Relatórios - Análise da Persecução Penal e Recurso Extraordinário RE 603616

Dois relatórios diferentes 1Elaborar um relatório sobre PERSECUÇÃO PENAL vou anexar o processo no material de referencia 2Fazer um relatório referente ao Recurso Extraordinário RE 603616 provas obtidas mediante invasão de domicílio sem mandado judicial início aos 41m21s do vídeo Disponível em httpswwwyoutubecomwatchve47Akm0GPU Fazer uma análise crítica do ato processual dissertando sobre o comportamento dos Ministros do Juiz do promotor das partes dos advogados e testemunhas e ainda se o procedimento obedeceu os requisitos da legislação RELATÓRIO 1 ANÁLISE DA PERSECUÇÃO PENAL Tratase de procedimento penal originário do Boletim de Ocorrência nº 58592015 cuja suposta conduta delituosa é o crime do art 155 do Código Penal furto em que a vítima noticia que encontravase no interior do mercado Chinen box momento em que deixou seu celular sobre o caixa e após efetuar o pagamento com o cartão e ao pegar seu celular constatou que ele foi subtraído sem saber a quem atribuir o crime Segundo o apurado a vítima Márcia Alves Ferreira realizou compras no Supermercado Chinen Box situado no local dos fatos Ao passar pelo caixa para efetuar o pagamento das compras ela esqueceu seu aparelho de telefone celular marca LG cor branca IMEI nº 356834066417405 em cima do balcão só se dando conta do ocorrido dez minutos depois quando chegou em sua residência As tentativas feitas no local para localizar seu aparelho resultaram infrutíferas Ocorre que posteriormente a vítima passou a receber em sua conta do Google imagens e vídeos feitos com seu celular conseguindo identificar a pessoa que teria se apoderado de seu aparelho comunicando o fato à Autoridade Policial A autora do fato foi identificada e ouvida às fls 10 oportunidade em que afirmou que também fez compras no Supermercado Chinen Box naquele mesmo dia podendo observar que havia um aparelho de telefone celular no balcão resolvendo apoderarse dele e levalo para sua casa A autora disse que fez algumas imagens com o aparelho da vítima e que depois o vendeu para terceira pessoa pelo valor de R35000 Procurada pela vítima e depois pela Polícia a autora obteve o aparelho de volta e o entregou a Autoridade Policial O Ministério Público denunciou Leticia como incursa nas penas do art 169 inciso II do Código Penal requerendo que recebida e autuada a presente seja instaurada a competente ação penal sob o rito dos artigos 7782 da Lei 909995 Processado o feito sobreveio sentença julgando improcedente a ação penal que a Justiça Pública move contra LETÍCIA MAURA MANENTI BUSS AUGUSTO qualificada nos autos com fundamento no art 386 inciso III do Código de Processo Penal O Ministério Público apelou de forma que em que pese haver dúvida quanto ao interregno do prazo de 15 dias dispôs do aparelho celular o que é suficiente para caracterizar o crime O Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso interposto pois não se vislumbrou a conduta omissiva de não entrega do bem pela recorrida no período de 15 dias após a ocorrência dos fatos para que fosse caracterizado o delito de apropriação Ademais é inconteste que houve a devolução do aparelho celular à vítima fls 15 não se configurando qualquer obtenção de vantagem indevida pela apelada Em razão do exposto nego provimento ao recurso RELATÓRIO 2 PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS RE Nº 603616 O Supremo Tribunal Federal STF julgou no ano de 2015 presentes à sessão de julgamento os Ministros Celso de Mello Marco Aurélio Gilmar Mendes Cármen Lúcia Dias Toffoli Luiz Fux Rosa Weber Teori Zavascki e Edson Fachin e ausentes os Ministros Luís Roberto Barroso e a Ministra Cármen Lúcia o Recurso Extraordinário nº 603616RO Rondônia tendo admitido naquele instante a repercussão geral em relação à suposta violação aos incisos XI e LVI do art 5º da Constituição Federal No feito questionouse a possiblidade ou não de se efetuar busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente em face da previsão constitucional referente à inviolabilidade de domicílio XI do art 5º da Constituição da República e se se deve considerar correlatamente a ilicitude das provas colhidas dessa maneira LVI do art 5º da Constituição brasileira O Ministro relator Gilmar Mendes iniciou sua análise a partir do direito comparado citando previsões constitucionais sobre a proteção ao domicílio de países como Estados Unidos da América Itália Chile Argentina França Uruguai Alemanha Portugal Espanha Japão Paraguai e Angola Adentrando ao direito pátrio revisitou as previsões das nossas Constituições anteriores 1824 1891 1934 1937 1946 1967 e Emenda Constitucional nº 1 de 1969 e da Constituição atual aduzindo a norma estipulada e suas exceções bem como a do Pacto de São José da Costa Rica incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro como norma supralegal segundo o próprio STF em tempo não muito distante Com essas considerações afirmou primeiramente que no âmbito constitucional atual A interpretação que adota o Supremo Tribunal Federal no momento é a de que se dentro da casa está ocorrendo um crime permanente é viável o ingresso forçado pelas forças policiais independentemente de determinação judicial RHC 91189 Rel Min Cezar Peluso Segunda Turma julgado em 932010 RHC 117159 Relator Min Luiz Fux Primeira Turma julgado em 5112013 RHC 121419 Relator Min Ricardo Lewandowski Segunda Turma julgado em 292014 No mesmo sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça RHC 40796 Rel Ministro Jorge Mussi Quinta Turma julgado em 852014 AgRg no AREsp 417637 Rel Ministro Sebastião Reis Júnior Sexta Turma julgado em 9122014 BRASIL 2015 p 17 Aludiu Mendes BRASIL 2015 que para se chegar a esse pensamento o Supremo Tribunal Federal tem como cerne o pensamento de que nos crimes permanentes há um intervalo entre a consumação e o exaurimento Assim nesse lapso temporal entre o primeiro e os últimos momentos citados a infração penal está em curso Dessa maneira se dentro do local protegido a casa asilo inviolável o crime permanente está ocorrendo o perpetrador estará cometendo o delito Ou seja caracterizada a situação de flagrante viável o ingresso forçado no domicílio BRASIL 2015 podendose citar Assim por exemplo no crime de tráfico de drogas art 33 da Lei 1134306 estando a droga depositada em uma determinada casa o morador está em situação de flagrante delito sendo passível de prisão em flagrante Um policial poderia ingressar na residência sem autorização judicial e realizar a prisão BRASIL 2015 p 17 Porém de acordo com o Relator BRASIL 2015 referida interpretação não é a mais satisfatória já que do policial que realiza a busca sem mandado judicial não se exige certeza quanto ao sucesso da medida Em verdade insiste dificilmente a certeza estará ao alcance da polícia Se certeza do crime e de sua autoria houvesse a diligência seria desnecessária Após essas considerações e argumentações concernentes Gilmar Mendes votou negando provimento ao recurso e a maioria do STF após intensos debates vencido o Ministro Maro Aurélio quanto ao mérito e à tese adotou a interpretação de que O Tribunal apreciando o tema 280 da repercussão geral por maioria e nos termos do voto do Relator negou provimento ao recurso e fixou tese nos seguintes termos A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita mesmo em período noturno quando amparada em fundadas razões devidamente justificadas a posteriori que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados BRASIL 2015 p 62 Por meio deste artigo visase analisar os debates imprimidos pelos Ministros no julgamento do Recurso Extraordinário em tela sob as arestas da definição de crime permanente e a configuração do seu flagrante à luz do direito fundamental individual inviolabilidade de domicílio A investigação tem como cerne avaliar se o Supremo Tribunal Federal resolveu a questão dentro das possibilidades constitucionais ou se seus componentes ofereceram julgamento a partir de suas convicções morais Conforme Marcelo Novelino 2015 para a doutrina constitucional brasileira a inviolabilidade do domicílio é uma das posições jurídicas específicas que integram de forma expressa o direito à privacidade como um todo Sem dúvidas é no habitat que a pessoa se resguarda no sentido de melhor proteger seus referencias mais intrínsecos Como se sabe o inciso XI do art 5º da Constituição Federal prevê que a casa é asilo inviolável do indivíduo ninguém nela podendo penetrar durante a noite e o dia sem consentimento do morador salvo em caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro ou somente durante o dia por determinação judicial O conceito de casa de acordo com Gilmar Mendes e Paulo Gustavo Gonet para os fins da proteção constitucional abrange todo lugar privativo ocupado por alguém com direito próprio e de maneira exclusiva mesmo sem caráter definitivo ou habitual O conceito constitucional de domicílio é assim mais amplo do que aquele do direito civil Afirma se em doutrina que a abrangência do termo casa no direito constitucional deve ser ampla entendida como projeção espacial da pessoa alcançando não somente o escritório de trabalho como também o estabelecimento industrial e o clube recreativo O domicílio afinal coincide com o espaço isolado do ambiente externo utilizado para o desenvolvimento das atividades da vida e do qual a pessoa ou pessoas titulares pretendem normalmente excluir a presença de terceiros O lugar fechado em que o indivíduo exerce atividades pessoais está abrangido pelo conceito de domicílio Esse lugar pode ser o da residência da pessoa independentemente de ser própria alugada ou ocupada em comodato em visita etc É irrelevante que a moradia seja fixa na terra ou não um trailer ou um barco eg podem qualificarse como protegidos pela inviolabilidade de domicílio Da mesma sorte o dispositivo constitucional apanha um aposento de habitação coletiva quarto de hotel pensão ou de motel Não será domicílio a parte aberta às pessoas em geral de um bar ou de um restaurante MENDES GONET BRANCO 2017 p 252 São apontadas como possibilidades de se penetrar em domicílio alheio tanto durante o dia como à noite o consentimento do morador o flagrante delito o desastre e a prestação de socorro Além dessas hipóteses somente durante o dia por determinação judicial A expressão flagrante delito remete à ideia de que a invasão de uma casa asilo inviolável será legítima se houver a ocorrência de uma infração penal no seu interior Acerca do tema vale conhecer HABEAS CORPUS TRÁFICO DE ENTORPECENTE PENA DOSIMETRIA INVASÃO DE RESIDÊNCIA ALEGAÇÕES IMPROCEDENTES Na cominação da penabase o julgador considerou fatores que influíram na individualização a conduta social do agente e os seus péssimos antecedentes Não há que se falar em desrespeito à inviolabilidade do domicílio Como anotou o parecer do Ministério Público Federal a conduta daquele que tem em depósito substância entorpecente sem autorização legal caracteriza estado de flagrância o que afasta a exigência de mandado judicial conforme exceção do art 5º XI da Constituição Federal Habeas corpus indeferido BRASIL 1997 p 1 O desastre também torna possível a invasão na casa alheia Por desastre entendemse eventos como incêndio inundação desabamento entre outros Já o conceito de prestação de socorro eventualmente pode ensejar confusão com o conceito de desastre pois geralmente quando há um desastre temse a ideia de que se deva prestar socorro a alguém Entretanto André Puccinelli 2012 fornece interessante exemplo de prestação de socorro quando relata o fato de um idoso de saúde frágil faltar a compromissos sociais e não ser mais visto fora de casa legitima a invasão pois os indícios apontam o quadro de alguém que necessita de socorro médico e possivelmente está debilitado até mesmo para apelar aos vizinhos No que se refere ao conceito de dia e noite há divergências girando os argumentos basicamente em torno de três correntes de pensamento Para alguns dia seria o período que compreende 6h às 18h logo terseá noite entre as 18h e 6h De outra maneira há quem defenda que a noite é o período que vai do crepúsculo à aurora ou seja do anoitecer ao alvorecer pouco importando o horário Por outro lado defende se a ideia de que o mais indicado é conjugar as correntes anteriores Nesse quadrante o Ministro do STF Alexandre de Moraes salientou Para José Afonso da Silva dia é o período das 600 horas da manhã às 1800 ou seja sol alto isto é das seis às dezoito esclarecendo Alcino Pinto Falcão que durante o dia a tutela constitucional é menos ampla visto que a lei ordinária pode ampliar os casos de entrada na casa durante aquele período que se contrapõe ao período da noite Para Celso de Mello deve ser levado em conta o critério físico astronômico como o intervalo de tempo situado entre a aurora e o crepúsculo É o mesmo entendimento de Guilherme de Souza Nucci ao afirmar que noite é o período que vai do anoitecer ao alvorecer pouco importando o horário bastando que o sol se ponha e depois se levante no horizonte Entendemos que a aplicação conjunta de ambos os critérios alcança a finalidade constitucional de maior proteção ao domicílio durante a noite resguardandose a possibilidade de invasão domiciliar com autorização judicial mesmo após as 1800 horas desde que ainda não seja noite por exemplo horário de verão MORAES 2017 p 59 Quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 603616RO Rondônia foco deste manuscrito o Ministro Gilmar Mendes Relator deu início aos afazeres abordando além daqueles aspectos expostos na introdução a necessidade de se proteger o domicílio contra as ingerências abusivas e arbitrárias Nesse ponto afirmou que A busca e apreensão domiciliar é uma medida invasiva mas de grande valia para repressão à prática de crimes e para a investigação criminal Abusos podem ocorrer tanto na tomada da decisão de entrada forçada quanto na execução da medida As comunidades em situação de vulnerabilidade social são especialmente suscetíveis a serem vítimas de ingerências arbitrárias em domicílios BRASIL 2015 p 16 Para fortalecer seus dizeres Mendes citou relato em livro de José Mariano Beltrame ex secretário de segurança pública do estado do Rio de Janeiro sobre a tomada de favelas cariocas pelas Unidades de Polícia Pacificadoras UPPs Narra ele que após a ocupação de favelas cariocas os policiais faziam buscas nas casas da comunidade o que levava a prisões de fugitivos e à apreensão de grandes quantidades de armas e drogas escondidas pelos traficantes nos barracos Em seguida descreve abuso na execução da medida a prática de espólio de guerra ou seja furto de bens que guarneciam as residências BRASIL 2015 p 16 Nesses termos segundo o Ministro do Supremo Tribunal Federal a busca e apreensão domiciliar necessita de controle pois como nesse caso relatado o papel do mandado judicial como garantia do respeito à privacidade se faz necessário Em contrapartida há casos em que a autorização judicial é excepcionada como na hipótese do Recurso de sua relatoria BRASIL 2015 Como afirmado no primeiro ponto de acordo com Mendes a interpretação adotada pelo Supremo Tribunal Federal e também pelo Superior Tribunal de Justiça é a de que se dentro do local protegido o crime permanente estiver ocorrendo o infrator estará cometendo o delito caracterizando por conseguinte a situação de flagrante sendo viável portanto o ingresso forçado dos policiais no domicílio independentemente de determinação judicial Mas de acordo com Gilmar Mendes essa atividade hermenêutica não é satisfatória porque do policial que realiza a busca sem mandado judicial não se exige certeza quanto ao sucesso da medida Para ilustrar a alegação o Relator exemplifica No exemplo do comércio de drogas o próprio pretenso traficante pode ter sido enganado e ter em sua posse quilos de farinha BRASIL 2015 p 18 Portanto considerando a certeza estar fora do alcance há a exigência de se conquistar um meio probatório constitucional e legal racional para que se promovam medidas de investigação como a necessidade de se ter fundadas razões para se efetuar a busca e apreensão nos moldes do 1º do art 240 do Código de Processo Penal BRASIL 2015 Ademais o relator ressaltou Considerado o entendimento atual o policial ingressará na casa sem a certeza de que a situação de flagrante delito de fato ocorre Se concretizar a prisão poderá dar seu dever por cumprido Em caso contrário terá ao menos em tese incorrido no crime de violação de domicílio majorado pela sua qualidade de funcionário público agindo fora dos casos legais art 150 2º do CP Ou seja o policial estaria assumindo o risco de perpetrar um crime salvo se tiver sucesso em sua diligência Isso dá ao policial um perigoso incentivo Ou desvenda o crime ou responde pessoal e criminalmente pela violação de domicílio BRASIL 2015 p 18 Não encontrando a droga e caso o policial seja acusado criminalmente a tese defensiva naturalmente será o estrito cumprimento do dever legal putativo quando se alegaria percepção no sentido de que haveria um crime em andamento dentro da casa invadida Rejeitando a defesa o policial será punido Do contrário se acolhida a defesa aniquilada seria a garantia da inviolabilidade do domicílio BRASIL 2015 Além disso Mendes apontara Precisamos evoluir estabelecendo uma interpretação que afirme a garantia da inviolabilidade da casa e por outro lado proteja os agentes da segurança pública oferecendo orientação mais segura sobre suas formas de atuação Essa evolução pode decorrer tanto da interpretação da própria Constituição como de sua integração com os tratados de direitos dos quais o país é signatário BRASIL 2015 p 19 Esclarece ainda a entrada forçada em domicílio sem uma justificativa prévia conforme o direito é arbitrária Não será a constatação de situação de flagrância posterior ao ingresso que justificará a medida Por isso o Ministro Gilmar Mendes defende a proteção contra a busca arbitrária exige que a diligência seja avaliada com base no que se sabia antes de sua realização não depois Como por exemplo circunstâncias que levariam uma pessoa razoável a crer que a entrada era necessária para prevenir o dano aos policiais ou outras pessoas a destruição de provas relevantes a fuga de um suspeito BRASIL 2015 Assim frisou que deveriam ser revistos os termos em que a busca e apreensão domiciliar ocorra tendo o Ministro complementado seu raciocínio da seguinte maneira Entendese que a exigência de um mandado judicial autorizando a interferência no domicílio é importante para evitar abusos e arbítrios No entanto em situações exigentes a ausência de mandado judicial prévio pode ser contrabalançada pela disponibilidade de um controle ex post factum Assim as buscas sem autorização judicial deverão ser passíveis de rigoroso escrutínio a posteriori por magistrado nesse sentido Heino contra Finlândia caso n 5672009 decisão de 1522011 Smirnov contra Rússia caso 7136201 decisão de 762007 BRASIL 2015 p 2021 Segundo o Ministro sendo o controle judicial da investigação criminal a posteriori a legislação permite aos agentes atuar desde logo mesmo em medidas invasivas se houver razões suficientes para tanto sendo o que ocorre no caso da prisão em flagrante art 5º LXI da CF Tratase de exceção à exigência de prévia ordem escrita da autoridade judiciária para a prisão fundada na urgência em fazer cessar a prática de crime e na evidência de sua autoria No entanto é indispensável o controle da medida a posteriori mediante imediata comunicação ao juiz que analisa a legalidade da prisão em flagrante nos termos do inciso LXII do art 5º da Constituição Federal BRASIL 2015 Outrossim no caso da inviolabilidade domiciliar também se faz necessário o controle prévio devendo o juiz analisar se há justa causa para a medida Em sendo caso determina por conseguinte a expedição do mandado de busca e apreensão Isso se a hipótese não estiver enquadrada nas exceções estipuladas na Constituição da República BRASIL 2015 Ademais fomenta Gilmar Mendes BRASIL 2015 nos casos de crimes permanentes o agente se encontra permanentemente em situação de flagrante delito Assim sendo difícil seria a exigência de controle judicial prévio para tal hipótese pois presumese a urgência Nas hipóteses em que a Constituição dispensa o controle judicial prévio resta o controle a posteriori Pelo entendimento atualmente aceito na jurisprudência se a situação de flagrante se confirma qualquer controle subsequente à medida é dispensado Não se exige das autoridades policiais maiores explicações sobre as razões que levaram a ingressar na casa onde a diligência foi realizada BRASIL 2015 p 22 Para o relator esse entendimento é menos insatisfatório Segundo sua perspectiva Já afirmamos que essa solução é menos insatisfatória Em consequência resta fortalecer o controle a posteriori exigindo dos policiais a demonstração de que a medida foi adotada mediante justa causa Ou seja que havia elementos para caracterizar a suspeita de que uma situação que autoriza o ingresso forçado em domicílio estava presente O modelo probatório é o mesmo da busca e apreensão domiciliar fundadas razões art 240 1º do CPP Tratase de exigência modesta compatível com a fase de obtenção de provas BRASIL 2015 p 2223 Constatase desse modo na óptica de Mendes que os elementos desprovidos de valor probatório não têm força suficiente para a adoção de medidas invasivas Ou seja razões mínimas são necessárias para que se promovam tais medidas Entretanto enfatiza o mesmo que A solução preconizada não tem a pretensão de resolver todos os problemas A locução fundada razões demandará esforço de concretização e interpretação Haverá casos em que o policial julgará que dispõe de indícios suficientes para a medida e o Juízo decidirá em contrário Ou seja a validade da busca é testada com base no que se sabia antes de sua realização não depois BRASIL 2015 p 24 Para finalizar os motivos pelos quais votou o Ministro Gilmar Mendes aludiu conceber que a tese é um avanço para a concretização da garantia Com ela estarseá valorizando a proteção na medida em que será exigida justa causa controlável a posteriori para a busca No que se refere à segurança jurídica para os agentes da segurança pública ao demonstrarem a justa causa para a medida os policiais deixam de assumir o risco de cometer o crime de invasão de domicílio mesmo que a diligência não tenha o resultado esperado Por óbvio eventualmente o juiz considerará que a medida não estava justificada em elementos suficientes Isso no entanto não gerará a responsabilização do policial salvo em caso de abuso inescusável Desse modo de acordo com Mendes tanto os direitos fundamentais à inviolabilidade de domicílio quanto a segurança jurídica dos agentes estatais ficarão otimizados BRASIL 2015 Em ato contínuo o Ministro Ricardo Lewandowski à época Presidente do STF faz apenas uma observação ao que o Relator fomentou indagando ser possível o ingresso na residência mesmo durante o período noturno desde que o agente esteja amparado em fundadas razões defendendo oportunamente ser necessário estabelecer desde logo alguma formalidade para que essa razão excepcional seja justificada por escrito sob pena das sanções cabíveis bem como que é preciso que se cerque de todos os cuidados essa discricionariedade policial BRASIL 2015 Posteriormente o Ministro Luiz Fux se pronunciou concordando com as alusões do Relator e por Lewandowski fazendo de todo modo observação no sentido de que as fundadas razões deveriam ser aferidas em audiência de custódia imediata BRASIL 2015 Retomando a palavra Lewandowski discordou de tal posicionamento aduzindo para tal que na audiência de custódia não há a possibilidade de o juiz aferir se houve ou não flagrante delito na ocasião porque ele não poderá examinar eventualmente o objeto ilícito apreendido BRASIL 2015 Em oposição aos demais Ministros para o Ministro Marco Aurélio não ocorreu o flagrante O que houve segundo este foi uma indicação do corréu surpreendido transportando a droga de que essa droga estaria sendo transportada a mando do recorrente Ou seja considerou este tratarse de uma simples indicação pelo corréu de que o proprietário da casa poderia estar envolvido no delito de tráfico de entorpecentes BRASIL 2015 Marco Aurélio defendera também a ideia de que a hipótese não se trata de crime permanente Que o STF estaria correndo o risco de colocar em segundo plano uma garantia constitucional que é a inviolabilidade do domicílio e que a entrada nas residências sem mandado judicial será uma carta em branco para a polícia invadir domicílios BRASIL 2015 Após referida passagem o Relator Ministro Gilmar Mendes interveio e frisou que o objetivo ali era o de encontrar uma justa equação e equacionamento para esse tema Segundo Mendes meu propósito aqui quero deixar claro é evitar que haja a prática de abuso Por isso acho que tem de haver esse controle a posteriori que poderá levar inclusive à nulidade da operação BRASIL 2015 p 34 O Ministro Celso de Mello por sua vez asseverou que É fundamental que exista causa provável cuja ocorrência legitimará o ingresso de terceiros em residência alheia ainda que invito domino desde que por óbvio registrese qualquer das situações excepcionais a que alude o inciso XI do art 5º da Constituição BRASIL 2015 p 34 Logo após o Ministro Fux BRASIL 2015 reiterou que a redação dada às algemas na Súmula Vinculante nº 11STF é perfeitamente adaptável à tese do Ministro Gilmar Mendes nessa atividade judicante acrescentando que a excepcionalidade à entrada em domicílio deverá ser justificada por escrito sob pena de sansões Seu pensamento foi exposto concisamente da seguinte maneira só é lícita a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial mesmo no período noturno desde que amparada em fundadas razões que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito justificada excepcionalidade por escrito sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado BRASIL 2015 p 39 Segundo Fux assim presumirseá que o agente policial vai ter muito cuidado porque saberá que terá que justificar sob todas essas penas BRASIL 2015 p 41 Retomando a palavra Gilmar Mendes indagou mais uma vez que o controle a posteriori que vai permitir então fazer essa aferição para evitar exatamente os abusos que se perpetram sistematicamente sendo sua preocupação não estimular práticas abusivas O Ministro Celso de Mello afirmara então que Essa justificação pode darse antes ou dependendo das circunstâncias depois do ingresso em domicílio alheio BRASIL 2015 p 39 Em concordância com a tese do Relator o Ministro Edson Fachin insiste que não compactua com arbitrariedade mas ao mesmo tempo exige o espaço para a atividade policial legítima e que os policiais também prestem contas a posteriori das chamadas e corretamente chamadas fundadas razões para o flagrante BRASIL 2015 p 48 Ou seja para o Ministro Fachin É preciso encontrar um ponto de equilíbrio que seja ao mesmo tempo uma garantia da casa e portanto também uma possibilidade da realização de atividades policiais que sejam legítimas BRASIL 2015 p 47 Por fim ao votar o Ministro Teori Zavascki em consonância com o Relator defende que o cerne da tese aqui proposta é compatível não só com a Constituição como também com os tratados e convenções internacionais BRASIL 2015 p 52 Pela Ministra Rosa Weber e pelo Ministro Dias Toffoli os votos apenas confirmam estar em conformidade com o posicionamento do Relator BRASI 2015 Isso posto os Ministros Ricardo Lewandowski Presidente Celso de Mello Dias Toffoli Luiz Fux Rosa Weber Teori Zavascki e Edson Fachin estiveram de acordo com a tese formulada pelo Ministro Gilmar Mendes sendo voto vencido o Ministro Marco Aurélio BRASIL 2015 Antes de finalizar este texto é preciso alinhavar algumas questões no sentido de ponderar se os Ministros do Supremo Tribunal Federal julgaram o recurso objeto desta temática dentro dos limites constitucionais ou a partir de suas convicções morais pessoais É de se ressaltar o Pretório Excelso tem sido muito criticado por sua postura proativa por mais que se trate da sua função precipuamente guardar a Constituição nos termos do caput do art 102 da Constituição brasileira Isso porque esse comportamento pode consubstanciar um ultraje à efetivação dos direitos por seus titulares e ao princípio fundamental da separação dos poderes previsto art 2º o qual é destacadamente considerado limitação material ao poder de reforma constitucional cláusula pétrea nos moldes do inciso III do 4º do art 60 todos da Constituição da República Com efeito muitas decisões do STF principalmente sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes merecem grandiosas críticas por não se pautarem em possibilidades hermenêuticas constitucionais Basta lembrar da consideração de tratados internacionais sobre direitos humanos anteriores a EC 452004 como normas supralegais a teoria da transcendência dos motivos determinantes no controle difuso de constitucionalidade e a possibilidade do cumprimento provisório da pena com a confirmação da condenação em segundo grau de jurisdição quando há possibilidade de alteração do status de condenado tanto no STJ quanto no STF em sede respectivamente dos recursos especial e extraordinário Por outro lado parecem acertados os apontamentos de Távora Alencar e Sarlet pois o decisum aqui analisado foi extremamente prudente e alimentou os reclames reivindicados pela hipótese Em outras palavras conforme verificado no desenvolvimento do texto a maioria do Supremo Tribunal Federal para resolver a celeuma que envolvia o recurso extraordinário nº 603616RO se pautou na aplicação harmônica dos direitos e interesses envolvidos Primeiramente notouse que a proteção à inviolabilidade de domicílio se deu pois a preocupação no sentido de que eventual entrada na casa alheia somente ocorresse dentro da exceção discutida in casu ou seja o flagrante delito deveria e deverá ser cuidadosamente verificado Apesar de agir para proteger o mencionado direito fundamental individual a inviolabilidade de domicílio a maioria do Supremo Tribunal Federal se preocupou no sentido de impedir que o morador fizesse uso desse direito para cometer infrações penais Ora não faz sentido algum face à previsão constitucional relativa ao tema permitir que alguém levante sua aplicação para cometer ilícitos penais Por outro lado essa harmonização somente será possível se aqueles dotados da competência para garantir a efetividade desse e dos demais direitos a prevenção e a fiscalização quanto à prática de infrações penais puderem agir no estrito cumprimento das suas funções Desse modo apresentase razoável e proporcional admitirse a entrada do agente público no domicílio alheio quando houver fundadas razões de que haja a incidência de um delito o que deverá ser avaliado posteriormente a partir da verificação da verossimilhança e da plausibilidade da justificação por escrito buscando se assim coibir e até mesmo responsabilizálo quando de eventuais condutas arbitrárias Enfim não se pode admitir um poder discricionário do agente público no sentido de que possa ingressar em domicílio alheio quando bem entender em detrimento do direito fundamental à inviolabilidade De qualquer modo como o crime permanente se protrai no tempo visualizada sua incidência não se poderá arguir violação a direito fundamental e a ilicitude das provas eventualmente colhidas Isso é Estado de Direito aquele em que a supremacia é normativa jurídica local em que se deve coibir preferências pessoais e morais no sentido de violar direitos e interesses alheios