Apelação Cível nº 0241910522011804000119 - Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAZONAS Gabinete do Desembargador PAULO CESAR CAMINHA E LIMA 1 Avenida André Araújo sn 5 andar Ed Arnoldo Peres Aleixo CEP 69060000 Fonefax 21296783 email gabpaulolimatjamjusbr Apelação nº 0241910522011804000119 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO MANAUS PROCESSO N 02419105220118040001 APELANTE MARCIO ETIANE NOGUEIRA ALMENDROS DE OLIVEIRA ADVOGADOS ANDRÉ RICARDO CARVALHO DE OLIVEIRA E OUTRO APELADOS MUNICÍPIO DE MANAUS E OUTROS PROCURADOR JOSÉ LUIZ FRANCO DE MOURA MATTOS JÚNIOR ADVOGADOS GABRIELA BRAIT VIEIRA MARCONDES E OUTROS E M E N T A APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO POPULAR PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE PONTO FACULTATIVO RECURSO TEMPESTIVO PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DE CONCESSÃO DE LICENÇA PARA CONSTRUIR INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA LESIVIDADE DO ATO AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR NÃO OCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA Sem a demonstração da efetiva lesividade acarretada ao patrimônio público não se viabiliza o ajuizamento de ação popular Considerando que cabe ao juiz a condução do processo cumpre a ele indeferir provas que reputar inúteis e protelatórias diante dos limites da lide e do conjunto probatório consoante as balizas do art 130 do CPC73 art 370 CPC15 Recurso desprovido A C Ó R D Ã O ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas à unanimidade de acordo com o parecer ministerial em negar provimento à Apelação Cível nos termos do voto que acompanha a presente decisão dela fazendo parte integrante Sala das Sessões ManausAM P R E S I D E N T E Assinatura Eletrônica R E L A T O R Assinatura Eletrônica P R O C U R A D O R Assinatura Eletrônica PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAZONAS Gabinete do Desembargador PAULO CESAR CAMINHA E LIMA 2 Avenida André Araújo sn 5 andar Ed Arnoldo Peres Aleixo CEP 69060000 Fonefax 21296783 email gabpaulolimatjamjusbr Apelação nº 0241910522011804000119 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO MANAUS PROCESSO N 02419105220118040001 APELANTE MARCIO ETIANE NOGUEIRA ALMENDROS DE OLIVEIRA ADVOGADOS ANDRÉ RICARDO CARVALHO DE OLIVEIRA E OUTRO APELADOS MUNICÍPIO DE MANAUS E OUTROS PROCURADOR JOSÉ LUIZ FRANCO DE MOURA MATTOS JÚNIOR ADVOGADOS GABRIELA BRAIT VIEIRA MARCONDES E OUTROS R E L A T Ó R I O Tratase de Apelação Cível interposta por Márcio Etiane Nogueira Almendros de Oliveira contra a sentença de fls 629635 exarada pelo MM Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Municipal da Comarca da Capital que com fundamento no art 267 VI do Código de Processo Civil extinguiu sem resolução do mérito a Ação Popular ajuizada com o objetivo de declarar a nulidade de ato lesivo supostamente praticado por J Nasser Engenharia Ltda Município de Manaus Instituto Municipal de Planejamento Urbano IMPLURB e Associação de Adquirentes de Apartamentos do Empreendimento Central Park O Apelante alega inicialmente a ocorrência de cerceamento de defesa em virtude do indeferimento de produção de prova pericial e julgamento antecipado da lide Ademais sustenta a necessidade proteção do meio ambiente ainda que se trate de propriedade privada o que justificaria o ajuizamento da presente ação Ao fim requer a reforma de sentença para que retornem os autos à primeira instância e sejam produzidas as provas requeridas na exordial O Apelado Instituto Municipal de Ordem Social e Planejamento Urbano de manaus Implurb apresentou contrarrazões às fls 665674 alegando em síntese que não há comprovação de lesividade de forma que não há falar em patrimônio a ser tutelado ou ocorrência de dano ambiental Defende a desnecessidade de Estudo de Impacto de Vizinhança no caso de construção de residenciais multifamiliares e a consequente ausência de ilegalidade no licenciamento em questão Por derradeiro pugna pelo desprovimento do apelo e manutenção da sentença por entender que a pretensão do autor é tão somente questionar meras inconveniências entre particulares A Apelada J Nasser Engenharia Ltda em contrarrazões de fls 675698 defende preliminarmente a intempestividade da apelação que em virtude da publicação da sentença em 28052014 teria seu dies ad quem em 12062014 mas foi interposta somente no dia 13062014 Ainda alega a ausência de interesse de agir do Apelante em PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAZONAS Gabinete do Desembargador PAULO CESAR CAMINHA E LIMA 3 Avenida André Araújo sn 5 andar Ed Arnoldo Peres Aleixo CEP 69060000 Fonefax 21296783 email gabpaulolimatjamjusbr Apelação nº 0241910522011804000119 razão da falta de comprovação do dano ambiental arguido entendendo que o mesmo optou por via inadequada para discutir questões particulares Aduz o descabimento da pretensão de postergação da comprovação das alegações em sede de ação popular e consequente ausência de cerceamento de defesa ante a preclusão do direito de produção de provas Dessarte sustenta a carência de ação por falta de interesse de agir decorrente da inadequação da via eleita além da intenção de violação da coisa julgada e incompetência do juízo primevo para apreciar questões atinentes ao juízo falimentar da construtora Encol Ainda afirma que não houve o afastamento da presunção de legalidade do ato inquinado não tendo o Apelante logrado êxito em demonstrar vícios que pudessem ensejar a declaração da sua nulidade nos termos da Lei n 471765 Assevera a necessidade do reconhecimento de lide temerária e consequente condenação do Apelante ao pagamento do décuplo das custas conforme previsão do art 13 da Lei n 471765 Por fim requer seja negado seguimento ao recurso em virtude da alegada intempestividade ou subsidiariamente seja desprovido o apelo Às fls 699701 o Município de Manaus apresentou contrarrazões alegando brevemente a ausência de comprovação de qualquer espécie de lesão ao patrimônio público requerendo seja mantida integralmente a sentença de primeiro grau A Associação de Adquirentes de Apartamentos do Empreendimento Central Park e o Condomínio Residencial Central Park apresentaram suas contrarrazões ao recurso às fls 703707 e 708712 respectivamente também defendendo a não comprovação da lesão público e pugnando pelo desprovimento do apelo O G Órgão Ministerial apresentou parecer às fls 718726 opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso a fim de que seja mantida a sentença em todos os seus termos por seus jurídicos e legais efeitos É o relatório V O T O Inicialmente cumpre enfrentar a preliminar de intempestividade arguida pela Apelada J Nasser A Apelada J Nasser Engenharia Ltda alegou que a apelação estaria intempestiva por ter sido interposta no dia 13062014 e não no dia 12062014 dies ad quem para interposição do apelo da sentença publicada em 28052014 Ocorre que na Portaria n 12062014PTJ DVEXPEDTJAM disponibilizada no Diário da Justiça Eletrônico do dia 26 de maio de 2014 foi decretado ponto facultativo nos dias 12 18 e 25 de junho em razão da realização da Copa do Mundo e PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAZONAS Gabinete do Desembargador PAULO CESAR CAMINHA E LIMA 4 Avenida André Araújo sn 5 andar Ed Arnoldo Peres Aleixo CEP 69060000 Fonefax 21296783 email gabpaulolimatjamjusbr Apelação nº 0241910522011804000119 conforme a Lei n 1266312 motivo pelo qual os prazos que se iniciaram ou se completaram em tais dias ficaram automaticamente prorrogados para o primeiro dia útil subsequente Sendo assim restando afastada a alegação de intempestividade e considerando a presença dos demais requisitos de admissibilidade conheço do recurso e passo ao exame da questão de fundo No que se refere ao mérito cumpre salientar que a Lei Federal n 471765 que regula a ação popular estabelece que Art 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União do Distrito Federal dos Estados dos Municípios de entidades autárquicas de sociedades de economia mista Constituição art 141 38 de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes de empresas públicas de serviços sociais autônomos de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita ânua de empresas incorporadas ao patrimônio da União do Distrito Federal dos Estados e dos Municípios e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos 1º Consideramse patrimônio público para os fins referidos neste artigo os bens e direitos de valor econômico artístico estético histórico ou turístico grifo nosso Da leitura do dispositivo legal denotase que não basta a ilegalidade do ato impugnado mister a demonstração da efetiva lesividade acarretada ao patrimônio público de valor econômico artístico estético histórico ou turístico A esse respeito Hely Lopes Meirelles1 leciona Na conceituação atual lesivo é todo o ato ou lesão administrativa que desfalca o erário ou prejudica a Administração assim como o que ofende bens ou valores artísticos cívicos culturais ambientais ou históricos da sociedade E essa lesão pode ser tanto efetiva quanto legalmente presumida visto que a lei regulamentar estabelece os casos de presunção de lesividade art 4º para os quais basta a prova da prática do ato naquelas circunstâncias para considerarse lesivo e nulo de pleno direito No demais casos impõemse a dupla demonstração da ilegalidade e da lesão efetiva ao patrimônio protegível pela ação popular E mais adiante o autor completa Sem estes três requisitos condição de eleitor ilegalidade e lesividade que constituem os pressupostos da demanda não se viabiliza a ação popular2 No caso o Apelante limitouse a apontar de forma genérica a lesividade não tendo logrado êxito em demonstrar a existência de efetivo prejuízo ao patrimônio nos termos do 1º do art 1º da Lei n 471765 Nesse talante peço vênia para destacar trecho do parecer ministerial em que o Parquet destaca de forma clara que 1 MEIRELLES Hely Lopes Mandado de Segurança e Ações Constitucionais 35 ed São Paulo Malheiros 2013 p 176177 2 ibidem p 177 PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAZONAS Gabinete do Desembargador PAULO CESAR CAMINHA E LIMA 5 Avenida André Araújo sn 5 andar Ed Arnoldo Peres Aleixo CEP 69060000 Fonefax 21296783 email gabpaulolimatjamjusbr Apelação nº 0241910522011804000119 o que se depreende da leitura dos autos é que a questão se volta para possível fraude no acordo firmado entre a Apelada J Nasser e a Associação dos Adquirentes de Apartamentos do Empreendimento Central Park visto que acusa aquele de se tornar em razão do acordo dono do empreendimento não colacionando aos autos quaisquer provas que induzam a possível dano ambiental ou seja ausente lesividade ao interesse público não há que se falar no manejo de Ação Popular que não serve para questionar judicialmente questões de cunho eminentemente particular como o acordo firmado entre as Apeladas É imprescindível que sejam apontados concretamente os fatos imputados a cada um dos responsáveis e demonstrado o efetivo dano ao erário Não basta a mera apresentação de alegação de irregularidades mas desprovida de suporte concreto o que ocorreu in casu No caso em testilha não só o Recorrente fracassou em demonstrar o dano ao patrimônio público como deixou bem clara a existência de interesse particular a ensejar o ajuizamento da ação Tal fato fica evidente quando da análise da peça exordial onde o Apelante dedica treze páginas à explicação da suposta ocorrência de fraude no processo de falência da Encol empresa inicialmente responsável pela construção do empreendimento Central Park cujo projeto inicial tinha apenas 5 cinco torres Após dedica outras cinco laudas à demonstração da evolução das ações populares como meio de fiscalização e proteção do patrimônio urbanístico para só então informar o ato que pretende anular qual seja a concessão de licença de construção para as torres COLUMBUS METROPOLITAN e DAKOTA do Empreendimento Central Park pois concedida segundo sustenta sem observância das disposições do Plano Diretor do Município de Manaus Estatutos das Cidades Constituição Federal e demais legislação sic Arremata a instrução da ação popular com outras 328 trezentas e vinte e oito páginas consubstanciadas em cópias de petições pertencentes a outras ações relacionadas com o contrato de empreitada global firmado entre a empresa J Nasser Engenharia Ltda e a Associação dos Adquirentes de Apartamentos do Empreendimento Central Park A extensa prova documental colacionada aos autos não guarda nenhuma relação com a alegada inobservância das disposições concernentes ao direito ambiental e urbanístico É cediço que a despeito de tratarse de uma ação que visa a proteger o patrimônio público o ônus da prova na ação popular continua pertencendo ao autor que necessita demonstrar a lesividade do ato a que visa anular Contudo não há nos autos sequer pedido de apresentação da documentação referente ao procedimento administrativo do licenciamento da obra conforme possibilitam os parágrafos 4º e 5º do artigo 1º da Lei de Ação Popular in verbis Art 1º 4º Para instruir a inicial o cidadão poderá requerer às entidades a que se refere este artigo as certidões e informações que julgar necessárias bastando para isso PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAZONAS Gabinete do Desembargador PAULO CESAR CAMINHA E LIMA 6 Avenida André Araújo sn 5 andar Ed Arnoldo Peres Aleixo CEP 69060000 Fonefax 21296783 email gabpaulolimatjamjusbr Apelação nº 0241910522011804000119 indicar a finalidade das mesmas 5º As certidões e informações a que se refere o parágrafo anterior deverão ser fornecidas dentro de 15 quinze dias da entrega sob recibo dos respectivos requerimentos e só poderão ser utilizadas para a instrução de ação popular O art 7º da mesma lei prevê que o juiz ordene a requisição de documentos referidos pelo autor e outros que se lhe afigurem necessários ao esclarecimento dos fatos Todavia tal previsão não transfere ao magistrado o onus probandi competindo ao autor a demonstração da lesividade do ato que pretende anular Registrese que quando do ajuizamento da ação o Apelante alegou que o processo de licenciamento já estava sendo requerido fl 21 mas não há notícia nos autos de que foi providenciada a juntada da documentação Nada obstante a inércia em comprovar suas alegações no decorrer do processo o Apelante sustentou a ocorrência de cerceamento de defesa em razão do indeferimento da produção de prova pericial requerida No entanto considerando que cabe ao juiz a condução do processo cumpre a ele indeferir provas que reputar inúteis e protelatórias diante dos limites da lide e do conjunto probatório consoante as balizas do art 130 do CPC73 art 370 CPC15 No caso dos autos o magistrado entendeu que não se fazia presente o alegado dano ao meio ambiente que sustentou o ajuizamento da demanda razão pela qual indeferiu o requerimento de perícia ambiental não a considerando prova útil ao deslinde do processo Desta feita não se vislumbra o cerceamento de defesa alegado pelo Recorrente não merecendo reparo a decisão do juízo primevo Ante o exposto conheço do recurso e negolhe provimento mantendo incólume a sentença a quo É como voto Manaus Des PAULO LIMA R E L A T O R Assinatura Eletrônica