpus 76 Mandado de segurança 77 Revisão criminal 8 Representação nos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas 9 Suspensão condicional do processo 91 Conceito e natureza jurídica 92 Requisitos de admissibilidade da suspensão condicional do processo 93 Suspensão condicional do processo em crimes de ação penal de iniciativa privada 94 Iniciativa da proposta de suspensão condicional do processo 95 Momento para a aceitação da proposta 96 Aceitação da proposta 97 Recurso cabível contra a decisão homologatória da suspensão 98 Condições da suspensão condicional do processo 99 Revogação da suspensão condicional do processo 910 Extinção da punibilidade 911 Suspensão condicional do processo em crimes ambientais 10 Execução no âmbito dos Juizados Especiais Criminais SENTENÇA PENAL 1 Atos processuais do juiz 2 Classificação dos provimentos judiciais 21 Despachos de mero expediente 22 Decisões interlocutórias simples e mistas não terminativas e terminativas 23 Decisões definitivas 24 Sentença 25 Sentenças definitivas decisões definitivas e com força de definitivas 26 Decisões executáveis não executáveis e condicionais 27 Decisões subjetivamente simples subjetivamente plúrimas e subjetivamente complexas 28 Decisões suicidas vazias e autofágicas 29 Decisões condenatórias declaratórias constitutivas positivas e negativas mandamentais e executivas 3 Estrutura e requisitos da sentença 31 Relatório 32 Fundamentação 33 Dispositivo 34 Autenticação 4 Sentença absolutória 41 Espécies de sentença absolutória 42 Presunção de inocência e regra probatória 43 Fundamentos 44 Efeitos decorrentes da sentença absolutória24 5 Sentença condenatória 51 Fixação da pena 52 Decretação ou manutenção da prisão preventiva ou das medidas cautelares diversas da prisão na sentença condenatória69 53 Efeitos decorrentes da sentença penal condenatória 54 Pedido absolutório formulado pela acusação e impossibilidade de condenação 6 Publicação da sentença 61 Esgotamento da instância 62 Intimação da sentença98 7 Princípio da correlação entre acusação e sentença ou da congruência 71 Emendatio libelli 72 Mutatio libelli 73 Disposições comuns à emendatio e mutatio libelli 74 Emendatio e mutatio libelli no processo penal militar NULIDADES 1 Noções gerais tipicidade processual e nulidade 2 Espécies de irregularidades 3 Espécies de atos processuais 4 Nulidade 41 Espécies de nulidades 42 Reconhecimento das nulidades 5 Princípios referentes às nulidades 51 Princípio da tipicidade das formas 52 Princípio do prejuízo 53 Princípio da instrumentalidade das formas 54 Princípio da eficácia dos atos processuais 55 Princípio da restrição processual à decretação da ineficácia 56 Princípio da causalidade efeito expansivo 57 Princípio da conservação dos atos processuais confinamento da nulidade 58 Princípio do interesse 59 Princípio da lealdade ou da boafé 510 Princípio da convalidação 6 Nulidades em espécie 61 Incompetência 62 Suspeição 63 Suborno do juiz 64 Ilegitimidade de parte 65 Falta da denúncia da queixa da representação e da requisição do Ministro da Justiça 66 Ausência do exame de corpo de delito 67 Falta de nomeação de defensor ao acusado presente que não o tiver ou ao ausente e de curador ao menor de 21 anos 68 Não intervenção do Ministério Público 69 Ausência de citação circundução do interrogatório do acusado e de concessão dos prazos à acusação e à defesa 610 Nulidades cominadas no procedimento bifásico do Tribunal do Júri 611 Falta da sentença 612 Falta do recurso de ofício nos casos em que a lei o tenha estabelecido 613 Falta de intimação nas condições estabelecidas pela lei para ciência das sentenças e despachos de que caiba recurso 614 Falta do quorum legal para o julgamento nos Tribunais Superiores e nos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais 615 Omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato 7 Nulidades no inquérito policial RECURSOS TEORIA GERAL DOS RECURSOS 1 Conceito e características 2 Natureza jurídica dos recursos 3 Princípios 31 Duplo grau de jurisdição 32 Princípio da taxatividade dos recursos 33 Princípio da unirrecorribilidade das decisões 34 Princípío da fungibilidade 35 Princípio da convolação 36 Princípio da voluntariedade dos recursos 37 Princípio da disponibilidade dos recursos 38 Princípio da non reformatio in pejus efeito prodrômico da sentença 39 Princípio da reformatio in mellius 310 Princípio da dialeticidade 311 Princípio da complementariedade 312 Princípio da variabilidade 313 Princípio da colegialidade 4 Pressupostos de admissibilidade recursal juízo de prelibação 5 Pressupostos objetivos de admissibilidade recursal 51 Cabimento 52 Adequação 53 Tempestividade 54 Inexistência de fato impeditivo 55 Inexistência de fato extintivo extinção anômala do recurso 56 Regularidade formal 6 Pressupostos subjetivos de admissibilidade recursal 61 Legitimidade recursal 62 Interesse recursal 7 Efeitos dos recursos 71 Efeito obstativo 72 Efeito devolutivo 73 Efeito suspensivo 74 Efeito regressivo iterativo ou diferido 75 Efeito extensivo 76 Efeito substitutivo 77 Efeito translativo 78 Efeito dilatórioprocedimental 8 Direito intertemporal e recursos 9 Classificação dos recursos 91 Quanto à obrigatoriedade 92 Quanto à fundamentação 93 Quanto à extensão da matéria impugnada 94 Quanto aos pressupostos de admissibilidade 95 Quanto ao objeto imediato do recurso RECURSOS CRIMINAIS EM ESPÉCIE 1 Recurso em sentido estrito 11 Interpretação extensiva 12 Utilização residual do recurso em sentido estrito 13 Hipóteses de cabimento 14 Aspectos procedimentais do recurso em sentido estrito 15 Efeitos 2 Apelação 21 Noções gerais 22 Espécies 23 Hipóteses de cabimento 24 Aspectos procedimentais da apelação 25 Efeitos 3 Protesto por novo júri 31 Revogação pela Lei nº 1168908 32 Pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade recursal do revogado protesto por novo júri 4 Embargos infringentes e de nulidade 41 Hipóteses de cabimento 42 Prazo e interposição 43 Competência para seu julgamento 44 Efeitos 45 Possibilidade de interposição simultânea dos embargos infringentes e de nulidade e dos recursos extraordinários 5 Embargos de Declaração 51 Hipóteses de cabimento 52 Prazo 53 Procedimento 54 Efeitos quanto aos demais prazos recursais 6 Agravo em execução 61 Hipóteses de cabimento 62 Procedimento 63 Prazo 64 Efeitos 7 Carta testemunhável 71 Hipóteses de cabimento 72 Prazo 73 Procedimento 74 Efeitos 8 Correição parcial 81 Hipóteses de cabimento 82 Natureza jurídica 83 Legitimidade 84 Prazo AÇÕES AUTÔNOMAS DE IMPUGNAÇÃO HABEAS CORPUS 1 Noções Gerais 2 Natureza jurídica 3 Interesse de agir na ação de habeas corpus 31 Necessidade da tutela violência ou coação decorrente de ilegalidade ou abuso de poder 32 Adequação tutela da liberdade de locomoção e a antiga doutrina brasileira do habeas corpus 4 Possibilidade jurídica do pedido 41 Cabimento do habeas corpus em relação a punições disciplinares militares 42 Estado de Sítio 43 Prisão administrativa 5 Legitimação ativa 51 Distinção entre impetrante e paciente 52 Legitimação ampla e irrestrita 53 Pessoa jurídica 54 Ministério Público 55 Outras autoridades 6 Legitimação passiva 61 Autoridade coatora ou coator e detentor 62 Ministério Público como autoridade coatora 63 Particular como coator 64 Outras autoridades 7 Espécies de habeas corpus liberatório preventivo profilático e trancativo 8 Hipóteses de impetração do habeas corpus 81 Ausência de justa causa 82 Decurso do tempo de prisão previsto na lei 83 Coação ordenada por autoridade incompetente 84 Cessação do motivo que autorizou a coação 85 Não admissão de prestação de fiança 86 Processo manifestamente nulo 87 Extinção da punibilidade 9 Competência 91 Competência do Supremo Tribunal Federal 92 Competência do Superior Tribunal de Justiça 93 Competência dos Tribunais Regionais Federais 94 Competência dos Tribunais de Justiça 95 Competência da Justiça Militar 96 Competência das Turmas Recursais 97 Competência da Justiça do Trabalho 98 Competência do juiz de 1ª instância 99 Ministério Público como autoridade coatora e competência para o julgamento do habeas corpus 10 Procedimento 101 Capacidade postulatória 102 Petição inicial 103 Dilação probatória 104 Medida liminar 105 Apresentação do preso e requisição de informações 106 Efeito extensivo da ordem de habeas corpus 107 Intervenção das partes 108 Recursos contra as decisões em habeas corpus 109 Coisa julgada REVISÃO CRIMINAL 1 Noções gerais 2 Conceito 3 Natureza jurídica 4 Distinção entre revisão criminal e ação rescisória 5 Pedidos juízo rescindente e juízo rescisório 6 Condições da ação 61 Legitimidade ativa e passiva 62 Interesse de agir coisa julgada 63 Possibilidade jurídica do pedido sentença condenatória ou absolutória imprópria inclusive após o cumprimento da pena eou morte do acusado 7 Hipóteses de cabimento da revisão criminal 71 Contrariedade ao texto expresso da lei penal 72 Contrariedade à evidência dos autos 73 Decisão fundada em depoimentos exames ou documentos comprovadamente falsos 74 Descoberta de novas provas em favor do condenado 75 Nulidade do processo 8 Aspectos procedimentais da revisão criminal 81 Capacidade postulatória 82 Desnecessidade de recolhimento à prisão 83 Inexistência de prazo decadencial 84 Competência 85 Procedimento 86 Efeito suspensivo 87 Ônus da prova 88 Non reformatio in pejus direta e indireta 89 Recursos 810 Indenização pelo erro judiciário 811 Coisa julgada MANDADO DE SEGURANÇA 1 Noções gerais 2 Conceito e natureza jurídica 3 Objeto da tutela 4 Prazo decadencial 5 Legitimação ativa e passiva 6 Cabimento 61 Hipóteses comuns de impetração do mandado de segurança no âmbito criminal 7 Aspectos procedimentais 71 Petição inicial 72 Procedimento e julgamento do mandado de segurança 73 Competência 74 Medida liminar 75 Recursos Bibliografia RESUMO ACERCA DO INQUÉRITO POLICIAL TÓPICO DO LIVRO CURSO DE PROCESSO PENAL DE RENATO BRASILEIRO O inquérito policial representa um procedimento de vital importância conduzido pela autoridade policial com o intuito de investigar a ocorrência de delitos identificar os responsáveis e coletar evidências para subsidiar futuras ações penais embora seja caracterizado por sua natureza inquisitiva o inquérito desempenha um papel crucial na proteção da inocência pois permite uma análise minuciosa dos fatos antes mesmo da instauração de um processo judicial Desse modo durante o transcurso do inquérito a autoridade policial assume a responsabilidade de conduzir diversas diligências tomar depoimentos reunir documentos e demais elementos probatórios que possam lançar luz sobre os eventos em investigação contudo é importante salientar que embora o inquérito seja conduzido de forma inquisitiva a participação do Ministério Público e do Poder Judiciário é de suma importância para garantir a legalidade e a imparcialidade do processo Uma das distinções primordiais entre o inquérito policial e o processo judicial reside na ausência do contraditório e da ampla defesa na fase investigativa cuja tal medida de justifica pela necessidade de assegurar a eficácia das diligências e evitar interferências por parte dos possíveis autores do delito portanto a legislação estabelece mecanismos para garantir que as evidências reunidas no inquérito sejam atualizadas de maneira subsidiária complementando a prova produzida sob o escrutínio do contraditório em juízo Ademais a presença de um advogado desde a fase préprocessual é imprescindível para salvaguardar os direitos fundamentais do investigado e monitorar a atuação do Estado e de seus órgãos persecutórios do qual a Lei n 1324516 reforça a importância da defesa durante a investigação preliminar contribuindo para evitar a instauração de processos penais infundados e proteger os inocentes de possíveis acusações injustas Em síntese o inquérito policial desempenha um papel fundamental na investigação de delitos fornecendo subsídios para a atuação do Ministério Público e do Poder Judiciário dessa forma apesar de sua natureza inquisitiva é crucial assegurar a observância dos direitos fundamentais dos investigados e complementar os elementos probatórios colhidos na fase investigativa com a prova produzida sob o contraditório em juízo REFERÊNCIA BRASILEIRO Renato Curso de processo penal Niterói Impetus 2013