Litisconsorcio Facultativo Ulterior - Athos Gusmao Carneiro

O LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO ATIVO ULTERIOR E OS PRINCÍPIOS DO JUIZ NATURAL E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL\nRevista de Processo | vol. 96/1999 | p. 195 - 205 | Out - Dez / 1999 DTR(1999)481\n\nAthos Gusmão Carneiro\nÁrea do Direito: Civil; Processual\nSumário:\n- 1.Síntese dos fatos - 2.Da estabilização da demanda - 3.Dos princípios constitucionais do juiz natural e do devido processo legal - 4.Da não-ocorrência de preclusão - 5.Dos precedentes jurisprudenciais\n\nFui consultado pelo Banco (...), através de seus ilustres procuradores judiciais, a\nrespeito da legalidade do ingresso do litisconsórcio facultativo ativo nos autos de ação\ncautelar, após ter sido concedida medida liminar a haver sido citados dois dos\nco-requeridos.\n\nCoube-me, assim, examinar a espécie para, ao final, habilitar-me a responder aos\nquestionamentos pelo Consulente.\n\n1. Sinopse dos fatos\n\nAuto Viação Marechal Ltda. atuando como autora, na comarca de Curitiba, ação cautelar inominada,\nrequerendo a citação, como réus, a) do Banco (...); b) da URBS - Urbanização de\nCuritiba S.A. e c) do Município de Curitiba, este posteriormente excluído da causa.\n\nEm síntese, na inicial narrou a Autora que, na condição de permissionária na exploração\ndo serviço público de transporte coletivo municipal, celebrara com o Banco (...), em\n27.04.1994, um contrato pelo qual a referida instituição bancária lhe concedeu um\nempréstimo no valor de CR$ 5.277.235.000,00 (cinco bilhões, duzentos e setenta e sete\nmilhões, duzentos e cinco mil cruzeiros reais). Neste instrumento de multa\nfiguram, na qualidade de devedores, os litisconsortes Município de Curitiba e URBS\nS.A., este como gerenciador do sistema de transporte coletivo de Curitiba. Após, citem-se os requeridos, para contestarem, querendo. Ciência à Promotoria de\nJustiça\" (grifamos).\n\nNo dia 08.01.1996 foram efetuadas as citações dos co-requeridos, o Município de\nCuritiba e a URBS.\n3. Dos princípios constitucionais do juiz natural e do devido processo legal\n\nA MM.a Juíza de Direito Substituta, em decisão concisa, admitiu o \"aditamento\" e\nmandou \"incluir\" a nova requerente na relação processual, como litisconsorte ativa, ela\nestendendo os efeitos da medida liminar concedida à Autora original (fl. 117).\n\nA magistrada, nessa decisão, determinou \"nova carta de mandado de citação\" dos réus\npara responderem a esse \"aditamento\" à petição inicial; em decorrência, desde então\nvem a Auto Viação Nossa Senhora do Carmo Ltda. usufruindo os efeitos da liminar que\nfora expedida em favor da Banco Viação Marechal Ltda.\n4. Da não-ocorrência de preclusão\n\nJá com relação ao Banco, as citações foram feitas pelo correio, através de cartas\ndatadas em 16.01.1996 e recebidas pelo Banco, na cidade de São Paulo, em\n17.01.1996 e 18.01.1996, respectivamente. Posteriormente, os \"Avisos de Recebimento\"\nfõem recebidos pelo cartório entre 20.01.1996 e 01.02.1996. 2. Da estabilização da demanda\n\nCPC (LGL(1973)5) - \"Art. 264. Feita a citação, é defesa ao autor modificar o pedido, ou a\ncausa de pedir, sem o consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as\nsubstituições permitidas por lei.\n\nParágrafo único. A alteração do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hipótese será\npermitida após o saneamento do processo.\"\n\n7. O art. 264 do CPC (LGL(1973)5) consagra, em nosso direito positivo, o princípio da\nestabilidade da demanda, quer sob aspecto objetivo, pela proibição de alteração do\npedido, quer sob aspecto subjetivo, pela exclusão de novos réus em se tratando de litisconsórcio.\n\nEsta proibição passa a incidir após \"feita a citação\" do réu, e refere-se a etapa enter a citação e o provimento judicial que resolve, em termos, a questão, abrangendo ainda o conteúdo do\njulgamento da ação e suas consequências, revela-se como um direito subjetivo, tornando-se res\njurídico, podendo ser alegado em qualquer momento, até mesmo na análise preliminar (art. 331 do CPC (LGL(1973)5).\n\nJulgando-se de matéria relativa aos pressupostos para a constituição válida e ao\ndesenvolvimento regular do processo, a preclusão não se opera e pode tal questão ser\nconhecida de ofício pelo juiz, a qualquer tempo e em qualquer hipótese que ausente\nimpugnação das partes.\n\nEm termos de mérito, a ilegitimidade da aplicação da taxa ANDIB ao contrato de\nmútuo, a Auto Viação Marechal Ltda. postulou a concessão de cautela no sentido de\naudiência prévia, ao pedido, hei por conceder, liminarmente, a cautelar pleiteada, autorizando\na requerente a depositar, em Juízo, as prestações mensais vencidas referente ao convênio\nmunicipal, descorções, pagamentos ou apropriações pela URBS em favor do banco requerido, REVISTA DOS TRIBUNAIS ONLINE\nO LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO ATIVO ULTERIOR E OS PRINCÍPIOS DO JUIZ NATURAL E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL\ndos serviços coletivos de transporte, das importâncias bastantes ao pagamento das prestações devidas ao mutante Banco.\n\nCom efeito, pela decisão judicial concessiva da liminar, a) a requerente foi autorizada a depositar diretamente as prestações em favor do Banco mutante, \"na forma requerida\", e b) foi determinada a \"suspensão dos descontos, pagamentos ou apropriações pelas URBS em favor do banco requerido\".\n\nNote-se a vinculação essencial entre as duas pretensões defendidas liminarmente: a do depósito direto, pela mutua... detentor ao banco requerido, conforme evidenciado na obrigação da mutua para pagar diretamente ao credor (embora em um momento a seu nu...)\n\n11. A natureza dos pedidos, o formulado contra o Banco e o formulado perante a URBS conduziram destarte ao litisconsórcio passivo necessário e unitário, porque a litispendência se dá pelo fato de que ambas as partes implementam todos os demandados.\n\n\"A relação jurídica litigiosa é a rel...o procedimento nos quais se deve decidir a obra se, e, portanto, a ordem concreta, decisão de mérito\" (J. Barbosa Moreira, Curso de Processo Civil, Forense, 1972, T. 73).\n\n\"Se as diversas posições individuais dos co-litigantes se inserem homogéneamente - ao menos sob certos aspectos - na situação global, e se o efeito visto desde a esfera do operário sobre algum ponto em que a inserção é homogênea, a decisão de mérito só poderá ter o mesmo teor para todos eles, e unitário é o litisconsórcio\" (...)\n\n\"O eixo de referência é sempre o resultado prático a que tende o processo, à vista do pedido e da causa pretendida\" (Id. ibidem, n. 85).\n\n\"No litisconsórcio unitário existe, por definição, a imprescindibilidade de decisão uniforme, no plano do Direito Material, para todos que no polo do processo figuram como litisconsortes, no sentido de a ação ter seu julgada procedente para todos, ou haver de ser julgada improcedente para todos os litisconsortes\" (Arruda Alvim. Manual de direito processual civil. 6. ed. RT, 1997, v. 2, n. 41).\n\n12. Portanto, no presente processo não estamos frente a um litisconsórcio passivo facultativo, com possibilidade de decisões diversas para os litisconsortes, unidos apenas por laços de conexão ou de afinidade de questões, e portanto com pluralidade de relações jurídicas processuais em simultânea processualidade. Contudo, de um só, estando no pólo passivo, em litisconsórcio necessário e unitário, o Banco (...) e a URBS.\n\nAssim delineada a situação processual, vê-se com evidência plena que a estabilização da demanda ocorreu no momento em que foi citado um dos litisconsortes unitários, segurando esta relação processual a ser integrada pelos demais litisconsortes, sob pena de ineficácia da futura sentença.\n\nNo litisconsórcio necessário e unitário (e também no litisconsórcio necessário não unitário), basta a ausência de consentimento de um dos litisconsortes para que fique vedada, seja pela citação, qualquer alteração objetiva ou subjetiva no processo salvante aquelas substituições (arts. 41 a 43 do CPC (LGL(1973)5)) expressamente previstas em lei.\n\nEstabelecida a demanda quando da citação da litisconsorte unitaria URBS - Urbanização REVISTA DOS TRIBUNAIS ONLINE\nO LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO ATIVO ULTERIOR E OS PRINCÍPIOS DO JUIZ NATURAL E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL\nde Curitiba S.A., tornou-se defesa a qualquer outra empresa pretender ingressar no processo, em litisconsórcio ulteriro, sem o expresso consentimento dos litisconsortes já existentes, e desta expresso consentimento não ocorreu.\n\n13. Não será impertinente argumentar, ainda, que a rigor o art. 264 do CPC (LGL(1973)5) somente exige o consentimento do réu com vistas à alteração objetivo da demanda no interregno entre sua citação e a decisão que declara encerrado o processo. Aliás, é expresso o parágrafo único do mesmo artigo em que \"a alteração do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hipótese será permitida após saneamento do processo\".\n\nPortanto, a alteração apenas entre a citação e o saneamento, sob a anuidade da demandada, é a modificação da demanda no plano objetivo, não a modificação sob cuja disposição, pela teoria do chamado \"pólo passivo\", regarda-se a anuência que afirma exigir do mesmo, na condição do litisconsórcio facultativo ulteriro.\n\nA regra da inalterabilidade das partes afirma-se como absoluta, sendo lícitas apenas as substituições (recisos), as operações expressamente previadas na lei (caso, v.g., do segurando do bem) fixando a condição de quem quer que a empresa conceder melhoria da segurança. Cumpre ainda referir-se ao seu benefício, não se assistente funcional como é desejável, ao seu entendimento. REVISTA DOS TRIBUNAIS ONLINE\nO LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO ATIVO ULTERIOR E OS PRINCÍPIOS DO JUIZ NATURAL E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL\nna transcrição da absorção adotada... e da própria Constituição, não permitindo o alargamento, se deram apenas nas presunções do viés: \"art. 5º, I, CF/1988 (LGL(1988)3); XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção; (...)\n\nLIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; e\n\nLIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; (...)\n\nA distribuição se destina a fixar a competência do juiz, assunto inteiramente subtraído ao poder disposito das partes. Mesmo quando a lei lhes concede o direito à escolha de fórum contratual (art. 11), trata-se de indicar a comarca, nunca o juiz, e mais de um haver com a mesma como competência\" (Moniz de Aragão. Comentários ao CPC (LGL(1973)5). 9. ed. Forense, 1998, n. 405).\n\n14. No caso ora em apreciação, vê-se, sem a necessidade de qualquer perquirição, que a sede do litisconsórcio ativo simplesmente é, ao seu nulo, como juiz onde anteriormente sua demanda do 2ª Vara da Fazenda Pública da comarca de Curitiba, onde apresentou sua demanda o \"conexo\", destarte encerrado o indício por distribuição; assim procedeu, que também as circunstâncias forem evidentes, como o malicioso propósito de \"aproveitar\" a liminar já concedida, nada mesmo jitter a seu favor da autora originária, ou seja, da empresa Auto Viação Marechal Ltda.\n\n15. O princípio do juiz natural, prestigiado por tradição muitas vezes centenária, remonta a Carta Magna (LGL1988)3) de 1215, quando os barões ingleses rebeldos impuseram a João, dito Sem-Terra, em reforço ao pacto feudal, o julgamento dos nobres pois qualquer alternativa deferida à discricionariedade de quem quer que seja\" (O princípio do juízo natural, perscrutado por diversos órgãos constitucionais exigindo a obrigação de \"se fixar o espaço que viola o juiz\", virmos, entre retornos, de vários escolhas na história do processo). 17. O notável constitucionalista José Joaquim Gomes Canotilho analisou o princípio do juiz natural, que denomina 'juiz legal', atribuindo-lhe os seguintes pressupostos: a) a existência de prévia individualização através de leis gerais; b) a neutralidade e independência; c) a conformidade com o princípio de fixação de competência, isto é, de aplicação das regras decisivas para a determinação do juiz da causa; d) a observação das determinações de procedimento referentes à divisão funcional interna (distribuição dos processos). (Apud Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins. Comentários à Constituição do Brasil de 1988. Saraiva, 1989, v. 2, p. 205). A fundamental necessidade da prévia distribuição, nos termos do CPC (LGL)1973)5) e leis de organização judiciária, é a fim de assegurar a prevalência do princípio do juiz natural, ressaltado por mestre Moniz de Aragão, verbis: \"Logo, não faz sentido, em face dos norms postulados do Direito Processual Civil, falar-se que, por conta da substituição. A adoção do teste - facultando-se ao juiz essa alternativa - fatalmente tirará a liberdade do juiz, que terá que se submeter aos ditames não apenas de um, mas de um juízo distribuído que, criado e sustentado com base em um certo critério (CPC (LGL)1973)5). 9. ed. Forense, v. 2, n. 405) (grifamos). Vale lembrar, no azo, a advertência de Carnelutti, de que realmente cuida-se de competência absoluta, \"por la propria naturaleza de la función, típicamente absoluta\" (Sistema de derecho procesal civil. Trad. esp., UTHEA, 1994, v. 2, p. 342). 18. No caso que nos foi exposto, em vias de julgamento pela E. Câmara do Tribunal de Justiça do Paraná, além da ofensa ao princípio da estabilização da demanda e da contrariedade à regra pela qual a nova demanda deveria ser objeto de distribuição para fixação do juízo competente, outro motivo veio conspirar para que se decretasse a nulidade da decisão agravada. Diante do caso similar, em que um litigante buscou \"aproveitar\" uma liminar já concedida e \"escolher\" juízo que de antemão já sabia favorável à sua tese, o ilustre prof. Sérgio Porto (da PUC/RS e Procurador de Justiça no RS) escreveu o seguinte: \"E é exatamente a igualdade jurisdicional que encontramos a mais pura essência do juiz natural, ou seja, se é certo que ninguém pode ser subtraído de seu Juiz natural, é certo que ninguém poderá obter qualquer privilégio ou escolher o juízo que lhe aprover, sob pena de tal atitude padecer de vício de inconstitucionalidade por violar exatamente do princípio do juiz natural. Posto isto e tendo a exata compreensão daquilo que representa o litisconsórcio facultativo - ulterior (seja unitário ou não), uma vez concedida liminar em determinado feito, a partir deste momento - embora não fosse originalmente, em face do sistema adotado - a digressão torna-se a razão na formação de qualquer litisconsórcio, pena de violação ao juiz natural, muito embora presentes quaisquer das hipóteses do art. 46 do CPC (LGL(1973)5). Com efeito, após concedida liminar, e se permitir futura litisconsórcio facultativa, estar-se-á permitindo que uma determinada parte \"escolha\" o juiz da sua causa que, em razão da concessão de liminar, já externo convencimento em torno da matéria. Esta circunstância, indubitavelmente, viola o princípio da igualdade jurisdicional e, por decorrência, o do juiz natural consagrado na Carta Magna (LGL(1988)3)\" (Rev. AJURIS 60/41) (grifamos). 4. Da não-ocorrência de preclusão 19. No concernente à preclusão, a que aludiu o MM juiz prolator da decisão agravada, impede ressaltar que as questões relacionadas à nulidade absoluta podem ser invocadas em qualquer tempo. A respeito do magistério de Cândido Dinamarco: \"Tratando-se de litisconsórcio instaurado em contrariedade a alguma norma cogente sobre a competência (competência absoluta), pode e deve o juiz, de ofício, repelir o litisconsórcio, na mesma medida que pode e deve, de ofício, dar-se por incompetente com referência a todo e qualquer demanda para a qual falte a competência absoluta (art. 113 do CPC (LGL(1973)5). Mesmo ante o silêncio ou à concordância de todos, o juiz pronunciará essa incompetência a qualquer momento (art. 113, § 1.º, do CPC (LGL(1973)5): sanção pela redação da alegação. (...) Se o litisconsórcio deve permanecer durante o processo, inclusive sobrevivendo ao saneamento esse vício converter-se-á em motivo para apelação e poderá mais tarde, eventualmente, até servir de fundamento válido para o recurso especial (art. 105, III, a, da CF/1988 (LGL(1988)3); v. Súmulas 282 e 356) ou para a ação rescisória (CPC (LGL(1973)5), art. 485, inc. V.)\" (Litisconsórcio. S. ed. Malheiros, 1997, n. 79, p. 375-376). 20. A violação ao princípio do juiz natural, pela conduta ofensiva a normas sobre competência absoluta (tal como a \"escolha\" do juiz pelo pretendente a tornar-se litisconsórcio facultativo ou ulterior) importa ruptura de normas imperativas, que o são na tutela do interesse público. Ora, segundo Galeno Lacerda \"a violação de normas imperativas, ao contrário do que ocorre com a anulabilidade, deve ser declarada de ofício pelo magistrado\". O ilustre mencionado dize ordem não poderá: \"Verificado o erro, a qualquer tempo deverá o juiz retratar-se, a fim de cumprir a norma imperativa dita pelo interesse público. Assim, embora haja pronúncia judicial nos termos da validade do ato, poderá ser sempre reexaminadas questões relativas à incompetência absoluta, a suspeição, a litispendência (...) Tal vícios tornam absolutamente nula o ato processual e a decisão interlocutória que erroneamente o considerasse válido nenhuma eficácia teria. Em outras palavras, o despacho saneador não terá efeito preclusivo sempre que pela legitimidade de ato absolutamente nulo\" (ed. de 1953, p. 161-162) (grifamos). \"O instituto da preclusão, em princípio, dirige-se às partes, como expressa o art. 473 do CPC (LGL(1973)5), podendo o juiz de superir instância reexaminar decisões interlocutórias,máxime os pertinentes à prova\" (4.ª Turma, REsp 2.340, Edcl., Rel. Min. Athos Gusmão Carneiro, j. 23.10.1990, DJU 12.11.1990, p. 12.827). \"Nas instâncias ordinárias, não há preclusão para o órgão julgador enquanto não acabar seu ofício jurisdicional na causa pela prolação da sentença definitiva\" (4.ª Turma, Resp 24.258, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 03.05.1994, RSTJ 64/156). A decisão que provê sobre o andamento do processo não faz preclusos os fundamentos para isso deduzidos, não importa para a predefinição o conteúdo da sentença (3.ª Turma, Resp 19.015, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 09.02.1993, DJU 15.03.1993, p. 3.816). Conforme observer o Nelson Nery Junior, \"se a decisão recorrevel tiver objeto matéria de ordem pública ou de indisposição e não se interpor agora, não haverá mais reparação de ilícito\" (art. 267, § 1.º, e 471, II, do CPC (LGL(1973)5). O juiz, também, não poderá se sentir validado a decidí-la, uma vez que \"interferirá em matéria que não a permitiu e que terá que decidir a sua liberdade - mesmo por ordem pública\" (glosa n. 3 ao art. 471, em Comentários de 2.ª ed. RT, p. 848). 22. O juiz havia declarado que \"acerca dos pressupostos processuais e as condições de regularidade foram determinadas\" em todas as oportunidades do juiz, e não é lícito, em não observá-las a não se alinhar a um juiz, devem ser condição para o operador do direito, em obediência às autoridades em geral, não estando exigido seu ofício. \"A admissão de litisconsórcio ativo após o deferimento da medida liminarcontrário o princípio do juiz natural, convertido em norma legal pelo art. 251 do CPC (LGL1973)\"; a regra evita que a parte escolha o juiz da causa, bem assim os inconvenientes daí decorentes, e de ordem moral. Recurso especial conhecido e provido.\"