Provas no Processo do Trabalho: Fatos Controvertidos e Instrutórios

PROVAS NO PROCESSO DO TRABALHO O primeiro ponto relacionado às provas é o objeto das provas que são os fatos controvertidos do processo Se o fato é incontroverso isto é se sobre aquele não pairam dúvidas o mesmo é presumido verdadeira dispensandose a produção de qualquer prova Fato controvertido é o fato duvidoso que necessita de provas para demonstração da verdade Assim se afirma ter sempre trabalhado em jornada extraordinária e a empresa afirma que nunca prestei horas extras estamos diante de um fato duvidoso controvertido que será objeto de provas para demonstração da verdade se houve ou não o trabalho extraordinário O fato incontroverso não precisa ser provado não será objeto de provas conforme deixa claro a Súmula nº 453 do TST quando analise a desnecessidade de prova pericial em uma hipótese específica de adicional de periculosidade que é o pagamento espontâneo de qualquer percentual à título daquele adicional Se em regra os fatos são objeto das provas há excepcionalmente também a prova do direito prevista no art 376 do NCPC para as situações em que a parte alega direito estadual municipal estrangeira ou norma consuetudinária costumes situações em que o Juiz pode exigir a prova de que a norma jurídica lei artigos parágrafo etc está em vigor e que possuem a redação alegada Sobre os poderes instrutórios do Juiz é sempre bom lembrar que o art art 370 do NCPC deixa claro que o destinatário da prova é o Juiz que comanda a produção da prova deferindo de ofício a prova necessária e indeferimento as desnecessárias requeridas muitas vezes apenas para tumultuar e atrapalhar o processo Assim somente será produzida a prova que o Juiz entender necessária A prova emprestada passa a fazer parte expressamente do texto do NCPC em seu art 372 que deixa clara a necessidade de respeito ao contraditório como condição de sua utilização Assim para que uma prova produzida no processo A possa ser utilizado no processo B terá que ser oportunizado o contraditório às partes que poderão se manifestar sobre a mesma quando juntada aos autos do processo Sobre o ônus da prova aplicase o artigo 818 da CLT alterado ampliado e atualizado pela reforma trabalhista que o aproximou do art 373 do CPC15 que em tese afirma que a prova dos fatos incumbe à parte que o alegar Os fatos narrados pelo autor reclamante são os constitutivos ao passo que o réu reclamado alega os fatos impeditivos extintivos e modificativos Através da IN nº 3916 o TST afirmou a aplicação da distribuição dinâmica do ônus da prova instituto previsto no art 373 1º e 2º do NCPC que diz ser possível ao Juiz distribuir de forma diversa o ônus da prova quebrando a regra estática prevista no caput do mesmo artigo autor fatos constitutivos réu fatos extintivos modificativos e impeditivos A mesma regra foi inserida pela Lei 1346717 no art 818 1º a 3º da CLT A distribuição dinâmica do ônus da prova será aplicada quando o Juiz perceber que há uma grande dificuldade de uma das partes cumprir o ônus probatório Tal distribuição diversa deve ser realizado por decisão fundamentada dado oportunidade para as partes de desincumbirem do novo ônus devendo o Juiz decidir antes do início da instrução A instrução normativa nº 3916 do TST diz que os 3º e 4º do art 373 do NCPC não se aplicam ao processo do trabalho ou seja não temos a possibilidade de modificar as regras sobre distribuição do ônus da prova por vontade das partes Um dos pontos mais importantes para concursos quando a matéria é ônus da prova é a Súmula nº 338 III do TST que trata da apresentação dos cartões de ponto uniformes ou britânicos que são aqueles com os mesmos horários de entrada e saída Tais cartões de ponto são documentos presumidamente falsos devendo a parte que juntos aqueles ser penalizada A pena a ser aplicada é a inversão do ônus da prova que passa a ser do empregador que juntou os cartões de ponto britânicos cabendo a ele demonstrar que a jornada descrita na petição inicial não é verdadeira Caso não consiga desconstituir a jornada que o reclamante narrou na peça inaugural aquela será considerada verdadeira Outra matéria importante em relação à teoria geral das provas é a Súmula nº 443 do TST que trata da presunção de discriminação do portador de HIV e doença grave que foi demitido Presumese discriminatória tal despedida ou seja que o empregador demitiu o empregado por ser portador de tais doenças Tal presunção é relativa podendo o empregador demonstrar que não houve qualquer tipo de discriminação Caso o Juiz entenda que a demissão foi motivada pela doença declarará nulo o ato determinando a reintegração do obreiro Outra Súmula de revelo para a matéria é a de nº 212 do TST que trata do princípio da continuidade e que afirma ser tal princípio uma presunção favorável ao empregador Assim presumese que o empregado foi demitido para que venha a receber maior número de verbas rescisórias já que o excepcional é o pedido de demissão do empregado Iniciando os meios de prova ou as provas em espécie vamos nos lembrar das diferenças existentes entre interrogatório e depoimento pessoal já que ambos incidem sobre as partes e se confundem em virtude do art 385 do NCPC O interrogatório é determinado pelo Juiz de ofício visando o esclarecimento de fatos e podendo ser realizado a qualquer momento do processo por diversas vezes Já o depoimento pessoal das partes deve ser requerido pela parte contrária visando a confissão sobre fatos discutidos no processo sendo realizado uma única vez na audiência O segundo meio de prova a ser analisado é a testemunhal pois é a mais utilizada no processo do trabalho e objeto de mais discussões jurisprudenciais Em primeiro lugar é sempre importante relembrar o número de testemunhas de que cada parte pode se utilizar no processo do trabalho a no rito ordinário são três para cada parte b no rito sumaríssimo duas para cada parte c no inquérito para apuração de falta grave são seis para cada parte Quando houver litisconsórcio a regra deve ser vista da seguinte forma a se o litisconsórcio for ativo o número de testemunhas será o mesmo para todos os autores ou seja todos utilizarão o número máximo de testemunhas conforme visto acima b se o litisconsórcio for passivo cada réu terá direito ao número de testemunhas acima especificado Além disso é sempre importante lembrar a Súmula n 357 do TST que diz não ser suspeita a testemunha que litiga ou já litigou em face do mesmo empregador As hipóteses de incapacidade suspeição e impedimento das testemunhas previstas no art art 447 do NCPC aplicamse ao processo do trabalho assim como o art 457 do NCPC que trata da contradita No processo do trabalho não há rol prévio de testemunhas uma vez que não existe intimação de testemuhas para comparecimento à audiência salvo se aquelas não comparecerem e a parte interessada ou o próprio Juiz requerer nos termos do art 825 da CLT Assim no processo do trabalho a regra é que as testemunhas comparecerão à audiência independentemente de intimação ou notificação É no rito sumaríssimo que o Juiz pode exigir da parte a prova do convite formulado às testemunhas para deferir a intimação delas conforme o art 852H 3º da CLT Para finalizar a prova testemunhal não se aplica o art 459 do NCPC que permite a inquirição direta das testemunhas pelas partes ou seja que as perguntas sejam feitas diretamente pela parte às testemunhas sem ter o Juiz como filtro A regra não se aplica ao processo do trabalho conforme art 11 da IN nº 3916 do TST devendo a pergunta ser feito pelo Juiz à testemunha se entender necessária adequada e pertinente Em relação à prova pericial há situações em que deve ser obrigatoriamente realizada como descrito no art 195 2º da CLT quando há pedido de pagamento de adicional de insalubridade e periculosidade Contudo devem ser lembradas duas situações em que a perícia será dispensada a quando a empresa estiver fechada nos termos da OJ n 278 da SDI1 do TST Os honorários periciais são pagos pelo sucumbente na pretensão objeto da perícia nos termos do art 790B da CLT salvo se beneficiário da justiça gratuita hipótese em que o valor será pago pela União conforme Súmula nº 457 do TST criada em maio de 2014 O 2º do art 790B da CLT diz ser possível o parcelamento dos honorários periciais a ser deferido pelo Juiz Já os honorários do assistente técnico serão pagos pela parte que o contratou Sumula n 341 do TST O Juiz possui liberdade para a análise do laudo pericial podendo ele concordar ou discordar determinar a produção de nova prova 2ª perícia nos termos do art art 479 do NCPC Em qualquer hipótese a decisão do Juiz deve ser fundamentada haja vista que o art 93 IX da CF88 diz que toda decisão judicial deve ser fundamentada bem como o CPC prevê o livre convencimento motivado do Juiz O NCPC cria uma perícia mais simples que consta no art 464 2º a 4º denominada de prova técnica simplificada que consiste na oitiva pelo Juiz de um especialista na matéria em discussão No tocante à prova documental o Advogado pode declarar autênticas as cópias juntadas aos autos conforme o art 830 da CLT se for impugnada a autenticidade a parte a demonstrará à Justiça do Trabalho por meio do original ou cópia autenticada em cartório para conferência As pessoas jurídicas de direito público não precisam de autenticação de seus documentos conforme OJ nº 134 da SDI1 do TST Assim como os documentos comuns às partes por serem de conhecimento mútuo conforme OJ nº 36 da SDI1 do TST Os documentos devem ser juntados em determinados momentos sob pena de preclusão a saber petição inicial pelo autor Art 320 do NCPC defesa pelo réu Art 336 do NCPC excepcionalmente em outros momentos pelas partes conforme art 435 do NCPC caso haja justo motivo Sendo reconhecido o justo motivo a que alude o art 435 do NCPC determinará o Juiz a intimação da parte contrária para manifestação nos termos do art 437 do NCPC prazo de 15 dias sob pena de nulidade por ferimento ao princípio do contraditório A prova documental pode ser juntada no recurso nos termos da Súmula n 8 do TST desde que haja fundado motivo para a não juntada em momento anterior ou se o documento fizer menção a fato posterior à sentença A inspeção judicial é o último meio de prova a ser lembrado aplicandose ao processo do trabalho na medida em que o Juiz do Trabalho pode inspecionar locais coisas e pessoas a fim de verificar se as informações que constam nos autos são verdadeiras Nos moldes do art art 481 do NCPC a inspeção pode ocorrer de ofício ou a requerimento a qualquer momento do processo O término da fase de instrução faz com que sejam abertos os debates orais também chamados de alegações finais que são apresentadas em até 10 minutos para cada parte conforme art 850 da CLT Logo após é novamente tentada a conciliação 2ª tentativa obrigatória de acordo Havendo acordo proferese sentença homologatória com extinção do processo com resolução do mérito Não havendo acordo é proferida a sentença oral pelo Juiz As duas últimas súmulas do TST que tratam sobre o tema ônus da prova são as de n 460 e 461 que afirmam ser do empregador o ônus de provar que o empregado não faz jus ao recebimento do valetransporte ou que não o quis bem como sobre a regularidade dos pagamentos do FGTS