Peça Mandado de Segurança - Apenas um Tópico Específico

Lúcia servidora pública estadual estável da Secretaria da Educação foi demitida do cargo de Assistente de Direção Escolar sem o processo administrativo disciplinar sob o fundamento de abandono de cargo em razão de haver se ausentado do serviço por mais de trinta dias consecutivos no período entre 15072022 e 05022023 sendo certo que a penalidade foi aplicada em 30012024 pelo Secretário da Educação Ocorre que Lúcia estava afastada em virtude de sequelas da COVID19 que contraiu em dezembro de 2020 tendo usufruído de licença médica e recebendo cuidados especiais Na qualidade de advogado de Lúcia proponha a medida cabível I DOS FATOS E DO ATO ATACADO Tratase de mandado de segurança ajuizado para combater ato coator responsável por demitir a Impetrante do cargo de Assistente de Direção Escolar sem o processo administrativo disciplinar Sob suposta alegação de abandono de cargo com ausência do serviço por período superior a 30 dias consecutivos 15072022 05022023 a Autoridade Coatora aplicou penalidade em 30012024 A Impetrante todavia afastouse em decorrência de sequelas geradas pela COVID19 que contraiu em dezembro de 2020 A doença exigiu tratamento médico especial com a devida utilização de licença médica Além disso o ato atacado violou o direito líquido e certo da Impetrante a permanecer no cargo com participação em eventual processo administrativo disciplinar garantida a ampla defesa e o contraditório A partir da Lei nº 811290 postulase que a Impetrante tem direito à reintegração no cargo porque servidora pública estadual estável como se demonstrará a seguir IV DO PEDIDO Diante das razões expostas requerse que a seja deferido o pedido liminar inaudita altera parte para o objetivo de i determinar a reintegração da Impetrante no cargo de Assistente de Direção Escolar e ii declarar a nulidade de todas as penalidades aplicadas pela Autoridade Coatora sem o devido processo administrativo disciplinar b seja notificada a Autoridade Coatora a ciência da pessoa jurídica de direito público a que se vincula Estado de São Paulo e após manifestação do Ministério Público seja julgado procedente o pedido com concessão da segurança de modo a tornar definitivo o provimento liminar nos termos do item acima c todas as intimações relativas a este processo sejam publicadas somente em nome dos advogados subscritos Pede deferimento São Paulo 2 de maio de 2024 Advogado OABSP xxxxxx Advogado OABSP xxxxxx Advogado OABSP xxxxxx EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ª VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DE SÃO PAULO SP Mandado de Segurança n 819 LÚCIA estado civil assistente de direção escolar da Secretaria Estadual de Educação de São Paulo inscrita no CPF sob o n com endereço eletrônico email domiciliada e residente na endereço vem por seus advogados à presença de Vossa Excelência com fundamento no artigo 5º LXIX da Constituição Federal na Lei nº 120162009 e nos artigos 319 e 294 parágrafo único do Código de Processo Civil impetrar MANDADO DE SEGURANÇA com pedido liminar inaudita altera parte contra ato coator praticado pelo Excelentíssimo Secretário de Educação do Estado de São Paulo notificável na Avenida Morumbi nº 4500 Morumbi São PauloSP CEP 05650905 representado pela ProcuradoriaGeral do Estado de São Paulo localizada à Rua Pamplona nº 227 Jardim Paulista São PauloSP CEP 01405100 pelos motivos expostos a seguir Advogado OABUF x subseção HUMBERTO THEODORO JÚNIOR LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA COMENTADA ARTIGO POR ARTIGO 2ª edição Revista e atualizada De acordo com Defesa oral em mandado de segurança Lei 136762018 Inclui MATERIAL SUPLEMENTAR Legislação Súmulas selecionadas Jurisprudência sobre os temas EXCELENTÍSSIMO JUÍZO DE DIREITO DA VARA ÚNICA DO FORO CENTRAL DA COMARCA DE SÃO PAULO SP LÚCIA QUALIFICAÇÃO ENDEREÇO EEMAIL TELEFONE vem mui respeitosamente perante V Exa por seus advogados signatários a fim de garantir direito líquido e certo com fundamento no art 5º LXIX da Constituição Federal na Lei 120192009 e art 319 e 294 parágrafo único do CPC impetrar MANDADO DE SEGURANÇA com PEDIDO LIIMINAR inaudita altera pars contra ato coator praticado pelo Excelentíssimo SECRETÁRIO DE EDUCAÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO que poderá ser notificado na Avenida Morumbi n 4500 Morumbi São PauloSP CEP 05650905 representado pela ProcuradoriaGeral do Estado de São Paulo localizada na Rua Pamplona n 227 Jardim Paulista São PauloSP CEP 01405100 pelos fatos e fundamentos que passa a expor DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA A impetrante requer preliminarmente os benefícios da Gratuidade da Justiça por ser pobre no sentido legal conforme declaração anexa e documentos de comprovação DOS FATOS DA COMPETÊNCIA Sendo a obrigação a ser cumprida no domicílio da autoridade coatora e devido à urgência do impetrante optase a competência daquele com base no art 51 parágrafo único do CPC bem como o 2º do art 109 da CF88 DA MEDIDA LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS NECESSIDADE e URGÊNCIA DIREITO LÍQUIDO E CERTO Dois são os requisitos a serem atendidos para que o impetrante obtenha liminarmente a suspensão do ato impugnado art 7º III da Lei nº 120161 a o fundamento relevante da impetração e b a possibilidade de ineficácia da sentença final que venha a deferir a segurança em caráter definitivo Pois bem A impetrante trabalha como servidora pública estadual tendo como única fonte de renda os vencimentos recebidos no cargo Tão logo passada a pandemia de COVID19 sofreu graves sequelas decorrentes da enfermidade que a fez mediante devida licença médica faltar ao serviço Sua situação é precária tendo em vista que se encontra sem receber salário e ainda sofre sequelas da enfermidade Como se demonstra da documentação acostada a dispensa da servidora decorreu de ausência ao serviço por 30 trinta dias consecutivos com base na Lei Estadual que rege o funcionalismo público estadual por abandono ao serviço Ocorre que mesmo com a apresentação de pedido de licença médica bem como os atestados médicos correspondentes a Administração Pública sequer procedeu à instauração do devido Processo Administrativo Disciplinar PAD DA RELEVÂNCIA DO FUNDAMENTO DO PEDIDO Este requisito se contata de plano pela análise da documentação acostada aos autos tendo em vista a confirmação do estado de sequela da impetrante da ausência de outra renda econômica e à documentação comprobatória da dispensa por abandono de emprego 1 THEODORO JÚNIOR Humberto Lei do Mandado de Segurança comentada artigo por artigo 2 ed Rio de Janeiro Forense 2019 De mais a mais é desnecessário dizer conforme o art 5º LV da CF88 que aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes Ora o direito a um processo administrativo justo é um direito fundamental a ser resguardado por todo o Ordenamento Jurídico exatamente porque estampado em nossa Carta Magna De outra banda o art 41 do mesmo diploma ressalta são estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público 1º O servidor público estável só perderá o cargo I em virtude de sentença judicial transitada em julgado II mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa A impetrante perdeu seu cargo sem qualquer processo administrativo conforme se verifica da documentação acostada DA INEFICÁCIA DA MEDIDA É grave risco de dano grave e de difícil reparação a própria subsistência da impetrante que necessita retornar ao cargo para auferir seus vencimentos capazes de dar azo à sua vida familiar Ela sustenta a sua família e mesmo ainda debilitada pretende retornar ao trabalho inclusive como forma de superação da doença a fim de ocuparse do seu longo tempo de isolamento social Vejase no ponto que o direito lesado é não só o próprio direito ao cargo público do qual faz jus por aprovação em concurso público e ter logrado a estabilidade O direito aqui atinge também sua vida seus familiares que com ela convivem Uma família sem renda sequer para os produtos mínimos de subsistência é uma família infeliz e jogada à sorte Nas palavras do ilustre Processualista HUMBERTO THEODORO JÚNIOR ob cit 2019 pag 256 a liminar portanto na ação mandamental se justifica de maneira própria e diversa daquela prevista para as medidas cautelares O que a determina é a constatação desde logo de que não sendo suspenso de imediato o ato impugnado a concessão da segurança pela sentença não seria capaz de proteger com efetividade o direito in natura A constatação de que fala o autor aqui se revela em não se concedendo a medida liminar o direito atingirá toda a esfera de personalidade da impetrante incapaz de dar sustento à sua subsistência DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS I DA AUTORIDADE COATORA II DO PRAZO DECADENCIAL e do ATO IMPUGNADO III DO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA IV DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO VI DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS Por todos o exposto com base na documentação acostada e nos moldes da Lei do Mandado de Segurança e o CPC desde logo requer a Vossa Excelência 1 A gratuidade da Justiça por ser pobre no sentido legal fulcro na Lei 106050 e art 98 e seguintes do CPC 2 A concessão de liminar inaudita altera pars determinandose 2a que a impetrante tenha reestabelecida incontinenti sua volta ao trabalho suspendendose os efeitos da dispensa por abandono de emprego ou 2b que a impetrante seja instada a comprovar perante o setor competente da Autoridade Coatora a documentação pertinente à licença médica concedida ou o seu requerimento mediante os respectivos atestados médicos 3 A procedência do pedido e a concessão da segurança para afastar o ato coator no sentido de determinar o seu retorno imediato ao trabalho anulandose a dispensa pelos fundamentos alegados reintegrando a servidora nos quadros do funcionalismo público estadual 4 A notificação da Autoridade Impetrada art 7º I da Lei 1201609 para que no prazo legal preste suas informações 5 Seja dada ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica a qual está vinculada a Autoridade Impetrada art 7º II da Lei 1201609 6 Por fim nos termos do artigo 12 da Lei 1201609 requer seja ouvido o representante do Ministério Público Dá à causa o valor de R xxxxx xxxxxx para fins de determinação do valor da causa tendo em vista os vencimentos pretéritos2 Termos em que pede deferimento Cidade UF xxxx de 2022 2 AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 939762 O valor da causa deve ser fixado de acordo com o conteúdo econômico regra aplicável inclusive a mandados de segurança Precedentes REsp n 754899RS relator Ministro CASTRO MEIRA Segunda Turma DJ de 3102005 RESP 436203RJ 3ª Turma Min Nancy Andrighi 17022003 REsp n 743595SP relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI Primeira Turma DJ de 2762005 REsp n 573134SC relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA Segunda Turma DJ de 08022007 AgRg n 714047RS relator Ministro HERMAN BENJAMIN Segunda Turma DJ de 06092007 LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA abdr ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE DIREITOS REPROGRÁFICOS Respeite o direito autoral O GEN Grupo Editorial Nacional maior plataforma editorial brasileira no segmento científico técnico e profissional publica conteúdos nas áreas de concursos ciências jurídicas humanas exatas da saúde e sociais aplicadas além de prover serviços direcionados à educação continuada As editoras que integram o GEN das mais respeitadas no mercado editorial construíram catálogos inigualáveis com obras decisivas para a formação acadêmica e o aperfeiçoamento de várias gerações de profissionais e estudantes tendo se tornado sinônimo de qualidade e seriedade A missão do GEN e dos núcleos de conteúdo que o compõem é prover a melhor informação científica e distribuíla de maneira flexível e conveniente a preços justos gerando benefícios e servindo a autores docentes livreiros funcionários colaboradores e acionistas Nosso comportamento ético incondicional e nossa responsabilidade social e ambiental são reforçados pela natureza educacional de nossa atividade e dão sustentabilidade ao crescimento contínuo e à rentabilidade do grupo HUMBERTO THEODORO JÚNIOR LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA COMENTADA ARTIGO POR ARTIGO 2ª edição Revista atualizada e ampliada gen Editora FORENSE A EDITORA FORENSE se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua edição impressão e apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseálo e lêlo Nem a editora nem o autor assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoa ou bens decorrentes do uso da presente obra Todos os direitos reservados Nos termos da Lei que resguarda os direitos autorais é proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio eletrônico ou mecânico inclusive através de processos xerográficos fotocópia e gravação sem permissão por escrito do autor e do editor Impresso no Brasil Printed in Brazil Direitos exclusivos para o Brasil na língua portuguesa Copyright 2019 by EDITORA FORENSE LTDA Uma editora integrante do GEN Grupo Editorial Nacional Travessa do Ouvidor 11 Térreo e 6º andar 20040040 Rio de Janeiro RJ Tel 21 35430770 Fax 21 35430896 faleconoscogrupogencombr wwwgrupogencombr O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida divulgada ou de qualquer forma utilizada poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação sem prejuízo da indenização cabível art 102 da Lei n 9610 de 19021998 Quem vender expuser à venda ocultar adquirir distribuir tiver em depósito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude com a finalidade de vender obter ganho vantagem proveito lucro direto ou indireto para si ou para outrem será solidariamente responsável com o contrafator nos termos dos artigos precedentes respondendo como contrafatores o importador e o distribuidor em caso de reprodução no exterior art 104 da Lei n 961098 Capa Danilo Oliveira Produção digital Ozone Fechamento desta edição 04092018 CIP BRASIL CATALOGAÇÃO NA FONTE SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS RJ T289L Theodoro Júnior Humberto Lei do Mandado de Segurança comentada artigo por artigo Humberto Theodoro Júnior 2 ed Rio de Janeiro Forense 2019 Inclui bibliografia ISBN 9788530982645 1 Brasil Lei nº 12016 de 07 de agosto de 2009 2 Mandado de segurança Brasil I Título 1851112 CDU 34795181 Meri Gleice Rodrigues de Souza Bibliotecária CRB76439 APRESENTAÇÃO Quando adveio a Lei nº 12016 de 7 de agosto de 2009 publicamos um estudo sobre o mandado de segurança renovado cujo objetivo não foi o de produzir um ensaio amplo e exaustivo sobre a ação constitucional mas apenas cotejar as novas regras com as revogadas a fim de clarear os rumos que o importantíssimo instituto processual assumira Nosso propósito então não era mais do que facilitar na aplicação prática a compreensão do novo ordenamento instrumentalizador de uma das mais relevantes garantias fundamentais no plano dos direitos do homem em nosso moderno Estado Democrático de Direito Já no quinto ano de vigência do diploma normativo o panorama jurisprudencial e doutrinário se alargou com as luzes do impacto da lei com as exigências do quotidiano numa aplicação legal recorrente e rica de variações que só os casos concretos são capazes de fomentar É nessa quadra que nos sentimos atraídos pelo projeto de voltar à análise do mandado de segurança por meio de comentários mais detidos artigo por artigo da Lei nº 120162009 já então com os olhos voltados para uma perspectiva exegética mais aprofundada sobre o papel do writ constitucional em causa Desafiaramnos as posições não uniformizadas que insistem em manter polêmicas tanto nos tribunais como na literatura doutrinária em torno de questões às vezes de grande relevância outras vezes fruto de puro academicismo Duas grandes premissas presidiram os comentários ora divulgados a a necessidade de abordar o instituto sempre valorizando seu papel e seus fundamentos na ordem constitucional e b o reconhecimento de que o direito como um todo e particularmente o direito processual exigem do jurista e do aplicador contemporâneos uma análise cada vez menos estrutural e conceitual e que se ocupe cada vez mais da funcionalidade dos institutos normativos Ou seja o que hoje se impõe na lição de Norberto Bobbio não é apenas saber como o direito é feito mas sobretudo saber para que serve o direito operação que quebra o isolamento da ciência jurídica e força sua maior aproximação com outras ciências sociais Tudo isto em uma tentativa de promover maior aderência social à estruturação jurídica a partir de uma análise funcional do direito1 Os presentes comentários em síntese procuram colocar sempre em primeiro plano exegético a supremacia da ordem constitucional em tudo que se relacione com a interpretação e aplicação da disciplina do mandado de segurança E na ordem prática procedimental o critério invariavelmente valorizado é o funcional consistente em escolher entre os entendimentos conflituosos aquele que se aproxime de maneira mais útil e adequada da função que a Constituição atribui ao remédio jurídico em causa Nunca nos passou pela cabeça dar uma palavra final sobre qualquer dos institutos que a legislação do mandado de segurança regula e que ainda ensejam dissídio entre os doutos Nosso 1 propósito não foi além do esforço de apenas contribuir com modestos adminículos para o prosseguimento do debate instalado sugerindo a avaliação de alguns enfoques ainda não de todo exauridos seja no campo pretoriano seja no doutrinário O Autor Junho2014 BOBBIO Norberto Dalla strutura alla funzione nuovi studi di teoria del dirito Bari Editori Laterza 2007 p 4854 APRESENTAÇÃO DA 2ª EDIÇÃO O mandado de segurança é a um só tempo uma garantia fundamental contra o exercício abusivo do poder pelas autoridades públicas e um remédio processual estruturado para dar realidade efetividade e eficiência à tutela engendrada constitucionalmente entre os Direitos do Homem Pela infinidade de situações conflituosas que no concreto da convivência entre as pessoas e a Administração Pública não cessam de acontecer cada vez com mais diversa roupagem fático jurídica a doutrina e principalmente a jurisprudência se veem na contingência de construir e reconstruir teses adequadas à almejada função do mandamus Daí o propósito da presente reedição destes comentários à Lei do Mandado de Segurança focado sobretudo nas questões que nos últimos tempos agitaram os tribunais envolvendo a aplicação do importantíssimo instituto constitucional No plano legislativo apenas uma alteração se registrou no texto da Lei nº 120162009 e se ocupou de melhorar a disciplina da defesa oral nos julgamentos de mandado de segurança nos tribunais tema que vinha ensejando sérias divergências A novidade normativa introduzida pela recente Lei nº 136762018 foi objeto de abordagem nos novos comentários ao caput do art 16 da Lei do Mandado de Segurança O Autor Setembro2018 Material Suplementar Para acessar o material suplementar entre em contato conosco através do email gendigitalgrupogencombr 1 2 3 4 5 6 7 8 81 82 83 84 85 9 91 92 93 10 ÍNDICE SISTEMÁTICO PARTE I NOÇÕES GERAIS Capítulo I HISTÓRICO DO MANDADO DE SEGURANÇA Antecedentes O mandado de segurança no regime constitucional Direitos e garantias fundamentais Tutela jurisdicional aos direitos fundamentais Natureza da ação de mandado de segurança A elevada importância do mandado de segurança no plano das garantias constitucionais PARTE II COMENTÁRIOS À LEI Nº 120162009 ARTIGO POR ARTIGO Capítulo II TUTELA PARA AS VÍTIMAS DE ILEGALIDADE E ABUSO DE PODER POR ATO DE AGENTE PÚBLICO Introdução Conceito legal Princípio da legalidade e submissão do Poder Público ao controle judicial Ilegalidade e abuso de poder Injuridicidade no plano do procedimento Cabimento do mandado de segurança em caso de ato administrativo praticado com desrespeito à garantia do contraditório e ampla defesa Mandado de segurança e a teoria do fato consumado Mandado de segurança repressivo e mandado de segurança preventivo Mandado de segurança preventivo e lei em tese Mandado de segurança preventivo em matéria tributária Mandado de segurança contra ato normativo de efeito concreto Sumariedade do procedimento 101 11 12 121 122 123 124 125 126 13 14 15 151 16 17 171 18 181 182 183 184 185 186 187 188 189 1810 19 20 21 211 212 Razão de ser da sumariedade do mandado de segurança Natureza mandamental da ação Pressupostos processuais e condições da ação noções gerais Pressupostos processuais e condições da ação em mandado de segurança Pressuposto especial do mandado de segurança direito líquido e certo O direito líquido e certo é condição da ação ou mérito do mandado de segurança Momento da avaliação do direito líquido e certo O direito líquido e certo e o concurso público A jurisprudência do STF Mandado de segurança contra ato omissivo Livre disponibilidade da tutela mandamental Competência para o mandado de segurança Regras legais sobre a competência para o mandado de segurança Mandado de segurança em matéria penal O mérito da ação de mandado de segurança Julgamento do mérito e lei superveniente Partes na ação de mandado de segurança Legitimação ativa Legitimação ordinária Legitimação extraordinária para o mandado de segurança Direito comum a diversos titulares Legitimação passiva Autoridade coatora Pessoa jurídica interessada Legitimidade recursal Caracterização de autoridade Erro na nomeação da autoridade coatora Equiparações legais de autoridade coatora Mandado de segurança contra ato de colegiado Sociedades de economia mista e empresas públicas Atos de gestão comercial Concessionários e permissionários 22 23 24 25 26 27 28 29 291 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 Assistência e intervenção de terceiro Intervenção de amicus curiae no mandado de segurança Intervenção da União em mandados de segurança em que figurem como par tes entidades da Administração Pública Federal indireta Lei nº 9469 Capítulo III AUTORIDADE COATORA FEDERAL A autoridade coatora federal Competência da Justiça Federal Autoridade coatora em geral e autoridade coatora federal Ausência de efeitos patrimoniais para a União A jurisprudência sobre os concessionários de serviço público federal e a com petência para o mandado de segurança Uma ponderação de ordem constitucional sobre a regra do art 2º da Lei do Mandado de Segurança e a garantia do juiz natural Corolário da tese jurisprudencial relativa a segurança contra ato de con cessionária de serviço público federal Situações de conflito em torno da competência da Justiça Federal Capítulo IV SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL Legitimação de terceiro interessado substituição processual Outro caso de legitimação extraordinária parcial Requisitos da substituição processual Notificação do legitimado originário O prazo da notificação e o prazo de decadência da ação mandamental Capítulo V MANDADO DE SEGURANÇA EM REGIME DE URGÊNCIA Impetração do mandado de segurança por meio eletrônico Notificação e intimação por meio eletrônico Capítulo VI RESTRIÇÕES AO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA Restrições de origem constitucional Ato praticado em processo administrativo 40 41 42 43 44 45 451 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 571 572 573 58 581 582 59 60 Mandado de segurança contra decisão judicial Ato judicial omissivo Decisão judicial transitada em julgado O esvaziamento do cabimento do mandado de segurança contra ato judicial Prazo para impetração da segurança contra ato judicial ato jurisdicional e ato administrativo do Poder Judiciário Julgados dos Juizados Especiais Mandado de segurança contra decisão interlocutória nos Juizados Especiais O problema da competência para processar o mandado de segurança contra decisões dos Juizados Especiais Mandado de segurança do terceiro prejudicado por decisão judicial Mandado de segurança contra órgão fracionário de tribunal Ato disciplinar Atos interna corporis Capítulo VII A PROPOSITURA DO MANDADO DE SEGURANÇA A importância da petição inicial Petição inicial defeituosa ou incompleta A petição inicial e seus requisitos Os requisitos da inicial e as características do mandado de segurança Alguns detalhes da petição inicial do mandado de segurança o sujeito passivo da ação Inexistência de litisconsórcio entre coator e pessoa jurídica interessada Autoridade coatora na concepção legal Correção da nomeação equivocada da autoridade coatora Autoridade coatora e a teoria da encampação Autoridade coatora nos casos das equiparações do 1º do art 1º da Lei nº 12016 Especificação das provas a produzir Exibição de documentos em poder do coator ou de terceiro Documentos indispensáveis à instrução da petição inicial Instrumento do mandato do advogado do impetrante Petição inicial por meio eletrônico Os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido 61 611 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 711 72 73 74 75 76 77 78 79 80 801 81 82 83 84 O pedido Descabimento de pedido que transforme o mandado de segurança em ação de cobrança Valor da causa Denegação do mandado de segurança sem resolução do mérito Renovação do pedido de mandado de segurança Desistência do mandado de segurança Capítulo VIII DESPACHO DA PETIÇÃO INICIAL O procedimento sumário do mandado de segurança A natureza da notificação da autoridade coatora As informações requisitadas da autoridade coatora A ciência da pessoa jurídica interessada Cientificação no caso de organismo autônomo não personalizado Tutela antecipada suspensão liminar do ato impugnado A importância da tutela de segurança alcançável por meio da liminar Requisitos da liminar do mandado de segurança Momento processual da liminar O caráter mandamental e não discricionário da medida liminar Dimensões da liminar Direito à liminar e exigência de caução Duração dos efeitos da liminar Recurso contra a decisão relativa à liminar do mandado de segurança Vedações à liminar Limite temporal dos efeitos da liminar inexistência Tramitação preferencial do mandado de segurança O mandado de segurança e o Código de Processo Civil Capítulo IX PEREMPÇÃO OU CADUCIDADE DA LIMINAR Revogação e cassação da liminar Revogação tácita Perempção ou decadência da liminar 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 Capítulo X PROVIDÊNCIAS ADMINISTRATIVAS Medidas Administrativas preparatórias da defesa da pessoa jurídica Providência administrativa a cargo da autoridade coatora Prazo para a manifestação da pessoa jurídica interessada nos autos Representação judicial da pessoa jurídica afetada pelo mandado de segurança Capítulo XI INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL Indeferimento da petição inicial Recurso contra o indeferimento da petição inicial Litisconsórcio ativo superveniente Capítulo XII DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS DOS ATOS DE COMUNICAÇÃO PROCESSUAL Documentação processual da notificação da autoridade coatora e da citação Capítulo XIII MINISTÉRIO PÚBLICO Participação do Ministério Público O Ministério Público como impetrante do mandado de segurança O representante do Ministério Público como autoridade coatora Capítulo XIV EXECUÇÃO DA SENTENÇA Autoexecutividade da sentença do mandado de segurança A forma de comunicação e cumprimento do mandado de segurança Cumprimento da sentença que defere o mandado de segurança Alguns expedientes utilizáveis para conferir efetividade ao cumprimento da sentença do mandado de segurança Capítulo XV RECURSOS O sistema recursal da Lei do Mandado de Segurança Apelação contra a sentença do mandado de segurança 1011 1012 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 Atribuição excepcional de efeito suspensivo à apelação Prazo para interposição da apelação Duplo grau de jurisdição necessário Recurso da autoridade coatora Execução imediata provisória da sentença do mandado de segurança Efeito da sentença denegatória da segurança Verbas remuneratórias de servidores públicos reclamáveis por meio de mandado de segurança Recursos particulares ilegalmente apropriados pela Administração Capítulo XVI SUSPENSÃO DA SEGURANÇA Suspensão cautelar da segurança Natureza jurídica Cabimento do incidente Legitimidade para promover o incidente Competência Procedimento Oportunidade e eficácia do incidente Reiteração do pleito e agravo interno Recurso contra a decisão do pedido de suspensão da segurança Expansão dos efeitos da suspensão a outros processos Capítulo XVII MANDADO DE SEGURANÇA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DOS TRIBUNAIS Mandado de segurança de competência originária de Tribunal Sustentação oral Recorribilidade da decisão do relator sobre a liminar do mandado de segurança O agravo interno Capítulo XVIII NOTAS TAQUIGRÁFICAS DAS SESSÕES DE JULGAMENTO Substituição do acórdão pelas notas taquigráficas Capítulo XIX 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 1411 1412 1413 RECURSOS EM MANDADO DE SEGURANÇA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DOS TRIBUNAIS Sistema recursal aplicável ao mandado de segurança Recursos para o Supremo Tribunal Federal e para o Superior Tribunal de Justiça Recurso ordinário Conceito de denegação da segurança Prazo do recurso ordinário e reexame necessário Julgamento do recurso ordinário Capítulo XX MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÃO COMUM A sentença do mandado de segurança Coisa julgada formal e material em mandado de segurança Coisa julgada formal em mandado de segurança Rescindibilidade da sentença no mandado de segurança Coisa julgada e relações jurídicas continuativas Capítulo XXI TRAMITAÇÃO PRIORITÁRIA DO MANDADO DE SEGURANÇA Processamento em caráter preferencial do mandado de segurança Procedimento célere nos tribunais Capítulo XXII MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO O mandado de segurança como instrumento de tutela coletiva A tutela coletiva e a substituição processual Direitos difusos direitos coletivos e direitos individuais homogêneos Mandado de segurança e ação civil pública Requisitos do mandado de segurança coletivo Direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo Identificação dos direitos sob tutela do mandado coletivo Direitos defendidos pelo mandado de segurança coletivo os controvertidos direitos difusos Da pequena relevância da tese que insiste em estender o mandado de segurança coletivo 1414 1415 1416 142 1421 1422 143 144 1441 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154 155 156 157 1571 158 159 aos direitos difusos A defesa dos direitos difusos por meio do mandado de segurança coletivo Impossibilidade prática de isolar os direitos coletivos dos direitos difusos Mandado coletivo e direitos difusos um falso problema Partidos políticos Os partidos políticos e sua destinação institucional Alguns problemas da legitimação dos partidos políticos após a Lei nº 120162009 Organização sindical e entidade de classe Associações Relação dos associados da entidade impetrante Pessoas jurídicas de direito público Legitimação do Ministério Público para o mandado de segurança coletivo Legitimação passiva do mandado de segurança coletivo Competência O procedimento do mandado de segurança coletivo Capítulo XXIII COISA JULGADA E LITISPENDÊNCIA EM MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO O regime da coisa julgada nas ações coletivas anteriores ao mandado de segurança coletivo O regime da coisa julgada nas ações de mandado de segurança coletivo Substituição processual e coisa julgada no mandado de segurança coletivo uma última palavra Inocorrência de litispendência entre mandado de segurança coletivo e as ações individuais Desistência do mandado de segurança individual Restrições à liminar no mandado de segurança coletivo Particularidades da sentença do mandado de segurança coletivo Capítulo XXIV DECADÊNCIA DO DIREITO AO MANDADO DE SEGURANÇA Prazo para impetrar o mandado de segurança Justificativa constitucional do prazo decadencial estabelecido para o mandado de segurança Natureza do prazo para impetração do mandado de segurança Contagem do prazo decadencial da segurança 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169 170 171 172 173 174 175 176 Algumas situações particulares em tema do prazo decadencial aplicável ao mandado de segurança Capítulo XXV LITISCONSÓRCIO Litisconsórcio no mandado de segurança Litisconsórcio passivo Casos de litisconsórcio passivo necessário Litisconsórcio ativo Litisconsórcio ativo superveniente Assistência no mandado de segurança Capítulo XXVI EMBARGOS INFRINGENTES E SUCUMBÊNCIA Os embargos infringentes e o mandado de segurança Honorários de advogado e encargos sucumbenciais Litigância de máfé Capítulo XXVII DESCUMPRIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA O cumprimento do mandado de segurança Responsabilidade penal da autoridade coatora crime de desobediência Crime de responsabilidade e sanções administrativas Outras sanções Capítulo XXVIII DISPOSIÇÕES FINAIS Reflexos da Lei do Mandado de Segurança A vigência da Lei nº 120162009 e o direito intertemporal Leis revogadas BIBLIOGRAFIA Parte I NOÇÕES GERAIS 1 Capítulo I HISTÓRICO DO MANDADO DE SEGURANÇA ANTECEDENTES No Império e nos primórdios da República salvo no tocante à liberdade de locomoção o direito brasileiro não dispunha de remédio jurisdicional próprio para proteção dos indivíduos em face dos abusos de poder praticados pelos agentes públicos1 Coube a RUI BARBOSA defender o cabimento dos interditos possessórios pelo caráter expedito de seu procedimento para propiciar o enfrentamento dos males advindos da ilegalidade cometida pela Administração em prejuízo dos cidadãos Recorria o grande jurista à tese da existência de posse não só sobre coisas corpóreas mas também sobre direitos pessoais Registra contudo CELSO BARBI que o tradicional conceito de posse impediu que o esforço de aplicar os interditos saísse vitorioso na doutrina e na jurisprudência2 Sem resultados práticos significativos as Leis nºs 221 de 20111894 e 1939 de 28081908 instituíram a ação com pedido anulatório de ato da administração aplicável de início na esfera da União e posteriormente estendido às autoridades municipais e estaduais Podem essas leis no entanto ser vistas como iniciadoras do movimento legislativo que iria mais tarde desaguar na implantação do mandado de segurança3 Conquanto a ação sumária decorrente da Lei nº 2211894 tenha institucionalizado o controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não logrou obter a pretendida eficácia porque segundo ARNOLDO WALD sua tramitação era muito lenta De tal sorte que acabou no dizer de PONTES DE MIRANDA desaparecendo da vida jurídica sem que nela se tivesse consolidado4 Quando em 1926 GUDESTEU PIRES defendia na Câmara dos Deputados seu Projeto de Lei destinado a implantar o mandado de segurança teve a oportunidade de observar que a ação sumária especial criada pela Lei n 221 de 1894 foi um ensaio no sentido de alargar a defesa dos direitos individuais no entanto a natureza desse processo e especialmente a fórmula de seus recursos deram lugar a que a chicana abusasse dos prazos transformandolhe o rito sumário em interminável sucessão de defesa e deploráveis delongas5 Outro antecedente do mandado de segurança na luta para coibir os abusos administrativos contra os particulares se deu pela ampliação da doutrina do habeas corpus ensaiada no sentido de proteger por seu intermédio outros direitos individuais além da liberdade de locomoção Fundava se a denominada doutrina brasileira do habeas corpus no fato de que a Constituição Republicana de 1891 garantia o aludido remédio processual em prol do indivíduo sempre que sofresse ou se 2 achasse na iminência de sofrer violência ou coação por ilegalidade ou abuso de poder sem se limitar de maneira expressa ao direito de ir e vir Embora a jurisprudência tenha sem maior ênfase acatado eventualmente essa tese sua sobrevivência foi breve e frágil porque uma Reforma Constitucional de 1926 interferiu na Carta de 1891 para declarar que o habeas corpus somente se destinava a tutelar o direito de locomoção6 O MANDADO DE SEGURANÇA NO REGIME CONSTITUCIONAL Coube à Constituição de 1934 a criação do mandado de segurança no ordenamento jurídico brasileiro ao prever que Darseá mandado de segurança para a defesa de direito certo e incontestável ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade O processo será o mesmo de habeas corpus devendo ser sempre ouvida a pessoa jurídica de direito público interessada O mandado de segurança não prejudica as ações petitórias competentes art 113 33 A Lei nº 191 de 16011936 disciplinou o processo do mandado de segurança deixando claro que em seu campo de atuação não se incluíam as questões puramente políticas os atos disciplinares a liberdade de locomoção e os atos impugnáveis por recurso administrativo independentemente de caução fiança ou depósito A Constituição de 1937 não contemplou em seu bojo o mandado de segurança relegandoo ao plano da legislação ordinária O DecretoLei nº 6 de 16111937 retratando o regime ditatorial então implantado vedou o mandado de segurança contra atos do Presidente da República dos Ministros de Estado dos Governadores e interventores O Código de Processo Civil de 1939 previu entre os procedimentos especiais o do mandado de segurança arts 319 a 331 O status constitucional do mandado de segurança foi reconquistado por meio da Carta democrática de 1946 A Lei nº 1533 de 31121951 revogou os dispositivos do CPC cuidando em disciplina extravagante de maneira ampla do regime do mandado de segurança tanto formal como materialmente A Lei nº 1533 vigorou com algumas alterações pontuais até 2009 quando adveio a Lei nº 12016 de 07082009 atualmente em vigor Nesse meio tempo surgiu a Constituição de 1967 seguida pela Emenda nº 1 de 1969 restando mantido o caráter constitucional do mandado de segurança restabelecido desde a Carta de 1946 A redemocratização do País operada pela Constituição de 1988 não alterou esse regime Os detalhes relevantes relativos ao mandado de segurança durante esse processo das renovações constitucionais se situaram nos termos da conceituação do remédio heroico i o art 3 141 24 da Constituição de 1946 falava em proteção a direito líquido e certo não amparado por habeas corpus excluindo assim a antiga exigência de inconstitucionalidade e de ilegalidade manifestas como requisito do mandado de segurança ii a Constituição de 1967 falava em proteção de direito individual líquido e certo não amparado por habeas corpus art 153 21 iii a Emenda nº 1 de 1969 excluiu a expressão individual de maneira a restabelecer a conceituação da Carta de 1946 e iv a Constituição de 1988 inovou em três aspectos o regime do mandado de segurança a permitiu sua impetração também contra atos de agentes de pessoa jurídica privada nas funções do Poder Público art 5º LXIX b admitiu a impetração coletiva art 5º LXX além da individual e c reconheceu que a tutela mandamental tanto pode ser invocada para a proteção de direitos individuais como de direitos coletivos art 5º LXIX cc o inc XXXV7 Depois de quase meio século de vigência da Lei nº 15331951 adveio a Lei nº 12016 de 07082009 que teve o propósito de unificar a regulamentação do mandado de segurança levando em conta as diversas inovações legislativas supervenientes tanto no plano constitucional como no infraconstitucional bem assim a necessidade de incorporar ao ordenamento jurídico positivo as teses consagradas pela jurisprudência sedimentada em súmulas dos tribunais8 Essa nova lei então revogou a Lei nº 1533 e toda a legislação que desde a época da Constituição de 1946 vinha regendo o acesso ao mandado de segurança DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS Sem distinguir os que seriam direitos e os que seriam garantias a Constituição no art 5º proclama e garante a todos os brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida à liberdade à igualdade à segurança e à propriedade nos termos dos 78 itens em que o dispositivo se desdobra Embora seja tecnicamente possível distinguir entre direito e garantia a Constituição não cuida de fazêlo no arrolamento dos direitos e garantias fundamentais certamente porque na ordem prática não se chega a efeitos distintos significativos para uns e outros Com efeito a quem se outorga um direito há sempre de garantir o respectivo exercício e a quem se confere uma garantia reconhecese ipso facto o direito de usufruíla Há pois garantia na própria declaração de um direito fundamental como há direito fundamental na instituição de determinado instrumento garantidor do exercício do direito da espécie9 Adverte a propósito JOSÉ AFONSO DA SILVA que embora se procure distinguir direitos e garantias a partir das noções de declaração e assecuração não é decisivo em face da Constituição afirmar que os direitos são declaratórios e as garantias assecuratórias porque as garantias em certa medida são declaradas e às vezes se declaram os direitos usando forma assecuratória10 Os direitos fundamentais nessa ordem de ideias são faculdades e prerrogativas que a Constituição reconhece como inerentes à natureza humana são os clássicos direitos do homem 4 correspondentes aos atributos essenciais de sua individualidade cujo respeito não pode faltar na convivência social e civilizada11 O direito constitucional moderno porém se encarrega não apenas de prever e proclamar os direitos fundamentais do homem mas também de instituir meios ou instrumentos que lhe assegurem a eficácia perante os excessos e desmandos praticados às vezes pelos detentores do Poder Público12 Dessa maneira a distinção teórica entre direitos e garantias fundamentais se faz da seguinte forma i os direitos são bens e vantagens conferidos pela norma enquanto ii as garantias são meios destinados a fazer valer esses direitos são instrumentos pelos quais se assegura o exercício e o gozo daqueles bens e vantagens13 São inseparáveis dos direitos a que servem já que na qualidade de cláusulas tutelares só se extinguem quando os próprios direitos protegidos se extinguirem14 TUTELA JURISDICIONAL AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Nos moldes de um Estado Democrático de Direito como o Brasil a garantia dos direitos fundamentais é realizada por meio da tutela jurisdicional A Constituição por isso ao declarar os direitos fundamentais faz inserção no respectivo rol também dos remédios processuais destinados a protegêlos de modo a assegurarlhes a plena eficácia É assim que vġ o art 5º da Constituição prevê ações como o habeas corpus o habeas data o mandado de injunção e o mandado de segurança15 Mas em sua essência e origem esses remédios não podem se caracterizar como meras ações que se exaurem dentro dos princípios da teoria geral do processo mas sim como garantias constitucionais destinadas a cercear a ilegalidade ou o abuso praticado pelo Poder Público e às vezes por particulares não podendo ser abolidos ou limitados pelo legislador ordinário e nem mesmo por emenda constitucional tendo sua criação e limites impostos pelo próprio poder constituinte originário16 Enfim o mandado de segurança que pode ser individual ou coletivo CF art 5º LXIX e LXX é a ação constitucional concebida para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data quando o responsável pela ilegalidade ou abuso do poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público17 O enraizamento do mandado de segurança no terreno constitucional dos direitos e garantias fundamentais exige antes de tudo que sua disciplina seja tratada à luz da verdadeira grandeza e amplitude do instituto bandeira da manutenção conservação e desenvolvimento do Estado Democrático de Direito brasileiro18 Por isso o procedimento e a própria essência do mandado de segurança devem impor uma compreensão e interpretação bem como uma aplicação sempre a partir da Constituição19 Dessa origem constitucional todavia não decorre uma natureza instrumental diversa da que é própria dos remédios processuais utilizados pela jurisdição estatal É pois o mandado de segurança na lição de BARBOSA MOREIRA uma ação uma espécie de gênero bem conhecido e familiar cujas peculiaridades sem dúvida dignas de nota não a desligam do convívio das outras espécies não a retiram do contexto normal do ordenamento jurídico não a condenam a degredo em ilha deserta À semelhança do que acontece com as figuras congêneres o mandado de segurança está contido no âmbito normativo do processo civil e submetese aos respectivos princípios e normas sem prejuízo de regulamentação especial constante das leis que a ele especificamente dizem respeito20 Não será de tal sorte fora da principiologia e sistemática do direito processual que se conseguirá descobrir soluções para problemas como aqueles que gravitam em torno da competência do objeto litigioso das condições da ação dos pressupostos processuais da legitimidade das partes da natureza da ação e do provimento judicial dos recursos da coisa julgada da execução forçada e assim por diante21 A fixação da natureza processual do mandado de segurança todavia em nada reduz a importância fundamental de uma ação nascida na Constituição com função nela definida e voltada para objetivo institucional que vai muito além da simples composição judicial de conflito jurídico É ele em si uma das garantias constitucionais fundamentais como se deduz de sua sede normativa o art 5º da Carta Magna que o institui o arrola expressamente entre os direitos e garantias fundamentais conferindolhe toda nobreza e relevância próprias dessa transcendental categoria jurídica22 Qualquer ensaio portanto que se proponha a identificar e avaliar o papel do mandado de segurança haverá de fazêlo a partir do enfoque constitucional dentro do qual assume a um só tempo a estrutura de remédio processual e garantia constitucional Essa natureza complexa e multiforme do instituto faz com que em seu estudo predominem as indagações de ordem constitucional sobre aquelas de aspecto meramente procedimental Portanto nenhum princípio nenhuma técnica e nenhuma regra processuais podem influir de maneira restritiva no cabimento e nas dimensões do mandado de segurança cuja admissão haverá sempre de se dar de forma amplíssima tendose por ilegítimo tudo que amesquinhe tal parâmetro na lição de SÉRGIO FERRAZ23 e de ARRUDA ALVIM24 Aliás não se pode esquecer que em matéria de direito constitucional vigora com ênfase o princípio da máxima efetividade que segundo CANOTILHO se apresenta como um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais mas que se aplica sobretudo no âmbito dos direitos fundamentais e que pode assim ser formulado a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê De tal sorte devese evitar interpretações restritivas e no caso de dúvidas deve preferirse a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais25 É nessa ótica que se preconiza ao legislador ordinário e aos tribunais evitar medidas regulamentares ou entendimentos interpretativos que reduzam a garantia constitucional do mandamus impondolhe requisitos e limites não cogitados pela regra constitucional que o disciplina como garantia fundamental 5 a b 6 NATUREZA DA AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA Segundo pois a teoria geral do processo o mandado de segurança na atualidade não enseja dúvida quanto à sua natureza processual tratase de uma ação de conhecimento sujeita a rito especial merecendo de PONTES DE MIRANDA26 a qualificação de mandamental por ensejar a expedição de uma ordem ou comando à autoridade pública e à pessoa jurídica interessada Essa peculiaridade todavia não lhe retira a natureza ora de ação constitutiva ora declaratória ora condenatória conforme o seu conteúdo27 Em se tratando de ação de conhecimento nela pode a parte autora pedir que o órgão jurisdicional condene a outra a um fazer ou a um absterse ação condenatória crie modifique ou extinga uma relação jurídica ação constitutiva declare que ocorreu ou não um fato ou que um documento é ou não autêntico ação simplesmente declaratória CPC art 4º ou ordene à outra parte que realize uma certa conduta devendo esta empreender especificamente o que lhe foi determinado ação mandamental28 Em suma No plano constitucional o mandado de segurança está inserido no rol das garantias constitucionais fundamentais específicas exercendo ao lado do habeas corpus do habeas data do mandado de injunção da ação civil pública da ação popular do dissídio coletivo etc uma função extremamente importante para a proteção e efetivação dos direitos especialmente os constitucionais no Brasil29 No plano processual o provimento no mandado de segurança poderá ser condenatório declaratório ou constitutivo conforme o caso porém no plano da eficácia o seu provimento concessivo da segurança pretendida será sempre mandamental ou seja importará na expedição de ordem para a prática ou abstenção de determinado comportamento por parte da autoridade coatora e do órgão por ela defendido30 A ELEVADA IMPORTÂNCIA DO MANDADO DE SEGURANÇA NO PLANO DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS No ambiente das instituições básicas do Estado Democrático de Direito o que é mais importante não é analisar o mandado de segurança a partir de sua natureza de mecanismo processual ao lado das diversas formas de ação exercitáveis para obtenção da tutela do Poder Judiciário O que releva descobrir e avaliar é a função que por meio do instrumento concebido pelo art 5º LXIX da Constituição o Estado Democrático moderno confiou à Justiça Há um empenho evidente na estruturação do Poder Público e na regulação de seu relacionamento com os cidadãos a fim de implantar na vivência ideal dentro da organização do Estado Democrático sob o qual se agrupam não mais os súditos do estado autoritário e sim os cidadãos do atual Estado ético e solidário mecanismos práticos e eficientes tendo como missão principal e primordial a tutela e realização efetiva dos direitos fundamentais Esse Estado Democrático de nosso tempo afastase dos padrões outrora predominantes no constitucionalismo primitivo que se declarava democrático mas mantinha uma estrutura voltada para assegurar a supremacia do chamado interesse público que mais não era que o interesse hegemônico do Poder Público sobre o privado O novo Estado que aspira ser realmente democrático elimina o velho modo de atuar da Administração que importava um relacionamento desequilibrado entre o Estado e o particular no qual prevalecia um vínculo entre senhor e súdito e por consequência o interesse do Poder Público deveria prevalecer sempre sobre o dos súditos O centro do universo constitucionalmente organizado entretanto se coloca hoje em torno do indivíduo e dos direitos fundamentais a ele atribuídos e cujo respeito haverá de ser mantido e garantido em nome da dignidade da pessoa humana As relações entre Administração e cidadãos não há mais súditos mas cidadãos por isso não mais podem se manter na posição de desequilíbrio hierárquico do passado Têm elas de ser vistas e tratadas como paritárias de modo que nenhuma das partes seja juridicamente superior à outra Nem a Administração nem o particular Como no entanto a Administração enfeixa em suas mãos grandes porções da força do Poder Público é preciso garantir o cidadão contra o risco dos eventuais abusos a que se sentem tentados os detentores da autoridade administrativa Numa quadra democrática como a atual é impossível ignorar ou desprezar tampouco minimizar o papel desempenhado pela instituição constitucional do mandado de segurança Os direitos e garantias constitucionais exigem mecanismos práticos e eficientes de proteção diante da reconhecida insuficiência da mera proclamação de superioridade normativa da Constituição Daí a criação do mandado de segurança por obra da própria Constituição vocacionado por excelência nas perspectivas relacionais democráticas entre o Poder Público e o cidadão à proteção deste contra os abusos administrativos31 É o mandado de segurança uma ação mas não apenas mais uma ação no universo das ações judiciais Em vista de sua figura de garantia constitucional atua como um remédio destinado a desenvolver uma tutela diferenciada32 não só pelo rito todo particular como pela força extraordinária do provimento que é capaz de gerar mas sobretudo pela natureza constitucional não só do instrumento mas dos direitos que objetiva proteger33 Tratase em suma e acima de tudo de expressiva garantia contra a ilegalidade praticada pelo Poder Público com aptidão para prevenila ou obstar a produção de seus efeitos34 tudo com a máxima singeleza e efetividade35 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 ALMEIDA Gregório Assagra de CIANCI Mirna QUARTIERI Rita Mandado de segurança São Paulo Saraiva 2011 p 30 BARBI Celso Agrícola Do mandado de segurança 7 ed Rio de Janeiro Forense 1993 p 31 BARBI Op cit p 3132 WALD Arnoldo Do mandado de segurança na prática judiciária 3 ed Rio de Janeiro Forense 1968 p 14 PIRES Gudesteu Avulso da Câmara dos Deputados n 148 p 43 apud CAVALCANTI Themístocles Brandão Do Mandado de Segurança 4 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1957 p 73 ARRUDA ALVIM Eduardo Mandado de Segurança 2 ed Rio de Janeiro GZ Editora 2010 p 19 No direito comparado já existia antes da instituição do nosso mandado de segurança remédios que viriam influenciar na sua concepção no futuro direito constitucional brasileiro como o juicio de amparo da Constituição Mexicana de 1857 e os writs do direito angloamericano BULOS Uadi Lammêgo Ċonstituição Federal anotada 4 ed São Paulo Saraiva 2002 p 298 BARBI Celso Agrícola Op cit p 1922 ALMEIDA Gregório Assagra et al Op cit p 32 ALMEIDA Gregório Assagra de et al Mandado de segurança cit p 3738 Exposição de Motivos que acompanhou o Projeto Legislativo nº 1252006 que se converteu na Lei nº 12016 de 07082009 que vem a ser a atual Lei do Mandado de Segurança Para Ruy Barbosa uma coisa são os direitos outra as garantias e por isso devemos separar no texto da lei fundamental as disposições meramente declaratórias que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos e as disposições assecuratórias que são as que em defesa dos direitos limitam o poder Aquelas instituem os direitos estas as garantias ocorrendo não raro juntarse na mesma disposição constitucional ou legal a fixação da garantia com a declaração do direito BARBOSA Ruy República teoria e prática Textos doutrinários sobre direitos humanos e políticos consagrados na primeira Constituição da República PetrópolisBrasília VozesCâmara dos Deputados 1978 p 121 e 124 Porém como destaca Sampaio Doria não são nítidas as linhas divisórias entre direitos e garantias pois os direitos são garantias e as garantias são direitos ainda que se procure distinguilas SAMPAIO DORIA Antonio Roberto Direito Constitucional São Paulo Max Limonad 1960 v II p 57 SILVA José Afonso da Ċurso de direito constitucional positivo 15 ed São Paulo Malheiros Editores 1998 p 189 Anota o autor que a Constituição de fato não consigna regra que aparte as duas categorias nem sequer adota terminologia precisa a respeito das garantias Assim é que a rubrica do Título II enuncia Dos Direitos e Garantias Fundamentais mas deixa à doutrina pesquisar onde estão os direitos e onde se acham as garantias Às vezes ela se vale de verbos para declarar direitos que são mais apropriados para enunciar garantias Ou talvez melhor diríamos ela reconhece alguns direitos garantindoos Op cit loc cit BUZAID Alfredo Do mandado de segurança São Paulo Saraiva 1989 p 16 Além do reconhecimento da existência dos direitos fundamentais é necessário que esses direitos sejam também garantidos por instrumentos e mecanismos que os tornem eficazes ao terem de se defrontar com o próprio Estado e com as instituições estatais previstas na Constituição REMÉDIO José Antônio Mandado de segurança individual e coletivo 2 ed São Paulo 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 Saraiva 2009 nº 26 p 16 SILVA José Afonso da Ċurso de direito constitucional positivo 15 ed São Paulo Malheiros Editores 1998 p 413 CASTRO NUNES José de Do mandado de segurança e de outros meios de defesa contra atos do poder público 9 ed Rio de Janeiro Forense 1988 p 253 Diante do conceito de ação com o direito de pleitear e obter prestação da tutela jurisdicional de mérito pelo Estado seja de que conteúdo for é fácil ver que o mandado de segurança é verdadeira ação porquanto também nesse instituto há o direito de pleitear do Poder Judiciário um tipo de tutela jurisdicional visando proteger direito líquido e certo ameaçado de lesão ou violado por ato de autoridade AURELLI Arlete Inês O juízo de admissibilidade na ação de mandado de segurança São Paulo Malheiros Editores 2006 p 1819 REMÉDIO José Antônio Mandado de segurança cit nº 26 p 1718 Idem op cit nº 35 p 42 Lei nº 120162009 art 1º Segundo HELY LOPES MEIRELLES o mandado de segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para a proteção de direito individual ou coletivo líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça MEIRELLES Hely Lopes Mandado de segurança ação popular ação civil pública mandado de injunção habeas data 21 ed São Paulo Malheiros Editores 2000 p 2122 BUENO Cássio Scarpinella Mandado de segurança comentários às Leis 153351 434864 e 502166 4 ed São Paulo Saraiva 2008 p 34 CAVALCANTI Marcos de Araújo A legitimidade passiva para o mandado de segurança uma proposta de interpretação da Lei 120162009 Revista Dialética de Direito Processual nº 108 p 69 BARBOSAMOREIRAJoséCarlosDarecorribilidadedasdecisõesinterlocutóriasnoprocesso do mandado de segurança Temas de direito processual 6ª série São Paulo Saraiva 1996 p 212 Para outro acatado processualista talvez já tenha passado a hora de os processualistas voltarem seus olhos e mentes para o mandado de segurança enquanto procedimento especial analisandoo de acordo com a teoria geral do processo DIDIER JÚNIOR Fredie Natureza jurídica das informações da autoridade coatora no mandado de segurança Aspectos polêmicos e atuais do mandado de segurança 51 anos depois São Paulo Ed RT 2002 p 367368 VICENTEGRECOFILHOcomprecisãoensinaqueapesardeterembasamentoconstitucional o mandado de segurança é uma verdadeira ação e deve ser estudado dentro da teoria geral do processo Tratase de um pedido de atuação da jurisdição e por conseguinte classificase como ação e como processo GRECO FILHO Vicente Direito Processual Civil brasileiro processo de execução a procedimentos especiais 19 ed São Paulo Saraiva 2008 v 3 p 324 A estatura constitucional do mandado de segurança enquanto ação e garantia individual e coletiva projetao duplamente como instrumento garantidor e garantia em si mesmo É instrumento garantidor porque se presta em inumeráveis situações para proteger o indivíduo ou a coletividade de violação ou potencial violação de direitos fundamentais elencados 23 24 25 26 27 28 constitucionalmente como a própria garantia à legalidade e também é garantia fundamental em si mesmo na exata medida em que seu manejo pelos tutelados não pode ser reduzido impedido ou turbado nem mesmo pela própria lei MARINS James Direito processual tributário brasileiro 5 ed São Paulo Dialética 2010 p 495 FERRAZ Sérgio Mandado de segurança São Paulo Malheiros Editores 1992 p 16 Assim não é lícito ao legislador ordinário angustiar as dimensões do remédio constitucional a pretexto de regulamentálo Não pode o legislador ordinário alterarlhe as características propriamente definidoras pois desta forma estaria disciplinando somente de forma nominal o mandado de segurança que tem sede e dimensão constitucionais ARRUDA ALVIM José Manoel Tratado de direito processual civil São Paulo Ed RT 1990 v I p 251 Há de se ter em mente que no Estado Democrático de Direito a ordem constitucional impõe à Administração não apenas o dever de não violar as posições subjetivas do cidadão pois passa a condicionar positivamente a Administração que deve atuar no sentido de permitir a máxima satisfação dos direitos fundamentais CANOTILHO J J Gomes MOREIRA Vital Fundamentos da Constituição Coimbra Coimbra Editora 1991 p 139 CANOTILHO J J Gomes Direito constitucional e teoria da Constituição 4 ed Coimbra Almedina 2000 sd p 1187 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Ċomentários ao Código de Processo Civil Rio de Janeiro Forense 1974 v VIII p 206 BARBI Celso Agrícola Do mandado de segurança cit p 45 CARREIRA ALVIM J E Ċomentários à nova Lei do Mandado de Segurança Curitiba Juruá Editora 2010 p 16 BARBI Celso Agrícola Op cit p 46 Segundo KAZUO WATANABE o mandado de segurança é uma espécie de ação com provimento reforçado e com procedimento simplificado e célere de modo que a tutela dos direitos seja pronta eficaz e adequada WATANABE Kazuo et al Código brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto 8 ed Rio de Janeiro Forense Universitária 2005 p 836 DECOMAIN Pedro Roberto Mandado de segurança o tradicional o novo e o polêmico na Lei 1201609 São Paulo Dialética 2009 nº 2 p 16 o art 4º citado pelo autor é do CPC1973 correspondente ao art 19 do CPC2015 Entende o autor que tocante às quatro modalidades de ação de conhecimento condenatória constitutiva declaratória ou mandamental o mandado de segurança pode assumir feições combinadas de ação condenatória e mandamental ou constitutiva e mandamental podendo também ser exclusivamente mandamental Prepondera todavia no mandado de segurança o caráter de ação mandamental exatamente porque lhe é inerente que a autoridade apontada como coatora em caso de procedência do mandado de segurança deva atender precisamente ao que na sentença lhe for determinado Op cit p 1718 A sentença é vista como mandamental pela circunstância de o comando judicial exigir cumprimento imediato sem depender de processo de execução ex intervallo CINTRA Antônio Carlos de Araújo GRINOVER Ada Pellegrini DINAMARCO Cândido Rangel Teoria geral do processo 18 ed São Paulo Malheiros 2002 p 302 PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Ċomentários ao Código de Processo Civil 5 ed atualizada por Sérgio Bermudes Rio de Janeiro Forense 1995 t I p 111 O fato porém de no caso da ação mandamental dispensarse a ação de execução não retira à sua sentença o caráter condenatório até porque toda sentença 29 30 31 32 33 34 35 em que haja uma ordem é condenatória a uma conduta PISTILLI Ana de Lourdes Coutinho Silva Mandado de segurança e coisa julgada São Paulo Atlas 2006 p 30 O que varia na espécie é apenas a forma de executar o comando sentencial e não a essência do provimento A mandamentalidade portanto é eficácia que se passa no plano executivo não no da substância da sentença Dessa maneira a ação de segurança por ser mandamental não deixa de produzir condenação em sua sentença ALMEIDA Gregório Assagra de et al Mandado de segurança cit p 46 Idem p 49 ANDRADE Érico O mandado de segurança a busca da verdadeira especialidade proposta de releitura à luz da efetividade do processo Rio de Janeiro Ed Lumen Juris 2010 p 361 Troppo spesso la tensione ideale verso leffettività costituzionale è stata identificata con lesigenza di una tutela differenziata dei diritti e delle libertà costituzionalmente garantiti MAGRI Marco La legalità costituzionale dellamministrazione ipotesi dottrinali e casistica giurisprudenziale Milano Giuffrè 2002 p 2122 ANDRADE Érico Op cit loc cit WALD Arnoldo A nova lei do mandado de segurança Lei 12016 de 07082009 Revista dos Tribunais 89412 ANDRADE Érico Op cit loc cit A previsão legal de que a petição inicial de mandado de segurança deve atender às exigências dos arts 282 e 283 do CPC pode passar à primeira leitura a ideia de que se trata de uma ação cível apenas com um rito procedimental distinto mas tal sugestão é de todo equivocada pois não se deve esquecer que se trata de um remédio ou de uma medida constitucional de excepcional aptidão e valia para conjurar com eficiência e presteza abusos e ilegalidades ofensas e ameaças de ofensas a direitos subjetivos o que certamente o faz inconfundível com o clássico conceito de ação civil comum MAIA FILHO Napoleão Nunes Sobre a petição inicial do mandado de segurança Comentários críticos ao art 6º da Lei nº 1201609 Revista CEJ Brasília ano XIII n 47 p 12 Os artigos destacados pelo autor são do CPC1973 correspondentes aos arts 319 e 320 do CPC2015 Parte II COMENTÁRIOS À LEI Nº 120162009 artigo por artigo Capítulo II TUTELA PARA AS VÍTIMAS DE ILEGALIDADE E ABUSO DE PODER POR ATO DE AGENTE PÚBLICO Art 1º Concederseá mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data sempre que ilegalmente ou com abuso de poder qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrêla por parte de autoridade seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça 1º Equiparamse às autoridades para os efeitos desta Lei os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público somente no que disser respeito a essas atribuições 2º Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público 3º Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança Referências legislativas CF art 5º LXIX concederseá mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público Súmulas Súmula 266STF Não cabe mandado de segurança contra lei em tese Súmula 270STF Não cabe mandado de segurança para impugnar enquadramento da Lei 3780 de 1271960 que envolva exame de prova ou de situação funcional complexa Súmula 474STF Não há direito líquido e certo amparado pelo mandado de segurança quando se escuda em lei cujos efeitos foram anulados por outra declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal Súmula 510STF Praticado o ato por autoridade no exercício de competência delegada contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial Súmula 604STF O mandado de segurança não se presta para atribuir efeito suspensivo a recurso criminal interposto pelo Ministério Público Súmula 625STF Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança Súmula 627STF No mandado de segurança contra a nomeação de magistrado da competência do presidente da república este é considerado autoridade coatora ainda que o fundamento da impetração seja nulidade ocorrida em fase anterior do procedimento Súmula 631STF Extinguese o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove no prazo assinado a citação do litisconsorte passivo necessário Súmula 701STF No mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público contra decisão proferida em processo penal é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo Súmula 42STJ Compete à justiça comum estadual processar e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento 7 8 Súmula 177STJ O Superior Tribunal de Justiça é incompetente para processar e julgar originariamente mandado de segurança contra ato de órgão colegiado presidido por Ministro de Estado Súmula 206STJ A existência de vara privativa instituída por lei estadual não altera a competência territorial resultante das leis de processo Comentários ao art 1º INTRODUÇÃO O mandado de segurança é uma instituição jurídica e como tal há de ser conceituado e analisado a partir dos dados constantes da norma legal que o prevê e disciplina Do art 1º da Lei nº 120162009 podem ser extraídos sua conceituação sua natureza jurídica sua função seus requisitos de validade e eficácia bem como seus elementos essenciais objetivos e subjetivos Serão portanto todos esses aspectos da ação constitucional em foco o objeto da análise que a seguir se intentará realizar por meio da interpretação do primeiro dispositivo da Lei do Mandado de Segurança Embora o estatuto legal básico da ação mandamental se concentre na Lei nº 120162009 é fora de dúvida que a ela também se aplique subsidiariamente a disciplina geral constante do Código de Processo Civil sobre esse tema ver adiante o nº 81 CONCEITO LEGAL Mandado de segurança é o remédio processual constitucional manejável contra ato de qualquer autoridade pública1 que cometa ilegalidade ou abuso de poder tendo como objetivo proteger o titular de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data CF art 5º LXIX2 Como o habeas corpus assegura a liberdade pessoal direito de ir e vir CF art 5º LXVIII e o habeas data a possibilidade de conhecer e controlar as informações pessoais constantes de arquivos públicos CF art 5º LXXII a conclusão é que a cobertura do mandado de segurança é a mais ampla possível3 Compreende todo e qualquer direito subjetivo que não alcançado pelos dois remédios já referidos se enquadre na configuração de direito líquido e certo4 Tratase dentro da função constitucional a que se acha destinado a cumprir não de singelo procedimento de jurisdição especial contenciosa Mais do que isso por força do art 5º inc LXIX da Carta Política é ele verdadeira garantia fundamental de modo que a prerrogativa de manejálo equiparase aos mais importantes direitos do homem reconhecidos pelo Estado Democrático de Direito a exemplo da vida liberdade igualdade intimidade e liberdade de expressão5 Por meio da declaração constitucional proclamase o direito fundamental do homem de não ser violado em sua esfera jurídica pelos agentes do Poder Público ao mesmo tempo em que se institui uma garantia especialíssima para blindálo contra as ilegalidades e abusos de poder praticados em 81 82 nome do Estado6 A garantia do mandado de segurança é a um só tempo um direito cívico dos cidadãos em sentido lato e um limite dos poderes conferidos aos agentes estatais Embora seja o mandado de segurança do ponto de vista funcional um procedimento especial para o exercício do direito de ação direito à tutela jurisdicional devida pelo Poder Judiciário não fica o titular do direito líquido e certo sujeito a fazer uso apenas dele para a defesa do direito lesado ou ameaçado pela autoridade pública Cabelhe a faculdade de postular a tutela jurisdicional pela via expedita do mandado de segurança ou se preferir pelo procedimento civil comum segundo as próprias conveniências7 A disciplina procedimental específica do mandado de segurança consta da Lei nº 12016 de 07082009 que revogou a Lei nº 1533 de 31121951 e toda a legislação que desde a época da Constituição de 1946 vinha regendo o acesso a esse remédio processual Princípio da legalidade e submissão do Poder Público ao controle judicial A garantia de um remédio constitucional capaz de proteger a todos contra a prepotência dos agentes do Poder Público é algo que decorre diretamente do Estado Democrático de Direito Não se concebe um Estado de Direito sem que se dê estrito cumprimento ao princípio da legalidade princípio que impõe a submissão ao ordenamento jurídico tanto aos particulares como aos próprios órgãos estatais8 Isto porque são características desse tipo de Estado constitucional a a submissão do Estado à jurisdição b a jurisdição só há de ser exercida mediante aplicação da lei preexistente c a jurisdição há de ser exercida por meio do juiz natural ou seja por órgão de uma magistratura imparcial independente cercada de todas as garantias e d incumbe ao Estado submeterse à jurisdição em condições de igualdade com qualquer outra parte9 É diante de tal realidade que na estrutura constitucional brasileira as vias de acesso à jurisdição assumem a qualidade de direito fundamental do cidadão à realização do próprio Estado de Direito naquilo em que se manifesta seu ponto mais vigoroso e mais eficiente10 Daí que se a última palavra cabe ao Poder Judiciário no controle da legalidade sobre os atos administrativos fácil é avaliar o lugar preeminente que assume a garantia constitucional do mandado de segurança dentro do Estado de Direito11 Ilegalidade e abuso de poder Esses dois temas a ilegalidade e o abuso de poder exigem compreensão fundada na teoria do direito administrativo que a partir do século XX vem sofrendo acentuada evolução em suas concepções básicas Numa visão liberal e superada a ilegalidade estaria ligada à prática dos atos vinculados enquanto o abuso de poder relacionarseia com os denominados atos discricionários A vinculação da administração seria completa à lei de maneira que somente poderia fazer aquilo que a lei determinava e pelos meios também previstos na lei O princípio da legalidade segundo a velha fórmula de ZANOBINI consagrada entre nós por HELY LOPES MEIRELLES incidia de forma diversa em relação ao cidadão e à Administração No que diz respeito ao cidadão o princípio da legalidade atuaria como limite externo de modo que o privado poderia fazer tudo aquilo que a lei não vedasse Ao contrário em relação à Administração a valência do princípio seria diversa traduzindo limite interno a Administração só poderia fazer aquilo que a lei expressamente determina ou prevê12 Daí que na opinião clássica difundida por ZANOBINI e seus seguidores seria contaminado de ilegalidade qualquer ato administrativo que não fosse expressamente autorizado pela lei13 A ideia de abuso de poder ainda dentro da doutrina tradicional foi construída para ser aplicada àqueles atos qualificados como discricionários porque a lei que os autorizava conferia ao administrador maior margem de liberdade para apreciar os motivos os elementos ou a finalidade a ser atingida À luz da clássica visão do direito administrativo haveria o abuso ou desvio de poder quando o manejo de uma competência ainda que instituída legalmente fosse feito em descompasso com a finalidade em vista da qual foi instituída14 A notável evolução recente do direito administrativo cujo início se deveu à doutrina italiana se deu no rumo de anular a distinção de critérios adotada classicamente para a aplicação do princípio da legalidade aos atos da Administração e aos atos dos particulares Num Estado Democrático de Direito o princípio constitucional da legalidade é um só seja para o Poder Público seja para os particulares Nessa perspectiva o vínculo de todos inclusive o Estado não é com a lei em sentido estrito mas com o direito lato sensu que modernamente reconhece força de norma também aos princípios além de adotar o direito positivo com grande desenvoltura normas forjadas por meio de cláusulas gerais e com emprego de conceitos abertos ou indeterminados Com esse espírito a Constituição não se limita a vincular os atos da Administração à legalidade estrita mas os sujeita a um complexo de princípios preconizados como fundamentais A administração pública direita e indireta dispõe o art 37 da CF obedecerá aos princípios de legalidade impessoalidade moralidade publicidade e eficiência A valorização dos princípios constitucionais na seara do direito administrativo teve como consequência o afastamento da rigidez da subordinação da Administração à lei em sentido estrito visto que a característica básica do princípio em direito é a flexibilidade da norma que o consagra15 A sujeição da Administração diretamente aos princípios constitucionais lhe confere de certa forma muito mais liberdade permitindolhe atuar sob o limite da legitimidade sem as amarras da legalidade clássica Mas enquanto se amplia a atividade discricionária da Administração aumenta se também a possibilidade de controle da sociedade sobre o exercício da atividade administrativa16 O mesmo princípio moderno que flexibiliza a discricionariedade administrativa enseja também maior controle do exercício da discricionariedade que passa a ser objeto de uma investigação judicial cada vez mais ampla17 Com isso o temor em torno dos abusos ou arbitrariedades no exercício do poder discricionário diminui e a doutrina atual perde o antigo medo com que era tratado o tema os princípios constitucionais permitem ampla sindicabilidade judicial do atuar discricionário de modo a prevenir e corrigir abusos18 Portanto na moderna concepção jurisprudencial as disposições do edital inseremse no âmbito do poder discricionário da Administração o qual não está porém isento de apreciação pelo Poder Judiciário se comprovada ilegalidade ou inconstitucionalidade nos juízos de oportunidade e conveniência como na espécie em que não há previsão legal para a exigência do teste de aptidão física AgRg no RMS 34676GO Rel Ministro Castro Meira 2ª T DJe 1504201319 Superado o tabu da insindicabilidade do mérito do ato administrativo pelo judiciário20 perde significado o esforço para distinguir entre ilegalidade e abuso de poder em relação ao atuar da Administração Tudo enfim se reduz a atuar em desconformidade com o direito como um todo Tanto a ilegalidade como o abuso de poder se traduzem no mesmo conceito atual de ilegitimidade de sorte que para o cabimento do mandado de segurança podem praticamente ser vistos como uma só fonte de invalidação do ato administrativo21 Tanto quando o administrador viola manifestamente um preceito de lei em sentido estrito como quando no exercício de um poder discricionário vai além do que a lei lhe permitia a ilegitimidade do ato na verdade deriva de uma ofensa à legalidade no dizer de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO22 No entanto há de se controlar a flexibilidade da gestão pública principiológica admitindoa mais amplamente quando se tratar de atos administrativos que não atinjam a esfera jurídica do particular e mais restrita quando tenham força de afetar aquela esfera Assim é importante distinguir o campo autoritário do não autoritário entendido este como o de atuação interna da Administração e aquele como o de atuação em face do particular restringindolhe ou suprimindolhe direitos subjetivos Quando a Administração atua fora do campo autoritário a apuração e controle da legitimidade do ato administrativo não mais se limitam ao exame de legalidade estrita São levados em consideração os princípios constitucionais e o ordenamento jurídico como um todo23 Quando porém o administrador exerce o poder de autoridade para invadir a esfera dos direitos subjetivos do particular não pode deixar de ser observado o princípio da legalidade estrita Só a lei pode definir quando o direito de um cidadão pode ser restringido ou suprimido24 Isto não quer dizer que a Administração fique submissa apenas e tão somente à literal autorização de lei em sentido estrito Também a Constituição e as normas de conteúdo aberto cláusulas gerais interferem de modo a permitir uma visão da juridicidade principalmente no campo da interpretação que não seja por completo rígida ou inflexível Mas de qualquer forma a permissão do ato de autoridade haverá de 83 partir de lei em sentido estrito que pode ser até mesmo a Constituição a qual determinará o objeto a finalidade os limites da invasão da esfera privada e definirá o procedimento a ser obrigatoriamente observado Uma das situações que ensejam a acusação de ilegalidade ocorre no exercício do poder regulamentar que a autoridade administrativa só pode usar respeitando os limites da lei regulamentada Respeitar a lei na espécie porém não equivale a exigir que a regulamentação se limite a repetir palavra por palavra o que está na lei desde que observados seus limites principiologia estrutura e objetivos25 Injuridicidade no plano do procedimento Dentre as garantias fundamentais que protegem a propriedade e os direitos subjetivos em geral contra as ilegalidades e os abusos de autoridade está a de que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal CF art 5º LIV e esta garantia se completa com a de que no processo administrativo tal como no judicial são assegurados o contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes CF art 5º LV Portanto além do princípio da legalidade a Constituição consagra também o princípio do devido processo legal que se impõe tanto nos processos judiciais como nos administrativos CF art 5º II XXII XXIV LIV e LV Com tal opção instituise no plano constitucional um eficiente sistema de controle do poder administrativo e um poderoso mecanismo de defesa do particular contra os abusos de poder se a administração se acha legalmente autorizada em determinados casos a invadir a esfera dos direitos subjetivos dos cidadãos só haverá de fazêlo mediante a observância de um procedimento que corresponda ao padrão do processo justo assegurado como direito fundamental pela Constituição sob o nome de devido processo legal Nessa perspectiva a ilegalidade e o abuso de poder que também é uma forma de ilegalidade poderão ser configurados por prática administrativa que viole direitos subjetivos tanto na substância como na forma de prejudicálos sendo que principalmente no campo dos atos autoritários o procedimento legal funciona como garantia fundamental dos particulares em face da Administração Pública26 E como adverte MARIA JOÃO ESTORNINHO parece absolutamente indispensável afirmar de forma clara e inequívoca que a Administração Pública em caso algum deixa de estar sujeita ao seu regime de vinculação aos direitos fundamentais27 Com efeito prestase o procedimento administrativo a dar transparência à formação do ato administrativo da qual participará o particular interessado de forma direta como coadjuvante Mediante a ciência prévia do projeto da Administração e a garantia de diálogo e defesa a atividade administrativa se torna de fato mais transparente28 Permitirseá por meio do procedimento o conhecimento fiel das razões e finalidades do ato administrativo com o que o controle de legalidade se tornará mais viável e efetivo caso o prejudicado pelo abuso de poder tenha de recorrer ao 84 judiciário para se proteger Assim com a sujeição da Administração Pública ao devido e justo processo afinado com os princípios constitucionais conseguese reduzir a discricionariedade administrativa29 e inibir os desvios de poder ao mesmo tempo em que se instrumentaliza o cidadão interessado para buscar e viabilizar uma tutela judicial mais eficaz justamente em razão da transparência do modus procedendi com que se ultimou o ato a impugnar No controle jurisdicional portanto se logrará reconstruir o caminho decisório da autoridade desvendandolhe os eventuais defeitos e abusos30 É nesse sentido que perante os atos de autoridade o procedimento se apresenta como garantia dos cidadãos contra o atuar arbitrário da Administração31 Da reconhecida relevância da garantia do devido procedimento nos atos administrativos concluise que as ofensas perpetradas contra as regras que lhe dizem respeito podem conforme a gravidade do caso invalidar o ato de autoridade É claro porém que não se deve valorizar a forma pela forma simplesmente mas pela função essencial por ela desempenhada diante da necessidade de oferecer meios efetivos de defesa ao direito subjetivo ameaçado pelo autoritarismo da Administração Simples infrações de rito sem maiores repercussões sobre o direito ao contraditório e à ampla defesa não comprometem em princípio a validade do ato de autoridade Para que este se torne inválido é preciso que o ultraje à garantia do procedimento legal tenha causado lesão grave ao direito do cidadão de participar da formação do ato administrativo e de se defender amplamente da pretensão administrativa contrária a seus interesses Aplicase também ao procedimento administrativo o princípio da instrumentalidade das formas construído pelo direito processual civil segundo o qual não se decreta nulidade se mesmo inobservando o procedimento legal o seu objetivo foi alcançado CPC2015 arts 277 282 1º e 283 parágrafo único32 São frequentes na jurisprudência os exemplos de violação grave e de efeitos perniciosos ao procedimento administrativo como aqueles ocorridos na apelidada expropriação administrativa e nos procedimentos de concorrência pública para realização de obras públicas ou para admissão de funcionários públicos O mandado de segurança cumpre nesses e muitos outros casos de quebra da igualdade entre os concorrentes ou de arbitrariedade no apossamento de bens particulares a importante missão constitucional de pôr fim à ilegalidade ou abuso de poder no campo da atividade administrativa Cabimento do mandado de segurança em caso de ato administrativo praticado com desrespeito à garantia do contraditório e ampla defesa A garantia fundamental ao contraditório e ampla defesa aplicase não apenas ao processo judicial mas também aos procedimentos administrativos que possam afetar direitos subjetivos públicos ou privados CF art 5º LIV e LV Revogado restringido ou negado a alguém um direito subjetivo qualquer por ato administrativo sem respeitar a referida garantia constitucional a reação do titular alcançado pela ilegalidade pode perfeitamente se dar por meio do mandado de segurança O Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de apreciar caso em que o CNJ em procedimento administrativo considerou nulos todos os atos de nomeação de servidores de determinado tribunal de justiça porque realizados após expiração do prazo de validade do respectivo concurso A decisão administrativa fundouse na inconstitucionalidade das portarias do tribunal que haviam prorrogado o referido prazo O CNJ entretanto chegou à sua deliberação sem convocar os servidores interessados para participarem do processo de controle administrativo o que motivou a impetração de segurança perante o STF com o fito de invalidar a decisão que ordenara a exoneração dos impetrantes O fundamento do writ imputava ao acórdão do CNJ violação do direito líquido e certo à manifestação em processo que lhes poderia ser prejudicial A segurança foi concedida pelo Pleno do STF para anular o acórdão atacado e para que o CNJ possa notificar os impetrantes acerca da existência do PCA e de seu direito de serem ouvidos Em respeito à garantia constitucional do contraditório e ampla defesa assentou a Suprema Corte que sempre que antevista a existência razoável de interessado na manutenção do ato atacado com legítimo interesse jurídico direto o CNJ está obrigado a darlhe ciência do procedimento de controle administrativo Advertiu ainda que identificado o legítimo interesse de terceiro o acesso ao contraditório e à ampla defesa independem de conjecturas acerca da efetividade deste para produzir a defesa do ato atacado33 Os servidores na espécie não eram simples concursados na expectativa do ato administrativo discricionário de sua nomeação Eram servidores já nomeados e no pleno exercício dos respectivos cargos públicos Invalidar portanto suas nomeações implicava priválos dos direitos atuais correspondentes a uma situação jurídica já adquirida Cabe lembrar que a Constituição garante no rol dos direitos fundamentais que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal art 5º LIV Garante ainda como consectário do devido processo legal o contraditório e ampla defesa a todos os litigantes seja em processo judicial ou administrativo art 5º LV Não pode obviamente um servidor público perder o seu cargo seja qual for o motivo sem que a Administração lhe proporcione a oportunidade do contraditório e ampla defesa É paradigmático o seguinte aresto do STF Restrição de direitos e garantia do due process of law O Estado em tema de punições disciplinares ou de restrição a direitos qualquer que seja o destinatário de tais medidas não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária desconsiderando no exercício de sua atividade o postulado da plenitude de defesa pois o reconhecimento da 85 legitimidade éticojurídica de qualquer medida estatal que importe em punição disciplinar ou em limitação de direitos exige ainda que se cuide de procedimento meramente administrativo CF art 5º LV a fiel observância do princípio do devido processo legal A jurisprudência do STF tem reafirmado a essencialidade desse princípio nele reconhecendo uma insuprimível garantia que instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade rege e condiciona o exercício pelo Poder Público de sua atividade ainda que em sede materialmente administrativa sob pena de nulidade do próprio ato punitivo ou da medida restritiva de direitos Precedentes Doutrina34 Não basta a observância do contraditório entre a Administração e o seu agente responsável pelo ato a invalidar É indispensável que a garantia de defesa se estenda a todos aqueles que detenham legítimo interesse nascido de direitos reflexamente gerados pelo ato administrativo em vias de desconstituição É o que tem acentuado reiteradamente o STF Tratandose da anulação de ato administrativo cuja formalização haja repercutido no campo de interesses individuais a anulação não prescinde da observância do contraditório ou seja da instauração de processo administrativo que enseje a audição daqueles que terão modificada situação já alcançada 35 Enfim nenhum ato administrativo pode ser invalidado pelo Poder Público sem que todos os alcançáveis pela invalidação direta ou reflexamente tenham tido oportunidade de se defender segundo a garantia constitucional do devido processo legal e do contraditório36 A infringência dessas garantias franqueia aos prejudicados o recurso ao mandado de segurança como remédio idôneo e adequado para o combate à ilegalidade e ao abuso de poder cometido in casu por meio do ato administrativo Mandado de segurança e a teoria do fato consumado Em nome do princípio constitucional da segurança jurídica a jurisprudência construiu a teoria do fato consumado que diante de uma conjuntura não apoiada na legalidade acabou por estabilizar uma situação jurídica cujo desfazimento tardio não se compatibilizaria com uma solução justa e equitativa principalmente porque o respectivo titular de longa data teria incorporado em sua esfera jurídica um aparente direito adquirido A demora no julgamento do mandado de segurança assim colocaria o juiz numa condição que não lhe permitiria denegar a segurança e cassar a liminar que perdurou por um período tão longo que o impetrante pode concluir a aquisição definitiva de outros direitos fundados na força da medida judicial provisória Pensese no caso do aluno que consegue matrícula por liminar e quando a segurança pudesse ser denegada no mérito já estaria graduado e no exercício da profissão para a qual se titulou Em nome do fato consumado e em respeito à boafé à confiança e à segurança jurídica o Poder Judiciário nas circunstâncias apontadas fica autorizado a deferir o mandamus sem embargo da ausência do direito líquido e certo Esse requisito fundamental do mandado de segurança restou substituído pelo fato consumado É claro que isso jamais será admissível se a procrastinação da marcha processual tiver sido causada por manobras ou expedientes maliciosos engendrados pelo próprio impetrante Eis um caso apreciado pelo STJ no qual bem se analisou a referida teoria do fato consumado Administrativo Exame da Ordem Em regra não cabe ao Poder Judiciário revisar os critérios adotados pela banca examinadora Legítima consolidação da situação fática Teoria do fato consumado 1 O Poder Judiciário não pode substituir a banca examinadora na análise do mérito das questões em concurso público salvo se a questão impugnada pelo candidato apresentarse dissociada dos pontos constantes do edital ou teratológica 2 Todavia ainda que a instância ordinária incida em desacerto a Primeira Seção desta Corte Superior tem entendido que as situações consolidadas pelo decurso de tempo devem ser respeitadas sob pena de se causar à parte excessivo prejuízo Tratase da aplicação da teoria do fato consumado que privilegia o princípio da segurança jurídica e a estabilidade nas relações sociais 3 A teoria do fato consumado contudo não pode ser aplicada indiscriminadamente sem uma análise sobre as particularidades de cada caso Há situações onde o princípio da boa fé objetiva impõe o seu afastamento A título de exemplo não se poderia considerar consolidada uma situação de fato resultado de conduta antijurídica premeditada O Direito não pode premiar a torpeza 4 İn casu todavia não há elementos no acórdão que permitam a conclusão de que o recorrido violou o princípio da boafé objetiva nem de que se valeu de meios espúrios para forçar a sedimentação de uma situação de fato com o fim de obter posteriormente o benefício da aplicação da teoria do fato consumado Recurso especial improvido37 Outro caso significativo em que a aplicação da teoria do fato consumado foi adotada pelo STJ referiuse a uma irregularidade na nomeação de desembargador integrante do quinto constitucional investidura essa que se apoiara em liminar de mandado de segurança Processo civil Embargos de declaração Efeito da sentença ou acórdão concessivo de segurança Omissão 1 A decisão concessiva de segurança tem efeito ex tunc por ser de índole declaratória 2 O efeito entretanto não impede que se consolidem situações fáticas que se tornam definitivas e inevitáveis como ocorre com as nomeações para o serviço público se não houver o resguardo por liminar 3 Nomeação de desembargador que se consolidou mesmo sem obediência ao critério do quinto 4 Direito dos advogados superado com o aumento do número de membros do Tribunal de Justiça 5 Embargos de declaração acolhidos38 O STF contudo já decidiu ser inaplicável a teoria do fato consumado para manutenção em cargo público de candidato não aprovado no concurso 1 Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo sob fundamento de fato consumado de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária supervenientemente revogado ou modificado 2 Igualmente incabível em casos tais invocar o princípio da segurança jurídica ou o da proteção da confiança legítima É que por imposição do sistema normativo a execução provisória das decisões judiciais fundadas que são em títulos de natureza precária e revogável se dá invariavelmente sob a inteira responsabilidade de quem a requer sendo certo que a sua revogação acarreta efeito ex tunc circunstâncias que evidenciam sua inaptidão para conferir segurança ou estabilidade à situação jurídica a que se refere 3 Recurso extraordinário provido39 Releva destacar decisão da Primeira Seção do STJ ao analisar caso em que a servidora foi nomeada sob amparo de decisão judicial liminar apesar de não ter sido aprovada no concurso exercendo o cargo até se aposentar teve posteriormente sua nomeação tornada sem efeito e consequentemente sua aposentadoria Aquela Corte decidiu que não obstante a impossibilidade de a impetrante permanecer no cargo em razão da posterior denegação da segurança que buscava sua aprovação no certame não poderia ser cassada sua aposentadoria uma vez que o vínculo previdenciário havia se consolidado 2 Ao contrário do que sustenta a impetrante a existência da Ação Ordinária que acabou por transitar em julgado favoravelmente a ela não lhe asseguraria o direito de permanecer 9 no cargo pois esta Ação era dependente do resultado do Mandado de Segurança anterior em que buscava sua aprovação no concurso 3 Transitada em julgado a decisão desfavorável no Mandado de Segurança pela qual ela buscou realizar a 2ª etapa do concurso considerase que ela não foi aprovada e perde o objeto a pretensão de nomeação tratada na Ação Ordinária 4 O Supremo Tribunal Federal em julgado realizado sob a égide da repercussão geral deu pela inaplicabilidade da teoria do fato consumado para manutenção em cargo público de candidato não aprovado em concurso STF RE 608482 Relator Min Teori Zavascki Tribunal Pleno julgado em 782014 Repercussão Geral Mérito DJe213 p 30102014 5 Assim se a impetrante estivesse exercendo o cargo não haveria nenhuma irregularidade no seu afastamento deste depois do trânsito em julgado da decisão judicial desfavorável a ela que lhe permitiu prosseguir no concurso após a primeira etapa SITUAÇÃO EXCEPCIONALÍSSIMA DE CONSOLIDAÇÃO FÁTICOJURÍDICA NO CASO CONCRETO APOSENTADORIA 6 Não obstante a compreensão acima exarada constatase que a impetrante nomeada sob amparo de decisão judicial liminar exerceu o cargo até o momento de sua aposentadoria ocorrida vários anos antes da decisão final do Mandado de Segurança originalmente impetrado por ela para prosseguir no concurso 7 Embora o vínculo de trabalho fosse precário o vínculo previdenciário após as contribuições previdenciárias ao regime próprio consolidouse com a reunião dos requisitos para a concessão de aposentadoria 8 A legislação federal estabelece a cassação da aposentadoria apenas nos casos de demissão do servidor público e de acumulação ilegal de cargos arts 133 6º e 134 da Lei 81121990 não havendo portanto respaldo legal para impor a mesma penalização quando o exercício do cargo é amparado por decisões judiciais precárias e o servidor se aposenta por tempo de contribuição durante esse exercício após legítima contribuição ao sistema 9 Precedente específico MS 18002DF Relator Min Herman Benjamin Primeira Seção julgado em 21112016 acórdão aguardando publicação CONCLUSÃO 10 Segurança parcialmente concedida para manter a aposentadoria da impetrante40 MANDADO DE SEGURANÇA REPRESSIVO E MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO Na previsão constitucional o mandado de segurança é apontado como remédio destinado a 91 proteger direito líquido e certo contra ilegalidade ou abuso de poder cometido por agente do Poder Público CF art 5º LXIX Não se faz referência expressa ao caráter preventivo que acaso possa assumir essa garantia fundamental Não obstante não se pode entender que a previsão da Constituição exclua o emprego do writ em função preventiva Isto porque outra garantia também fundamental assegura o pleno acesso à tutela jurisdicional seja nos casos de lesão ou de ameaça a direito CF art 5º XXXV Logo sendo o mandado de segurança uma ação remédio jurídico para propiciar o acesso à tutela jurisdicional claro que pode ser usado tanto para combater lesão já praticada como para impedir que a ameaça de lesão se consuma Basta que se conjuguem os dois incisos do art 5º da Constituição aludidos para se concluir que o remédio processual em causa tem força repressiva e preventiva dentro de suas próprias raízes constitucionais A regulamentação pela lei ordinária por sua vez é claríssima o mandado de segurança será concedido sempre que o titular de direito líquido e certo sofrer violação ou houver justo receio de sofrêla por parte de autoridade Lei 12016 art 1º caput Donde a irrecusável aptidão da ação constitucional explicitada pelo legislador tanto para reprimir violação de direito como para prevenir contra a ameaça a direito41 O mandado de segurança preventivo como reconhece a jurisprudência do STJ está expressamente previsto na lei42 não havendo lugar para questionar seu cabimento Classificase portanto o writ em i mandado de segurança repressivo e ii mandado de segurança preventivo é repressivo quando se volta contra ato ilegal ou abusivo já praticado pela autoridade coatora é preventivo se o impetrante se sente diante de justo receio de sofrer violação em sua esfera jurídica43 de modo que o mandado de segurança visa a impedir que o ato ilegal ou abusivo da autoridade seja consumado44 A tutela obtida por via do mandado de segurança é sancionatória quando seu objetivo é desfazer o ato ilegítimo impugnado ou livrar o impetrante dos seus injurídicos efeitos é inibitória quando o objetivo da impetração é proibir por intermédio da Justiça a prática iminente de certo ato da autoridade ou de delegado de atividade do Poder Público45 Em outras palavras se o ato ilegal ou abusivo já se consumou a segurança objetivará apagar os seus indevidos efeitos se o plano é o da ameaça de ato da espécie o objetivo da segurança será proibir sua prática46 Mandado de segurança preventivo e lei em tese Numa visão positivista o STF consolidou sua jurisprudência sumulando o entendimento de que não cabe mandado de segurança contra lei em tese Súmula nº 266 A literalidade com que esse enunciado tem sido utilizado frequentemente pelos Tribunais é bom que se diga acaba por reduzir ou amesquinhar a garantia fundamental de que o acesso à tutela jurisdicional é assegurado tanto para os casos de lesão como para os de ameaça a direito subjetivo CF art 5º XXXV A Súmula nº 266 não merece censura desde que a compreensão de seu alcance seja feita de forma coerente com a função constitucional da jurisdição De fato se a ação de mandado de segurança foi instituída na matriz constitucional como remédio jurisdicional destinado a proteger direito subjetivo não é mesmo possível utilizar aquele writ diante de simples norma de lei abstrata e genérica É que se a lei ainda não incidiu no plano fático não se pode cogitar de direito subjetivo47 ex facto ius oritur Logo a lei que ainda não incidiu não pode ter entrado no campo do direito subjetivo e por si só não pode se apresentar como objeto de ataque por meio de mandado de segurança como é óbvio O equívoco recorrente na jurisprudência tem consistido em negar a incidência da lei enquanto a autoridade coatora não aplicála na prática de algum ato administrativo seja de forma consumada seja por meio de ameaça concreta de aplicála contra os interesses do impetrante Nessa linha equivocada o STJ tem negado aos consumidores de energia elétrica mandado de segurança preventivo para impedir a aplicação da lei acoimada de inconstitucional que institui alíquotas seletivas para o ICMS incidente sobre o fornecimento da energia E o argumento invocado para inadmissão do writ tem sido o de que a impetração encerra impugnação contra lei em tese segundo expressa orientação firmada pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em recurso repetitivo48 Ora se os impetrantes se colocam na situação concreta de consumidores de energia elétrica como dizer que a lei majoradora do tributo incidente sobre dita energia não incidiu ainda mantendo se no plano da lei em tese O caso data venia é típico de justo receio de o impetrante sofrer dano por parte da autoridade pública arrecadadora do tributo impugnado Não é a notificação ou o aviso expedido pela autoridade que configurariam a ameaça de lesão ao direito subjetivo do contribuinte É a circunstância de encontrarse ele dentro do quadro fático sobre o qual a taxação ilegal ou inconstitucional obrigatoriamente incidirá que o legitima à tutela do mandado de segurança preventivo É da maior relevância a correta lição de HUGO DE BRITO MACHADO sobre a distinção necessária entre mandado de segurança contra lei em tese e mandado de segurança preventivo49 In verbis Há quem entenda como lei em tese aquelas normas abstratas que enquanto não aplicadas por ato concreto de execução são incapazes de acarretar lesão a direito individual50 Na verdade porém a lei deixa de ser em tese no momento em que incide51 E quando uma lei incide Seria preciso ato concreto de aplicação da lei por parte da autoridade coatora para que a respectiva incidência ocorresse e a ameaça de lesão justificasse o cabimento do mandado de segurança preventivo É claro que não O justo receio que a Lei nº 12016 art 1º toma como fundamento justificador do mandado de segurança preventivo nem sempre reclama ato concreto da autoridade coatora Explica ainda HUGO DE BRITO MACHADO com maestria que uma lei incide no momento em que ocorrem os fatos na mesma descritos gn e que por isto mesmo nasce a possibilidade de sua aplicação gn Não é o ato de aplicar a lei mas a ocorrência de seu suporte fático que faz com que a lei possa ser considerada já no plano concreto Mandado de segurança contra lei em tese é mandado de segurança contra lei que não incidiu De outro modo dizse que há impetração contra lei em tese se esta ocorre sem que esteja configurada a situação de fato em face da qual pode vir a ser praticado o ato tido como ilegal contra o qual se pede a segurança52 Segundo o princípio da legalidade que condiciona a Administração a lei em regra não pode deixar de ser observada e aplicada pelos seus agentes Daí configurarse o justo receio do particular de que a norma havida como ilegal venha a ser aplicada sobre ele já que o suporte fático suficiente para a incidência já existe53 O que autoriza o mandado de segurança preventivo não é apenas o sentido que uma norma legal possa ter abstratamente mas aquela que a autoridade pode adotar diante dos elementos fáticos que in concreto lhe permitem interpretar os atos praticados pelo impetrante Não é o ato de aplicar a lei mas a ocorrência de seu suporte fático que faz com que a lei possa ser considerada já no plano concreto54 Quando a lei por sua própria força tem o potencial de produzir efeitos diretos e imediatos em relação ao impetrante como o de imporlhe proibições ou encargos já exigíveis na sua situação fática atual cabível será o mandamus preventivo para combater o potencial lesivo do ato normativo lei ou decreto que se pretende atacar55 Embora adotada por alguns acórdãos do STJ é completamente equivocada a aplicação da Súmula nº 266 do STF no sentido de se vedar o mandado de segurança sob o rótulo de ataque à lei em tese se a administração ainda não a colocou concretamente em prática mediante atos que possam violar a esfera individual56 Em síntese o mandado de segurança é preventivo e não contra lei em tese quando já existente ou em vias de surgimento a situação de fato que ensejaria a prática do ato considerado ilegal tal ato ainda não tenha sido praticado existindo apenas o justo receio de que venha a ser praticado pela autoridade impetrada É preventivo porque destinado a evitar a lesão ao direito já existente ou em vias de surgimento mas pressupõe a existência da situação concreta na qual o impetrante afirma residir ou dela decorrer o seu direito cuja proteção contra a ameaça de lesão está 92 a reclamar do Judiciário57 É de se estranhar que diante da sólida doutrina já construída sobre o mandado de segurança preventivo com base nos direitos fundamentais ainda ocorram decisões de tribunais que restringem indevidamente o alcance do mandado de segurança preventivo só o admitindo quando exista ato concreto de ameaça por parte de autoridade de aplicar norma ilegal ou inconstitucional58 O alento encontrase na circunstância de que tal posicionamento não é unânime nem mesmo majoritário no Superior Tribunal de Justiça pois não faltam acórdãos da mesma Corte lastreados na correta diferenciação entre o mandado de segurança preventivo e o mandado de segurança contra a lei em tese59 Um exemplo significativo de aplicação do mandado de segurança preventivo na jurisprudência do STJ pode ser visto no seguinte acórdão Mandado de segurança preventivo em matéria tributária A lei instituidora de tributo que o contribuinte considere inexigível constitui ameaça suficiente para a impetração de mandado de segurança preventivo na medida em que deve ser obrigatoriamente aplicada pela autoridade fazendária60 Ademais o mandado de segurança nunca ataca a lei como norma geral pois seu objetivo é proteger a situação concreta do impetrante que se acha sob ameaça de sofrer prejuízo diante da iminência de aplicação da referida lei O ato normativo portanto figura apenas na fundamentação do mandamus nunca no seu objeto61 pois é certo que a ação mandamental não pode substituir ação direta de inconstitucionalidade62 Tem contudo força para evitar a aplicação concreta da lei inconstitucional em caráter repressivo ou preventivo quando esta já nasce ferindo direito subjetivo63 Em todos os casos de impetração da segurança contra ato normativo de efeito concreto o coator não é aquele que o editou mas a autoridade administrativa a quem toca darlhe cumprimento64 Finalmente é de se ter em conta que por norma em tese para o fim de excluir o mandado de segurança devese entender não apenas a lei em sentido estrito mas também todo e qualquer ato normativo proveniente de qualquer setor da Administração Pública executivo legislativo ou judiciário que não produza efeito concreto imediato a exemplo das portarias65 decretos66 resoluções67 pareceres68 circulares69 etc Mandado de segurança preventivo em matéria tributária Embora seja admissível o manejo do mandado de segurança em caráter preventivo em defesa de qualquer direito subjetivo é principalmente no campo do direito tributário que essa modalidade de tutela constitucional tem ocorrido com maior frequência na prática dos tribunais Em geral na defesa preventiva via mandado de segurança a dificuldade reside na necessidade de o impetrante comprovar que não age impulsionado por receio de um dano previsto apenas em seu subjetivismo mas sim em decorrência de um perigo provindo de uma ameaça concreta de lesão partida de autoridade Por isso nem sempre o surgimento de uma lei nova mesmo contaminada de inconstitucionalidade justifica só por si a impetração da segurança preventiva pelo potencial destinatário da norma lesiva antes que alguma autoridade manifeste in concreto o propósito de fazêla atuar70 Quando porém a lei cria ou majora tributo ou impõe sanções tributárias ao contribuinte a objetividade do perigo ameaçado na área de sua incidência tornase evidente Basta que o contribuinte comprove estar na situação de fato sobre a qual a lei nova irá forçosamente incidir Daí a facilidade com que se propõe o mandado preventivo e com que se obtém sua acolhida em juízo sem se exigir a prova concreta do lançamento ou mesmo de algum ato preparatório partido da autoridade fiscal71 O fundamento que conduz a essa conclusão apoiase na premissa de que a autoridade administrativa não tem a liberdade de aplicar ou deixar de aplicar a lei tributária em vigor ainda que nela se possa entrever algum aspecto de inconstitucionalidade Se a aplicação da norma legal é para a autoridade inevitável e necessária a ameaça de aplicação ao contribuinte deixa de ser mero receio subjetivo para se apresentar como ameaça concreta de lançamento iminente A ameaça está contida na própria lei tendo em vista sua incidência imediata sobre a esfera jurídica do contribuinte72 Daí o cabimento neste caso do mandado de segurança preventivo Seu objetivo advirtase não será à evidência a pura e singela declaração de invalidade da própria lei mas sim que o provimento judicial acolha o pedido de impor à autoridade competente para o lançamento a vedação de promovêla73 Não se voltará contra o autor da lei ou do regulamento mas contra a autoridade administrativa que tem o poder e a obrigação de aplicar a norma lesiva ao direito subjetivo do impetrante É contra o executor obrigatório da lei inconstitucional ou do regulamento ilegal que o mandado de segurança será deferido na forma de um comando judicial que lhe imponha a abstenção de aplicar a norma impugnada em prejuízo do impetrante74 Abundantes são os precedentes jurisprudenciais que aplicam a orientação ora exposta aos mandados de segurança no campo do direito tributário como serve de exemplo o seguinte acórdão do STJ Processo Civil Mandado de segurança preventivo em matéria tributária A lei instituidora de tributo que o contribuinte considere inexigível constitui ameaça suficiente para a impetração de mandado de segurança preventivo na medida em que deve ser obrigatoriamente aplicada pela autoridade fazendária CTN artigo 142 parágrafo único 93 Recurso especial não conhecido75 Todavia não se ignora mas se lamenta a incoerência jurisprudencial a existência de acórdãos esporádicos que mesmo em relação tributária exigem do impetrante a comprovação de medidas de ameaça concreta partidas da autoridade fazendária para justificar o mandado de segurança preventivo76 O mais intrigante é que o tema de início controvertido entre a 1ª e a 2ª Turma do STJ tornouse pacífico em virtude de vários acórdãos de uniformização de jurisprudência por meio de embargos de divergência todos decididos pela 1ª Seção do STJ há mais de dez anos E o entendimento adotado como uniformizador foi aquele que sempre prevalecera na 1ª Turma qual seja o de que em matéria de direito tributário a lei nova incide na esfera jurídica do contribuinte desde que sua situação fática concreta se subsuma na previsão normativa E uma vez ocorrida tal incidência legitimado fica o contribuinte a impetrar o mandado de segurança preventivo independentemente de lançamento ou de qualquer ato preparatório do lançamento por parte da autoridade fazendária Passados esses longos anos reabriuse infelizmente a discussão entre as referidas Turmas ressuscitando uma divergência que fora superada e sepultada em passado remoto A nosso ver a interpretação correta é sem dúvida aquela assentada na antiga uniformização da jurisprudência do STJ que conta com o apoio da melhor doutrina especializada já exposta nos presentes comentários Mandado de segurança contra ato normativo de efeito concreto É tradicional o entendimento na doutrina e na jurisprudência de que o ato violador do direito que desafia mandado de segurança não se localiza nos diplomas normativos leis decretos regulamentos etc mas na aplicação da norma ilegal ou inconstitucional Por isso reiterase com frequência a afirmação de que não cabe mandado de segurança contra lei em tese ou qualquer outro ato que seja realmente normativo77 Ressalvase porém o caso de ato normativo de efeitos concretos hipótese em que sua incidência é imediata sobre a situação concreta do impetrante o qual não tem como deixar de cumprir desde logo o mandamento legal A propósito do tema está consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que é cabível o mandado de segurança impetrado em face de efeitos concretos decorrentes diretamente de ato normativo78 efeitos esses que na prática equivalem a resultados de verdadeiros atos administrativos por isso é que podem ser impugnados pelo writ se atingem direitos subjetivos líquidos e certos79 Sobre a matéria são abundantes os precedentes80 e farta a lição doutrinária Por leis e decretos de efeitos concretos segundo a lição clássica de HELY LOPES MEIRELLES entendemse aqueles que trazem em si mesmos o resultado específico pretendido tais como as leis que aprovam planos de urbanização as que fixam limites territoriais as que criam municípios ou desmembram distritos as que concedem isenções fiscais as que proíbem atividades ou condutas individuais os decretos que desapropriam bens os que fixam tarifas os que fazem nomeações e outros dessa espécie81 Esse elenco de leis e decretos de efeito concreto ainda conforme o mesmo magistério não compreenderia em verdade atos normativos corresponderia a atos que usariam a forma imprópria de lei ou decreto por exigências administrativas Seriam isto sim atos de efeitos concretos porque não conteriam mandamentos genéricos e nem apresentariam qualquer regra abstrata de conduta atuariam concreta e imediatamente como qualquer ato administrativo de efeitos específicos individuais ou coletivos razão pela qual se expõem ao ataque pelo mandado de segurança82 A jurisprudência todavia acabou por adotar não sem alguma resistência uma visão ampliativa da lei de efeito concreto Mesmo contendo mandamentos genéricos e regras abstratas de conduta uma lei eventualmente pode por sua eficácia imediata incidir de plano sobre situações concretas atuais como de ordinário ocorre no direito tributário e no direito administrativo em relação por exemplo às posturas municipais ao regime dos servidores públicos à disciplina da circulação de veículos etc Aqui o que justifica o cabimento do mandado de segurança não é o fato de o ato normativo se endereçar concretamente apenas a uma pessoa ou a um grupo limitado de pessoas A lei sem deixar de ser genérica oponível erga omnes pode em muitos casos incidir de imediato sobre situações concretas dada a circunstância de os interessados não terem como escapar de seus comandos imperativos83 Os exemplos mais evidentes de leis de efeito concreto ocorrem no direito tributário quando se cria ou se amplia imposto ou se extinguem isenções Quem se acha na situação fática configuradora do fato gerador ou da titularidade do benefício fiscal suprimido sofre de plano a incidência concreta do comando normativo A lei é genérica para todos mas é de efeito concreto para aqueles que se acham sujeitos à sua imediata incidência Daí a possibilidade de impetração do mandado de segurança mesmo antes do lançamento ou dos atos preparatórios do lançamento em caráter preventivo portanto84 Não são entretanto somente as leis tributárias que se enquadram na categoria de normas de efeito concreto De maneira geral as leis decretos e demais atos proibitivos são sempre de efeitos concretos pois atuam direta e imediatamente sobre seus destinatários85 Pensese na lei que proíbe a importação ou a comercialização de determinado produto Os importadores e comerciantes que negociam com tais mercadorias ficam imediata e diretamente vedados de continuar na prática de seu negócio abrindo por isso oportunidade para se socorrer do mandado de segurança se a interdição incorrer em ilegalidade ou inconstitucionalidade86 O importante a observar nas hipóteses ora cogitadas é que a autoridade coatora para o mandado de segurança não é todavia quem editou o ato normativo e sim aquela que tem o dever funcional de responder pelo seu cumprimento87 10 SUMARIEDADE DO PROCEDIMENTO Desde sempre o direito processual tem se preocupado com a celeridade da prestação jurisdicional e com a adequação da tutela que por seu intermédio se proporciona ao direito material envolvido em litígio Ao mesmo tempo em que se estabelecem garantias para a correta discussão e defesa dos interesses conflitantes criamse mecanismos capazes de acelerar a composição do litígio ou de garantir por antecipação a justiça e eficiência do futuro provimento definitivo ou de mérito Ao lado do procedimento comum com que se aprecia e soluciona o conflito deduzido em juízo de maneira plena e exauriente o direito processual se vale em circunstâncias especiais da técnica da sumariedade que às vezes se passa no campo apenas do procedimento forma e outras vezes se relaciona com a própria cognição sobre o conteúdo material da contenda mérito Existem portanto ações substancialmente sumárias e ações procedimentalmente sumárias No primeiro caso a ação é sumária porque a lei permite ao juiz tomar rápidas decisões sem exigir das partes uma completa informação probatória Diante da urgência do caso concreto o provimento judicial se contenta com a verossimilhança das alegações relativas ao suporte fático da pretensão É o que ocorria por exemplo com as medidas e ações cautelares que exigiam providências imediatas contra o perigo de dano incompatíveis com o aguardo do desenrolar completo do procedimento comum ou ordinário88 Nessas circunstâncias o juiz limitavase a uma averiguação superficial do suporte fático da pretensão ou seja levava em conta sua plausibilidade em vista da aparência verossímil dos eventos afirmados pela parte A consequência desse procedimento sem maior aprofundamento na avaliação da verdade era a inadequação do processo para formar a coisa julgada89 Atualmente as tutelas cautelares preservam a utilidade e eficiência do futuro e eventual provimento as satisfativas permitem à parte antes do julgamento definitivo de mérito usufruir provisoriamente do direito subjetivo resistido pelo adversário e as da evidência se apoiam em comprovação suficiente do direito material da parte para deferir provisória e sumariamente os efeitos da futura sentença definitiva de mérito As decisões de urgência são por isso exemplos de julgamentos sumários sujeitos a modificação ou revogação a qualquer tempo enquanto não decidido o litígio por meio de julgamento definitivo e exauriente lastreado em cognição plena CPC2015 art 29690 Diverso é o procedimento sumarizado apenas em função de diminuir e simplificar a tramitação da causa em juízo mas sem redução no acertamento em torno da veracidade de todo o suporte probatório A cognição será plena sem embargo da simplificação dos atos formadores do procedimento Já a singeleza formal realizada sem prejuízo para o contraditório e ampla defesa não evitará que afinal se aperfeiçoe a coisa julgada É o que se passava vġ com o procedimento sumário previsto no art 275 do CPC de 1973 que contudo foi extinto pelo CPC2015 As duas hipóteses ensejam tutelas diferenciadas no sentido de propiciar provimentos em circunstâncias e sob condições diferentes daquelas reclamadas pelos procedimentos comuns ou 101 ordinários91 A ação constitucional de mandado de segurança proporciona tutela jurisdicional diferenciada mas sem prejuízo da profundidade do acertamento em torno do mérito da causa O procedimento é sumário porque em nome da celeridade necessária para cumprir eficazmente a garantia fundamental prometida pela Constituição os atos por meio dos quais se desenvolve o iter processual são reduzidos Não há por isso fase destinada à instrução probatória nem ocorre a audiência para debate e julgamento da causa92 Toda instrução probatória tem de ser feita por via documental no estágio destinado à postulação seja por parte do impetrante seja pelo sujeito passivo O autor terá de comprovar suas alegações mediante prova documental préconstituída cuja produção ocorrerá junto com a petição inicial Da mesma forma a contraprova do demandado somente poderá consistir em documentos juntados à respectiva resposta Além disso a liminar que antecipa de plano a suspensão do ato público impugnado longe de ser uma eventualidade é objeto de avaliação necessária exigida pela função desempenhada pelo procedimento especial Sem embargo da extrema simplificação procedimental o mandado de segurança permite acertamento pleno e julgamento definitivo com aptidão para formar coisa julgada material Se a prova documental a única legalmente permitida não for suficiente para o completo esclarecimento das alegações do impetrante a denegação da segurança por insuficiência de prova não se revestirá da autoridade da coisa julgada não impedindo que a pretensão material seja renovada em outro processo no qual se viabilize investigação probatória mais ampla O julgamento não terá ultrapassado o nível das condições de procedimento na via especial da ação mandamental É o que se deduz do art 19 da Lei nº 120162009 Dentro porém da força de convencimento extraível da prova documental produzida a cognição será verticalmente plena sempre que permitir ao juiz reconhecer a existência ou não do direito do autor assim como da ocorrência da ilegalidade ou abuso de direito praticados pelo agente do Poder Público Em tais condições o julgamento será de mérito e a coisa julgada material se configurará tanto na acolhida como na rejeição da impetração Impedida portanto restará a renovação da demanda tanto por via do mandado de segurança como por qualquer outro processo93 Razão de ser da sumariedade do mandado de segurança O que a Constituição visou com o mandado de segurança foi a instituição de uma ação em que se conjugam o rito sumário com a cognição plena de modo a proporcionar uma proteção judicial enérgica e pronta para atuar no campo civil de forma análoga ao habeas corpus na seara do direito criminal Com essa perspectiva a regulamentação processual da ação concebeu um procedimento extremamente célere tal como o do habeas corpus que propicie ao impetrante obter do juiz quanto antes ordem mandamental que proíba ou ordene a prática de certo ato por parte de autoridade 11 ou de quem atue em nome do Poder Público94 Para que se cumpra com presteza a garantia constitucional contra a ilegalidade consumada ou ameaçada no plano da administração pública é que a ação só pode ser eficazmente ajuizada com base em prova documental préconstituída sem ulterior dilação para produção de outros elementos probatórios e sem ensejo a incidentes como a assistência e as intervenções de terceiro previstas para as ações comuns A sumariedade do mandado de segurança não impede contudo um acertamento judicial pleno acerca da violação ou ameaça ao direito subjetivo do impetrante O provimento com que se reprime a ilegalidade ou abuso de autoridade no entanto não vai além da proibição do ato temido ou da supressão dos efeitos do ato consumado Justamente em razão do compromisso procedimental com a solução mais urgente possível para a repressão da ofensa ilegalmente imposta ao impetrante é que não se comporta no âmbito da ação mandamental a reparação pecuniária do prejuízo causado Para que não haja procrastinação no alcance da efetiva proteção prevista no art 5º XXXV da Constituição a eventual pretensão reparatória deverá ser pleiteada em ação ordinária95 É pois recorrente e correta a afirmação da jurisprudência de que o mandado de segurança não pode ser visto como uma ação de cobrança ou de indenização A sumariedade com que o mandado de segurança é concebido impõe a presunção de que seu destino é tutelar situações jurídicas que reclamam solução urgente pronta ou imediata Somente o caráter de medida jurisdicional de urgência é capaz de justificar a redução da atividade probatória e a consequente limitação do contraditório e ampla defesa previstos como requisitos do devido processo legal também na categoria de direitos fundamentais pela Constituição É por isso que se justificam o estabelecimento de um prazo legal dentro do qual se faz possível a impetração do mandado em foco Se o interessado portanto deixa de utilizar o writ dentro do referido termo decai do direito de se defender em juízo por seu intermédio Lei nº 12016 art 23 É que sua longa inércia autoriza o reconhecimento de que o litígio existente entre ele e o agente do Poder Público não se reveste da urgência justificadora do procedimento sumário e assim pode ser submetido ao regime comum do processo civil sem maiores prejuízos para os litigantes sobre o tema v os comentários ao art 23 especialmente os itens 157 e 1571 infra NATUREZA MANDAMENTAL DA AÇÃO O mandado de segurança não é um simples processo de conhecimento para declaração de direitos individuais nem se limita à condenação para preparar futura execução forçada contra o Poder Público É procedimento especial com imediata e implícita força executiva contra os atos administrativos impugnados Acolhida a segurança impetrada o juiz vai além da simples declaração e condenação Expede ordem de autoridade para cumprimento imediato Falase por isso em ação mandamental96 12 Não cabe à autoridade coatora resistir ao cumprimento do mandado judicial Terseá na hipótese desobediência à ordem legal de autoridade competente sujeitando o descumpridor às penas administrativas e criminais correspondentes à desobediência Lei nº 12016 art 26 O juiz poderá valerse de todos os instrumentos do Poder Público tendentes a submeter a autoridade coatora à ordem de segurança inclusive a prisão do infrator em casos extremos já que como visto a resistência na espécie corresponde ao crime de desobediência tipificado no art 330 do Código Penal97 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS E CONDIÇÕES DA AÇÃO NOÇÕES GERAIS A prestação jurisdicional realizada por meio do processo e em resposta à ação não é dispensada à parte como simples assessoramento consultivo ou acadêmico pressupõe ao contrário uma situação concreta litigiosa a dirimir em que o manejador do direito de ação tenha realmente interesse tutelável Sendo um método ou sistema o processo subordinase a requisitos e condições indispensáveis à sua própria existência e eficácia Nessa ordem é que se fala em preliminares processuais e em mérito da causa aquelas como requisitos da relação processual e este como o seu objeto Não se pode alcançar como é óbvio a prestação jurisdicional mediante qualquer manifestação de vontade perante o órgão judicante Temse primeiro que observar os requisitos de estabelecimento e desenvolvimento válidos da relação processual como a capacidade da parte a representação por advogado a competência do juízo e a forma adequada do procedimento A requisitos dessa natureza atribuise a denominação de pressupostos processuais Sem sua presença não se estabelece relação processual válida Portanto inatendidos esses pressupostos não haverá viabilidade de desenvolverse regularmente o processo que assim não funcionará como instrumento hábil à composição do litígio ou ao julgamento do mérito da causa Os pressupostos processuais atuam pois no plano da validade da relação processual Entretanto para que o processo seja eficaz para atingir o fim buscado pela parte não basta ainda a simples validade jurídica da relação processual regularmente estabelecida entre os interessados e o juiz Para atingirse a prestação jurisdicional ou seja a solução do mérito é necessário que a lide seja deduzida em juízo com observância de alguns requisitos básicos ligados ao direito material controvertido sem cuja presença o órgão jurisdicional não estará em situação de enfrentar o litígio e dar às partes uma solução que componha definitivamente o conflito de interesses É que embora abstrata a ação não é genérica de modo que para obter a tutela jurídica é indispensável que o autor demonstre uma pretensão idônea no plano do direito material a ser objeto da atividade jurisdicional do Estado Vale dizer a existência da ação depende de alguns requisitos constitutivos que se chamam condições da ação cuja ausência de qualquer um deles leva à carência de ação98 e cujo exame deve ser feito em cada caso concreto preliminarmente à apreciação do mérito em caráter prejudicial Advirtase desde logo que as condições da ação não foram instituídas para que o juiz pudesse com base nelas afirmar ou negar o direito material que a parte pretende fazer atuar em juízo mas apenas para cumprir uma etapa cognitiva intermediária entre a propositura válida do processo e o final provimento judicial Este sim destinado a compor o conflito de direito material travado entre os litigantes e que constitui o mérito da causa Nessa ordem de ideias condições ou requisitos da ação como os conceitua ARRUDA ALVIM são as categorias lógicojurídicas existentes na doutrina e muitas vezes na lei como é claramente o caso do direito vigente mediante as quais se admite que alguém chegue à obtenção da sentença final99 As condições da ação de tal sorte operam no plano da eficácia da relação processual Por conseguinte à falta de uma condição da ação o processo será extinto prematuramente sem que o Estado dê resposta ao pedido de tutela jurisdicional do autor isto é sem julgamento de mérito CPC2015 art 485 nº VI100 Haverá ausência do direito de ação ou na linguagem corrente dos processualistas ocorrerá carência de ação Falase portanto em ausência ou carência de ação no sentido técnico de falta do direito ao provimento de mérito Isto no entanto não quer dizer que pelo fato do decreto de carência de ação não tenha havido processo e exercício da função jurisdicional O autor provocou a jurisdição e foi ouvido em juízo Por não concorrerem as condições técnicas para a tutela pretendida foi que o órgão judicial encerrou prematuramente a relação processual que era válida mas não eficaz antes de enfrentar o mérito da causa Este pronunciamento entretanto já era em si um ato de jurisdição pois ao processo compete não só propiciar instrumento à realização da tutela jurisdicional como também de controle da necessidade ou cabimento da tutela efetivamente pretendida pela parte segundo as regras técnicas do devido processo legal Deve ficar certo enfim que pressupostos processuais e condições da ação não são a mesma coisa e que cada uma dessas categorias processuais tem conceito e função própria Enquanto os pressupostos processuais se apresentam como requisitos para a validade da relação processual as condições da ação atuam como requisitos a observar depois de estabelecida regularmente a relação processual para que o juiz possa solucionar o mérito da causa lide Por isso se diz que são requisitos de sua eficácia Os pressupostos portanto são dados reclamados para análise de viabilidade do direito de ação sob o ponto de vista estritamente processual Já as condições da ação implicam o cotejo do direito de ação concretamente exercido com a viabilidade abstrata da pretensão de direito material101 Os pressupostos em suma põem a ação em contato com o direito processual e as a b a b c a b c d e condições de procedibilidade põemna em relação com as regras do direito material102 Doutrinariamente os pressupostos processuais costumam ser classificados em pressupostos de existência ou mais adequadamente pressupostos de constituição válida que são os requisitos para que a relação processual se constitua validamente e pressupostos de desenvolvimento que são aqueles a serem atendidos depois que o processo se estabeleceu regularmente a fim de que possa ter curso também regular até a sentença de mérito ou a providência jurisdicional definitiva103 Os pressupostos de existência válida ou de desenvolvimento regular do processo são por outro lado subjetivos e objetivos Os subjetivos relacionamse com os sujeitos do processo juiz e partes Compreendem a competência do juiz para a causa a capacidade civil das partes sua representação por advogado Além de competente isto é de estar o juiz investido na função jurisdicional necessária ao julgamento da causa não deve haver contra ele nenhum fato que o torne impedido ou suspeito CPC2015 arts 144 e 148104 Os objetivos relacionamse com a forma procedimental e com a ausência de fatos que impeçam a regular constituição do processo segundo a sistemática do direito processual civil Compreendem a demanda do autor e a citação do réu porque nenhum processo pode ser instaurado sem a provocação da parte interessada CPC2015 art 2º105 de modo que na demanda se tem um pressuposto causal necessário106 e porque a citação do réu é ato essencial à validade do processo art 239107108 a observância da forma processual adequada à pretensão CPC2015 arts 16 e 318109 a existência nos autos do instrumento de mandato conferido a advogado art 103110111 a inexistência de litispendência coisa julgada convenção de arbitragem ou de inépcia da petição inicial arts 485 V e VII e 330 I112 a inexistência de qualquer das nulidades previstas na legislação processual arts276 a 283113 Para aqueles que entendem que a ação não é o direito concreto à sentença favorável mas o poder jurídico de obter uma sentença de mérito isto é sentença que componha definitivamente o conflito de interesses de pretensão resistida lide as condições da ação costumam ser classificadas a b em interesse de agir legitimidade de parte114 É bom destacar porém o acerto da posição adotada pelo Código de 2015 ao excluir a possibilidade jurídica do pedido do rol das condições da ação Pela possibilidade jurídica do pedido indicavase a exigência de que devia existir abstratamente dentro do ordenamento jurídico um tipo de providência como a que se pedia por meio da ação115 Esse requisito de tal sorte consistia na prévia verificação que incumbia ao juiz fazer sobre a viabilidade jurídica da pretensão deduzida pela parte em face do direito positivo em vigor O exame realizavase assim abstrata e idealmente diante do ordenamento jurídico116 Predominava na doutrina o exame da possibilidade jurídica sob o ângulo de adequação do pedido ao direito material a que eventualmente correspondesse a pretensão do autor Juridicamente impossível seria assim o pedido que não encontrasse amparo no direito material positivo Allorio no entanto demonstrou o equívoco desse posicionamento pois o cotejo do pedido com o direito material só poderia levar a uma solução de mérito ou seja à sua improcedência caso conflitasse com o ordenamento jurídico ainda que a pretensão prima facie se revelasse temerária ou absurda117 Em verdade a preocupação com a conceituação da impossibilidade jurídica como condição da ação perdeu por completo a primitiva relevância Sua inserção nessa categoria processual se deveu sobretudo à doutrina de LIEBMAN Acontece que nas reedições de sua obra a impossibilidade jurídica acabou sendo afastada concentrandose a categoria apenas na legitimidade e no interesse118 Na verdade a dificuldade prática e teórica para encontrar casos de impossibilidade puramente processual conduziu à conclusão de que a figura se confundiria sempre ou com a improcedência do pedido mérito ou com a falta de interesse condição de procedibilidade De fato não há razão séria para tratar fora do mérito da causa questão como a cobrança de dívida de jogo ou a disputa sobre herança de pessoa viva Por outro lado a impropriedade da via processual eleita que às vezes se utilizava como exemplo de impossibilidade jurídica do pedido vġ uso de mandado de segurança para defesa de direito subjetivo não revestido do requisito da liquidez e certeza configura situação que perfeitamente pode ser tratada como pertinente à condição do interesse não havendo justificativa para encerrála numa espécie própria Daí por que foi correto o caminho utilizado pela nova codificação que limita as condições da ação apenas às figuras do art 17 ou seja o interesse e a legitimidade Deixase de lado por inútil a condição da possibilidade jurídica que ou se confunde com o mérito ou se subsume no interesse O interesse processual e a legitimidade de parte podem ser assim identificados a b 121 a O interesse processual interesse ad agendum a um só tempo haverá de traduzirse numa relação de necessidade e também numa relação de adequação do provimento postulado diante do conflito de direito material trazido à solução judicial A legitimidade como condição da ação legitimatio ad causam corresponde à titularidade ativa e passiva da ação na linguagem de LIEBMAN119 É a pertinência subjetiva da ação120 Destarte legitimados ao processo são os sujeitos da lide isto é os titulares dos interesses em conflito A legitimação ativa caberá ao titular do interesse afirmado na pretensão e a passiva ao titular do interesse que se opõe ou resiste à pretensão121 Essa legitimação que corresponde à regra geral do processo civil recebe da doutrina a denominação de legitimação ordinária Sua característica básica é a coincidência da titularidade processual com a titularidade hipotética dos direitos e obrigações em disputa no plano do direito material122 De par com a legitimação ordinária ou seja a que decorre da posição ocupada pela parte como sujeito da lide prevê o direito processual em casos excepcionais a legitimação extraordinária que consiste em permitirse em determinadas circunstâncias que a parte demande em nome próprio mas na defesa de interesse alheio Ressaltese porém a excepcionalidade desses casos que doutrinariamente se denominam substituição processual e que podem ocorrer por exemplo com o marido na defesa dos bens dotais da mulher com o Ministério Público na ação de acidente do trabalho ou na ação civil de indenização do dano ex delicto quando a vítima é pobre etc123 A não ser portanto nas exceções expressamente autorizadas em lei a ninguém é dado pleitear em nome próprio direito alheio art 18124 Pressupostos processuais e condições da ação em mandado de segurança Em relação aos pressupostos processuais não há destaque significativo a ser feito quanto aos requisitos básicos de formação e desenvolvimento válidos do processo no mandado de segurança que tal como nas ações comuns concernem à capacidade da parte à representação por advogado à competência do órgão judicial e à forma adequada do procedimento Quanto às duas condições da ação a que alude o art 17125 do CPC legitimidade e interesse podem ser assim enfocadas de forma específica na ação especial do mandado de segurança Legitimação ativa para o mandado de segurança segundo a garantia do art 5º LXIX da Constituição a legitimação ativa cabe a quem aja como titular de direito líquido e certo acusando lesão ou ameaça decorrente de ilegalidade ou abuso de poder cometido por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público b De acordo com o art 1º da Lei 120162009 essa legitimação pode recair sobre qualquer pessoa física ou jurídica Embora os diretos fundamentais entre os quais figura a garantia do mandado de segurança refiramse originariamente às pessoas naturais direitos do homem há muito tempo passaram a beneficiar também as pessoas jurídicas e em alguns casos até entidades despersonalizadas Se já houve no passado alguma dúvida sobre a matéria a atual lei do mandado de segurança na esteira da unanimidade da doutrina e da jurisprudência categoricamente confere a legitimação para o mandado de segurança tanto às pessoas naturais como às pessoas jurídicas Sem embargo de o art 5º da CF em seu caput estender a garantia dos direitos fundamentais aos estrangeiros residentes no País a previsão constitucional não tem sido entendida como cláusula de exclusão dos não residentes do espectro tutelar do mandado de segurança Os direitos do homem são protegidos em função da natureza do ser humano independentemente de nacionalidade e residência Assim mesmo aquele que não tenha residência entre nós pode se valer do mandado de segurança se algum direito seu vier a ser violado ou ameaçado por autoridade brasileira126 O STF já teve oportunidade como autoridade máxima na interpretação da Constituição de declarar que ao estrangeiro residente no exterior também é assegurado o direito de impetrar mandado de segurança como decorre da interpretação sistemática do art 153 caput da Emenda Constitucional de 1969 e do art 5º LXIX da Constituição atual127 Entre as pessoas jurídicas nacionais a legitimação compreende tanto as de direito privado como as de direito público128 O STF vai além das pessoas jurídicas de direito público para reconhecer também aos titulares de função pública e aos órgãos coletivos não personalizados a possibilidade de manejar o mandado de segurança para defesa do exercício de suas competências e do gozo de suas prerrogativas129 Nessa categoria a Suprema Corte inclui por exemplo o ProcuradorGeral da República em conflito com o Presidente da República130 e o Tribunal de Justiça de Mato Grosso em confronto com o Governador daquele Estado131 Legitimação passiva embora o impetrante ataque ato da autoridade coatora tal ato é sempre praticado em nome e sob responsabilidade da pessoa jurídica à qual o agente se acha vinculado circunstância que se revela fundamental para a definição do sujeito passivo da ação de mandado de segurança Por isso a Lei nº 12016 exige que a petição inicial do mandado de segurança indique não só a autoridade coatora mas também a pessoa jurídica que irá suportar a repercussão patrimonial do ato impugnado pessoa jurídica essa que deverá ser intimada citada na pessoa do respectivo representante judicial para apresentar defesa querendo art 7º II Não é portanto a autoridade coatora o sujeito passivo da ação mandamental132 Tratase na espécie apenas de alguém que está sujeito a colaborar com a justiça prestando informações e esclarecimentos a respeito do ato impugnado e cumprindo os comandos que a respeito deste vierem c 122 a ser expedidos pelo órgão judicial133 O STJ já entendeu que a autoridade coatora não é parte do mandado de segurança 1 No mandado de segurança a legitimação passiva é da pessoa jurídica de direito público a que se vincula a autoridade apontada como coatora já que os efeitos da sentença se operam em relação à pessoa jurídica de direito público e não à autoridade134 Em julgados recentes no entanto chegou a tratar a autoridade coatora como parte Mas embora reconhecendo a qualidade de parte à autoridade coatora conferiu interesse recursal apenas à pessoa jurídica de direito público interessada aquela que suportará o ônus da sentença Não obstante ser a autoridade coatora parte no processo o interesse para recorrer é da pessoa jurídica de direito público interessada que suportará o ônus da sentença135 Interesse de agir avaliase o interesse de agir em caráter geral por meio de aferição da necessidade e adequação da tutela pleiteada pelo autor tendo em consideração os termos com que a petição inicial descreve o pedido e a causa de pedir No caso do mandado de segurança essa condição da ação apresentase como um requisito específico de uma ação especial que vem a ser a necessidade de o autor arguir um direito líquido e certo como sendo aquele que foi objeto da ofensa imputada à autoridade coatora Se o autor não consegue fundar sua pretensão em prova préconstituída do direito subjetivo que afirma violado ou ameaçado faltará uma condição de procedibilidade pela via especial do mandado de segurança O processo será extinto sem julgamento do mérito O provimento acontecerá no plano da preliminar de carência de ação Não haverá de tal sorte coisa julgada material e o pleito poderá ser renovado por meio de ação ordinária Terseá reconhecido apenas a inviabilidade de solucionar o conflito por meio do procedimento especial indevidamente escolhido pelo autor Lei nº 12016 art 19 Pressuposto especial do mandado de segurança direito líquido e certo Quando a Constituição endereça o mandado de segurança à defesa do direito líquido e certo está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração Em última análise direito líquido e certo é direito comprovado de plano136 A exigência de prova préconstituída constitui uma condição da ação especial de mandado de segurança de modo que sua falta acarreta a extinção do processo sem resolução de mérito nos termos do art 267 IV do CPC CPC2015 art 485 IV137 O direito que se protege por meio do mandado não é o direito objetivo presente genérica e abstratamente no ordenamento jurídico é o direito subjetivo que só existe quando fatos concretos lhe dão origem mediante subsunção à hipótese prevista genérica e abstratamente na norma do 123 direito objetivo Daí que quando se cogita de direito líquido e certo para fins do mandado de segurança o que se considera não é a norma a aplicar mas a possibilidade imediata de comprovação dos fatos de que o direito subjetivo se originou138 Podese por conseguinte dizer que há direito líquido e certo quando o titular dispõe de documentos para provar de plano a situação fática que lhe permite invocar o direito objetivo ofendido ou ameaçado139 O que importa não é a maior ou menor complexidade da tese jurídica mas a prova pré constituída documental do seu suporte fático140 Se a demonstração do direito do impetrante estiver na dependência de investigação probatória ainda a ser feita em juízo o caso não será de mandado de segurança Terá de ser resolvido pelas vias ordinárias141 O procedimento do mandamus é sumário e não contém fase para coleta de outras provas que não as documentais imediatamente exibíveis Enfim o que se exige é prova préconstituída das situações e fatos que embasam o direito invocado pelo impetrante142 Por isso mesmo a controvérsia acaso existente apenas sobre a matéria de direito por complexa que seja não impedirá a concessão do mandado de segurança STF Súmula nº 625 Interpretar definir e aplicar o direito é função técnica e dever institucional do órgão judicial de que não pode eximirse a pretexto de dificuldades exegéticas143 É possível entretanto fundamentarse o mandado de segurança em documento que se acha em poder de repartição pública ou de terceiro Há um incidente próprio para obtenção de certidão ou exibição do próprio original que é regulado pelos 1º e 2º do art 6º da Lei nº 12016 ver adiante os comentários ao referido artigo O direito líquido e certo é condição da ação ou mérito do mandado de segurança Para a doutrina e a jurisprudência dominantes a liquidez e certeza do direito a ser protegido por meio do mandado de segurança é uma condição especial dessa ação constitucional tanto assim que quando o autor não satisfaz tal requisito a sentença que denegar a impetração não fará coisa julgada não impedindo que a mesma pretensão de direito material seja renovada pelas vias ordinárias ou até mesmo por outra ação mandamental se não consumado o prazo decadencial respectivo Lei nº 12016 arts 6º 6º e 19144 ALEXANDRE FREITAS CÂMARA todavia insiste em se opor ao entendimento majoritário para classificar a liquidez e certeza do direito subjetivo no caso particular do mandado de segurança como matéria de mérito a pretexto de que só se pode considerar condição da ação aquilo que o juiz examina prima facie à luz da simples afirmação feita pelo demandante na petição inicial teoria da asserção Como à liquidez e certeza ou à sua negação só se chega por meio de exame da prova produzida pelo impetrante ultrapassado para o processualista estaria o terreno das condições da ação e penetrado o do meritum causae145 A tese porém parte de uma premissa falha a de que a condição da ação nunca pode ser aferida por meio de exame de prova Entretanto condição da ação em essência é apenas um requisito para que o processo prossiga até o julgamento de mérito entendido este como a resolução do litígio que por sua vez se retrata no conflito de interesses estabelecido no plano do direito material Se em regra a aferição das condições da ação in concreto não exige considerações em torno da prova das alegações do autor em muitos casos é a própria lei material que cria medidas pré monitórias ou requisitos documentais para o tratamento de certas questões substanciais em juízo Quando isto se dá cabe ao juiz antes mesmo de citar o réu verificar se o autor está ingressando em juízo com base na documentação necessária ao regular exercício do direito de ação Não se trata de fazer um julgamento preliminar sobre a procedência do pedido mas de verificar uma condição mínima de progresso da marcha processual rumo ao provimento judicial de mérito Por isso embora feita a análise à luz de prova trazida pelo autor não se refere ela de forma alguma ao mérito da causa mas apenas a uma condição da ação geralmente ligada ao interesse de agir adequação do pedido ao remédio processual pretendido Se no geral repitase a aferição das condições se contenta com exame das alegações formuladas na petição inicial o certo é que essas condições não são reclamadas apenas no momento da propositura da ação pois devem ser mantidas e avaliadas durante todo o curso do processo146 Sujeitandose a alterações e perdas a qualquer tempo o juiz será chamado não raras vezes a se pronunciar sobre inovações de referidas condições e só poderá fazêlo mediante análise de prova dos eventos que as determinaram Imaginese a petição inicial que numa ação de busca e apreensão de bem gravado de alienação fiduciária foi ajuizada sem o comprovante do protesto prémonitório ou a que numa ação de despejo por denúncia vazia deixou de ser instruída com a notificação para pôr fim à relação ex locato em diligência o autor teria juntado ou deixado de juntar o documento requisitado pelo juiz A decisão a ser tomada no sentido de dar ou não seguimento ao processo será naquela altura um pronunciamento de avaliação de condição da ação que uma vez reconhecida corresponderá à ordem de prosseguimento do processo sem entretanto prejulgar o mérito Apenas se terá na decisão interlocutória reconhecido o interesse do autor na ação proposta Pensese outrossim na parte pessoa natural que falece antes da sentença de mérito ou na pessoa jurídica que se extingue por fusão incorporação ou cisão A admissão dos sucessores para substituir os legitimados originários darseá mediante exame dos documentos comprobatórios da sucessão exame esse que se desenvolverá como é óbvio no terreno das condições da ação sem avançar sobre o mérito da causa pendente Por outro lado sempre que a preliminar de falta de interesse ou de legitimidade de parte for alegada na contestação do demandado e ao autor for facultada a sanação do defeito processual nos termos do art 321147 do CPC2015 haverá decisão sobre configuração ou ausência de condição da ação embora tomada com fundamento em prova dos autos Daí que a nosso sentir não procede a afirmação de que a apuração das condições da ação nunca pode resultar do exame de provas O importante nessa matéria é saber se o juiz ao pronunciarse cuidou do cabimento da ação proposta ou da existência ou não do direito subjetivo material em jogo sendo pouco relevante se o decisório está fundado no texto da inicial ou em outras peças e documentos dos autos O que se deve ter em mente é que o autor quando ingressa em juízo formula dupla pretensão perante o órgão judicial i em primeiro lugar pede um remédio processual um procedimento comum ou especial que julga apto para tutelar seu direito subjetivo material em conflito com o demandado ii em segundo lugar pede que o remédio processual uma vez formado e desenvolvido válida e regularmente resulte num provimento judicial que acolha a pretensão de direito material formulada à qual o demandado opõe resistência e que configura o mérito da causa A primeira pretensão é a que se pode denominar de pretensão processual ou formal e a segunda é a pretensão material ou substancial As condições da ação ficam de permeio às duas pretensões assumindo o papel de questões prejudiciais requisitos lógicojurídicos diante do esperado provimento de acolhida ou rejeição do pedido contido na pretensão de direito material Se alguma ou algumas dessas condições falham o processo não chegará ao provimento de mérito e se encerrará por uma solução meramente formal O autor será declarado carecedor da ação proposta ficando sem avaliação a procedência ou improcedência do pedido em torno do qual se formou o objeto do processo Perante esse quadro sistemático do processo civil pouco importa se foi pela simples leitura da petição inicial ou pelo cotejo de seus termos com o os documentos que a instruíram que o juiz reconheceu a falta de legitimidade ou de interesse do autor para conduzir o processo até o provimento de mérito Se a certa altura da marcha procedimental ocorre a constatação de que falta condição da ação o julgamento que haverá de pôr fim ao processo não será de mérito será de sua extinção sem resolução de mérito É dizer não será de procedência ou de improcedência do pedido em seu alcance material Não se pode aceitar com o devido respeito à opinião contrária que a rejeição da pretensão formal de tutela processual pela via do mandado de segurança seja a solução do mérito da causa deduzida em juízo se para tanto não concorreu nenhuma razão de direito substancial mas apenas a inobservância de um requisito de ordem instrumental Advirtase que o direito líquido e certo não é em essência um direito novo e distinto daquele que o respectivo titular pode pleitear pelas vias ordinárias É apenas aquele cuja comprovação o titular tem condições formais de comprovar liminarmente A principal consequência de distinção entre a sentença terminativa lastreada em falta de condição da ação e a sentença definitiva de acolhida ou rejeição do pedido reside na circunstância valorizada por lei de que a primeira a de carência de ação só faz coisa julgada formal isto é dentro do processo em que a decisão foi proferida enquanto a segunda a de mérito 124 a que acolhe ou rejeita a pretensão de direito substancial faz coisa julgada material dentro e fora do processo A primeira por força de lei não impede que a mesma lide volte a ser discutida em outro processo CPC art 486148 ao passo que a segunda projeta seus efeitos no plano do direito material tornando imutável e indiscutível a situação substancial definida pela sentença CPC art 502149 Encarado o processo como instrumento destinado preponderantemente à composição e pacificação de conflitos substanciais não soa razoável aceitar que se torne imutável e indiscutível uma sentença que apenas extingue o mandado de segurança sem chegar ao mérito da divergência de direito material que motivou o ingresso dos litigantes em juízo A se aceitar a tese de que faria coisa julgada material a sentença de denegação do mandado de segurança por insuficiência de prova150 estarseia em última análise reduzindo sem maior justificação uma garantia constitucional CF art 5º LXIX e LXX que segundo a hermenêutica aplicável aos direitos fundamentais deve sempre ser interpretada e aplicada da maneira mais ampla possível e nunca de forma restritiva ou seja com redução de seu alcance151 É que por mera falha formal o impetrante ficaria definitivamente privado do direito de defender seu direito subjetivo por meio do mandamus ainda que após denegação da tentativa frustrada viesse a dispor da prova documental de tal direito revestindoo portanto da necessária liquidez e certeza exigida para o acesso à garantia constitucional Não se nos afigura diante de tal tese restritiva que a solução preconizada seja compatível com os desígnios do moderno processo justo e muito menos com a dimensão reclamada por uma tutela constitucional como a que cabe à ação de mandado de segurança realizar O certo portanto é que extinto o processo por falta de prova documental do direito do autor nada impedirá que conseguindo posteriormente a documentação necessária volta ele a impetrar o mesmo mandado de segurança Demonstração evidente que a extinção do primitivo mandamus não enfrentou o mérito da ação mandamental Momento da avaliação do direito líquido e certo A liquidez e certeza do direito subjetivo do impetrante como já se observou decorre da prova documental préconstituída com que a petição inicial demonstra os fatos determinantes de sua origem Lembra CARREIRA ALVIM com propriedade que no fundo o conceito de direito líquido e certo se prende a um elevado grau de probabilidade de que dos fatos alegados acontecimentos fáticos pelo impetrante resultem os efeitos jurídicos moldados pelo direito subjetivo invocado fazendo nascer para seu titular o direito a uma tutela pronta e eficaz em sede jurisdicional sem a necessidade de dilação probatória152 A avaliação a respeito desse requisito legal do writ é feita pelo juiz em duas oportunidades significativas ao despachar a inicial e ao proferir a sentença a b 125 Se as provas juntadas à inicial revelam grande probabilidade de serem verdadeiras as alegações de existência de um direito subjetivo lesado ou ameaçado o juiz tem condições de deferir a liminar se o grau de convencimento emergido da avaliação preliminar não for suficiente para um imediato juízo de verossimilhança a liminar não será deferida e o juiz passará a aguardar as informações da autoridade coatora e a eventual resposta da pessoa jurídica interessada para completar a formação de seu convencimento153 Completado o contraditório o juiz estará em condições de sentenciar e mais uma vez voltará a avaliar as provas documentais trazidas pelas partes Se estas o conduzirem à certeza da existência do direito do impetrante ou de sua inexistência proferirá uma sentença de mérito que deferirá ou indeferirá o pedido constante da inicial Se por outro lado o direito do impetrante não assumir o grau de liquidez e certeza devido à baixa força de convencimento da prova disponível a denegação da segurança se dará sem julgamento do mérito o processo será extinto por carência de ação já que terá falhado uma condição especial de procedibilidade indispensável na via da ação constitucional intentada154 O direito líquido e certo e o concurso público A aprovação em concurso público segundo antiga jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não gera por si só o direito subjetivo líquido e certo à nomeação para o cargo público a que o candidato concorreu O caso é apenas de expectativa de direito razão pela qual não cabe o mandado de segurança para forçar o Poder Público à respectiva nomeação que em princípio corresponde a um ato administrativo discricionário e não vinculado155 A omissão da autoridade administrativa pode ser causa para o mandado de segurança156 mas é segundo a mesma jurisprudência necessário que o impetrante seja titular de um direito líquido que tenha sido afrontado ou obstaculado pela conduta omissiva da autoridade Em outros termos cabe o mandado de segurança para forçar a autoridade a praticar o ato a que o impetrante tem efetivamente direito direito esse que está sendo violado pela inércia abusiva da autoridade157 Não é o caso da omissão do ato de nomeação do candidato aprovado em concurso de acesso ao serviço público já que lhe falta o direito líquido e certo à pretendida investidura O Supremo Tribunal Federal todavia tem adotado entendimento um pouco diferente do que vinha prevalecendo no Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema como se noticiará no item subsequente Em razão da posição do Supremo Tribunal Federal o STJ modificou seu posicionamento para entender que a regular aprovação em concurso público em posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital confere ao candidato direito subjetivo à nomeação e posse dentro do período de validade do certame158 Da mesma forma ainda que a classificação e aprovação do candidato ainda que fora do número mínimo de vagas previstas no edital do concurso conferelhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo se durante o prazo de validade do concurso houver o surgimento de novas vagas seja por criação de lei ou por força de vacância159 Este último entendimento contudo não é sedimentado visto que existem julgados amparados por entendimento do STF no sentido de que a abertura de vagas por si só não transforma em líquido e certo o direito do candidato aprovado fora do número de vagas constantes do edital 1 É firme o entendimento do STJ de que os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo Edital não têm direito líquido e certo à nomeação não sendo a criação de vagas por lei e tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo Nesse sentido AgInt nos EDcl no RMS 37559DF Rel Min SÉRGIO KUKINA DJe 2682016 2 Este entendimento acompanha a tese firmada pelo STF em repercussão geral segundo a qual o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo durante o prazo de validade do certame anterior não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital a publicação de novo Edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza por si só a necessidade de provimento imediato dos cargos É que a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo Edital durante a validade do concurso podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas Nesse contexto a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame RE 837311RGPI Rel Min LUIZ FUX TRIBUNAL PLENO DJe 1842016160 Outra é a situação do candidato que se sente frustrado em sua expectativa diante de nomeação irregular de outrem para o cargo para o qual foi aprovado A jurisprudência do STJ tem assentado reiteradamente que nem mesmo se exige a nomeação formal para violar o direito do concursado Basta que estando vago o cargo objeto do concurso seja feita pela Administração a designação de servidor público para exercêlo em lugar de nomear o candidato aprovado Esse comportamento abusivo do administrador público praticado dentro do prazo de validade do concurso transforma segundo o STJ a mera expectativa em direito líquido e certo diante da flagrante preterição da ordem de classificação dos candidatos aprovados no concurso público Em se tratando de preenchimento irregular do cargo efetivo e essencial ao serviço público não se pode cogitar de discricionariedade da Administração para preenchêlo ainda que em caráter provisório ou transitório O mandado de segurança na espécie deve ser concedido para determinar a imediata nomeação e posse do impetrante no cargo para o qual foi aprovado161 Já se decidiu também naquele Tribunal caber mandado de segurança contra o ato que nomeia o candidato para cargo diferente daquele para o qual fora aprovado162 No entanto entendeu a mesma Corte que não há preterição de candidato aprovado em expectativa de nomeação dentro do cadastro de reserva quando o cargo vago é preenchido precariamente mediante cessão de servidores municipais porque então o ato não seria da autoria da autoridade coatora integrante de outra área do Poder Público Em tal conjuntura a segurança impetrada contra o órgão público que promoveu o concurso foi denegada pelo STJ163 A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que os candidatos aprovados além do número de vagas existentes podem ficar no chamado cadastro de reserva para aproveitamento no caso de vacância posterior Não são por isso titulares de direito ao cargo tendo apenas expectativa de direito à nomeação Seguindo orientação do STF o STJ entende que surgindo eventuais vagas ainda durante o período de validade do concurso mesmo assim não nasce para eles o direito líquido e certo de serem nomeados Cabe à Administração decidir sobre a forma de gestão sobre as vagas podendo inclusive extinguilas conforme juízo de conveniência e oportunidade164 Não pode todavia preenchêlas com preterição dos aprovados que se acham no cadastro de reserva durante o prazo de validade do concurso165 Não se considera no cadastro de reserva o candidato que concorrendo a número certo de vagas não é admitido à fase subsequente destinada a curso de formação nos termos previstos no edital do concurso166 É admissível outrossim o mandado de segurança durante o processamento do concurso por iniciativa do candidato que se veja excluído do certame por ato da autoridade que o preside uma vez considerado líquido e certo o seu direito167 Nesse caso é dispensável a formação do litisconsórcio passivo necessário entre os candidatos concorrentes no concurso público uma vez que não possuem direito conflitante com o do impetrante mas apenas expectativa de direito a nomeação futura168 Diversa é a situação do mandado de segurança impetrado depois que ocorreu nomeação ilegítima em detrimento do direito do impetrante Se o mandado de segurança é movido porque o candidato se considera prejudicado pela nomeação indevida de outro ou outros em desrespeito às regras do concurso não se poderá deixar de incluir no polo passivo da ação mandamental aqueles que já sendo funcionários nomeados poderão ser afetados em sua situação jurídica pelos eventuais efeitos da sentença É inevitável o litisconsórcio passivo in casu entre a pessoa jurídica interessada e tais funcionários É que o litisconsórcio necessário à conta da relação jurídica tem lugar se a decisão da causa propende a acarretar obrigação direta para o terceiro a prejudicálo ou a afetar seu direito subjetivo169 1251 Questões interessantes de mandado de segurança em concurso público Analisando o critério etário de desempate utilizado em concurso público de remoção para outorga de Cartório de Protestos o STF decidiu não ser aplicável o Estatuto do Idoso Lei nº 1074103 que prevê apenas a admissão em concurso público em termos gerais quando há lei especial cuidando de concurso de remoção Na situação analisada a Corte Superior decidiu ser correto adotarse o critério de maior tempo de serviço público 5 A Lei nº 1074103 Estatuto do Idoso cuida apenas da admissão em concurso público em termos gerais de modo que quando em referência concurso de remoção não deve ser seguida ante a existência de lei especial lex specialis derogat legi generali 6 In casu o acórdão impugnado do Conselho Nacional de Justiça ao negar a aplicação da Lei n 107412003 Estatuto do Idoso privilegiando o que estabelece a Lei Estadual n 145942004 agiu acertadamente resolvendo o conflito aparente de normas segundo a boa técnica jurídica 7 O tempo anterior na titularidade do serviço para o qual se realiza o concurso público não pode ser utilizado como critério de desempate por violar o princípio da razoabilidade segundo a jurisprudência do STF Precedente ADI nº 3522 rel Min Marco Aurélio Tribunal Pleno j 24112005 DJ 12052006 8 Destarte na forma da Lei estadual nº 145942004 devese adotar o critério de maior tempo de serviço público para desempatar o concurso de remoção para a outorga do 6º Cartório de Protestos da Capital exatamente nos termos em que proferido o acórdão impugnado do Conselho Nacional de Justiça170 Outra questão interessante relativa a mandado de segurança em concurso público foi analisada pelo STJ quando houve modificação na ordem de aplicação das provas previstas no edital Entendeu o Tribunal Superior que a simples alteração das provas divulgada com antecedência e nos termos admitidos pelo edital não viola direito líquido e certo dos candidatos 3 Não houve ilegalidade na alteração da ordem das provas porque o instrumento convocatório previa em cláusula específica a divulgação de data horário e local das provas por meio de edital complementar divulgado com antecedência mínima de dez dias da aplicação prazo que foi efetivamente respeitado 4 A simples alteração na ordem de aplicação de provas de teste físico desde que anunciadas com antecedência e nos termos admitidos pelo edital do certame não viola direito líquido e certo dos candidatos pois respeita os princípios constitucionais da publicidade e da razoabilidade previstos no art 37 caput da Constituição Federal e nos 126 13 arts 2º parágrafo único incisos I a VIII e XIII 26 e 28 da Lei Federal n 97841999 que esta Corte tem por aplicável aos Estados que não disponham de norma própria para regular processos administrativos 5 O objetivo dos concursos públicos de provas ou provas e títulos previstos nos incisos I a IV do art 37 da Constituição Federal é assegurar a observância do princípio constitucional da isonomia para ingresso nos quadros efetivos da Administração Pública Essa é a razão pela qual alterações na ordem de aplicação das provas integrantes do teste físico divulgada com antecedência e aplicada igualmente a todos os candidatos inscritos não viola tal princípio não se apresentando igualmente nem ilegal nem abusiva171 A jurisprudência do STF O entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca do direito do candidato aprovado em concurso para vaga certa prevista no edital sofreu evolução recente que o distancia da tese inicialmente consagrada pelo Superior Tribunal de Justiça e que se acha bem exposto no seguinte aresto Agravo regimental no recurso extraordinário Concurso público Revogação de nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital Possibilidade Precedentes 1 A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido que os candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possuem direito subjetivo à nomeação para posse 2 Entretanto este Supremo Tribunal Federal também reconhece a possibilidade da recusa pela Administração Pública da nomeação de aprovados que passaram dentro do número de vagas previstas no edital desde que devidamente motivada sendo que tal motivação é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário 3 Agravo regimental não provido172 Como se vê para o STF o aprovado em concurso dentro das vagas enunciadas no edital tem mais do que mera expectativa de nomeação tem direito a ela No entanto também o Poder Público tem o contradireito de recusar a nomeação condicionado porém a uma justificação fundada em interesse de ordem pública justificação essa que não escapará da apreciação do Poder Judiciário MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO OMISSIVO Não são apenas os atos comissivos que podem lesar direitos subjetivos A autoridade que deixa de cumprir dever legal e com isso ofende direito subjetivo de alguém enseja manejo de mandado de segurança pelo prejudicado173 Para que entretanto seja regular o uso do mandado de segurança na a b c d e f g h 14 espécie é necessário que a omissão na prática do ato administrativo represente violação de dever legal a direito subjetivo líquido e certo do impetrante174 Eis alguns casos em que a jurisprudência reconhece o cabimento do mandado de segurança contra ato omissivo de autoridade não fornecimento de certidão requerida pela parte175 não apreciação de questão arguida em juízo para prevenir contradição com outro julgamento176 não apreciação de mandado de segurança preventivo em matéria fiscal diante do justo receio de fiscalização e autuação com imposição de penalidades tributárias hipótese em que a omissão do dever de prestar a jurisdição ofende ao princípio da inafastabilidade desta CF art 5º XXXV177 omissão do juiz na apreciação de liminar relativa a custódia de estrangeiro com idade provecta e saúde combalida178 omissão da autoridade na apreciação de recurso administrativo regularmente apresentado sem justificativa razoável179 omissão do Ministro da Defesa consistente em não dar cumprimento àPortaria concessiva de anistia180 omissão injustificada de Ministro do Planejamento que provocado administrativamente silenciase a respeito de concessão e pagamento de gratificação funcional181 omissão de autoridade em relação a reajuste de proventos de servidor público aposentado em relação aos da ativa182 LIVRE DISPONIBILIDADE DA TUTELA MANDAMENTAL O uso do mandado de segurança é um direito individual assegurado entre as garantias fundamentais proclamadas pela Constituição O recurso a essa especial tutela não é porém uma imposição que exclua outras vias processuais disponíveis O ofendido por ilegalidade ou abuso de poder cometidos por autoridade tem a opção de se defender tanto pelas vias ordinárias como pelo remédio excepcional previsto no art 5º LXIX da CF E se lançar mão do writ constitucional não estará jungido a mantêlo até a exaustão do processo É que se trata de feito sujeito às limitações de sua estrutura sumária que às vezes não será adequada à melhor tutela dos interesses do impetrante como de início se pensava Segundo jurisprudência consolidada do STF as peculiaridades do mandado de segurança fazem com que o impetrante possa desistir da ação em qualquer tempo e grau de jurisdição até mesmo em sede extraordinária sem depender da anuência da outra parte183 15 Mesmo depois de proferida a decisão de mérito continua possível a desistência184 desde é claro que ainda não tenha se firmado a coisa julgada185 Esse entendimento ainda na ótica do STF deve ser aplicado mesmo quando a desistência tenha sido apresentada após o julgamento do recurso extraordinário mas antes de sua publicação186 COMPETÊNCIA PARA O MANDADO DE SEGURANÇA Não é pela matéria discutida que se define a competência para o mandado de segurança É em razão da autoridade da qual emanou o ato dito lesivo que se determina qual o juízo a que deve ser submetida a causa187 E o dado relevante acerca dessa autoridade é a sua sede funcional pois no foro dessa sede é que deverá tramitar o mandamus Além disso é também relevante a hierarquia funcional que pode determinar em casos especiais a competência originária de tribunal foro privilegiado188 de tal modo que se pode afirmar que a competência para processar e julgar mandado de segurança é determinada pela natureza e hierarquia funcional da autoridade coatora189 Segundo o entendimento do STJ a competência para o mandado de segurança é absoluta Em se tratando de mandado de segurança a competência para processamento e julgamento da demanda é estabelecida de acordo com a sede funcional da autoridade apontada como coatora e a sua categoria profissional o que evidencia a natureza absoluta e a improrrogabilidade da competência bem como a possibilidade de seu conhecimento ex officio190 Há casos de competência originária de tribunais que vêm determinados pela Constituição Federal como vġ a do STF para o mandado de segurança contra atos do Presidente da República das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal do Tribunal de Contas da União do Procurador da República e do próprio Supremo Tribunal Federal CF art 102 I d Competência originária também é atribuída ao STJ para os mandados de segurança contra ato de Ministro de Estado dos Comandantes da Marinha do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Superior Tribunal de Justiça CF art 105 I b191 Prevê ainda a Constituição recurso ordinário para o STF art 102 II a e para o STJ art 105 II a no caso de denegação da segurança em processo de competência originária de tribunais superiores ou locais respectivamente À Justiça Federal de 1º grau compete o mandado de segurança contra autoridade federal não compreendida na competência de Tribunal determinada pela Constituição192 No âmbito da justiça comum a competência dos juízes e tribunais é determinada pela Constituição Estadual e pela Lei de Organização Judiciária local É bom lembrar porém que essa legislação não tem força de alterar regras de competência de foro traçadas pela legislação processual federal Assim se a lei de organização judiciária cria varas para a Fazenda Pública Estadual no foro da Capital sua competência somente prevalecerá para os mandados de segurança contra autoridades sediadas na capital Para as demais autoridades do Estado que não se sediem no território da Capital o mandado de segurança terá de ser processado normalmente nas comarcas da respectiva sede funcional STJ Súmula nº 206 Duas observações importantes a ao STF e ao STJ a competência originária em matéria de mandado de segurança restringese aos casos enumerados taxativamente pela Constituição de maneira que fora deles não lhes cabe conhecer de impetração contra atos dos tribunais locais O mandado de segurança na espécie deve ser impetrado perante o próprio tribunal em que o ato impugnado aconteceu193 b em relação aos atos dos Juizados Especiais não há competência do STF nem tampouco do STJ ou dos Tribunais locais O mandado de segurança há de ser impetrado perante a Turma Recursal inclusive quando o ato tenha sido por ela mesma praticado194 Registrese por fim que a competência dos juízes de primeiro grau em qualquer das Justiças será definida por critério residual ou seja a eles tocará processar e julgar os mandados de segurança que não forem atribuídos a foros privilegiados ou seja não se acharem incluídos em competência originária de algum tribunal195 E quando a competência para o mandamus for do juízo de primeiro grau seja na Justiça Federal seja na Estadual a competência territorial se determinará pelo local em que a autoridade coatora exerce sua função sendo absoluta a competência se houver na comarca vara privativa da Fazenda Pública em razão da regra de competência territorial196 Tema de controvérsia tem sido a competência para o mandado de segurança em relação aos atos de administradores das instituições de ensino superior que será mais detalhadamente abordado nos comentários ao art 2º Desde já no entanto podese ter como representativo da jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça em relação às universidades particulares o acórdão do REsp 1295790 PE assim ementado 3 A Primeira Seção do STJ no CC n 108466RS de Relatoria do Exmo Ministro Castro Meira julgado em 10 de fevereiro de 2010 nos processos que envolvem o ensino superior fixou regras de competência em razão da natureza do instrumento processual utilizado Portanto em se tratando de mandado de segurança a competência será federal quando a impetração voltarse contra ato de dirigente de universidade pública federal ou de universidade particular ao revés será estadual quando o mandamus for impetrado contra dirigentes de universidades públicas estaduais e municipais componentes do sistema estadual de ensino Em outro passo se forem ajuizadas ações de conhecimento 151 cautelares ou quaisquer outras de rito especial que não o mandado de segurança a competência será federal quando a ação indicar no polo passivo a União ou quaisquer de suas autarquias art 109 I da CF88 será de competência estadual entretanto quando o ajuizamento voltarse contra entidade estadual municipal ou contra instituição particular de ensino 4 A competência para o julgamento de causas relativas a instituição de ensino superior particular nos casos que versem sobre questões privadas relacionadas ao contrato de prestação de serviços firmado entre a instituição de ensino superior e o aluno por exemplo inadimplemento de mensalidade cobrança de taxas matrícula em se tratando de ação diversa à do mandado de segurança é via de regra da Justiça comum não havendo interesse da União no feito o que afasta a sua legitimidade para figurar na ação 5 Recurso especial parcialmente provido197 Ainda em relação à competência para o julgamento do writ o STJ já decidiu competir à Justiça Eleitoral decidir a causa em que a análise da controvérsia é capaz de produzir reflexos diretos no processo eleitoral a exemplo da hipótese em que se questiona a validade da convenção partidária na qual são escolhidos os candidatos ao pleito com posterior registro de candidatura198 Entretanto é de se destacar que compete à justiça estadual o processo e julgamento das causas em que membros de partido político discutem a respeito da validade de atos internos uma vez que a competência da justiça eleitoral só se caracteriza após o início do procedimento eleitoral199 Regras legais sobre a competência para o mandado de segurança É em função da autoridade coatora que tanto a Constituição Federal como as Constituições Estaduais e a Lei do Mandado de Segurança definem a competência para a ação especial assegurada pelo art 5º LXIX da Lei Maior E o critério se explica pelo fato de ter sido aquela autoridade quem praticou o ato impugnado e quem terá de cumprir a ordem judicial200 Ao estruturar o Poder Judiciário a Constituição Federal estabeleceu quando o mandado de segurança será da competência originária do Supremo Tribunal Federal201 do Superior Tribunal de Justiça202e dos Tribunais Regionais Federais203 São disciplinadas por lei infraconstitucional as competências originárias do Tribunal Superior do Trabalho CF art 111A 1º dos Tribunais Eleitorais CF art 121204 e dos Tribunais Regionais do Trabalho CF art 113205 bem como a dos Tribunais e Juízes Militares CF art 124 parágrafo único206 Cabe às Constituições dos Estados dispor sobre os casos de competência originária para os mandados de segurança a cargo dos Tribunais de Justiça CF art 125 1º Na área da Administração Federal portanto excluídas as competências originárias dos 16 Tribunais os mandados de segurança serão processados e julgados pelos juízes federais de primeiro grau de jurisdição ora pelos juízes da Justiça Federal ora pelos da Justiça Eleitoral ora pelos da Justiça do Trabalho tudo conforme a natureza do direito subjetivo discutido e seu enquadramento na esfera de atribuições de cada um dos ramos de atuação dos órgãos jurisdicionais federais O STF em sede de repercussão geral no recurso extraordinário decidiu ser de competência da Justiça Federal o mandado de segurança impetrado contra dirigente de sociedade de economia mista207 Não estando a autoridade coatora inserida no âmbito jurisdicionado pelas Justiças da União nem estando acobertada por foro privilegiado de tribunal o mandado de segurança deverá sempre ser aforado perante juiz de primeiro grau dos quadros da justiça comum dos Estados208 A observação que se impõe diz respeito ao critério geral da lei adotado para definição da competência para a ação de mandado de segurança Ao contrário da lei processual comum que tem como regra básica o domicílio do réu para determinar a competência a lei especial da ação de segurança toma como critério os dados relacionados com a autoridade coatora e não os da pessoa jurídica que ocupa a posição de sujeito passivo do processo Assim a competência para julgar mandado de segurança definese pela categoria da autoridade coatora e pela sua sede funcional209 MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA PENAL O mandado de segurança segundo a fonte constitucional foi instituído para combater o abuso cometido no seio da Administração De seu alcance ficaram excluídos os atos de autoridade atacáveis por meio do habeas corpus o que leva à conclusão imediata de que a matéria penal não se apresenta ordinariamente como tema abordável no mandado de segurança210 Na praxe forense todavia surgiram situações excepcionais em que a jurisprudência se viu forçada a reconhecer o cabimento do mandamus mesmo acerca de matéria criminal É o caso por exemplo dos processos penais em que a condenação se limita à pena de multa já que o STF assentou na Súmula nº 693 que não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa ou relativa a processo em curso por infração penal em que a pena pecuniária seja a única cominada É claro que em tais processos não sendo utilizável o habeas corpus as ilegalidades eventualmente praticadas contra as quais não seja oponível recurso com efeito suspensivo desafiarão a tutela do mandado de segurança Muitos outros casos ligados ao direito penal e ao processo penal poderão ser lembrados como não afetos à liberdade de locomoção e que portanto poderão ser tratados em mandado de segurança como eficácia de recursos apreensão de mercadorias fechamento de estabelecimento arbitramento de fiança direito de visitas etc211 O problema que comumente se põe é o da competência porque às vezes se atribui o 17 processamento do mandado de segurança em matéria penal aos juízos cíveis outras vezes aos criminais A solução mais razoável é tomar em consideração a natureza do ato Se se trata de ato genuinamente penal como os praticados pela autoridade policial para preparar a ação penal a segurança deverá ser processada no juízo criminal em primeiro e segundo grau de jurisdição O mesmo se pode dizer dos abusos cometidos no processamento da fiança ou nos atos de preparação do julgamento pelo júri Sendo porém o caso de medida apenas administrativa praticada pela polícia como o fechamento de estabelecimento comercial por perturbação do sossego público a segurança deverá ser atribuída à competência do juízo cível Em suma é pela natureza da matéria e com o poder de tratála em juízo que se logrará definir a competência para o mandado de segurança em questões ligadas ao direito criminal Se a autoridade pratica ato puramente administrativo mesmo atuando em procedimento ligado a atividade repressiva de delito há de prevalecer a competência civil Se o ato está dentro do procedimento específico do juízo criminal de modo que sua abordagem seria naturalmente desempenhada pelo juiz criminal com revisão nos Tribunais por câmara também criminal o mandado de segurança sem embargo de ser ação civil deverá submeterse à competência jurisdicional penal212 Vale dizer o mandado de segurança é por sua origem e destino uma ação civil213 Basta lembrar que foi instituído para atacar atos administrativos e a seu procedimento especial aplicase subsidiariamente o Código de Processo Civil Nada obstante os atos da autoridade criminal quando não abordáveis pelo habeas corpus e portanto atacáveis pelo mandado de segurança deverão ser tratados em juízo pelos órgãos jurisdicionais penais se são estes os que processualmente teriam a competência natural para revêlas pelos remédios recursais previstos no direito processual penal Entre os legitimados à impetração do mandado de segurança contra ato judicial praticado no âmbito criminal figura além do acusado o representante do Ministério Público parte na relação jurídica processual O STF reconheceu que o promotor de justiça pode usar o remédio constitucional quando o ato atacado emana de juiz de primeiro grau de jurisdição214 e o STJ que o terceiro prejudicado pode impetrar a segurança contra ato de apreensão de bens de sua propriedade ocorrida no juízo criminal215 O MÉRITO DA AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA O mérito de uma ação se concentra no pedido do autor e seu fundamento causa de pedir que com os acréscimos adicionados pela defesa do réu retratam o objeto da prestação jurisdicional a ser alcançada no final do processo É em outras palavras o litígio trazido pelas partes ao juízo a res in iudicium deducta No caso do mandado de segurança o mérito da causa consiste na pretensão de invalidar ou impedir o ato de autoridade que ilegal ou abusivamente tenha violado algum direito subjetivo do impetrante ou que o tenha ameaçado de lesão 171 A ilegalidade e o abuso de poder imputados pelo autor à autoridade coatora integram o mérito da ação mandamental216 como fundamento da pretensão deduzida em juízo Portanto o julgamento de mérito na ação de mandado de segurança se dá quando o órgão judicial procede à certificação da existência do direito subjetivo do impetrante e reconhece a lesão ou ameaça de lesão em relação àquele direito por ato ilegal ou abusivo da autoridade coatora Com isso a ordem pleiteada é deferida por sentença de mérito É também um julgamento de mérito o que denega a ordem por reconhecer a sentença que o impetrante não tem o direito subjetivo alegado ou mesmo tendo tal direito não sofreu ele o dano ou a ameaça afirmada na petição inicial É que nas duas situações a resolução da controvérsia terá proporcionado uma definitiva composição do litígio deduzido em juízo terá dado resposta completa ao pedido formulado pelo autor217 Em contrapartida não será julgamento de mérito aquele em que o órgão judicial denegar a ordem por considerar que o impetrante não provou suficientemente os fatos de que decorre o direito subjetivo para cuja tutela o mandado de segurança foi manejado É que a prova completa da alegação do fundamento do pedido de segurança é uma condição de procedibilidade218 Faltando tal prova o caso não é de rejeição do pedido mas de extinção do processo por carência da ação especial intentada219 Julgamento do mérito e lei superveniente Dispõe o art 493 do CPC2015 que se depois da propositura da ação algum fato constitutivo modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito caberá ao juiz tomálo em consideração de ofício ou a requerimento da parte no momento de proferir a decisão220 É certo que o fato novo na espécie tanto pode se referir ao plano fático propriamente dito como ao plano do direito no caso de inovação legislativa221 Para o STJ esse dispositivo aplicase ao mandado de segurança222 enquanto para o STF não teria aplicação no julgamento do mandamus a lei superveniente à impetração223 A divergência todavia é apenas aparente porque os acórdãos cogitaram de situações concretas muito diversas O STJ quando admitiu a aplicação do art 462 do CPC1973224 determinando fosse observada a inovação superveniente capaz de afetar o direito subjetivo do impetrante o fez em mandado de segurança preventivo Inexistia ato concreto da Administração mas apenas se temia que dito ato viesse a ser praticado Logo se antes da medida judicial preventiva lei nova suprimiu o direito para o qual se buscava resguardo impossível seria deferir a segurança diante da atual situação jurídica do impetrante Obviamente a sentença somente poderia ser prolatada segundo os padrões da lei de seu tempo Imperiosa portanto a observância da regra do art 462 do CPC1973 O julgado do Supremo Tribunal de outro lado referiase a mandado de segurança contra ato administrativo consumado o qual portanto tinha sua legalidade subordinada apenas à lei vigente no momento de sua prática A autoridade dita coatora ao concluílo não apreciou a legislação 18 superveniente pela simples razão de que ela então não existia Se assim foi o ato evidentemente não pode ser caracterizado como ilegal ou abusivo em decorrência de lei futura Daí por que não teria aplicação o art 462 do CPC1973 Em suma se o mandado é contra ato lesivo consumado a sentença mandamental não examinará senão a lei que o fundamentou ficando afastada a observância do referido art 462 Se porém o ato administrativo não havia sido ainda praticado porque a segurança era preventiva a lei superveniente sendo inovadora terá de ser levada em conta para definir se a proibição da medida temida pode ou não ser decretada mostrandose pertinente a observância da regra do prefalado art 462 PARTES NA AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA O processo engendra uma relação processual que envolve as partes e o juiz cujo objeto é a controvérsia lide ou litígio a ser solucionada sob a autoridade do Estado Partes são aqueles colocados em posições contrapostas na relação processual e que manifestam pretensões diferentes cada um na expectativa de ser a sua afirmada posição jurídica a acolhida pelo órgão judicial na definição do litígio Na visão objetiva puramente processual basta a situação de estar alguém em juízo na condição de quem postula a prestação jurisdicional ou de quem se sujeita a suportar dita prestação para se qualificar como parte do processo Na linguagem corrente parte portanto é aquele que pede ou em face de quem se pede algo em juízo225 Parte no sentido processual apresentase como um dos elementos da ação Sem a integração das partes não se implanta a relação processual dentro da qual se formará e desenvolverá o procedimento necessário à construção do provimento jurisdicional Mas para que a atividade do litigante possa atingir a meta do processo exige a lei do litigante algo mais exige sua legitimidade para postular a prestação jurisdicional qual seja a solução do litígio configurador do mérito da causa A legitimação ad causam assim corresponde a uma condição da ação sem a qual o processo ainda que válido como relação jurídica não tem aptidão para alcançar a solução do mérito do processo localizado no plano do direito material em jogo A configuração da legitimidade da parte reclama uma análise que não se limita à sua posição no âmbito da situação jurídica material invocada pois se terá também de levar em conta a posição do sujeito passivo A parte destarte só será legitimada ao processo se for materialmente o titular da pretensão e se também a outra parte for quem substancialmente esteja sujeito a satisfazêla O liame da legitimidade reclama análise múltipla a enfocar relacionamento entre um sujeito um objeto e outro sujeito É como se vê do plano do direito material que se extrai a legitimidade de parte dita legitimatio ad causam226 Procedese no processo à transformação da titularidade da relação de direito material em realidade processual227 ainda que isto se dê por meio de uma avaliação perfunctória e superficial à luz apenas das alegações contidas na petição inicial 181 182 provisoriamente havidas como reveladoras da relação substancial controvertida228 A decisão do juiz não é de afirmação ou negação do direito da parte mas de análise da respectiva alegação apenas E com base na situação jurídica substancial afirmada reconhecerseá ou não a legitimação para discutila em juízo Nesse momento processual não se vai além disso Legitimação ativa A legitimação para o processo se diz ordinária quando o autor ingressa em juízo para defesa de direito subjetivo próprio e extraordinária quando o faz excepcionalmente para defender direito alheio o que somente a lei em casos especiais pode autorizar CPC2015 art 18229 Em relação ao mandado de segurança a lei própria cuida de ambas as modalidades de legitimação Legitimação ordinária O mandado de segurança conforme prevê o art 1º da Lei nº 12016 e como já estava consagrado pela doutrina e jurisprudência anteriores é manejável indiferentemente para o exercício da garantia outorgada pelo art 5º LXIX e LXX por pessoa física ou jurídica nacional ou estrangeira de direito público ou privado230 De tal sorte qualquer pessoa pode lançar mão do mandado de segurança para corrigir o ato abusivo de agente do Poder Público que lhe tenha ofendido direito líquido e certo Não importa se pessoa física ou jurídica de direito privado ou de direito público se brasileiro ou estrangeiro231 Até mesmo entidades sem personalidade jurídica mas dotadas de personalidade formal ou processual se incluem entre os legitimados ao manejo do writ O STJ reconhece por exemplo legitimidade ao Ministério Público para impetrar mandado de segurança em defesa de suas prerrogativas institucionais 2 O entendimento de que o Ministério Público Especial tem sua atuação restrita ao âmbito do Tribunal de Contas não exclui a possibilidade de tal Parquet especial atuar fora de tais cortes em defesa de suas Ministério Público de Contas prerrogativas institucionais que é exatamente a hipótese dos autos 3 Tanto a doutrina quanto a jurisprudência pacificamente reconhecem a legitimidade até mesmo para determinados órgãos públicos entes despersonalizados e agentes políticos dotados de prerrogativas próprias para impetração de writ em defesa de sua atuação funcional e atribuições institucionais razão pela qual não há razão para excluir a legitimação para o Ministério Público de Contas em tais casos232 O STJ reconheceu também legitimidade a Diretor Presidente de Fundação de Natureza Privada que serve de apoio a Universidade Federal para impetrar mandado de segurança contra ato do Ministro de Estado da Educação No julgamento a Corte entendeu que as fundações de apoio às instituições federais de ensino superior que podem ser de natureza pública ou privada surgiram com a finalidade de facilitar a flexibilização das tarefas acadêmicas nas dimensões de ensino pesquisa extensão e gestão Assim embora o ato tido por ilícito e apurado no Processo Administrativo Disciplinar tenha sido praticado em uma fundação de apoio de natureza privada não estando necessariamente vinculado com o exercício do cargo público a relação intrínseca entre a UnB e a FEPAD implicaria a observância dos deveres impostos ao servidor público estivesse ele exercendo atividade na universidade federal ou na própria fundação de apoio concomitantemente ou não de forma que eventuais irregularidades praticadas no ente de apoio irão refletir necessariamente na universidade federal causando dano ao erário233 Logo os dirigentes de tais fundações podem figurar tanto como impetrante como impetrado de mandado de segurança Para a Lei nº 15331951 o mandado de segurança seria concedido sempre que alguém sofresse em sua esfera jurídica violação ou ameaça por parte de autoridade art 1º A lei atual preferiu substituir o alguém por qualquer pessoa física ou jurídica Isto levou a uma crítica de certa doutrina que via na nova nomenclatura legal uma restrição que só permitia o recurso ao writ às entidades que pudessem configurar tecnicamente pessoas deixando de fora instituições não personificadas Terseia dessa maneira reduzido o alcance da garantia fundamental prevista no art 5º LXIX da Constituição sem qualquer limitação quanto ao ente titular do direito protegido A norma todavia não pode merecer uma interpretação puramente literal sob pena de incompatibilizar se com a regra maior editada em nível constitucional de alcance já interpretado largamente em sede doutrinária e pretoriana É que o fato de mencionar a Lei nº 12016 a possibilidade de o mandado de segurança ser impetrado por pessoa física ou jurídica não pode nem deve de forma alguma ser interpretado como um retrocesso sobre a concepção já solidamente consagrada sob o regime da legislação pretérita de que a garantia prevista na Carta Magna também se estende a entes despersonalizados a que o próprio direito constitucional e infraconstitucional reconhece personalidade formal ou processual É o caso por exemplo da Presidência da República da Câmara dos Deputados do Prefeito e da Câmara de Vereadores do Governador da Assembleia dos Tribunais do Ministério Público da Mesa da Câmara Federal ou do Senado etc234 instituições a que a lei outorga legitimidade para demandar em juízo muito embora não sejam pessoas jurídicas no sentido técnico inclusive na seara do mandado de segurança sempre que estejam em jogo questões ligadas às suas funções e prerrogativas institucionais Outra interpretação não há de prevalecer visto que em matéria de direitos fundamentais vigora o princípio da proibição do retrocesso235 Há ainda de ser observado o princípio de hermenêutica que impõe sejam as normas constitucionais entendidas sempre de forma a conferirlhes a máxima efetividade vedados os critérios restritivos236 183 184 Também fora do âmbito do direito público entidades despersonalizadas como o espólio a massa falida e o condomínio legitimamse quando dotadas de personalidade formal para o processo ao exercício do mandado de segurança se o patrimônio que representam vier a ser ofendido por abuso de autoridade Em suma a expressão qualquer pessoa física ou jurídica do art 1º da Lei do Mandado de Segurança abrange histórica e necessariamente também as pessoas formais ou processuais Legitimação extraordinária para o mandado de segurança No caso do habeas corpus existe uma ampla permissão de substituição processual de modo a legitimar qualquer pessoa a impetrálo mesmo em favor de terceiro CPP art 654 O mesmo não se passa com o mandado de segurança uma vez que em regra a legitimação para pleiteálo somente existe em relação a quem se apresente como titular do direito líquido e certo apontado como violado ou ameaçado237 Os casos excepcionais em que o impetrante da segurança pode agir em nome próprio na defesa de direito de outrem são apenas aqueles autorizados pela própria lei do mandado de segurança e que serão abordados a seguir Direito comum a diversos titulares Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas não se impõe um litisconsórcio ativo necessário para sua tutela em juízo por via do mandado de segurança Qualquer um dos cotitulares poderá impetrálo singularmente Se resolverem fazêlo em conjunto o litisconsórcio ativo será apenas facultativo Lei nº 12016 art 1º 3º Um exemplo dessa legitimação plúrima encontrase na Súmula nº 268 do STF Integrante de lista de candidatos a determinada vaga da composição de tribunal é parte legítima para impugnar a validade da nomeação de concorrente238 O afastamento do litisconsórcio necessário na hipótese de direito comum segundo EDUARDO TALAMINI não produzirá substituição processual nos moldes do art 18 do CPC O cotitular impetrante provocaria sentença com efeito sobre os demais sem entretanto revestilo da autoridade da coisa julgada Ou seja qualquer outro cotitular poderia tomar a iniciativa de propor outra ação com o mesmo pedido e a mesma causa de pedir sem que o inibisse o resultado adverso da primitiva demanda239 Diverso porém é o entendimento esposado pelo STJ para o qual não se pode deixar de ver em semelhante conjuntura uma verdadeira substituição processual reconhecida pela lei em favor do cotitular do direito comum que agiria em nome próprio mas em defesa de um direito que também pertence a outros titulares Destarte a coisa julgada assim formada teria de atingir os demais colegitimados na condição de substituídos240 Pensamos que mais consentâneo com os objetivos do direito processual moderno e com a 185 própria ideia de litisconsórcio é a exegese do Superior Tribunal de Justiça Com efeito se o direito litigioso é o mesmo não se lograria segurança alguma com a coisa julgada restrita somente àquele cotitular que o defendeu Uma única e só relação jurídica material não pode ser resolvida em juízo senão mediante solução que valha para todos os seus sujeitos É importante considerar que não se está cogitando de direitos similares ou iguais mas de um só direito cuja titularidade é plúrima O litisconsórcio acaso formado em torno dela seria facultativo mas necessariamente teria de ser unitário de modo a alcançar solução única perante todos os sujeitos da relação que por natureza não se mostra fracionável É assim que a legitimação conferida excepcionalmente a um só dos cotitulares do mesmo direito material haverá de produzir efeitos de coisa julgada não apenas para quem impetrou a segurança mas igualmente para todos que junto com ele ocupavam a titularidade comum do direito disputado em juízo A não ser assim correrseá o risco de implantar em vez da segurança o caos entre os múltiplos sujeitos da relação jurídica controvertida Imaginese um concurso ou uma licitação em que o resultado homologado contaminouse de vício capaz de prejudicar o conjunto dos concorrentes não classificados Como poderia ocorrer invalidação do mesmo certame perante uns e validação perante outros candidatos Não importa quem o trouxe à decisão judicial Se quem o fez tinha legitimidade para fazêlo como titular de um direito comum a vários interessados só será válida eficaz e segura a sentença se a coisa julgada dela emergente for oponível a todos os seus sujeitos tenham ou não participado do mandado de segurança manejado por um deles segundo a autorização do art 1º 3º da Lei nº 12016241 Se nem todos os titulares do direito comum confiam na conduta processual do impetrante o remédio será a intervenção dos insatisfeitos na causa proposta por meio de assistência litisconsorcial antes que a sentença de mérito seja pronunciada CPC2015 art 124242 nunca o aforamento depois da coisa julgada de outra ação com pedido e causa de pedir iguais ao da demanda fracassada Poderseá até cogitar de ação rescisória nunca todavia ignorar pura e simplesmente a existência da res iudicata Legitimação passiva Para propor a ação de mandado de segurança o autor tem de identificar o ato impugnado imputandoo a uma autoridade e a uma pessoa jurídica de direito público ou a uma pessoa jurídica de direito privado a que se tenha atribuído atividade própria do poder público Cumpre pois determinar qual o papel que na relação processual desempenhará cada um desses sujeitos Em caso de concurso público importante ressaltar que se o candidato prejudicado ajuíza ação ordinária questionando sua eliminação do certame o STJ entende que a legitimidade passiva será da 186 entidade responsável pelo concurso e não da banca examinadora243 Esse mesmo critério pode ser estendido ao Mandado de Segurança Autoridade coatora Como dispõe o art 1º da Lei nº 12016 o mandado de segurança é concedido contra ato de autoridade que tenha cometido ilegalidade ou abuso de poder em detrimento de direito líquido e certo do impetrante Exige no entanto que este na petição inicial identifique não só a autoridade coatora como também a pessoa jurídica a que o agente do ato impugnado se acha integrado art 6º Por autoridade coatora in casu se deve entender qualquer agente da administração pública direta ou que exerça atos próprios do Poder Público ou que por lei sejam a estes equiparados Como tal a Lei nº 12016 considera tanto o que tenha praticado o ato impugnado pelo mandado de segurança como aquele que tenha ordenado sua prática art 6º 3º Nunca será porém o mero executor material do ato mas sempre o que detém poder e competência para decisão a seu respeito244 Pacífico pois é o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que autoridade coatora é aquela que tem competência para a prática do ato ou sua correção no momento da impetração do mandado de segurança245 O mandado de segurança é proposto diretamente em face da autoridade que praticou o ato abusivo a quem se determinará em lugar da tradicional contestação a prestação de informações no prazo da lei246 Com isso há quem entenda que o sujeito passivo na espécie seria a própria autoridade e não a pessoa jurídica de direito público em cujo nome se praticou o ato impugnado isto é a União o Estado o Município etc Essa visão todavia é equivocada e achase completamente superada no atual estágio da doutrina do mandado de segurança De forma alguma se dá a convocação do agente público coator para contestar a ação mandamental mas apenas para prestar informações sobre o ato que praticou como órgão da pessoa jurídica interessada ou seja a ré da ação Lei nº 12016 art 7º I Salvo a excepcional situação de legitimação extraordinária que não ocorre em princípio no caso do mandado de segurança individual a parte legítima para qualquer ação se identifica pela titularidade da relação material deduzida em juízo como objeto do processo Essa relação no mandado de segurança evidentemente não se trava entre o impetrante e o coator mas entre aquele e a pessoa jurídica da qual este é apenas um órgão ou agente Assim o provimento que se procura obter por meio da ação mandamental destinase a produzir efeito diretamente sobre a esfera jurídica da referida pessoa jurídica mesmo porque nenhum direito subjetivo do coator é colocado sob discussão em juízo Sendo assim é inegável que a legitimidade passiva ordinária para a demanda de mandado de segurança só pode ser mesmo da pessoa jurídica que a autoridade coatora integra247 Nem mesmo se poderia entrever uma legitimação extraordinária porque a Lei do Mandado de Segurança faz a pessoa jurídica interessada integrarse ao processo desde sua origem mediante 187 citação do respectivo órgão de representação judicial Como então cogitar de um substituto processual de um litigante já integrado pessoalmente à relação processual Pessoa jurídica interessada Na verdade a melhor exegese sempre foi a que atribui à autoridade coatora apenas a legitimidade formal para informar e esclarecer sobre sua participação no evento controvertido que envolve a pessoa jurídica de direito público em cujo nome atuou na prática do ato discutido no mandamus Com efeito a repercussão do processo operará toda sobre os poderes e interesses daquela pessoa pública e não apenas sobre a autoridade notificada Não há como portanto ignorar a participação substancial da entidade no processo248 A atual Lei do Mandado de Segurança segue explicitamente esse entendimento pois determina que concomitantemente se proceda à notificação à autoridade coatora e se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada Lei nº 12016 art 7º I e II249 A autoridade coatora portanto não é incluída no processo como ré mas como órgão da pessoa jurídica em cujo nome praticou o ato impugnado e sobre cuja esfera jurídica irá incidir o provimento judicial a ser pronunciado em solução ao pedido do autor250 Nem mesmo se pode cogitar de um litisconsórcio entre o coator e a pessoa jurídica interessada A autoridade responsável pelo ato impugnado não é um ente distinto da pessoa jurídica é um órgão dela uma parte integrante daquela251 O agente da pessoa jurídica responsável pelo ato impugnado pode e deve defendêlo agindo pois no processo como órgão especial da pessoa jurídica em cujo nome atuou252 Essa atuação processual porém não exclui a legitimidade da pessoa jurídica para ocupar o polo passivo da ação e tampouco para querendo nela intervir por meio de seu órgão institucional de representação judicial Se isto acontecer duas entidades poderão atuar paralelamente na defesa do ato impugnado o coator e o procurador da pessoa jurídica O réu contudo será apenas a pessoa jurídica interessada apresente ou não defesa nos autos À autoridade coatora porém nem mesmo caberá contestar a ação em nome da pessoa jurídica demandada mesmo porque não dispõe em regra sequer do jus postulandi capacidade técnica para fazêlo em suas informações Apenas em sentido figurado se pode aceitar que faça a defesa do ato impugnado como às vezes se diz na jurisprudência O que realmente lhe compete é tão somente prestar informações a seu respeito Lei nº 12016 art 7º I Para não deixar dúvida quanto à posição da pessoa jurídica dentro da relação processual a Lei nº 12016 exige do impetrante que indique qual é no caso deduzido em juízo a pessoa jurídica a que a autoridade coatora se acha integrada art 6º ordenando outrossim que o órgão de representação judicial dessa pessoa jurídica seja intimado da impetração abrindolhe oportunidade para contestá la art 7º II Além disso determina a lei que o coator tão logo receba a notificação judicial 188 189 relativa à impetração do mandado de segurança deverá fornecer à pessoa jurídica à qual se vincula as informações e os elementos necessários à formulação da defesa cabível por meio do respectivo órgão de representação judicial art 9º Isso porém não leva à constituição de um litisconsórcio entre o coator e a pessoa jurídica O coator é apenas um órgão da pessoa jurídica de maneira que não são duas entidades distintas que figuram no polo passivo da ação Há simplesmente possibilidade de dois órgãos diferentes da mesma pessoa jurídica atuarem em seu nome em caráter eventual e por pura conveniência do único sujeito passivo da ação É por isso que o primeiro órgão recebe notificação e o segundo é cientificado citado da impetração Legitimidade recursal No regime da Lei nº 15331951 existia entendimento jurisdicional que vedava à autoridade coatora a possibilidade de recorrer da sentença proferida na ação de segurança restando sua participação no processo limitada à prestação de informações O recurso por isso somente seria manejável pela pessoa jurídica interessada253 A Lei nova embora reconheça a posição de parte à pessoa jurídica tanto que seu representante judicial deve ser cientificado da impetração não retira do coator a legitimidade para recorrer da sentença contrária à posição adotada no ato questionado em juízo Lei nº 12016 art 14 2º Continua é bom esclarecer pertencendo à pessoa jurídica o direito originário de recorrer da sentença que defere a segurança postulada pois são direitos poderes e interesses seus que fundamentalmente estão em jogo no processo O que a nova lei faz é estender também à autoridade coatora o direito de recorrer como aliás se lê no 2º do citado art 14 da Lei nº 12016 Dessa maneira tanto pode recorrer um ou outro dos legitimados ou até mesmo ambos conforme o caso e os interesses em jogo Pode até mesmo haver interesse próprio de um dos legitimados que não seja compartilhado pelo outro Por exemplo o representante judicial da pessoa jurídica não recorre porque pensa ter havido mesmo abuso de autoridade enquanto o coator tem interesse próprio em demonstrar que não cometeu dito abuso e sim atuou dentro da legalidade Daí por que a atitude recursal de um não deve necessariamente prejudicar a do outro Assim o coator não recorre propriamente como parte mas como terceiro interessado CPC art 996 caput Apenas a pessoa jurídica impetrada é que na verdade poderá recorrer como parte vencida254 Caracterização de autoridade Por outro lado para figurar na ação de segurança não basta ser funcionário ou agente envolvido na prática do ato abusivo Para ocupar legitimamente a posição de autoridade exigese do agente que tenha poderes para decidir sobre a prática do ato impugnado255 Quem apenas o realizou em cumprimento de ordens de outrem não chega a configurar a autoridade coatora de que fala a lei Só quem dispõe de poder para ordenálo e revogálo deixa de ser mero executor material para assumir na esfera do mandamus a condição de autoridade coatora256 Dentro da complexidade da organização administrativa não raro o impetrante não tem como descobrir com precisão quem foi o principal responsável pelo ato impugnado Para contornar essa dificuldade o art 6º 3º da Lei nº 12016 permite que o writ indique como autoridade coatora tanto aquela que tenha praticado o ato impugnado como aquela da qual emanou a ordem para praticá lo257 Não é outrossim coator para efeito do mandado de segurança quem apenas exerce o poder normativo por meio da edição de lei decreto regulamento portaria etc Não cabe o writ em princípio contra lei em tese258 salvo se se tratar de ato normativo de efeitos concretos capazes de afetar imediatamente situação jurídica individual259 Não prevalece mais pelo menos em toda linha a jurisprudência que não considerava autoridade coatora aquele que cumpria decisão de superior hierárquico na prática do ato questionado no mandamus Segundo o art 6º 3º da Lei nº 12016 como já observado considera se autoridade coatora tanto aquela que tenha praticado o ato impugnado como aquela da qual emane a ordem para sua prática A nova Lei portanto adotou o modelo semelhante ao que é utilizado para definição de autoridade previsto no art 1º 2º III da Lei Federal 97841999 que regulamenta o procedimento administrativo na esfera federal com esta redação buscou o legislador facilitar o acesso ao mandado de segurança eis que muitas vezes diante do complexo organograma dos órgãos públicos é notória a dificuldade de se identificar com clareza o agente coator no caso concreto260 Ciente dessa dificuldade o STJ acolhendo lições doutrinárias consagrou a teoria da encampação Por esta o feito não pode ser extinto se o agente indicado equivocadamente pelo impetrante pertence à mesma pessoa de direito público a qual se vincula o legitimado correto Mais ainda quando houver a possibilidade de defesa do ente público sem qualquer prejuízo Assim podese concluir que a nova lei buscou conferir maior celeridade à ação constitucional minimizando a possibilidade de erro na indicação da autoridade coatora261 Critica SCARPINELLA BUENO o recuo na técnica legislativa que teria atingido mais de 70 anos por ter retornado à definição de autoridade coatora que vigorou antes do CPC de 1939 Todavia não procede tal censura visto que a autoridade coatora não é parte mas apenas fonte de informação Parte é a pessoa jurídica à qual se vincula a autoridade coatora Se a pessoa jurídica está corretamente indicada o erro na identificação da autoridade coatora é mera irregularidade sanável até mesmo de ofício pelo juiz Pas de nullité sans grief Se as informações e a defesa da 1810 pessoa jurídica foram satisfatoriamente produzidas não há relevância a atribuir ao erro do impetrante No entanto a expressão da lei quando identifica a autoridade coatora com aquele que tenha praticado o ato impugnado não pode ser entendida como se referindo a qualquer tipo de executor material Para se configurar autoridade é óbvio que o agente do Poder Público tem de possuir capacidade decisória ainda quando esteja cumprindo deliberação de outra autoridade O que a lei quis dizer foi simplesmente que entre duas autoridades ligadas a um só ato o impetrante pode se voltar em juízo contra qualquer uma delas É claro que por exemplo um simples motorista que cumpre ordem do chefe da repartição para dirigir ilegalmente veículo de terceiro em depósito administrativo não pode ser tratado pelo proprietário como autoridade coatora Nenhuma força de decisão lhe cabia na espécie de sorte que apenas o chefe da repartição administrativa há de ser tratado como praticante de ilegalidade ou abuso de poder para os fins do mandado de segurança Nessa mesma linha tampouco se pode atribuir a qualidade de autoridade coatora ao oficial de justiça que se limita a cumprir mandado expedido pela autoridade judicial Mesmo após o advento da Lei nº 12016 devese continuar fazendo como recomenda HELY LOPES MEIRELLES a necessária distinção entre autoridade pública e simples agente público Para alguém ser havido como autoridade pública haverá de deter na ordem hierárquica poder de decisão e competência para praticar atos administrativos decisórios Quem responde a mandado de segurança pois é quem exerce o poder de decisão e não aquele que na qualidade de mero agente público se limita a atuar como simples executor de ordem superior262 Erro na nomeação da autoridade coatora Há posições radicais na jurisprudência que não toleram o erro cometido pelo impetrante na nomeação da autoridade coatora considerando inviável o prosseguimento do feito por ilegitimidade passiva ad causam se o autor não corrigir a petição inicial em tempo hábil Ao magistrado não seria lícito substituir a autoridade coatora ex officio O problema entretanto deve ser enfrentado com certa flexibilidade Se do contexto narrado na petição inicial se revela possível entrever quem seria a verdadeira autoridade coatora não há impropriedade na determinação pelo juiz de sua notificação desde que se considere como adequada a teoria de que a verdadeira parte do mandamus é a pessoa jurídica de direito público e não o agente que o representa em juízo263 como aliás o faz a Lei nº 12016 nos arts 6º caput 7º II e 13 caput Não merece prevalecer a jurisprudência não unânime de que diante do erro do impetrante na indicação da autoridade coatora deve o juiz extinguir o processo sem julgamento de mérito na forma do art 485 VI264 do CPC2015 por ser vedada a substituição do polo passivo265 Tratase de jurisprudência contraditória com entendimento já firmado pela própria Corte Superior que reconhece tão somente a legitimidade passiva da pessoa jurídica para a causa A alteração da autoridade coatora não modifica o elemento subjetivo da demanda exatamente porque ela não é a parte passiva do processo Não incide de tal sorte a restrição do art 264 do CPC CPC2015 art 329 II A estabilização da demanda atinge apenas as partes ou seja o impetrante e a pessoa jurídica Essa alteração pode ser feita inclusive de ofício pelo juiz tendo em vista que cabe a ele determinar as provas necessárias à instrução do processo indeferindo as diligências inúteis como estabelece o art 130 do CPC CPC2015 art 370 gn266 A propósito convém relembrar que a intervenção da autoridade coatora no mandado de segurança se dá basicamente para esclarecer os fatos que envolveram o ato impugnado o que se insere no plano investigatório das alegações do autor terreno em que a iniciativa do juiz é assegurada por lei Nesse sentido correta foi a decisão do Superior Tribunal de Justiça que assentou Processual civil Mandado de segurança Indicação errônea da autoridade coatora Ausência de alteração da competência Possibilidade de emenda à petição inicial A jurisprudência desta Corte orientase no sentido de que é possível que haja a emenda da petição do feito mandamental para retificar o polo passivo da demanda desde que não haja alteração da competência judiciária e se as duas autoridades fizerem parte da mesma pessoa jurídica de direito público Agravo regimental improvido267 1 O art 6º 3º da Lei 120162009 permite ao julgador pela análise do ato impugnado na exordial identificar corretamente o impetrado no mandado se segurança não ficando restrito à eventual literalidade de equivocada indicação Desde que pela leitura da inicial e exame da documentação anexada seja viável a identificação correta da autoridade responsável pelo ato impugnado no writ nada obsta que o julgador determine que a notificação seja adequadamente direcionada ou que possibilite ao impetrante oportunidade para emendar a inicial sanando a falha corrigindose nessas hipóteses equívoco facilmente perceptível268 Com o Código de Processo Civil de 2015 aplicável também ao mandado de segurança é possível a correção dos vícios sanáveis em relação à legitimidade passiva pela emenda da inicial ou pela correção do polo passivo da ação arts 338 e 339 Nesse sentido os enunciados 488 e 511 do Fórum Permanente de Processualistas Civis Enunciado 488 no mandado de segurança havendo equivocada indicação da autoridade a b coatora o impetrante deve ser intimado para emendar a petição inicial e caso haja alteração de competência o juiz remeterá os autos ao juízo competente Enunciado 511 A técnica processual prevista nos arts 338 e 339 pode ser usada no que couber para possibilitar a correção da autoridade coatora bem como da pessoa jurídica no processo de mandado de segurança De duas maneiras é possível superar por iniciativa judicial o erro cometido pelo impetrante na identificação da autoridade coatora A primeira é pela atividade saneadora do juiz que de ofício ordenará a notificação do agente responsável pelo ato impugnado se os próprios elementos da petição inicial revelam o equívoco cometido pelo impetrante e apontam qual deve ser a autoridade apta a prestar as informações necessárias Isto de forma alguma representará alteração do sujeito passivo da ação já que este é efetivamente a pessoa jurídica identificada na inicial e esta não estará sofrendo alteração pelo juiz O que não se tolera é a substituição do coator de ofício quando essa mudança importa substituir a pessoa jurídica contra quem o autor aforou a ação ou quando a verdadeira autoridade coatora a ser notificada se encontra fora da competência funcional do juiz da causa269 A segunda maneira de superar o erro de definição da autoridade coatora é aquilo que a jurisprudência designa por teoria da encampação e que se dá quando o superior hierárquico não praticou o ato impugnado mas o defende nas informações chancelando aquilo que de fato foi realizado pelo agente subalterno270 Situação peculiar é a do procedimento administrativo em torno dos lançamentos tributários Estes são passíveis de recursos que são solucionados pelos Conselhos de Contribuintes colegiados estes que todavia não têm competência para executar suas próprias deliberações Por isso o entendimento que acabou sendo sumulado pelo antigo Tribunal Federal de Recursos foi no sentido de que A autoridade fiscal de primeiro grau que expede a notificação para pagamento do tributo está legitimada passivamente para a ação de segurança ainda que sobre a controvérsia haja decisão em grau de recurso de Conselho de Contribuintes Súmula nº 59TFR271 Diferente é a situação dos tribunais administrativos que têm força para emitir decisões exequíveis coercitivamente seja no próprio âmbito da Administração seja por meio de título exequível por via jurisdicional Assim nos casos de decisão de órgão colegiado como os Tribunais de Conta o ato do agente administrativo que se encarrega de promoverlhe o cumprimento não é em 19 princípio ato de autoridade coatora para efeito de impetração do mandado de segurança O entendimento observado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é o de que o ato impugnável em verdade é a própria decisão do Tribunal de Contas Daí que no mandamus a autoridade a ser notificada é o representante do órgão colegiado isto é o seu Presidente a quem competirá prestar as informações acerca do ato qualificado de ilegal ou abusivo pelo impetrante272 Contudo é importante distinguir se o que se impugna é aquilo que o colegiado realmente decidiu ou se é a forma com que a deliberação é posta em prática pelo executor Na primeira situação o writ tem de ser oposto ao órgão colegiado e no segundo à autoridade administrativa responsável pelo ato executivo Impende registrar que a Lei nº 120162009 adotou nova orientação quanto à identificação na petição inicial da autoridade coatora que deverá sempre figurar ao lado da pessoa jurídica a que ela se vincula passando a igualar aquela que tenha praticado o ato impugnado com a que expediu a ordem para sua prática art 6º 3º Nada obstante o STJ continua mantendo firme sua jurisprudência no sentido de que o executor material de decisão de caráter impositivo do Tribunal de Contas não é a autoridade legitimada a figurar como impetrada em mandado de segurança visando a atacar o referido ato273 Talvez a insistência do STJ em seguir uma orientação que não se amolda bem ao art 6º 3º da nova Lei de Mandado de Segurança se justifique pela diversidade de pessoa jurídica atrás do ato executado bem como de divergência de competência derivada do mesmo problema É bom lembrar por exemplo que o mandado de segurança contra atos do Tribunal de Contas da União se sujeita a foro privilegiado figurando entre as causas de competência originária do STF CF art 102 I d EQUIPARAÇÕES LEGAIS DE AUTORIDADE COATORA O mandado de segurança foi originariamente concebido para o fim imediato de controlar o comportamento abusivo ou ilegal de autoridade pública ou seja de agentes investidos de poder dentro dos órgãos da Administração Pública direta A Constituição atual no entanto ao configurar o mandado de segurança o destinou à impugnação de atos abusivos ou ilegais praticados por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público art 1º LXIX O espectro da tutela mandamental destarte estendeuse para muito além dos atos da Administração Pública direta Em consonância com a perspectiva constitucional a Lei nº 12016 equiparou à autoridade coatora para fins do mandamus os representantes ou órgãos dos partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do Poder Público mas somente no que disser respeito a essas atribuições art 1º 1º a b c d e 20 O sistema legal brasileiro portanto admite tratar como autoridade coatora em ação de mandado de segurança Os investidos em cargos ou funções na Administração Pública primária em qualquer esfera dos poderes Executivo Legislativo e Judiciário Os dirigentes ou administradores das entidades autárquicas federais estaduais distritais ou municipais Os representantes ou órgãos dos partidos políticos Os dirigentes de pessoas jurídicas mesmo de direito privado que se achem no exercício de atribuições do Poder Público Pessoas naturais no exercício de atribuições do Poder Público É relevante observar porém que a equiparação dos entes de direito privado às autoridades públicas só prevalece para a Lei nº 12016 enquanto se acharem no exercício de atribuições próprias do Poder Público Quando estiverem praticando os atos normais de gestão econômica segundo sua destinação empresarial e de acordo com o direito privado não poderão ser tratados como autoridade pública ficando assim os seus atos jurídicos excluídos do alcance do mandado de segurança Lei nº 12016 art 1º 2º274 Vale dizer o mandado de segurança somente será admissível contra essas pessoas enquanto disser respeito às atribuições delegadas ou quando estiverem exercendo atribuições do Poder Público275 Também aqui o sujeito passivo da ação de segurança é o partido político a autarquia e a pessoa jurídica delegatária de atribuições do Poder Público e não o funcionário dirigente ou órgão que praticou o ato impugnado No caso de o delegatário ser pessoa natural as duas posições de coator e sujeito passivo da segurança se confundem numa só pessoa Notese outrossim que a Lei nº 12016 ao nomear os entes equiparados a autoridade pública suprimiu a expressão da Lei nº 1533 com funções delegadas do Poder Público e a substituiu por no exercício de atribuições do poder público Dessa maneira não se pode mais imaginar que seriam autoridades apenas aquelas pessoas físicas ou jurídicas que exerceriam funções delegadas e sim todas aquelas que se achem praticando atribuição do poder público não importa a que título276 MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DE COLEGIADO É frequente a formação dentro da Administração Pública de Colegiados cujos atos como as demais deliberações administrativas são passíveis de impugnação por mandado de segurança quando ilegal ou abusivamente violarem ou ameaçarem direito subjetivo Nesses casos o coator é o ente coletivo mas sua representação no mandado de segurança ficará a cargo do respectivo presidente Dessa maneira em se tratando de órgãos colegiados o seu Presidente além de responder por atos de sua competência própria oportunidade em que se manifestará se for o caso como agente individual tem também a representação externa do próprio órgão que preside Assim quando o mandado de segurança visa a atacar ato praticado pelo colegiado o Presidente é chamado a falar não como agente individual mas em nome e em representação da instituição277 A regra aplicase não apenas aos colegiados de natureza administrativa mas também aos tribunais judiciários Sendo possível que a impetração se volte contra decisão de algum colegiado comissão conselho etc o mandamus em tal situação haverá de ser proposto contra o órgão mas a notificação para prestar informações será endereçada ao seu presidente A Lei nº 12016 cuidou de clarear esta circunstância dispondo que considerase autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática Por isso é que não sendo do presidente o ato impugnado a sua participação no processo não será a título de coator mas de representante dele O mandado de segurança contra ato de colegiado tem ensejado algum problema na área da competência geralmente em razão de ser ele presidido por autoridade que goze de foro privilegiado Uma vez porém que o ato administrativo é do colegiado e não de seu presidente não tem incidência à espécie o privilégio de foro devendo a impetração ser processada segundo as regras ordinárias de competência Sobre o tema há posição consolidada da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o STJ é incompetente para processar e julgar originariamente mandado de segurança contra ato de órgão colegiado presidido por Ministro de Estado Súmula nº 177 do STJ Dessa forma o foro privilegiado previsto pelo art 105 I b da CF para os mandados de segurança contra ato de Ministro de Estado não prevalece quando este apenas preside um colegiado A regra é aplicável outrossim a qualquer outra autoridade contemplada com foro privilegiado pela Constituição O STJ contudo teve de enfrentar uma situação totalmente anômala em que o ato impugnado no writ era de um Colegiado Administrativo e mesmo assim teve de fazer prevalecer o foro privilegiado de Ministro de Estado pela razão especialíssima de que o órgão coletivo colocado na posição de coator era formado em sua totalidade por Ministros do Governo Federal Câmara de Comércio Exterior formada pelos Ministros do Desenvolvimento Indústria e Comércio Exterior Chefe da Casa Civil Fazenda Planejamento Orçamento e Gestão Relações Exteriores Agricultura Pecuária e Abastecimento278 O entendimento jurisprudencial foi endossado pela doutrina de ALEXANDRE FREITAS CÂMARA279 De tal sorte podese concluir que i a regra geral é no sentido de que a competência para o mandado de segurança impetrado contra Conselho presidido por Ministro de Estado cabe ao Juiz Federal de primeiro grau segundo entendimento pacificado do STF e do STJ ii excepcionalmente prevalecerá o foro privilegiado se o Colegiado se compuser apenas de 21 Ministros de Estado segundo jurisprudência do STJ SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E EMPRESAS PÚBLICAS A Lei nº 12016 estende para efeito de mandado de segurança a noção de autoridade coatora de modo a abranger também os dirigentes de sociedades de economia mista e empresas públicas quando praticarem atribuições do Poder Público e não meros atos de gestão comercial art 1º 1º e 2º Analisando caso de licitação promovida por sociedade de economia mista com base na Lei nº 86661993 o Superior Tribunal de Justiça estatuiu como se deve tratar o conceito de autoridade nos domínios do mandado de segurança in verbis 1 É cabível mandado de segurança para impugnar ato de comissão de licitação de sociedade de economia mista 2 Ao conceito de autoridade para fins da impetração a Corte tem conferido um sentido amplo abrangendo também os atos praticados pelos dirigentes de sociedade de economia mista quando sujeitos às normas de Direito Público o que ocorre com a licitação regida pela Lei 866693 Precedentes REsp 533613 RS 2ª T Rel Min Franciulli Netto DJ 03112003 REsp 299834RJ 1ª T Rel Min Humberto Gomes de Barros DJ 25022002 REsp 202157PR 1ª T Rel Min Humberto Gomes de Barros DJ 21022000280 Segundo o referido aresto não se pode considerar mero ato de gestão o contrato firmado por sociedade de economia mista e o argumento vale também para a empresa pública mediante prévio procedimento licitatório já que in casu se trata indubitavelmente de espécie de ato administrativo Raciocínio contrário conspiraria contra a ratio essendi do art 37 da Constituição e da Lei nº 866693281 Também a jurisprudência do STJ exclui do campo dos atos de gestão no âmbito das sociedades de economia mista os concursos públicos para admissão de pessoal 2 A jurisprudência desta Corte orientase no sentido de que os atos praticados por dirigentes de sociedades de economia mista para fins de contratação de pessoal não podem ser considerados como atos de mera gestão razão pela qual os dirigentes de tais sociedades estão legitimados a figurar como autoridade coatora na ação mandamental AgRg no Ag 1113000RJ Rel Min Jorge Mussi Quinta Turma julgado em 1882011 DJe 292011 AgRg no Ag 1402890RN Rel Min Benedito Gonçalves Primeira Turma julgado em 982011 DJe 1682011282 211 Portanto para efeito de mandado de segurança considera a jurisprudência que o dirigente de sociedade de economia mista ao praticar atos em certame público desempenha ato típico de Direito Público impugnável pelo remédio constitucional283 Atos de gestão comercial Quando as empresas públicas as sociedades de economia mista e as concessionárias de serviço praticarem atos de gestão comercial a seu respeito não terá cabimento o recurso ao mandado de segurança Lei 12016 art 1º 2º É que quando os entes públicos interferem na atividade econômica o regime jurídico a que se sujeitam é o do direito privado e não o da administração pública CF art 173 1º II É claro que nesse passo a lei do mandado de segurança referese aos atos praticados pelas empresas públicas sociedades de economia mista e concessionárias de serviço público no exercício das suas atividadesmeio Há porém muita dificuldade na separação prática entre as atividadesmeio e as atividadesfim sempre que se intenta no plano concreto qualificar as operações das entidades paraestatais Como há em muitos casos execução de atividades tidas como meio mas que na verdade correspondem ao exercício de função pública delegada e deve ser orientada de acordo com os princípios da Administração Pública em relação a elas tornase cabível o mandado de segurança284 Sendo assim o disposto no 2º do art 1º da Lei nº 12016 deve ser interpretado adequadamente de modo a se afastar o cabimento da impetração exclusivamente nas hipóteses em que o ente pode atuar tal como um particular submetendose exclusivamente ao direito privado Isso abrange apenas as hipóteses em que o ato praticado inequivocamente não implique o exercício de função pública e não se submeta aos princípios da Administração Pública285 É por exemplo o que ocorre na contratação e execução de empréstimos por banco controlado pelo governo ou a aquisição de matériaprima e revenda de produtos industrializados por empresa pública que forneça insumos para estimular a produção rural ou ainda entre outras hipóteses a responsabilidade por danos oriundos de falha nos serviços e produtos fornecidos por sociedade de economia mista ou empresa pública que pratica atividade econômica em concorrência com a iniciativa privada Portanto na ótica do STJ não se trata de ato de autoridade mas sim de ato de gestão aquele praticado no interesse exclusivo da sociedade de economia mista atuando como empregador em nada se identificando com as específicas funções delegadas pelo Poder Público tal qual resulta da letra do artigo 21 inciso XII alínea b da Constituição da República Não pode se considerar nessa ordem de ideias como ato de autoridade o que é praticado pelo Gerente de Departamento de Recursos Humanos de Companhia Energética em que se faculta a seus empregados que recebem benefício de aposentadoria por tempo de serviço a opção pela manutenção do vínculo empregatício mediante a suspensão do pagamento do benefício junto ao INSS ou ainda a 212 preservação do recebimento do benefício mediante a extinção do contrato de trabalho286 Em outro caso o STJ apreciando mandado de segurança que cuidava de multa prevista em contrato de prestação de serviço pertinente a instalações elétricas de agência bancária ajustado com a Caixa Econômica Federal decidiu que a imposição de multa decorrente de contrato ainda que de cunho administrativo não é ato de autoridade posto inegável ato de gestão contratual Aduziu mais que atos de gestão são os que a Administração pratica sem usar de sua supremacia sobre os destinatários Tal ocorre nos atos puramente de administração dos bens e serviços públicos e nos negociais com os particulares que não exigem coerção sobre os interessados287 Em outras palavras se o ato de gestão da empresa foi praticado sob regência exclusiva de normas do direito privado estará fora do alcance do mandado de segurança Se porém estiver como nas licitações de empresas públicas ou sociedades de economia mista disciplinado por regras do direito público poderá ser questionado por meio do mandamus288 Acerca do tema a jurisprudência não deixa margem a dúvida Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública Súmula nº 333STJ Concessionários e permissionários Quando se trata de agente delegado como nas concessões administrativas a legitimidade passiva para o mandado de segurança é do concessionário289 O mesmo porém não se passa com o simples permissionário porque nem sempre chega a assumir a qualidade de autoridade no desempenho da atividade permitida290 Um caso frequente de pessoa natural delegatária de função pública é o do particular que dirige instituição de ensino291 De maneira geral nas delegações de função pública a autoridade coatora para fins de mandado de segurança é sempre o delegatário e não o delegante292 Para efeito do mandado de segurança importa distinguir as figuras de direito administrativo da concessão da permissão e da autorização Pela concessão delegase a execução de serviço público de modo que o serviço efetuado pelo concessionário continua sendo serviço do Poder Público apenas executado por particular em razão da concessão293 Por meio dessa delegação o poder concedente não transfere propriedade alguma ao concessionário nem se despoja de qualquer direito ou prerrogativa pública Delega apenas a execução do serviço nos limites e condições legais ou contratuais sempre sujeita a regulamentação e fiscalização do concedente294 Por isso a Lei do Mandado de Segurança equipara o concessionário a autoridade coatora enquanto no exercício das atribuições do Poder Público art 1º 1º Nas permissões administrativas as atividades permitidas ao particular nem sempre se referem a serviços públicos podendo tratar de meros serviços de utilidade pública O ato administrativo na espécie não estende ao permissionário as prerrogativas dos concessionários a não ser aquelas que lhe forem expressamente atribuídas O serviço permitido é executado em nome do permissionário 22 por sua conta e risco embora deva se sujeitar às condições e aos requisitos preestabelecidos pela Administração permitente Em regra o permissionário não atua como agente do Poder Público não podendo sujeitarse ao mandado de segurança Quando porém os termos da permissão se referirem a serviços públicos e não apenas a serviços de utilidade pública os permissionários poderão ser vistos como delegatários de função própria do Poder Público e nessas condições tornamse passíveis de mandado de segurança naquilo que praticarem atos lesivos de direito líquido e certo295 A autorização por sua vez é o ato administrativo discricionário e precário pelo qual o Poder Público torna possível ao pretendente a realização de certa atividade serviço ou utilização de determinados bens particulares ou públicos de seu exclusivo ou predominante interesse que a lei condiciona à aquiescência prévia da Administração tais como o uso especial de bem público o porte de arma o trânsito por determinados locais etc296 Os serviços autorizados não se enquadram na categoria de atos administrativos e os seus executores não são agentes públicos mas simples praticantes de serviço de interesse da comunidade motivo pelo qual são eles contratados com os usuários numa relação de direito privado sem participação ou responsabilidade do Poder Público297 Disso decorre a inaplicabilidade do mandado de segurança contra o executor de serviços apenas autorizados pela Administração O cabimento do mandado de segurança no caso dos concessionários só alcança os atos que envolvam atividade de Poder Público ficando deles excluídos os atos normais de gestão empresarial As licitações para aquisição de bens ou contratação de empregados são consideradas atos administrativos no caso das sociedades de economia mista e empresas públicas uma vez que decorrem de imposição legal Quando praticadas por concessionárias não ultrapassam o terreno dos atos de gestão configurando atos típicos de direito privado porque decorrem de deliberação própria e não de mandamento de lei administrativa Logo não se sujeitam a impugnação por mandado de segurança298 ASSISTÊNCIA E INTERVENÇÃO DE TERCEIRO A jurisprudência liderada pelo Supremo Tribunal Federal repudia tradicionalmente o cabimento de intervenção de terceiro ad coadjuvandum no mandado de segurança Não seria possível segundo a Lei Especial que regula o mandamus a inserção no processo de outros interessados além do impetrante e do impetrado a não ser na qualidade de litisconsorte Lei nº 15331951 art 19 Lei nº 120162009 art 24299 De fato muito se discute em doutrina sobre o cabimento ou não da assistência na ação de mandado de segurança300 Na jurisprudência dos tribunais superiores predomina o entendimento de que não é compatível com o procedimento especial do mandamus a aludida figura de intervenção de terceiro 23 A posição já afirmada do Supremo Tribunal Federal retratada em decisão de seu Pleno é clara e se fixa pela inadmissão da assistência na esfera do mandado de segurança pelos seguintes fundamentos i o caráter sumário do mandado de segurança conferelhe especialidade procedimental que repele a aplicação subsidiária de normas do CPC que lhe contrariem regras expressas ii o incidente de intervenção do art 120301 do CPC2015 que possibilita contraditório com eventuais recursos é de todo incompatível com o rito especial da ação mandamental iii diversamente o litisconsórcio admitido no mandado de segurança não é forma de intervenção de terceiro podendo ser reconhecido de plano até porque concernente à regularidade subjetiva do processo iv a Lei nº 15331951 e também a Lei nº 120162009 que a substituiu por ser manifestamente excepcional não poderia ter ampliado o seu alcance302 Convém lembrar que sendo por demais conhecido o debate em torno da assistência ao tempo da Lei nº 15331951 e tendo a atual Lei do Mandado de Segurança mantido a previsão da participação de terceiros apenas no regime do litisconsórcio Lei nº 120162009 art 24 tudo conspira a revelar a vontade legislativa de não inovar em relação à jurisprudência formada perante a lei velha segundo a qual a assistência não tem lugar dentro do procedimento especial da ação de segurança Pensamos todavia que a restrição se limita a assistência simples uma vez que o assistente litisconsorcial isto é aquele que tem direito em jogo no objeto do processo atua não como simples coadjuvante da parte assistida mas como seu litisconsorte CPC2015 art 124303 Logo sua admissão no processo de mandado de segurança encontraria apoio no art 19 da antiga Lei nº 15331951 bem como no art 24 da nova Lei nº 120162009 Quanto às demais modalidades interventivas previstas no Código de Processo Civil arts 682 a 686304 e 125 a 132305 são realmente incompatíveis com as características da ação mandamental em que prevalecem a sumariedade do procedimento e a vedação às dilações probatórias306 INTERVENÇÃO DE AMICUS CURIAE NO MANDADO DE SEGURANÇA Na esteira da vedação de assistência e outras formas de intervenção de terceiro no mandado de segurança o Supremo Tribunal Federal307 e o Superior Tribunal de Justiça308 têm em geral vedado também a participação de amicus curiae no entanto aresto do STJ que a admitiu309 ALEXANDRE FREITAS CÂMARA e CASSIO SCARPINELLA BUENO entre outros doutrinadores entendem que não se deva excluir de forma categórica a intervenção do amicus curiae nas ações de segurança É que não raras vezes as demandas da espécie envolvem conflitos cujos resultados envolvem teses que ultrapassam os interesses subjetivos das partes Basta lembrar os casos não só dos mandados coletivos como os individuais que se relacionam com concursos públicos com direitos e vantagens de servidores públicos com matérias tributárias e tantos outros que sabidamente interessam à coletividade ou a numerosos grupos além dos litigantes 24 Nesses mandados de segurança destinados a gerar precedentes com potencialidade de influir em futuras decisões seria razoável ouvir alguém que pudesse falar sobre os interesses transindividuais ampliando o contraditório e tornando mais democrática a formação dos precedentes310 A propósito é bom lembrar a tendência do direito processual civil contemporâneo de se preocupar com a uniformização dos julgados repetitivos e dos recursos condicionados à demonstração de repercussão geral o que conspira para facilitar a presença do amicus curiae que aliás é amplamente prevista no CPC de 2015 considerando a relevância da matéria a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia art 138 O momento pois é propício a uma revisão jurisprudencial que possa resultar numa abordagem mais liberal acerca do papel do amicus curiae além das hipóteses de controle de constitucionalidade de lei Merece contudo registro e acatamento a ponderação e advertência feitas por ALEXANDRE CÂMARA acerca da cautela com que a medida haverá de ser admitida a fim de não comprometer nem desnaturar o procedimento necessário a garantir a sumariedade e a presteza exigidas da tutela constitucional reservada ao mandado de segurança No processo do mandado de segurança devese observar um procedimento concentrado expedito muito sumário A não ser assim frustrarseão muitos dos objetivos constitucionalmente estabelecidos para esse tipo de processo Em razão disso impõese que a participação do amicus curiae no processo de mandado de segurança se dê com respeito às regras procedimentais e às características processuais desse instituto Significa isso dizer que o amicus curiae não poderá no processo do mandado de segurança produzir provas a não ser os documentos que acompanharão sua manifestação nos autos o amicus curiae brief311 Qualquer interferência indevida no desenvolvimento do procedimento do mandado de segurança será intolerável Dito de outro modo o procedimento do mandado de segurança não poderá ser desvirtuado pela intervenção do amicus curiae312 Com efeito essa é a posição do CPC2015 ao prever que a intervenção do amicus curiae não irá alterar a competência nem autorizará a interposição de recursos ressalvada a oposição de embargos de declaração e o recurso contra decisão que julgar o incidente de resolução e demandas repetitivas 1º e 3º art 138 INTERVENÇÃO DA UNIÃO EM MANDADOS DE SEGURANÇA EM QUE FIGUREM COMO PARTES ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL INDIRETA LEI Nº 9469 1 2 3 4 Prevê a Lei nº 94691997 art 5º caput a possibilidade de a União intervir nas causas em que figurem como autoras ou rés autarquias fundações públicas sociedades de economia mista e empresas públicas federais regra cuja possibilidade de aplicação se estenderia também aos mandados de segurança segundo certo posicionamento doutrinário313 destaquese desde logo que a cogitada Lei não faz qualquer referência às ações em que as concessionárias ou permissionárias são parte De qualquer modo embora seja duvidoso o cabimento dessa medida no procedimento sumário do mandado de segurança essa intervenção anômala que prescinde do interesse jurídico da União e se contenta com o simples interesse econômico não se confunde com a assistência propriamente dita CPC2015 art 119 e ss como ressalta a jurisprudência do STJ Daí que embora permitida essa peculiar modalidade de intervenção da União e de outras pessoas de direito público quando constatada a potencialidade de eventual lesão econômica a admissão do ente público não traz comando suficiente a modificar a competência originária para julgamento da demanda314 Equiparamse às autoridades para os efeitos do mandado de segurança os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público somente no que disser respeito a essas atribuições Lei nº 12016 art 1º 1º HELY LOPES MEIRELLES o define como o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica para a proteção de direito individual ou coletivo líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data lesado ou ameaçado de lesão por ato de autoridade seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça Mandado de Segurança 29 ed São Paulo Malheiros Editores 2006 p 2122 DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES ressalta sempre que a pretensão do autor não se exaurir na exibição de dados ou na liberdade de ir e vir mas representar um meio de instrumentalizar outro direito o mandado de segurança será admissível É a hipótese do art 6º 1º e 2º da Lei 120162009 que prevê a exibição de documentos pela autoridade caso em que a pretensão do autor não se exaure na exibição que servirá tão somente como meio a instrumentalizar outra pretensão buscada em sede principal pelo mandado de segurança ou utilizando um exemplo de Barbosa Moreira quando o advogado é impedido de ingressar em estabelecimento prisional para comunicarse com seu cliente que nesse caso valese do direito de ir e vir somente como meio para o exercício de sua profissão NEVES Daniel Amorim Assumpção Ações Constitucionais 2 ed Rio de Janeiro Forense São Paulo Método 2013 p 113114 Dada a previsão constitucional do mandado de segurança não pode haver dúvida quanto à circunstância de ele ser mecanismo apto a coibir qualquer atividade ilícita em suas mais diversas formas de manifestação por qualquer um que exerça função pública Qualquer interpretação relativa ao mandado de segurança não pode se desviar dessa ideia central e que decorre direta e 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 inequivocamente da Constituição é ele mecanismo de defesa do cidadão contra a prepotência do Estado ou de quem produza atos ou fatos jurídicos em nome do Estado BUENO Cássio Scarpinella Mandado de Segurança São Paulo Saraiva 2002 p 5 SODRÉ Eduardo Mandado de Segurança In DIDIER JR Fredie coord Ações constitucionais Salvador Juspodivm 2006 p 94 Embora seja em última análise um procedimento especial não fica o titular do direito líquido e certo sujeito a fazer uso apenas dele para a defesa do direito lesado ou ameaçado pela autoridade pública Cabelhe a faculdade de postular a tutela jurisdicional pela via expedita do mandado de segurança ou se preferir pelo procedimento civil comum segundo as próprias conveniências Cf SODRÉ Eduardo op cit p 95 Além de não ser tutelável pelo habeas data e pelo habeas corpus para ser cabível o mandado de segurança é indispensável a prática de ato ou de omissão por parte da autoridade que necessariamente deve ser praticado por um agente público Administração direta e indireta bem como por particular no exercício de função pública em decorrência de delegação NEVES Daniel Amorim Assumpção Ações Constitucionais cit p 114 Cf SODRÉ Eduardo Op cit p 95 O Estado de Direito é aquele em que governantes e governados desde que estabelecida a regra jurídica com o consentimento destes a ela estão obrigados O Estado de direito e o seu aprimoramento sob a égide da Justiça é um dos elementos importantes se não o mais importante de todos os valores que são caros e indispensáveis à nossa civilização ARRUDA ALVIM NETTO José Manoel de Tratado de direito processual civil 2 ed São Paulo Ed RT 1990 v I p 167 ATALIBA Geraldo República e Constituição São Paulo Ed RT 1985 ROCHA Cármen Lúcia Antunes Princípios constitucionais da administração pública Belo Horizonte Del Rey 1994 p 140 ARRUDA ALVIM Eduardo Mandado de Segurança cit n 23 p 28 ANDRADE Érico O Mandado de Segurança a busca da verdadeira especialidade proposta de releitura à luz da efetividade do processo Rio de Janeiro Ed Lumen Juris 2010 p 254 CASSESE Sabino Le basi del diritto amministrativo 6 ed Milano Garzanti Editore 2000 p 441 MELLO Celso Antônio Bandeira de Curso de direito administrativo 10 ed São Paulo Malheiros Editores 1998 p 792 apud BUENO Cássio Scarpinella Mandado de segurança São Paulo Saraiva 2002 p 1516 A administração se liberta de certa forma da concepção tradicional teórica fantasiosa e inviável da legalidade como parâmetro para todo e qualquer atuar administrativo e passa a se submeter ao direito em geral A legalidade passa a ser entendida nesse aspecto como legalidade endereço o endereço ao qual se submete a Administração não é só aquele da lei em sentido estrito mas um endereço mais amplo do direito em geral A nova ideia de juridicidade acaba por redefinir o Estado partindose para o Estado Constitucional em que o culto à constitucionalidade se sobrepõe ao da legalidade pura e simples ANDRADE Érico O mandado de segurança cit p 259 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 Os princípios constitucionais interagem com a legalidade para temperála suavizála permitindo um atuar administrativo mais maleável para realizar não só as finalidades legais mas também as finalidades constitucionais da Administração ANDRADE Érico O mandado de segurança cit p 266 Nesse sentido CORSO Guido Manuale di diritto amministrativo 3 ed Torino G Giappichelli 2006 p 4041 ANDRADE Érico Mandado de segurança cit p 266 Nesse sentido SORACE Domenico Promemoria per una nuova voce atto amministrativo In Scritti in onore di Massimo Severo Giannini Milano Giuffrè 1988 v III p 760 ANDRADE Érico op cit p 267 Como destaca LUÍS FILIPE COLAÇO ANTUNES a importância do controle de discricionariedade é tema crucial do direito administrativo Para um direito administrativo de garantia do cidadão e da administração tradição e reforma Coimbra Almedina 2000 p 54 STJ 6ª T AgRg no REsp 772833RR Rel Min Rogério Schietti Cruz ac 05112013 DJe 21112013 o que prevalece hoje em doutrina e cada vez mais também em jurisprudência é que a discricionariedade administrativa e pois a prática de atos abusivos não significa uma in contrastabilidade a priori do ato pelo Judiciário Muito pelo contrário só pode significar a viabilidade e a necessidade friso de um controle eficaz quanto aos contornos da legalidade em sentido amplo da prática do próprio ato para que se verifique se eventual margem de liberdade do administrador foi ou não exercida de acordo e em atenção aos fins aos padrões e pois aos limites jurídicos sejam constitucionais ou legais Só assim de resto realizase concretamente o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional CF art 5º XXXV BUENO Cássio Scarpinella Mandado de segurança cit p 17 Ilegal é tudo o que não se submete à lei em sentido amplo e aos princípios cardeais do ordenamento jurídico vigente FIGUEIREDO Lúcia Valle Mandado de Segurança 6 ed São Paulo Malheiros Editores 2009 p 3031 Curso cit p 797 BUENO Cássio Scarpinella Mandado de segurança cit p 16 No caso por exemplo de demissão de funcionário público o entendimento do STJ é o seguinte 1 No caso de demissão imposta a servidor público submetido a processo administrativo disciplinar não há falar em juízo de conveniência e oportunidade da Administração visando restringir a atuação do Poder Judiciário à análise dos aspectos formais do processo disciplinar Nessas circunstâncias o controle jurisdicional é amplo no sentido de verificar se há motivação para o ato demissório pois tratase de providência necessária à correta observância dos aludidos postulados 7 Não há prova cabal de i máfé deslealdade ou desonestidade ii dano ao erário porque os serviços contratados e pagos foram efetivamente realizados sem arguição quanto a superfaturamento iii corrupção ou iv que tenha decorrido benefício ilícito para o Impetrante ou em favor de terceiros 8 Segurança concedida Prejudicado o agravo regimental interposto contra a decisão que negou a liminar STJ 3ª Seção MS 13520DF Rel Min Laurita Vaz ac 14082013 DJe 02092013 ANDRADE Érico O mandado de segurança cit p 307308 ANDRADE Érico Op cit p 308 No Direito brasileiro os chefes do Poder Executivo podem regulamentar a lei por meio de 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 Decreto facultandose ademais à autoridade administrativa editar atos normativos administrativos gerais como Portarias e Resoluções com o intuito de disciplinar e instrumentalizar a boa aplicação da legislação que lhes é superior Em ambos os casos as normas administrativas editadas não precisam repetir palavra por palavra o que está na lei desde que respeitem seus limites principiologia estrutura e objetivos STJ 2ª T REsp 1048317 PR Rel Min Herman Benjamin ac 12052009 DJe 30092010 CASSESE Sabino Le basi del diritto amministrativo cit p 324 ESTORNINHO Maria João A fuga para o direito privado contributo para o estudo da actividade de direito privado da Administração Pública Coimbra Almedina 1999 p 370 CASSESE Op cit loc cit FERRARA R La pubblica amministrazione fra autorità e consenso dalla specialità amministrativa a un diritto amministrativo di garanzia Diritto Amministrativo Rivista Trimestrale Milano v V n 2 1997 p 261 FERRARA Op cit loc cit ANDRADE Érico O mandado de segurança cit p 308 CPC73 arts 244 249 1º e 250 parágrafo único STF Pleno MS 27154DF Rel Min Joaquim Barbosa ac un de 10112010 DJe 08022011 Assiste ao interessado mesmo em procedimentos de índole administrativa como direta emanação da própria garantia constitucional do due processo of law CF art 5º LIV independentemente portanto de haver previsão normativa nos estatutos que refém a atuação dos órgãos do Estado a prerrogativa indisponível do contraditório e da plenitude de defesa com os meios e recursos a ela inerentes CF art 5º LV STF 2ª T MS 32559 AgRDF Rel Min Celso de Mello ac 03032015 DJe 09042015 STF 2ª T Ag no Ag 241201SC Rel Min Celso de Mello ac 27082002 RTJ 183 p 371372 STF 2ª T RE 158543RS Rel Min Marco Aurélio ac 30081994 RTJ 1561042 Nesse sentido o STF já decidiu ser nula por ofensa ao contraditório e à ampla defesa a notificação apenas por edital da pessoa identificada como beneficiária direta de ato objeto de questionamento em procedimento de controle administrativo no âmbito do Conselho Nacional do Ministério Público STF 2ª T MS 26419DF Rel Min Teori Zavascki ac 27102015 DJe 11122015 STJ 2ª T REsp 1130985PR Rel Min Humberto Martins ac 17122009 DJe 19022010 STJ 2ª T EDcl no RMS 11062MS Rel Min Eliana Calmon ac 16082001 DJU 29102001 p 189 STF Pleno RE 608482RN Rel Min Teori Zavascki ac 07082014 DJe 30102014 STJ 1ª Seção MS 20558DF Rel Min Herman Benjamin ac 22022017 DJe 31032017 Por fim o art 1º caput da Lei 120162009 prevê que o mandado de segurança é admissível tanto antes como depois da prática do ato impugnado Significa dizer que é possível a obtenção de tutela inibitória por meio do mandado de segurança evitandose a prática ilegal ou praticada com abuso de poder NEVES Daniel Amorim Assumpção Ações Constitucionais cit p 114 STJ 1ª T REsp 93492RN Rel Min José Delgado ac 22081996 DJU 14101996 p 38949 43 44 45 46 47 48 49 50 Segundo o STJ o mandado de segurança preventivo exige efetiva ameaça decorrente de atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indigitada coatora não bastando o risco de lesão a direito líquido e certo baseado em conjecturas por parte do impetrante que subjetivamente entende encontrarse na iminência de sofrer o dano STJ 1ª T RMS 19217PR Rel Min Luiz Fux ac 03032009 DJe 26032009 A ameaça deve ser real concreta e efetiva não bastando para tanto a alegação de que o autor está sujeito a risco de lesão a direito líquido e certo STJ 2ª T AgInt no REsp 1597405SC Rel Min Herman Benjamin ac 18102016 DJe 25102016 Para o STJ é razoável admitir que o mandado de segurança preventivo seja utilizado para assegurar a deflagração do direito constitucional de greve Todavia aduziu que a não comprovação da regularidade na deflagração da greve acarreta a ausência de direito líquido e certo para a concessão da segurança pois inexiste a prova préconstituída de que a greve é legal por preencher os requisitos da Lei n 778389 STJ 1ª Seção MS 15339DF Rel Min Humberto Martins ac 29092010 DJe 13102010 O mandado de segurança repressivo dirigese contra ato já praticado pela autoridade coatora e tem por finalidade evitar que seus efeitos atinjam irremediavelmente a esfera jurídica do particular O mandado de segurança preventivo em matéria tributária por exemplo visa evitar que a autoridade fiscal venha a praticar ato de lançamento auto de infração ou ato de fiscalização calçado em norma jurídica tida como ilegal ou inconstitucional MARINS James Direito processual tributário brasileiro 5 ed São Paulo Dialética 2010 p 499 Diante do art 5º XXXV da CF e do art 1º caput da Lei 120162009 é fácil concluir que no plano Constitucional e legal a forma preventiva do mandado de segurança é amplamente reconhecida DIAS Jean Carlos O Mandado de segurança preventivo e a lei em tese desfazendo um equívoco persistente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a partir da teoria do direito Revista Dialética de Direito Processual n 115 p 46 No mesmo sentido GRECO FILHO Vicente O novo mandado de segurança São Paulo Saraiva 2010 p 12 MARINS James Op cit p 499 MACHADO Hugo de Brito Mandado de segurança preventivo Revista Dialética de Direito Processual n 118 p 47 STJ 1ª T AgRg no RMS 34007SC Rel Min Bendito Gonçalves ac 28082012 DJe 05092012 No mesmo sentido STJ 2ª T AgRg no RMS 39647RJ Rel Min Humbeto Martins ac 17102013 DJe 25102013 A distinção foi bem elucidada no voto do Ministro César Asfor Rocha no MS 3696DF o mandado de segurança preventivo não se confunde com o mandado de segurança contra lei em tese Neste pedese a segurança quando inexistente a situação fática necessária a incidência da lei autorizadora da prática do ato tido como ilegal Naquele evidenciase a configuração da situação de fato ensejadora da prática do ato supostamente ilegal dispondo o impetrante de justo receio autorizador do mandado de segurança preventivo de que o ato venha a ser praticado O writ é preventivo porque busca obviamente evitar a prática de ato lesivo ao direito conquanto pressuponha situação concreta ameaçada de lesão STJ 1ª Seção MS 3696DF Rel Min Cesar Asfor Rocha ac 13121994 DJU 20021995 p 3095 SCHMIDT JÚNIOR Roberto Eurico Mandado de segurança Curitiba Juruá 1993 p 41 51 52 53 54 55 56 57 58 59 MACHADO Hugo de Brito Mandado de segurança preventivo cit p 42 MACHADO Hugo de Brito Op cit loc cit Especialmente em direito tributário em que a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória sob pena de responsabilidade funcional as leis novas quase sempre justificam o recurso do contribuinte ao mandado de segurança preventivo se se encontra na situação fática sobre a qual a lei nova incide gerando possibilidade de cobrança indevida do tributo inovado de imediato Em tais situações é viável a impetração de mandado de segurança preventivo Não terá o contribuinte de esperar que se concretize tal cobrança Nem é necessária a ocorrência de ameaça desse cobrança MACHADO Hugo de Brito Op cit p 45 NEVESFernandoCQueirozMandadodesegurançapreventivoInALVIMEduardoArruda et al coords O novo mandado de segurança Belo Horizonte Fórum 2010 p 185 É preciso porém que o mandado preventivo se volte contra fatos certos ainda que não consumados pois tal modalidade de writ não se destina a obter provimento genérico aplicável a todos os casos futuros de mesma espécie STJ 2ª T REsp 1064434SP Rel Min Mauro Campbell Marques ac 14062011 DJe 21062011 No mesmo sentido STJ 2ª T REsp 1594374 GO Rel Min Herman Benjamin ac 20042017 DJe 05052017 FUX Luiz Mandado de segurança Rio de Janeiro Forense 2010 p 4344 DIAS Jean Carlos O mandado de segurança preventivo e a lei em tese cit p 48 Explica o autor O mandado de segurança é preventivo em relação a quais termos está o agente público autorizado pela norma a aferir os fatos e por isso fazer incidila É preventivo apenas aos atos de concreção Op cit p 49 MACHADO Hugo de Brito Mandado de segurança em matéria tributária 8 ed São Paulo Dialética 2009 p 270 Esses julgados contudo parecem exóticos tem partido de pressupostos claramente equivocados e por isso chegado a soluções juridicamente inconsistentes incompatíveis com a proteção aos direitos fundamentais dada a existência de decisões do próprio Superior Tribunal de Justiça em sentido contrário reconhecendo corretamente o problema e dandolhe solução mais adequada considerando os elementos essenciais antes analisados DIAS Jean Carlos O mandado de segurança preventivo e a lei em tese cit p 51 Eis dois arestos significativos do STJ em que o tema foi muito bem enfocado I Deveras não se pode confundir mandado de segurança preventivo com mandado de segurança contra lei em tese Isto porque a natureza preventiva do mandamus decorre da constatação da incidência da norma jurídica uma vez ocorrente seu suporte fático sendo o direito ameaçado por ato coator iminente Por seu turno no writ dirigido contra lei em tese a situação de fato que enseja a incidência da norma jurídica ainda não restou configurada A superveniência de legislação que determine a incidência de ISS sobre serviços de registros públicos cartorários e notariais prestados pela impetrante fundamenta o justo receio do sujeito passivo de que a Administração Fiscal venha a praticar ato considerado ilegal revestindo o mandamus de caráter preventivo STJ 1ª T REsp 860538RS Rel Min Luiz Fux ac 18092008 DJe 16102008 II Admitese o mandado de segurança quando a impugnação não se dirige contra a lei em tese mas contra os efeitos concretos derivados do ato normativo o qual restringe o direito do contribuinte de efetuar o creditamento do ICMS STJ 2ª T RMS 31714 MT Rel Min Castro Meira ac 03052011 DJe 19092011 60 61 62 63 64 65 66 STJ 2ª T REsp 105250CE Rel Min Ari Pargendler ac 16031999 DJU 14022000 p 23 No mesmo sentido STJ 1ª Seção EREsp 18424CE Rel Min Humberto de Barros ac 05121995 DJU 04031996 p 5330 Se existe ameaça atual e traduzida por atos e não meras conjecturas justificase a impetração de mandado de segurança No campo do direito tributário caracterizada a situação fática sobre a qual deverá incidir a lei atacada cabe a impetração preventiva do mandamus STJ 1ª T RMS 11351RN Rel Min Garcia Vieira ac 07062001 DJU 20082001 p 350 Mandado de segurança Situação concreta e lei em tese No caso entretanto a norma impugnada constitui mero fundamento do pedido e não seu objeto havendo portanto indicação de situação individual e concreta a ser tutelada STJ 1ª T REsp 779200SP Rel Min Teori Albino Zavascki ac 03112009 DJe 13112009 O mandado de segurança não se qualifica como sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade não podendo ser utilizado em consequência como instrumento de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral STF Tribunal Pleno MS 23785 AgRQOMG Rel Min Celso de Mello ac 05092002 DJU 27102006 p 31 No mesmo sentido entendimento do STJ No pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em tese a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido não admite que a declaração de inconstitucionalidade constitua ela própria pedido autônomo tal como aqui formulado na inicial STJ 1ª Seção REsp 1119872RJ Rel Min Benedito Gonçalves ac 13102010 DJe 20102010 No mesma direção STJ 1ª T AgInt no RMS 36682RJ Rel Min Sérgio Kukina ac 26092017 DJe 09102017 STJ 2ª T REsp 1200324MS Rel Min Mauro Campbell Marques ac 15032011 DJe 22032011 STJ 2ª T RMS 15258RJ Rel Min João Otávio de Noronha ac 23112004 DJU 14022005 p 144 A jurisprudência das Turmas de Direito Público do STJ perfilhou o entendimento de que em se tratando de mandado de segurança que ataca ato normativo de efeitos concretos a parte passiva legítima será a autoridade a quem compete a aplicação concreta da norma STJ 1ª T RMS 22499RJ Rel Min Luiz Fux ac 16102008 DJe 03112008 Administrativo Mandado de segurança Portaria normativa MEC 1 de 14111 Ato coator Lei em tese Súmula 266STF Processo extinto sem resolução do mérito 2 A impetrante não indicou qual o ato de efeitos concretos da autoridade impetrada teria violado direito líquido e certo seu Apenas se insurge contra a publicação da Portaria Normativa MEC 1 de 14111 norma genérica e abstrata que dispõe sobre as regras para obtenção do financiamento do FIES em 2011 STJ 1ª Seção MS 16682DF Rel Min Arnaldo Esteves Lima ac 28092011 DJe 06102011 Em contrapartida cabe mandado de segurança se intentado para impugnar portaria ministerial que contém em si mesma medida coercitiva podendo independente de ato de aplicação em concreto da regra nela expressa produzir efeito lesivo ao direito do impetrante Inaplicabilidade da Súmula 266 STF 2ª T RE 81847RS Rel Min Leitão de Abreu ac 17101978 DJU 20111978 p 9236 I Se o decreto consubstancia ato administrativo assim de efeitos concretos cabe contra ele o mandado de segurança Todavia se o decreto tem efeito normativo genérico por isso mesmo 67 68 69 70 71 sem operatividade imediata necessitando para a sua individualização da expedição de ato administrativo então contra ele não cabe mandado de segurança já que admitilo seria admitir a segurança contra lei em tese o que e repelido pela doutrina e pela Jurisprudência Súmula n 266 II Mandado de segurança não conhecido STF Tribunal Pleno MS 21126DF Rel Min Carlos Velloso ac 08111990 DJU 14121990 p 15109 Em sentido contrário cabe mandado de segurança se o ato administrativo é dotado de efeitos concretos O Decreto Estadual 1672095 que fixou o teto remuneratório dos servidores do Estado do Amazonas pode ser impugnado na via do mandamus porquanto produz efeitos concretos nas esferas jurídica e patrimonial dos servidores STJ 5ª T REsp 453080AM Rel Min Arnaldo Esteves Lima ac 17082006 DJU 25092006 p 297 Concluindo que o ato impugnado na impetração é em última análise a própria Resolução CSAGU nº 103 o mandado de segurança não é via própria para atacálo pois a Resolução é norma de natureza geral e abstrata STJ 3ª Seção MS 12349DF Rel Min Maria Thereza de Assis Moura ac 22092010 DJe 15102010 Entendendo inadmissível mandado de segurança contra Resoluções publicadas pelo Presidente do BACEN STJ 1ª Seção MS 21526DF Rel Min Herman Benjamin ac 14122016 DJe 19122016 É inviável impetração de mandado de segurança contra parecer administrativo por se tratar de peça meramente opinativa sem nenhum efeito concreto enquanto não homologado pela autoridade impetrada STJ 5ª T RMS 19369PI Rel Min Arnaldo Esteves Lima ac 12092006 DJU 09102006 p 315 No mesmo sentido STJ 2ª T RMS 1587GO Rel Min José de Jesus Filho ac 04081993 DJU 23081993 p 16567 STJ 2ª T REsp 73940RS Rel Min João Otávio de Noronha ac 20022003 DJU 24032003 p 164 Mandado de segurança Avisocircular O ato administrativo meramente recomendatório não atinge direito individual líquido e certo descabendo a impetração STJ 1ª Seção MS 16552DF Rel Min Cesar Asfor Rocha ac 08022012 DJe 15022012 Tratandose de mandado de segurança preventivo este somente será viável se houver a demonstração concreta de que virá a ser praticado ato cuja realização importará em ofensa a direito líquido e certo Simples receio difuso de índole meramente subjetiva não decorrente de fatos concretos de que o direito pudesse vir a ser violado não acompanhado de demonstração de que efetivamente se planeja praticar o ato que se ocorrido ofenderá tal direito não justifica a propositura do mandado de segurança DECOMAIN Pedro Roberto Mandado de segurança o tradicional o novo e o polêmico na Lei 1201609 São Paulo Dialética 2009 p 24 A lei decreto ou qualquer ato normativo que implique exigência tributária considerada inexigível pelo contribuinte constituem ameaça suficiente para a impetração de mandado de segurança preventivo na medida em que devem ser obrigatoriamente aplicados pela autoridade fazendária CTN art 142 parágrafo único STJ 1ª T RMS 44021TO Rel Min Ari Pargendler ac 19112013 DJe 22112013 No mesmo sentido STJ 2ª T AgRg no RMS 34015RR Rel Min Mauro Campbell Marques ac 02042013 DJe 09042013 Mas para evitar a ocorrência de mandado de segurança contra lei em tese é preciso que o impetrante demonstre acharse numa situação concreta de sujeição à lei tributária inovadora que corresponda objetivamente à possibilidade de vir a ser violado direito líquido e certo STJ 1ª T REsp 401717SP Rel Min Teori Albino Zavascki ac 20112003 DJU 09122003 p 214 No mesmo sentido STJ 1ª 72 73 74 75 76 T RMS 36868SP Rel Min Arnaldo Esteves Lima ac 18122012 DJe 04022013 É o caráter de atividade vinculada da autoridade fiscal que justifica o cabimento do mandado de segurança preventivo diante da lei tributária STJ 1ª T REsp 768523RJ Rel Min Luiz Fux ac 02102007 DJe 28052008 Esse é também o entendimento da doutrina Com efeito a Administração deve proceder ao lançamento que é ato administrativo vinculado sob pena de responsabilidade funcional art 142 do CTN de tal modo que configurada a situação de fato apta a desencadear os efeitos previstos na lei posta em discussão é mais do que evidente o cabimento do mandado de segurança preventivo ARRUDA ALVIM Eduardo Mandado de Segurança cit p 145 DECOMAIN Pedro Roberto Mandado de segurança cit p 26 Para evitar que a impetração seja havida como manifestação contra lei em tese o pedido formulado na petição inicial tem de ser explícito no sentido de pretender a ordem judicial que imponha à autoridade fazendária a abstenção de praticar o lançamento temido pelo demandante A autoridade coatora no mandado preventivo sobre lei tributária é a autoridade fazendária não é todavia quem editou o ato normativo e sim aquela que tem o dever funcional de responder pelo seu cumprimento STJ 1ª T RMS 44021TO Rel Min Ari Pargendler ac 19112013 DJe 22112013 STJ 2ª T REsp 80304SP Rel Min Ari Pargendler ac 20101997 DJU 17111997 p 59479 STJ 2ª T REsp 84598SC Rel Min Ari Pagendler ac 24031998 DJU 06041998 p 73 STJ 1ª Seção EREsp 18426PE Rel Min Milton Luiz Pererira ac 05121995 DJU 26021996 p 3912 STJ 2ª T REsp 14950CE Rel Min Ari Pargendler ac 06121995 DJU 26021996 p 3982 STJ 2ª T REsp 72580SP Rel Min Helio Mosimann ac 05021996 DJU 26021996 p 3996 STJ 1ª Seção EREsp 18432PR Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 05121995 DJU 04031996 p 5330 STJ 1ª T RMS 11351RN Rel Min Garcia Vieira ac 07062001 DJU 20082001p350STJ2ªTREsp946762GORelMinMauroCampbellMarquesac21092010 DJe 08102010 STJ 1ª T RMS 19217PR Rel Min Luiz Fux ac 03032009 DJe 26032009 STJ1ªTRMS36868SPRelMinArnaldoEstevesLimaac18122012 DJe04022013Oacórdão invoca como precedente da mesma turma o RMS 19217 Rel Min Luiz Fux DJe 26032009 O curioso porém é que numa passagem o precedente afirma que o mandado de segurança preventivo exige efetiva ameaça decorrente de atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indigitada coatora Estranhamente no entanto o fundamento doutrinário arrolado no acórdão não cogita de ameaça do coator mas da existência da situação de fato sobre a qual incide a lei questionada MACHADO Hugo de Brito Mandado de Segurança em matéria tributária 6 ed São Paulo Ed Dialética 2006 p 255257 O mais estranho foi ainda a conclusão do acórdão que concedeu a segurança preventiva sem se referir a ato algum da autoridade coatora que contivesse a ameaça efetiva de aplicar a lei inconstitucional impugnada pelo impetrante Concluiuse que em face do decurso do tempo e da existência de precatórios inadimplidos em favor do impetrante coadjuvados pela norma local que proíbe compensação em contravenção à Carta Magna torna legítima a tutela preventiva e a fortiori inibitória de autuações Reconheceuse basicamente que a situação concreta em que se achava o contribuinte lhe assegurava a compensação de débitos fiscais com os créditos representados pelos precatórios 77 78 79 80 81 82 83 expedidos e não pagos pelo Estado até dezembro de 2007 A ordem preventiva constou portanto em ordenar a não aplicação da lei que vedava a compensação sobre a esfera jurídicotributária do impetrante Não se exigiu prova de ameaça concreta de aplicação da lei inconstitucional pela autoridade coatora mas afinal se levou em conta apenas sua incidência imediata sobre a esfera jurídica do impetrante É firme a jurisprudência do STF e do STJ no sentido de que não cabe mandado de segurança contra lei em tese Súmula nº 266 do STF Descabe mandado de segurança para promover declaração de inconstitucionalidade de lei STJ 4ª T RMS 11484MG Rel Min Aldir Passarinho Júnior ac 18052006 DJU 26062006 p 147 No entanto é de observarse que se a lei inconstitucional for daquelas que geram efeitos concretos é possível o mandado de segurança não para simplesmente declarar a inconstitucionalidade mas para fazer cessar ou impedir os efeitos ilícitos da lei A inconstitucionalidade funcionará como causa petendi e não como objeto da ação mandamental STJ 1ª T AgRg no Ag 1302289RJ Rel Min Teori Albino Zavascki ac 26102010 DJe 08112010 No mesmo sentido STJ 2ª T RMS 31714MT Rel Min Castro Meira ac 03052011 DJe 19092011 Em caso de lei local que considerou fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de uma filial para outra da mesma empresa o Supremo Tribunal Federal admitiu a procedência do mandado de segurança com o seguinte enunciado I Mandado de segurança admissibilidade Não se caracteriza o mandado de segurança contra lei em tese se como reconheceu no caso o acórdão recorrido a norma legal questionada é de eficácia concreta direta e imediata capaz assim de lesar direito líquido e certo do impetrante STF 1ª T AI 271528 AgRPA Rel Min Sepúlveda Pertence ac 14112006 DJU 07122006 p 44 RT 859166 Ainda sobre ICMS o STJ decidiu adotando a mesma tese do Supremo Tribunal Federal também a propósito de inovação legislativa em matéria de ICMS que as leis e decretos autoaplicáveis não se confundem com a lei em tese regra abstrata de conduta não atacável por mandado de segurança STJ 2ª T EDcl no REsp 40055SP Rel Min Antônio de Pádua Ribeiro ac08051997 DJU 09061997 p 25494 STJ 2ª T REsp 710211SC Rel Min Eliana Calmon ac 18102007 DJU 31102007 p 306 STJ 2ª T RMS 24608MG Rel Min Eliana Calmon ac 21102008 DJe 21112008 STJ 1ª T REsp 860538RS Rel Min Luiz Fux ac 18092008 DJe 16102008 STJ 2ª T REsp 1017381GO Rel Min Castro Meira ac 27052008 DJe 06062008 STJ 1ª T RMS 20031RJ Rel Min Teori Zavascki ac 17052007 DJU 04062007 p 298 STJ 2ª T REsp 503676SP Rel Min Franciulli Netto ac 17062004 DJU 18102004 p 220 MEIRELLES Hely Lopes WALD Arnoldo MENDES Gilmar Ferreira Mandadode segurança e ações constitucionais 32 ed São Paulo Malheiros Editores 2009 p 37 Idem ibidem Para EDUARDO ARRUDA ALVIM na hipótese de mandado de segurança contra lei de efeitos concretos impugnase isto sim o ato administrativo veiculado pela lei e que travestido sob sua roupagem não se reveste do caráter de generalidade e abstração que caracteriza a lei Por isso falase em lei de efeitos concretos ou seja para o caso ou casos especificados na lei não para outros ARRUDA ALVIM Eduardo Mandado de segurança cit p 153 Nesses casos o impetrante busca a tutela concreta de sua situação jurídica para evitar que sofra 84 85 86 87 88 89 danos Não se trata de eliminar em abstrato a lei do ordenamento jurídico como ocorre na ação direta de inconstitucionalidade Tratase de impedir sua incidência para evitar o atingimento do direito subjetivo do impetrante razão pela qual não se pode opor o entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal nesse caso Se ocorre a situação de fato prevista em abstrato na lei como hábil a gerar os efeitos concretos nela previstos o impetrante já pode se valer da impetração preventiva exatamente para evitar a incidência que irá ocasionar a lesão a seu direito ANDRADE Érico O mandado de segurança cit p 436437 O ataque que se faz na via do writ é apenas contra o seu da lei efeito concreto no caso do impetrante e nunca em caráter genérico contra a própria norma abstrata ANDRADE Érico Op cit p 436 nota 326 O mandamus invalidará apenas o ato hostilizado a incidência da lei inconstitucional na esfera jurídica do impetrante deixando íntegra a norma tida como ilegal ou inconstitucional TEIXEIRA Sálvio de Figueiredo Mandado de segurança uma visão de conjunto In TEIXEIRA Sálvio de Figueiredo Org Mandados de segurança e de injunção São Paulo Saraiva 1990 p 123 ANDRADE op cit p 436 nota 325 MEIRELLES Hely Lopes et al op cit loc cit Alguns exemplos são paradigmáticos para a compreensão do que se pode ter como lei de efeito concreto principalmente no campo do direito tributário em que a aplicação pelas autoridades fiscais é imperativa de modo que o contribuinte se vê sob ameaça de sofrer a exigência legal como decorrência da própria edição do ato normativo Doutrina e jurisprudência entendem nessa perspectiva que a imposição por lei de um tributo é um exemplo típico de norma legal que gera efeitos concretos quando é publicada e ferindo direito subjetivo é o mandado de segurança via adequada para impugnála RMS 18971MT Rel Min Eliana Calmon DJU 14112005 O acórdão que adotou semelhante tese cogitava de lei estadual que alterava o regime de benefício fiscal em detrimento dos contribuintes Em outro julgado o mesmo Tribunal considerou lei de efeito concreto a que instituiu a sujeição da atividade de serviços cartorários e notariais ao imposto municipal sobre serviços ISS justificando o cabimento do mandado de segurança em caráter preventivo ao argumento de que o ato da autoridade questionado no mandamus impetrado seria a iminente tributação a se concretizar pelo Fisco com supedâneo legal suscetível de causar prejuízos ao contribuinte Aduziu ainda o aresto que o objetivo precípuo veiculado no mandado de segurança não é a simples declaração de inconstitucionalidade da exigência do ISS sobre os serviços de registros públicos cartorários e notariais mas a necessidade de omitirse na exigência da indevida cobrança da exação com base na legislação local impugnada vinculante à atuação do Fisco Declarou o julgado por fim que a espécie não configura hipótese de impugnação à lei em tese prescrita na Súmula 266STF STJ 2ª T REsp 1017381GO Rel Min Castro Meira ac 27052008 DJe 06062008 STJ 1ª T RMS 44021TO Rel Min Ari Pargendler ac 19112013 DJe 22112013 O CPC2015 eliminou a dualidade de regime processual dispondo que tanto a tutela conservativa como a satisfativa são tratadas em regra como objeto de mero incidente processual que pode ser suscitado na petição inicial ou em petição avulsa Destarte não há que se falar em ação sumária Nos processos sumários cautelares e não cautelares a sumariedade da cognição abrange o próprio mérito da causa Entre a perfeição e a celeridade o legislador procurou privilegiar este último mas em contrapartida deixou de conferir a autoridade de coisa julgada material ao 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 conteúdo declaratório assentado em cognição sumária WATANABE Kazuo Da cognição no processo civil São Paulo Ed RT 1987 n 24 p 108 CPC1973 arts 273 4º e 807 por mais que se consiga reduzir à expressão mínima as formalidades do processo comum e por melhor que seja a organização judiciária haverá sempre direitos pretensões materiais e interesses legítimos que pela sua natureza sua simplicidade ou pela urgência da tutela em razão da iminência de dano irreparável exigirão processos diferenciados seja em termos de procedimentos de cognição plena e exauriente ajustados às peculiaridades das situações substanciais controvertidas seja em forma de procedimentos de cognição sumária que atendam os reclamos de extrema rapidez na concessão do provimento jurisdicional WATANABE Kazuo Da cognição no processo civil cit n 25 p 110 Recurso ordinário em mandado de segurança II Inocorrência de direito líquido e certo que pressupõe fatos incontroversos apoiados em prova préconstituída Não se admite pois dilação probatória III Precedentes IV Recurso improvido STF 1ª T RMS 25736DF Rel p ac Min Ricardo Lewandowski ac 11032008 DJe 18042008 Decidindose o mérito do mandado de segurança seja para reconhecer a lesão ou a ameaça reclamada pelo impetrante seja para negála na há mais possibilidade de a mesma questão esgotadas as vias recursais transitada materialmente em julgado a decisão final portanto vir a ser reapreciada perante o Judiciário em mandado de segurança ou em qualquer outro processo BUENO Cássio Scarpinella A nova Lei do Mandado de Segurança São Paulo Saraiva 2009 n 50 p 115 A definição do instituto como meio de defesa dos interesses individuais e coletivos explicase pela sua evolução histórica que tem como marco inicial a necessidade de serem amparadas situações não mais abrangidas pelo habeas corpus em virtude da reforma constitucional de 1926 mas que pela sua relevância mereciam igual proteção WALD Arnoldo A nova Lei do Mandado de Segurança Lei 12016 de 07082009 Revista dos Tribunais 89413 WALD Arnoldo A nova Lei do Mandado de Segurança cit RT 89413 Por sua própria natureza de recurso de efeito imediato cuja sentença há de ser cumprida incontinenti o mandado de segurança não comporta a apuração da extensão do dano Ministro Cunha Vasconcelos Filho no prefácio da 1ª edição de WALD Arnoldo O mandado de segurança hoje em 5 ed Rio de Janeiro Forense 2006 p 1516 Parece não haver maiores dúvidas na doutrina a respeito da natureza mandamental da decisão de procedência do mandado de segurança de forma que acolhido o pedido do impetrante o juízo expede uma ordem dirigida à autoridade coatora responsável por seu cumprimento NEVES Daniel Amorim Assumpção Ações constitucionais cit p 181 O art 26 da Lei 120162009 prevê expressamente que o crime será de desobediência art 330 CP sem prejuízo das sanções administrativas e da aplicação da Lei 10791950 NEVES Daniel Amorim Assumpção Op cit p 182 LIEBMAN Enrico Tullio Manuale di Diritto Processuale Civile Ristampa da 2 ed Milano A Giuffrè 1966 v I n 14 p 40 Arruda Alvim NETTO José Manoel de Ċódigo de Processo Civil comentado São Paulo Ed 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 RT 1975 v I p 315 CPC1973 art 267 VI Pelos seus liames e nexos com a pretensão deduzida no pedido é que as condições da ação se distinguem dos pressupostos processuais Ambos constituem espécie dos pressupostos de admissibilidade da tutela jurisdicional Mas enquanto os pressupostos processuais incidem sobre a relação processual as condições da ação promanam da viabilidade do pedido que o autor deduz quando propõe a ação MARQUES José Frederico Manual de direito processual civil at p Vilson Rodrigues Alves Campinas Bookseller 1997 v I n 141 p 240 grifamos THEODORO JÚNIOR Humberto Ċurso de Direito Processual Civil 59 ed Rio de Janeiro Forense 2018 v I n 87 p 147 Nesse sentido ZANZUCCHI Marco Tullio Diritto Processuale Civile 4 ed Milano Giuffrè 1946 v I p 68 Para COMOGLIO FERRI e TARUFFO a rigor só há um pressuposto de existência do processo que vem a ser a presença de um verdadeiro e próprio juiz como destinatário da pretensão de tutela jurisdicional Somente aí é que sendo a demanda formulada perante um não juiz se poderia cogitar propriamente de um processo inexistente Todos os demais pressupostos conhecidos no dizer dos referidos autores diriam respeito à validade e não à existência Lezioni sul processo civile portanto classificar os pressupostos processuais em pressupostos de constituição válida do processo e de desenvolvimento regular do processo como aliás consta do nosso Código CPC2015 art 485 IV CPC1973 art 267 IV CPC1973 arts 134 e 138 O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial salvo as exceções previstas em lei Comoglio Luigi Paolo et al Lezioni cit I p 238 CPC1973 art 214 Para a validade do processo é indispensável a citação inicial do réu ou do executado CPC2015 art 239 CPC1973 art 214 mas o comparecimento espontâneo do réu ou do executado supre a falta ou a nulidade da citação CPC2015 1º do art 239 CPC1973 art 214 1º CPC1973 art 2º in fine CPC1973 art 36 A parte será representada em juízo por advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil É lícito à parte postular em causa própria quando tiver habilitação legal CPC20015 art 103 caput CPC1973 art 36 CPC1973 arts 267 V e VII e 295 I CPC1973 arts 243 a 250 A antiga possibilidade jurídica do pedido não foi repetida pelo Código de Processo Civil de 2015 CPC1973 art 267 VI BUZAID Alfredo Agravo de Petição no sistema do Código de Processo Civil 2 ed São Paulo Saraiva 1956 n 39 p 88 LIEBMAN Enrico Tullio Op cit I n 14 p 45 Arruda Alvim NETTO José Manoel de Ċódigo de Processo Civil comentado São Paulo Ed 117 118 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 RT 1975 v I p 316 A possibilidade jurídica do pedido consiste na admissibilidade em abstrato da tutela pretendida vale dizer na ausência de vedação explícita no ordenamento jurídico para a concessão do provimento jurisdicional STJ 4ª T REsp nº 220623SP Rel Min Fernando Gonçalves Quarta Turma ac 03092009 DJe 21092009 No mesmo sentido STJ 4ª T REsp nº 254417MG Rel Min Luis Felipe Salomão ac 01122008 DJe 02022009 Allorio Enrico Problemas de Derecho Procesal Buenos Aires EJEA 1963 v II p 270 As condições da ação há pouco mencionadas são o interesse de agir e a legitimação Como ficou dito eles são os requisitos de existência da ação devendo por isso ser objeto de investigação no processo preliminarmente ao exame do mérito LIEBMAN Enrico Tullio Manual de Direito Processual Civil Tradução da 4 ed italiana por DINAMARCO Cândido Rangel Rio de Janeiro Forense 1984 v I n 74 p 153154 Liebman Enrico Tullio Manuale di Diritto Processuale Civile Ristampa da 2 ed Milano A Giuffrè 1966 v I n 14 p 42 Buzaid Alfredo Op cit n 39 p 89 Amaral Santos Moacyr Primeiras linhas de Direito Processual Civil 5 ed São Paulo Saraiva 1977 v I n 129 p 146 Para MARCO TULLIO ZANZUCCHI legitimados para agir ou contestar a respeito de uma determinada relação jurídica material são os sujeitos titulares da própria relação Diritto Processuale Civile 4 ed Milano Giuffrè 1946 v I p 114 A Lei nº 73471985 instituiu a ação civil pública reconhecendo legitimidade excepcional de associações civis e outras entidades para na defesa de direitos que não são próprios demandar em juízo a responsabilidade por danos ao meio ambiente ao consumidor e aos bens e direitos de valor artístico estético histórico turístico e paisagístico O CDC Lei nº 80781990 criou novos casos de substituição processual para ações coletivas de defesa dos direitos individuais homogêneos arts 91 a 100 CPC1973 art 6º CPC1973 art 3º Embora a ordem jurídica limitese por um caráter espacial territorial este não impede a atuação para o resguardo do direito violado quando o indivíduo não viver sob as fronteiras do território muito embora tenha sido atingido pelo ato violador havendo inclusive previsões específicas de extraterritorialidade na legislação processual art 23 do CPC2015 ZAMPARI JÚNIOR José Américo Alguns aspectos do juízo de admissibilidade no mandado de segurança Revista de Processo São Paulo n 273 ano 42 p 345 nov 2017 STF 1ª T RE 215267SP Rel Min Ellen Gracie ac 24042001 DJU 25052001 p 19 SIDOU J M Othon Habeas data mandado de injunção habeas corpus mandado de segurança ação popular As garantias ativas dos direitos coletivos segundo a nova Constituição 3 ed Rio de Janeiro Forense 1989 p 205 BUENO Cássio Scarpinella Mandado de segurança Comentários às Leis nºs 153351 434864 e 502166 2 ed São Paulo Saraiva 2004 p 31 FERRAZ Sergio Mandado de segurança individual e coletivo Aspectos polêmicos 2 ed São Paulo Malheiros Editores 1993 p 2728 Para Daniel Amorim ainda que não haja previsão expressa nesse sentido pessoas formais são 130 131 132 133 134 135 136 também legitimadas ativas tais como o espólio o condomínio a massa falida bem como os entes despersonalizados que apesar de não terem personalidade jurídica tem personalidade judiciária tais como os corpos legislativos Ações Constitucionais cit p 134 STF Pleno MS 21239DF Rel Min Sepúlveda Pertence ac 05061991 DJU 23041993 p 6920 RTJ 147104 Reconhecendo legitimação do Ministério Público para o mandado de segurança em defesa de suas prerrogativas há vários acórdãos do STJ RMS 7322MG 1ª T Rel Min Demócrito Reinaldo ac 13031997 DJU 22041997 p 14373 REsp 168881DF 4ª T Rel Min Barros Monteiro ac 21051998 DJU 14091998 p 80 RMS 1446SP 5ª T Rel Min Cid Flaquer Scartezzini ac 03061997 DJU 04081997 p 34784 REsp 700206 MG 1ª T Rel Min Luiz Fux ac 09032010 DJe 19032010 RMS 27455DF 5ª T Rel Min Laurita Vaz ac 03112011 DJe 21112011 STF Pleno MS 21450MT Rel Min Octávio Gallotti ac 08041992 DJU 05061992 p 8429 RTJ 140818 A doutrina diverge sobre a questão Cassio Scarpinella Bueno entende que a autoridade coatora seria parte na ação em litisconsórcio passivo necessário com a pessoa jurídica de direito público A nova lei do mandado de segurança 2 ed São Paulo Saraiva 2010 p 4445 Arlete Inês Aurelli por sua vez aduz ser o poder público a verdadeira parte passiva na ação de mandado de segurança O juízo de admissibilidade na ação de mandado de segurança São Paulo Malheiros Editores 2006 p 32 No mesmo sentido BARBI Celso Agrícola Do mandado de segurança 8 ed Rio de Janeiro Forense 1998 p 154 CAVALCANTI Themistocles Brandão Do mandado de segurança 4 ed Rio de Janeiro Freitas Barros 1957 p 260 Por isso a autoridade coatora não entra no processo como parte não entra como legitimada não entra como substituta processual ela entra apenas como pessoa sujeita ao poder estatal mais nada MESQUITA José Ignácio Botelho de et al Mandado de Segurança São Paulo AASPIIDPE 1977 p 66 apud BUENO Cássio Scarpinella Para Sempre o mandado de segurança uma homenagem ao Professor José Ignácio Botelho de Mesquita In CRUZ E TUCCI José Rogério et al Coords Processo civil Homenagem a José Ignácio Botelho de Mesquita São Paulo Ed Quartier Latin 2013 p 180 STJ 2ª T REsp 846581RJ Rel Min Castro Meira ac 18082008 DJe 11092008 STJ 6ª T AgInt no AgRg no RMS 28902PB Rel Min Antonio Saldanha Palheiro ac 04102016 DJe 19102016 No mesmo sentido STJ 2ª T AgRg no AgRg no AREsp 105969 BA Rel Min Herman Benjamin ac 21082012 DJe 27082014 MEIRELLES Hely Lopes WALD Arnoldo MENDES Gilmar Ferreira Mandadode segurança e ações constitucionais 32 ed São Paulo Malheiros Editores 2009 p 37 Direito líquido e certo na conceituação jurisprudencial é aquele que provém de fato certo e por fato certo devese entender aquele que se demonstra de plano por meio de documento de teor inequívoco STJ 2ª T RMS 202PA Rel Min Hélio Mosimann ac 19061991 RSTJ 27140 STJ 3ª Seção MS 6964DF Rel Min Jorge Scartezzini ac 28032001 RSTJ 147386 STJ 2ª T RMS 10491SC Rel Min Laurita Vaz ac 05032002 RSTJ 154150 STF 1ª T RE 79257BA Rel Min Soares Muñoz ac 06091977 RTJ 83130 STF 1ª T RE 80444PB Rel Min Soares Muñoz ac 08111977 RTJ 83855 STJ 3ª Seção MS 10265DF Rel Min Gilson Dipp ac 10082005 DJU 24082005 p 119 O mandado de segurança é ação de rito especial em que se exige do 137 138 139 140 141 impetrante a comprovação de plano do direito líquido e certo violado não sendo admitida dilação probatória STJ 2ª T REsp 1172088SP Rel Min Castro Meira ac 07102010 DJe 21102010 STJ 4ª T RMS 39298MG Rel Min Raul Araújo ac 20082013 DJe 28082013 Em outras palavras e dadas as limitações probatórias existentes no procedimento especial do mandado de segurança através deste remédio processual só se pode proteger o direito subjetivo se seu fato constitutivo puder ter sua veracidade demonstrada em juízo através de prova exclusivamente documental e préconstituída CÂMARA Alexandre Freitas Manual do mandado de segurança São Paulo Atlas 2013 p 93 Segundo a melhor doutrina a liquidez e a certeza do direito exigidas ao mandado de segurança referemse exclusivamente aos fatos que por essa razão deverão ser provados de maneira incontestável e clara pelo impetrante NEVES Daniel Amorim Assumpção Ações constitucionais cit p 125 MARINS James Direito processual tributário brasileiro 5 ed São Paulo Dialética 2010 p 498 Segundo o autor desde que não haja necessidade de dilação probatória a complexidade dos fatos reproduzidos nos documentos e as dificuldades hermenêuticas apresentadas pelas normas a aplicar não podem servir de obstáculo ao cabimento do mandado de segurança op cit loc cit Igual tese é defendida entre outros por Hely Lopes Meirelles Mandado de segurança cit 32 ed p 35 e Eduardo Arruda Alvim Perfil atual do Mandado de Segurança In SUNDFELD Carlos Ari e BUENO Cassio Scarpinella Coords Direito processual público a Fazenda Pública em juízo São Paulo Malheiros Editores 2000 p 121 Nesse sentido é também a jurisprudência A complexidade dos fatos não exclui o caminho do mandado de segurança desde que todos se encontrem comprovados de plano STF 2ª T RE 100411 RJ Rel Min Francisco Rezek ac 04091984 RTJ 1111280 Mas é necessário que da petição inicial e dos documentos que a acompanham resulte a demonstração convincente do direito subjetivo que se afirma violado Por isso acerca do direito de obter certidões junto à Administração Pública a jurisprudência é no sentido de que não há direito líquido e certo à obtenção de informações na hipótese em que o pedido formulado à Administração Pública carece de especificidade e motivação O recurso encontra óbice no pedido genérico inapto a demonstrar o direito líquido e certo do impetrante à obtenção dos documentos pleiteados STJ 2ª T AgRg no RMS 33185PR Rel Min Herman Benjamin ac 15032011 DJe 01042011 Esta Corte Superior de Justiça firmou entendimento de que o pedido aos órgãos públicos de informações para a defesa de direitos deve estar devidamente fundamentado não bastando para tanto a simples alegação genérica de que tais informações poderão vir a ser utilizadas para futura instrução de ação popular Precedentes RMS nº 32877RJ Relator Ministro Benedito Gonçalves Primeira Turma in DJe 1º122010 e RMS nº 20412PR Relatora Ministra Eliana Calmon Segunda Turma in DJe 2532008 Agravo regimental improvido STJ 1ª T AgRg no RMS 33724RJ Rel Min Hamilton Carvalhido ac 12042011 DJe 25042011 Súmula nº 625 do STF Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança Porém não cabe mandado de segurança contra lei em tese Súmula nº 266 do STF nem contra decisão judicial com trânsito em julgado Súmula nº 268 do STF O direito que dependa de dilação probatória está excluído do âmbito do writ STJ 2ª T REsp 89988MG Rel Min Ari Pargendler ac 07051998 RSTJ 110142 Ver porém o art 6º 1º 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154 da Lei nº 12016 MEIRELLES Hely Lopes Mandado de segurança cit p 35 Súmula nº 625 do STF Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança Nesse sentido a lição de Daniel Amorim Assumpção Neves Por mais tormentosa que seja a questão jurídica no caso concreto a esse respeito jamais se retirarão essas características do direito do impetrante quando os fatos estejam devidamente comprovados Compreendese que por mais intricada a questão de direito e por mais dúvidas que tal questão possa gerar no julgador se a fundamentação fática da pretensão for demonstrada por prova documental o direito alegado será líquido e certo bastando ao julgador decidir se ele existe ou não existe Ações constitucionais cit p 125126 Nessa ordem de ideias a ausência de direito líquido e certo haverá de levar à carência do mandado de segurança Isto porque o direito líquido e certo configura verdadeira condição do mandado de segurança estabelecida na Carta Constitucional ARRUDA ALVIM Eduardo Mandado de segurança 2 ed Rio de Janeiro Ed GZ 2010 p 103 Inserese tal condição na categoria do interesse de agir uma vez que a ausência de prova documental capaz de conferir liquidez e certeza ao direito subjetivo do impetrante afastao da tutela obtenível pela via processual da ação de mandado de segurança cf GAJARDONI Fernando da Fonseca FERREIRA Olavo A Vianna Alves In GAJARDONI Fernando da Fonseca et al Comentários à nova Lei de Mandado de Segurança São Paulo Método 2009 p 24 No mesmo sentido na jurisprudência STJ 5ª T AgRg no RMS 3389CE Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho ac 04122009 DJe 01022010 STF Pleno MS 25116DF Rel Min Carlos Ayres Britto ac 08092010 DJe 10022011 CÂMARA Alexandre Freitas Manual do mandado de segurança cit p 102105 LIEBMAN Enrico Tullio Manuale di diritto processuale civile 5 ed Milano Giuffrè 1992 v I p 144 CÂMARA Alexandre Freitas Manual do mandado de segurança cit p 368 CPC1973 art 284 CPC1973 art 268 CPC1973 art 467 CÂMARA Alexandre Freitas Manual do mandado de segurança cit p 230231 É o próprio defensor da tese criticada que em outra passagem de sua obra invoca a lição de Canotilho para afirmar que sendo o mandado de segurança coletivo uma garantia fundamental deve ele ser interpretado segundo o princípio da máxima efetividade No caso de dúvidas deve preferirse a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais CÂMARA Alexandre Freitas Op cit p 360 CARREIRA ALVIM J E Ċomentários à nova Lei do Mandado de Segurança Curitiba Juruá Editora 2010 p 27 No momento inicial o juízo possível é sempre de probabilidade porque o sujeito passivo ainda não se defendeu nem a autoridade coatora prestou os necessários esclarecimentos acerca do ato impugnado Lembra Carreira Alvim o ensinamento de Lúcia Valle Figueiredo de que a propósito do mandado de segurança fala em dois momentos processuais diferentes sendo que no primeiro momento há 155 156 157 158 159 160 161 plausibilidade da existência do direito líquido e certo e no segundo de cognição completa se a plausibilidade se infirmar o processo se extingue sem resolução de mérito e se se confirmar a segurança é concedida FIGUEIREDO Lúcia Valle Mandado de Segurança 4 ed São Paulo Malheiros Editores 2002 p 2122 CARREIRA ALVIM op cit p 28 nota 60 No mesmo sentido CÂMARA Alexandre Freitas Manual do Mandado de Segurança cit p 95 FERRAZ Sérgio Mandado de Segurança São Paulo Malheiros Editores 2006 p 4243 WALD Arnoldo Do mandado de segurança na prática judiciária 4 ed Rio de Janeiro Forense 2003 p 131 A jurisprudência desse Superior Tribunal é firme no sentido de que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possui expectativa de direito à nomeação no período de validade do certame STJ 6ª T AgRg no RMS 26723RS Rel Min Og Fernandes ac 20082013 DJe 06092013 Assim não há direito líquido e certo a ser amparado pelo mandado de segurança mas apenas expectativa de direito à nomeação STJ 6ª T AgRg no REsp 772833RR Rel Min Rogerio Schietti Cruz ac 05112013 DJe 21112013 No mesmo sentido STJ 2ª T RMS 43960RJ Rel Min Humberto Martins ac 03122013 DJe 10122013 STJ 1ª T AgRg no RMS 38854DF Rel Min Arnaldo Esteves Lima ac 25062013 DJe 02082013 STJ 6ª T EDcl no AgRg no REsp 757872RJ Rel Min Nefi Cordeiro ac 17112015 DJe 30112015 A ilegalidade ou abuso de poder que resulte na omissão indevida na prática de determinação do ato pode ser também corrigida pela via do mandado de segurança ARRUDA ALVIM Eduardo Mandado de segurança cit n 531 p 107 É de se ressaltar que segundo o STF a existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra a omissão de autoridade Súmula 429STF Sempre que houver direito marcado pelo signo da liquidez e certeza que esteja sob ameaça decorrente de omissão da autoridade pública ou que haja sido por ela comprometido tem cabimento o aforamento do mandado de segurança DECOMAIN Pedro Roberto Mandado de segurança o tradicional o novo e o polêmico na Lei 1201609 São Paulo Dialética 2009 n 43 p 39 STJ 2ª T AgInt no RMS 46865DF Rel Min Francisco Falcão ac 16112017 DJe 22112017 No mesmo sentido STJ 2ª T REsp 1666688SP Rel Min Herman Benjamin ac 26092017 DJe 09102017 STJ 1ª T AgRg no AREsp 690625RO Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho ac 04042017 DJe 18042017 STJ 2ª T AgInt no RMS 46865DF cit STJ 1ª T AgInt no RMS 41962GO Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho ac 211120017 DJe 06122017 No mesmo sentido STJ 1ª T RMS 53506DF Rel Min Regina Helena Costa ac 26092017 DJe 29092017 Entendendo porém que somente não haverá direito líquido e certo à nomeação dos aprovados fora do número de vagas com a criação de novas vagas desde que motivadamente e em caso da ocorrência de situação caracterizada pela superveniência pela imprevisibilidade pela gravidade e pela necessidade como a demonstração de ser impossível a nomeação em razão da ausência de dotação orçamentária e de recursos financeiros o que poderia ensejar a violação à Lei de Responsabilidade Fiscal o RMS 39167DF 2ª T Rel pacórdão Min Mauro Campbell Marques ac 05082014 DJe 12082014 STJ 2ª T RMS 31847RS Rel Min Mauro Campbell Marques ac 22112011 DJe 30112011 162 163 164 165 166 167 168 Decidiu o STJ invoncando o julgamento do STF em caso qualificado como de repercussão geral STF Pleno Rel Min Gilmar Mendes DJe 03102011 que a expectativa de direito é transformada em direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado se no decorrer do prazo de validade do edital houver a contratação precária de terceiros para o exercício dos cargos vagos salvo situações exepcionais plenamente justificadas pela Administração de acordo com o interesse público Na hipótese apreciada esgotado o número de vagas previsto no edital surgiram novas vagas para o mesmo cargo no período de vigência do concurso as quais foram ocupadas em caráter precário por meio de designação de servidores do quadro funcional do Poder Judiciário Estadual Fato como este para o STJ transforma a mera expectativa em direito líquido e certo em flagrante preterição a ordem de classificação dos candidatos aprovados em concurso público Vários precedentes do STF e do STJ foram invocados No mesmo sentido STJ 5ª T RMS 20565MG Rel Min Arnaldo Esteves Lima ac 15032007 DJU 21052007 p 595 STJ 6ª T RMS 22908RS Rel Min Maria Thereza de Assis Moura ac 28092010 DJe 18102010 Por outro lado o STJ possui entendimento sedimentado de que a contratação de servidor em caráter temporário em detrimento de candidato aprovado em concurso público para provimento definitivo gera o direito líquido e certo à nomeação deste STJ 1ª Seção MS 18685DF Rel Min Herman Benjamin ac 08022017 DJe 09082017 STJ 2ª T RMS 37248SP Rel Min Mauro Campbell Marques ac 27082013 DJe 04092013 STJ 1ª Seção MS 17886DF Rel Min Eliana Calmon ac 11092013 DJe 14102013 STJ 1ª Seção MS 17886DF cit deve ser reconhecido o direito subjetivo a nomeação aos candidatos aprovados fora das vagas em concurso público se no prazo de validade do certame suceder contratação precária para o preenchimento de vagas existentes no órgão em nítida preterição dos aprovados como ocorreu no caso dos autos STJ 1ª T AgRg no AREsp 315313ES Rel Min Benedito Gonçalves ac 15082013 DJe 22082013 No mesmo sentido STF 1ª T ARE 649047MA Rel Min Rosa Weber ac 25062013 DJe 16082013 STJ 6ª T AgRg no REsp 1168473 PE Rel Min Nefi Cordeiro ac 05052015 DJe 14052018 Dispondo o edital que os candidatos que não se classificassem dentro do número de vagas previsto em edital não seguindo à fase subsequente de curso de formação estariam automaticamente reprovados não há invocarse direito líquido e certo para uma nova convocação a esse curso de formação apenas porque depois de encerrado o certame abriramse novas vagas em decorrência da exoneração de servidores STJ 2ª T AgRg no RMS 40747DF Rel Min Mauro Campbell Marques ac 07112013 DJe 18112013 No mesmo sentido STJ 1ª T AgRg no RMS 44171DF Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho ac 28042015 DJe 15052015 STJ 2ª T AgRg no AgRg no REsp 1270179AM Rel Min Humberto Martins ac 15122011 DJe 03022012 Precedentes STJ 1ª T AgRg no Ag 1402890RN Rel Min Benedito Gonçalves ac 09082011 DJe 16082011 STJ 2ª T REsp 1071424RN Rel Min Eliana Calmon ac 20082009 DJe 08092009 STJ 1ª T AgRg no AREsp 248455SE Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho ac 17112015 DJe 26112015 STJ 2ª T REsp 1523483RN Rel Min Herman Benjamin ac 26052015 DJe 30062015 STJ 2ª T AgRg no AgRg no REsp 1270179AM Rel Min Humberto Martins ac 15122011 DJe 03022012 STJ 1ª T AgRg no AREsp 20530PI Rel Min Teori Albino Zavascki ac 169 170 171 172 173 174 175 176 177 178 179 180 181 182 183 06102011 DJe 13102011 STJ 2ª T AgRg no AREsp 679011GO Rel Min Humberto Martins ac 19052015 DJe 26052015 STF 2ª T RE 100411RJ Rel Min Francisco Resek ac 04091984 RT 594248 No mesmo sentido STJ 2ª Seção CC 118DF Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira ac 14061999 RSTJ 2279 STF 1ª T MS 33046PR REl Min Luiz Fux ac 10032015 DJe 18052015 STJ 1ª T RMS 36064MT Rel Min Sérgio Kukina ac 13062017 DJe 22062017 STF 1ª T RE 466543 AgRRS Rel Min Dias Toffoli ac 03042012 DJe 07052012 BARBI Celso Agrícola Do mandado de segurança 7 ed Rio de Janeiro Forense 1993 n 99 p 94 REMÉDIO José Antônio Mandado de segurança individual e coletivo 2 ed São Paulo Saraiva 2009 n 634 p 212 A omissão para o mandado de segurança não é a simples falta de ação mas o ato da inação O não agir é um ato porque envolve a conduta humana ainda que omissiva A autoridade deveria praticar o ato e não o praticou Houve pois o ato de não praticar o ato Assim é que a omissão tem de ser vista e interpretada FRANCAVILLA Enrico Mandado de segurança teoria e prática 2 ed São Paulo Saraiva 2017 p 90 TJSP Pleno MS 123260 Rel Des Márcio Bonilha ac 27021991 RT 67350 STJ 2ª T RMS 424RS Rel Min Ilmar Galvão ac 22081990 DJU 01101990 p 10437 STJ 4ª T RMS 10310DF Rel Min Aldir Passarinho Junior ac 07022006 DJU 20032006 p 272 A Lei nº 90511995 regulamentou a expedição de certidões para defesa de direitos e esclarecimentos de situações Fixou o prazo improrrogável de 15 dias contados do protocolo do pedido para o fornecimento do documento art 1º Exigiu porém que do requerimento constem esclarecimentos relativos aos fins e razões do pedido art 2º Portanto Inexiste direito líquido e certo à obtenção de informações quando formulado à Administração Pública pedido genérico e imotivado Precedente desta Corte no RMS 18564RJ Rel Min Francisco Falcão STJ 2ª T RMS 20412PR Rel Min Eliana Calmon ac 06032008 DJe 25032008 STJ 1ª T REsp 38772GO Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 13121995 DJU 04031996 p 5358 RSTJ 8263 TRF 3ª R 4ª T AMS 180037 Rel Juiz Andrade Martins ac 24091997 DJ 18111997 sec 2 p 98278 TRF 2ª R 4ª T MS 9502300289RJ Rel Des Ney Fonseca DJU 18041996 RJ 225127 STF Pleno MS 24167RJ Rel Min Joaquim Barbosa ac 05102006 DJU 02022007 p 75 STJ 3ª Seção MS 14186DF Rel Min Moura Ribeiro ac 13112013 DJe 20112013 No mesmo sentido STJ 1ª Seção MS 23203DF Rel Min Og Fenandes ac 26042017 DJe 03052017 STJ 3ª Seção MS 11564DF Rel Min Sebastião Reis Júnior ac 09102013 DJe 18102013 STJ 6ª T AgRg no RMS 17638MS Rel Min Og Fernandes ac 03092013 DJe 11102013 STF 2ª T AgRg no AgRg no RE 2316718 Rel Min Ellen Gracie ac 28042009 RT 886140 STF 1ª T AgRg no AgRg no RE 301851 Rel Min Ilmar Galvão ac 17092002 DJU 14112002 p 21 STF Pleno RE 167263EDEDVMG Rel Min Sepúlveda Pertence ac 09092004 DJU 10122004 p 22 184 185 186 187 188 189 190 191 192 STF 2ª T RE 2316718 cit STF 2ª T RE 318281AgRgSP Rel Min Eros Grau ac 14082007 DJe 21092007 STF 1ª T AI 419258AgRgDF Rel Min Sepúlveda Pertence ac 25062007 DJe 17082007 STF Pleno MS 24584AgRgDF Rel p ac Min Ricardo Lewandowski ac 09082007 DJe 20062008 STF 2ª T RE 2316718DF AgRg no AgRg Rel Min Ellen Gracie ac 28042009 RT 886141 STF 2ª T RE 228751AgRgAgRgAgRgRS Rel Min Maurício Corrêa ac 18022003 DJU 04042003 p 603 STF 2ª T AI 377361AgRgEDDF Rel Min Ellen Gracie ac 08032005 DJU 08042005 p 36 STJ 3ª Seção CC 17438MG Rel Min Felix Fischer ac 24091997 DJU 20101997 p 52969 No mesmo sentido A competência para julgamento de Mandado de Segurança é estabelecida em razão da função ou da categoria funcional da autoridade apontada como coatora STJ 1ª Seção AgRg no CC 104730PR Rel Min Arnaldo Esteves Lima ac 25082010 DJe 15092010 STJ 1ª Seção AgRg no CC 131715RJ Rel Min Herman Benjamin ac 08102014 DJe 10122014 A competência judiciária para o mandado de segurança está assentada em dois princípios a o da qualificação da autoridade como federal ou local do que depende a discriminação no dualismo jurisdicional do regime Justiça Federal e Justiça comum ou local b o da hierarquia isto é o da graduação da autoridade para o efeito da competência no mecanismo das instâncias em cada um daquelas jurisdições É uma competência ratione autoritatis isto é em razão do cargo ou função da autoridade contra a qual se requer o mandado CASTRO NUNES José de Do mandado de segurança e de outros meios de defesa contra atos do Poder Público 6 ed Rio de Janeiro Forense 1961 p 277 STJ 1ª Seção AgRg no MS 15774DF Rel Min Luiz Fux ac 23022011 DJe 07042011 STJ 2ª T AgRg no AREsp 253007RS Rel Min Mauro Campbell Marques ac 06122012 DJe 12122012 No mesmo sentido STJ 4ª T AgRg no REsp 1078875RS Rel Min Aldir Passarinho Júnior ac 03082010 DJe 27082010 Cumpre observar que o STF já decidiu pela sua incompetência para julgar mandado de segurança impetrado contra ato do Presidente do BACEN do Tribunal Regional Federal da Quarta Região e de Magistrada relatora de apelação cível do TRF 4ª Região visto que a competência do Supremo Tribunal Federal por revestirse de índole constitucional está sujeita a regime de direito estrito que se revela incompatível com qualquer ensaio de interpretação que culmine por ampliar o âmbito de atuação desta Corte Suprema em sede originária voto do Min Relator na Ag Reg na MC no MS 33851RS 2ª T Rel Min Celso de Mello ac 08032016 DJe 29032016 Para efeito de competência considerarseá federal a autoridade coatora se as consequências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela União ou entidade por ela controlada Lei nº 12016 art 2º vġ empresas públicas sociedades de economia mista ou entidades equiparadas no tocante ao controle Há portanto uma regra excepcional de competência em relação às empresas de direito privado integrantes da Administração Pública Federal indireta a nas ações comuns a competência é da Justiça Estadual b nos mandados de segurança a competência é da Justiça Federal 193 194 195 196 197 198 199 200 201 Súmula nº 248 do STF É competente originariamente o Supremo Tribunal Federal para mandado de segurança contra ato do Tribunal de Contas da União Súmula nº 330 do STF O Supremo Tribunal Federal não é competente para conhecer de mandado de segurança contra atos dos Tribunais de Justiça dos Estados Súmula nº 623 do STF Não gera por si só a competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer do mandado de segurança com base no art 102 i n da Constituição dirigirse o pedido contra deliberação administrativa do Tribunal de origem da qual haja participado a maioria ou a totalidade de seus membros Súmula nº 624 do STF Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de mandado de segurança contra atos de outros tribunais Súmula nº 41 do STJ O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para processar e julgar originariamente mandado de segurança contra ato de outros tribunais ou dos respectivos órgãos Súmula nº 177 do STJ O Superior Tribunal de Justiça é incompetente para processar e julgar originariamente mandado de segurança contra ato de órgão colegiado presidido por ministro de estado Súmula nº 376 do STJ Compete a Turma Recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado especial STF Pleno Edcl no MS 25087SP Rel Min Carlos Britto ac 21092006 DJe 11052007 p 48 No mesmo sentido STF 2ª T AgR no MS 32627RJ Rel Min Celso de Mello ac 05082014 DJe 25082014 CÂMARA Alexandre Freitas Manual do mandado de segurança cit p 66 NEVES Daniel Amorim Assumpção Ações constitucionais cit p 132 STJ 2ª T REsp 1295790PE Rel Min Mauro Campbell Marques ac 06112012 DJe 12112012 STJ 2ª Seção CC 148693BA Rel Min Ricardo Villas Bôas Cueva ac 14122016 DJe 19122016 STJ 1ª Seção CC 19689RS Rel Min Ari Pargendler ac 10091997 DJU 06101997 p 49845 No mesmo sentido A matéria debatida nos autos referese à dissolução de diretório municipal de partido político determinada por comissão executiva regional Tratase portanto de questão concernente à validade de ato deliberativo de natureza interna corporis sendo competente para o julgamento o Juízo Comum estadual na linha de precedentes da Corte STJ 2ª Seção CC 36258MT Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito ac 10122003 DJU 08032004 p 166 STJ 1ª T RMS 1790SP Rel Min Cesar Asfor Rocha ac 02051994 DJU 23051994 p 12550 Ao STF cabe processar e julgar originariamente o mandado de segurança contra atos do Presidente da República das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal do Tribunal de Contas da União do ProcuradorGeral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal CF art 102 I d Caberá ainda ao STF julgar originariamente as ações contra o CNJ e o CNMP entre as quais se inclui obviamente o mandado de segurança CF art 102 I r Não se inclui na competência originária do Supremo Tribunal Federal nem na do Superior Tribunal de Justiça julgar mandados de segurança contra atos de quaisquer outros Tribunais conforme jurisprudência sumulada naquelas duas Cortes Súmula nº 330 do STF O Supremo Tribunal Federal não é competente para conhecer de mandado de segurança contra atos dos Tribunais de Justiça dos Estados Súmula nº 624 do STF Não compete ao Supremo Tribunal Federal 202 203 204 205 206 207 208 conhecer originariamente de mandado de segurança contra atos de outros Tribunais Súmula nº 41 do STJ O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para processar e julgar originariamente mandado de segurança contra ato de outros Tribunais ou dos respectivos órgãos Ao STJ cabe processar e julgar originariamente o mandado de segurança contra ato de Ministro de Estado dos Comandantes da Marinha do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal CF art 105 I b Aos Tribunais Regionais Federais compete processar e julgar originariamente os mandados de segurança contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal CF art 108 I c Código Eleitoral Art 22 Compete ao Tribunal Superior I Processar e julgar originariamente e mandado de segurança em matéria eleitoral relativos a atos do Presidente da República dos Ministros de Estado e dos Tribunais Regionais Art 29 Compete aos Tribunais Regionais I processar e julgar originariamente e mandado de segurança em matéria eleitoral contra ato de autoridades que respondam perante os Tribunais de Justiça por crime de responsabilidade e em grau de recurso os denegados ou concedidos pelos juízes eleitorais Art 35 Compete aos juízes III decidir mandado de segurança em matéria eleitoral desde que essa competência não esteja atribuída privativamente a instância superior CLT Art 678 Aos Tribunais Regionais quando divididos em Turmas compete I ao Tribunal Pleno especialmente b processar e julgar originariamente 3 os mandados de segurança De acordo com a Constituição a Justiça do Trabalho só tem competência para o mandado de segurança quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição art 114 IV Quanto à competência do TST o próprio Tribunal decidiu que consoante sua jurisprudência à Justiça do Trabalho compete tão somente processar e julgar mandamus aviado em desfavor de ato praticado por seus próprios agentes no exercício da função jurisdicional ou administrativa Desse modo não lhe competiria apreciar atos de autoridade outra que não atuasse como agente da Justiça do Trabalho TST SDIII ROAG 5711620029000100 Rel Min José Simpliciano Fernandes vu DJU 06062003 disponível em wwwtstgovbr Seguindo a mesma linha de entendimento decidiu o STJ 1 O julgamento de mandado de segurança impetrado contra atos de Delegados Regionais do Trabalho consistentes na fiscalização e aplicação de sanções administrativas não é da competência da Justiça Trabalhista pois não se relaciona à demanda entre empregado e empregador Portanto compete à Justiça Federal apreciálo e julgálo STJ 1ª Seção CC 40216MG Rel Min Teori Albino Zavascki ac 23062004 DJU 02082004 p 278 A Lei nº 84571992 em seu art 6º I d dispõe sobre competência do Superior Tribunal Militar em matéria de mandado de segurança STF Pleno RE 726035SE Rel Min Luiz Fux ac 24022014 DJe 02052014 Do exposto se infere segundo o melhor entender da jurisprudência que se o ato é praticado por funcionário não sujeito à jurisdição originária do Tribunal de Justiça não cabe a este julgálo mas ao juiz de primeiro grau BUZAID Alfredo Do mandado de segurança São Paulo Saraiva 1989 v I n 143 p 227 Por outro lado em se tratando de autoridade estadual municipal ou distrital o exame deve iniciarse pelas Constituições dos Estados passando às leis de organizações judiciárias locais incluindo o Regimento Interno dos Tribunais de Justiça BUENO Cássio Scarpinella Mandado de segurança São Paulo Saraiva 2002 p 35 209 210 211 212 213 214 215 216 217 218 219 STJ 1ª Seção CC 18894RN Rel Min Antônio de Pádua Ribeiro ac 28051997 DJU 23061997 p 29033 No mesmo sentido STJ 1ª Seção CC 60560DF Rel Min Eliana Calmon ac 13122006 DJU 12022007 p 218 O mandado de segurança não se presta para atribuir efeito suspensivo a recurso criminal interposto pelo Ministério Público Súmula 604STJ Em caso de pedido de restituição de bem apreendido em ação penal o STJ reconheceu ser lícito o mandado de segurança contra ato judicial por quem não seja parte por ter o direito potestativo de se insurgir contra o referido decisum e almejar a restituição do veículo que alegadamente lhe pertence No entanto por não haver prova suficiente da propriedade e por estar a alegação do impetrante a carecer de maior dilação probatória não comportável no procedimento mandamental decidiu que caberia ao terceiro de boafé ingressar com procedimento de restituição de coisas apreendidas previsto no artigo 118 e seguintes do Código de Processo Penal haja vista a necessidade de demonstrarse a forma de aquisição dos bens STJ 5ª T AgRg no RMS 37429MS Rel Min Laurita Vaz ac 06082013 DJe 13082013 STJ 6ª T RMS 20042AM Rel Min Maria Thereza de Assis Moura ac 10112009 DJe de 30112009 ARAÚJO José Henrique Mouta Mandado de segurança em matéria penal algumas variáveis Revista Dialética de Direito Processual nº 100 p 5455 Um entendimento razoável é o de que a competência para apreciálo será determinada de acordo com a matéria discutida e a câmara com poder de rever o ato O mandado de segurança não perde a natureza de ação civil ainda que impetrado no âmbito do processo penal Precedentes do STF e STJ STJ 5ª T REsp 299684SC Rel Min Félix Ficher ac 16102001 DJU 19112001 p 308 STF 1ª T HC 66794 Rel Min Moreira Alves ac 15121988 DJU 07041989 p 4909 STJ AgRg no MS 37429MS cit ALMEIDA Gregório Assagra de CIANCI Mirna QUARTIERI Rita Mandado de segurança São Paulo Saraiva 2011 p 84 Haverá resolução de mérito I quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido formulado na ação ou na reconvenção CPC2015 art 487 CPC1973 art 269 Entre os requisitos específicos da ação mandamental está a comprovação mediante prova pré constituída do direito subjetivo líquido e certo do impetrante A deficiente comprovação dos fatos impede o exame da existência do alegado direito líquido e certo o que impõe a extinção do processo sem julgamento do mérito STJ 1ª Seção MS 8439DF Rel Min Teori Albino Zavascki ac 11022004 DJU 25022004 p 90 O direito invocado deve ser comprovado de plano sem o quê por ser questão prévia o mérito da segurança não deverá ser apreciado STJ 1ª Seção MS 13190DF Rel Min Humberto Martins ac 22102008 DJe 10112008 O juiz não resolverá o mérito quando VI verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual CPC2015 art 485 VI CPC1973 art 267 VI Jurisprudência O direito líquido e certo pressuposto constitucional de admissibilidade do mandado de segurança é requisito de ordem processual atinente à existência de prova inequívoca e não matéria de mérito STF Pleno AgRg no MS 21243 STF 1ª T RE 117936RS Rel Min Sepúlveda Pertence ac 20111990 DJU 07121990 p 14641 220 221 222 223 224 225 226 227 228 229 CPC1973 art 462 Já é antigo o entendimento do STJ no sentido de que as normas legais editadas após o ajuizamento da ação devem levarse em conta para regular a situação posta na inicial EDcl nos EDcl no REsp 18443SP 3ª T Min Eduardo Ribeiro DJ de 09081993 Dessa forma a aplicação do direito superveniente no julgamento da apelação não caracteriza julgamento ultra petita STJ 1ª T REsp 665683MG Rel Min Teori Albino Zavascki ac 26022008 DJe 10032008 Processo civil Mandado de segurança preventivo Decadência Questões novas Arts 303 I e 462 do CPC Aplicamse ao mandado de segurança os arts 303 I e 462 do Código de Processo Civil STJ 1ª T REsp 39023RS Rel Min Cesar Asfor Rocha ac 23051994 DJU 20061994 p 16059 Em mandado de segurança não se aplica preceito de lei superveniente à impetração O ato impugnado tem como parâmetro obrigatório a legislação em vigor ao tempo de sua expedição STF 2ª T RE 457508 AgRPI Rel Min Eros Grau ac 14082007 DJU 21092007 p 39 Essa era a legislação em vigor à época do julgamento Entretanto o entendimento não será alterado haja vista que o artigo foi repetido pelo 493 do CPC2015 BUENO Cassio Scarpinella Partes e terceiro no processo civil brasileiro 2 ed São Paulo Ed RT 1990 p 330 WAMBIER Teresa Arruda Alvim Nulidades do processo e da sentença 6 ed São Paulo Ed RT 2007 p 57 BUENO Cassio Scarpinella Partes e terceiro cit p 32 BOCALON João Paulo Legitimado passivo da multa coercitiva contra pessoa jurídica de direito público Revista Dialética de Direito Processual n 111 p 72 e 81 Kazuo Watanabe lembra a teoria de Walter Eduardo Baethgen segundo a qual as condições da ação são vistas como pressupostos relativos à pretensão e ao modo de sua inserção no processo A decisão sobre tais condições não se preocupa com os pressupostos de fato senão enquanto constitui ele mera afirmação Como mera aferição da possibilidade de o processo prosseguir até o julgamento do mérito a decisão em torno das condições da ação toma como objeto apenas a afirmação do autor A essa altura não se pode ainda formular um juízo sobre a correspondência entre a pretensão e o modelo legal que lhe corresponde Não há portanto julgamento de mérito o que só será possível mais tarde desde que se reconheçam presentes as condições da ação Em suma a finalidade do julgamento sobre as condições da ação é assim a de constatar se a pretensão processual foi inserida como objeto na relação processual de modo a possibilitar o futuro exame de sua concordância o seu encaixe com o modelo legal WATANABE Kazuo Da cognição no processo civil São Paulo Ed RT 1987 n 162 p 62 Coerente com tal visão que coordena o fenômeno direitoprocesso conclui o autor que as condições da ação são aferidas no plano lógico e da mera asserção do direito e a cognição a que o juiz procede consiste em simplesmente confrontar a afirmativa do autor na petição inicial com o esquema abstrato da lei Não se procede ainda ao acertamento do direito afirmado Op cit n 17 p 69 CPC1973 art 6º 230 231 232 233 234 235 236 237 238 239 240 241 Na hipótese do inciso LXIX a legitimação para o mandado individual é em regra ordinária e cabe indistintamente a pessoas naturais ou jurídicas e até a entidades não personalizadas mas dotadas de legitimação formal Na hipótese do inciso LXX a legitimação para o mandado de segurança coletivo é extraordinária e cabe a restrito grupo de pessoas jurídicas identificadas pela própria Constituição STF 1ª T RE 215267SP Rel Min Ellen Gracie ac 24042001 DJU 25052001 p 977 RTJ 177965 STF 1ª T RE 215267SP Rel Min Ellen Gracie ac 24042001 DJU 25052001 p 19 RT 792199 A Lei nº 12016 tornou explícita em seu art 1º a possibilidade do uso do mandado de segurança tanto pelas pessoas físicas como jurídicas STJ 2ª T RMS 52741GO Rel Min Herman Benjamin ac 08082017 DJe 12092017 STJ 1ª Seção MS 21669DF Rel Min Gurgel de Faria ac 23082017 DJe 09102017 STF Pleno MS 21239DF Rel Min Sepúlveda Pertence ac 05061991 DJU 23041993 p 237 RTJ 147104 ALMEIDA Gregório Assagra de et al Mandado de Segurança cit n 31 p 74 O princípio da máxima efetividade é atualmente um dos mais relevantes na hermenêutica constitucional impondose sua aplicação a todas as normas da Lei Maior e sobretudo no âmbito dos direitos fundamentais de tal maneira que no caso de dúvidas deve preferirse a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais CANOTILHO J J Gomes Direito constitucional e teoria da constituição 4 ed Coimbra Ed Almedina sd p 1187 Aplicase ao mandado de segurança o princípio que não admite que alguém pleiteie em juízo a proteção a direito de outrem TALAMINI Eduardo Partes e os terceiros no mandado de segurança individual à luz de sua nova disciplina Lei 120162009 Revista Dialética de Direito Processual nº 80 p 33 nov 2009 Prevalece portanto a regra do art 18 do CPC2015 segundo a qual somente por previsão legal se pode reconhecer que a parte pleiteie em nome próprio direito alheio No caso do mandado de segurança essa excepcional autorização é dada para a situação identificada no art 3º da Lei nº 12016 Falase na espécie de uma hipótese de legitimação extraordinária concorrente e disjuntiva na medida em que todos aqueles que se encontrem atingidos pelo ato de ameaça ou de violação poderão pleitear o acesso ao Poder Judiciário por meio do mandamus MEDINA José Miguel Garcia ARAÚJO Fábio Caldas de Mandado de segurança individual e coletivo Comentários à Lei 12016 de 7 de agosto de 2009 São Paulo Ed RT 2009 p 45 TALAMINI Eduardo Op cit Revista Dialética de Direito Processual n 80 p 3637 STJ 4ª T REsp 44925 Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira ac 21061994 DJ U 15081984 p 20339 A situação é análoga àquela que no direito privado ocorre em relação aos acionistas minoritários diante das decisões assembleares ilegítimas Qualquer um deles tem legitimidade para demandar a anulação da assembleia PONTES DE MIRANDA Francisco Cavalcanti Tratado de direito privado 2 ed Rio de Janeiro Borsoi 1954 t L 5332 p 409410 CARVALHOSA Modesto Ċomentários à Lei das Sociedades Anônimas 2 ed São Paulo Saraiva 2003 v IV t II p 468469 sem a obrigatoriedade de formar um litisconsórcio que envolva todos os 242 243 244 245 246 247 248 colegitimados Embora facultativo o litisconsórcio ativo na espécie o resultado será necessariamente uno e único configurando a situação que se pode definir como ação única plurissubjetiva ou como litisconsórcio unitário MANDRIOLI Crisanto Corso di diritto processuale civile 8 ed Torino Giappichelli 1991 v I p 304 Porque em virtude da natureza do direito material em litígio não se pode cindilo entre os colegitimados temse de reconhecer sua sujeição a um desenvolvimento formal e substancialmente único no dizer de MANDRIOLLI e em consequência a decisão da controvérsia não pode ser senão uniforme ZANUTTIGH Loriana Verbete Litisconsorzio in Digesto Discipline privatistiche Sezione civile 4 ed Torino UTET 1996 v 11 p 42 CPC1973 art 54 1 Em ação ordinária na qual se discute a exclusão de candidato em concurso público a legitimidade passiva toca à entidade responsável pela realização regulamentação e organização do certame que in casu é o Estado do Espírito Santo 2 A causa de pedir do Recorrente refere se exclusivamente à atuação do órgão responsável pela elaboração do edital não se enquadrando nas hipóteses de atuação da banca examinadora STJ 1ª T REsp 1425594 ES REl Min Regina Helena Costa ac 07032017 DJe 21032017 A autoridade coatora para fins de impetração de mandado de segurança é aquela que pratica ou ordena de forma concreta e específica o ato ilegal ou ainda aquela que detém competência para corrigir a suposta ilegalidade Inteligência do art 6º 3º da Lei nº 120162009 STJ 5ª T AgRg nos EDcl no RMS 23429PA Rel Min Jorge Mussi ac 20032012 DJe 09042012 STF 2ª T RMS 28193DF Rel Min Eros Grau ac 11052010 DJe 04062010 CÂMARA Alexandre Freitas Manual do mandado de segurança São Paulo Atlas 2013 p 69 No mesmo sentido STJ 3ª Seção MS 15104DF Rel Min Laurita Vaz ac 25042012 DJe 14052012 STJ 5ª T RMS 28213DF Rel Min Laurita Vaz ac 22112011 DJe 01122011 STF 1ª T RMS 30536RJ Rel Min Carmen Lúcia ac 30082011 DJe 22092011 A autoridade coatora é portanto a que presta as informações no mandado de segurança já que somente ela saberá os detalhes de fato do ato ao qual se atribui a violação ao direito líquido e certo do impetrante Deverá porém cumprir a decisão judicial proferida no mandado de segurança por ser atribuição sua praticar o ato determinado CRUZ Luana Pedrosa de Figueiredo Comentário ao art 1º da Lei 12016 In GOMES JÚNIOR Luiz Manoel et al Comentários a nova Lei do Mandado de Segurança 4 ed São Paulo RT 2015 p 55 CÂMARA Alexandre Freitas Manual do mandado de segurança São Paulo Atlas 2013 p 57 No mesmo sentido parte passiva de acordo com a doutrina prevalecente é a pessoa jurídica de direito público as mais das vezes em cujos quadros se insere a autoridade dita coatora BARBOSA MOREIRA José Carlos Direito processual civil Ensaios e pareceres Rio de Janeiro Borsoi 1971 p 241 TEIXEIRA Sálvio de Figueiredo Mandado de segurança uma visão em conjunto Mandado de Segurança e de Injunção São Paulo Saraiva 1990 p 111 O coator é notificado para prestar informações Não tem ele legitimidade para recorrer da decisão deferitória do mandamus A legitimação cabe ao representante da pessoa pública interessada STF 1ª T RE 97282 Rel Min Soares Muñoz ac 03091982 RTJ 105404 a Lei nº 120162009 estendeu a possibilidade de recurso mas não como parte e sim como terceiro eventualmente interessado A parte passiva no mandado de segurança é a pessoa jurídica de 249 250 251 252 253 direito público a cujos quadros pertence a autoridade apontada como coatora BARBI Celso Agrícola Do mandado de segurança 7 ed Rio de Janeiro Forense 1993 p 154 A autoridade coatora participa do mandamus como parte no sentido formal enquanto a pessoa jurídica de direito público interno destinatária dos efeitos da decisão participa no capítulo material STJ 1ª T REsp 179818CE Rel Min Milton Luiz Pereira ac 24042001 DJU 04022002 p 293 No mesmo sentido STJ 1ª T REsp 132024CE Rel Min Milton Luiz Pereira ac 19102000 DJU 12032001 p 95 4 A pessoa jurídica de direito público a suportar os ônus da sentença proferida em mandado de segurança é parte legítima para figurar no polo passivo do feito por ter interesse direto na causa 5 Recurso especial conhecido e desprovido STJ 1ª T REsp 547235 RJ Rel Min José Delgado ac 18122003 DJU 22032004 p 237 Aplicase a teoria da encampação quando a própria pessoa jurídica de direito público a quem competia suportar os ônus da sentença proferida em mandado de segurança apresenta defesa manifestandose quanto ao mérito do writ STJ 5ª T AgRg no Ag 963292GO Rel Min Arnaldo Esteves Lima ac 18032008 DJe 19052008 A autoridade coatora titulariza um órgão público e enquanto tal atua a vontade da pessoa a que pertence As consequências do ato que pratica são diretamente imputadas à referida pessoa que arca com os seus ônus em face do impetrante BASTOS Celso Ribeiro Ċomentários à Constituição do Brasil São Paulo Saraiva 1989 v 2 p 340 Por isso a parte passiva no mandado de segurança é a pessoa jurídica de direito público a cujos quadros pertence a autoridade coatora o ato do funcionário é ato da entidade pública a que ele se subordina BARBI Celso Agrícola Do mandado de segurança 7 ed Rio de Janeiro Forense 1993 p 154155 A jurisprudência desta Corte Superior é uníssona no sentido de que na ação de mandado de segurança não há que se falar em litisconsórcio passivo necessário entre a pessoa jurídica de direito público e a autoridade coatora porquanto esta já é parte integrante daquela STJ 1ª T AgRg no REsp 255902SP Rel Min Francisco Falcão ac 18032004 DJU 17052004 p 109 No mesmo sentido STJ 2ª T REsp 647371MA Rel Min João Otávio de Noronha ac 16112004 DJU 09022005 p 19 A verdade no entanto é que o coator é chamado a juízo como representante da pessoa jurídica de direito público É porque nessa qualidade agiu mal que a medida se impetra Por ela não fica em jogo a pessoa do agente mas sim a pessoa pública por ele encarnada no exercício da representação ou como órgão SEABRA FAGUNDES Miguel O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário 3 ed Rio de Janeiro Forense 1957 p 338 Por isso entendiase que a legitimidade para recorrer em mandado de segurança é da pessoa jurídica de direito público atingida por seus efeitos e não da autoridade coatora TJRS 2ª CC AI 70009346305 Rel Des Leila Vani Pandolfo Machado ac 19102004 Revista Dialética de Direito Tributário 113176 No mesmo sentido STJ 2ª T REsp 553959PE Rel Min Castro Meira DJU 01022003 p 342 O entendimento fixado pela Corte Especial do STJ era no sentido de que a autoridade coatora só teria legitimidade para recorrer da sentença concessiva do mandado de segurança quando seu recurso objetivasse não a defesa da pessoa jurídica mas a de interesse próprio da dita autoridade STJ 6ª T REsp 264632SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura ac 04092007 DJU 19112007 p 298 Tal recurso portanto quando admitido 254 255 256 257 258 259 260 261 seria de terceiro prejudicado e não recurso de parte da ação mandamental CPC2015 art 996 CPC1973 art 499 Esse como já visto era o entendimento do STJ adotado ainda ao tempo em que vigorava a Lei nº 15331951 STJ 6ª T REsp 264632SP cit Mandado de segurança Certidão negativa de débito Recusa Ilegitimidade passiva ad causam rejeitada Violação do art 1º da Lei 12016 Afigurase legítima a autoridade apontada como coatora pois a legitimidade é definida na pessoa que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução do ato impugnado como na hipótese vertente STJ 2ª T AgRg no REsp 1366994CE Rel Min Castro Meira ac 16052013 DJe 24052013 STJ Corte Especial MS 3313DF Rel Min Antônio de Pádua Ribeiro ac 26051994 RSTJ 7722 STJ 1ª T REsp 128752RS Rel Min Demócrito Reinaldo ac 07111997 RSTJ 11085 Nesse sentido dispõe o 3º do art 6º da Lei 12016 Considerase autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática O ato administrativo geral abstrato e impessoal não enseja mandado de segurança Equiparase porque espécie à lei em tese Cumpre ser concreto incidente em relação jurídica determinada Só assim resta configurado dano ou perigo a direito público subjetivo Impõese pelo menos probabilidade de prejuízo Não basta a mera possibilidade STJ 1ª Seção MS 551 DF Rel Min Vicente Cernichiaro ac 11121990 DJU 04031991 p 1958 Considerase autoridade coatora quem ordena manifestamente ainda que incompetente para a sua prática RSTJ 96376 ou omite a prática do ato impugnado e não o superior que recomenda ou baixa normas para sua execução STJ 1ª T REsp 62174 Min Demócrito Reinaldo j 7695 DJU 14895 RJTJESP 90229 JTJ 142283 NEGRÃO Theotônio et alĊódigo de Processo Civil e legislação processual em vigor 44 ed São Paulo Saraiva 2012 p 1287 É autoridade coautora aquela que detenha poderes para corrigir a suposta ilegalidade cometida STJ 3ª T RMS 17555PI Rel Min Nancy Andrighi ac 16032004 DJU 22022005 p 317 Podese então concluir que a Lei nº 120162009 solucionou a questão ao prever como autoridade coatora primária legitimada passiva do pedido de segurança aquela que pratica objetiva e imediatamente o ato coator ou em segunda legitimação alternativa a que tenha determinado a prática desse mesmo ato MAIA FILHO Napoleão Nunes Sobre a petição inicial do mandado de segurança Comentários críticos ao art 6º da Lei nº 1201609 Revista CEJ Brasília ano XIII n 47 p 18 Súmula nº 266 do STF STF Pleno AgRg no MS 21881 Rel Min Celso de Mello ac 03031994 RTJ 158103 STF Pleno AgRg no MS 22035RJ Rel Min Moreira Alves ac 21101994 RTJ 161164 STJ 1ª Seção MS 119DF Rel Min Luiz Vicente Cernicchiaro ac 13061989 RSTJ 041432 STJ 1ª T REsp 72751SP Rel Min Milton Luiz Pereira ac 13061996 RSTJ 9078 STJ 2ª T ROMS 775SP Rel Min José de Jesus Filho ac 18111991 RSTJ 27212 STF Pleno MS 21126DF Rel Min Carlos Velloso ac 08111990 RTJ 1331126 STF Pleno MS 21274 DF Rel Min Carlos Velloso ac 10021994 RTJ 15872 MONNERAT Carlos Fonseca VERÍSSIMO Marcos Neves Primeiras impressões sobre o novo mandado de segurança Lei 120162009 Rev de Processo n 182 p 218 Idem ibidem 262 263 264 265 266 267 268 269 270 MEIRELLES Hely Lopes WALD Arnoldo MENDES Gilmar Ferreira Mandadode segurança e ações constitucionais 32 ed atualizada de acordo com a Lei nº 120162009 São Paulo Malheiros Editores 2009 p 31 Exemplificando o porteiro é um agente público mas não é autoridade autoridade é o seu superior hierárquico que decide naquela repartição pública O simples executor não é coator em sentido legal coator é sempre aquele que decide embora muitas vezes também execute sua própria decisão que rende ensejo à segurança Atos de autoridade portanto são os que trazem em si uma decisão e não apenas execução op cit loc cit A jurisprudência por exemplo releva a impropriedade da inicial quando o correto responsável pelo ato administrativo só vem a ser revelado nas informações da autoridade dita coatora STJ 2ª T AgRg no Ag 550028MS Rel Min Antônio Pádua Ribeiro ac 17101994 DJU 14111994 p 30951 Isto também se dá no caso em que a autoridade nomeada pelo impetrante nega sua participação no ato impugnado mas como superior hierárquico do verdadeiro agente defende o ato deste encampandoo nas informações prestadas em juízo STJ 5ª T RMS 9504CE Rel Min Jorge Scartezzini ac 16091999 RSTJ 132504 CPC1973 art 267 VI STJ 2ª T REsp 1190165DF Rel Min Herman Benjamin ac 15062010 DJe 1º072010 No Mesmo sentido STJ 2ª T EDcl no AREsp 33387PR Rel Min Humberto Martins ac 07022012 DJe 13022012 Falouse no acórdão em erro grosseiro CAVALCANTI Marcos de Araújo A legitimidade passiva para o mandado de segurança uma proposta de interpretação da Lei 120162009 Revista Dialética de Direito Processual n 108 2012 p 76 STJ 2ª T AgRg no AREsp 368159PE Rel Min Humberto Martins ac 01102013 DJe 09102013 Ainda no regime da lei anterior o STJ já tinha pronunciamentos no mesmo sentido Mandado de segurança recurso ordinário Autoridade coatora indicação errônea Emenda da inicial possibilidade STJ 6ª T RMS 20193DF Rel Min Nilson Naves ac 03082006 DJU 05022007 p 381 Jurisprudência antiga do STF no entanto era firme no sentido de não admitir que o Juiz ou Tribunal entendendo incorreta a indicação da autoridade coatora pelo impetrante corrija o equívoco deste ex officio indicando ele próprio a autoridade apontável como coatora STF 1ª T RMS 22496DF Rel Min Sydney Sanches ac 20081996 DJU 25041997 p 15217 STJ 4ª T RMS 45495SP Rel Min Raul Araújo ac 26082014 DJe 20102014 Justificase a correção pelo juiz da autoridade coatora quando cabível pela situação de ser a parte passiva do mandado de segurança a pessoa jurídica em cujo nome o ato foi praticado E pelo reconhecimento de que estando correta a nomeação desta na maioria das vezes não é possível reclamar da parte o conhecimento da complexa estrutura da Administração Pública de forma a precisar quem será a pessoa investida de competência para corrigir o ato coator STJ 1ª T REsp 547235RJ Rel Min José Delgado ac 18122003 DJU 22032004 RP 118267 e RP 129196 STF Pleno MS 21268DF Rel Min Sepúlveda Pertence ac 05121991 RTJ 139133 STF 2ª T RE 76159SP Rel Min Leitão de Abreu ac 23091975 RTJ 76506 STJ 1ª Seção MS 8446DF Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 09102002 DJU 19052003 p 116 STJ 3ª Seção MS 11727DF Rel Min Maria Thereza ac 27092006 DJU 30102006 p 238 São três os requisitos para a aplicação da teoria da encampação no mandado de segurança 271 272 273 274 275 276 existir vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado não haver modificação de competência estabelecida na Constituição Federal e ter havido manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas Precedente da Primeira Seção MS 10484DF STJ 2ª T RMS 22383 Rel Min Castro Meira ac 09092008 DJe 29102008 STJ 1ª T RMS 21809DF Rel Min Denise Arruda ac 11112008 DJe 15122008 Há jurisprudência sobre a Súmula nº 59 na RTFR 79235 Embora não haja completa identidade entre as duas situações a orientação que prevalece em face das deliberações dos Conselhos de Contribuintes recebe em matéria de mandado de segurança tratamento semelhante ao dos atos normativos das autoridades fiscais qual seja devese considerar autoridade coatora para efeito de mandado de segurança quem ordena manifestamente ainda que incompetente a prática do ato e não o superior que recomenda ou baixa normas para sua execução STJ 1ª T REsp 62174 7SP Rel Min Demócrito Reinaldo ac 07061995 DJU 14081995 ou mais especificamente aquele que em matéria tributária pratica o ato considerado lesivo ao direito do contribuinte não aquele que expediu Resolução de caráter genérico e abstrato STJ 2ª T REsp 1485RJ Rel Min Hélio Mosimann ac 06031991 DJU 08041991 p 3869 No RMS 29733DF a 5ª Turma do STJ manteve a tese de que prevalece naquela Corte a compreensão de que estando em discussão ato a ser praticado pela Administração em consequência de decisão de Tribunal de Contas o mandado de segurança deve indicar como autoridade coatora o seu Presidente e não o mero executor material da determinação acoimada de ilegal STJ 5ª T RMS 29733DF Rel Min Jorge Mussi ac 20102009 DJe 02082010 No mesmo sentido decidiu a 6ª Turma STJ AgRg no RMS 20175DF Rel Min Maria Thereza de Assis Moura ac 24112009 DJe 14122009 STJ 6ª T RMS 27666RJ Rel Min Og Fernandes ac 06082009 DJe 07122009 STJ 1ª Seção AgRg no MS 16270DF Rel Min Arnaldo Esteves Lima ac 10102012 DJe 19102012 STJ 1ª T AgInt no REsp 1293431DF Rel Min Regina Helena Costa ac 19092017 DJe 27092017 STJ 1ª T AgRg no Ag 1397677PR Rel Min Benedito Gonçalves ac 23042013 DJe 26042013 No mesmo sentido STJ 5ª T AgRg no RMS 28860DF Rel Min Moura Ribeiro ac 19092013 DJe 25092013 Por exemplo banco estatal pode sujeitarse ao mandado de segurança se o ato praticado puder ser considerado próprio de Poder Público licitação arrecadação de tributo etc Já na contratação das operações bancárias comuns não incidiria o mandado de segurança ALMEIDA Gregório Assagra de CIANCI Mirna QUARTIERI Rita Mandado de segurança São Paulo Saraiva 2011 p 91 Súmula 510 STF Praticado o ato por autoridade no exercício de competência delegada contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial CRUZ Luana Pedroso de Figueiredo Comentário ao art 1º da Lei 12016 In GOMES JÚNIOR Luiz Manoel et al Comentários a nova Lei do Mandado de Segurança São Paulo RT 2009 p 31 No mesmo sentido lição de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO com relação às entidades particulares cabe mandado de segurança quando atuem por delegação e nos limites da delegação quando exerçam atividades que nada têm a ver com essa delegação não cabe o mandado de segurança Além disso se exercem atividades autorizadas com base no poder de 277 278 279 280 281 282 283 284 285 286 287 288 polícia do Estado que não se inserem entre as atividades próprias do Poder Público também não cabe essa medida É o que ocorre com os serviços de táxi hospitais particulares estabelecimentos bancários companhias de seguro DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 27 ed São Paulo Atlas 2014 p 861 STJ 1ª T RMS 32880SP Rel Min Teori Albino Zavascki ac 20092011 DJe 26092011 No mesmo sentido STJ 2ª T RMS 40367MG Rel Min Mauro Campbell Marques ac 06082013 DJe 13082013 Nesse sentido decidiu o STF que o mandado de segurança impetrado contra ato do Conselho Curador do FGTS presidido pelo Ministro do Trabalho não era da competência do STJ e sim do Juízo Federal de Primeira Instância STF Pleno RMS 21560DF Rel Min Marco Aurélio ac 24111992 DJU 18121992 p 24375 STJ 1ª Seção Rcl 1887ES Rel Min Luiz Fux ac 22112006 DJU 18122006 p 280 No mesmo sentido STJ 1ª Seção MS 14670DF Rel Min Humberto Martins ac 09122009 DJe 18122009 CÂMARA Alexandre Freitas Manual do mandado de segurança São Paulo Atlas 2013 p 72 STJ 1ª T REsp 789749RS Rel Min Luiz Fux ac 17052007 DJU 04062007 p 310 No mesmo sentido STJ 1ª T REsp 683668RS Rel p ac Min Luiz Fux ac 04052006 DJU 25052006 p 161 STJ 1ª T AgRg no REsp 1055631RN Rel Min Francisco Falcão ac 04092008 DJe 15092008 O mandado de segurança apreciado no REsp 789749RS tinha como objetivo a licitação para compra de aparelhagem de um sistema de gravação digital de voz multicanal ato que foi qualificado como ato de império consubstanciando pois ato administrativo sujeito às normas do direito público Aliás arrematou o acórdão essa é a ratio essendi da jurisprudência pacífica da Turma que equipara para fins de improbidade administrativa atos de particular STJ REsp 789749RS cit STJ 2ª T AgRg no AgRg no REsp 1270179AM Rel Min Humberto Martins ac 15122011 DJe 03022012 STJ 2ª T EDcl no AgRg no REsp 1195927RJ Rel Min Herman Benjamin ac 17032011 DJe 04042011 KLEIN Aline Lícia Mandado de segurança contra omissão e contra ato de gestão İnformativo Justen Pereira Oliveira e Talamini Curitiba n 30 ago 2009 Disponível em httpwwwjustencombrinformativo Acesso em 2 set 2009 Sumula nº 333 do STJ Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública KLEIN Aline Lícia Op cit loc cit STJ 6ª T REsp 278052PR Rel Min Hamilton Carvalhido ac 26022002 DJU 15042002 p 269 STJ 1ª T REsp 1078342PR Rel Min Luiz Fux ac 09022010 DJe 15032010 O dirigente de empresa pública ou sociedade de economia mista pessoas qualificadas como de Direito Privado ainda quando sejam elas meramente exploradoras de atividade econômica também pode ser enquadrado como autoridade no que concerne a atos expedidos para cumprimentos de normas de Direito Público grifamos a que tais entidades estejam obrigadas 289 290 291 292 293 294 295 296 297 298 299 como exempli gratia os relativos às licitações públicas que promovam STJ 2ª T REsp 533613RS Rel Min Franciulli Netto DJU 03112003 p 312 No mesmo sentido STJ 2ª T REsp 598534RS Rel Min Eliana Calmon ac 01092005 DJ 19092005 p 264 Em doutrina ver CRUZ Luana Pedrosa de Figueiredo Op cit p 3637 MELLO Celso Antônio Bandeira de Ċurso de direito administrativo 10 ed São Paulo Malheiros Editores 1998 p 339340 NEVES Daniel Amorim Assumpção Ações constitucionais 2 ed Rio de Janeiro Forense São Paulo Método 2013 p 114115 Súmula nº 510 do STF Praticado o ato por autoridade no exercício de competência delegada contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial STJ 1ª T REsp 400902GO Rel Min José Delgado ac 26032002 RSTJ 157129 Cumpre distinguir a atividade delegada da atividade autorizada pelo Poder Público Dizse que a atividade é delegada quando a Administração atribui ao particular um serviço por natureza público será atividade autorizada aquela que por natureza é atividade privada mas que por ser de interesse público está sob fiscalização Contra ato de atividade autorizada não cabe mandado de segurança porquanto é ela na verdade particular por exemplo contra bancos privados nessa condição GRECO FILHO Vicente Direito processual civil brasileiro 16 ed São Paulo Saraiva 2003 v III nº 80 p 308 O representante judicial a ser citado nos casos de atos praticados por exercentes de funções delegadas pelo Poder Público não é o órgão representativo da entidade pública porque no mandado de segurança a parte passiva será o concessionário ou o delegatário que houver praticado o ato impugnado e não o poder público BARBI Celso Agrícola Do mandado de segurança 7 ed Rio de Janeiro Forense 1993 n 159 p 155 Compete à Justiça Federal o processamento e julgamento de mandado de segurança impetrado contra ato de dirigente de instituição particular de ensino superior no exercício de suas funções uma vez que se trata de ato de autoridade federal delegada STJ 2ª T REsp 661404DF Rel Min Carlos Fenando Mathias ac 21022008 DJe 01042008 STJ 1ª Seção CC 7308RJ Rel Min Cesar Asfor Rocha ac 26041994 DJU 23051994 p 12532 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro 25 ed São Paulo Malheiros Editores 2000 p 350 MEIRELLES Hely Lopes Op cit p 351 MEIRELLES Hely Lopes Op cit p 367 MEIRELLES Hely Lopes Op cit p 177 MEIRELLES Hely Lopes Op cit p 368369 STJ 1ª T REsp 429849RS Rel p ac Teori Albino Zavascki ac 09092003 DJU 10112003 p 159 Inteligência do art 19 da Lei nº 153351 Não se admite assistência em processo de mandado de segurança STF Pleno MS 24414DF Rel Min Cezar Peluso ac 03092003 DJU 21112003 p 9 Por isso não se tolerando a intervenção voluntária de terceiro ad coadjuvandum na condição de assistente no processo de mandado de segurança STF Pleno MS 26552 AgAgRDF Rel Min Celso de Mello ac 22112007 DJe 16102009 também não será 300 301 302 303 304 305 306 307 308 309 310 311 312 admissível a intervenção de amicus curiae STF Pleno RE 575093 AgRSP Rel Min Marco Aurélio ac 09122010 DJe 11022011 É majoritário o entendimento dos Tribunais Superiores no sentido de que não cabe ingresso de terceiro na qualidade de assistência simples em mandado de segurança STJ 1ª Seção AgRg no MS 15321DF Rel Min Mauro Campbell Marques ac 28082013 DJe 03092013 No mesmo sentido STJ 1ª Seção EREsp 278993SP Rel Min Teori Albino Zavascki ac 09062010 DJe 30062010 Mantovanni Colares Cavalcante é daqueles que afastam o cabimento da assistência no procedimento do mandado de segurança CAVALCANTE Mantovani Colares Mandado de segurança São Paulo Dialética 2002 p 192193 Pelo cabimento entretanto é a corrente doutrinária majoritária CARNEIRO Athos Gusmão Mandado de segurança assistência e amicus curiae Revista Forense n 371 p 7378 jan 2004 FERRAZ Sérgio Mandado de segurança São Paulo Malheiros Editores 2006 p 132 MEIRELLES Hely Lopes Mandado de segurança 31 ed São Paulo Malheiros Editores 2008 p 7274 BARBI Celso Agrícola Do mandado de segurança 10 ed Rio de Janeiro Forense 2002 p 246 BUENO Cassio Scarpinella Mandado de segurança 2 ed São Paulo Saraiva 2006 p 167170 Em posição intermediária defendendo o cabimento pelo menos da assistência litisconsorcial porque equiparada ao litisconsórcio TEIXEIRA Guilherme Freire de Barros A assistência e a nova Lei do Mandado de Segurança Revista de Processo n 183 p 239256 maio 2010 CPC73 art 51 STF Pleno MS 24414DF Rel Min Cezar Peluso ac 03092003 DJU 21112003 p 9 CPC73 art 54 CPC73 arts 56 a 61 CPC73 arts 70 a 80 Mandado de segurança Intervenção de terceiro Ante o objeto limitado do mandado de segurança presente interesse subjetivo peculiar é inadmissível a intervenção de terceiro na relação processual STF RE 575093 AgR cit Não se revela juridicamente possível a invocação da Lei nº 986899 art 7º 2º para justificar o ingresso de terceiro interessado em mandado de segurança na condição de amicus curiae STF Pleno MS 26552 AgR AgRDF Rel Min Celso de Mello ac 22112007 DJe 16102009 Recurso ordinário em mandado de segurança Julgamento Intervenção de amicus curiae Descabimento STJ 1ª Seção AgRg no RMS 29475RJ Rel Min Teori Albino Zavascki ac 26102011 DJe 08112011 Comporta acolhimento o pleito de ingresso de terceiro no processo sob a perspectiva do instituto do amicus curiae quando a medida tiver respaldo em precedente do STF STJ 1ª Seção AgRg no MS 12459DF Rel Min João Otávio de Noronha ac 24102007 DJU 03122007 p 249 CÂMARA Alexandre Freitas Manual do mandado de segurança São Paulo Atlas 2013 p 85 86 Cf BUENO Cássio Scarpinella Amicus curiae no processo civil brasileiro um terceiro enigmático 3 ed São Paulo Saraiva 2012 p 508 CÂMARA Alexandre Freitas Op cit p 86 313 314 DECOMAIN Pedro Roberto Mandado de segurança o tradicional o novo e o polêmico na Lei 1201609 São Paulo Dialética 2009 p 154 O parágrafo único do referido artigo estende a possibilidade interventiva em questão a todas as pessoas jurídicas de direito público STJ 1ª Seção AgRg nos EDcl no CC 89783RS Rel Min Mauro Campbell Marques ac 09062010 DJe 18062010 No mesmo sentido A jurisprudência desta Corte considera imperiosa a demonstração da presença de interesse jurídico da União para fins de deslocamento da competência para a Justiça Federal pois para tanto não se mostra suficiente o mero interesse econômico STJ 1ª T AgInt no REsp 1361769CE Rel Min Benedito Gonçalves ac 20102016 DJe 08112016 Capítulo III AUTORIDADE COATORA FEDERAL Art 2º Considerarseá federal a autoridade coatora se as consequências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela União ou entidade por ela controlada Referências legislativas CF Art 102 Compete ao Supremo Tribunal Federal precipuamente a guarda da Constituição cabendolhe I processar e julgar originariamente d o habeas corpus sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal do Tribunal de Contas da União do ProcuradorGeral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal CF Art 105 Compete ao Superior Tribunal de Justiça I processar e julgar originariamente b os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado dos Comandantes da Marinha do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal CF Art 108 Compete aos Tribunais Regionais Federais I processar e julgar originariamente c os mandados de segurança e os habeas data contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal CF Art 109 Aos juízes federais compete processar e julgar VIII os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal excetuados os casos de competência dos tribunais federais CF Art 114 Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar IV os mandados de segurança habeas corpus e habeas data quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição CF Art 125 Os Estados organizarão sua Justiça observados os princípios estabelecidos nesta Constituição 1º A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça Código Eleitoral Art 22 Compete ao Tribunal Superior I Processar e julgar originariamente e o habeas corpus ou mandado de segurança em matéria eleitoral relativos a atos do Presidente da República dos Ministros de Estado e dos Tribunais Regionais ou ainda o habeas corpus quando houver perigo de se consumar a violência antes que o juiz competente possa prover sobre a impetração Código Eleitoral Art 29 Compete aos Tribunais Regionais I processar e julgar originariamente e o habeas corpus ou mandado de segurança em matéria eleitoral contra ato de autoridades que respondam perante os Tribunais de Justiça por crime de responsabilidade e em grau de recurso os denegados ou concedidos pelos juízes eleitorais ou ainda o habeas corpus quando houver perigo de se consumar a violência antes que o juiz competente possa prover sobre a impetração Súmulas Súmula nº 248STF É competente originariamente o Supremo Tribunal Federal para mandado de segurança contra ato do tribunal de contas da união Súmula nº 330STF O Supremo Tribunal Federal não é competente para conhecer de mandado de segurança contra atos dos tribunais de justiça dos estados Súmula nº 433STF É competente o tribunal regional do trabalho para julgar mandado de segurança contra ato de seu presidente em execução de sentença trabalhista Súmula nº 510STF Praticado o ato por autoridade no exercício de competência delegada contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial 25 Súmula nº 511STF Compete à Justiça Federal em ambas as instâncias processar e julgar as causas entre autarquias federais e entidades públicas locais inclusive mandados de segurança ressalvada a ação fiscal nos termos da Constituição Federal de 1967 art 119 3º CF1988 art 109 I Súmula nº 623STF Não gera por si só a competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer do mandado de segurança com base no art 102 I n da Constituição dirigirse o pedido contra deliberação administrativa do tribunal de origem da qual haja participado a maioria ou a totalidade de seus membros Súmula nº 624STF Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de mandado de segurança contra atos de outros tribunais Súmula nº 627STF No mandado de segurança contra a nomeação de magistrado da competência do presidente da república este é considerado autoridade coatora ainda que o fundamento da impetração seja nulidade ocorrida em fase anterior do procedimento Súmula nº 736STF Compete à Justiça do Trabalho julgar as ações que tenham como causa de pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativas à segurança higiene e saúde dos trabalhadores Súmula nº 41STJ O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para processar e julgar originariamente mandado de segurança contra ato de outros tribunais ou dos respectivos órgãos Súmula nº 177STJ O Superior Tribunal de Justiça é incompetente para processar e julgar originariamente mandado de segurança contra ato de órgão colegiado presidido por ministro de estado Súmula nº 206STJ A existência de vara privativa instituída por lei estadual não altera a competência territorial resultante das leis de processo Súmula nº 333STJ Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública Comentários ao art 2º A AUTORIDADE COATORA FEDERAL COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL O objetivo da regra contida no art 2º da Lei nº 12016 é o de delimitar a competência da Justiça Federal em matéria de mandado de segurança e para tanto procedeu à definição do que seria autoridade federal coatora como ponto de partida para a definição do juízo a que seria atribuído o processamento e julgamento do referido writ De início o que se deduz facilmente do artigo sub examine é que quem sempre suporta as consequências da ilegalidade ou do abuso de poder atacados pelo mandado de segurança é a pessoa jurídica e não a pessoa física que exerce função pública em seu nome Desse modo sendo a responsabilidade de pessoa jurídica federal a autoridade é federal1 Esse dado é muito importante porque em se tratando de mandado de segurança a competência é sempre definida em função da autoridade que praticou o ato impugnado Logo é com apoio na qualificação da autoridade que se firmará a competência da Justiça Federal ou da Justiça Estadual ou ainda de alguma Justiça especializada Há porém casos em que a regra geral da competência em função da autoridade coatora cede 26 a b perante a existência de foro especial ou privilegiado conferido ao impetrante Assim está definido pelo Supremo Tribunal Federal que prevalece a competência constitucional da Justiça Federal estabelecida para todas as causas em que sejam parte a União e suas autarquias mesmo que o caso seja de mandado de segurança contra autoridade estadual ou municipal A jurisprudência da Suprema Corte consta do enunciado de sua Súmula nº 511 Compete à Justiça Federal em ambas as instâncias processar e julgar as causas entre autarquias federais e entidades públicas locais inclusive mandados de segurança2 AUTORIDADE COATORA EM GERAL E AUTORIDADE COATORA FEDERAL Em dois momentos a Lei nº 12016 cuida de definir a autoridade coatora3 dado de significado importante visto que é em função dele que se define como já ressaltado o juízo competente para o processamento do mandado de segurança No art 1º caput identificase a autoridade coatora em termos amplos ou seja como autoridade pública seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça Além dos agentes da administração pública direta o 1º equipara à autoridade primária os administradores das entidades autárquicas bem como os dirigentes das pessoas de direito privado que exerçam atribuições do poder público como as empresas públicas as sociedades de economia e as concessionárias de serviço público mas apenas nos limites das atribuições delegadas No art 2º definese a autoridade coatora federal como sendo aquela que pratica o ato impugnado cujas consequências houverem de ser suportadas pela União ou entidade por ela controlada Observase desde logo uma diferença entre a conceituação genérica da autoridade coatora feita pelo art 1º e e a da autoridade coatora federal formulada pelo art 2º i Para a configuração genérica dos equiparados à autoridade pública a ser observada no âmbito da Administração estadual distrital e municipal basta que o ato impugnado tenha se passado no âmbito das atribuições do poder público conferidas ao ente da administração indireta art 1º 1º ii Já para configurar a autoridade federal o ato do administrador da entidade com atribuições do poder público para determinar a competência da Justiça Federal para conhecer do mandado de segurança deverá gerar consequências patrimoniais a serem suportadas pela União ou entidade por ela controlada art 2º4 O que se pode deduzir das duas regras legais é que não basta que o concessionário ou delegatário tenha recebido a outorga de poderes da União a autoridade coatora somente será federal a b c 27 se houver repercussão patrimonial do ato impugnado a ser suportada pela União ou entidade por ela controlada autarquia empresa pública sociedade de economia mista ou fundação federal5 Esse requisito todavia não é o único Para que o mandado de segurança se torne cabível perante a Justiça Federal é preciso que antes se refira a ato praticado por administrador de pessoa jurídica não integrante da administração pública direta dentro das atribuições públicas que lhe foram confiadas O art 1º 1º aplicase nesse passo tanto no terreno da Administração da União como no dos Estados Distrito Federal e Municípios Em síntese Contra os atos de empresas de direito privado só cabe mandado de segurança em relação aos praticados no exercício de atos do poder público Fora do âmbito federal a lei não exige que o ato impugnado resulte obrigatoriamente em efeitos patrimoniais para as pessoas jurídicas de direito público A competência será naturalmente da justiça estadual para o processamento do mandado de segurança de qualquer empresa privada que exerça atividade de poder público ou delegação ou concessão Contra atos de instituições ligados à Administração Federal só se configurará ato de autoridade federal e consequente competência da Justiça Federal se os efeitos patrimoniais houverem de ser suportados pela União ou por entidade por ela controlada6 O concessionário de um serviço público federal por exemplo não será tratado para efeito do mandado de segurança como autoridade federal se a invalidação do ato impugnado se limitar a produzir efeitos sobre a esfera patrimonial do impetrado sem reflexo algum sobre a União ou entidade por ela controlada A competência portanto será da Justiça Estadual e não da Justiça Federal7 Mas se o serviço público federal for delegado a uma sociedade de economia mista ou a uma empresa pública controlada pela União o mandado de segurança se incluirá na competência da Justiça Federal muito embora se trate de pessoas jurídicas de direito privado jurisdicionadas nas ações comuns pela Justiça Estadual Em todos os casos de administrador de pessoas jurídicas e de pessoas naturais equiparados legalmente à autoridade pública para efeito de mandado de segurança o remédio constitucional só será cabível seja na Justiça Federal seja na estadual se o ato impugnado se contiver nos limites da atividade de poder público conferida nunca se estendendo aos atos de gestão comercial regidos exclusivamente pelo direito privado art 1º 2º AUSÊNCIA DE EFEITOS PATRIMONIAIS PARA A UNIÃO Como já afirmado o art 2º da Lei nº 12016 só considera autoridade coatora federal para fins de competência da Justiça Federal em matéria de mandado de segurança no caso em que os efeitos 28 patrimoniais do ato atacado devam ser suportados pela União ou por entidade por ela controlada Disso decorre que é indiferente a fonte de concessão de serviço público à pessoa jurídica de direito privado Se o impetrante questiona ato cuja repercussão patrimonial fica restrita à concessionária a competência não será da Justiça Federal e sim da Justiça Estadual Em caso por exemplo de mandado de segurança contra concessionária da União de serviços de distribuição de energia elétrica o Superior Tribunal de Justiça decidiu que a impugnação do ato que determinou o corte no fornecimento por falta de pagamento não tem o condão de repercutir patrimonialmente na esfera da União e consequentemente não induz competência da Justiça Federal Eis a conclusão do arresto Considerase federal nos termos do art 2º da Lei n 153351 correspondente ao art 2º da nova Lei do Mandado de Segurança a autoridade coatora quando as possíveis consequências de ordem patrimonial advindas da anulação do ato atacado pelo mandamus houveram de ser suportadas pela União Federal ou pelas entidades autárquicas federais Inexistindo na hipótese referidos efeitos patrimoniais a competência para processar e julgar o mandado de segurança é da Justiça estadual8 Como se vê em matéria de concessionária não importa se a concessão foi feita pela União O mandado de segurança somente se incluirá na competência da Justiça Federal se o ato da concessionária tiver repercussão patrimonial na esfera da União ou de alguma entidade por ela controlada autarquia sociedade de economia mista empresa pública ou fundação federal A JURISPRUDÊNCIA SOBRE OS CONCESSIONÁRIOS DE SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL E A COMPETÊNCIA PARA O MANDADO DE SEGURANÇA Desde a Lei nº 15331951 art 2º o conceito legal de autoridade pública federal para efeito de determinação da competência para o mandado de segurança é feito a partir das consequências patrimoniais que do ato impugnado possam advir para a União ou as entidades autárquicas federais A Lei nº 120162009 art 2º manteve esse critério de relacionar a competência do writ às referidas consequências patrimoniais mas em lugar de vinculálas às autarquias federais o fez em face da União ou entidade por ela controlada Antiga jurisprudência do STJ formada em torno das concessionárias de serviços federais de energia elétrica e de telefonia considerava que os mandados de segurança in casu seriam da competência da Justiça Estadual e não da Federal justamente porque não se divisava comprometimento patrimonial no âmbito da União em caso de eventual procedência do pedido9 e por isso inocorria a hipótese do art 109 I da CF Em outras palavras entendiase que o mandado de segurança contra concessionária federal deveria ser apreciado pela justiça local uma vez que de seu julgamento nenhum reflexo decorreria sobre direito da União10 No entanto a certa altura o posicionamento daquela Corte mudou de rumo passando a tratar como autoridade federal também o agente de empresa concessionária de serviços públicos de energia elétrica quando pratica o ato no exercício de função federal delegada O critério que passou a prevalecer em lugar dos efeitos patrimoniais foi o do poder concedente de modo que tendo sido o serviço concedido pela União o mandado de segurança teria de ser atribuído à Justiça Federal11 Com todo o respeito que merece a tese firmada pelo STJ não vemos como compatibilizála com a definição legal de autoridade federal Lei nº 12016 art 2º tampouco com a jurisprudência sumulada do STF Súmula nº 510 Se a empresa concessionária é uma pessoa jurídica de direito privado que exercita em nome próprio o serviço público delegado e o faz sob sua inteira responsabilidade sem que seus atos produzam reflexos patrimoniais a serem suportados pela União ou seus entes da administração indireta não há como enquadrar tal delegatária na categoria de autoridade federal tal como a define o art 2º da Lei do Mandado de Segurança Além do mais se o Supremo Tribunal define que nos casos de competência delegada o mandado de segurança deve ser movido contra o delegatário e não contra o delegante Súmula nº 510STF como atribuir uma qualidade de quem o delegante não é sujeito do processo a título algum àquele que realmente é o agente vinculado à ação mandamental o delegatário e que de forma alguma se acha submetido ao controle administrativo do concedente A lei quando definiu a autoridade federal para determinar a competência do mandado de segurança não o fez em função do serviço público desempenhado pelo praticante do ato impugnado mas textualmente se reportou com exclusividade aos necessários reflexos na esfera patrimonial da União ou de entidade por ela controlada Ora a invalidação ou desconstituição de um ato praticado pela concessionária não tem aptidão alguma para gerar efeitos patrimoniais a serem suportados pela União e a entidade de direito privado que praticou o ato e que haverá de suportar todas as consequências da eventual sentença do mandado de segurança não se acha sob controle jurídico do poder concedente Não há enfim como subsumir a concessionária na conceituação legal de autoridade federal E se não é possível o seu enquadramento na definição do art 2º da Lei nº 12016 não será data venia pelo serviço delegado que se poderá definila como autoridade federal submetendoa à jurisdição da Justiça Federal É ainda de se lembrar que a competência da Justiça Federal deriva de regra da Constituição que a define ratione personae e a delimita às causas em que a União entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras rés assistentes ou opoentes CF art 109 I Se a concessionária sujeito passivo do mandado de segurança não é entidade autárquica nem empresa pública federal e tampouco gera com seus atos responsabilidade patrimonial para a União parece evidente que lhe falta legitimidade para ser demandada no foro da Justiça Federal seja pela regra básica da Constituição seja pela equiparação permitida pela Lei do Mandado de Segurança Se o art 2º da Lei nº 12016 permite que uma empresa de direito privado responda por mandado de segurança na Justiça Federal não é por ser delegatária de serviço público concedido pela União mas porque do ato impugnado haverá de resultar efeitos patrimoniais a serem suportados pela União Sem tais reflexos o ato da concessionária estará sob a jurisdição da Justiça Estadual seja a impugnação feita pelas vias ordinárias seja por meio do mandado de segurança A jurisprudência atual do STJ a propósito do mandado de segurança contra ato de concessionária de serviço público federal não é coerente com outros posicionamentos que adota em relação a delegações e repasses feitos por meio de convênios da União com Estados e Municípios em que a competência da Justiça Federal é negada por falta de interesse direto da União na gestão local sobre os recursos federais repassados12 Nestes e em casos semelhantes o interesse da União seria apenas reflexo o que a jurisprudência do STJ corretamente considera insuficiente para justificar a competência da Justiça Federal13 Esse conflito jurisprudencial instalado no seio do STJ reclama por um melhor equacionamento Devese levar em conta que a concessão de serviço público é modalidade de delegação de atividade do Poder Público e que as delegações podem ocorrer em níveis diferentes Como ensina THEMÍSTOCLES CAVALCANTI há delegações plenas e delegações com reserva No primeiro caso o delegatário assume por inteiro o serviço público delegado e contrai toda a responsabilidade dele derivada Nas delegações limitadas o poder delegante embora permita o exercício de atividade pública por estranho a seu quadro funcional o faz reservando para si o controle hierárquico sobre o delegatário e contraindo responsabilidade pelos seus atos14 Pensese no caso dos serviços notariais e registrais que são naturalmente públicos e que são exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público CF art 236 Eis aí um exemplo de delegação plena em que o delegatário exerce com ampla autonomia a atividade delegada isentando o Estado de responsabilidade por seus atos embora se trate sem dúvida de atos próprios do Poder Público15 A jurisprudência do STF reconhecia a autonomia do delegatário e a ausência de responsabilidade do Poder Público16 Entretanto posteriormente o entendimento foi alterado no sentido de que o Estado responde objetivamente pelos atos dos notários que causem dano a terceiros assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa17 Em razão da divergência em 2014 o STF reconheceu a existência de repercussão geral a respeito da questão constitucional suscitada para que se decida o caráter primário solidário ou subsidiário da responsabilidade estatal na espécie18 O Ministro Relator Luiz Fux explicou a repercussão geral nos seguintes termos O thema decidendum versado nos autos diz respeito em síntese a saber qual a extensão da responsabilidade civil dos tabeliães e oficiais de registro por danos causados a terceiros no exercício de suas funções se direta ou subsidiária e se subjetiva ou subjetiva sic É salutar que se pacifique no âmbito desta Corte a controvérsia sobre qual a responsabilidade civil do Estado pelos danos causados pelos seus delegatários Com efeito é preciso definir à luz dos arts 37 6º e 236 da CRFB88 qual o tipo de responsabilidade civil que rege a atuação dos tabeliães e notários se objetiva ou subjetiva além de saber se o Estado membro aos quais estes agentes se acham vinculados deve responder em caráter primário solidário ou subsidiário em relação aos delegatários Embora reconhecida a repercussão geral a questão constitucional ainda não foi decidida pelo STF Em relação ao tema atualmente o STJ vem entendendo subsidiária a responsabilidade do ente estatal Vencida a preliminar no mérito verificase que a tese recursal é procedente Com efeito de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça nos casos de danos resultantes de atividade estatal delegada pelo Poder Público há responsabilidade objetiva do notário nos termos do art 22 da Lei 89351994 e apenas subsidiária do ente estatal Precedentes AgRg no AREsp 474524PE Rel Min Herman Benjamin Segunda Turma DJe 18062014 AgRg no AgRg no AREsp 273876SP Rel Min Humberto Martins Segunda Turma DJe 2452013 REsp 1163652PE Rel Min Herman Benjamin Segunda Turma DJe 1º7201019 Já quando se trata de delegação federal como no caso da taxa rodoviária única cuja cobrança era feita pelo Estado embora se tratasse de tributo da União a competência para o mandado de segurança se conservava na Justiça Federal20 Por outro lado há inúmeros serviços públicos terceirizados como os de transporte de funcionários os de manutenção e operação de sistema eletrônico de comunicação e processamento de dados os de limpeza e segurança de edifícios públicos os de conservação e reparos da frota de veículos os de saúde e tantos outros sobre os quais o Poder Público exerce controle direto e pelos quais se mantém responsável sem embargo de serem prestados por entidades estranhas ao serviço público oficial21 Quanto às delegações plenas não se mantém a competência do mandado de segurança vinculada à autoridade delegante como reconhece a jurisprudência A competência originária do STJ quando a autoridade é Ministro de Estado desaparece se o caso é de delegação de função ato praticado por delegatário não atrai a competência do STJ22 As concessionárias de serviço público obviamente não se enquadram na espécie de delegações sob reserva visto que exercem com autonomia a atividade pública que lhes foi transferida e de forma alguma acarretam por seus atos a responsabilidade do Poder Público O quadro jurídico é pois similar ao da delegação dos serviços notariais e registrais Logo o sujeito passivo do mandado de segurança acaso impetrado contra ato de delegatário dos serviços cartorários como do concessionário de serviços públicos em geral nunca será o Poder concedente A autoridade coatora só poderá ser o titular do cartório ou administrador da empresa concessionária23 Se essas pessoas não atuam em nome do Estado mas sim em nome do ente em cuja direção se acham não há como qualificálas como autoridade vinculada a alguma pessoa jurídica de direito público Se o Poder concedente for a União ou alguma autarquia federal pouco importa não poderão ser elas classificadas como autoridade federal pela dupla razão de que não atuam em nome e sob o comando do Poder concedente e não geram por seus atos autônomos responsabilidade alguma que possa ser exigida diretamente da entidade pública delegante A jurisprudência do STJ portanto ao considerar o dirigente de pessoa jurídica de direito privado concessionária de serviço público federal nas relações com os usuários como autoridade federal só pode ser acatada quando in concreto existir cláusula na concessão que mantenha sob controle hierárquico do concedente a atividade delegada e que o faça responsável pelos atos praticados no exercício dos serviços concedidos à empresa privada Aí sim no caso de mandado de segurança contra ato do administrador da concessionária de serviço público federal se poderá divisar uma atuação de autoridade federal visto que os efeitos da ação mandamental se acolhida redundarão em responsabilidade patrimonial para a pessoa jurídica de direito público da Administração Federal que efetuou a respectiva delegação A jurisprudência mais antiga do STJ é que estava coerente com a Lei do Mandado de Segurança e com os limites da competência traçados pela Constituição para a Justiça Federal Urge restaurála a fim de que a aplicação do art 2º da Lei nº 120162009 se dê de maneira fiel à previsão da Constituição Se o mandado de segurança contra ato de administrador de concessionária de serviço público continuar a ser atribuído à Justiça Federal sem que do ato impugnado possa advir sujeição para o patrimônio da União ou de algum ente federal da administração indireta estarseá diante de um quadro de inconstitucionalidade Vale dizer a pessoa jurídica federal sem ter interesse direto no objeto litigioso estaria determinando a competência da Justiça Federal mesmo não sendo parte nem interessada no sentido jurídico na relação processual Tratase de uma hipótese que não foi prevista no art 2º da Lei do Mandado de Segurança e muito menos no art 109 da Constituição do Poder Público art 1º 1º Nesse caso a autoridade coatora consiste na pessoa física que ordena ou omite a prática do ato impugnado ou seja aquela que ao executar o 29 ato materializao STJ 1ª T AgRg no REsp 642055PE Rel Min José Delgado ac 16112004 DJU 01022005 p 437 Como essa autoridade se acha vinculada à pessoa jurídica da concessionária e não à pessoa jurídica de direito público concedente caberá a posição de sujeito passivo da ação mandamental àquela pessoa de direito privado e não à de direito público Onde pois encontrar a presença do Poder concedente dentro da ação Onde detectar sua sujeição patrimonial aos efeitos da sentença Onde entrever seu interesse jurídico no mandamus disputado entre o usuário do serviço e a concessionária desse mesmo serviço UMA PONDERAÇÃO DE ORDEM CONSTITUCIONAL SOBRE A REGRA DO ART 2º DA LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA E A GARANTIA DO JUIZ NATURAL Um dos pilares fundamentais do Estado Democrático de Direito senão o primeiro e mais relevante dos direitos do homem é a garantia de igualdade de todos perante a lei de que decorre o repúdio a todo e qualquer privilégio e a todas as discriminações que não sejam aqueles excepcionalmente instituídos pela própria constituição Dentre as consequências do princípio da isonomia estatui a Constituição a garantia do devido processo legal24 CF art 5º LIV que assegura a todos indistintamente um só procedimento para solução dos litígios ao qual se submeterão tanto os cidadãos como o próprio Estado Essa garantia fundamental se desdobra em várias outras inclusive na do juiz natural também único como regra25 e do qual somente a própria Constituição estabelece as exceções É ela portanto a única fonte das regras capazes de afastar uma pessoa de direito público ou privado do juízo universal previsto constitucionalmente para desempenhar o papel do juiz natural na estrutura do Poder Judiciário do Estado Democrático de Direito É assim que a Constituição se encarrega de instituir Justiças Especiais e os poucos foros privilegiados delimitando rigorosamente os casos em que os litigantes serão forçados a se privar do juízo natural universal e a se submeter a um juízo especial e privilegiado definido constitucionalmente ratione personae ou ratione materiae Um desses juízos que escapam da universalidade do juízo natural comum é o da Justiça Federal que por previsão constitucional constitui um juízo à parte para as causas em que a União suas autarquias ou empresas públicas forem interessadas na condição de autoras rés assistentes ou opoentes CF art 109 I Prevê ainda a Constituição dentre as competências especiais da Justiça Federal a dos mandados de segurança contra ato de autoridade federal art 109 VIII E o faz justamente porque atrás do ato de autoridade figura necessariamente uma pessoa jurídica de direito público em cujo nome e interesse o ato impugnado foi praticado De tal sorte o sujeito passivo do mandado de segurança é a pessoa jurídica interessada e não a autoridade coatora cuja função nessa ação constitucional é apenas a de identificar quem se legitimará a ocupar o polo da relação processual reservado para o réu ou demandado26 A regra portanto do inc VIII do art 109 da Constituição não amplia a competência da Justiça Federal estabelecida no inciso primeiro daquele mesmo dispositivo Apenas o explicita no que diz respeito ao mandado de segurança quando envolve pessoa jurídica participante do Poder Público Federal Coerente com os limites constitucionais da competência atribuída à Justiça Federal o art 2º da Lei nº 120162009 prevê que no mandado de segurança se deverá considerar autoridade federal aquela cujo ato impugnado uma vez acolhida a demanda redundará em consequências patrimoniais a serem suportadas pela União ou entidade por ela controlada Vale dizer a Lei do Mandado de Segurança nesse passo se manteve estritamente dentro da previsão constitucional de que à Justiça Federal compete processar e julgar as causas em que a União e as demais pessoas de direito público por ela controladas forem parte CF art 109 I O que dessa forma torna competente a Justiça Federal é serem a União ou as entidades públicas a ela subordinadas a parte passiva do mandado de segurança a parte sobre a qual reverterão os efeitos patrimoniais da demanda Pretender estender a competência especial da Justiça Federal apenas porque o sujeito passivo do mandado de segurança é uma concessionária de serviço público federal corresponde a submeter uma causa entre particulares à justiça privativa do Poder Público Federal sem que nenhum ente da Administração da União seja parte no processo A prevalecer tal entendimento estarseá alargando uma competência especial ou privilegiada para além dos limites que a Constituição traçou para a atuação jurisdicional da Justiça Federal E tal jurisprudência em linha de princípio não se tolera A competência fixada no art 109 da CF não se dá em razão da matéria discutida na demanda mas se firma ratione personae de modo que o deslocamento do feito para a Justiça Federal somente se justifica ante a presença na lide de alguma das pessoas elencadas naquele dispositivo constitucional o que não é o caso dos autos27 A competência da Justiça Federal fixada na Constituição somente pode ser ampliada ou reduzida por emenda constitucional contra ela não prevalecendo dispositivo legal hierarquicamente inferior28 É certo que mesmo não sendo parte nem tendo interesse jurídico para justificar a assistência a Lei nº 94691997 permite a intervenção da Justiça Federal em causas em que figurem como parte autarquias fundações públicas sociedades de economia mista e empresas públicas federais art 5º 291 Essa intervenção que ocorre fora dos padrões do art 109 da Constituição definidores da competência especial para as causas da União não traz comando suficiente a modificar a competência originária para o julgamento da demanda E isso porque a lei ordinária não tem a força de ampliar a enumeração taxativa da competência da Justiça Federal estabelecida no art 109 I da Constituição Federal razão pela qual o deslocamento da competência para a Justiça especializada somente se verificaria se configurado o efetivo interesse jurídico da União ou de outro ente federal29 Daí nosso posicionamento diverso daquele que vem sendo observado atualmente no STJ no sentido de que bastaria a qualidade do coator de representante de empresa concessionária de serviço público para determinar a competência da Justiça Federal nas ações de mandado de segurança mesmo que a União não figurasse como sujeito passivo do processo e não estivesse sujeita aos efeitos patrimoniais decorrentes do julgamento da causa Para nós esse entendimento data maxima venia não condiz com os limites constitucionais da competência da Justiça Federal e por isso viola a garantia fundamental do devido processo legal e principalmente descumpre a garantia do juiz natural Impõese todavia reconhecer que salvo um ou outro acórdão esporádico a jurisprudência atual do STF e do STJ tem adotado o entendimento firme de qualificar a autoridade como federal nos casos de concessão ou permissão de serviço público levando em conta a origem da delegação e não a responsabilidade patrimonial da União pelos atos do delegatário Pouco importa para tal concepção que a União não seja ou não possa ser parte no mandado de segurança nem tenha de suportar as consequências patrimoniais da impetração o que a nosso ver é de difícil equacionamento com as regras de competência da Justiça Federal traçadas pela Constituição art 109 e pela Lei nº 120162009 art 2º como já tentamos demonstrar30 Corolário da tese jurisprudencial relativa a segurança contra ato de concessionária de serviço público federal O direito não é uma ciência exata que cuide do ser e que tenha como objetivo revelar o falso e o verdadeiro a seu respeito É uma ciência em torno do plano normativo que tem como objetivo analisar e compreender as normas criadas pelo próprio homem para regular e tornar viável a convivência em sociedade Como ciência do dever ser não aspira a estabelecer o falso e o verdadeiro mas simplesmente descobrir o melhor e mais adequado sentido atribuído às normas jurídicas Seu plano portanto não é o da lógica matemática mas o da dialética em que se observa a argumentação presidida sempre pela lógica do razoável Quer isto dizer que a compressão e a interpretação das normas do direito nunca são completas e acabadas permitindo sempre no mundo acadêmico e filosófico o surgimento de novos argumentos capazes de superar velhos entendimentos e de formular novas conceituações dentro da dinâmica do próprio sistema normativo Entretanto uma coisa é a especulação acadêmica outra é a realidade do direito positivo criado e aplicado pelo Poder Público por meio de seus órgãos de pacificação dos litígios e de manutenção do império da lei A segurança jurídica que é a garantia de que a convivência social realmente será presidida pela ordem legal tem seus próprios meios de sustentação É assim que a lei fundamental isto é a Constituição confia a guarda e interpretação de suas regras e princípios ao Supremo Tribunal Federal e quanto ao direito infraconstitucional a uniformidade de interpretação e a garantia de autoridade da lei federal são confiadas ao Superior Tribunal de Justiça Portanto quando essas Cortes Superiores têm posição firme e consolidada acerca da compreensão de alguma norma de direito positivo é sua tese que haverá de prevalecer enquanto elas mesmas não adotarem concepção diversa Não é razoável por conseguinte que doutrinadores em obra de exegese do direito positivo adotem tese contrária àquela assentada pelos intérpretes constitucionais É claro que nenhum jurista ficará impedido de advogar a conveniência de uma interpretação diferente Deverá fazêlo entretanto com a ressalva honesta de que seu ponto de vista não é o que prevalece na visão dos intérpretes institucionais do direito positivo Deverá também revelar qual é a interpretação oficial e quais são os argumentos que a sustentam para que os leitores possam ter acesso ao direito vivo isto é ao direito que vige e é efetivamente aplicado em juízo Admitidas essas premissas é de terse como firme e consolidado o entendimento do STF e do STJ de que à luz do art 109 VIII da Constituição e do art 2º da Lei nº 120162009 o dirigente de empresa ou entidade concessionária ou delegatária de serviço público federal será sempre havido para efeito de cabimento do mandado de segurança como autoridade federal enquanto acharse no exercício das atribuições do poder público que lhe foram atribuídas A contrario sensu não serão tratadas como autoridade seja federal ou local quando praticarem atos que não sejam próprios da delegação de poderes recebida por meio da concessão federal Fora da esfera das atribuições federais de poder praticarão os denominados atos de gestão aos quais se aplicarão as normas de direito privado pertinentes aos vínculos obrigacionais negociais ou legais Lei nº 12016 art 1º 2º Logo as concessionárias de serviço federal nunca responderão por mandado de segurança perante a Justiça dos Estados pois fora do âmbito da delegação de poderes recebida da União ou de suas autarquias nunca atuarão como autoridade pública Vale dizer segundo a tese atualmente adotada pelas Cortes Superiores de Justiça havendo mandado de segurança contra ato de entidade privada com função delegada ao Poder Público Federal mostrase logicamente inconcebível hipótese de competência estadual Isto porque à luz do entendimento pretoriano de duas uma ou há nesse caso ato de autoridade caso em que se tratará necessariamente de autoridade federal delegada sujeita à competência federal ou há ato de particular e não ato de autoridade caso em que o mandado de segurança será incabível31 Não é ressalvamos a tese que pessoalmente defendemos mas é releva registrar a que se acha 30 consolidada no atual estágio da jurisprudência das Cortes Superiores de Justiça SITUAÇÕES DE CONFLITO EM TORNO DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL Várias situações concretas têm produzido conflitos de competência entre a Justiça Federal e outras Justiças em relação ao mandado de segurança provocados principalmente por problemas de litisconsórcio e de cumulação de ações além dos que derivam naturalmente dos foros especiais ou privilegiados Apontaremos a seguir a título exemplificativo algumas dessas situações acompanhadas das soluções jurisprudenciais encontradas A FORO PRIVILEGIADO x FORO COMUM A regra geral é de que a competência da Justiça Federal no primeiro grau de jurisdição é definida em função da presença num dos polos do processo da União autarquia ou empresa pública federais CF art 109 I Há regra especial na Lei nº 12016 para o mandado de segurança segundo a qual a Justiça Federal será a competente quando a autoridade coatora for autoridade federal art 2º Ressalvamse porém as regras constitucionais que criam competência originária de tribunais foro privilegiado para determinadas autoridades coatoras CF arts 102 I d 105 I b e 108 I c O primeiro problema surge quando o ato atacado pelo writ envolve várias autoridades sujeitas a competências distintas O STJ diante de tal concurso de autoridades adota o entendimento de que se do ato coator participaram diversas autoridades de diferentes níveis hierárquicos e caso uma delas tenha foro privilegiado determinará a competência para o mandado de segurança32 O foro privilegiado de uma das autoridades prevalecerá sobre o foro comum das demais Aliás o que se acha assentado na jurisprudência daquela Corte é que a preferência do foro privilegiado supera até mesmo a competência em razão da matéria33 B JUSTIÇA ESTADUAL x SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Prevê a Constituição a competência originária do STF para processar e julgar as causas e os conflitos entre a União e os Estados a União e o Distrito Federal ou entre uns e outros inclusive as respectivas entidades da administração indireta art 102 I f O STF já teve oportunidade de apreciar o problema surgido da impetração de mandado de segurança pela Ordem dos Advogados autarquia federal contra ato de Tribunal de Justiça estadual tendo adotado posições diferentes i em caso mais antigo em que se questionava o critério de preenchimento do quinto constitucional a competência originária do STF foi reconhecida34 ii mais recentemente tratando de mandado de segurança contra ato administrativo praticado pelo Presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo a decisão do STF foi no sentido de não reconhecer o conflito federativo capaz de deslocar a competência para a Suprema Corte nos moldes do art 102 I f da Constituição35 As diferentes posições do STF parecem fundarse na diversidade de matéria abordada nas duas ações de mandado de segurança Na primeira por tratar o mandamus de questão ligada à formação do quinto constitucional de um Tribunal estadual entendeu a Suprema Corte que a demanda envolveria disputa sobre as atribuições constitucionais do ente federativo por parte de autarquia federal OAB Por isso o julgado teve como configurada controvérsia jurídica relevante sobre demarcação dos âmbitos materiais de competência dos entes que compõem a Federação que atrai a competência originária do Supremo Tribunal CF art 102 I f Vários precedentes foram invocados entre eles o MS 21239 RTJ 147104 e o MS 22042QO RTJ 164122 No caso mais recente não estava em jogo questão institucional demarcada pela Constituição como no julgado em torno do quinto constitucional Daí ter o STF diante de impugnação de mero ato administrativo do Presidente do Tribunal local impugnado pela autarquia federal OAB decidido que não era admissível vislumbrar o conflito federativo Por isso fez prevalecer a competência do Tribunal de Justiça para julgar a impetração contra o ato administrativo de seu presidente sem embargo de ter sido o writ proposto por ente autárquico integrante da esfera da União C JUSTIÇA FEDERAL x JUSTIÇA ESTADUAL MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA Não há dúvida de que as sociedades de economia mista destinadas às práticas de mercado se regem pelas regras comuns aplicáveis às empresas privadas CF art 173 1º II por isso responderá pelos litígios em torno de seus atos perante a Justiça comum dos Estados36 Mas quando se trata de mandado de segurança os atos de seus administradores não sendo de mera gestão comercial37 são qualificados como atos de autoridade federal se obviamente for o caso de sociedade de economia controlada pela União Lei 120162009 art 1º 2º38 Nesse sentido é tranquila a jurisprudência do STJ Processual civil Agravo regimental no conflito negativo de competência Sociedade de economia mista Concurso público da Petrobrás Mandado de segurança Conflito conhecido Competência da Justiça Federal 1 Cingese a controvérsia acerca da definição de qual o Juízo competente para processar e julgar mandado de segurança interposto contra ato de dirigente de Sociedade de Economia Mista visando a seleção e contratação de empregado público 2 A jurisprudência dominante no âmbito da Primeira Seção do STJ temse manifestado no sentido de que em mandado de segurança a competência é estabelecida em função da natureza da autoridade impetrada ratione auctoritatis considerando para esse efeito aquela indicada na petição inicial Desse modo será da competência federal quando a autoridade indicada como coatora for federal CF art 109 VIII assim considerado o dirigente de pessoa jurídica de direito privado que pratica ato no exercício de delegação do poder público federal Nesse sentido CC 37912RS Rel Ministro Teori Albino Zavascki DJ 1592003 3 Considerandose que a eliminação de candidato a processo seletivo público é ato imputado ao Presidente da Comissão de Concursos da Petrobras autoridade pertencente à sociedade de economia mista investida na função delegada federal o mandado de segurança deverá ser processado e julgado pela Justiça Federal Precedentes AgRg no CC 112642 Rel Ministro Benedito Gonçalves Primeira Seção DJe 1622011 e CC 94482PA Rel Ministro Castro Meira Primeira Seção DJe 1662008 4 Agravo regimental não provido39 Igual orientação tem sido adotada pelo STJ em relação ao Banco do Amazonas40 e ao Banco do Brasil41 entre outras sociedades de economia mista da administração indireta federal42 D JUSTIÇA FEDERAL x JUSTIÇA DO TRABALHO Em matéria de mandado de segurança contra órgão de fiscalização do trabalho não tem sido uniforme o posicionamento do STJ quanto à competência nos casos de mandado de segurança A 1ª Seção por exemplo já decidiu pela competência da Justiça do Trabalho como se vê no seguinte acórdão Conflito negativo de competência Mandado de segurança Visando a impedir aplicação de penalidade por órgão fiscalizador das relações de trabalho Competência da justiça do trabalho 1 A pretensão deduzida no mandado de segurança é a de impedir que as autoridades impetradas promovam qualquer medida judicial ou extrajudicial que possa importar a aplicação de penalidade por descumprimento da obrigação de contratar empregados reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência nos termos previstos no artigo 93 da Lei 8213 de 24 de Julho de 1991 2 Com as alterações do art 114 da CF88 introduzidas pela Emenda Constitucional 4504 à Justiça do Trabalho foi atribuída competência para apreciar e julgar as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho inciso VII inclusive portanto os mandados de segurança visando a impedir que a autoridade impetrada promova a aplicação das referidas penalidades 3 Conflito conhecido declarandose a competência da Justiça do Trabalho43 A 3ª Seção por sua vez decidiu pela competência da Justiça Estadual embora tenha reconhecido que o Conselho Fiscalizador ostenta personalidade de direito público o que seria suficiente para enquadrála na forma de autarquia federal Eis como ficou a ementa do CC 107107SC Conflito de competência Justiça federal e trabalhista Ação mandamental contra ato de dirigente de conselho regional de fiscalização Natureza pública Declaração de inconstitucionalidade do art 58 da Lei 964998 Competência da Justiça Comum Estadual 1 A competência para conhecer e julgar da ação de Mandado de Segurança é definida em razão da categoria profissional a que pertence a autoridade coatora e a localidade de sua sede funcional 2 Os Conselhos Federais e Regionais detêm personalidade de Direito Público com autonomia administrativa e financeira e exercem atividade de fiscalização tipicamente pública preenchendo portanto os requisitos do art 5º do DecretoLei 20067 Estatuto da Reforma Administrativa Federal para se enquadrarem na forma de autarquias declaração de inconstitucionalidade do art 58 da Lei 964998 que previa a natureza privatística dos Conselhos pelo Pretório Excelso 3 A competência para conhecer de ação mandamental contra ato de dirigente de Conselho Fiscalizador não é da Justiça Federal em face da taxatividade do art 109 da CF nem da Justiça do Trabalho por força da natureza da entidade submetida às normas de Direito Público remanescendo portanto a competência da Justiça Comum 4 Conflito conhecido para determinar a competência a distribuição do feito a uma das Varas de Direito da Comarca de FlorianópolisSC44 Em outro aresto a 1ª Seção tratou da competência para o mandado de segurança contra ato da Polícia Federal relacionado com a presença de trabalhadores estrangeiros no País e a atribuiu à Justiça Federal in verbis Conflito negativo de competência Justiça Federal e Justiça do Trabalho Mandado de segurança visando à anulação de auto de infração lavrado pela Polícia Federal Falta de visto temporário de trabalhadores estrangeiros Artigos 13 V e 125 VI e VII do Estatuto do Estrangeiro Competência da Justiça Comum Federal 1 Compete à Justiça Federal processar e julgar mandado de segurança visando à anulação de auto de infração lavrado pela Polícia Federal no exercício do poder de polícia administrativa de controle do ingresso e permanência de trabalhadores estrangeiros no país com base no Estatuto do Estrangeiro 2 Conflito conhecido e declarada a competência da Justiça Federal45 Ainda sobre a competência da Justiça do Trabalho em matéria de mandado de segurança merece ser lembrada a jurisprudência sumulada do Supremo Tribunal Federal segundo a qual é competente o Tribunal Regional do Trabalho para julgar mandado de segurança contra ato de seu presidente em execução de sentença trabalhista Súmula nº 433 Também deve refletir sobre o mandado de segurança a orientação contida na Súmula nº 736 do STF Compete à Justiça do Trabalho julgar as ações que tenham como causa de pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativas à segurança higiene e saúde dos trabalhadores Essa visão mais ampla da Suprema Corte sobre a competência da Justiça do Trabalho para nela incluir a atividade administrativa das relações laborais pode contribuir para a superação das divergências internas da jurisprudência do STJ E JUSTIÇA FEDERAL x JUSTIÇA ELEITORAL Para se definir a competência no caso de mandado de segurança contra ato praticado no âmbito da Justiça Eleitoral é preciso analisar o seu conteúdo para definir se sua natureza é eleitoral ou administrativa O STJ já decidiu que a competência dos Tribunais Regionais Eleitorais não vai além da matéria eleitoral Excepcionalmente julgam seus próprios atos de seu presidente ou de câmara turma ou seção inclusive os de natureza administrativa quando atacados por mandado de segurança46 Quando porém o ato impugnado nada tem a ver com o direito eleitoral como vġ o praticado em procedimento de licitação não há de se pensar em competência da Justiça Eleitoral 2 No caso não se trata de mandado de segurança impetrado contra ato do Tribunal ou de seu presidente mas contra ato de comissão de licitação na figura do pregoeiro autoridade eminentemente administrativa que não tem prerrogativa de foro 3 A Primeira Seção no julgamento do CC 23976MG Relator o Ministro Ari Pargendler decidiu que a competência para julgar mandado de segurança impetrado contra ato de comissão de licitação de TRE é da Justiça Federal de primeira instância 4 Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo Federal da 22ª Vara da Seção Judiciária de Minas Gerais o suscitado47 Exemplo típico de mandado de segurança sobre direito eleitoral é o da impetração contra ato de perda de cargo eletivo em virtude de desfiliação partidária não justificada Direito eleitoral Conflito negativo de competência Mandado de segurança Desfiliação partidária sem justa causa Perda do cargo eletivo Resolução n 226102007 do TSE Constitucionalidade Competência Justiça Eleitoral O Tribunal Superior Eleitoral regulando a matéria editou a Resolução n 226102007 a qual dispõe sobre o processo de perda de cargo eletivo e a justificação de desfiliação partidária a fim de dar cumprimento ao que decidiu o Supremo Tribunal Federal nos Mandados de Segurança n 26602 26603 e 26604 bem como com base no art 23 XVIII do Código Eleitoral O STF no julgamento da ADI 39997DF relator Ministro Joaquim Barbosa decidiu pela constitucionalidade da aludida norma como instrumento assecuratório da observância do princípio da fidelidade partidária em caráter excepcional e transitório até pronunciamento do Poder Legislativo A quaestio posta em debate no caso concreto consiste na eventual desfiliação partidária sem justa causa a caracterizar infidelidade partidária de vereador em período posterior 2009 à data da vigência da norma em debate 30102007 Ademais tanto nos autos do mandado de segurança impetrado na Justiça comum fls 20 42 quanto na Ação de Decretação de Perda de Mandato Eletivo ajuizada na Justiça Eleitoral fls 7685 o fundamento do pedido é a desfiliação do 1º Suplente de Vereador João Pedro Merenda Neto supostamente sem justa causa do Partido Verde o que implica a impossibilidade de assumir cargo declarado vago Compete à Justiça Eleitoral o julgamento das demandas a teor do art 2º da Resolução n 226102007 do Tribunal Superior Eleitoral Conflito conhecido para julgar competente o Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo e declarar a nulidade da liminar proferida pelo TJSP nos autos do Agravo de Instrumento em Mandado de Segurança n 0063443 4220118260000 Prejudicado por conseguinte o agravo regimental de fls 293686 interposto contra a liminar deferida às fls 16717248 F JUSTIÇA FEDERAL x JUSTIÇA ESTADUAL SERVIÇO SOCIAL AUTÔNOMO SESI SENAI Os Serviços Sociais são entidades privadas mas que exercem função delegada pelo Poder Público Federal Para definir a competência em torno da impugnação judicial a um ato do SESI ou SENAI há de ser pesquisada a sua natureza para definir se seu objeto se insere ou não no âmbito da delegação federal No CC 122713SP o tema foi bem explorado pelo STJ in verbis Conflito de competência Justiças Estadual e Federal Mandado de segurança que impugna ato de dirigente de serviço social autônomo SENAI Competência da Justiça Federal 1 Esta Seção ao julgar o CC 35972SP Rel p acórdão Min Teori Albino Zavascki DJ de 762004 p 152 firmou o entendimento de que havendo mandado de segurança contra ato de entidade privada com função delegada do Poder Público Federal mostrase logicamente inconcebível hipótese de competência estadual É que de duas uma ou há nesse caso ato de autoridade caso em que se tratará necessariamente de autoridade federal delegada sujeita à competência federal ou há ato de particular e não ato de autoridade caso em que o mandado de segurança será incabível 2 No caso tratase de mandado de segurança impetrado por contribuinte em face de ato do Diretor Administrativo e Financeiro do SENAI visando a impugnar Notificação de Débito relativa à contribuição adicional de que trata o art 6º do DecretoLei nº 404842 Embora a fiscalização e a arrecadação da contribuição adicional em questão tenham sido atribuídas diretamente à entidade privada destinatária da dita contribuição cf art 10 do Decreto n 6046667 ainda assim se trata de tributo instituído pela União e exigível mediante lançamento atribuição típica de autoridade administrativa federal art 142 do CTN que acabou por constituir crédito tributário relativo à contribuição adicional de que trata o art 6º do DecretoLei n 404842 Portanto compete ao Juízo Federal ora suscitado processar e julgar o mandado de segurança 3 Conflito conhecido para anular a sentença proferida na Justiça Estadual e declarar a competência da Justiça Federal49 Sem embargo da posição criticada do STJ a propósito do mandado de segurança aquela Corte em se tratando de ação ordinária de cobrança de contribuição federal movida pelo SESI adotou entendimento diverso em solução de conflito jurisprudencial reconhecendo a competência da Justiça Estadual com os seguintes fundamentos VI Consoante reconhecido na decisão agravada compete à Justiça Estadual processar e julgar ações de cobrança nas quais sejam autoras as entidades paraestatais tais como SESI SEBRAE SESC SENAI dentre outras dada a sua personalidade jurídica de direito privado Nesse sentido dispõe a Súmula 516STF O Serviço Social da Indústria SESI está sujeito à jurisdição da Justiça estadual Precedente do STJ CC 95723RS Rel Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI PRIMEIRA SEÇÃO DJe de 22092008 VII O entendimento adotado pela Primeira Seção do STJ no CC 122713SP Rel Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES DJe de 14082012 não se aplica ao presente caso porquanto aqui não se trata de mandado de segurança contra ato de autoridade federal ou a ela equiparada VIII In casu no qual se trata de ação ordinária ajuizada pelo SESI contra empresa para cobrança da contribuição de que trata o art 3º 1º do Decretolei 940346 ainda que a contribuição cobrada seja espécie de tributo federal o SESI é pessoa jurídica de direito privado não integrante da Administração Pública direta ou indireta não incidindo na espécie o art 109 I da Constituição Federal sendo competente para o processo e o julgamento do feito a Justiça Estadual50 G JUSTIÇA FEDERAL x JUSTIÇA ESTADUAL ÓRGÃOS DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ESFERA FEDERAL Diante da multiplicidade de órgãos encarregados da defesa dos consumidores pode ocorrer que o fornecedor venha a ser punido administrativamente mais de uma vez por agentes diversos num intolerável bis in idem Esse conflito pode envolver entidades federais estaduais e municipais É ilegal e abusiva a pretensão de cada um dos órgãos de manter isoladamente a multa aplicada O mandado de segurança pode ser acolhido para impedir o bis in idem assegurando ao impetrante o direito de ver o conflito de competência solucionado na via administrativa pelos mecanismos do direito consumerista Administrativo Processual Civil Recurso especial Mandado de segurança Código de Defesa do Consumidor Violação do artigo 535 do CPC não configurada Procedimentos administrativos instaurados por órgãos federal e estadual de proteção e defesa do consumidor Competência concorrente Aplicação de multas pela mesma infração Impossibilidade Poder punitivo do Estado Princípio da razoabilidade e da legalidade Artigo 5º parágrafo único do Decreto n 218197 1 Caso em que são aplicadas multas administrativas pelo DPDC e pelo ProconSP a fornecedor em decorrência da mesma infração às normas de proteção e defesa do consumidor 3 No mérito não assiste razão à recorrente não obstante os órgãos de proteção e defesa do consumidor que integram o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor serem autônomos e independentes quanto à fiscalização e controle do mercado de consumo não se demonstra razoável e lícita a aplicação de sanções a fornecedor decorrentes da mesma infração por mais de uma autoridade consumerista uma vez que tal conduta possibilitaria que todos os órgãos de defesa do consumidor existentes no País punissem o infrator desvirtuando o poder punitivo do Estado 4 Nos termos do artigo 5º parágrafo único do Decreto n 218197 Se instaurado mais de um processo administrativo por pessoas jurídicas de direito público distintas para apuração de infração decorrente de um mesmo fato imputado ao mesmo fornecedor eventual conflito de competência será dirimido pelo DPDC que poderá ouvir a Comissão Nacional Permanente de Defesa do Consumidor CNPDC levando sempre em consideração a competência federativa para legislar sobre a respectiva atividade econômica 5 Recurso especial não provido51 H JUSTIÇA FEDERAL x JUSTIÇA ESTADUAL UNIVERSIDADES E OUTRAS INSTITUIÇÕES DE ENSINO Vários problemas de competência surgem quando o ato impugnado por meio de mandado de segurança se volta para instituições de ensino Se a Universidade é federal nenhuma dúvida há em matéria de competência a instituição tem a natureza de autarquia o que a submete à competência da Justiça Federal seja nas ações comuns seja nos mandados de segurança52 Quando porém se trata de Universidade municipal ou estadual a autonomia desses entes os desvincula da competência da Justiça Federal mesmo que a autorização de funcionamento tenha provindo da União principalmente quando instituídas por Estado Quando se trata entretanto de estabelecimento particular não se reconhece sua desvinculação da esfera da União53 Em caso de disputa judicial por matrícula em instituição estadual de ensino superior o STJ por exemplo decidiu diante de um conflito de competência entre a Justiça Federal e a Justiça Estadual que 2 A partir do julgamento do Conflito de Competência 35972SP a Primeira Seção decidiu que o critério definidor da competência da Justiça Federal é em regra ratione personae isto é leva em consideração a natureza das pessoas envolvidas na relação processual 3 As universidades estaduais gozam de total autonomia para organizar e gerir seus sistemas de ensino CF88 art 211 e seus dirigentes não agem por delegação da União A apreciação jurisdicional de seus atos é da competência da Justiça Estadual CC 45660PB Rel Ministro Castro Meira Primeira Seção DJ de 1142005 4 Conflito de Competência conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da 3ª Vara Cível de CriciúmaSC 5 Agravo Regimental não provido54 No AgRg no REsp 1274304RS a 2ª Turma do STJ fez uma importante distinção entre a competência para as ações comuns e para o mandado de segurança O caso em julgamento dizia respeito à negativa de expedição de diploma por entidade particular de ensino superior e a distinção se fez da seguinte maneira se o litígio é objeto de ação ordinária a competência é da Justiça Estadual mas se se trata de mandado de segurança a competência será da Justiça Federal porque a instituição particular de ensino superior exerce atribuição delegada do Poder Público federal Apresentase nos termos do art 2º da Lei nº 12016 como autoridade federal para fins do mandado de segurança55 Eis o aresto do STJ 2 A Primeira Seção desta Corte no julgamento do CC 38130SP Rel Min Teori Albino Zavascki DJ de 13102003 firmou entendimento no sentido de que em se tratando de ação diversa à do mandado de segurança a competência para o seu processamento e julgamento quando se discute a matrícula de aluno em entidade de ensino particular é da Justiça Estadual portanto inexistentes quaisquer dos entes elencados no art 109 da CF88 3 Sendo a hipótese de ação ordinária contra instituição estadual de ensino superior e não integrando a lide nenhum ente federal nos termos do art 109 I da Constituição Federal a competência para processar e julgar a demanda é da Justiça Estadual56 A propósito de segurança relativa à questão de matrícula o STJ tem decidido que versando a causa sobre o indeferimento de matrícula em estabelecimento particular de ensino superior este estará no exercício de função delegada da União devendo a ação ser ajuizada perante a Justiça Federal57 O STF já se ocupou no passado ao tempo em que vigia a Lei nº 15331951 da matéria para assentar que o mandado de segurança contra ato de diretor de estabelecimento superior de ensino particular é da competência da Justiça Federal tendo em vista tratarse de exercício de atividade delegada pela União58 O problema finalmente encontrou amplo equacionamento pela jurisprudência recente do STJ 3 A Primeira Seção do STJ no CC n 108466RS de Relatoria do Exmo Ministro Castro Meira julgado em 10 de fevereiro de 2010 nos processos que envolvem o ensino superior fixou regras de competência em razão da natureza do instrumento processual utilizado Portanto em se tratando de mandado de segurança a competência será federal quando a impetração voltarse contra ato de dirigente de universidade pública federal ou de universidade particular ao revés será estadual quando o mandamus for impetrado contra dirigentes de universidades públicas estaduais e municipais componentes do sistema estadual de ensino Em outro passo se forem ajuizadas ações de conhecimento cautelares ou quaisquer outras de rito especial que não o mandado de segurança a competência será federal quando a ação indicar no polo passivo a União ou quaisquer de suas autarquias art 109 I da CF88 será de competência estadual entretanto quando o ajuizamento voltarse contra entidade estadual municipal ou contra instituição particular de ensino 4 A competência para o julgamento de causas relativas a instituição de ensino superior particular nos casos que versem sobre questões privadas relacionadas ao contrato de prestação de serviços firmado entre a instituição de ensino superior e o aluno por exemplo inadimplemento de mensalidade cobrança de taxas matrícula em se tratando de ação diversa à do mandado de segurança é via de regra da Justiça comum não havendo interesse da União no feito o que afasta a sua legitimidade para figurar na ação59 É a nosso ver estranha essa tese de definir a autoridade federal no caso de diretor de entidade universitária particular em função de se tratar de atividade delegada pela União quando é antiga e consolidada a jurisprudência de que para efeito do mandado de segurança a autoridade coatora é o delegatário e não o delegante Súmula nº 510STF sendo por isso irrelevante para fixação de competência a matéria a ser discutida em Mandado de Segurança posto que é em razão da autoridade da qual emanou o ato dito lesivo que se determina qual o Juízo a que deve ser submetida a causa60 É mais estranha ainda essa jurisprudência de remeter os mandados de segurança contra estabelecimentos particulares de ensino para a competência da Justiça Federal quando se sabe perfeitamente que a União não será o sujeito passivo da relação processual nem poderá nela intervir como litisconsorte ou assistente litisconsorcial Outrossim caberá responder por inteiro pelo resultado do acolhimento da segurança apenas a entidade particular demandada Difícil portanto é conciliar esse conceito de autoridade federal com aquele previsto no art 2º da Lei do Mandado de Segurança que toma como base para terse a autoridade coatora como federal a circunstância de as consequências patrimoniais da impugnação a seu ato houverem de ser suportadas pela União ou entidade por ela controlada Enfim está aparentemente consolidada a tese jurisprudencial de que o mandado de segurança contra ato de dirigente de estabelecimento particular de ensino superior é da competência da Justiça Federal salvo apenas os atos de mera atividade administrativa que não envolvam o acesso propriamente dito àquele ensino como por exemplo os relacionados à cobrança de mensalidades61 Já com referência às universidades estaduais e municipais a posição da jurisprudência é bem diferente caso em que não se divisa lugar para a competência da Justiça Federal dada a autonomia com que regulam e comandam o sistema do ensino superior a seu cargo Por essa razão os seus dirigentes não agiriam por delegação da União cabendo à Justiça Estadual apreciar jurisdicionalmente os respectivos atos62 Por motivo semelhante o mandado de segurança contra ato relativo ao ensino de 1º e 2º graus e exames supletivos é da competência da Justiça Estadual ressalvado é claro o caso de estabelecimento secundário federal63 I JUSTIÇA FEDERAL x JUSTIÇA ESTADUAL INTERESSE DE AUTARQUIA FEDERAL NÃO RECONHECIDO Tendo sido aforado mandado de segurança contra a autoridade municipal que recusara aprovar projetos de determinados técnicos a entidade sindical impetrou mandado de segurança em defesa da categoria afetada pelo ato impugnado Admitindo a possibilidade de interesse do Conselho Regional de Engenharia o processo foi remetido à Justiça Federal que solucionou o incidente reconhecendo a inocorrência de interesse da autarquia federal no feito O STJ em grau de conflito de competência o definiu em favor da Justiça Estadual 2 Na hipótese o Juízo Federal suscitado com respaldo na sua competência para deliberar acerca da existência ou não de interesse de ente federal concluiu pela inexistência de interesse do Conselho Regional de Engenharia Arquitetura e Agronomia de São Paulo CreaSP para integrar o polo passivo da impetração razão pela qual não há como afastar a competência estadual a teor do que enunciam as Súmulas 150 e 254 do Superior Tribunal de Justiça 3 Conflito de competência conhecido para declarar a competência do Juízo Estadual o suscitante64 J JUSTIÇA FEDERAL x JUSTIÇA ESTADUAL AUTARQUIA FEDERAL CONTRA ATO DE JUIZ ESTADUAL Uma autarquia federal impetrou mandado de segurança para impugnar decisão de juiz estadual do que surgiu conflito de competência entre a Justiça Federal e a Estadual Discutiase se deveria prevalecer a competência absoluta da Justiça Federal para apreciar as causas em que sejam partes a União e suas autarquias CF art 109 I ou a regra da Lei nº 120162009 que define a competência para o mandado de segurança em função da autoridade coatora O STJ invocando precedente do Supremo Tribunal solucionou o conflito firmando a competência da Justiça Federal e mais especificamente do Tribunal Regional Federal da 5ª Região Vale a pena rever os argumentos do aresto da 1ª Seção do STJ Conflito de competência Mandado de segurança impetrado por Autarquia Federal contra ato de Juiz Estadual Arts 108 I c e 109 I da Constituição Federal Competência do Tribunal Regional Federal Princípios da hierarquia e simetria Orientação do Pretório Excelso 1 O art 109 I da Constituição Federal que estabelece regra de competência ratione personae atrai a competência para a Justiça Federal inclusive nas hipóteses de mandado de segurança impetrado pela União entidade autárquica ou empresa pública federal contra entidade pública local consoante a previsão do enunciado da Súmula 511STF Compete à Justiça Federal em ambas as instâncias processar e julgar as causas entre autarquias federais e entidades públicas locais inclusive mandado de segurança ressalvada a ação fiscal nos termos da Constituição Federal de 1967 art 119 3º 2 Apesar da existência de respeitável corrente doutrinária e jurisprudencial em sentido contrário o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 176881RS Relator para acórdão o Ministro Ilmar Galvão publicado no DJ de 631998 sufragou o entendimento de que o art 109 I da Constituição Federal aplicase inclusive aos casos de mandado de segurança impetrado por entidade federal contra ato de Juiz Estadual 3 Além disso firmouse a orientação de que é imperiosa a análise do mandamus nesses casos pelo Tribunal Regional Federal e não por um juiz federal Isso porque em razão do princípio da hierarquia os mandados de segurança impetrados contra atos praticados por juízes federais nos termos do art 108 I c da Carta Magna são processados e julgados originariamente pelos Tribunais Regionais Federais Desse modo em respeito ao princípio da simetria as ações mandamentais impetradas contra ato de Juiz Estadual também devem ser processadas e julgadas originariamente pela Corte Regional 4 Evidenciase portanto a competência da Justiça Federal para processar e julgar o mandado de segurança em questão nos termos do art 109 I da Carta Magna Registrese entretanto que a demanda deverá ser julgada pelo Tribunal Regional Federal e não pelo Juízo Federal Suscitante com fundamento no art 108 I c 5 Conflito conhecido para declarar a competência do Tribunal Regional Federal da 5ª Região65 Não foi diferente o entendimento adotado em antigo acórdão do Supremo Tribunal Federal ainda na vigência da Lei nº 15331951 İn verbis Mandado de segurança impetrado por autarquia federal contra ato de Juiz de direito Competência Em princípio qualquer ação proposta pelos entes relacionados no inc I do art 109 da Constituição é de competência da Justiça Federal Tratandose entretanto de mandado de segurança que em nosso sistema jurídicoprocessual se rege também pelo princípio da hierarquia prevê o inc VIII do mesmo dispositivo a competência dos tribunais federais obviamente em razão do respectivo grau hierárquico Em relação aos juízes federais a competência é dos tribunais regionais federais art 108 I c da Carta da República regra que por simetria é de aplicarse aos juízes de direito Acórdão que por encontrarse orientado no sentido exposto não merece reparo Recurso extraordinário não conhecido66 K JUSTIÇA FEDERAL x JUSTIÇA ESTADUAL TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TCU Como oriundos de organismo público federal os atos do Tribunal de Contas da União quando impugnados por meio de mandado de segurança incluemse em regra na competência da Justiça Federal67 Há porém duas situações distintas a considerar i a primeira referese aos atos impositivos em que o próprio TCU determina prestações sanções ou comportamentos a serem cumpridos pelos destinatários de seus provimentos é por exemplo o que ocorre com decisão que altera a aposentadoria concedida pela Administração direta ou por autarquia ii a segunda corresponde aos atos que traduzem decisões normativas a serem observadas e implantadas pela Administração na gestão de seus serviços Se o TCU decide rever contrato administrativo ou ato de aposentadoria de servidor público a autoridade coatora para fins de mandado de segurança é o próprio Tribunal de Contas e não o administrador que executou a decisão Assim se por exemplo gestor da Universidade Federal procede à execução do ato impositivo que cancelou ou modificou a aposentadoria de um servidor da autarquia o coator será o TCU e não aquele que se limitou à atividade puramente executiva Eis um acórdão do STJ que bem retrata esse entendimento Mandado de segurança Servidor público Aposentadoria por invalidez Alteração determinada pelo Tribunal de Contas Ilegitimidade passiva da Universidade Federal Mero executor da ordem 1 A jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que o executor material de decisão de caráter impositivo do Tribunal de Contas não é a autoridade legitimada a figurar como impetrada em mandado de segurança visando a atacar o referido ato Precedentes AgRg no MS 16270DF Rel Min Arnaldo Esteves Lima Primeira Seção DJe 191012 AgRg no RMS 33019PE Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho Rel p Acórdão Min Teori Albino Zavascki Primeira Turma DJe 3212 AgRg no AgRg no REsp 1056503PR Rel Min Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma DJe 19411 REsp 884390MG Rel Min Arnaldo Esteves Lima Quinta Turma DJe 25808 2 Agravo regimental não provido68 Bem diferente é a decisão normativa em que o TCU não julga um processo administrativo individualizado acerca de um caso concreto mas procede ao estabelecimento de recomendações gerais de caráter normativo ou regulamentar Já então coator não será o TCU será isto sim o administrador que decidiu praticar ato concreto observando a recomendação contida nas aludidas disposições normativas O STJ tem ampla jurisprudência sobre o tema Recurso ordinário em mandado de segurança Autoridade coatora Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e territórios Legitimidade passiva 1 A autoridade coatora no mandado de segurança não é somente aquela que emitiu determinação ou ordem para certa providência administrativa a ser implementada por outra autoridade mas também a que executa diretamente o ato Precedentes 2 Na hipótese a presente impetração não se volta contra o entendimento firmado na orientação normativa eficaz exarada pelo TCU mas sim em desfavor de ato da competência do Presidente do Tribunal Distrital 3 Cabe ao Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios responder como autoridade coatora em mandado de segurança no qual se questiona a supressão de vantagem VRD Precedentes 4 Agravo regimental improvido69 No mesmo sentido voltou o STJ a decidir em caso de alteração de aposentadoria de servidor do Tribunal de Justiça ordenada pelo Presidente da Corte local seguindo orientação do TCU 1 Cuidase de mandado de segurança voltado contra ato do Presidente do TJDFT que determinou a supressão da Verba Remuneratória Destacada VRD em cumprimento à decisão emanada do Tribunal de Contas da União que concluiu pela ilegalidade da acumulação da referida vantagem com o valor da remuneração do cargo efetivo incluída a Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada VPNI 2 Autoridade coatora no mandado de segurança é o agente que tem competência para ordenar a prática do ato impugnado e não os meros executores da ordem razão por que não têm legitimidade passiva para figurar como autoridades coatoras no presente writ o SecretárioGeral o Secretário de Recursos Humanos e a Subsecretária de Pagamento de Pessoa do TJDFT 3 A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que o Presidente do TJDFT possui legitimidade para figurar no polo passivo de ação mandamental voltada contra ato que suprimiu vantagem financeira de servidor inativo Precedentes70 Enfim não há como considerar autoridade coatora a que cumpre decisão de outro órgão sem ter poderes para reformála ou para negarlhe execução ou seja Enquadramento do regime único dos servidores civis da União Anulação determinada pelo TCU Ministro de Estado da Defesa Ilegitimidade passiva ad causam 1 Mandado de segurança em que a impetrante ora agravante insurgese contra ato do Tribunal de Contas da União que importou na anulação de anterior ato administrativo de enquadramento no Regime Jurídico Único dos Servidores Civis da União sob o fundamento de que quando da prolação do julgamento em março de 2001 já teria ocorrido a decadência administrativa 2 A jurisprudência do STF e do STJ se firmou no sentido de que o executor material de decisão de caráter impositivo do Tribunal de Contas não é a autoridade legitimada a figurar como impetrada em mandado de segurança visando a atacar o referido ato AgRg no RMS 33019PE Rel p Ac Min Teori Albino Zavascki Primeira Turma DJe 3212 3 Manutenção da decisão agravada que reconheceu a ilegitimidade passiva ad causam do Ministro de Estado da Defesa uma vez que este não tem competência para rever decisões proferidas pelo Tribunal de Contas da União Questões de fundo prejudicadas71 L JUSTIÇA FEDERAL x JUSTIÇA ESTADUAL PRESIDENTE DA SECCIONAL DA OAB A Ordem dos Advogados do Brasil sem embargo de sua independência frente à Administração Pública Federal se enquadra numa categoria única dentro das atividades públicas o que na seara do mandado de segurança a coloca sob o regime da autoridade federal nos termos do art 2º da Lei nº 12016 No acórdão do AgRg no REsp 1255052 a Segunda Turma do STJ bem precisou essa posição institucional da OAB İn verbis Administrativo e processual civil Ausência de violação do art 535 do CPC Mandado de segurança contra Presidente de subseção da OAB Competência Justiça Federal 1 Em regra a competência para o processamento do mandado de segurança é identificada perquirindose a natureza da autoridade impetrada Se for autoridade federal a competência será da Justiça Federal se estadual do Poder Judiciário estadual 2 Há situações em que a autoridade apontada como coatora exerce funções em entidades que ou são de direito privado ou não integram os quadros da administração pública direta ou indireta No caso da OAB o STF entende que se trata de um serviço público independente categoria única no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro 3 Nesse contexto a natureza da pessoa jurídica não será o elemento chave para a identificação da competência para o processamento do mandado de segurança O que deverá ser observado nessas situações é a origem da função que foi delegada à autoridade 4 As funções atribuídas à OAB pelo art 44 I e II da Lei n 890694 possuem natureza federal Não há como conceber que a defesa do Estado Democrático de Direito dos 1 2 3 Direitos Fundamentais a regulação da atividade profissional dos advogados dentre outras constituam atribuições delegadas pelos Estados Membros 5 Portanto o presidente da seccional da OAB exerce função delegada federal motivo pelo qual a competência para o julgamento do mandado de segurança contra ele impetrado é da Justiça Federal Precedente EREsp 235723SP Rel Min Fontes de Alencar Corte Especial julgado em 23102003 DJ 1682004 p 118 Agravo regimental improvido72 M JUSTIÇA FEDERAL x JUSTIÇA ESTADUAL INSTITUIÇÕES DE PREVIDÊNCIA SOCIAL Dispõe a Constituição Federal em seu art 109 VIII 3º que serão processadas e julgadas na justiça estadual no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal Tratase à evidência de norma de exceção e por isso de interpretação e aplicação restritivas que não elimina a competência da Justiça Federal por inteiro já que o recurso da decisão da Justiça Estadual será sempre para o Tribunal Regional Federal CF art 109 3º Sua incidência outrossim restringese às causas previdenciárias comuns não interferindo na regra especial enunciada no inc VIII do mesmo dispositivo constitucional que estatui a competência absoluta da Justiça Federal para os mandados de segurança contra ato de autoridade federal Segundo velha e firme jurisprudência do STF o disposto no art 109 VIII da Constituição prevalece sobre a previsão do 3º da referida norma73 entendimento que foi prestigiado por súmula do antigo TRF74 e mantido pelo STJ75 Assim é certo que a competência excepcional concebida constitucionalmente para autorizar julgamentos de causas da previdência social não se aplica aos mandados de segurança contra a autarquia federal previdenciária BUENO Cassio Scarpinella Mandado de segurança comentários às Leis 153351 434864 e 502166 e outros estudos sobre mandado de segurança São Paulo Saraiva 2002 p 33 A competência da Justiça Federal prevista na Súmula nº 511 do STF aplicase aos mandados de segurança impetrados por ou contra empresa pública federal mesmo sendo a parte contrária entidade estadual ou municipal STF 2ª T RE 89910ES Rel Min Djaci Falcão ac 02101979 RTJ 95795 STJ 1ª Seção CC 4394PR Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 25051993 DJU 02081993 p 14160 O conceito de autoridade para fins de mandado de segurança abrange toda pessoa física integrante de órgão público personalizado ou não personalizado ente público ou entidade pública com poder de praticar atos decisórios por força de competência originária ou delegada 4 5 6 em qualquer esfera de poder Legislativo Executivo e Judiciário bem assim por equiparação legal o representante de partido político o dirigente de entidade autárquica ou o dirigente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público no que disser respeito com essas atribuições CARREIRA ALVIM J E Comentários à nova Lei do Mandado de Segurança Curitiba Juruá Editora 2010 p 58 Para NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY quando a autoridade coatora não pertencer aos quadros da União Federal nem a entidade por ela controlada mas as consequências patrimoniais do ato coator ou da sentença que vier a ser proferida no mandamus tiverem de ser suportadas pela União ou por entidade por ela controlada a competência para processar e julgar o MS será da Justiça Federal Constituição Federal comentada 3 ed São Paulo Editora RT 2013 p 1494 Mandado de segurança Investidura Petrobras Sociedade de economia mista Legitimidade passiva Competência da Justiça Federal 3 Em Mandado de Segurança a competência ratione autoritatis em função da natureza da autoridade impetrada impõe que o writ seja julgado pela Justiça Federal STJ 2ª T AgRg no AREsp 39578RJ Rel Min Herman Benjamin ac 01032012 DJe 12042012 Na lei anterior a autoridade federal era identificada para o mandado de segurança em função de o ato impugnado redundar em consequências a serem suportadas pela União ou pelas entidades autárquicas federais Lei nº 15331951 Ficavam de fora da competência da Justiça Federal os mandados de segurança contra administradores de sociedade de economia mista Com a nova redação do art 2º da lei atual será a autoridade federal o administrador de qualquer entidade controlada pela União o que inclui portanto os gestores das sociedades de economia mista federais que ordinariamente se sujeitam à competência da Justiça Estadual mas que no caso do mandado de segurança por lei especial passam para o foro da Justiça Federal Também os serviços sociais autônomos SESI SENAI foram considerados para efeito de mandado de segurança pelo STJ como entidades privadas com função delegada do Poder Público Federal o que afasta a competência estadual e fixa a da Justiça Federal STJ 1ª Seção CC 35972SP Rel p ac Min Teori Albino Zavascki ac 10122003 DJU 07062004 p 152 STJ 1ª Seção CC 122713SP Rel Min Mauro Campbell Marques ac 08082012 DJe 14082012 Notase que os arestos em questão não abordaram a exigência do art 2º da Lei nº 12016 que qualifica a autoridade como federal quando o mandado de segurança sobre seu ato tenha efeitos a serem suportados pela União ou entidade por ela controlada Sendo os serviços sociais autônomos a inclusão de seus dirigentes na categoria de autoridade federal dependeria de serem eles entidade controlada pela União ou por alguma outra entidade federal da administração indireta Se não houver dito controle no caso SESISENAI não há como deslocar a competência do mandado de segurança de acordo o art 2º da Lei nº 12016 E ao que consta não é o caso dos serviços sociais autônomos que são entidades de direito privado controladas pelas Confederações Nacionais respectivas também entidades privadas A própria jurisprudência do STJ reconhece que o SENAI como os demais serviços sociais autônomos tem natureza jurídica de direito privado e não integra a Administração Pública direta ou indireta STJ 2ª T AgRg no Ag 590050MG Rel Min Humberto Martins ac 17082006 DJU 12092006 p 299 Se assim é não há como enquadrar o dirigente do SESI ou SENAI como autoridade federal nos moldes do art 2º da Lei do Mandado de Segurança uma vez que não há controle in casu nem da União nem de entidade por 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 ela controlada Lei nº 120162009 art 2º STJ 1ª Seção CC 10511RS Rel Min Cesar Asfor Rocha ac 13091994 DJU 10101994 p 27058 DECOMAIN Pedro Roberto Mandado de segurança o tradicional o novo e o polêmico na Lei 1201609 São Paulo Dialética 2009 p 175 nota 29 com referência ao CC 132533 do STJ Rel Min César Asfor Rocha DJU 05061995 p 16611 Conflito de competência Mandado de segurança Concessionária de serviço público Telefonia celular Competência da Justiça Estadual STJ 1ª Seção CC 20648RS Rel Min Hélio Mosimann ac 16121997 DJU 25021998 p 11 STJ 1ª Seção CC 16409RS Rel Min José de Jesus Filho ac 26061996 DJU 26081996 p 29617 STJ 2ª T AgRg no REsp 1034351SP Rel Min Herman Benjamin ac 23042009 DJe 19052009 No mesmo sentido STJ 1ª Seção CC 33837RS Rel Min Luiz Fux ac 13032002 DJU 08042002 p 120 STJ 1ª Seção CC 54854SP Rel Min José Delgado ac 22022006 DJU 13032006 p 172 STJ 1ª Seção CC 46740CE Rel Min Luiz Fux ac 14122005 DJU 17042006 p 163 STJ 1ª Seção CC 48635RS Rel Min Luiz Fux ac 28052008 DJe 12082008 STJ 1ª Seção CC 71843PE Rel para acórdão Min Teori Albino Zavascki ac 11062008 DJe 17112008 STJ 1ª Seção CC 64869AL Rel Min Eliana Calmon ac 13122006 DJU 12022007 p 219 STJ 1ª Seção CC 142351BA Rel Min Mauro Campbell Marques ac 23092015 DJe 30092015 STJ 1ª Seção CC 34521MA Rel Min Luiz Fux ac 27052002 DJU 23092002 p 218 Essa é também a jurisprudência do STF que igualmente não considera o interesse reflexo da União nos repasses de recursos para Estados e Municípios para justificar o des locamento das ações contra o delegatário para a competência da Justiça Federal STF 1ª T HC 90174GO Rel Min Menezes Direito ac 04122007 DJe 14032008 Daí a conclusão doutrinária de que na interpretação do art 2º da Lei nº 12016 o interesse que justifica a competência da Justiça Federal é não apenas aquele reflexo na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça CRUZ Luana Pedrosa de Figueiredo Comentários ao art 2º da Lei 12016 In GOMES JÚNIOR Luiz Manoel et alĊomentários à nova Lei do Mandado de Segurança cit p 39 CAVALCANTI Themístocles Brandão Voto de Relator no STF MS 18555DF ac 14061968 DJU 13091968 Art 3º Notário ou tabelião e oficial de registro ou registrador são profissionais de direito dotados de fé pública a quem é delegado o exercício da atividade notarial e de registro Art 22 Os notários e oficiais de registro são civilmente responsáveis por todos os prejuízos que causarem a terceiros por culpa ou dolo pelos substitutos que designarem ou escreventes que autorizarem assegurado o direito de regresso Lei nº 8935 de 18111994 Em se tratando de atividade cartorária exercida à luz do artigo 236 da Constituição Federal a responsabilidade objetiva é do notário no que assume posição semelhante à das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos 6º do artigo 37 também da Carta da 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 República STF 2ª T RE 201595SP Rel Min Marco Aurélio ac 28112000 DJU 20042001 p 138 STF 2ª T RE 518894 AgrSP Rel Min Ayres Britto ac 02082011 DJe 22092011 STF Pleno RE 842846 RGSC Rel Min Luiz Fux ac 06112014 DJe 17112014 STJ 2ª T EDcl no REsp 1655852MG Rel Min Herman Benjamin ac 05122017 DJe 19122017 O entendimento é seguido pela doutrina Entendemos que considerando o regime de delegação e a percepção integral de emolumentos pelos titulares de serventias não oficializadas inexiste a princípio responsabilidade direta do Estado por atos desses agentes delegados A responsabilidade do ente estatal delegante deve ser tão somente subsidiária no caso de insolvência do agente delegado este sim diretamente responsável BENÍCIO Hercules Alexandre da Costa LEMOS Raphael Abs Musa de A responsabilidade civil de notários e registradores In ROSELVAND Nelson MILAGRES Marcelo Responsabilidade Civil novas tendências Indaiatuba Editora Foco 2017 p 531 TFR ac in RTFR 104177 apud NEGRÃO Theotônio et al cit p 1825 e TFR ac in RDA 160220 Também no caso em que a execução de serviço federal é delegada a funcionário estadual ou municipal não resta descaracterizada a sua natureza sendo por isso competente a Justiça Federal para processar e julgar as ações com ele relacionadas STF RTJ 98345 O mesmo ocorre com as delegações informais o ato praticado de ordem resulta de delegação administrativa informal Compete à Justiça Federal de primeiro grau conhecer de mandado de segurança contra ato de delegado regional praticado de ordem do Ministro de Estado STJ RSTJ 8137 O inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações Enunciado 331 item IV do TST STJ 2ª T REsp 916334RS Rel Min Herman Benjamin ac 25082009 DJU 31082009 Acidente de trânsito ocorrido com veículo de firma individual contratada para transportar coletar e entregar as mercadorias de empresa de fabricação e comercialização de bebidas ostentando publicamente a marca notória da empresa contratante Responsabilidade civil pelos danos causados pela contratada na execução dos serviços terceirizados STJ 4ª T AgRg no Ag 1413358BA Rel Min Maria Isabel Gallotti ac 11122012 DJe 01022013 STJ 3ª Seção MS 3039DF Rel Min Vicente Cernicchiaro ac 16091993 DJU 22111993 p 24873 É importante ter em conta que segundo a própria Lei do Mandado de Segurança se considera coator o representante ou administrador das pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas Constituição Federal Art 5º LIV ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal Constituição Federal Art 5º LIII ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente A pessoa jurídica de direito público a suportar os ônus da sentença proferida em mandado de segurança é parte legítima para figurar no polo passivo do feito por ter interesse direto na causa STJ 1ª T REsp 547235RJ ac 18122003 DJU 22032004 p 237 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 STJ Corte Especial EREsp 936205PR ac 04022009 DJe 12032009 STJ 2ª Seção CC 14464PR Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira ac 14021996 RSTJ 92157 STJ 1ª Seção EDcl no AgRg no CC 89783 Rel Min Mauro Campbell ac 09062010 DJe 18062010 No mesmo sentido STJ 1a T AgInt no Resp 1361769CE Rel Min Benedito Gonçalves ac 20102016 DJe 08112016 Registramos também que a doutrina de maneira geral não tem questionado a orientação dos tribunais superiores no tocante ao reconhecimento da competência da Justiça Federal firmada em função do exercício de delegação federal mesmo que não haja reflexo jurídicoeconômico do mandamus em sua esfera conferir por exemplo MEIRELLES Hely Lopes WALD Arnoldo MENDES Gilmar Ferreira Mandado de segurança e ações constitucionais 32 ed São Paulo Malheiros Editores 2009 p 76 STJ 1ª Seção CC 122713SP Rel Min Mauro Campbell Marques ac 08082012 DJe 14082012 Precedente STJ 1ª Seção CC 35972SP Rel p ac Min Teori Albino Zavascki ac 10122003 DJU 07062004 p 152 STJ 3ª Seção MS 4167DF Rel Min Anselmo Santiago ac 25061997 DJU 1º091997 p 40720 A competência para processar e julgar o mandado de segurança é funcional e territorial valendo dizer que se define pela categoria da autoridade coatora e ainda pelo local onde esta exerce suas funções Em qualquer situação a competência é absoluta não devendo ser modificada nem prorrogada Quando porém na própria Constituição há uma competência privilegiada em função da autoridade e outra em relação a matéria sobre que versa o mandamus o critério da categoria da autoridade deve prevalecer sobre o critério da matéria STJ 1ª Seção AgRg no MS 8909DF Voto do Rel p ac Min Castro Meira ac 27022008 DJe 29092008 STF Pleno MS 25624QOSP Rel Min Sepúlveda Pertence ac 03112005 DJU 10082006 p 20 STF 1ª T MS 31396AgRAC Rel Min Marco Aurélio ac 26022013 DJe 14052013 Compete à Justiça Estadual em ambas as instâncias processar e julgar as causas em que for parte o Banco do Brasil SA Súmula nº 508 do STF Contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores das empresas públicas e das sociedades de economia mista não cabe mandado de segurança Lei 12016 art 1º 2º Ora em se tratando de ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista federal a autoridade que o pratica é federal e não estadual distrital ou municipal STJ 1ª Seção CC 71843PE Rel p ac Min Teori Albino Zavascki ac 11062008 DJe 17112008 STJ 1ª Seção AgRg no CC 97899SP Rel Min Benedito Gonçalves ac 08062011 DJe17062011 No mesmo sentido STJ 1ª Seção AgRg no CC 112642ES Rel Min Benedito Gonçalves ac 09022011 DJe 16022011 STJ 1ª Seção AgRg no CC 118872PA Rel Min Humberto Martins ac 23112011 DJe 29112011 STJ 1ª Seção AgRg no CC 109584PE Rel Min Arnaldo Esteves ac 25052011 DJe 07062011 Segundo a Súmula nº 508 do STF compete à Justiça Estadual em ambas as 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 instâncias processar e julgar as causas em que for parte o Banco do Brasil SA Isso prevalecerá no entanto enquanto não se tratar de mandado de segurança que envolva ato do Banco praticado no exercício de atribuições do poder público federal art 1º 1º cc art 2º cf CARREIRA ALVIM J E Ċomentários à nova Lei do Mandado de Segurança Ċuritiba Juruá Editora 2010 p 60 As sociedades de economia mista só têm foro na Justiça Federal quando a União intervém como assistente ou opoente Súmula nº 517 do STF STJ 1ª Seção CC 120890SP Rel Min Teori Albino Zavascki ac 13062012 DJe 19062012 No mesmo sentido STJ 2ª Seção CC 129193MT Rel Min Raul Araújo ac 28102015 DJe 27112015 STJ 3ª Seção CC 107107SC Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho ac 26052010 DJe 11062010 STJ 1ª Seção CC 121021SP Rel Min Teori Albino Zavascki ac 30052012 DJe 05062012 O acórdão faz referência ao antigo Estatuto do Estrangeiro lei essa já revogada e substituída pela atual Lei de Migração Lei nº 134452017 STJ 1ª Seção CC 112372MG Rel Min Castro Meira ac 22092010 DJe 05102010 STJ 1ª Seção CC 112372MG cit STJ 1ª Seção CC 118163SP Rel Min Cesar Asfor Rocha ac 25042012 DJe 04052012 STJ 1ª Seção CC 122713SP Rel Min Mauro Campbell Marques ac 08082012 DJe 14082012 Essa jurisprudência data venia não se harmoniza com a atual exigência do art 2º da Lei nº 12016 que para a configuração de competência em mandado de segurança exige que os efeitos do writ sejam suportados pela União ou entidade por ela controlada Como o SENAI é entidade de direito privado que não integra nem a administração direta nem a indireta nem é controlado pela União ou por entidade da administração indireta não se vê como o mandado de segurança na espécie possa ser atribuído à Justiça Federal STJ 1ª Seção AgInt no CC 152104PR Rel Min Assusete Magalhães ac 27092017 DJe 06102017 STJ 1ª T REsp 1087 892SP Rel Min Benedito Gonçalves ac 22062010 DJe 03082010 1 A competência para julgamento de mandado de segurança é fixada em razão do cargo ocupado pela autoridade apontada como coatora sendo irrelevante a natureza jurídica da questão a ser apreciada no mandamus Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal 2 No caso dos autos a candidata impetrou ação mandamental para impugnar a correção de prova de concurso público apontando como autoridade coatora o Presidente da Comissão de Processos Vestibulares da Universidade Federal de Campina Grande órgão responsável pela realização do certame 3 Conflito de competência conhecido para declarar competente o Juízo Federal da 6ª Vara de Campina Grande SJPB ora suscitante STJ 3ª Seção CC 103883PB Rel Min Jorge Mussi ac 09022011 DJe 21022011 Compete à Justiça Federal julgar mandado de segurança contra ato que diga respeito ao ensino superior praticado por dirigente de estabelecimento particular Súmula nº 15TRF No exercício das atividades relativas a ensino superior age o agente do corpo docente como delegado do Poder Público sendo competente para o exame judicial de tais atos a Justiça 54 55 56 57 58 59 60 61 Federal STJ 1ª Seção CC 22473MG Rel Min Eliana Calmon ac 22091999 DJU 08111999 p 69 No mesmo sentido STF 1ª T RE 102642SP Rel Min Soares Muñoz ac 14081984 RTJ 111452 STF 2ª T RE 101110SP Rel Min Djaci Falcão ac 28061984 RTJ 111779 STJ 1ª Seção CC 2488GO Rel Min José de Jesus Filho ac 20041993 RSTJ 4845 7 Permanece inalterado o critério definidor da competência para o julgamento de mandado de segurança em que se leva em conta a natureza das pessoas envolvidas na relação processual ratione personae sendo irrelevante para esse efeito e ressalvadas as exceções mencionadas no texto constitucional a natureza da controvérsia sob o ponto de vista do direito material ou do pedido formulado na demanda 8 Nos processos em que envolvem o ensino superior são possíveis as seguintes conclusões a mandado de segurança a competência será federal quando a impetração voltarse contra ato de dirigente de universidade pública federal ou de universidade particular ao revés a competência será estadual quando o mandamus for impetrado contra dirigentes de universidades públicas estaduais e municipais componentes do sistema estadual de ensino b ações de conhecimento cautelares ou quaisquer outras de rito especial que não o mandado de segurança a competência será federal quando a ação indicar no polo passivo a União Federal ou quaisquer de suas autarquias art 109 I da Constituição da República será de competência estadual entretanto quando o ajuizamento voltarse contra entidade estadual municipal ou contra instituição particular de ensino STJ 1ª Seção CC 108466RS Rel Min Castro Meira ac 10022010 DJe 01032010 STJ 1ª Seção AgRg no CC 109231SC Rel Min Herman Benjamin ac 28042010 DJe 10092010 CARREIRA ALVIM Ċomentários à nova Lei do Mandado de segurança cit p 61 STJ 2ª T AgRg no REsp 1274304RS Rel Min Humberto Martins ac 17042012 DJe 25042012 STJ 1ª Seção CC 40512SC Rel Min Luiz Fux ac 10032004 DJU 05042004 p 190 No mesmo sentido STJ 1ª Seção CC 39973PB Rel Min José Delgado ac 11022004 DJU 08032004 p 164 STJ 1ª Seção CC 108466RS cit STF 2ª T RE 1011106SP Rel Min Djaci Falcão ac 28061984 STF 1ª T RE 1026422 1SP Rel Min Soares Muñoz ac 14081984 Apud REMÉDIO José Antônio Mandado de segurança individual e coletivo 2 ed São Paulo Saraiva 2009 p 339 STJ 2ª T REsp 1295790PE Rel Min Mauro Campbell Marques ac 06112012 DJe 12112012 STJ 3ª Seção AgRg no CC 27105RJ Rel Min Félix Fischer ac 13092000 DJU 16102000 p 282 No mesmo sentido STJ 3ª Seção CC 4489MG Rel Min Cid Flaquer Scartezzini ac 28081996 DJU 14101996 p 38922 Costumase no entanto preservar a competência da Justiça Estadual quando o mandado de segurança é contra ato do diretor do estabelecimento superior de ensino de natureza meramente administrativa que não diga respeito à atividade delegada pelo poder público federal STJ 1ª Seção CC 9418GO Rel Min César Asfor Rocha ac 23081994 DJU 12091994 p 23700 Nessa categoria incluise a causa relativa a mensalidades escolares cobradas pelos estabelecimentos particulares hipótese em que a competência é da Justiça Estadual e não da Federal Súmula nº 34STJ 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 STJ 1ª Seção CC 40679SC Rel Min Castro Meira ac 11022004 RSTJ 17866 STF Pleno RE 95722SP Rel Min Moreira Alves ac 17031982 RTJ 105303 STJ 2ª Seção CC 1622DF Rel Min Nilson Naves ac 27021991 DJU 25031991 p 3207 STJ 1ª Seção CC 91264SP Rel Min Mauro Campbell Marques ac 28102009 DJe 06112009 STJ 1ª Seção CC 46512RN Rel Min Denise Arruda ac 10082005 DJU 05092005 p 198 No mesmo sentido foi decidido conflito de competência em torno de mandado de segurança impetrado pela Caixa Econômica Federal contra decisão de Juiz estadual STJ 1ª Seção CC 45709SP Rel p ac Min Luiz Fux ac 23082006 DJU 18092006 p 247 ou mandado de segurança impetrado pelo IBAMA contra decisão de juiz estadual STJ 3ª Seção CC 129174DF Rel Min Reynaldo Soares da Fonseca ac 09092015 DJe 16092015 STF Pleno RE 176881RS Rel p ac Min Ilmar Galvão ac 13031997 DJU 06031998 p 18 De acordo com o art 102 I d da CF o mandado de segurança contra ato do Tribunal de Contas da União incluise na competência originária do Supremo Tribunal Federal é competente originariamente o Supremo Tribunal Federal para o mandado de segurança contra ato do Tribunal de Contas da União Súmula nº 248 do STF STJ 1ª T AgRg no Ag 1397677PR Rel Min Benedito Gonçalves ac 23042013 DJe 26042013 No mesmo sentido STJ 1ª T AgRg no AREsp 444257MA Rel Min Benedito Gonçalves ac 23092014 DJe 02102014 STJ 5ª T AgRg no RMS 29564DF Rel Min Jorge Mussi ac 03032011 DJe 14032011 STJ 5ª T AgRg no RMS 28860DF Rel Min Moura Ribeiro ac 19092013 DJe 25092013 STJ 1ª Seção AgRg no MS 16270DF Rel Min Arnaldo Esteves Lima ac 10102012 DJe 19102012 Ver no mesmo sentido STJ 1ª T AgRg no RMS 33019PE Rel p ac Min Teori Albino Zavascki ac 08112011 DJe 03022012 STJ 6ª T AgRg no RMS 20175DF Rel Min Maria Thereza de Assis Moura ac 24112009 DJe 14122009 STJ 2ª T AgRg no REsp 1255052AP Rel Min Humberto Martins ac 06112012 DJe 14112012 STF 1ª T RE 75323RS Rel Min Aliomar Baleeiro ac 27041973 RTJ 66286 STF 1ª T RE 79846RS Rel Min Antônio Neder ac 23051978 RTJ 86831 Compete à Justiça Federal processar e julgar mandado de segurança impetrado contra ato de autoridade previdenciária ainda que localizada em comarca do interior Súmula nº 216TRF STJ 1ª Seção CC 3224SP Rel Min José de Jesus Filho ac 20041993 DJU 17051993 p 9267 31 Capítulo IV SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL Art 3º O titular de direito líquido e certo decorrente de direito em condições idênticas de terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário se o seu titular não o fizer no prazo de 30 trinta dias quando notificado judicialmente Parágrafo único O exercício do direito previsto no caput deste artigo submetese ao prazo fixado no art 23 desta Lei contado da notificação Comentários ao art 3º LEGITIMAÇÃO DE TERCEIRO INTERESSADO SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL Às vezes o direito da parte é violado indiretamente porquanto o ato abusivo ou ilegal da autoridade atinge o direito de outrem do qual depende o do impetrante notificar o titular do direito originário para que este impetre o mandado de segurança em prazo razoável1 Se apesar de notificado este não tomar a providência o terceiro prejudicado ficará autorizado a requerer a segurança em nome próprio como substituto processual Lei nº 12016 art 1º 3º2 Explicam José Miguel Garcia Medina e Fábio Caldas de Araújo que o art 3º da Lei nº 120162009 procura tutelar a expectativa legítima do terceiro de boafé que não pode ser obliterado em sua posição jurídica pela inação do titular É que pode ocorrer que o ato coator praticado provoque efeito reflexo ou direto sobre a posição jurídica do terceiro o qual dependerá da postulação ativa do titular para defesa quanto ao ato ilegal ou abusivo Assim é que a dinâmica das relações sociais permite que o terceiro possa se antecipar ao próprio titular da pretensão e ajuizar o mandado de segurança3 Sua legitimação é extraordinária e só se configurará depois de notificado o real titular do direito de ação aquele cujo direito foi violado pelo coator e ultrapassado o prazo de 30 dias O terceiro não estará defendendo seu próprio direito na ação de segurança mas sim o daquele que permaneceu inerte diante da prática ilegal ou abusiva da autoridade pública E o fará somente porque seu direito próprio que não está em jogo no processo tem sua eficácia na dependência do resultado favorável do writ em favor daquele que não cuidou tempestivamente de repelir o ato ilegal ou abusivo A ação do terceiro de tal sorte corresponderá a uma substituição processual ou seja pleiteará em nome próprio direito alheio por expressa autorização de lei CPC2015 art 184 32 Um traço característico da substituição processual quando autorizada em lei reside na possibilidade de o substituto exercer a ação sem anuência do substituído independentemente de sua vontade e até contra sua vontade5 O que for decidido sobre o mérito do mandado de segurança impetrado em situação de substituição processual gerará efeito recoberto da autoridade de coisa julgada perante o substituto e o substituído seja a decisão de deferimento ou denegação do mandamus Por isso mesmo tem o substituído legitimação para interferir a qualquer tempo no processo já que afinal o direito em discussão é de sua titularidade Recebêloá porém no estado em que estiver passando a atuar ao lado do impetrante como litisconsorte ativo superveniente6 A notificação exigida pela Lei nº 12016 art 1º 3º não amplia o prazo decadencial de 120 dias para a impetração do mandamus art 23 O terceiro terá de diligenciar para que a notificação se dê a tempo de ingressar em juízo com a ação de segurança antes de ocorrida a decadência do direito de promovêla7 OUTRO CASO DE LEGITIMAÇÃO EXTRAORDINÁRIA PARCIAL O 3º do art 1º da Lei nº 12016 também permite uma substituição processual quando diante de lesão ou ameaça a direito que cabe a várias pessoas dispensa a formação de litisconsórcio ativo permitindo que qualquer dos cotitulares possa impetrar o mandado de segurança O impetrante na espécie age singularmente sem depender de mandato ou autorização dos demais interessados Age em nome próprio mas defende não só seu direito como também o de terceiros Por isso a substituição processual se dá apenas em parte ou seja na parcela do direito defendido que toca aos outros cotitulares8 Impende ressaltar que as legitimações extraordinárias a título de substituição processual só podem ocorrer nos casos expressamente previstos em lei CPC2015 art 18 Não há substituição convencional ou voluntária fora das exceções legais Nessa linha decidiu o STJ por exemplo que a pessoa jurídica não tem legitimidade extraordinária para impetrar mandado de segurança buscando anular a inscrição do nome de seus sócios na dívida ativa em consequência de irregularidades praticadas por eles em outro grupo societário e não em razão de seus próprios débitos fiscais Não se confunde a personalidade jurídica da empresa com a de seus sócios9 A partir dessa mesma perspectiva o Supremo Tribunal Federal entende que o autor da ação de mandado de segurança individual não pode pleitear em nome próprio a tutela jurisdicional de direito público subjetivo alheio salvo quando autorizado por lei CPC art 6º NCPC art 18 Por consequência decidiu que o impetrante do mandado de segurança individual por não dispor de legitimação extraordinária para agir não pode invocar a proteção jurisdicional do Estado em favor da generalidade dos participantes de um determinado concurso público10 33 a b c O dispositivo da Lei do Mandado de Segurança em comento todavia não se presta a legitimar o impetrante individual para postular tutela de direito difuso ou coletivo uma vez que se tal lhe fosse facultado estaria na verdade transformando o mandado em coletivo sendo certo que a legitimação para ação da espécie é confiada a entidades especificamente definidas na Constituição e na Lei nº 1201611 REQUISITOS DA SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL A norma do art 3º da Lei nº 12016 pressupõe a intervinculação entre dois direitos subjetivos um originário e outro derivado Sem a manutenção do primeiro não subsistirá o segundo Daí que violado aquele por ato ilegal de autoridade sem que o respectivo titular o defenda surgirá a legitimação extraordinária do titular do direito derivado para impetrar o mandado de segurança em defesa de direito que não lhe pertence mas do qual depende o direito próprio Como a defesa em nome próprio de direito alheio se dará pela via especial do mandado de segurança exige a lei que ambos os direitos o do substituto e o do substituído se revistam das características reclamadas para a tutela mandamental CELSO BARBI12 em face disso arrola os seguintes requisitos para viabilizar a substituição processual que já era prevista pelo art 3º da Lei nº 1533 e que foi mantida pela Lei nº 12016 O direito do substituto processual deve ser decorrente do direito do substituído por exemplo o terceiro alugou um prédio comercial recémconstruído cuja utilização depende do habitese que o dono já requereu mas a Prefeitura absurdamente não o expede essa subordinação entre os dois direitos subjetivos é que configura o interesse processual do substituto para justificar a impetração do mandado de segurança em defesa de um direito que não lhe pertence Ambos os direitos devem ser líquidos e certos isto é hão de se encontrar em condição de comprovação imediata por meio de prova documental préconstituída Deve o titular do direito originário ter sido notificado judicialmente a impetrar a segurança não o tendo feito no prazo de direito 30 dias segundo o art 3º da Lei nº 12016 É importante ressaltar que uma vez admitida e exercida a substituição processual a sentença da ação manejada pelo substituto resolvendo o mérito da causa fará coisa julgada material perante o impetrante e o substituído13 Notese outrossim que a impetração da segurança pelo substituto processual não impede que a 34 35 qualquer tempo o substituído ingresse no processo14 visto que afinal é ele o legítimo titular do direito subjetivo em litígio Entretanto se o titular do direito originário impetra mandado de segurança cessa o interesse do terceiro fato superveniente art 462 do CPC CPC2015 art 493 com a extinção do anterior mandado de segurança e o prosseguimento da discussão naquele sob a responsabilidade do real titular do direito15 NOTIFICAÇÃO DO LEGITIMADO ORIGINÁRIO Para que o legitimado extraordinário se credencie à propositura do mandado de segurança previsto no art 3º da Lei nº 12016 deverá previamente proceder à notificação do legitimado originário dandolhe o prazo de 30 dias para que afore a impetração Essa notificação terá de ser judicial e só depois de ultrapassados os 30 dias sem que o substituído tenha proposto o writ é que o substituto processual poderá fazêlo Ocorrendo manifestação expressa em documento firmado pelo titular do direito originário de que não irá propor a ação mandamental não haverá necessidade de notificálo Sua declaração de vontade supre a notificação O substituto poderá impetrar a segurança sem formalizar a notificação judicial Também não haverá necessidade de aguardar o transcurso de 30 dias se antes do respectivo termo o notificado declarar documentalmente que não irá ajuizar a ação mandamental Em todos esses casos o substituto processual terá de comprovar por documentos juntados à inicial o direito subjetivo originário e o derivado a notificação judicial ou a declaração do legitimado primitivo de que não irá propor o mandado de segurança O PRAZO DA NOTIFICAÇÃO E O PRAZO DE DECADÊNCIA DA AÇÃO MANDAMENTAL O art 3º da Lei nº 12016 estipula dois prazos a serem observados pelo substituto processual i o de 30 dias após a notificação feita ao titular do direito lesado ou ameaçado pela autoridade coatora caput do art 3º e ii o de 120 dias previsto no art 23 contado da notificação parágrafo único do art 3º Há quem interprete o dispositivo legal como autorizador da contagem do prazo de decadência do mandado de segurança a partir do momento em que a notificação se fez ao titular do direito de ação o substituído16 A melhor exegese no entanto é a que se faz teleologicamente respeitando o sistema da Lei nº 12016 como um todo A caducidade referese ao direito do substituído e não do substituto processual Este não está exercendo direito próprio está defendendo em nome próprio direito alheio Se se dispõe a fazêlo é lógico que tenha de se sujeitar aos termos e condições em que o titular do direito defendido poderia exercitálo 1 2 3 O que o art 3º parágrafo único quis dizer foi que além de observar o prazo do art 23 o substituto processual tem também de cumprir o prazo da notificação Terá portanto de proceder à notificação de modo que os 30 dias nela estipulados corram antes da expiração do prazo decadencial a que se acha exposto o direito do substituído Supor que a notificação a qualquer tempo teria o condão de reabrir o prazo do art 23 equivaleria a ampliar ou protelar um termo fatal o que é incompatível com a natureza das caducidades legais17 Portanto o prazo decadencial para propositura do mandado de segurança continua a ser contado da ciência do ato da autoridade coatora pelo interessado isto é pelo titular do direito subjetivo que dito ato lesou ou ameaçou Observa CARREIRA ALVIM com propriedade que esse modo de contagem do prazo em questão só se aplica aos mandados de segurança que atacam atos comissivos da Administração visto que para os omissivos não há incidência de prazo extintivo18 Assim é porque a violação do direito em tais casos é continuativa e perdura enquanto durar a omissão da autoridade A Lei nº 12016 fala em 30 dias como sendo o prazo mínimo necessário para autorizar o terceiro a propor o mandado de segurança em lugar do inerte A lei anterior não exigia notificação do substituído na espécie como reconhecia a jurisprudência do STJ 5ª T RMS 3033MA Rel Min José Dantas ac 27101993 DJU 29111993 p 25896 O STF todavia preconizava que a substituição processual em questão dependia da inércia do substituído depois de notificado a impetrar a segurança STF Pleno MS 21632DF Rel Min Sepúlveda Pertence ac 12051993 DJU 06081993 p14902 Prevaleceu na Lei 12016 art 3º a orientação do STF Observa Eduardo Talamini que o dispositivo em questão dá uma solução bastante razoável para o impasse que se tem quando o interesse concreto e a legitimidade ativa para a medida judicial não recaem sobre o mesmo sujeito Não é algo incomum na prática pensese nas habituais disputas em direito tributário acerca da legitimidade e interesse processual do contribuinte de fato e do contribuinte de direito Nota sobre as partes e os terceiros no mandado de segurança individual à luz de sua nova disciplina Lei 12016 Informativo Justen Pereira Oliveira e Talamini Curitiba nº 29 ago 2009 disponível em httpwwwjustencombrinformativo acesso em 8 set 2009 O mesmo trabalho pode ser encontrado na Revista Dialética de Direito Processual n 80 p 3351 v especialmente o item 22 p 33 DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES exemplifica a situação do segundo colocado em concurso público que diante da inércia do primeiro colocado impetra mandado de segurança contra a convocação do terceiro colocado no certame Ações constitucionais cit p 136 MEDINA José Miguel Garcia ARAÚJO Fábio Caldas de Mandado de segurança individual e 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 coletivo Comentários à Lei 12016 de 7 de agosto de 2009 São Paulo RT 2009 p 66 CPC1973 art 6º ARAUJO CINTRA Antônio Carlos de Estudo sobre a substituição processual no direito brasileiro RT 43828 abr1972 CIANCI Mirna In ALMEIDA Gregório Assagra de et al Mandado de segurança São Paulo Saraiva 2011 p 118 TALAMINI Eduardo Partes e os terceiros no mandado de segurança individual à luz de sua nova disciplina Lei 120162009 Revista Dialética de Direito Processual nº 80 nov 2009 p 34 v adiante os itens 91 e 166 No mesmo sentido NEVES Daniel Amorim Assumpção Ações constitucionais cit p 137 CRUZ Luana Pedrosa de Figueiredo Comentário ao art 1º da Lei 12016 In GOMES JÚNIOR Luiz Manoel et al Comentários a nova Lei do Mandado de Segurança São Paulo Ed RT 2009 p 4546 No mesmo sentido NEVES Daniel Amorim Assumpção Ações constitucionais cit p 138 ALMEIDA Gregório Assagra de et al Op cit p 93 BUENO Cássio Scarpinella Mandado de segurança comentários às Leis 153351 434864 e 502166 e outros estudos sobre mandado de segurança São Paulo Saraiva 2002 p 31 STJ 2ª T REsp 535630DF Rel Min João Otávio de Noronha ac 12122006 DJU 08022007 p 308 STF 1ª T RMS 21045DF Rel Min Celso de Mello ac 29031994 DJU 30091994 p 26169 No mesmo sentido STF ARE 730230MS Rel Min Rosa Weber dec mon de 11022013 DJe 25022013 4 A autora pessoa jurídica fabricante de refrigerante não defende direito individual ou próprio Na verdade apresenta interesse meramente econômico ao pretender retirar do mercado produto de empresa concorrente 5 Improcede o argumento de que a impetrante estaria atuando na defesa da saúde física e mental da população brasileira Com efeito o Mandado de Segurança não é sucedâneo de Ação Popular ou de Ação Civil Pública 6 A inexistência de direito individual a ser protegido por Mandado de Segurança conduz ao reconhecimento da ilegitimidade ativa da impetrante e da inadequação da via eleita 7 Mandado de Segurança extinto sem exame do mérito STJ 1ª Seção MS 10530DF Rel Min Herman Benjamin ac 14102009 DJe 23102009 BARBI Celso Agrícola Do mandado de segurança 7 ed Rio de Janeiro Forense 1993 n 147 p 147 No mesmo sentido DECOMAIN Pedro Roberto Mandado de segurança o tradicional o novo e o polêmico na Lei 1201609 São Paulo Dialética 2009 p 93 ARMELIN Donaldo Tutela jurisdicional diferenciada Rev de Processo n 65 p 45 CRUZ Luana Pedrosa de Figueiredo In GOMES JÚNIOR Luiz Manoel et al Comentários à nova Lei do Mandado de Segurança Lei 12016 de 7 de agosto de 2009 São Paulo Ed RT 2009 p 44 CIANCI Mirna In ALMEIDA Gregório Assagra de CIANCI Mirna QUARTIERI Rita Mandado de segurança São Paulo Saraiva 2011 p 120 BARBI Celso Agrícola Do mandado de segurança cit n 149 p 148 BARBI Celso Agrícola Op cit loc cit CRUZ Luana Pedrosa de Figueiredo In GOMES JUNIOR Luiz Manoel et al Comentários à Lei 16 17 18 do Mandado de Segurança Lei 12016 de 7 de agosto de 2009 4 ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2015 p 75 DECOMAIN Pedro Roberto Mandado de segurança cit p 267 CIANCI Mirna In ALMEIDA Gregório Assagra de CIANCI Mirna QUARTIERI Rita Mandado de segurança cit p 123 CARREIRA ALVIM J E Ċomentários à nova Lei do Mandado de segurança Ċuritiba Juruá Editora 2010 p 70 36 Capítulo V MANDADO DE SEGURANÇA EM REGIME DE URGÊNCIA Art 4º Em caso de urgência é permitido observados os requisitos legais impetrar mandado de segurança por telegrama radiograma fax ou outro meio eletrônico de autenticidade comprovada 1º Poderá o juiz em caso de urgência notificar a autoridade por telegrama radiograma ou outro meio que assegure a autenticidade do documento e a imediata ciência pela autoridade 2º O texto original da petição deverá ser apresentado nos 5 cinco dias úteis seguintes 3º Para os fins deste artigo em se tratando de documento eletrônico serão observadas as regras da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil Comentários ao art 4º IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA POR MEIO ELETRÔNICO Em caso de urgência a impetração do mandado de segurança poderá acontecer por meio eletrônico como telegrama radiograma fax etc É necessário contudo que se observem os requisitos legais para que o emprego dessas modalidades de comunicação seja processualmente válido Vale dizer é preciso que a Justiça disponha de recursos para comprovar a autenticidade da petição enviada eletronicamente O uso do telefone por exemplo está previsto no Código de Processo Civil de 2015 para a transmissão de carta precatória urgente desde que sejam observadas as cautelas dos parágrafos do seu art 2651 destinadas à autenticação da origem Tais providências são facilmente observáveis entre secretarias judiciais Não são praticáveis no entanto entre o impetrante e o juízo cuja secretaria dificilmente teria como certificar a autenticidade de telefonema oriundo de particular Já o emprego do fax é de ocorrência constante nas petições forenses Há legislação cuidando da matéria na qual se prevê que a origem da petição se comprovará por meio de entrega posterior dos originais dentro do prazo de cinco dias contados na forma do art 2º da Lei nº 98001999 A Lei nº 12016 também adota a comprovação de autenticidade a posteriori por meio da apresentação em juízo do original da petição nos cinco dias seguintes ao envio da mensagem eletrônica art 4º 2º Tratase de medida observável não só em relação ao fax mas a todos os veículos eletrônicos2 Excluemse porém as petições endereçadas segundo as regras do 37 procedimento informatizado sujeito ao regime previsto no 3º do art 4º sob comento Nos juízos em que o processo eletrônico já se achar implantado a internet será o meio eletrônico mais singelo e eficiente para o ajuizamento de mandado de segurança urgente O art 1933 do CPC2015 admite que todos os atos processuais sejam produzidos comunicados armazenados e validados por meio eletrônico atentandose à implantação do processo eletrônico no ordenamento jurídico pátrio Os arts 194 a 199 do CPC2015 regulam e disciplinam a prática eletrônica dos atos processuais A Lei nº 114192006 que continua sendo aplicável mesmo após o CPC2015 por sua vez regula o uso desse meio na tramitação dos processos judiciais e na transmissão de peças processuais A Lei nº 12016 também acolhe o documento eletrônico como útil e válido para o processamento do mandado de segurança A autenticação na espécie darseá pela observância das regras da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICP Brasil Lei do Mandado de Segurança art 4º 3º Dito sistema compreende a expedição de certificados digitais que congrega uma entidaderaiz e outras destinadas à certificação e ao registro todas envoltas em diversas e complexas atividades sob normas e princípios próprios4 Nesse contexto adverte SIDNEY PALHARINI JÚNIOR para se admitir a impetração do mandado de segurança por meio eletrônico de autenticidade comprovada deverá o impetrante previamente realizar cadastro e obter o seu certificado digital perante uma Autoridade Certificadora AC além de assegurar que o destinatário também possua sua chave privada para decriptografar a mensagem5 NOTIFICAÇÃO E INTIMAÇÃO POR MEIO ELETRÔNICO Não é só a impetração que pode ser efetuada por meio eletrônico Também o juiz em caso de urgência pode usar os veículos de comunicação eletrônica para proceder à notificação da autoridade coatora e à intimação do representante judicial da pessoa jurídica pela mesma via art 4º 1º no entender de CARREIRA ALVIM6 Pensamos porém que a notificação da autoridade coatora por via eletrônica se prende à preocupação da lei com o cumprimento imediato da liminar tanto que o 1º do art 4º limitouse a permitir a medida apenas no tocante àquela autoridade Silenciandose sobre a ciência a ser dada ao representante da pessoa jurídica interessada que configura a citação do sujeito passivo da ação mandamental sua forma solene ficou restrita à prevista no art 7º inc II remessa de cópia da inicial sem documentos É bom lembrar que as citações e as intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais CPC2015 art 28078 Ademais não haveria praticamente economia processual significativa visto que a recepção da intimação pela pessoa jurídica por meio eletrônico teria de ser confirmada de alguma forma o que não seria fácil para o juízo Apenas no processo informatizado portanto é que uma intimação ou citação eletrônica se tornaria realmente útil 1 2 3 4 5 6 7 8 CPC73 art 207 Para DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES se não houver o protocolo do original no prazo de cinco dias como não se pode afirmar pela intempestividade do mandado de segurança como ocorre nos recursos interpostos via fax o writ provavelmente será extinto sem a resolução do mérito por vício formal Ações constitucionais cit p 150 KLIPPEL Rodrigo NEFFA JR José Ċomentários à Lei de Mandado de Segurança Rio de Janeiro Lumen Juris 2009 p 75 CPC73 art 154 2º CALMON Petrônio Ċomentários à lei de informatização do processo judicial Rio de Janeiro Forense 2007 p 31 Dessa forma a certificação digital da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil garante a identificação das pessoas em ambiente digital protege o sigilo dos documentos e das comunicações viabiliza a assinatura digital conferindo ao destinatário a segurança de que o documento ou a mensagem transmitida teria sido elaborada pelo remetente e implementa o não repúdio que é a impossibilidade de que aquele que apôs sua assinatura digital e enviou o documento eletrônico negue ter adotado tais atitudes PALHARINI JÚNIOR In GOMES JÚNIOR Luiz Manoel et al Ċomentários à nova Lei do Mandado de Segurança Lei 12016 de 7 de agosto de 2009 4ed São Paulo Ed RT 2015p 84 SACCO NETO Fernando Nova execução de título extrajudicial Lei 113822006 comentada artigo por artigo São Paulo Método 2007 p 175 PALHARINI JÚNIOR Sidney Op cit loc cit CARREIRA ALVIM J E Ċomentários à nova Lei do Mandado de Segurança cit p 74 CPC73 art 247 Sabese que as citações e intimações são atos processuais solenes havendo cominação expressa de nulidade quando realizados sem observância das prescrições legais conforme dispõe o art 247 do CPC TJMG AI 10443040184089002 12ª Câmara Rel Des Alvimar de Ávila ac 29102009 DJ 16112009 38 Capítulo VI RESTRIÇÕES AO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA Art 5º Não se concederá mandado de segurança quando se tratar I de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo independentemente de caução II de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo III de decisão judicial transitada em julgado Parágrafo único VETADO Súmulas Súmula nº 101STF O mandado de segurança não substitui a ação popular Súmula nº 267STF Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição Súmula nº 268STF Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado Súmula nº 269STF O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança Súmula nº 330STF O Supremo Tribunal Federal não é competente para conhecer de mandado de segurança contra atos dos Tribunais de Justiça dos Estados Súmula nº 429STF A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade Súmula nº 624STF Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de mandado de segurança contra atos de outros tribunais Súmula nº 733STF Não cabe recurso extraordinário contra decisão proferida no processamento de precatórios Súmula nº 202STJ A impetração de segurança por terceiro contra ato judicial não se condiciona a interposição de recurso Súmula nº 376STJ Compete a turma recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado especial Comentários ao art 5º RESTRIÇÕES DE ORIGEM CONSTITUCIONAL Como toda ação o mandado de segurança tem o seu cabimento subordinado a determinadas condições de procedibilidade Algumas decorrem de sua própria origem constitucional outras são definidas pela legislação ordinária que o regulamentou e finalmente há aquelas que a jurisprudência deduziu do próprio sistema processual em que o mandado de segurança se inseriu Assim é que a Constituição ao instituir essa especial medida judicial de proteção contra as ilegalidades e abusos de poder cometidos pelas autoridades já o fez de modo a excluir de seu alcance os direitos subjetivos amparados por habeas corpus ou por habeas datas CF art 5º LXIX Portanto ficam desde logo excluídos da tutela mandamental as violações ou ameaças sanáveis por meio das duas outras ações constitucionais aludidas Porque protegida especificamente pelo habeas corpus a liberdade de locomoção quando violada ou ameaçada não encontrará proteção no mandado de segurança Sempre pois que o direito de ir vir ou permanecer for ofendido ou ameaçado por ato ilegal ou abusivo de alguma autoridade pública o mecanismo jurisdicional a ser empregado para sua garantia ou restabelecimento será o habeas corpus sendo incabível em tais casos o emprego do mandado de segurança1 Por sua vez o habeas data garante ao interessado o direito subjetivo de conhecer as informações relativas à sua pessoa existentes em banco de dados de caráter público ou de obter a retificação de tais dados quando errôneos ou incompletos CF art 5º LXXII2 Logo se a proteção pedida pelo impetrante se refere à busca de informações relativas a sua pessoa constantes de registro ou banco de dados de entidade governamental o instrumento processual adequado é o habeas data não cabendo o uso do mandado de segurança como seu sucedâneo art 5º LXIX da CF3 No direito infraconstitucional a Lei nº 120162009 arrola em seu art 5º três casos de inadmissibilidade do mandado de segurança que correspondem a i ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo independentemente de caução ii decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo iii decisão judicial transitada em julgado No âmbito da jurisprudência também se reconhece o descabimento do mandado de segurança em alguns casos como no de impetração contra lei em tese contra o mérito do ato administrativo ou contra as deliberações interna corporis De maneira geral todas as restrições arroladas prendemse à falta de interesse de agir na modalidade de inadequação do remédio processual à pretensão do impetrante Não correspondem a uma denegação de acesso à Justiça porque outras vias de obtenção da tutela jurisdicional estariam à disposição da parte Uma advertência todavia é de ser feita as restrições ao cabimento do mandado de segurança devem ser aplicadas com ponderação certo de que em se tratando de garantia fundamental o princípio que domina a hermenêutica e que há de condicionar a atividade do intérprete e aplicador é o da máxima eficiência das normas constitucionais mormente no campo dos direitos fundamentais4 Quer isto dizer que não se pode praticar na espécie interpretação restritiva na compreensão da garantia fundamental e tampouco se há de adotar interpretação ampliativa na aplicação de normas que excepcionalmente limitam tais garantias Cumpre pois aos juízes e tribunais evitar exegeses apegadas excessivamente ao formalismo e ao tecnicismo processual exacerbado O compromisso com as normas e princípios constitucionais é com a efetividade delas na tutela e realização do direito material O instrumentalismo puro das regras 39 formais não pode subverter a funcionalidade substancial e finalística das garantias fundamentais Tomese por exemplo a restrição ao cabimento do mandado de segurança para proteger a liberdade de locomoção Se o impetrante comprovar que está sofrendo uma prisão ilegal de modo a evidenciar a liquidez e certeza de seu direito de se libertar do constrangimento ilícito a que se acha exposto seria puro formalismo estéril decretar a extinção do processo sem resolução de mérito apenas porque a parte aforou mandado de segurança em vez de habeas corpus É importante ressaltar que o habeas corpus pela relevância extrema da garantia fundamental de liberdade pode ser concedido pelo juiz até mesmo de ofício sem sequer ter sido requerido com as formalidades do writ constitucional5 Logo se é possível deferir a garantia em tela sem forma nem figura de juízo por que não se permitirá fazêlo no bojo de um mandado de segurança inadequadamente proposto em lugar do habeas corpus Raciocínio igual pode ser feito em relação ao uso do mandado de segurança em lugar do habeas data Se o writ reúne todos os requisitos e condições substanciais para o exame da pretensão própria de habeas data seria puro formalismo injustificável a recusa de julgar o mérito da impetração em virtude apenas de inadequação formal Essa denegação de garantia fundamental constante dos dois exemplos dados implica redução injustificável da tutela assegurada pela Constituição devendo por isso ser evitada pelos juízes e tribunais dentro do princípio já referido da máxima eficiência das regras e princípios constitucionais ATO PRATICADO EM PROCESSO ADMINISTRATIVO Segundo o inciso I do art 5º da Lei nº 12016 não se concederá mandado de segurança contra ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo independentemente de caução Se a intenção do legislador foi condicionar o uso do mandado de segurança ao esgotamento da via administrativa a restrição terá sido incompatível com o acesso à justiça assegurado a todos diante de lesão ou ameaça a direito CF art 5º XXXV A interpretação do dispositivo destarte haverá de ser feita não no sentido de impor o exaurimento das instâncias administrativas mediante o uso de todos os recursos legalmente previstos mas de verificar se in concreto o ato administrativo está ou não representando uma lesão ou uma ameaça atual ao direito subjetivo da parte Se do ato administrativo nenhum efeito nocivo adveio para o interessado que o neutralizou mediante o efeito recursal suspensivo não há no momento interesse de agir para justificar a impetração da segurança6 Se entretanto o ato decisório é de natureza negativa em face de uma autorização administrativa necessária ao exercício do direito individual pouco importa o efeito que tenha o recurso A lesão ou ameaça já estará configurada e a parte não terá de forma alguma de 40 aguardar o julgamento do recurso interposto na esfera administrativa poderá desde logo ingressar em juízo com o pleito de mandado de segurança se dispuser dos elementos exigidos para manejar eficazmente o writ A propósito do tema a Súmula nº 429 do STF prevê que a existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão de autoridade De fato só se pode suspender a ação já que é impossível suspender a omissão O certo porém é que ninguém está adstrito a esgotar a via administrativa antes de recorrer ao mandado de segurança ou a qualquer ação judicial7 Mesmo que esteja disponível o recurso administrativo com efeito suspensivo e sem a exigência legal de caução8 o titular do direito afetado pelo ato de autoridade poderá abrir mão da faculdade de manejálo para preferir sua impugnação em juízo Ainda quando o recurso tenha sido interposto dele poderá a parte desinteressarse a qualquer tempo passando a pleitear a tutela a que faz jus por meio do mandado de segurança O que não é razoável é a insistência do interessado em prosseguir na pretensão dupla e simultânea de impugnação do ato lesivo pelas vias administrativas e judiciais9 Portanto ao decidir pelo mandado de segurança o impetrante deverá absterse de recorrer administrativamente ou se já o fez deverá desistir do recurso interposto10 Mas ainda que não tenha desistido não será o caso de inadmitir sumariamente o writ A impetração por si só importará renúncia ao recurso administrativo interposto ou não11 À administração é que cientificada da impetração caberá encerrar o processo administrativo havendo como extinto o recurso acaso interposto por desistência tácita12 Mas para evitar polêmica em torno da falta de interesse13 o recomendável é mesmo a cautela de desistir previamente do recurso já interposto na via administrativa para em seguida aforar o mandado de segurança14 MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA DECISÃO JUDICIAL Em princípio não cabe mandado de segurança contra decisão judicial porque o modo de impugnála já consta do próprio procedimento observado em juízo É pois pelo recurso que se sana o erro ou o abuso cometido pela autoridade judiciária no bojo dos processos15 Entretanto se o ato do juiz é insuscetível de recurso16 ou se o recurso interponível não é dotado de efeito suspensivo capaz de evitar a consumação do ato abusivo não há como excluílo da área garantida pelo mandado de segurança Lei nº 12016 art 5º II O mesmo é de se dizer do ato judicial teratológico isto é aquele que destoa do objeto do processo e ultrapassa a legalidade e os próprios poderes do juiz17 Como teratológica podese dizer por exemplo a decisão judicial proferida fora do processo ou em processo já findo e extinto para resolver questão de mérito nova ou alterar o julgamento definitivo antes assentado ou ainda aquela pronunciada pelo juiz que já não mais detém a jurisdição ou seja depois de ter sido aposentado ou a qualquer título afastado do cargo judicial A teratologia da sentença está sempre ao alcance do mandado de segurança dada a impossibilidade de o decisório assim pronunciado passar em julgado Adverte porém a jurisprudência que para aplicar a excepcionalidade do mandado de segurança contra decisão judicial e assim afastar o óbice da Súmula nº 267STF cabe à parte demonstrar nos autos ter agido de modo diligente e responsável não dando causa sob nenhuma perspectiva aos danos eventualmente decorrentes da decisão tida por ilegal ou teratológica18 De qualquer forma a reação contra a decisão teratológica depende das circunstâncias do caso concreto que deverão evidenciar não apenas a grave anomalia jurídica mas ainda a inexistência de recurso disponível para impugnála bem como a ocorrência de dano insuscetível de reparação pelas vias recursais19 Da jurisprudência podese ainda extrair um outro exemplo de decisão judicial teratológica corrigível por via do mandado de segurança mesmo quando a parte tenha perdido a possibilidade de interpor o recurso adequado Tratase da ordem de penhora de bem absolutamente impenhorável cuja ilegalidade é completa e insuscetível de preclusão podendo ser assim corrigida pela ação mandamental20 A jurisprudência do STJ diante dessa situação afirma ser possível a impetração de Mandado de Segurança já que o ato jurisdicional contém manifesta ilegalidade revestindose de teratologia e com isso ofende direito líquido e certo do impetrante capaz de causarlhe dano irreparável ou de difícil reparação21 No entanto desde 1995 o Código Processual de 1973 autoriza em seu art 558 o relator em agravo e apelação a suspender a decisão recorrida sempre que houver risco de lesão grave e de difícil reparação e a fundamentação do recurso se mostrar relevante O Código de 2015 repetiu a disposição em seu art 1019 I admitindo a atribuição de efeito suspensivo ao agravo ou o deferimento em antecipação de tutela da pretensão recursal Do mesmo modo o art 1012 4º possibilita naquelas situações em que a apelação é recebida apenas no efeito devolutivo que o relator suspenda a eficácia da sentença caso demonstrado risco de dano grave ou de difícil reparação art 1012 4º Assim forçoso é reconhecer que em tal conjuntura não se terá mais condições de admitir o mandado de segurança Somente pois aos terceiros que foram atingidos pela decisão judicial sem serem partes no processo e às partes que se virem diante de decisões teratológicas em que a via recursal seja insuficiente para impedir a imediata lesão de direito líquido e certo é que estará franqueada a reação fora do sistema recursal e pelo remédio extremo do mandado de segurança22 O STJ considerou teratológica a decisão pronunciada numa ação de declaração de ausência que recalculou o valor do financiamento habitacional concedido por instituição financeira que não era parte do processo Em consequência decidiu Tal determinação atinge a esfera de direitos materiais subjetivos da ora impetrante contratualmente estabelecidos em ação na qual não tem participação alguma figurando destarte na condição de terceiro prejudicado estando legitimada como acima explicitado a utilizar a via do mandado de segurança Aduziu ainda que era aplicável a Súmula nº 202STJ segundo a qual a impetração de segurança por terceiro contra ato judicial não se condiciona à interposição de recurso23 Nem mesmo a coisa julgada é empecilho ao uso do mandado de segurança pelo terceiro prejudicado visto que a res iudicata opera perante as partes não prejudicando terceiros CPC2015 art 506 Enfim para a simples finalidade de atribuir efeito suspensivo ao agravo ou à apelação o mandado de segurança não é mais remédio processual utilizável diante da sistemática adotada pelo Código processual a não ser que o relator do Tribunal se recuse a impedir liminarmente o abuso cometido pela decisão recorrida24 O importante na realidade não é a existência ou não de efeito suspensivo do recurso manejado contra decisão judicial O que é decisivo é avaliar a eficiência do meio impugnativo disponibilizado pela lei processual à parte prejudicada por decisão judicial Se tal meio é dotado de mecanismos suficientes para proteger o recorrente dos efeitos da decisão impugnada enquanto pendente sua impugnação faltará interesse para justificar a impetração do mandado de segurança contra o ato judicial25 A posição consolidada em doutrina e jurisprudência ao tempo da Lei nº 1533 e que deverá se manter sob a vigência da Lei nº 12016 está muito bem sintetizada por CÁSSIO SCARPINELLA BUENO Cabíveis os recursos indicados no sistema processual e desde que a ilegalidade ou a abusividade que fundamenta sua interposição não tenha aptidão para produzir qualquer efeito imediato em prejuízo do recorrente não cabe o mandado de segurança26 Em síntese a jurisprudência para admitir mandado de segurança contra decisão judicial exige a presença de três requisitos I inexistência de instrumento recursal idôneo para a necessária defesa do direito lesado ou ameaçado II inocorrência de coisa julgada e III ocorrência de teratologia na decisão impugnada27 A exegese embora assentada sobre o direito revogado mantémse compatível com o direito novo Sendo assim a atual regra de que não cabe mandado de segurança contra decisão judicial sujeita a recurso dotado de efeito suspensivo art 5º II conduz à manutenção das mesmas teses consagradas antes da Lei nº 12016 podendose afirmar que acerca do tema a nova legislação mesmo usando linguagem diversa nada alterou quanto ao posicionamento jurisprudencial consagrado ao tempo da Lei nº 1533 Os mais recentes pronunciamentos do Superior Tribunal de Justiça proclamam que a regra geral é o não cabimento do mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso Súmula nº 267STF de maneira que não basta o recurso manejável não ter efeito suspensivo Se mesmo privado de tal eficácia o recurso se revela suficiente e adequado à proteção do direito subjetivo da parte não há interesse para justificar a impetração da segurança Na exegese do art 5º II da Lei nº 41 120162009 prevalece pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que a impetração de mandado de segurança contra ato judicial somente é admitida em hipóteses excepcionais de forma que além da manifesta ilegalidade ou abuso de poder exigese que o ato judicial seja capaz de produzir danos irreparáveis ou de difícil reparação à parte impetrante28 Inexistindo esse risco de prejuízo imediato a parte terá de procurar a defesa contra a ilegalidade contida na decisão judicial por meio do recurso previsto em lei e não por intermédio do mandado de segurança cuja impetração diante do processo civil se apresenta sempre como remédio excepcional29 Enfim o que tem prevalecido na jurisprudência é que não cabe o mandado de segurança como medida destinada simplesmente a substituir o recurso previsto na lei processual30 A contrario sensu se não cabe recurso contra a decisão judicial não se pode recusar à parte prejudicada o acesso ao mandado de segurança desde que seja o ato teratológico ou manifestamente abusivo conforme jurisprudência consolidada do STJ31 A propósito de decisão proferida após sentença transitada em julgado e em fase de execução decidiu a mesma Corte que não sendo o ato impugnável por agravo e por nenhum outro recurso é cabível o mandado de segurança32 Com semelhante fundamentação admitiu o STJ que é cabível a impetração de mandado de segurança contra a decisão de Relator que converte o Agravo de Instrumento em retido nos termos do artigo 527 II do Código de Processo Civil por ser irrecorrível essa decisão conforme dispõe o parágrafo único do mesmo dispositivo legal com redação dada pela Lei n 1118705 vigente ao tempo da impetração33 ATO JUDICIAL OMISSIVO Um dos grandes males suportados por aqueles que têm o gozo de seus direitos subjetivos pendente de decisão judicial decorre da não cogência dos prazos legais estipulados para a prática dos atos processuais a cargo dos juízes Falase por isso em prazos impróprios já que de sua inobservância não decorre preclusão nulidade processual nem outra sanção imediata CÁSSIO SCARPINELLA BUENO insurgese contra essa complacência com a irresponsabilidade do juiz moroso principalmente em processos que por natureza reclamam tramitação célere como o mandado de segurança Preconiza a necessidade de revisão do tema tendo em conta a garantia constitucional de duração razoável do processo e de emprego pela autoridade judicial de meios conducentes à rápida solução do litígio CF art 5º LXXVIII34 Lembra a propósito que CALMON DE PASSOS em obra antiga mas de atualidade e autoridade incontestes recriminava a ausência de repressão enérgica e eficaz às omissões ilícitas dos magistrados Defendia o grande processualista o uso do mandado de segurança como remédio cabível para a defesa do lesado pela inércia judicial35 Isto porque a omissão do juiz apresentase como a primeira espécie de violação do seu dever formal de agir consequentemente como a primeira espécie de ilegalidade por ele praticada E uma das modalidades de violação in omittendo 42 pelo juiz da lei processual é a do excesso do prazo que lhe é deferido para pronunciarse Daí que é ele expressão de inequívoca e irrecusável quebra do dever formal de agir do magistrado importando em ilegalidade capaz de justificar o mandado de segurança em tese36 Diante da moderna constitucionalização do processo com a institucionalização do direito fundamental de acesso à tutela jurisdicional por meio de um processo justo e efetivo é muito oportuna a convocação de CÁSSIO SCARPINELLA BUENO para reviver e atualizar a lição de CALMON DE PASSOS sobre o cabimento do mandado de segurança contra os atos omissivos do juiz Com efeito tendo o litigante direito ao ato judicial tempestivo toca ao magistrado o dever legal de agir para satisfazêlo sob pena de cometer nos retardamentos injustificáveis ilegalidade ou abuso de poder contra direito fundamental do jurisdicionado Nesses atos omissivos do juiz violadores do direito fundamental da parte ao processo justo incluise no entender de CALMON DE PASSOS o excesso do prazo que lhe é deferido para pronunciarse37 Adotada a orientação de CALMON DE PASSOS e SCARPINELLA BUENO deferida a ordem de segurança pelo tribunal o juiz estaria jungido a praticar imediatamente o ato omitido de maneira injusta sob pena de cometer o crime de desobediência Se a ordem mandamental não for cumprida pelo juiz impetrado o tribunal além de submetêlo a procedimento disciplinar e criminal poderia designar outro magistrado para substituílo na prolação do decisório omitido DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO A imutabilidade e indiscutibilidade da sentença revestida da autoridade de coisa julgada CPC2015 art 50238 tornaa insuscetível em princípio de ataque pelo mandado de segurança39 Somente nos casos de sentenças inexistentes ou teratológicas é que se haverá de admitir o mandamus mesmo após a res iudicata40 Contra a sentença de mérito transitada em julgado não há outro remédio impugnativo que não seja a ação rescisória CPC2015 art 9664142 Elemento essencial à segurança jurídica a coisa julgada se inclui nas garantias fundamentais e sua proteção é assegurada constitucionalmente inclusive contra a própria lei a quem se veda qualquer inovação normativa que possa invalidar ou restringir a situação jurídica tornada imutável e indiscutível pela aquisição da decisão judicial da autoridade derivada do respectivo trânsito em julgado CF art 5º XXXVI Devese registrar porém que nem toda sentença que põe fim ao processo com resolução de mérito adquire a autoridade da res iudicata Há aquelas que apenas aparentemente se apresentam como portadoras dessa autoridade como é a hipótese da sentença absolutamente nula por ter sido pronunciada sem o fundamento de uma relação processual válida cujo vício se estende a todos os atos judiciais dela oriundos inclusive o decisório que pretendeu dar composição definitiva ao litígio Ocorre situação dessa natureza por exemplo quando a sentença é dada em processo a que faltou a citação válida do réu e que correu à sua revelia ou que se desenvolveu sem a participação 43 de litisconsorte necessário Julgamento dado em tal conjuntura não exige ação rescisória para ser invalidado Pode ser atacado pelas vias processuais comuns querela nullitatis até mesmo em simples incidente suscitado em impugnação ao cumprimento da sentença CPC2015 art 525 1º I43 sem que a res iudicata seja ofendida pela simples razão de que não se formou a seu respeito a coisa julgada material Logo se in casu qualquer ação pode ser usada para impugnar a sentença aparentemente passada em julgado também o mandado de segurança terá cabimento se reunidos os seus requisitos constitucionais Também a sentença passada em julgado não é embaraço ao uso do mandado de segurança se o impetrante que a impugna se apresenta como terceiro prejudicado por um ato judicial que não lhe é oponível44 De fato por força de lei a sentença só faz coisa julgada às partes entre as quais é dada não prejudicando terceiros CPC2015 art 50645 Quem não foi parte embora possa usar a rescisória para desconstituir a sentença CPC2015 art 967 II46 não está obrigado a fazêlo podendo por isso mesmo lançar mão de qualquer ação ou do mandado de segurança Em face de uma reintegração de posse em que o legítimo possuidor do imóvel disputado se viu alcançado pela execução da sentença pronunciada em processo do qual não participara o Superior Tribunal de Justiça acatou a impetração do mandado de segurança in verbis O terceiro que não integrou anterior processo pode investir pela via do mandado de segurança contra a decisão decorrente de sentença transitada em julgado para impedir violação a seu direito líquido e certo Afeta o princípio da ampla defesa o despojamento da posse de bens adquiridos por justo título nas circunstâncias da espécie porque ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal Recurso conhecido e provido47 O ESVAZIAMENTO DO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL O ponto alto da evolução jurisprudencial em torno do cabimento do mandado de segurança como instrumento manejável contra decisão judicial se deu no momento em que o STF que antes o vedava nos termos enérgicos da Súmula nº 26748 passou a entender que em caráter excepcional seria admissível o aludido writ desde que o recurso previsto fosse desprovido de efeito suspensivo e que o ato judicial impugnado causasse à parte prejuízo imediato irreparável ou de reparação muito difícil49 A partir de então o uso do mandado de segurança tornouse corriqueiro para obter judicialmente o efeito suspensivo para o recurso legalmente desprovido de semelhante eficácia reduzindo a ação constitucional muitas vezes ao papel de mera medida cautelar50 principalmente em face dos agravos de instrumento manejados contra decisões interlocutórias51 O grande esvaziamento do mandado de segurança se deu a partir da Lei nº 91391995 que alterou o art 558 do CPC de 197352 para permitir fosse atribuído efeito suspensivo ao gravo de instrumento mediante ato do relator de modo que não mais haveria necessidade de usar o mandado de segurança para tal fim Bastaria uma simples petição endereçada ao relator para alcançar o efeito suspensivo buscado pela parte53 Tendo sido igual possibilidade estendida também à apelação naqueles casos em que esta não dispõe do natural efeito suspensivo CPC1973 art 558 parágrafo único54 ocorreu o completo esvaziamento do mandado de segurança na sua função de atribuir a eficácia suspensiva a impugnação recursal para evitar o perigo de dano grave ou de difícil reparação55 Firmouse enfim a jurisprudência do STJ no sentido de que desde o advento da Lei nº 913995 o mandado de segurança para imprimir efeito suspensivo a decisão judicial só é admissível após o impetrante formular e ver indeferido o pedido a que se refere o art 558 do Código de Processo Civil 1973 Em tal circunstância desaparece o interesse em obter o mandado de segurança56 Mais esvaziado ainda fica o mandado de segurança contra decisão judicial se se levar em conta que o atual art 1019 I57 do CPC de 2015 permite ao relator não só atribuir efeito suspensivo ao agravo mas também deferir em antecipação de tutela total e parcialmente a pretensão recursal O regime implantado pela jurisprudência ao tempo da Lei nº 15331951 para o ataque à decisão judicial por intermédio do mandado de segurança subsiste após o advento da Lei nº 120162009 e deve ser visto a partir da consideração de que os recursos são o instrumental impugnativo natural em face das decisões judiciais e o writ é apenas mecanismo complementar preenchendo as lacunas e deficiência deste sistema58 Outro fator que muito contribuiu para reduzir o cabimento do mandado de segurança no campo do processo foi a própria instituição da antecipação de tutela que pode ser obtida internamente durante o curso do processo a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição CPC1973 art 27359 A proteção ao direito líquido e certo ameaçado pela demora do processo em muitos casos pode ser tutelada pelo mecanismo da tutela antecipada afastando a necessidade de recorrer ao mandado de segurança pelo menos de modo imediato60 O entendimento também prevalece em razão do Código de Processo Civil de 2015 uma vez que repetiu aquelas regras da legislação de 1973 em relação à possibilidade de o relator conferir efeito suspensivo aos recursos dele desprovidos e à antecipação de tutela arts 932 III 1012 4º 1019 I 1026 1º 1029 5º Sem embargo das deficiências da literalidade do art 5º II da nova Lei do Mandado de Segurança o ataque ao ato judicial por meio do mandamus não mais se vincula necessariamente à superação da falta de efeito suspensivo atribuído ao recurso utilizável no caso concreto mas à impotência do sistema recursal para impedir em certas circunstâncias que o direito líquido e certo da parte sofra injusta violação cuja superação não pode aguardar a solução final da prestação 44 jurisdicional Não pode obviamente ser visto e tratado como mera panaceia para todos os males que afaste ou dispense o uso dos recursos processuais ordinários a critério da parte Como adverte KAZUO WATANABE em lição que se conserva sempre atual o mandado de segurança não pode ser manejado simplesmente como remédio alternativo à livre opção do interessado e sim como instrumento que completa o sistema de remédios organizados pelo legislador processual cobrindo as falhas neste existente no que diz com a tutela de direitos líquidos e certos61 PRAZO PARA IMPETRAÇÃO DA SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL ATO JURISDICIONAL E ATO ADMINISTRATIVO DO PODER JUDICIÁRIO Cumpre reconhecer que os agentes do Poder Judiciário não praticam apenas atos judiciais em sentido próprio isto é atos jurisdicionais Nas relações com os seus servidores públicos e com os próprios magistrados ocorrem constantemente atos e decisões de natureza puramente administrativa Em relação a estes o regime de aplicação do mandado de segurança em nada difere do referente aos atos da Administração Pública Na verdade a autoridade judicial atua como agente da Administração em sentido amplo As decisões e os recursos acaso cabíveis observam as regras e princípios do procedimento administrativo do que decorre i o mandado de segurança será admissível se o recurso interponível na via administrativa não tiver efeito suspensivo independentemente de caução62 mas ii a parte não está obrigada a esgotar a via recursal administrativa de modo que mesmo havendo previsão de recurso com efeito suspensivo não existe a obrigação de utilizálo O que não deve ocorrer é o exercício simultâneo do recurso administrativo e do mandado de segurança63 iii a decisão administrativa não fazendo coisa julgada material mesmo depois de encerrado definitivamente o procedimento não impedirá a parte interessada de recorrer ao mandado de segurança dentro dos 120 dias seguintes à decisão final da Administração ou mais precisamente da data da publicação da decisão que rejeitou o pedido ou o recurso do interessado64 Um exemplo de ato administrativo praticado no âmbito do Poder Judiciário com relevante presença na esfera jurídica da parte é o das decisões do Presidente do Tribunal no procedimento instaurado para a requisição de pagamento devido pelo Poder Público dentro do regime de precatório CPC2015 art 535 3º I6566 Em consequência da sua natureza administrativa mesmo havendo reapreciação do ato do Presidente pelo Colegiado do tribunal por via recursal não se formará a coisa julgada material Caberá portanto mandado de segurança contra a decisão administrativa do Colegiado e o prazo decadencial do art 23 da Lei nº 12016 terá início com a publicação do respectivo acórdão67 O problema do prazo decadencial assume feições diferentes quando o mandado de segurança se volta contra ato judicial propriamente dito isto é contra decisões pronunciadas dentro da atividade a b c d jurisdicional É que nesse terreno vigora um sistema impugnativo específico e obrigatório que salvo razões excepcionais não pode ser substituído pelo mandado de segurança por simples conveniência da parte Além disso existe o efeito da coisa julgada que constitui barreira intransponível para o manejo do mandamus contra decisões jurisdicionais definitivas Lei nº 12016 art 5º III Contra portanto decisão de mérito irrecorrível não cabe à parte impetrar mandado de segurança pela simples razão de consolidarse a coisa julgada tão logo ocorra a respectiva publicação Só se haverá de cogitar do remédio constitucional se por vício grave do processo restar impossível a própria formação da coisa julgada A dificuldade maior está no caso de decisão interlocutória declarada por lei irrecorrível Nessa hipótese enquadravase por exemplo a decisão que convertia o agravo de instrumento em retido68 Tentando equacionar o problema a Terceira Turma do STJ alvitrou a seguinte solução69 Segundo precedentes do STJ é cabível a impetração de mandado de segurança contra decisão judicial irrecorrível desde que antes de gerada a preclusão ou ocorrido o trânsito em julgado o que à primeira vista soa paradoxal porquanto a princípio a decisão irrecorrível tornase imutável imediatamente à publicação A decisão que converte o agravo de instrumento em retido é irrecorrível Ainda assim será sempre admissível em tese a interposição de embargos de declaração a fim de que o relator possa sanar vício de omissão contradição ou obscuridade quanto aos motivos que o levaram a decidir pela ausência do risco de causar à parte lesão grave ou de difícil reparação cuja existência ensejaria o processamento do agravo de instrumento Na ausência de interposição de embargos terá a parte o prazo de cinco dias para a impetração do writ sob pena de tornarse imutável o decisum e portanto inadmissível o mandado de segurança nos termos do art 5º III da Lei nº 120162009 e da Súmula 268STF Acaso interpostos os aclaratórios esse prazo fica interrompido considerando que o mandamus é utilizado como sucedâneo recursal A solução é engenhosa mas não se sustenta com a devida vênia àquela alta Corte porque parte de premissas falhas e conduz a resultado incompatível com a natureza constitucional do mandado de segurança da qual resultam prazos e procedimentos distintos daqueles estatuídos pela lei processual comum A primeira premissa insustentável é a de que a preclusão impede que a decisão judicial seja atacada por mandado de segurança Esse entendimento foi construído ao tempo em que a principal utilização do mandado de segurança era feita para atribuir efeito suspensivo a recurso que por lei não o tinha Nessa perspectiva era lógica a exigência de o recurso ter sido tempestivamente interposto a fim de justificar a posterior impetração da segurança visando conferirlhe força de suspender a decisão recorrida Esse emprego do mandado de segurança conforme já se demonstrou perdeu lugar no direito processual contemporâneo uma vez que a lei instituiu dentro da sistemática normal dos recursos mecanismos adequados para obtenção cautelar da suspensão de efeitos da decisão recorrida CPC2015 art 1019 I Superada essa função anômala antigamente atribuída à ação mandamental é impertinente a pretensão de condicionar o seu cabimento à inocorrência de preclusão em torno do objeto tratado em decisão interlocutória A razão é simples o fenômeno da preclusão opera no interior do processo impedindo que se volte a discutir e decidir nos mesmos autos sobre questões neles já resolvidas O mandado de segurança todavia não faz parte do procedimento dentro do qual se deu a decisão que se quer impugnar de sorte que sendo ação autônoma exterior ao processo em referência não pode sofrer o impacto da preclusão operada dentro deste A coisa julgada sim é um evento a que a lei reconhece a força de impedir o mandado de segurança Lei nº 12016 art 5º III porque pondo fim definitivo ao processo torna inviável por imposição legal a rediscussão do que nele se decidiu seja por recurso seja por via mandamental O cabimento porém do mandado de segurança contra decisão judicial interlocutória nada tem a ver com o fenômeno da preclusão Sua ratio essendi situase na inaptidão do recurso disponível para impedir a lesão grave e imediata a que o direito subjetivo do litigante se acha exposto diante de uma decisão ilícita ou abusiva da autoridade judiciária ou na inexistência de qualquer recurso processual com que tal direito possa ser tutelado dentro da dinâmica do processo em curso Configurados os requisitos constitucionais da ação de mandado de segurança seu manejo contra decisão judicial não se sujeita às restrições dos prazos recursais mas ao prazo que a lei especial lhe atribui pois se trata repitase de ação autônoma e não de sucedâneo de qualquer recurso O acórdão em análise para concluir que passados cinco dias dos embargos declaratórios a decisão interlocutória tornarseia imutável e por isso mesmo inatacável por mandado de segurança procurou fundamento no art 5º III da Lei nº 120162009 e na Súmula nº 268STF Acontece todavia que tanto o dispositivo de lei como o enunciado sumular não cogitam da preclusão mas da coisa julgada70 não sendo por isso aplicáveis a decisões interlocutórias que nenhuma aptidão têm para se revestir da autoridade de res iudicata Dirseá que seria inconveniente manter aberta a oportunidade de questionar uma decisão interlocutória pelo longo prazo de 120 dias previsto no art 23 da Lei nº 12016 Mas não se pode cotejar o prazo em referência com aqueles de menor duração estabelecidos para os recursos processuais propriamente ditos A ação mandamental não se compara com os recursos porque não decorre de simples sucumbência nem de mero propósito de obter rejulgamento de questão já decidida no processo pendente A função institucional do mandamus lhe confere uma dignidade muito superior à dos recursos e por outro lado exige da parte a satisfação de requisitos muito mais 45 rígidos Assim o mandado de segurança contra decisão judicial se apresenta como remédio processual extraordinário que só ficará ao alcance da parte quando esta estiver por deficiência do sistema recursal ordinário submetida ao risco imediato de ter um direito líquido e certo sujeito a violação grave e de difícil reparação por abuso ou ilicitude praticada pela autoridade judiciária De forma alguma se haverá de entrever uma ruptura inconveniente com o sistema preclusivo e com a dinâmica recursal do processo comum O que a Justiça tem de evitar e isto tem sido observado pela jurisprudência recorrente é o abuso na prática do mandado de segurança contra decisões judiciais tornandoo de maneira indevida um novo e mero recurso ao arrepio de suas funções constitucionais Essa questão relativa a decisão interlocutória irrecorrível persiste com a sistemática do Código de Processo Civil de 2015 A sistemática procedimental do agravo de instrumento continua sendo a mesma do Código de 1973 Mas embora o processamento ainda se dê diretamente no tribunal surgiu um novo problema o agravo de instrumento não é mais admissível perante todas as decisões interlocutórias já que o regime da nova legislação é o do casuísmo em numerus clausus Fora das hipóteses expressamente enumeradas pela lei as decisões interlocutórias não são impugnáveis senão depois da sentença por meio de preliminar ou contrarrazões da apelação art 1009 1º71 Não há pois nesses casos recurso capaz de atacar de imediato a ilegalidade ou o abuso de poder praticado em decisão interlocutória Uma vez que a Lei nº 120162009 permite a impetração do mandado de segurança contra ato judicial em face do qual não caiba recurso com efeito suspensivo art 5º II parece irrecusável o enquadramento das decisões não agraváveis nesse permissivo da lei especial De fato se o recurso manejável a apelação é remoto e problemático a conclusão é de que o decisório na verdade não se apresenta como passível de suspensão imediata pela via recursal Logo estando demonstrada a lesão de direito líquido e certo da parte causada pela decisão interlocutória não agravável o remédio com que o lesado pode contar será mesmo o mandado de segurança nos termos do art 5º II da Lei nº 12016200972 Não será admissível dentro do processo justo e efetivo garantido pela ordem constitucional deixar desamparado o titular de direito líquido e certo ofendido por ato judicial abusivo ou ilegal Daí o cabimento do mandamus nos termos do direito fundamental assegurado pelo art 5º LXIX da Constituição Se é imperioso conter o emprego do writ dentro de sua função fundamental também não se pode tolerar que lhe sejam impostas barreiras e restrições injustificáveis quando reunidas se encontrarem todas as condições constitucionais de admissibilidade JULGADOS DOS JUIZADOS ESPECIAIS Uma situação muito especial é a dos julgados dos Juizados Especiais contra os quais a legislação própria não admite ação rescisória Lei nº 90991995 art 59 Como direito líquido e certo da parte vencida pode ter sido flagrantemente violado e como não lhe é dado se valer da ação rescisória devese admitir que a lesão grave in casu seja remediada mesmo após a res iudicata pelo mandado de segurança Afinal tratase de uma garantia constitucional que não pode ser recusada a quem se sinta numa situação de vítima de grave ilegalidade para cuja defesa não tenha acesso ao remédio judicial comum73 O STF já antes da Lei nº 12016 assentara que o mandado de segurança não é sucedâneo da ação rescisória Súmula nº 268 É bom lembrar que a Lei nº 90991995 proíbe expressamente a ação rescisória nas causas submetidas aos Juizados Especiais Cíveis art 59 Assim nas graves situações arroladas pelo art 966 do CPC2015 quando configuradas em processo dos Juizados Especiais diante da vedação da rescisória não há outro caminho para coibir ilegalidades e abusos de poder que não o mandado de segurança Pelas mesmas razões que justificam o mandado de segurança contra decisão judicial por deficiência do recurso disponível para impedir a lesão imediata do direito do recorrente também se deve admitir o mandamus nos Juizados Especiais para suprir a inadmissibilidade da ação rescisória em face dos seus julgamentos Nestas condições entende SIDNEY PALHARINI JÚNIOR com acerto que o mandado de segurança não esteja sendo usado como sucedâneo da ação rescisória mesmo porque não se pode pensar em substituir alguma coisa que não existe ou não está ao alcance da parte O papel do mandado de segurança em tal conjuntura é em realidade um meio de controle das decisões transitadas em julgado porque não se desfaz de seus próprios requisitos de admissibilidade74 Afinal não pode prevalecer mera violação a direito subjetivo líquido e certo simplesmente porque a Lei dos Juizados Especiais não permite o uso da ação rescisória75 Fora do ataque à sentença transitada em julgado foi aceita pacificamente a possibilidade de se recorrer ao mandado de segurança contra decisões dos Juizados Especiais nas mesmas condições em que o writ é cabível contra atos judiciais da justiça comum Lei 12016 art 5º II A controvérsia se estabeleceu apenas quanto à competência já que na ordem constitucional o mandado de segurança de atos de juízes se inclui nos processos atribuídos originariamente aos tribunais de segundo grau CF art 108 I c Como os Tribunais de Justiça não têm jurisdição para rever as decisões dos Juizados Especiais a quem atribuir a competência para julgar mandado de segurança impetrado contra julgamentos destes órgãos especializados Depois de muita controvérsia nas instâncias locais o Supremo Tribunal Federal assentou que a competência na espécie não seria do Tribunal de Justiça mas da Turma Recursal integrante do próprio sistema dos Juizados Especiais76 O Superior Tribunal de Justiça que vinha atribuindo a competência aos Tribunais de Justiça acatou a nova posição preconizada pelo STF e passou também a decidir que os mandados de segurança contra atos de primeiro grau dos Juizados Especiais deveriam 451 ser julgados pela Turma Recursal Tem ressalvado porém que há uma hipótese em que o mandamus não pode ficar confinado à esfera exclusiva da Turma Recursal Tratase do caso em que a decisão da própria Turma exorbita de sua competência e invade a da justiça comum caso em que não se pode recusar ao Tribunal da Justiça comum o poder de controle sobre os limites da jurisdição confiada aos Juizados Especiais O mandado de segurança que tenha tal objetivo deve ser inserido na competência dos Tribunais de segundo grau da Justiça comum Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais conforme reiterada jurisprudência do STJ77 Em outra oportunidade o STJ reconheceu que embora autônomos frente ao Tribunal de Justiça os Juizados Especiais não podem fazer prevalecer sua autonomia quando se põe em jogo sua própria competência para conhecer das causas que lhes são submetidas Embora possam existir outras formas do referido controle a Corte Especial do STJ reconheceu que a forma mais adequada é a do mandado de segurança por dois motivos em primeiro lugar porque haveria dificuldade de utilização em alguns casos da Reclamação ou da Querela Nullitatis em segundo lugar porque o mandado de segurança tem historicamente sido utilizado nas hipóteses em que não existe no ordenamento jurídico outra forma de reparar lesão ou prevenir ameaça de lesão a direito78 Teve a Corte Especial o cuidado de esclarecer que o entendimento de que é cabível a impetração de mandado de segurança perante Tribunais da Justiça comum nas hipóteses de controle sobre a competência dos juizados especiais não altera o entendimento anterior deste Tribunal que veda a utilização do writ para o controle do mérito das decisões desses juizados79 fora das Turmas Recursais Dessa maneira o STJ dividiu a solução do problema em duas vertentes i se o mandado de segurança ataca o mérito de decisão de Juizado Especial deve ser julgado pela Turma Recursal ii se o mandado de segurança versa sobre ultrapassagem da competência legalmente fixada para os Juizados Especiais deverá ser apreciado e julgado pelos Tribunais da Justiça comum de segundo grau Mandado de segurança contra decisão interlocutória nos Juizados Especiais A Lei nº 90991995 que disciplina atualmente o procedimento nos Juizados Especiais Cíveis da Justiça dos Estados não prevê recurso interponível contra as decisões interlocutórias Seria portanto o caso de admitirse contra essas decisões irrecorríveis o mandado de segurança para coibir eventuais abusos e ilegalidades No entanto o STF adotou entendimento contrário 1 Não cabe mandado de segurança das decisões interlocutórias exaradas em processos submetidos ao rito da Lei n 909995 2 A Lei n 909995 está voltada à promoção de celeridade no processamento e julgamento de causas cíveis de complexidade menor Daí ter consagrado a regra da irrecorribilidade das decisões interlocutórias inarredável 3 Não cabe nos casos por ela abrangidos aplicação subsidiária do Código de Processo Civil sob a forma do agravo de instrumento ou o uso do instituto do mandado de segurança 4 Não há afronta ao princípio constitucional da ampla defesa art 5º LV da CB vez que decisões interlocutórias podem ser impugnadas quando da interposição de recurso inominado Recurso extraordinário a que se nega provimento80 Lembra porém ALEXANDRE CÂMARA que há decisões interlocutórias nos referidos juizados que podem causar gravames sérios à parte cuja reparação não permite aguardar a solução da apelação contra a futura sentença Tanto isso é verdade que a legislação posterior editada para regular os Juizados Especiais Federais Lei nº 102592001 e os Juizados Especiais da Fazenda Pública Lei nº 121532009 passou a autorizar recurso agravo contra as interlocutórias pronunciadas nesses novos Juizados Especiais É certo que de ordinário as decisões interlocutórias pelo menos durante a fase de cognição podem ser relegadas para reexame e impugnação ao ensejo do recurso contra a sentença sem que isso represente uma quebra dos princípios do duplo grau de jurisdição e do contraditório e ampla defesa Mas quando se trata da decisão posterior à sentença como a que recusa receber a apelação bem como daquelas proferidas nos incidentes da fase de execução não há como deixar a parte sem um mecanismo impugnativo para combater as violações sofridas por seu direito Releva notar que a gravidade das lesões verificáveis no estágio executivo do processo é em regra maior do que a decorrente das sentenças porque afetam de imediato a integridade da esfera patrimonial do litigante Correto por isso o entendimento de ALEXANDRE CÂMARA acerca da necessidade de ser revista a posição adotada pelo STF no citado RE 576847 para reconhecer como juridicamente possível a demanda de mandado de segurança como meio de impugnação de decisões interlocutórias proferidas nos processos que tramitam perante os Juizados Especiais em pelo menos duas hipóteses a decisão que não recebe a apelação b decisões interlocutórias proferidas em sede de execução81 Uma solução prática melhor do que o mandado de segurança seria aplicar por analogia o regime das Leis nº 10259 e 12153 também aos Juizados Especiais Cíveis dos Estados uma vez que afinal os três Juizados existentes integram um mesmo microssistema processual não havendo razão para persistir a admissibilidade do agravo em alguns deles e não em todos Estendida a aplicação desse recurso às decisões interlocutórias proferidas nos Juizados regidos pela Lei nº 90991995 desapareceria todo o problema criado em torno do mandado de segurança na espécie Havendo recurso à disposição da parte inexistiria interesse jurídico para justificar o uso do mandamus 46 a O PROBLEMA DA COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR O MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA DECISÕES DOS JUIZADOS ESPECIAIS Não podem como é óbvio ficar excluídos da garantia do mandado de segurança os atos judiciais praticados pelos órgãos dos Juizados Especiais A dificuldade enfrentada pela jurisprudência situouse na definição do órgão a que caberia a competência na espécie já que a legislação especial que regula o processo aplicável às causas que correm perante os Juizados Especiais não trata da matéria Nem a Constituição tem regra pertinente ao caso Quando a Constituição se refere ao mandado de segurança no âmbito da Justiça Federal o critério adotado é o de que aos tribunais de 2º grau de jurisdição compete processar o mandado contra as decisões do próprio tribunal e dos juízes de primeiro grau a ele subordinados CF art 108 I c Por simetria essa é a regra que se deve observar na Justiça Estadual em relação aos Tribunais de Justiça e aos Juízes de Direito A dificuldade em face dos Juizados Especiais decorre da sua não sujeição hierárquica ao Tribunal de Justiça quanto aos seus julgamentos O segundo grau de jurisdição se realiza dentro do próprio sistema organizacional dos Juizados Especiais cabendo a uma Turma Recursal formada de um grupo de juízes da própria primeira instância82 A primeira posição adotada pelo STJ foi a de reconhecer que o Tribunal de Justiça não teria competência para julgar mandado de segurança impetrado contra decisão do Juizado Especial Entretanto não seria aceitável que o Tribunal de Justiça se limitasse in casu a simplesmente extinguir o processo Caberlheia segundo o STJ o dever de indicar o órgão jurisdicional competente e fazer o envio respectivo dos autos83 Na sequência o Supremo Tribunal enfrentou o problema e o solucionou definindo que a competência originária para conhecer de mandado de segurança contra coação imputada a Turma Recursal dos Juizados Especiais é dela mesma e não do Supremo Tribunal Federal84 Por outro lado o Superior Tribunal de Justiça procedeu à definição pertinente ao writ manejado contra ato de primeiro grau do Juizado Especial assentando em súmula que compete à Turma Recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado especial Súmula nº 376STJ A jurisprudência sumulada não provocou todavia a supressão total da competência dos Tribunais de Justiça já que os conflitos de competência entre os juizados especiais e os juízes de direito não poderiam ficar fora do controle do Tribunal de Justiça Reconheceu portanto o STJ que sua jurisprudência consolidada na Súmula nº 376 só se referia aos mandados de segurança que atacassem o mérito da decisão do Juizado Especial Coube ao STJ fazer a distinção85 Não se admite consoante remansosa jurisprudência do STJ o controle pela justiça comum sobre o mérito das decisões proferidas pelos juizados especiais b 47 A autonomia dos Juizados Especiais todavia não pode prevalecer para a decisão acerca de sua própria competência para conhecer das causas que lhe são submetidas donde a possibilidade de a questão da competência dos Juizados Especiais ser levada por meio de mandado de segurança ao julgamento do Tribunal de Justiça Se porém a impetração envolver o mérito do julgado do Juizado Especial seu julgamento haverá de caber à Turma Recursal do sistema de juizados especiais MANDADO DE SEGURANÇA DO TERCEIRO PREJUDICADO POR DECISÃO JUDICIAL O mandado de segurança impetrado por parte do processo contra decisão judicial é admitido pela lei e pela jurisprudência sob regime de excepcionalidade devendo respeitar a prevalência do sistema recursal e não podendo afrontar a coisa julgada O terceiro prejudicado isto é aquele que não sendo parte no processo sofre violação em direito subjetivo próprio por decorrência de ato do juiz desfruta de um regime de acesso ao mandado de segurança muito mais amplo86 Assim é que para impetrar a segurança contra decisão judicial em processo alheio i não se sujeita ao uso do recurso de terceiro prejudicado87 nem ii encontra empecilho na coisa julgada formal ou material visto que esta só opera entre as partes em relação às quais a sentença foi dada não prejudicando terceiros CPC2015 art 5068889 Casos há em que mesmo não figurando no processo o terceiro não pode se prevalecer dessa circunstância para recorrer ao mandado de segurança contra decisão judicial nele proferida Assim é por exemplo a situação do terceiro adquirente cessionário de coisa ou direito litigioso visto que deve se sujeitar aos efeitos da sentença proferida na demanda principal travada entre as partes originárias art 42 caput e 3º CPC CPC2015 art 109 caput e 3º90 Tratase na verdade de um sucessor inter vivos da parte em litígio cuja situação é muito diversa daquela em que o estranho comparece em juízo para defender contra o ato judicial dado inter alios direito subjetivo originário Este sim não estando ao alcance da sentença tem inegável direito de usufruir da tutela do mandado de segurança desde que configurados todos os seus requisitos independentemente de sujeitarse ao regime processual dos recursos Súmula nº 202STJ Também não pode se valer do mandado de segurança contra ato judicial quem de alguma forma foi incluído no processo e sofreu diretamente os efeitos da decisão proferida contra seus interesses como vg a empresa sucessora da demandada chamada a assumir a responsabilidade pela obrigação da parte sucedida91 Outro caso de descabimento do mandado de segurança de terceiro ocorre com o sócio convocado para responder por dívida da sociedade por meio do incidente da desconsideração da personalidade jurídica Código Civil art 50 A decisão que defere requerimento de 48 49 desconsideração da personalidade jurídica é passível de impugnação mediante a utilização dos instrumentos processuais adequados previstos no CPC entre os quais não figura o mandado de segurança92 MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ÓRGÃO FRACIONÁRIO DE TRIBUNAL Estabelece o art 105 I b da Constituição Federal a competência do Superior Tribunal de Justiça para processar e julgar originariamente os mandados de segurança contra atos do próprio Tribunal Embora as Turmas as Seções e até mesmo a Corte Especial sejam todas órgãos fracionários que prestam a jurisdição em nome do Superior Tribunal de Justiça é pacífica a jurisprudência da referida Corte no sentido de ser incabível a impetração de mandamus contra decisão proferida por seus órgãos fracionários93 À primeira vista soa estranha a afirmação de que sendo o Tribunal competente para julgar mandado de segurança contra seus próprios atos não possa fazêlo em relação aos atos de seus órgãos fracionários que afinal de contas não atuam senão em nome do Tribunal O fundamento entretanto do posicionamento do STJ que nem sempre vem explícito em seus arestos mas que consta do precedente que lhe serviu de paradigma é o de que das decisões dos referidos órgãos fracionários podem ser interpostos recursos extraordinário ou ordinário conforme o caso para o Supremo Tribunal Federal Dessa maneira a razão para considerar tais decisões insuscetíveis de impugnação por meio da segurança não é simplesmente o fato de se originarem de órgão fracionário mas a circunstância de que a se admitir o writ sem antes interpor o recurso adequado darseia a conversão da segurança em recurso com o prazo privilegiado de cento e vinte 120 dias94 E é tranquilo na lei e na jurisprudência do STF e do STJ que em princípio não se permite o uso do mandado de segurança contra ato judicial sujeito a recurso Ademais a liberalização do remédio constitucional na conjuntura tratada acabaria por anular as vantagens da divisão do trabalho que retornaria todo ele a seu Plenário95 em última análise Colocada a questão nesses termos ao Tribunal qualquer que seja ele e não apenas o STJ não cabe conhecer de mandado de segurança contra decisão recorrível pronunciada por seus órgãos fracionários Todavia se a hipótese for de ato irrecorrível claro é que nos termos da previsão constitucional a ação mandamental se tornará cabível e a competência será do Tribunal a que se achar integrado o órgão julgador ATO DISCIPLINAR Contra o ato que aplica sanção disciplinar a servidor público a Lei nº 15331951 somente admitia o mandado de segurança se houvesse incompetência da autoridade ou inobservância de formalidade essencial art 5º III96 A restrição decorria da ausência de poder da Justiça para rever o mérito do ato administrativo Em se tratando porém de uma garantia fundamental a restrição sempre foi acolhida com moderação e flexibilidade de modo a não permitir que mesmo no processo administrativo disciplinar não restasse sem repressão a violação a direito líquido e certo do servidor97 Assim tem sido admitido o remédio mandamental por exemplo contra a aplicação de pena não autorizada por lei98 ou quando esta estiver lastreada em arguição fundada apenas em matéria de direito cuja revisão da legalidade prescinda do reexame dos fatos e provas99 como no caso de falta de motivação ou de tipicidade da infração100 Nunca porém será lícito ao juiz rever o mérito da decisão administrativa disciplinar no que diz com a conveniência oportunidade e graduação da sanção101 A Lei nº 12016 não repetiu a restrição ao mandado de segurança antes feita pela Lei nº 1533 Andou bem pois se era o mérito do ato disciplinar que se pretendia preservar da revisão judicial isto diz respeito a todo e qualquer ato de autoridade e não apenas aos disciplinares Subsiste portanto a orientação jurisprudencial consolidada ao tempo da Lei nº 1533 A supressão da restrição ao mandado de segurança que constava da Lei nº 1533 e que o afastava do controle dos atos disciplinares autoriza a conclusão de que a Lei nº 12016 passou a permitir tal controle em regra Isto obviamente não quer dizer que o Poder Judiciário possa se superpor aos demais Poderes de forma indiscriminada e completa Há de se respeitar a independência assegurada pela Constituição para vigorar na partilha de atribuições estabelecida entre os órgãos da soberania nacional o que redunda na proibição ao Judiciário em princípio de rever o mérito do ato administrativo no que diz respeito à análise de sua oportunidade e conveniência Esse núcleo da decisão administrativa cabe com exclusividade ao agente da Administração por força das normas e princípios estabelecidos pela Constituição Assim como o controle de legalidade exercitado pelo Poder Judiciário não pode ultrapassar os limites impostos pela Constituição também a discricionariedade confiada à Administração há de respeitar os limites que lhe são traçados pela Lei Maior De tal sorte o melhor entendimento extraído da nova Lei do Mandado de Segurança é o que permite o uso do mandado de segurança inclusive para o controle do ato disciplinar como regra Isto será feito com atenção aos limites decorrentes da própria Constituição Federal de modo que sejam controladas tanto a competência da autoridade praticamente do ato como a observância das formalidades essenciais e também com a possibilidade de reprimir a ilegalidade do ato aferida neste aspecto segundo o princípio da proporcionalidade e razoabilidade102 Dessa forma a moderna visão do mandado de segurança não condiz com a vedação absoluta ao controle do mérito do ato administrativo pois a partir do critério da razoabilidade e da proporcionalidade é possível avaliar a ilegalidade ou abusividade cometidas no exercício dos 50 1 poderes discricionários Pela ordem constitucional o guardião dos direitos e garantias fundamentais do cidadão é o Poder Judiciário que inclusive por força das normas constitucionais não poderá deixar de analisar apreciar os fatos que são levados ao seu conhecimento em princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário103 CF art 5º XXXV É assim que no regime constitucional vigente a jurisprudência inclusive do STJ reconhece ao Poder Judiciário a competência para analisar o mérito do ato administrativo para evitar que o administrado civil ou militar tenha que suportar injustiças ou mesmo a prática de atos que se afastem dos princípios que foram enumerados no art 37 caput da Constituição104 E dessa análise que se faz necessária para restabelecer os direitos violados pela Administração não pode ser excluído o mérito do ato administrativo qualquer que seja ele disciplinar ou não disciplinar A submissão do mérito do ato administrativo ao exame do Judiciário nos limites do necessário controle da legalidade e do respeito aos princípios constitucionais em nenhum momento significa uma violação ao princípio da independência dos poderes mas apenas e tão somente o cumprimento do preceito constitucional de que nenhuma lesão ou ameaça a direito deixará de ser apreciada pelo Poder Judiciário105 Andou pois muito bem a Lei nº 120162009 quando suprimiu a velha regra da Lei nº 15331951106 que vedava o uso do mandado de segurança contra ato administrativo disciplinar107 ATOS INTERNA CORPORIS Em se tratando de atos interna corporis como aqueles praticados pelos órgãos internos do Poder Legislativo eleições internas cassações de mandatos elaboração de regimento constituição de comissões etc não cabe impugnálos por meio de mandado de segurança até mesmo porque no sistema democrático de divisão de poderes não cabe em linha de princípios à Justiça revêlos nem mesmo pela via ordinária108 Nessa linha de orientação é reiterada a jurisprudência do STF que não tem admitido mandado de segurança contra atos do presidente das casas legislativas com base em regimento interno delas na condução do processo de feitura de leis109 A Suprema Corte tem por certo que por se tratar de matéria interna corporis que só pode encontrar solução no âmbito do poder legislativo não se sujeita à apreciação do poder judiciário110 quando não infringe a disciplina constitucional111 Não é outro o entendimento adotado pelo STJ112 DECOMAIN Pedro Roberto Mandado de segurança o tradicional o novo e o polêmico na Lei 1201609 São Paulo Dialética 2009 p 196 Lembra o autor com acerto que a inaptidão do 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 mandado de segurança para proteger o direito da livre locomoção aplicase inclusive nas hipóteses de prisão civil como a dos devedores de alimentos CF art 5º LXVII de modo que sendo ilegais desafiarão habeas corpus e não mandado de segurança op cit loc cit O procedimento do habeas data regulase pela Lei nº 95071997 STJ 3ª Seção MS 8196DF Rel Min Felix Fischer ac 26032003 DJU 28042003 p 170 CANOTILHO J J Gomes Direito constitucional e teoria da Constituição 4 ed Coimbra Almedina sd p 1187 Código de Processo Penal Art 654 O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa em seu favor ou de outrem bem como pelo Ministério Público 2º Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal Para justificar o mandado de segurança é preciso que o ato administrativo seja operante e exequível Não se pode recorrer administrativamente e ao mesmo tempo impetrar o mandado de segurança porque o efeito suspensivo do recurso priva o ato de sua exequibilidade STJ 2ª T REsp 916334RS Rel Min Herman Benjamin ac 25082009 DJe 31082009 STJ Corte Especial MS 5865DF Rel Min Demócrito Reinaldo ac 19051999 DJU 07052001 p 126 STJ 5ª T RMS 4289MS Rel Min Gilson Dipp ac 03052001 DJU 14062001 p 185 STJ 6ª T RMS 13893MS Rel Min Maria Thereza de Assis Moura ac 26022008 DJe 24032008 Segundo a Súmula nº 373 do STJ é ilegítima a exigência de depósito prévio para admissibilidade de recurso administrativo A jurisprudência desta Corte é clara no sentido de ser inadmissível a impetração do writ na pendência de recurso administrativo com efeito suspensivo STJ 1ª T REsp 844538MG Rel Min José Delgado ac 21112006 DJU 14122006 p 300 No mesmo sentido STJ 2ª T REsp 195744SP Rel Min Francisco Peçanha Martins ac 18102001 DJU 05082002 p 221 Todavia permitese a impetração do mandamus quando após ter obtido decisão denegatória de seu pedido na esfera administrativa o administradoimpetrante desiste expressamente do recurso administrativo ou deixa de apresentálo no prazo legal porquanto a partir daí surge seu interesse processual de agir para a impetração STJ 1ª T REsp 781914PA Rel Min Denise Arruda ac 15052007 DJU 11062007 p 270 No mesmo sentido STJ 5ª T AgRg no RMS 31048BA Rel Min Moura Ribeiro ac 24092013 DJe 30092013 PALHARINI JÚNIOR Sidney In GOMES JÚNIOR Luiz Manoel et al Ċomentários à nova Lei do Mandado de Segurança Lei 12016 de 7 de agosto de 2009 4 ed São Paulo Ed RT 2015 p 90 Entretanto há entendimento em sentido contrário Não parece ser correto o entendimento de que a interposição do mandado de segurança sempre importa renúncia ao direito administrativo ou desistência de recurso já interposto e pendente de julgamento Já havendo recurso administrativo interposto o impetrante diante da ausência de interesse de agir terá seu mandado de segurança rejeitado não é possível que a interposição acarrete a desistência tácita do recurso administrativo porque se o impetrante não reúne as condições da ação o mandado de segurança não tem como seguir adiante NEVES Daniel Amorim Assumpção Ações constitucionais 2 ed Rio de Janeiro Forense São Paulo Método 2013 p 116 12 13 14 15 16 17 18 19 Para Pedro Roberto Decomain entretanto a parte deve aguardar o escoamento do prazo do recurso administrativo para só depois disso impetrar a segurança para escapar à vedação do art 5º I da Lei 12016 Mandado de segurança cit p 203 Na pendência de recursos administrativos com efeito suspensivo sem que se exija caução aliás a caução não pode ser exigida a lume da Constituição de 1988 por força do texto constitucional art 5º LV do devido processo legal não há possibilidade de impetração de mandado de segurança Não porque a lei proíba mas pelo estado do ato É só examinarmos o ato para verificar que submetido a recurso administrativo com efeito suspensivo não haveria condições de o ato constranger alguém Deveras se o ato tem efeito suspensivo a parte não pode buscar a proteção do Judiciário a não ser que desista do recurso pois não existe qualquer ato a constrangê la indevidamente Destarte não haveria interesse processual FIGUEIREDO Lúcia Valle Mandado de segurança 4 ed São Paulo Malheiros Editores 2002 p 22 2 O art 5º I da Lei 153351 equivalente ao art 5º I da Lei 120162009 veda somente a impetração de mandado de segurança quando ainda se encontrar pendente recurso administrativo com efeito suspensivo É essa simultaneidade que fica impedida Todavia permitese a impetração do mandamus quando após ter obtido decisão denegatória de seu pedido na esfera administrativa o administradoimpetrante desiste expressamente do recurso administrativo ou deixa de apresentá lo no prazo legal porquanto a partir daí surge seu interesse processual de agir para a impetração STJ 1ª T REsp 781914PA Rel Min Denise Arruda ac 15052007 DJU 11062007 p 270 Súmula nº 330 do STF O Supremo Tribunal Federal não é competente para conhecer de mandado de segurança contra atos dos Tribunais de Justiça dos Estados Súmula nº 624 do STF Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de mandado de segurança contra atos de outros tribunais Súmula nº 44 do STJ O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para processar e julgar originariamente mandado de segurança contra ato de outros tribunais ou dos respectivos órgãos Súmula nº 376 do STJ Compete à turma recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato de Juizado Especial Processo civil Conversão em retido do agravo de instrumento Decisão irrecorrível Mandado de segurança Cabimento Prazo para a impetração Incidência da Súmula 268STF Art analisado 5º III da Lei 120162009 STJ 3ª T RMS 43439MG Rel Min Nancy Andrighi ac 24092013 DJe 01102013 É cabível a impetração de mandado de segurança contra a decisão de Relator que converte o Agravo de Instrumento em retido nos termos do artigo 527 II do Código de Processo Civil 1973 por ser irrecorrível essa decisão conforme dispõe o parágrafo único do mesmo dispositivo legal com redação dada pela Lei n 1118705 vigente ao tempo da impetração STJ 3ª T RMS 26733MG Rel Min Sidnei Beneti ac 28042009 DJe 12052009 A utilização da ação mandamental contra ato judicial é aceita quando o mesmo seja manifestamente ilegal ou revestido de teratologia STJ 5ª T RMS 18438SP Rel Min José Arnaldo da Fonseca ac 03022005 DJU 07032005 p 286 STJ Corte Especial AgRg no MS 12633DF Rel Min João Otávio de Noronha ac 15082007 DJU 11092007 p 205 Excepcionalmente em situações teratológicas abusivas que possam gerar dano irreparável o 20 21 22 23 24 25 26 recurso previsto não tenha ou não possa obter efeito suspensivo admitese que a parte se utilize do mandamus levandose em conta ainda que a Constituição Federal art 5º LXIX não faz restrição quanto a seu uso desde que presentes os seus pressupostos O caso concreto todavia é que revelará bem ponderados os seus contornos se deve prevalecer tal regra ou a sua exceção STJ 1ª T RMS 29217SP Rel Min Arnaldo Esteves Lima ac 28092010 DJe 13102010 STJ 4ª T RMS 29391GO Rel Min João Otávio de Noronha ac 20052010 DJe 27052010 STJ 3ª T RMS 26937BA Rel Min Sidnei Beneti ac 07102008 DJe 23102008 O terceiro nem mesmo tem de provar risco de lesão grave e de difícil reparação para se livrar do ato judicial abusivo por meio do mandamus STJ Súmula nº 202 A impetração de segurança por terceiro contra ato judicial não se condiciona à interposição de recurso No mesmo sentido STJ 3ª T RMS 6317SP Rel Min Eduardo Ribeiro ac 22041996 DJU 03061996 p 19246 RSTJ 84177 STJ 3ª T RMS 4847MG Rel Min Cláudio Santos ac 12121994 DJU 20031995 p 6110 RSTJ 75155 STJ 2ª T RMS 6389RJ Rel Min Ari Pargendler ac 21031996 RSTJ 8392 STJ 4ª T REsp 13484SP Rel Min Sálvio de Figueiredo ac 22111994 RT 715270 STJ 1ª T RMS 6422 Rel Min José de Jesus Filho ac 10121996 RSTJ 9553 Ao terceiro cabe reagir por meio do mandado de segurança sem ter usado previamente de recurso até mesmo contra a sentença transitada em julgado se esta houver violado direito líquido e certo de sua titularidade STJ 4ª T RMS 7087MA Rel Min Cesar Asfor Rocha ac 24031997 DJU 09061997 p 25540 RSTJ 97227 O mesmo se pode reconhecer também àquele que sendo parte passiva do processo não foi citado regularmente e dele não participou de forma espontânea A jurisprudência deste STJ caminha no sentido de admitir a utilização do mandado de segurança para desconstituir sentença prolatada em processo que se desenvolve sem a citação Na verdade sem integração do réu ao processo pela citação válida não se completa e aperfeiçoa a relação processual de modo que a própria coisa julgada não ocorre STJ 6ª T RMS 8807SP Rel Min Hamilton Carvalhido ac 03122001 DJU 06052002 p 312 STJ 4ª T RMS 6487PB Rel Min Sálvio de Figueiredo ac 24091996 DJU 04111996 p 42475 Enfim o réu não citado e não integrado ao processo em relação à sentença equivale a um terceiro a quem se franqueia o mandado de segurança sem condicionamento a prévia impugnação por via recursal STJ 6ª T AgRg no RMS 19358SP Rel Min Nilson Naves ac 13112007 DJU 11022008 p 1 STJ 4ª T RMS 14132GO Rel Min Aldir Passarinho Júnior ac 16082007 DJU 08102007 p 282 STJ 4ª T RMS 31950SP Rel Min Raul Araújo ac 16052013 DJe 22082013 A Corte Superior também considerou teratológica decisão judicial que deferiu contra terceiro estranho à lide sem o mínimo de contraditório pedido de restituição de valores sem sequer cogitar de ouvir a instituição financeira impetrante acerca da origem e titularidade dos ativos financeiros reclamados contrariando os princípios do contraditório da ampla defesa e da motivação corolários do devido processo legal Assim permitiu a impetração do writ por terceiro STJ 4ª T RMS 49020SP Rel Min Raul Araújo ac 10112015 DJe 26112015 STJ 1ª T RMS 7246RJ Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 05091996 RSTJ 9068 STJ 4ª T REsp 299433RJ Rel Min Sálvio de Figueiredo ac 09102001 RSTJ 156369 PALHARINI JÚNIOR Sidney Ċomentários à nova Lei do Mandado de Segurança cit p 91 BUENO Cássio Scarpinella Mandado de segurança comentários às Leis 153351 434864 e 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 502166 e outros estudos sobre mandado de segurança São Paulo Saraiva 2002 p 47 SODRÉ Eduardo Mandado de Segurança In DIDIER JR Fredie coord Ações constitucionais Salvador JusPodivm 2006 p 111 STJ 2ª T AgRg no RMS 34654PE Rel Min Mauro Campbell Marques ac 27082013 DJe 04092013 Quando a ilegalidade deriva de ato judicial o cabimento do writ restringese a situações excepcionais STJ Corte Especial AgRg no MS 19402DF Rel Min Castro Meira ac 01022013 DJe 18022013 No mesmo sentido STJ 1ª T RMS 27501SP Rel Min Benedito Gonçalves ac 20112008 DJe 03122008 Inadmissível o mandado de segurança impetrado como substitutivo de recurso STJ 6ª T AgRg no RMS 19358SP Rel Min Nilson Naves ac 13112007 DJU 11022008 p 1 No mesmo sentido STJ 4ª T RMS 14132GO Rel Min Aldir Passarinho Júnior ac 16082007 DJU 08102007 p 282 STF 1ª T RMS 27241MT Rel Min Carmen Lúcia ac 22062010 DJe 13082010 1 Interpretando a contrario sensu o art 5º II da Lei 153351 e a Súmula 267STF consolidouse na jurisprudência desta Corte o entendimento no sentido de ser cabível mandado de segurança contra ato judicial quando este não está sujeito a recurso e é teratológico ou manifestamente abusivo Precedentes MS 9304SP Corte Especial Min Arnaldo Esteves Lima DJ de 18022008 AgRg no MS 12954DF Corte Especial Min Eliana Calmon DJ de 26112007 RMS 21565SP 1ª Turma Min José Delgado DJ de 28052007 2 No caso embora não sujeito a recurso o ato judicial que converteu agravo de instrumento em agravo retido não pode ser qualificado de teratológico ou manifestamente abusivo STJ 1ª T RMS 26693AM Rel Min Teori Albino Zavascki ac 17062008 DJe 30062008 STJ 2ª T RMS 30832SP Rel Min Eliana Calmon ac 06052010 DJe 17052010 STJ 3ª T RMS 26733MG Rel Min Sidnei Beneti ac 28042009 DJe 12052009 Outro exemplo de decisão irrecorrível é aquela do Relator no STF que a propósito da repercussão geral do recurso extraordinário determina a devolução dos autos ao Tribunal de origem com base no art 328 parágrafo único do RISTF para que seja observado o disposto no art 543B do CPC de 1973 art 1036 CPC2015 STF 1ª T ARE 761320 AgRPR Rel Min Luis Roberto Barroso ac 12112013 DJe 06122013 Situação interessante foi enfrentada pelo STJ em caso no qual o Relator por sucessivas decisões monocráticas impedia o julgamento colegiado do agravo regimental em contraste com o disposto no art 557 1º do CPC de 1973 art 1021 2º CPC2015 A solução adotada foi a de admitir o mandado de segurança como cabível para propiciar o julgamento do writ obstaculizado pelo relator STJ 3ª T RMS 26867RJ Rel Min Massami Uyeda ac 15102009 DJe 23112009 No mesmo sentido STJ 3ª T EDcl no AgRg nos EDcl no RMS 24722RN Rel Min Massima Uyeda ac 23042009 DJe 06052009 BUENO Cássio Scarpinella A nova lei do mandado de segurança cit p 74 Idem ibidem CALMON DE PASSOS J J Mandado de segurança contra ato judicial Ċomentários ao Código de Processo Civil São Paulo Ed RT 1984 v X t I p 257 Para o STJ para ser admissível a impetração do mandado de segurança para o combate de comportamentos omissivos a ilegalidade 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 digna de correção deve advir do não cumprimento de um dever STJ 2ª T RMS 32639RN Rel Min Og Fernandes ac 06042017 DJe 17042017 BUENO Cássio Scarpinella Op cit loc cit CALMON DE PASSOS J J Op cit loc cit CPC1973 art 467 Súmula nº 268 do STF Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado A jurisprudência mais recente a nosso ver com razão tem afastado a incidência desta Súmula a de nº 268 STF no caso de sentenças juridicamente inexistentes por exemplo mandado de segurança impetrado por aquele que deveria figurar como litisconsorte necessário no processo ou por réu não citado regularmente cf Súmula 202 do STJ bem como nos casos de decisões judiciais teratológicas ou flagrantemente ilegais MEDINA José Miguel Garcia ARAÚJO Fábio Caldas de Mandado de segurança individual e coletivo Comentários à Lei 12016 de 7 de agosto de 2009 São Paulo Ed RT 2009 p 80 CPC73 art 485 Não cabe mandado de segurança contra decisão transitada em julgado Súmula 268STF sendo o pleito mandamental hipótese de ação rescisória STJ 2ª T RMS 27505MG Rel Min Eliana Calmon ac 12052009 DJe 29052009 CPC73 art 475L I O terceiro prejudicado por decisão judicial prolatada em processo do qual não foi parte pode impetrar mandado de segurança para defender direito violado mesmo que a decisão tenha transitado em julgado vez que o processo judicial transcorreu sem o seu conhecimento STJ 1ª T RMS 14554PR Rel Min Francisco Falcão ac 28102003 DJU 15122003 p 181 No mesmo sentido STJ 1ª T REsp 1107263SP Rel Min Denise Arruda ac 05112009 DJe 27112009 CPC73 art 472 CPC73 art 487 II STJ 4ª T RMS 7087MA Rel Min Cesar Asfor Rocha ac 24031997 DJU 09061997 p 25540 RSTJ 97227 Súmula nº 267 do STF Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição O leading case foi o RE 76909 Pleno ac 05121973 Rel Min Xavier de Albuquerque RTJ 70515 Cf FLAKS Milton Mandado de segurança pressupostos da impetração Rio de Janeiro Forense 1980 p 183 BUZAID Alfredo Do mandado de segurança São Paulo Saraiva 1989 v I p 136150 MEIRELLES Hely Lopes Mandado de segurança ação popular ação civil pública mandado de injunção habeas data ação direta de inconstitucionalidade ação declaratória de constitucionalidade e arguição de descumprimento de preceito fundamental 23 ed atual por Arnaldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes São Paulo Malheiros Editores 2001 p 4243 ARRUDA ALVIM Teresa Mandado de segurança contra ato judicial São Paulo Ed RT 1989 p 38 MEIRELLES Hely Lopes Mandado de segurança cit p 44 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 CPC2015 art 1019 I PACHECO José da Silva O mandado de segurança e outras ações constitucionais típicas 4 ed São Paulo Ed RT 2002 p 191 CARVALHO FILHO José dos Santos Manual de direito administrativo 9 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2002 p 816 Hoje após a Lei 913995 não há mais que se falar em writ para conferir efeito suspensivo a recurso nem em mandado de segurança como sucedâneo de recurso sem efeito suspensivo Em suma o mandado de segurança voltou ao seu leito natural deixando de ser a panaceia de outrora Precedente RMS 5854PE STJ 2ª T RMS 8516RS Rel Min Adhemar Maciel ac 04081997 DJU 08091997 p 42435 CPC2015 art 1012 4º Hoje incumbe ao agravante ou apelante quando pretenda dar ao recurso o efeito suspensivo negado pelo juízo pedir ao relator no tribunal que lhe empreste também este efeito CARREIRA ALVIM Comentários à nova Lei do Mandado de Segurança Curitiba Juruá Editora 2010 p 84 No mesmo sentido STJ 2ª T REsp 1095319PR Rel Min Herman Benjamim ac 20082009 DJe 27082009 STJ 3ª T REsp 917763PE Rel Min Sidney Beneti ac 25082009 DJe 05102009 STJ 1ª T RMS 6959SP Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 05091996 DJU 21101996 p 40200 CPC73 art 527 III FACCI Lúcio Picanço Retrocesso legislativo quanto às hipóteses de cabimento do mandado de segurança contra atos jurisdicionais considerações críticas sobre o art 5º II da Lei nº 120162009 Revista Dialética de Direito Processual nº 108 p 55 CPC2015 art 300 ARRUDA ALVIM Eduardo Mandado de segurança cit p 316317 WATANABE Kazuo Controle jurisdicional princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional no sistema jurídico brasileiro e mandado de segurança contra ato jurisdicional São Paulo Ed RT 1980 p 106 No mesmo sentido ARRUDA ALVIM Eduardo Mandado de segurança 2 ed Rio de Janeiro GZ Editora 2010 p 320 Lei nº 12016 art 5º I STJ 2ª T REsp 916334RS Rel Min Herman Benjamin ac 25082009 DJe 31082009 No mesmo sentido STJ 5ª T RMS 23194MG Rel Min Laurita Vaz ac 22022011 DJe 14032011 STJ 1ª T RMS 1170ES Rel Min César Rocha ac 16121992 RSTJ 46510 STJ 2ª T RMS 25112RJ Rel Min Eliana Calmon ac 15042008 DJe 30042008 No mesmo sentido STJ 1ª Seção AgRg no MS 19205DF Rel Min Mauro Campbell Marques ac 11112015 DJe 16112015 CPC73 art 730 Os atos do Presidente do Tribunal que disponham sobre processamento e pagamento de precatório não têm caráter jurisdicional STJ Súmula nº 331 são de natureza administrativa STJ 1ª T RMS 11524RS Rel Min Garcia Vieira ac 07052002 DJU 03062002 p 142 Por isso não cabe recurso extraordinário contra decisão proferida no 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 processamento de precatórios STF Súmula nº 733 e tampouco cabe recurso especial STJ 1ª T AgRg no Ag 721024SP Rel Min José Delgado ac 12092006 DJU 16102006 p 296 STJ 1ª T RMS 33490SP Rel Min Teori Albino Zavascki ac 01092011 DJe 08092011 No mesmo sentido STJ 2ª T RMS 31663SP Rel Min Herman Benjamin ac 05102010 DJe 02022011 STJ 5ª T REsp 1032924DF Rel Min Laurita Vaz ac 02092008 DJe 29092008 STJ 3ª T RMS 43439MG Rel Min Nancy Andrighi ac 24092013 DJe 01102013 Lei nº 120162009 Art 5º Não se concederá mandado de segurança quando se tratar III de decisão judicial transitada em julgado Súmula nº 268 do STF Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado CPC73 sem correspondente Não havendo previsão de medida eficiente contra o ato ilegal deverá ser admitido o mandado de segurança Devese admitir o mandado de segurança como sucedâneo do agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas em 1º grau de jurisdição à luz do Código de Processo Civil de 2015 sempre que se demonstrar a inutilidade do exame do ato acoimado de ilegal apenas por ocasião do julgamento da apelação MEDINA José Miguel de Garcia Direito processual civil moderno 2 ed São Paulo RT 2016 p 1334 Assim pelas mesmas razões que outrora o mandado de segurança era utilizado para suprir as deficiências do sistema recursal ainda que com parcimônia deve o mandado de segurança ser admitido nos juizados especiais cíveis para suprir a deficiência pela inadmissibilidade da ação rescisória se a sentença ferir direito líquido e certo que pudesse albergarse numa das hipóteses do art 485 do CPC de 1973 Nestas condições não nos parece seja o mandado de segurança sucedâneo da ação rescisória mas efetivamente um meio de controle das decisões transitadas em julgado porque não se desfaz de seus requisitos de admissibilidade grifamos PALHARINI JÚNIOR Sidney et alĊomentários à nova Lei do Mandado de Segurança Lei 12016 de 7 de agosto de 2009 São Paulo Ed RT 2009 p 65 PALHARINI JÚNIOR Sidney Ċomentários à nova Lei do Mandado de Segurança cit p 65 Importa ressaltar posicionamento doutrinário contrário A opção do legislador foi clara ao prever no art 59 da Lei 90991995 o não cabimento de ação rescisória no âmbito dos Juizados Especiais preferindo prestigiar a segurança advinda da coisa julgada à justiça que poderia ser perseguida por meio de tal espécie de ação Simplesmente defender o cabimento de mandado de segurança como forma de superar a expressa vedação legal significa contrariar de forma manifesta a vontade do legislador que adequada ou equivocada deve ser respeitada já que não cabe ao intérprete mudar a lei na marra mas simplesmente interpretála dentro dos limites de razoabilidade NEVES Daniel Amorim Assumpção Ações constitucionais 2 ed Rio de Janeiro Forense São Paulo Método 2013 p 124 Mandado de segurança Decisão de Juiz Federal no exercício de jurisdição do Juizado Especial Federal I As Turmas Recursais são órgãos recursais ordinários de última instância relativamente às decisões dos Juizados Especiais de forma que os juízes dos Juizados Especiais estão a elas vinculados no que concerne ao reexame de seus julgados II Competente a Turma Recursal para processar e julgar recursos contra decisões de primeiro grau também o é para 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 processar e julgar o mandado de segurança substitutivo de recurso STF Pleno RE 586789PR Rel Min Ricardo Lewandowski ac 16112011 DJe 27022012 No mesmo sentido STF 1ª T AI 666523 AgRBA Rel p ac Min Marco Aurélio ac 26102010 DJe 03122010 3 A Corte Especial do STJ no julgamento do RMS 17524BA firmou o posicionamento de que é possível a impetração de Mandado de Segurança com a finalidade de promover controle da competência dos Juizados Especiais RMS 26665DF Rel Ministro Herman Benjamin Segunda Turma DJe 2182009 4 Decisão recorrida que se mostra contrária à orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça Competência do Tribunal Regional Federal da 1ª Região para processar e julgar o Mandado de Segurança ajuizado pelo INSS 5 Recurso Ordinário provido STJ 2ª T RMS 37959BA Rel Min Herman Benjamin ac 17102013 DJe 06122013 STJCorteEspecialRMS17524BARelMinNancyAndrighiac02082006 DJU 11092006 p 211 No mesmo sentido A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RMS 17524BA Rel Min Nancy Andrighi DJ de 1192006 firmou entendimento no sentido de que é possível a impetração de mandado de segurança para promover o controle de competência nos processos em trâmite nos Juizados Especiais STJ 1ª T AgRg no RMS 28085SC Rel Min Denise Arruda ac 14042009 DJe 07052009 No mesmo sentido STJ 4ª T RMS 37775ES Rel Min Marcio Buzzi ac 06062013 DJe 02092013 RMS 17524BA cit No mesmo sentido STJ 2ª T AgRg no RMS 42818RS Rel Min Humberto Martins ac 30102013 DJe 14102013 STF Pleno RE 576847BA Rel Min Eros Grau ac 20052009 DJe 07082009 No mesmo sentido STF 2ª T AT 857811 AgRPR Rel Min Ricardo Lewandowski ac 16042013 DJe 26042013 CÂMARA Alexandre Freitas Manual do mandado de segurança São Paulo Atlas 2013 p 149 ARRUDA ALVIM Eduardo Mandado de segurança 2 ed Rio de Janeiro GZ Editora 2010 p 318 nota 10 Lei nº 90991995 art 41 1º STJ 4ª T RMS 14891BA Rel Min Aldir Passarinho Júnior ac 06112007 DJU 03122007 p 305 STF Pleno MSQO 24691MG Rel Min Marco Aurélio ac 04122003 DJU 24062005 p 5 No mesmo sentido STF Pleno MSQO 24674MG Rel p ac Min Carlos Velloso ac 04122003 DJU 26032004 p 6 STJCorteEspecialRMS17524BARelMinNancyAndrighiac02082006 DJU11092006 p 211 Cumpre apenas observar que o terceiro na hipótese de ter sofrido constrição ou ameaça de constrição por decisão judicial poderá optar entre a impetração do mandado de segurança ou a oposição de embargos de terceiro CPC2015 art 674 A opção é do terceiro É lícito ao terceiro prejudicado requerer Mandado de Segurança contra ato judicial em lugar de interpor contra ele embargos de terceiro STJ 3ª T RMS 24293RJ Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 23102007 DJU 05112007 p 263 A dificuldade em se impetrar o mandado de segurança nessas hipóteses reside no fato de ser necessária a dilação de provas para solucionar a 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 pretensão do terceiro Se entretanto o terceiro dispuser de prova documental plena da violação cometida contra o seu direito líquido e certo ou quando a questão em debate for puramente de direito não há razão para se impedir o mandamus O terceiro prejudicado por ato judicial pode impugnálo por mandado de segurança mesmo que não tenha interposto o recurso cabível Isto porque a escolha nesta hipótese é faculdade do interessado STJ 4ª T RMS 14995PR Rel Min Jorge Scartezzini ac 26102004 DJU 06122004 p 312 CPC1973 art 472 STJ 1ª T RMS 14554PR Rel Min Francisco Falcão ac 28102003 DJU 15122003 p 181 No mesmo sentido STJ 4ª T AgRg no RMS 37985SP Rel Min Marco Buzzi ac 03092015 DJe 11092015 STJ Corte Especial AgRg no MS 16400DF Rel Min Félix Fischer ac 12052011 DJe 06062011 STJ 1ª T RMS 14481MG Rel Min Luiz Fux ac 18062002 DJU 07102006 p 173 STJ 3ª T AgRg no RMS 36370SC Rel Min Nancy Andrighi ac 28082012 DJe 31082012 Entre outros óbices de natureza institucional o acórdão lembrou que o deslinde da questão relacionada com a desconsideração da personalidade jurídica envolve matéria controvertida cuja compreensão plena depende de dilação probatória inexistente no procedimento do mandado de segurança STJ Corte Especial AgRg no MS 9757MG Rel Min Eliana Calmon ac 18082004 DJU 17122004 p 387 STJ Corte Especial AgRg no MS 9955SC Rel Min Franciulli Netto ac 25102004 DJU 21032005 p 201 STJ Corte Especial AgRg no MS 12054DF Rel Min Aldir Passarinho Júnior ac 19122006 DJU 05032007 p 244 STJ Corte Especial MS 4784SP Rel Min Demócrito Reinaldo ac 05031997 DJU 14041997 p 12674 STJ Corte Especial AgRg no MS 19748DF Rel Min Ari Pargendler ac 17042013 DJe 29042013 STJ 3ª Seção MS 9477DF Rel Min Félix Fischer ac 28092005 DJU 16112005 p 190 STJ 5ª T REsp 743411AL Rel Min José Arnaldo da Fonseca ac 04102005 DJU 14112005 p 398 TJSP Sessão Plenária MS 31090SP Rel Des Octávio Stucchi jul 16051984 RJTJESP 90405 STF Pleno MS 21001DF Rel Min Octavio Gallotti ac 30111989 RTJ 1301042 STF 2ª T RE 100750PE Rel Min Djaci Falcão ac 11101983 RTJ 1081317 STF 2ª T RE 94859DF Rel Min Decio Miranda ac 10111981 RTJ 1001381 STJ 3ª Seção MS 8184DF Rel Min Paulo Medina ac 10032004 RSTJ 181343 STJ 6ª T RMS 15037BA Rel Min Maria Thereza de Assis Moura ac 27052008 DJe 16062008 No sentido do texto conferir PALHARINI JÚNIOR Sidney İn GOMES JÚNIOR Luiz Manoel et al Ċomentários à nova Lei do Mandado de Segurança Lei 12016 de 7 de agosto de 2009 4 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 ed São Paulo Ed RT 2015 p 96 Reconhecese é verdade que a doutrina administrativa clássica construiu a teoria segundo a qual a análise do mérito do ato administrativo não cabe ao Poder Judiciário Mas não se pode deixar de reconhecer que este Poder por força da CF de 1988 poderá analisar o mérito do ato praticado pela Administração Pública quando o ato não tiver observado o princípio da proporcionalidade ou mesmo o da razoabilidade ROSA Paulo Tadeu Rodrigues Análise do mérito do ato administrativo disciplinar militar pelo Poder Judiciário em face da Constituição Federal de 1988 Amagis Jurídica ano IV n 8 p 79 janjun 2013 ROSA Paulo Tadeu Rodrigues Op cit p 87 ROSA Paulo Tadeu Rodrigues Op cit loc cit Idem ibidem É cabível a impetração de mandado de segurança contra ato administrativo que impôs sanção disciplinar de demissão ao servidor porquanto os atos administrativos comportam controle jurisdicional amplo Nesses casos o controle não se limita aos aspectos legais e formais do procedimento Deve o Poder Judiciário examinar a razoabilidade e a proporcionalidade do ato bem como a observância dos princípios da dignidade da pessoa humana culpabilidade e da individualização da sanção Precedentes do STJ STJ 5ª T RMS 17735MT Rel Min Laurita Vaz ac 12112013 DJe 25112013 No mesmo sentido STJ 3ª Seção MS 13520 DF Rel Min Laurita Vaz ac 14082013 DJe 02092013 A proibição original evidentemente desbordava do comando constitucional na medida em que inexistia justificativa jurídica plausível para se limitar o cabimento do mandado de segurança contra ato disciplinar apenas aos vícios formais autoridade incompetente ou formalidade essencial Isto porque muitas vezes teremos atos formalmente perfeitos porém materialmente carregados de ilegalidade ou abusividade hipótese em que a proteção constitucional do mandado de segurança deve incidir em toda sua plenitude MARINS James Direito processual tributário brasileiro 5 ed São Paulo Dialética 2010 p 504 MEIRELLES Hely Lopes WALD Arnoldo MENDES Gilmar Ferreira Mandado de segurança e ações constitucionais 32 ed São Paulo Malheiros Editores 2009 p 3233 Observam os autores que nos atos do Legislativo são interna corporis as deliberações do Plenário das Comissões ou da Mesa que entendem direta e exclusivamente com as atribuições e prerrogativas da Corporação Advertem porém que não é todo e qualquer ato desses órgãos que constituem interna corporis vedado à apreciação judicial Isto porque atos e deliberações do Legislativo existem regrados pela Constituição pela lei e pelo Regimento e nestes casos pode e deve o Judiciário decidir sobre sua legitimidade Op cit p 33 STF Pleno MS 21374DF Rel Min Moreira Alves ac 13081992 DJU 02101992 p 16843 No mesmo sentido STF Pleno MS 33558 AgRDF Rel Min Celso de Mello ac 25112016 DJe 18032016 STF Pleno MS 22503DF Rel Min Marco Aurélio ac 08051996 DJU 06061997 p 24872 STF Pleno MS 25588DF Rel Min Menezes Direito ac 02042009 DJe 08052009 p 350 1 As fases de tramitação dos projetos legislativos emenda constitucional são considerados como atos interna corporis praticados pelo poder legislativo pelo que insuscetíveis em tese de controle pelo poder judiciário STJ 1ª T RMS 7662RS Rel Min José Delgado ac 26061997 DJU 01091997 p 40744 I A votação da lei e a respectiva sanção não constituem atos suscetíveis de controle através Mandado de Segurança STJ 1ª T RMS 10121RJ Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 10081999 DJU 13091999 p 41 Os atos interna corporis imunes à apreciação judicial abarcam além daqueles emanados das casas legislativas os oriundos dos tribunais de contas ou mesmo dos órgãos jurisdicionais no exercício da atípica função legiferante 9STJ 1ª T AgInt no RMS 52187BA Rel Min Gurgel de Faria ac 16022017 DJe 08032017 STJ 2ª T RMS 23107SP Rel Min Eliana Calmon ac 24032009 DJe 23042009 51 Capítulo VII A PROPOSITURA DO MANDADO DE SEGURANÇA Art 6º A petição inicial que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual será apresentada em 2 duas vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará além da autoridade coatora a pessoa jurídica que esta integra à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições 1º No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecêlo por certidão ou de terceiro o juiz ordenará preliminarmente por ofício a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará para o cumprimento da ordem o prazo de 10 dez dias O escrivão extrairá cópias do documento para juntálas à segunda via da petição 2º Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora a ordem farseá no próprio instrumento da notificação 3º Considerase autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática 4º VETADO 5º Denegase o mandado de segurança nos casos previstos pelo art 267 da Lei nº 5869 de 11 de janeiro de 1973 Código de Processo Civil 6º O pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito Comentários ao art 6º A IMPORTÂNCIA DA PETIÇÃO INICIAL A petição inicial é a peça processual por meio da qual o autor exerce o direito de ação in concreto o direito de agir em juízo em busca da prestação jurisdicional que no processo de conhecimento culminará com o provimento judicial cujo conteúdo consistirá na resolução do litígio existente entre as partes Tratase de elemento de importantíssimo significado pois lhe cabe retratar o pedido e a causa de pedir dados concretizadores do objeto do processo sobre o qual o órgão judicial poderá e deverá atuar sem excessos e sem reduções CPC2015 arts 141 e 4921 A sentença assim é a resposta do juiz ao pedido da parte de sorte que a lide haverá de ser solucionada pelo mérito quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido CPC2015 art 487 I2 É ainda sob imediato exame 52 dos termos da petição inicial que o juiz verificará se se acham presentes na propositura da ação os requisitos de formação válida e desenvolvimento regular do processo e também se concorrem as condições impostas legalmente para que ocorra o julgamento do mérito da causa CPC2015 art 1734 Sem portanto a presença na petição inicial dos pressupostos processuais e das condições da ação o processo estará fadado à prematura e imediata extinção sem resolução do litígio que provocou o ingresso dos interessados na justiça CPC2015 art 485 IV e VI5 Essa função da petição inicial de permitir a instauração da relação jurídica processual válida e de assegurar a legitimidade e regularidade do processo para atingir a resolução do litígio é que evidencia a particular relevância dessa peça dentro da dinâmica e eficiência processuais PETIÇÃO INICIAL DEFEITUOSA OU INCOMPLETA Vigora no regime comum do direito processual civil uma regra básica de que as nulidades quando sanáveis não podem ser acolhidas de plano sem se ensejar oportunidade à parte de supri las salvando sempre que possível o processo cuja destinação primordial é a solução do mérito da causa Por isso a petição inicial nunca deve ser indeferida sem antes cumprirse a diligência determinada pelo art 3216 do CPC2015 qual seja a abertura de prazo para o autor emendála ou completála Não é diferente o tratamento a ser dispensado à petição inicial do mandado de segurança conforme a melhor doutrina e a jurisprudência dominante o juiz na análise da petição inicial do mandamus verificará a ocorrência ou não de todos os seus requisitos para concluir sobre a viabilidade da ação e se constatar nela vício sanável ou falta de documento essencial determinará sua emenda na forma do art 321 do CPC7 O STJ em mais de uma oportunidade tem ressaltado que o mandado de segurança não foge a essa regra8 Particularmente no REsp 783165SP o tema foi abordado com largueza in verbis Processual civil Mandado de segurança Juntada de documento para fins de comprovação da legitimidade ativa Emenda da inicial Aplicação do art 284 do CPC Possibilidade Precedentes 1 A petição inicial do mandado de segurança é passível de emenda na forma do art 284 do CPC aplicado subsidiariamente à lei do writ na parte compatível com a ratio do remédio heroico 2 Controvérsia gravitante em torno da possibilidade de em sede de mandado de segurança admitirse a emenda da inicial para fins de comprovação de sua legitimidade ativa 3 A nulidade processual que deve conduzir à nulificação do processo com a sua extinção 53 sem resolução do mérito deve ser deveras significativa de modo a sacrificar os fins de justiça do processo É que o processo é instrumento de realização de justiça e não um fim em si mesmo por isso que não se justifica em prol da questão meramente formal sacrificar a questão de fundo e deixar ao desabrigo da coisa julgada o litígio fator de abalo da paz e da ordem social 4 O princípio se exacerba no campo dos remédios heroicos de defesa dos direitos fundamentais como soe ser o Mandado de Segurança no qual a parte veicula lesão perpetrada por autoridade pública que a engendra calcada na premissa da presunção de legitimidade de seus atos 5 Consectariamente a análise de questões formais não deve obstar a perquirição do abuso da autoridade que caracteriza esse remédio extremo 6 Sob esse enfoque admitese em sede de mandado de segurança muito embora a sumariedade de seu rito procedimental que seja oportunizado ao impetrante a emenda da inicial para fins de juntada de documentos comprobatórios da liquidez e certeza do direito alegado nos termos do art 284 do CPC 7 Precedentes REsp 629381MG Rel Min TEORI ALBINO ZAVASCKI DJ de 20022006 AgRg no REsp 486648CE Rel Min HÉLIO QUAGLIA BARBOSA DJ de 06022006 REsp 722264PR Rel Min FRANCISCO FALCÃO DJ 01072005 8 In casu deveria o juízo a quo ter determinado a emenda da inicial do writ para fins de comprovação da legitimidade ativa da impetrante com a juntada da certidão de propriedade do imóvel sobre o qual recaiu a exação cuja legitimidade pretende ver afastada por meio do mandamus 9 Recurso especial provido9 A jurisprudência ainda do STJ não admite seja a petição inicial do mandado de segurança indeferida com base em questões ligadas ao mérito considerando ofensivo ao devido processo legal indeferimento liminar que não seja fundado em falta insuprível de pressuposto processual ou de condição da ação10 Em regra apenas nos casos de decadência ou prescrição é que com base no art 332 1º11 do CPC2015 a petição inicial do writ será indeferida com abordagem de matéria ligada ao mérito12 Aventase ainda a possibilidade de improcedência prima facie da segurança na hipótese do art 33213 do CPC201514 A PETIÇÃO INICIAL E SEUS REQUISITOS Exige o art 6º da Lei nº 12016 que a impetração do mandado de segurança se dê por meio de petição inicial que observe os requisitos legais Achamse estes enumerados nos arts 319 e 32015 a b c d e ainda nos arts 103 e 10616 todos do Código de Processo Civil São eles Segundo o art 319 deverão constar da petição inicial I o juiz a que a petição é dirigida II o nome e qualificação de ambas as partes III o fato e os fundamentos jurídicos do pedido IV o pedido com suas especificações V o valor da causa VI as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados Segundo o art 320 a petição inicial deverá ser instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação Segundo o art 103 o demandante se não for advogado legalmente habilitado que atue em causa própria deverá postular mediante representação por alguém que detenha tal habilitação Por isso a petição inicial terá de ser firmada por advogado e instruída com o instrumento de mandato Segundo o art 106 I o advogado do autor ou o próprio autor quando atua como advogado em causa própria deverá declarar na petição inicial o endereço em que receberá intimação e seu número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil e o nome da sociedade de advogados da qual participa É esse o quadro que retrata aquilo que o art 6º da Lei do Mandado de Segurança denomina de requisitos estabelecidos na lei processual para o exercício por meio da petição inicial do direito de agir em juízo À falta ou deficiência de qualquer um deles é causa de indeferimento da petição inicial que no entanto não será decretado de imediato Caberá ao juiz diante do defeito detectado ensejar oportunidade ao autor para emendar a inicial no prazo de quinze dias CPC2015 art 321 providência que somente não será observada se o defeito for insanável17 Ofende portanto o art 321 do CPC segundo jurisprudência do STJ a decisão que declara extinto o processo por deficiência da petição inicial sem dar ao autor oportunidade para suprir a falha18 Mesmo no caso de falta de documentos indispensáveis à propositura da ação deve o juiz determinar o suprimento e não indeferir de plano a inicial19 A jurisprudência dominante é no sentido de que a intimação para emendar ou completar a petição inicial determinada pelo art 321 do CPC é de ser feita ao autor na pessoa de seu advogado não se exigindo que seja feita pessoalmente à parte tal como se exige nas hipóteses de abandono da causa CPC2015 art 485 II e III2021 54 55 OS REQUISITOS DA INICIAL E AS CARACTERÍSTICAS DO MANDADO DE SEGURANÇA É fora de dúvida que a inicial do mandado de segurança tem de se sujeitar aos requisitos gerais determinados pelo CPC para legitimar o acesso à Justiça Devese ter em conta todavia que se trata de meros requisitos formais para a tramitação do pedido e sua correta apreciação em juízo Não devem por excessivo apego ao formalismo transformarse em restrições injustas à proteção constitucional que haverá de ser antes de tudo efetiva e plena Todo esforço terá de ser feito pelo órgão judicial para evitar que a forma procedimental ocupe lugar superior ao reservado para o mérito da causa que no caso gira em torno dos direitos fundamentais Mais que um algoz que pune irremediavelmente os erros formais do impetrante cabelhe orientálo dirigindoo para o caminho que lhe permita sanar ou superar os vícios formais da inicial e assim assegurar que o pleito seja apreciado e julgado pelo mérito ALGUNS DETALHES DA PETIÇÃO INICIAL DO MANDADO DE SEGURANÇA O SUJEITO PASSIVO DA AÇÃO Exige o art 6º caput que o autor dito impetrante nomeie tanto i a autoridade coatora isto é o agente que praticou in concreto o ato impugnado como ii a pessoa jurídica que a referida autoridade íntegra ou à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições O mandado de segurança é constitucionalmente um remédio processual uma ação concebida para proteger o titular de um direito subjetivo contra ato de autoridade que o tenha violado ou o ameace de violação em situação configuradora de ilegalidade ou de abuso de poder O poder do qual o coator se prevalece para atingir a esfera jurídica do impetrante não é algo que lhe pertença originariamente É o cargo ou função que exerce em nome ou por delegação de uma pessoa jurídica de direito público ou de direito privado a que se tenha conferido exercer atribuições do poder público que enseja à autoridade coatora a prática do ato contra o qual se volta o impetrante da segurança Esse ato na verdade não é em essência um ato pessoal do coator mas um ato da pessoa jurídica do qual é órgão de atuação no plano do direito Por isso a petição inicial do mandado de segurança não pode deixar de nomear a pessoa jurídica que afinal é quem suportará as consequências jurídicopatrimoniais do ato impugnado e os consequentes efeitos do julgamento da ação mandamental A autoridade coatora é nomeada na impetração porque é por seu meio que se identifica o ato discutido em juízo Cabelhe por isso mesmo o dever de informação e esclarecimento a ser cumprido no processo parar permitir ao juiz a certificação do suporte fático sobre o qual se apoia a pretensão do impetrante 56 57 Sua presença em juízo não se dá para defender os interesses da pessoa jurídica de que é agente ou órgão de atuação A finalidade para que é convocada é apenas prestar informações como já se demonstrou com mais vagar nos comentários ao art 1º Quem é intimado para exercer o direito de defesa no contraditório processual não é a autoridade coatora e sim o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada art 7º II INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO ENTRE COATOR E PESSOA JURÍDICA INTERESSADA Determina o art 6º da Lei nº 121062009 que o impetrante indique na petição inicial não só a autoridade coatora mas também a pessoa jurídica a que ela se acha integrada Evidencia o dispositivo legal ter sido consagrada a tese já adotada pela jurisprudência dominante de que a legitimidade passiva no mandado de segurança cabe à pessoa jurídica interessada22 Falase às vezes em litisconsórcio entre a autoridade coatora e a pessoa jurídica impetrada a pretexto de que ambas têm legitimidade reconhecida para interpor recurso cf art 14 2º da Lei nº 12016 Não há porém possibilidade de configurar litisconsórcio algum na espécie porque a relação de direito material objeto do processo do mandado de segurança só vincula o impetrante e a pessoa jurídica em cujo nome atuou a autoridade dita coatora23 A legitimidade de parte nasce das raízes ou vínculos existentes na situação jurídica de direito material discutida no processo Autor e réu são legitimados se inseridos na relação jurídica que constitui o fundamento da pretensão como ensina BEDAQUE24 Devese ter em conta que segundo a própria Lei do Mandado de Segurança é a pessoa jurídica e não a autoridade coatora quem no plano do direito material suporta o ônus financeiro do processo art 2º da Lei nº 12016 Por isso só a pessoa jurídica é sujeito passivo da ação de mandado de segurança Apenas a pessoa jurídica é quem possui legitimidade para atuar no polo passivo da demanda Consequentemente se a autoridade coatora não é parte insustentável se torna a tese do litisconsórcio passivo necessário25 AUTORIDADE COATORA NA CONCEPÇÃO LEGAL Para o 3º do art 6º da Lei nº 12016 a autoridade coatora é aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática Havia uma dificuldade na aplicação da lei anterior na identificação da autoridade coatora uma vez que a jurisprudência tradicional não considerava como tal quem apenas ordenara a prática do ato administrativo mas somente quem o cumprira efetivamente Diante da complexidade do organograma de funções dentro da hierarquia administrativa o impetrante muitas vezes não conseguia distinguir com precisão quem era de fato o responsável pelo ato impugnado Para fugir desse dilema o art 6º 3º da lei atual equiparou para o efeito de identificação do coator o executor e o expedidor da ordem de que derivou o ato questionado no mandado de segurança Assim é que diante da Lei nº 12016 o STJ passou a decidir que A autoridade no Mandado de Segurança não é somente aquela que emitiu a determinação ou a ordem para a prática do ato mas também a que o executa diretamente conforme orienta o art 6º 3º da nova Lei do Mandado de Segurança26 Com isso o impetrante passou a ter uma faculdade legal de escolher para o manejo do writ entre apontar como coator o superior hierárquico ou o agente executor o que simplifica bastante o trabalho de endereçar o pleito Por outro lado a relação processual não fica prejudicada pela opção do autor porquanto a lei em vigor deixa muito claro que o sujeito passivo da ação mandamental não é o coator e sim a pessoa jurídica à qual este se vincula O que tem de ser indicado com precisão é o demandado com relação ao qual não se tolera erro do demandante visto que redundará em demanda contra parte ilegítima Já o equívoco relacionado ao agente executor é de menor significado podendo ser corrigido se for o caso durante a tramitação e saneamento do processo Enfim agora não se pode duvidar de que para fins de mandado de segurança autoridade coatora é aquela que pratica ordena ou omite a prática do ato impugnado e tem poderes para refazêlo27 De qualquer maneira devese identificar uma autoridade seja na prática seja na ordem para a prática do ato impugnado O mandado de segurança como já resultou demonstrado nos comentários ao art 1º nunca é contra ato de mero funcionário público Se este não dispuser de poder de decisão no tocante à prática do referido ato não reunirá atributo para configuração de autoridade pública para figurar como autoridade coatora no processo de mandado de segurança28 Nessa categoria não entra quem se comporta como mero executante de ato ordenado por outrem ainda que aja na qualidade de servidor público Jamais se poderia ter nessa ordem de ideias como autoridade coatora por exemplo o policial que cumpre o mandado de prisão do condenado ou oficial de justiça que cumpre o mandado judicial de busca e apreensão de despejo ou de reintegração de posse Para o mandado de segurança a autoridade coatora é o funcionário ou autoridade que tem poder para determinar o cumprimento e ao mesmo tempo para determinar a suspensão do ato comissivo ou omissivo impugnado não aquele que se limita à pratica de meros atos executórios mesmo que integrante da Administração Pública29 Assim como o simples executor do ato não pode ser tratado como autoridade coatora também não entra nessa categoria para os fins do mandado de segurança a autoridade pública que apenas traçou as normas genéricas para a prática de certa conduta administrativa Não é contra a norma mas contra o ato praticado em conformidade com ela que se pode impetrar o mandado de segurança30 a b a b Há situações interessantes sobre a autoridade coatora que foram objeto de súmulas do STF Competência delegada Praticado o ato por autoridade no exercício de competência delegada contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial Súmula nº 510STF31 A razão de ser dessa legitimação processual decorre de que no exercício da função delegada quem a exerce o faz em nome próprio salvo se o delegante reservar para si a responsabilidade pelos atos do delegatário caso em que estes serão praticados em nome do delegante não ocorrendo portanto uma verdadeira delegação mas apenas um credenciamento para atos de rotina Não é a essa simples autorização para agir em nome da autoridade que se refere a Súmula nº 510STF O seu enunciado se aplica quando não existe a questionada reserva na delegação e o poder delegante transfere também para o seu delegado o poder decisório assim como a jurisdição própria para conhecer dos seus atos Assim nas delegações de poder o ato é de quem o pratica ou seja se a transferência de competência é feita sem reserva como de costume ocorre fica o delegado responsável pela solução administrativa e aplicação da lei32 Ato do Presidente da República No mandado de segurança contra a nomeação de magistrado da competência do Presidente da República este é considerado autoridade coatora ainda que o fundamento da impetração seja nulidade ocorrida em fase anterior do procedimento Súmula nº 627STF Merecem consideração igualmente algumas situações particulares destacadas pela doutrina e jurisprudência como Órgãos colegiados com relação a estes órgãos o coator embora não seja o respectivo presidente a ele cabe representar no mandado de segurança o ente coletivo este sim o responsável pelo ato ilegal ou abusivo praticado contra o impetrante33 Atos complexos como tais compreendemse os atos administrativos que se formam pela conjugação de vontades de mais de um órgão administrativo34 como ocorre por exemplo na nomeação de Ministro do Superior Tribunal de Justiça a qual reclama primeiro a formação de uma lista tríplice no Tribunal e finalmente a escolha e nomeação por Decreto do Presidente da República ou a nomeação de Ministro do Supremo Tribunal Federal cuja escolha é ato do Presidente da República mas o Decreto de nomeação somente ocorre depois do ato de aprovação do Senado A autoridade coatora nesses atos administrativos complexos será a última que atuou na sua prática ou seja aquela que ultimou o ato em vias de impugnação mandamental35 Há quem todavia entenda que todos os que atuaram na formação do ato complexo deveriam figurar no mandado de segurança como coatores36 A jurisprudência todavia prestigia o primeiro entendimento isto é o de que o coator será c d e f g h 571 aquele que concluiu a prática do ato complexo o que a nosso ver parece mais consentâneo com o papel reservado à autoridade coatora no processo do mandado de segurança37 Pensese na impetração contra a nomeação de Ministro do STJ ou do STF as informações requisitadas ao Presidente da República que expediu o ato administrativo final são o suficiente para o processamento do mandamus a nosso ver e aliás conforme jurisprudência sumulada do STF38 Atos compostos correspondem estes a sucessivos atos distintos entre si mas que se unem para produzir um só efeito como vġ o ato de aposentadoria praticado pela autoridade administrativa competente e que se submete a posterior aprovação do Tribunal de Contas Em face do ato composto a autoridade coatora será a que houver praticado o ato principal e não a que apenas o aprovou ou homologou39 Atos de procedimento administrativo será coatora a autoridade que preside o procedimento40 Avocação de ato por autoridade superior será coatora a autoridade superior que houver avocado o ato praticado por inferior hierárquico41 Decisão de Conselho de Contribuintes será coatora a autoridade que der cumprimento à decisão porque o Conselho não tem poder de execução42 Delegação da Lei do Imposto de Renda em favor dos Estados e Municípios para que arrecadem e se apropriem do tributo descontado em folha de pagamento o mandado de segurança na espécie será contra a unidade política arrecadadora figurando como coator o agente local responsável pela arrecadação A competência portanto será da Justiça Estadual e não da Justiça Federal sem embargo de tratarse de um tributo federal43 Delegação de serviço federal a funcionário estadual ou municipal o STF já decidiu que o ato do funcionário local continua pertinente ao serviço federal de modo que o mandado de segurança permaneceria vinculado à Justiça Federal44 Mas para que isso ocorra é necessário que o ato do servidor local se conserve vinculado à responsabilidade da Administração Federal O agente estadual ou municipal seria na verdade mero preposto do órgão delegante Assim seria tratado para efeito do mandado de segurança como autoridade federal pois as consequências do mandado de segurança se deferido terão de ser suportadas pela União Afastase a Súmula nº 510 do STF e aplicase a regra do art 2º da Lei nº 12016 Correção da nomeação equivocada da autoridade coatora O 4º do art 6º da Lei nº 12016 vetado pelo Presidente da República continha permissão para o impetrante emendar a petição inicial em dez dias quando fosse suscitada pela autoridade 572 coatora sua ilegitimidade Certamente pesou no veto o injustificado entendimento jurisprudencial que considerava alteração do sujeito passivo do processo a correção da inicial no tocante à indicação do coator Essa concepção no entanto envolve equívoco técnico em relação à posição processual da autoridade coatora no mandado de segurança Tratase ela de uma fonte de informação e de um instrumento para execução dos atos mandamentais do juiz e não de um sujeito da relação processual45 Logo sua substituição ainda que posterior às informações prestadas não repercute sobre a estabilização subjetiva do processo Antes e depois da emenda da inicial a demandada continua sendo a mesma isto é a pessoa jurídica nomeada na petição inicial como aquela a que se vincula o praticante do ato impugnado Esta é que não pode ser substituída depois de estabilizada a relação processual objetiva e subjetivamente pelo transcurso do tempo de resposta à demanda46 Irrelevante portanto foi o veto ao 4º do art 6º uma vez que defeitos da inicial que não afetem o pedido a causa de pedir ou as partes se acham sob o regime do art 321 do CPC mesmo que o prazo de defesa tenha sido ultrapassado e o réu tenha contestado a ação o juiz não poderá deixar de conceder o prazo de quinze dias para que o autor corrija o defeito sanável detectado na petição inicial47 Sendo como efetivamente é perfeitamente sanável o erro cometido na indicação do agente coator já que sua correção não afeta os elementos subjetivos do processo continuará viva a regra vetada não por força dela própria mas pelo art 321do CPC cuja aplicação subsidiária ao mandado de segurança é inconteste48 Aliás a aplicação subsidiária do art 321 ao mandado de segurança tem sido admitida pelo STJ frequentemente para complementação de documentação faltante à inicial49 Não são porém apenas as falhas documentais que se sanam por meio do regime do art 321 mas toda e qualquer irregularidade visível prima facie inclusive pois o equívoco cometido no tocante à nomeação da autoridade coatora inobstante o veto ao 4º do art 6º sob comentário50 Autoridade coatora e a teoria da encampação A jurisprudência construiu a chamada teoria da encampação para superar os equívocos de impetração de segurança quando o ato atacado é de autoria de uma autoridade subalterna e o mandado é requerido em face de seu superior hierárquico que não participou in concreto do objeto da causa Segundo essa construção pretoriana se a autoridade superior encampar o ato de seu inferior hierárquico que seria o legitimado para figurar na posição processual de autoridade coatora promovendo em juízo sua defesa passará a ocupar dita posição daí em diante Ao encampar o ato de seu subalterno a autoridade superior faz com que tenha sido irrelevante o equívoco cometido na petição inicial51 Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça para que a teoria da encampação seja aplicada exigemse os seguintes requisitos a existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado b ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal e c manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas52 A mesma teoria aplicase ao caso em que na ação de segurança ocorre a defesa do ato impugnado pela pessoa jurídica que haverá de suportar os efeitos da sentença uma vez que é a ela que corresponde a posição de sujeito passivo da relação processual e porque nessa qualidade teria encampado o ato de seu agente53 Na verdade a autoridade coatora nem é parte do processo e somente é chamada a prestar informações sobre o ato impugnado Portanto tendo sido essas informações prestadas por meio da resposta do próprio sujeito passivo do processo superado se acha o equívoco do impetrante na nomeação da autoridade coatora O estranho é que a jurisprudência tem frequentemente valorizado mais o efeito negativo do erro cometido na nomeação da autoridade coatora do que a superação desse erro pela teoria da encampação Tem alguma razoabilidade a recusa de aplicação da referida teoria no caso em que provocaria criação de uma competência originária de tribunal em lugar daquela que ordinariamente haveria de prevalecer em função do ato impugnado e de sua autoria De fato sendo a competência do mandado de segurança definida ex lege com base na autoridade coatora não seria razoável admitir que pudesse o impetrante ensejar com seu erro deslocamento do writ para um foro excepcional e privilegiado como são aqueles previstos para certas autoridades de elevado nível hierárquico54 O que não merece estímulo é a orientação pretoriana que diante da recusa de aplicar a teoria da encampação se prevalece do erro na nomeação da autoridade coatora pelo impetrante para proceder ao imediato decreto de extinção do processo por ilegitimidade de parte e às vezes com o argumento de não ser possível ao tribunal permitir a substituição do demandado55 Sendo a parte passiva do mandado de segurança a pessoa jurídica interessada e não a autoridade coatora o equívoco a respeito desta não pode ser tratado como acarretador de ilegitimidade de parte Pode influir na competência como já se observou Isto contudo não é causa de extinção do processo mas de deslocamento para o juízo competente reconhecido a partir da identificação correta do coator Tudo não passa de regras formais cuja inobservância não pode em princípio ser causa de recusa da tramitação do processo rumo à solução de mérito destino maior da prestação jurisdicional devida a qualquer que seja o titular de direito subjetivo ameaçado ou violado 573 Autoridade coatora nos casos das equiparações do 1º do art 1º da Lei nº 12016 A Lei do Mandado de Segurança no 1º do art 1º equipara à autoridade pública para fins da tutela mandamental dois entes estranhos aos quadros da Administração Pública i os representantes ou órgãos de partidos políticos e ii os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais que se achem no exercício de atribuições do Poder Público O dispositivo legal inclui entre as equiparações os administradores de entidades autárquicas Na verdade sendo as autarquias meros desdobramentos da pessoa jurídica de direito público efetuados no propósito de atender às conveniências da gestão dos serviços públicos não há de se pensar em equiparação de seus representantes às autoridades Eles são autoridades tanto quanto os agentes primários do Poder Público visto que uns e outros desempenham função pública da mesma natureza dentro da Administração A ampliação da abrangência do mandado de segurança feita pela Constituição e pela Lei que o regulamentou consistiu na permissão para que o writ pudesse ser manejado não só contra as pessoas jurídicas de direito público mas também contra pessoas de direito privado equiparandoas à autoridade pública quando praticarem ato típico do Poder Público Não basta porém que a pessoa jurídica de direito privado ou a pessoa natural seja uma delegatária de atividade pública para caber o mandado de segurança é preciso que o ato impugnado tenha sido realmente praticado no exercício da atividade pública56 Excluemse portanto da área de cabimento do mandado de segurança os atos de gestão comercial57 A autoridade coatora a ser notificada no caso de mandado de segurança contra as pessoas jurídicas no exercício de atividade do Poder Público é o administrador que praticou o ato impugnado Mas é de se verificar seus poderes de gestão pois um simples empregado ou funcionário da empresa sem poderes de decisão não pode ser tratado como autoridade coatora É preciso procurar quem realmente tenha poderes de autoridade dentro da empresa para enquadrálo na situação jurídica de responsável pelo ato atacado pelo mandado de segurança Quanto à intimação citação do representante judicial da pessoa jurídica que ocupará o polo passivo da ação mandamental sua identificação se dará segundo a norma do art 75 VIII58 do CPC201559 No caso de a delegação da atividade pública haver sido feita em favor de pessoa física ou natural as figuras da autoridade coatora e do sujeito passivo da ação mandamental se confundirão numa só pessoa A notificação para prestar informações e a citação intimação para se defender se praticarão por meio de um só instrumento 58 a b ESPECIFICAÇÃO DAS PROVAS A PRODUZIR EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS EM PODER DO COATOR OU DE TERCEIRO O requisito da especificação de provas em regra não tem maior significado quando se trata da petição inicial do mandado de segurança Isto porque não há dilação probatória no curso desse procedimento especial A prova das alegações do impetrante é documental e deve em princípio ser previamente constituída e juntada à petição inicial Pode ocorrer todavia que os documentos necessários à sustentação do pleito deduzido em juízo pelo impetrante estejam fora de seu alcance imediato Achamse em poder da própria autoridade coatora de outro órgão público ou de terceiro Aí sim cabe à parte especificar quais são esses documentos requerendo na inicial do mandado de segurança a ordem do juiz em preliminar para que sejam exibidos em juízo em original ou em cópia autêntica no prazo de dez dias Lei nº 12016 art 6º60 Não cabe ao impetrante omitirse na procura da documentação indispensável ao seu pleito acomodandose no recurso ao juízo para a requisição prevista no referido dispositivo legal Segundo orientação jurisprudencial é de responsabilidade da impetrante a juntada dos documentos comprobatórios de seu alegado direito líquido e certo só se determinando sua apresentação pela autoridade coatora em caso de recusa injustificada a teor do disposto no art 6º parágrafo único da Lei nº 1533 de 3112195161 O art 6º 1º da nova Lei de Mandado de Segurança mantém o mesmo regime da lei anterior qual seja o de condicionar a exibição por intervenção judicial aos casos de recusa da autoridade de tal maneira que não havendo qualquer elemento nos autos que comprove a eventual recusa da Autoridade indicada como coatora não suprirá o juiz a inércia da parte62 A diligência uma vez deferida será cumprida de duas formas distintas se o documento está em poder de outro órgão administrativo que não o coator ou de terceiro a ordem de exibição será feira diretamente ao detentor caso em que o andamento da segurança ficará no aguardo do cumprimento da diligência preliminar art 6º 1º estando em poder da autoridade coatora a ordem de exibição será incluída no próprio instrumento da notificação para prestar informações sobre o ato impugnado art 6º 2º63 Apenas em tal situação é que se pode ver utilidade de uma especificação na petição inicial do mandado de segurança de provas a serem produzidas pelo autor posteriormente ao ajuizamento da ação Segundo DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES esse dispositivo estabelece como regra o contraditório diferido quando deveria este ser excepcional conferindo à hipótese ora analisada uma presunção absoluta de urgência de forma que sempre o juiz antes ordenará a exibição e no 581 582 prazo de dez dias desta caberá ao terceiro apresentar defesa que o exima do dever de exibir64 O juiz deveria em não havendo urgência primeiro ouvir a parte contrária ou o terceiro para somente depois determinar a exibição do documento se ainda entender cabível a pretensão exibitória Documentos indispensáveis à instrução da petição inicial Uma vez que o mandado de segurança segundo previsão do art 5º LXIX da Constituição só se destina a proteger direito subjetivo líquido e certo a prova documental de sua existência é indispensável à instrumentalização da petição inicial nos termos do art 32065 do CPC2015 Não contendo o procedimento sumário da ação mandamental em seu curso como já restou demonstrado uma dilação para instrução toda a atividade probatória do impetrante deve em regra exaurirse no próprio momento do ingresso em juízo e isto será feito por meio de elementos documentais pré constituídos Registrese que os documentos indispensáveis no caso do mandado de segurança serão aqueles capazes de dar credibilidade ao argumento de liquidez e certeza do direito invocado pelo autor o que resulta claro da exigência expressa de estabelecer desde logo a relação entre a verdade dos fatos e o documento que a contenha66 Há contudo duas exceções a essa imediata e categórica exigência dos documentos do autor necessários à sustentação do seu pleito i quando tais documentos se acham em poder da Administração ou de terceiro caso em que em preliminar poderão ser objeto de requisição judicial Lei 12016 art 6º 1º e 2º e ii quando as informações da autoridade coatora ou a resposta da pessoa jurídica interessada parte passiva da ação vierem acompanhadas de outros documentos caso em que o impetrante pela garantia do contraditório terá direito à contraprova por meio também de novos documentos se isto lhe for possível CPC2015 art 4356768 Instrumento do mandato do advogado do impetrante Dentre as ações constitucionais apenas o habeas corpus pode ser impetrado em juízo sem a atuação de advogado Lei nº 89061994 art 1º I e 1º O impetrante de mandado de segurança tem pois de se fazer representar por advogado legalmente habilitado69 Se assim é a petição inicial do mandado de segurança haverá de ser acompanhada necessariamente da procuração outorgada pelo autor ao advogado que a subscreve CPC2015 art 104 Na eventualidade porém dos casos de urgência ressalvados pela segunda parte do art 104 do CPC ao advogado do impetrante será permitido ingressar em juízo sem a exibição imediata do instrumento do mandato ad judicia cabendolhe apresentálo posteriormente no prazo de 15 dias prorrogável por mais 15 dias por despacho judicial CPC art104 1º sob pena de não o 59 60 61 fazendo reputaremse ineficazes os atos praticados em nome da parte CPC art 104 2º A declaração de ineficácia do ato de impetração da segurança por falta de tempestiva exibição da procuração pelo advogado acarreta extinção do processo sem resolução de mérito por ausência de pressuposto processual CPC2015 art 485 IV Configura portanto sentença terminativa a desafiar recurso de apelação nos moldes do art 33170 do CPC2015 por equivaler a um indeferimento da petição inicial PETIÇÃO INICIAL POR MEIO ELETRÔNICO Se nos casos de urgência o impetrante usar telegrama fax ou outro meio eletrônico para formulação e aforamento da petição inicial tal como previsto no art 4º da Lei nº 12016 também os documentos que a instruírem deverão ser remetidos por cópia e pela mesma via junto com a notificação à autoridade coatora Em tal conjuntura os originais da inicial e dos documentos serão apresentados em juízo dentro dos cinco dias úteis seguintes na forma prevista no 2º do referido art 4º71 OS FATOS E OS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DO PEDIDO Todo direito subjetivo nasce de um fato que se correlaciona com uma norma jurídica que lhe define os efeitos No caso do mandado de segurança o impetrante tem de identificar não só o direito subjetivo para o qual invoca a tutela mandamental mas também de demonstrar como ele nasceu no plano fático Tem outrossim de descrever os fatos imputados à autoridade coatora que violaram ou ameaçam violar seu direito subjetivo Tudo isso deve vir relacionado com um demonstrativo documental porque protege direito líquido e certo ou seja direito demonstrável prima facie mediante prova documental pré constituída O PEDIDO O mandado de segurança pode ser utilizado para fins preventivos ou repressivos No primeiro caso o pedido será de uma ordem judicial que proíba a Administração de praticar o ato ilegal ou abusivo temido pelo impetrante O mandado de segurança repressivo é o que se volta contra ato já consumado pela autoridade coatora que por sua vez pode ser comissivo ou omissivo Na primeira hipótese a tutela pleiteada pode ser meramente declaratória o pedido então compreenderá o pleito de uma sentença que declare a nulidade do ato impugnado Poderá o pedido ser também de natureza condenatória caso em que se pleiteará a ordem para que não só se desconstitua o ato ilegal efeito constitutivo como 611 ainda pratique outro que corresponda ao direito líquido e certo reconhecido ao impetrante Por exemplo o pedido pode ser de anulação de uma nomeação de servidor e da prática de outra nomeação desta vez a do impetrante Nos casos de atos omissivos como o de não deferimento de benefício tributário ou de não fornecimento de certidão o pedido será de mandado que ordene a prática do ato omitido Ainda em relação ao ato administrativo que tenha negado verba remuneratória o pedido pode pleitear a desconstituição do ato denegatório e a condenação da Administração a promover o respectivo pagamento Quando se tratar de verba a ser percebida continuamente o pedido pode consistir na respectiva inclusão na folha de pagamento Em todos os casos em que a obrigação questionada é de natureza continuada ou repetitiva é muito importante que o pedido seja claro quanto à extensão do pleito Não havendo explicitação de que o mandado de segurança seja concedido de forma continuativa pode a coisa julgada se formar apenas em relação ao objeto restrito do ato impugnado Por deficiência do pedido formulado a parte mesmo sendo vitoriosa se verá na contingência de ter de renovar a ação mandamental a cada ato sucessivo dentro da cadeia da obrigação duradoura72 Descabimento de pedido que transforme o mandado de segurança em ação de cobrança Está assente na jurisprudência sumulada do Supremo Tribunal Federal que o mandado de segurança não é substitutivo da ação de cobrança Súmula nº 269STF Os precedentes que sustentam esse enunciado sumular se lastrearam em mandados de segurança relacionados com a remuneração de funcionários públicos mas é possível estender seu alcance também aos créditos de particulares perante o Poder Público A explicação que a doutrina encontra para que seja vedado o uso do mandado de segurança em tal situação reside na regra constitucional que submete o credor da Fazenda Pública ao regime de execução por meio dos precatórios cujo cumprimento fundado em sentença judiciária ficará na dependência de inclusão da competente verba no orçamento do exercício seguinte à apresentação da requisição judicial e a Administração terá prazo para efetuar o pagamento até o final do referido exercício CF art 100 e 1º Sendo assim o mandado de segurança não se compatibiliza como instrumento judicial com o regime constitucional de realização dos débitos da Fazenda Pública Com efeito a característica da ação mandamental é a produção de provimento judicial que resulte numa ordem a ser cumprida de imediato e nos exatos termos do que contido na decisão73 Demonstra DECOMAIN com propriedade que se no mandado de segurança houvesse a condenação da autoridade coatora rectius da pessoa jurídica a que ela se vincula a providenciar o 62 63 pagamento da dívida do impetrante reconhecida na sentença deveria acontecer o pagamento imediato por se tratar de mandado de segurança Esse cumprimento imediato da sentença todavia encontraria obstáculo no mínimo nessa sistemática constitucional de pagamento dos débitos da Fazenda Pública reconhecidos em sentença judicial74 Entretanto essa vedação de cobrança de obrigações financeiras por via do mandado de segurança tem encontrado temperamentos por parte da jurisprudência e da própria Lei nº 12016 Voltaremos a tratar da matéria nos comentários ao art 14 da Lei do Mandado de Segurança VALOR DA CAUSA Tal como se passa com qualquer ação civil é necessário que o autor atribua na petição inicial do mandado de segurança um valor à causa levando em conta em princípio a expressão econômica do pleito Para se cumprir essa exigência legal CPC art 29175 a regra básica é que possuindo o direito para cuja proteção se invocou a segurança uma expressão avaliável financeiramente o valor da causa corresponderá ao proveito econômico perseguido na ação76 Nos casos em que não se possa avaliar economicamente a pretensão deduzida em juízo o valor do mandado de segurança será objeto de estimativa por parte do impetrante77 DENEGAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO Dispõe o 5º do art 6º que o mandado de segurança será denegado nos casos previstos pelo art 267 do CPC CPC2015 art 485 Esse dispositivo legal é o que no direito processual civil comum prevê quando o processo se extinguirá prematuramente sem alcançar a resolução do mérito da causa Melhor seria o enunciado se substituísse o verbo denegar por extinguir pois assim se amoldaria com exatidão à linguagem do Código de Processo Civil Denegar em sentido léxico corresponde a negar ou indeferir o que ocorre com mais precisão quando a sentença nega acolhimento ao pedido ou seja quando o mérito é enfrentado e resolvido de maneira contrária à pretensão do autor Nesse sentido o CPC2015 prevê no seu art 487 I78 que haverá resolução de mérito quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido formulado na ação ou na reconvenção Já o caso de falta de requisitos de formação regular do processo ou de condições legais para que o objeto litigioso seja examinado em juízo é que conduz à extinção do processo nos termos do art 485 do CPC Todavia é antigo e consolidado na linguagem da lei e da jurisprudência o emprego da expressão denegar a segurança de forma a abranger indistintamente os casos de resolução de mérito sentenças definitivas assim como aqueles fundados na ausência de requisitos do julgamento do mérito da causa sentenças terminativas79 Daí a preocupação do 5º do art 6º da Lei nº 12016 em prever a denegação do mandado de segurança nos casos do art 485 esclarecendo em seguida que o pedido formulado no processo extinto poderá ser renovado se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito art 6º 6º Com isso fica evidente que a denegação prevista no 5º não se refere a um desacolhimento do pedido mérito mas a uma extinção do processo sem resolução de mérito exatamente como regula o art 485 do CPC As questões preliminares que segundo o art 485 do CPC conduzem à extinção do processo sem resolução de mérito são assim configuradas no elenco do Código II o processo ficar parado durante mais de 1 um ano por negligência das partes III por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir o autor abandonar a causa por mais de 30 trinta dias IV verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo V reconhecer a existência de perempção de litispendência ou de coisa julgada VI verificar a ausência de legitimidade ou de interesse processual VII acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juiz arbitral reconhecer sua competência VIII homologar a desistência da ação IX em caso de morte da parte a ação for considerada intransmissível por disposição legal e X nos demais casos prescritos neste Código A denegação do mandado de segurança nos casos do art 485 do CPC2015 se a falha detectada for sanável não deverá ser pronunciada pelo juiz sem antes ensejar oportunidade ao impetrante de emendar ou completar a petição inicial no prazo de quinze dias como permite o art 321 do CPC2015 Somente não se facultará o suprimento dos requisitos de procedibilidade faltantes quando os vícios da postulação forem irremediáveis É o caso por exemplo de iliquidez do direito subjetivo para o qual se pretende a tutela mandamental evidenciada pelos próprios documentos que instruem a inicial de impetração contra lei em tese de decadência do direito de se valer da ação de segurança Em situações como estas o indeferimento liminar da petição inicial se impõe sem maiores delongas80 É bom lembrar outrossim que o art 485 do CPC inclui entre os casos de extinção do processo sem resolução de mérito o indeferimento da petição inicial inc I E o art 332 1º81 do mesmo 64 a b Código inovando em relação ao Código de 1973 dispôs que nas causas que dispensem a fase instrutória o juiz poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar desde logo a ocorrência de decadência ou de prescrição É lógico portanto que se tal for o motivo da denegação da segurança não incidirá a regra do 6º do art 6º que permite a renovação da ação mandamental se não esgotado o prazo decadencial do art 23 É que malgrado ter a decisão denegatória ocorrida in limine litis envolveu ela uma solução de mérito segundo previsto no art 332 1º do CPC82 E havendo sentença de mérito a consequência inevitável será a formação da coisa julgada material cuja força é impedir definitivamente que a lide volte a ser discutida em juízo CPC art 50283 Diante disso tornase necessário discriminar os casos de indeferimento da petição inicial para se definir quando há e quando na há coisa julgada e assim definir a incidência ou não do permissivo do 6º do art 6º da Lei nº 1201684 RENOVAÇÃO DO PEDIDO DE MANDADO DE SEGURANÇA Ocorrendo a denegação do mandado de segurança por meio de decisão fundada nas preliminares processuais do art 485 do CPC2015 cabe em regra a renovação da demanda mandamental Lei nº 12016 art 6º 6º No entanto para que a repropositura do pedido de mandado de segurança seja admitida há dois requisitos legais a observar o prazo decadencial do direito à tutela mandamental previsto no art 23 da Lei nº 12016 não pode ter se consumado e a decisão denegatória da segurança não pode ter apreciado o mérito da causa Como restou destacado no tópico anterior há situações em que o pedido pode ser julgado liminarmente improcedente previsto no art 332 e 1º do CPC2015 envolvendo apreciação de mérito da demanda Assim quando por exemplo a denegação liminar se deu por falta ou insuficiência de prova ou por outro defeito ligado aos pressupostos processuais ou às condições da ação certo é que a renovação do pedido de mandado de segurança se apresenta admissível desde é claro que a deficiência da primitiva demanda tenha sido superada e que ainda seja tempestivo o recurso ao mandado de segurança A ressalva do referido 6º de que a repropositura da ação mandamental não será cabível tem plena justificação pois se a denegação liminar da segurança houver se fundado vġ em prescrição ou decadência do direito subjetivo do impetrante CPC2015 art 332 1º a extinção do processo terá se dado com resolução de mérito CPC art 487 II Em resumo a b c 65 a inexistência de direito líquido e certo por deficiência ou falta de prova documental adequada é causa de extinção do processo de mandado de segurança por inépcia da petição inicial85 a liquidez e certeza do direito no mandado de segurança é uma condição da ação nada tendo a ver com o mérito86 se a petição inicial foi indeferida ou se o processo foi extinto sem julgamento do mérito em virtude da insuficiência probatória ou por outro motivo ligado às preliminares processuais nova ação de mandado de segurança poderá ser proposta87 se ainda tempestivo for o recurso a esse tipo de tutela especial haverá coisa julgada material e portanto não será admissível a renovação do pedido de mandado de segurança quando a extinção do processo houver se baseado em decadência ou prescrição88 Importante ressaltar por oportuno que a extinção do mandado de segurança com resolução do mérito impede não apenas a renovação do pedido do writ como também o ajuizamento de qualquer outra ação é que em mandado de segurança se a sentença denegatória apreciou o mérito da causa há coisa julgada sobre a matéria não podendo no caso a mesma questão ser reapreciada em ação de repetição de indébito89 Pode acontecer outrossim que a denegação da segurança tenha se fundado em razões múltiplas uma parte da demanda foi rejeitada por improcedência do pedido e outra por insuficiência de prova Se esta for a situação concreta a coisa julgada impedirá a renovação do mandado de segurança ou até mesmo a propositura de ação ordinária em torno daquilo que foi apreciado pelo mérito A parte da pretensão todavia que foi rejeitada por deficiência de prova não ficará excluída de novo julgamento pelas vias ordinárias nem mesmo por meio de novo mandado de segurança90 Observese que há possibilidade de duas hipóteses de decadência no plano do mandado de segurança i a que diz respeito apenas ao uso do mandado de segurança Lei nº 12016 art 23 e ii a que se relaciona com a extinção do próprio direito subjetivo material para cuja tutela se impetra a segurança Código Civil art 207 A primeira quando reconhecida não faz coisa julgada material de modo que não impede a discussão da lide pelas vias ordinárias a segunda importa res iudicata impedindo não só a repropositura de mandado de segurança como também o manejo de ação comum sobre a mesma lide DESISTÊNCIA DO MANDADO DE SEGURANÇA Entre os casos de extinção do processo sem resolução de mérito previstos no art 485 do CPC2015 e que a Lei nº 12016 manda aplicar ao mandado de segurança figura a desistência da ação pelo autor A regra geral é a liberdade reconhecida ao autor de desistir da ação enquanto não oferecida a contestação Ultrapassado esse termo a desistência dependerá de consentimento da parte contrária segundo dispõe o art 485 4º do CPC2015 Assim na sistemática do direito processual comum a desistência da ação ora se apresenta como ato unilateral ora como ato bilateral dependendo da fase processual em que o ato dispositivo é praticado Argumentase para justificar o regime do CPC com o caráter linear da relação processual no primeiro estágio que vai da propositura da ação até a defesa do demandado daí a liberdade reconhecida à única parte presente em juízo para encerrar o processo no nascedouro Uma vez porém ultrapassada a fase inicial a relação tornase bilateral entre as partes de sorte que o direito à resolução do litígio passa a pertencer tanto ao autor como ao réu O demandante por isso dependerá do consentimento do demandado para pôr fim ao processo por meio de desistência da ação CPC2015 art 485 É que este pode ter mais interesse em uma decisão de improcedência do pedido que faz coisa julgada material do que numa decisão apenas terminativa sem enfrentamento do mérito que apenas faz coisa julgada formal e que portanto não impede futura reproposição da demanda91 A anuência exigida pelo art 485 do CPC todavia não precisa ser expressa podendo manifestarse por meio do silêncio do réu como se reconhece na jurisprudência é válida a homologação da desistência da ação requerida pelo autor após o prazo para resposta na hipótese em que o réu devidamente intimado para se manifestar a respeito do pedido de desistência formulado deixa transcorrer in albis o prazo assinalado92 Todavia a desistência da ação mesmo com o assentimento do réu segundo clássica posição doutrinária e jurisprudencial só é possível enquanto não pronunciado o julgamento do mérito da causa Definido o direito material pela sentença não cabe desistir do pleito que provocou o provimento jurisdicional Nessa altura o que se apresenta possível é a renúncia ao direito já reconhecido pelo Poder Judiciário93 Discutese se a desistência do mandado de segurança seguiria ou não o mesmo regime traçado pelo Código de Processo Civil tendo em conta que a Lei nº 120162009 tal como a Lei nº 15331951 não dispensa tratamento específico para a matéria Se a desistência do mandamus ocorre antes da notificação da autoridade coatora e da citação da pessoa jurídica interessada é certo que a dispensa de consentimento da parte contrária opera exatamente como previsto no art 485 do CPC Quando no entanto se dá posteriormente o tratamento jurisprudencial tem sido diferente daquele adotado na lei processual comum em nome da natureza constitucional da ação como se deduz do seguinte aresto do STJ Mandado de segurança Desistência Anuência da parte impetrada Desnecessidade Art 267 4º Inaplicável 1 Este Tribunal em outras oportunidades já se manifestou no sentido de que a desistência da ação de mandado de segurança pode ocorrer a qualquer tempo independente da 1 2 3 4 concordância da pessoa jurídica impetrada 2 A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça alicerçada em sintonia com julgados do Excelso Supremo Tribunal Federal assentou que o pedido de desistência de mandado de segurança há de ser homologado independentemente da anuência da autoridade impetrada ainda que em fase recursal AROMS 12394MG Rel Min Hamilton Carvalhido DJU 2522002 Agravo regimental improvido94 Embora se admita a desistência do mandado de segurança a qualquer tempo com ou sem anuência do sujeito passivo vinha prevalecendo o limite temporal da sentença de mérito de modo que a exemplo das causas comuns também após a prolação de sentença em mandado de segurança incabível seria a homologação de pedido de desistência da ação95 Em outros termos O pedido de desistência do mandado de segurança sem a anuência da parte adversa somente é possível antes da prolação da sentença Após cabível é apenas a desistência unilateral do recurso nos termos do art 501 do CPC CPC2015 art 998 que também se aplica nesse caso ao recurso especial REsp 550770CE DJ 4122006 Agravo regimental provido96 Esse regime amplamente observado pelo Superior Tribunal de Justiça prevalecia também no Supremo Tribunal Federal97 É bom registrar todavia que tanto o STF como o STJ nos últimos tempos têm ampliado o tempo útil para a desistência do mandado de segurança de sorte a permitila até mesmo depois do julgamento de mérito98 E no STF o tema já foi objeto até de julgamento com o rótulo de repercussão geral tornandose portanto paradigma a decisão no sentido da possibilidade de desistência do mandado de segurança a qualquer tempo mesmo após a decisão de mérito e independentemente de anuência da parte contrária99 Se assim entendem as Cortes Superiores malgrado a resistência doutrinária100 o único limite ao livre exercício do direito de desistir do mandado de segurança passou a ser o trânsito em julgado da sentença de mérito que o rejeitou CPC73 arts 128 e 460 CPC73 art 269 I CPC73 art 3º É de se ter em mente que há condições de agir em juízo que são gerais e se acham enunciadas pelo Código de Processo Civil como requisitos exigíveis para qualquer ação e há condições específicas exigidas por lei para ações especiais como é o caso da ação de mandado de 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 segurança que só é franqueada àquele que ingressa em juízo demonstrando prima facie a liquidez e certeza de seu direito É por isso que para se chegar ao julgamento de mérito em favor do impetrante é indispensável que a petição inicial venha acompanhada de prova documental pré constituída capaz de demonstrar desde logo a veracidade das alegações nela formuladas bem como da agressão ou ameaça imputada à autoridade dita coatora MAIA FILHO Napoleão Nunes Sobre a petição inicial do mandado de segurança Comentários críticos ao art 6º da Lei nº 1201609 Revista CEJ Brasília Ano XIII n 47 p 12 CPC73 art 267 IV e VI CPC73 art 284 CÂMARA Alexandre Freitas Manual do mandado de segurança cit p 153 STJ 5ª T REsp 480211ES Rel Min Félix Fischer ac 09032004 DJU 31052004 p 346 No mesmo sentido STJ 5ª T RMS 32918MS Rel Min Laurita Vaz ac 17042012 DJe 27042012 STJ 1ª T REsp 783165SP Rel Min Luiz Fux ac 27022007 DJU 15032007 p 271 STJ 6ª T AgRg no RMS 30409RS Rel Min Og Fernandes ac 02082011 DJe 17082011 STJ 5ª T RMS 2239MG Rel Min Edson Vidigal ac 18021999 DJU 29031999 p 192 CPC73 art 295 IV STJ 1ª T RMS 32710MG Rel Min Arnaldo Esteves Lima ac 02122010 DJe 16122010 CPC73 art 285A BUENO Cássio Scarpinella A Nova Lei do Mandado de Segurança 2 ed São Paulo Saraiva 2010 p 9394 CÂMARA Alexandre Freitas Manual de mandado de segurança cit p 154 155 CPC73 arts 282 e 283 CPC73 arts 36 e 39 STJ 1ª T REsp 827242DF Rel Min Luiz Fux ac 04112008 DJe 01122008 O prazo do art 284 do CPC é dilatório e não peremptório ou seja pode ser reduzido ou prorrogado por convenção das partes ou por determinação do juiz STJ 3ª T REsp 871661RS Rel Nancy Andrighi ac 17052007 DJU 11062007 p 313 STJ 1ª T REsp 114092SP Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 19021998 DJU 04051998 p 81 STJ 4ª T REsp 83751SP Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira ac 19061997 RSTJ 100197 O indeferimento sumário sem a diligência do art 284 destrói a esperança da parte e obstaculiza o acesso à via judicial constituindo desprestígio para o Judiciário STJ 1ª T REsp 170202SP Rel Min Milton Luiz Pereira ac 09061998 DJU 24081998 p 29 RSTJ 11096 Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte a petição inicial de mandado de segurança é passível de emenda razão pela qual o magistrado deve abrir prazo para que a parte promova a juntada dos documentos comprobatórios do direito líquido e certo sendo que somente após o descumprimento da diligência poderá indeferir a inicial STJ 2ª T AgRg no AREsp 271545SP Rel Min Humberto Martins ac 12032013 DJe 21032013 CPC73 art 267 II e III 21 22 23 24 25 26 27 28 STJ 3ª T REsp 80500SP Rel Min Eduardo Ribeiro ac 21111997 DJU 16021998 p 86 STJ 5ª T REsp 392519SC Rel Min Edson Vidigal ac 19032002 DJU 22042002 p 245 CAVALCANTI Marcos de Araújo A legitimidade passiva para o mandado de segurança Uma proposta de interpretação da Lei 120162009 Revista Dialética de Direito Processual nº 108 p 65 CUNHA Leonardo José Carneiro da A fazenda pública em juízo 8 ed São Paulo Malheiros Editores 2010 p 481 Reconhecese a existência de controvérsia sobre o papel do coator na ação de mandado de segurança É claro que se deve ter como afastada a hipótese de essa indicação da pessoa jurídica visar a formação de litisconsórcio passivo entre a autoridade impetrada e o ente que por seu intermédio se apresenta na relação processual MAIA FILHO Napoleão Nunes Op cit p 14 BEDAQUE José Roberto dos Santos Efetividade do processo e técnica processual 3 ed São Paulo Malheiros Editores 2010 p 289 CAVALCANTI op cit p 67 Não se pode falar em litisconsórcio entre quem é parte e quem não é parte no sentido jurídico Daí a conclusão categórica A triangularização da relação processual no mandado de segurança dáse com a citação da pessoa jurídica e não com a notificação do coator de sorte que o coator não é sujeito passivo da relação processual do mandado de segurança SOUZA Gelson Amaro de Ainda sobre a situação jurídica da autoridade coatora no mandado de segurança Revista dos Tribunais v 888 p 47 out2009 O ato que a autoridade coatora pratica no exercício de suas funções vincula a pessoa jurídica de direito público a cujos quadros ela pertence é ato do ente público e não do funcionário g BARBI Celso Agrícola Do mandado de segurança 8 ed Rio de Janeiro Forense 1998 p 152 Assim não se pode falar em litisconsórcio necessário entre a pessoa jurídica Estado e o órgão coator Precedentes do STJ e do STF STJ 6ª T REsp 31525GO Rel Min Adhemar Maciel ac 29061993 DJU 13091993 p 18581 No mandado de segurança a pessoa jurídica de direito público não é considerada litisconsórcio passiva necessária da autoridade coatora pois esta age na qualidade de substituta processual daquela STJ 5ª T REsp 94243PA Rel Min Edson Vidigal ac 24111998 DJU 01021999 p 220 Inexiste litisconsórcio entre a autoridade coatora e a pessoa jurídica de direito público por isso que esta é parte legítima para recorrer da sentença concessiva da ordem impetrada STJ 2ª T REsp 86030AM Rel Min Francisco Peçanha Martins ac 15041999 DJU 28061999 p 75 Inviável portanto o litisconsórcio entre a autoridade apontada como coatora e a pessoa jurídica a cujos quadros ela pertence CUNHA Leonardo José Carneiro da A fazenda pública em juízo cit p 488 STJ 3ª T MS 15040DF Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho ac 10082011 DJe 10022012 STJ 1ª Seção AgRg no MS 15852DF Rel Min Arnaldo Esteves Lima ac 23052012 DJe 06062012 A autoridade coatora desempenha duas funções no mandado de segurança a uma internamente de natureza processual consistente em defender o ato impugnado b outra externamente de natureza executiva vinculada à sua competência administrativa ela é quem cumpre a ordem judicial A legitimação da autoridade coatora deve ser aferida à base das duas funções acima descritas só o órgão capaz de cumprilas pode ser a autoridade coatora STJ 1ª T RMS 38735CE Rel Min Ari Pargendler ac 12112013 DJe 19122013 29 30 31 32 33 34 35 36 37 ALMEIDA Gregório Assagra de CIANCI Mirna QUARTIERI Rita Mandado de segurança São Paulo Saraiva 2011 p 87 BUENO Cássio Scarpinella Mandado de segurança comentários às Leis 153351 434864 e 502166 e outros estudos sobre mandado de segurança São Paulo Saraiva 2002 p 19 Mandado de segurança Não pode prosperar quando voltado contra a lei em tese assim entendido o Decreto que estabelece normas caracterizadas pela abstração e pela generalidade Decreto nº 92571 de 18 de abril de 1986 Súmula 266 STF Pleno MS 20590DF Rel Min Francisco Rezek ac 25021987 RTJ 121959 Ademais estando a impetração claramente voltada contra o processo legislativo e contra o texto do art 6º parágrafo único da Lei Municipal 5072010 incide o óbice da Súmula 266STF nestes termos Não cabe Mandado de Segurança contra lei em tese STJ 2ª T RMS 37955AM Rel Min Herman Benjamin ac 22102013 DJe 05122013 No mesmo sentido STJ 1ª T RMS 32880SP Rel Min Teori Albino Zavascki ac 20092011 DJe 26092011 No mesmo sentido Processual Civil Mandado de segurança Autoridade coatora Ato delegado Pelo ato da autoridade delegada não responde a autoridade delegante STJ 3ª Seção MS 4003DF Rel Min José Dantas ac 25061997 DJU 04081997 p 34645 Ato do Ministro de Estado praticado por delegação Art 83 parágrafo único da Constituição e art 11 da L 200 de 1967 Transferência da competência em razão da autoridade que praticou a função delegada Mandado de segurança Competência do Tribunal Federal de Recursos STF Pleno MS 18555DF Rel Min Themistocles Cavalcanti ac 14061968 DJU 13091968 Diante da delegação de função e do ato lesivo praticado pelo delegatário aquele que se sinta lesado ou ameaçado de lesão poderá por óbvio impetrar mandado de segurança mas neste caso a autoridade coatora será a delegatária e não a delegante a quem não se pode imputar a responsabilidade por atos que não praticou CÂMARA Alexandre Freitas Manual do mandado de segurança cit p 71 Processual civil Administrativo Mandado de segurança Ato do Conselho Superior do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais Autoridade coatora Presidente do órgão colegiado Assim quando o mandado de segurança visa a atacar ato praticado pelo colegiado o Presidente é chamado a falar não como agente individual mas em nome e em representação da instituição STJ 2ª T RMS 40367MG Rel Min Mauro Campbell Marques ac 06082013 DJe 13082013 No mesmo sentido STJ 1ª T RMS 32880SP Rel Min Teori Albino Zavascki ac 20092011 DJe 26092011 MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro 27 ed São Paulo Malheiros Editores 2002 p 167 O ato complexo só se aperfeiçoa com a integração da vontade final da Administração e a partir deste momento é que se torna atacável por via administrativa ou judicial MEIRELLES Hely Lopes Op cit loc cit CÂMARA Alexandre Freitas Manual do mandado de segurança cit p 73 Administrativo Processo civil Mandado de segurança Autoridade coatora Aposentadoria Ato complexo Ilegalidade do ato de aposentação afirmada pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal Ilegitimidade passiva ad causam do Secretário de Administração do Distrito Federal STJ 6ª T REsp 223670DF Rel Min Maria Thereza de Assis Moura ac 19042007 DJU 38 39 40 41 42 43 44 45 46 28052007 p 403 Súmula nº 627STF No mandado de segurança contra a nomeação de magistrado da competência do Presidente da República este é considerado autoridade coatora ainda que o fundamento da impetração seja nulidade ocorrida em fase anterior do procedimento Recurso em mandado de segurança Aposentadoria Desconstituição Tribunal de Contas O ato administrativo complexo constituise pela manifestação de vontade de mais de um órgão O ato administrativo composto formase pela atuação de um órgão todavia tornase exequível com a aprovação de outro A cassação de aposentadoria assemelhada a demissão é da competência da autoridade que efetiva a nomeação O tribunal de contas na espécie posteriormente manifesta aprovação STJ 2ª T RMS 693PR Rel Min Luiz Vicente Cernicchiaro ac 28111990 DJU 25021991 p 1455 O acórdão reconheceu que o ato principal atacado era o da autoridade que cassou a aposentadoria e não o Tribunal de Contas que o homologou A autoridade fiscal de primeiro grau que expede a notificação para pagamento de tributo está legitimada passivamente para a ação de segurança ainda que sobre a controvérsia haja decisão em grau de recurso de Conselho de Contribuintes Súmula nº 59 do antigo TFR A doutrina registra que nos procedimentos administrativos autoridade que preside a sua realização é aquela que no mandado de segurança haverá de ocupar a posição de autoridade coatora REMÉDIO José Antônio Mandado de segurança individual e coletivo 2 ed São Paulo Saraiva 2009 p 305 MEIRELLES Hely Lopes WALD Arnoldo MENDES Gilmar Ferreira Mandado de segurança e ações constitucionais 32 ed São Paulo Malheiros Editores 2009 p 68 É cabível mandado de segurança para impugnar ato de comissão de licitação de sociedade de economia mista STJ 1ª T REsp 789749RS Rel Min Luiz Fux ac 17052007 DJU 04062007 p 310 Lei 86661993 caso em que a impetração deverá se endereçar ao dirigente da empresa responsável pela licitação e contratação Além da manifestação acerca do mérito do mandamus por parte da autoridade apontada coatora exigese para fins da aplicação da teoria da encampação vínculo hierárquico imediato entre aquela autoridade e a que deveria efetivamente ter figurado no feito STJ 5ª T AgRg no RMS 24116AM Rel Min Félix Fischer ac 05082008 DJe 02062008 Estabelece a Súmula nº 59 do saudoso Tribunal Federal de Recurso a autoridade fiscal de primeiro grau que expede a notificação para pagamento do tributo será legitimada passivamente para a ação de segurança ainda que sobre a controvérsia haja decisão em grau de recurso de Conselho de Contribuintes STJ 1ª T AgRg no REsp 323351SP Rel Min José Delgado ac 21082001 DJU 01102001 p 168 STJ 1ª Seção CC 101085SP Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 30081994 RSTJ 7428 STF 2ª T RE 101109PR Rel Min Moreira Alves ac 09101984 RTJ 113309 em sede de mandado de segurança o papel do constritor é a despeito de ferrenhas e autorizadas vozes em sentido contrário de mero informante anômalo acerca do ato colimado de abusivo gn SOUZA Gelson Amaro de RODRIGUES Daniel Gustavo de Oliveira Colnago Ainda sobre a situação jurídica da autoridade coatora no mandado de segurança Revista dos Tribunais vol 888 2009 p 53 Corretíssima a lição de Luana Pedrosa de Figueiredo Cruz de que a correção da nomeação do 47 48 49 50 51 52 53 54 coator não atrita com o art 329 II do CPC2015 CPC73 art 264 que não contém imposição de uma estabilidade absoluta do processo pois seu próprio enunciado ressalva as substituições permitidas por lei A regra portanto que enseja a substituição da autoridade coatora inicialmente apontada pela impetração em nada fere a estabilização da demanda E continuar entendendo como fazem alguns tribunais que extinguem o mandado de segurança sem permitir a correção da errônea nomeação do coator por entenderem que impetrante é obrigado a fazer verdadeira investigação administrativa prévia para saber quem é legalmente a autoridade coatora para fins processuais é um retrocesso e um apego intolerável ao formalismo desnecessário repudiado pelas modernas técnicas do direito processual CRUZ Luana Pedroso de Figueiredo et al Comentários à Lei do Mandado de Segurança Lei 12016 de 7 de agosto de 2009 4 ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2015 p 114 Sendo a parte passiva sem dúvida a pessoa jurídica a que pertence o coator e não este eventual indicação errônea do coator não deve ensejar a extinção do processo pela carência da ação mas sim a possibilidade de emenda do mandado por defeito da inicial tão somente SOUZA e RODRIGUES op cit loc cit 1 Nas lacunas da lei especial nada impede e até se faz necessário que seja aplicado o Código de Processo Civil pois é certo que tal diploma se aplica subsidiariamente às normas do mandado de segurança STJ 6ª T REsp 201111SC Rel Min Maria Thereza de Assis Moura ac 08032007 DJU 26032007 p 291 No mesmo sentido STJ 6ª T REsp 691988RJ Rel p ac Min Haroldo Rodrigues ac 15042010 DJe 29112010 STJ 2ª T REsp 1189139 RJ Rel Min Herman Benjamin ac 18052010 DJe 01072010 O art 284 aplicase subsidiariamente à Lei do Mandado de Segurança impedindo o magistrado de indeferir a petição inicial sem antes intimar o impetrante para que traga aos autos os documentos probatórios apontados Precedentes do STJ REsp 8634AM Rel Min Eduardo Ribeiro 3ª Turma DJ de 04101993 REsp 722264PR Rel Min Francisco Falcão 1ª Turma DJ de 01072005 REsp 238719PR Rel Min Milton Luiz Pereira 1ª Turma DJ de 14102002 AgRg no Ag 64528MA Rel Min Jesus Costa Lima 5ª Turma DJ de 19061995 STJ 1ª T REsp 629381MG Rel Min Teori Albino Zavascki ac 07022006 DJU 20022006 p 208 No mesmo sentido STJ 2ª T REsp 639214PR Rel Min Mauro Campbell Marques ac 04112008 DJe 28112008 BUENO Cássio Scarpinella A nova lei do mandado de segurança 2 ed cit p 30 CIANCI Mirna Mandado de segurança cit p 180 MACIEL Adhemar Ferreira Mandado de segurança Revista de Direito Público São Paulo v 25 n 100 p 167 outdez1991 STJ 2ª T RMS 3960SP Rel Min Américo Luz ac 22031995 DJU 08051995 p 12356 STJ 2ª T AgRg no RMS 27578RS Rel Min Humberto Martins ac 04082009 DJe 17082009 No mesmo sentido STJ 1ª T AgRg no RMS 33189PE Rel Min Hamilton Carvalhido ac 15022011 DJe 24022011 STJ 2ª T RMS 22383DF Rel Min Castro Meira ac 09092008 DJe 29102008 STJ 1ª Seção MS 12149DF ac 27082008 DJe 15092008 STJ 2ª T RMS 53710GO Rel Min Assusete Magalhães ac 07122017 DJe 15122017 REMÉDIO José Antônio Mandado de segurança 2 ed São Paulo Saraiva 2009 p 303 O Secretário de Fazenda do Estado de Pernambuco é parte ilegítima para figurar no polo 55 56 57 58 59 60 61 62 63 passivo de mandado de segurança em que se discute auto de infração lavrado em decorrência do não pagamento de ICMS Inaplicabilidade da teoria da encampação pena de ampliação indevida da competência originária do Tribunal de Justiça que não abrange a competência para julgar mandado de segurança impetrado em face de ato do Diretor de Administração Tributária STJ 1ª T AgRg no RMS 33189PE cit Em sede de mandado de segurança a autoridade coatora é aquela que ordena a prática do ato impugnado ou se abstém de realizálo A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou entendimento no sentido de que havendo erro na indicação da autoridade coatora deve o juiz extinguir o processo sem julgamento do mérito pela ausência de uma das condições da ação sendo vedada a substituição do polo passivo da relação processual AgRg no Ag 428178MG Rel Min Arnaldo Esteves Lima DJ de 2062005 STJ 1ª T AgRg no AREsp 188954MG Rel Min Benedito Gonçalves ac 18122012 DJe 04022013 Portanto o ato impugnado deverá ser ato de império praticado no exercício de atribuições próprias do Poder Público ALMEIDA Gregório Assagra de CIANCI Mirna QUARTIERI Rita Mandado de segurança São Paulo Saraiva 2011 p 90 Não pode ser ato mercantil ou qualquer outro ato regido exclusivamente pelo direito privado Assim a empresa pública que contrata uma operação bancária comum não se sujeita ao mandado de segurança mas às ações ordinárias Submeterseá ao mandado de segurança porém nos atos relacionados com as licitações de obras e serviços públicos e com os concursos públicos STJ 1ª T REsp 202157PR Rel Humberto Gomes de Barros ac 18111999 DJU 21022000 p 95 Uma universidade particular quando promove o concurso público de acesso dos alunos à educação pratica ato de autoridade não porém quando cobra mensalidades atrasadas ou quando contrata a compra de livros ou material didático MEIRELLES Hely Lopes WALD Arnoldo MENDES Gilmar Ferreira Mandado de segurança e ações constitucionais 32 ed São Paulo Malheiros Editores 2009 p 4950 CPC73 art 12 VI CPC Art 75 Serão representados em juízo ativa e passivamente VIII a pessoa jurídica por quem os respectivos atos constitutivos designarem ou não havendo essa designação por seus diretores DECOMAIN Pedro Roberto Mandado de segurança o tradicional o novo e o polêmico na Lei 1201609 São Paulo Dialética 2009 p 326 STJ 3ª Seção MS 12939DF Rel Min Paulo Gallotti ac 28112007 DJe 10032008 STJ 3ª Seção AgRg no MS 10314DF Rel Min Gilson Dipp ac 28092005 DJU 17102005 p 173 No mesmo sentido STJ 2ª T RMS 34715PE Rel Min Mauro Campbell Marques ac 23082011 DJe 30082011 A rigor não cabe deferir a petição inicial ordenando a citação do réu para se defender quando falta documento essencial à propositura da ação como se passa no caso da prova préconstituída necessária no mandado de segurança para demonstração da liquidez e certeza do direito e alegações do impetrante A regra geral é primeiro completarse a petição inicial para depois citarse o réu CPC2015 art 321 No entanto a lei por economia processual admite o expediente do 2º do art 6º da LMS permitindo que o deferimento da notificação à autoridade coatora se dê para concomitantemente apresentar os documentos reclamados pelo impetrante e 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 prestar as informações sobre o ato impugnado Isto porém não prejudica a apreciação ulterior das condições da ação e da possível extinção do processo por iliquidez do direito do impetrante caso os documentos requisitados não se mostrem suficientes para comprovar o requisito básico da ação mandamental Afinal as condições da ação não precluem podendo e devendo ser fiscalizadas e avaliadas a qualquer tempo CPC2015 art 485 3º NEVES Daniel Amorim Assumpção Ações constitucionais 2 ed Rio de Janeiro Forense São Paulo Método 2013 p 152153 CPC73 art 283 CIANCI Mirna In ALMEIDA Gregório Assagra de CIANCI Mirna QUARTIERI Rita Mandado de segurança São Paulo Saraiva 2011 p 177178 CPC73 art 397 CPC Art 435 É lícito às partes em qualquer tempo juntar aos autos documentos novos quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapôlos aos que foram produzidos nos autos SIDOU J M Othon Habeas data mandado de injunção habeas corpus mandado de segurança cit p 223 DECOMAIN Pedro Roberto Mandado de segurança cit p 332333 CPC73 art 296 DECOMAIN Pedro Roberto Mandado de segurança cit p 327 É muito comum nas relações tributárias continuativas o entendimento de que a sentença em favor do contribuinte só alcança o exercício em que a impugnação se deu Isto decorre justamente da circunstância de o demandante não ter sido preciso quanto ao caráter duradouro e continuativo da tutela jurisdicional postulada DECOMAIN Pedro Roberto Mandado de segurança cit p 231232 DECOMAIN Pedro Roberto Op cit p 232 CPC2015 Art 291 A toda causa será atribuído um valor certo ainda que não tenha conteúdo econômico imediatamente aferível 1 Este Tribunal consolidou o entendimento de que o valor da causa inclusive em mandado de segurança deve corresponder ao conteúdo econômico da demanda é dizer ao benefício econômico que se pretende auferir não sendo possível atribuirlhe valor aleatório Precedentes 2 Recurso especial improvido STJ 2ª T REsp 754899RS Rel Min Castro Meira ac 06092005 DJU 03102005 p 227 No mesmo sentido STJ 3ª T REsp 436203RJ Rel Min Nancy Andrighi ac 10122002 DJU 17022003 p 273 STJ 1ª T REsp 743595SP Rel Min Teori Albino Zavascki ac 14062005 DJU 27062005 p 297 STJ 2ª T AgRg no REsp 639729SC Rel Min Mauro Campbell Marques ac 06102009 DJe 15102009 MEIRELLES Hely Lopes WALD Arnoldo MENDES Gilmar Ferreira Mandado de segurança e ações constitucionais 32 ed São Paulo Malheiros Editores 2009 p 134 ALMEIDA Gregório Assagra de CIANCI Mirna QUARTIERI Rita Mandado de segurança São Paulo Saraiva 2011 p 176177 Admitese o valor da causa para efeitos meramente fiscais em razão do próprio procedimento do mandamus que não comporta valor certo e determinado STJ 1ª T REsp 638353RS Rel Min José Delgado ac 19082004 DJU 20092004 p 208 CPC73 art 269 I 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 Exemplo desse emprego do verbo denegar em sentido mais amplo que o usual quando se cuida do mandado de segurança encontrase na Súmula nº 304 do STF Decisão denegatória de mandado de segurança não fazendo coisa julgada contra o impetrante não impede o uso da ação própria Evidente portanto que para o STF a segurança pode ser denegada sem fazer coisa julgada o que somente ocorre quando a sentença não resolve o mérito da causa Fica claro nessa perspectiva que a denegação fará coisa julgada se o pedido for resolvido mediante declaração de sua improcedência e não a fará quando puser fim ao processo sem solucionar o pedido limitandose a apreciar questões preliminares BUENO Cassio Scarpinella A Nova Lei do Mandado de Segurança São Paulo Saraiva 2009 p 63 CPC73 art 295 IV CPC2015 Art 487 Haverá resolução de mérito quando o juiz II decidir de ofício ou a requerimento sobre a ocorrência de decadência ou prescrição CPC73 art 467 A Lei do Mandado de Segurança ao utilizar a expressão decisão denegatória abrange tanto a improcedência do pedido relativamente ao mérito quanto o decreto que resolve apenas matérias processuais REMÉDIO José Antônio Mandado de Segurança Individual e Coletivo 2 ed São Paulo Saraiva 2009 p 291 Consigna ainda o autor que em regra o indeferimento da petição inicial ou a extinção do processo sem julgamento do mérito não fazendo coisa julgada permite que o mandado de segurança seja novamente proposto a menos que o indeferimento ou a extinção se tenham baseado na decadência Op cit p 292 FIGUEIREDO Lúcia Valle Mandado de segurança 2 ed São Paulo Malheiros Editores 1997 p 18 MACIEL Adhemar Ferreira Mandado de segurança direito líquido e certo Revista Ajuris Porto Alegre v 73 p 39 REMÉDIO José Antônio Mandado de Segurança Individual e Coletivo cit p 292 Aplicase a Súmula nº 304 do STF Decisão denegatória de mandado de segurança não fazendo coisa julgada contra o impetrante não impede o uso da ação própria regra que vale para a rediscussão em ação ordinária ou em outro mandado de segurança Idem ibidem STJ 1ª T REsp 308800RS Rel Min José Delgado ac 24042001 DJU 25062001 p 130 No mesmo sentido Em mandado de segurança se a sentença denegatória apreciou o mérito da causa há coisa julgada sobre a matéria não podendo a mesma questão ser reapreciada em ação ordinária Não aplicação da Súmula 304STF STJ 3ª Seção AR 1220SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura ac 09042008 DJe 28052008 STJ 1ª T REsp 842838SC Rel Min Luiz Fux ac 16122008 DJe 19022009 Mandado de segurança Quando a denegação não impede a ação própria Se o mandado de segurança foi concedido apenas em parte não fica o Impetrante impedido em princípio de usar da ação própria na parte em que não foi atendido STF Tribunal Pleno RE 74058 EDvGB Rel Min Aliomar Baleeiro ac 12041973 DJU 08061973 p 4076 STF 1ª T RE 74058RJ Rel Min Luiz Gallotti ac 16061972 DJU 01091972 p 5720 RTJ 64442 REMÉDIO José 91 92 93 94 95 96 97 Antônio op cit loc cit ARAÚJO José Henrique Mouta A desistência do mandado de segurança e a boafé processual Revista Dialética de Direito Processual n 129 p 58 Mas a recusa de consentimento do réu segundo a jurisprudência deve ser fundamentada não se admitindo seja fruto apenas de capricho 1 Após a contestação a desistência da ação pelo autor depende do consentimento do réu porque ele também tem direito ao julgamento de mérito da lide 2 A sentença de improcedência interessa muito mais ao réu do que a sentença de extinção do processo sem resolução do mérito haja vista que na primeira hipótese em decorrência da formação da coisa julgada material o autor estará impedido de ajuizar outra ação com o mesmo fundamento em face do mesmo réu 3 Segundo entendimento do STJ a recusa do réu deve ser fundamentada e justificada não bastando apenas a simples alegação de discordância sem a indicação de qualquer motivo relevante 4 Na hipótese a discordância veio fundada no direito ao julgamento de mérito da demanda que possibilitaria a formação da coisa julgada material impedindo a propositura de nova ação com idênticos fundamentos o que deve ser entendimento como motivação relevante para impedir a extinção do processo com fulcro no art 267 VIII e 4º do CPC CPC2015 art 485 VIII e 4º 5 Recurso especial provido STJ 3ª T REsp 1318558RS Rel Min Nancy Andrighi ac 04062013 DJe 17062013 No mesmo sentido STJ 4ª T AgRg no REsp 1520422DF Rel Min Marco Buzzi ac 23062015 DJe 01072015 STJ 3ª T REsp 1036070SP Rel Min Sidnei Beneti ac 05062012 DJe 14062012 Processual civil Recurso especial Desistência da ação após decisão definitiva do juiz Impossibilidade 1 A desistência da ação é faculdade processual conferida à parte que abdica momentaneamente do monopólio da jurisdição exonerando o Judiciário de pronunciarse sobre o mérito da causa por isso que não pode se dar após a sentença de mérito 2 Realmente a doutrina do tema é assente no sentido de que O mesmo princípio que veda a mutatio libeli após o saneamento impede também que haja desistência da ação após a decisão definitiva do juiz Nessa hipótese o que é lícito às partes engendrar é a transação quanto ao objeto litigioso definido jurisdicionalmente mas em hipótese alguma lhes é lícito desprezar a sentença como se nada tivesse acontecido de sorte a permitir após a desistência da ação que potencialmente outra ação seja reproposta in FUX Luiz Curso de Direito Processual Civil 4ª Ed Rio de Janeiro Forense 2008 pg 438 STJ 1ª T REsp 1115161RS Rel Min Luiz Fux ac 04032010 DJe 22032010 STJ 2ª T AgRg no REsp 510655MG Rel Min Humberto Martins ac 18082009 DJe 23102009 O regime de desistência livre do mandado de segurança é defendido com o argumento pretoriano de que se trata não de uma ação comum mas de uma ação constitucional ARAÚJO José Henrique Mouta Op cit p 6263 STJ 2ª T REsp 550770CE Rel Min João Otávio de Noronha ac 24102006 DJU 04122006 p 278 STJ 2ª T AgRg no REsp 291059PR Rel Min Humberto Martins ac 21062007 DJU 24092007 p 271 No mesmo sentido STJ 1ª T AgRg no REsp 543698BA Rel Min Denise Arruda ac 27042004 DJU 31052004 p 198 STJ 2ª T AgRg no AgRg no REsp 1197471RJ Rel Min Herman Benjamin ac 22032011 DJe 09062011 STF 2ª T AI 221462 AgRAgRSP Rel Min Cézar Peluso ac 07082007 DJU 24082007 p 98 99 100 73 STF 1ª T RE 451289 AgRRS Rel Min Ricardo Lewandowski ac 22022011 DJe 15032011 1 Em mandado de segurança a homologação do pedido de desistência não está condicionada à anuência da autoridade impetrada e pode ocorrer em qualquer fase do processo ainda que já prolatada sentença de mérito Precedentes da Primeira Seção AgRg nos EREsp 389638 PR Rel Min Luiz Fux DJU de 250607 Pet 4375PR Rel Min João Otávio de Noronha DJU de 180907 2 A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a desistência do mandado de segurança sem anuência da parte contrária mesmo quando já proferida a decisão de mérito STF RE 167263 EDEDvMG Rel p acórdão Min Sepúlveda Pertence DJU de 101204 STJ 2ª T REsp 992757AL Rel Min Castro Meira ac 07102008 DJe 05112008 No mesmo sentido STF 1ª T RE 411477 AgRAgRPI Rel Min Eros Grau ac 18102005 DJU 02122005 p 9 STJ 2ª T REsp 1405532SP Rel Min Eliana Calmon ac 10122013 DJe 18122013 STJ 6ª T AgRg no REsp 1127391DF Rel Min Assusete Magalhães ac 11022014 DJe 11032014 Agravo regimental no recurso extraordinário Mandado de segurança Desistência a qualquer tempo Possibilidade 1 A matéria teve sua repercussão geral reconhecida no RE nº 669367 de relatoria do Ministro Luiz Fux com julgamento do mérito em 2513 Na assentada o Tribunal reafirmou a assente jurisprudência da Corte de que é possível desistirse do mandado de segurança após a sentença de mérito ainda que seja favorável ao impetrante sem anuência do impetrado 2 Agravo regimental não provido STF 1ª T RE 550258SP Rel Min Dias Toffoli ac 11062013 DJe 27082013 ARAÚJO José Henrique Mouta Op cit p 6667 Capítulo VIII DESPACHO DA PETIÇÃO INICIAL Art 7º Ao despachar a inicial o juiz ordenará I que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial enviandolhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos a fim de que no prazo de 10 dez dias preste as informações II que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada enviandolhe cópia da inicial sem documentos para que querendo ingresse no feito III que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida caso seja finalmente deferida sendo facultado exigir do impetrante caução fiança ou depósito com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica 1º Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento observado o disposto na Lei nº 5869 de 11 de janeiro de 1973 Código de Processo Civil 2º Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza 3º Os efeitos da medida liminar salvo se revogada ou cassada persistirão até a prolação da sentença 4º Deferida a medida liminar o processo terá prioridade para julgamento 5º As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts 273 e 461 da Lei nº 5869 de 11 janeiro de 1973 Código de Processo Civil Referências legislativas Lei nº 27701956 Art 1º Nas ações e procedimentos judiciais de qualquer natureza que visem obter a liberação de mercadorias bens ou coisas de qualquer espécie procedentes do estrangeiro não se concederá em caso algum medida preventiva ou liminar que direta ou indiretamente importe na entrega da mercadoria bem ou coisa Súmulas Súmula nº 405STF Denegado o mandado de segurança pela sentença ou no julgamento do agravo dela interposto fica sem efeito a liminar concedida retroagindo os efeitos da decisão contrária Súmula nº 213STJ O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária Súmula nº 460STJ É incabível o mandado de segurança para convalidar a compensação tributária realizada pelo contribuinte Súmula nº 464STJ A regra de imputação de pagamentos estabelecida no art 354 do Código Civil não se aplica às hipóteses de compensação tributária Comentários ao art 7º 66 a b c O PROCEDIMENTO SUMÁRIO DO MANDADO DE SEGURANÇA O procedimento do mandado de segurança é o mais singelo possível já que não há a fase destinada à instrução probatória A propositura se dá por meio de petição inicial redigida em duas vias e acompanhada obrigatoriamente da prova préconstituída a respeito da causa petendi Também os documentos serão anexados por cópia à segunda via da inicial Estando o documento necessário em poder de repartição ou autoridade pública que se recuse a fornecer certidão a seu respeito o impetrante pode requerer do juiz a expedição liminar de ofício para ordenar a exibição do original ou de cópia por certidão em prazo certo1 A possibilidade de indeferimento da inicial achase regulada pelo art 10 da Lei nº 12016 O decisório desafia apelação quando a segurança é impetrada perante juiz de primeiro grau 1º e agravo interno quando se trata de decisão de relator em ação de competência originária de tribunal 1º in fine Estando em ordem a petição inicial o juiz ao despachála ordenará as seguintes providências a notificação do coator a fim de que no prazo de dez dias preste as informações a intimação ciência do representante judicial da pessoa jurídica interessada mediante remessa de cópia da inicial para que querendo ingresse no feito a suspensão liminar do ato impugnado se configurados os requisitos do inc III do artigo 7º da Lei nº 12016 A citação do sujeito passivo da ação que é a pessoa jurídica interessada é feita por meio da ciência que é dada ao seu representante judicial na forma do inc II do art 7º Quem representa a demandada não é a autoridade coatora Sua notificação é apenas para prestar informações sobre o ato que praticou em nome da pessoa jurídica a que está vinculada Está superada a antiga tese acolhida por boa parte da jurisprudência anterior à Lei nº 12016 de que a autoridade coatora atuava no processo do mandado de segurança como um representante especial ou anômalo da pessoa jurídica interessada2 Sob influência de tal entendimento pretoriano e do pesado acatamento que lhe dava uma forte corrente doutrinária3 chegamos a pensar que a nova Lei do Mandado de Segurança continuava a tratar a autoridade coatora como a representante da pessoa jurídica interessada e consequentemente teria a sua notificação para informações a natureza de citação4 Todavia depois de passados vários anos de vigência e análise da nova legislação não há mais lugar para insistir na velha e superada concepção Aliás mesmo sob o regime da lei anterior o STF já vinha recusando ao coator a qualidade de representante processual da pessoa jurídica interessada no ato atacado pelo mandamus5 A notificação e a intimação se cumprem por meio de ofício do qual será colhido recibo de 67 entrega Lei nº 12016 art 11 Em caso de urgência podese usar telegrama fax ou outro meio eletrônico de autenticação comprovada sempre com observância dos requisitos legais pertinentes a tais meios de comunicação processual idem art 4º O prazo das informações da autoridade coatora está expressamente fixado pelo art 7º I em dez dias Não se fez porém explicitação do prazo para a resposta do representante judicial da pessoa jurídica interessada Não há entretanto razão para que seja outro que não o do inciso I do referido art 7º Se a pessoa jurídica é a verdadeira ré da ação não é aceitável que inexista um prazo certo para a sua defesa Na técnica processual lastreada no sistema de preclusões é da essência da citação a determinação de prazo certo para o exercício do direito de resposta do demandado Como as duas diligências iniciais do contraditório a notificação da autoridade coatora para as informações e a intimação da ré para ingressar no processo estão aglutinadas na regulamentação de um só dispositivo legal é de se presumir que o único prazo constante do art 7º seja observável nos dois atos de comunicação processual de realização simultânea6 Dessa maneira é conveniente e prático entenderse que o prazo de dez dias estipulado no art 7º seja aquele a prevalecer tanto na prestação de informações do coator como na eventual resposta da pessoa jurídica interessada Uma vez que as comunicações processuais são feitas por meio de ofícios endereçados ao coator e ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada art 11 da Lei nº 12016 o prazo comum de dez dias art 7º será contado a partir da juntada aos autos dos comprovantes da realização das duas diligências com observância das regras do art 231 I e II e 1º7 do CPC2015 e particularmente do art 11 da Lei do Mandado de Segurança Como oberva CARREIRA ALVIM a juntada dos comprovantes das comunicações processuais feitas ao coator e ao representante judicial da pessoa jurídica além da função de documentação da diligência tem o propósito de marcar o termo a quo termo inicial para a fluência do prazo para prestação de informações e apresentação da defesa e consequentemente o termo ad quem termo final8 Pela natureza da ação constitucional não se aplicam ao writ os efeitos usuais da revelia9 O juiz decide a causa com ou sem a resposta da autoridade coatora mas formulará sua sentença apenas segundo a prova realmente produzida e o direito aplicável à espécie Afinal somente os direitos líquidos e certos merecem a tutela especial do mandamus e direitos da espécie não podem se afirmar com base em ficções ou presunções Hão de ser cabalmente provados por meio de documentos prova préconstituída Sem tal prova a segurança haverá de ser denegada ainda que a demanda não tenha sido contestada A participação do Ministério Público é obrigatória Lei nº 12016 art 12 cabendolhe opinar no prazo improrrogável de dez dias E o juiz terá 30 dias para em seguida proferir a sua sentença tenha ou não o órgão ministerial apresentado seu parecer art 12 parágrafo único A NATUREZA DA NOTIFICAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA A definição da natureza da notificação que segundo o art 7º I deve ser feita na abertura do processo à autoridade coatora depende da prefixação i de quem ocupa a posição da parte passiva na ação de mandado de segurança e ii da natureza das informações requisitadas ao coator Modernamente como já restou demonstrado não se pode pôr em dúvida que o réu da ação de mandado de segurança é a pessoa jurídica a que o coator se integra como órgão de atuação no plano jurídico É o interesse e os poderes daquela entidade que serão afetados pelo provimento judicial que emergirá do processo caso o pedido do impetrante seja acolhido Lei 12016 art 2º Não é por outro motivo que paralelamente à notificação do coator para prestar as devidas informações será realizada a intimação rectius a citação da pessoa jurídica interessada art 7º II No passado a distinção entre as funções processuais desempenhadas pela autoridade coatora e pela pessoa jurídica de direito público envolvida no ato impugnado era muito mais nítida no tratamento legislativo dispensado ao procedimento aplicável ao mandado de segurança Ao tempo que este era disciplinado pelo CPC de 1939 a previsão legal era expressa no sentido de que o coator deveria ser notificado a prestar informações art 322 I e de que seria citado o representante judicial da pessoa jurídica de direito público interessada na ação art 322 II10 Claro era o papel de cada um desses entes um deveria prestar informações e o outro deveria defender a pessoa jurídica demandada Foi a Lei nº 15331951 que ensejou a grande polêmica sobre a natureza da atuação processual da autoridade coatora porque ao contrário do que determinava o CPC de 1939 a nova lei somente previa a notificação do coator Sem a citação da pessoa jurídica interessada a corrente majoritária passou a reconhecer à autoridade coatora a função extraordinária de representar a pessoa jurídica cujos interesses se discutiam na ação mandamental11 Ainda durante a vigência da Lei nº 15331951 e diante da inconveniência de manterse o alheamento em que se achava o principal interessado no destino do ato impugnado adveio a Lei nº 43481964 emendada pela Lei nº 109102004 tornando obrigatória a intimação pessoal por ato do juiz dos representantes das pessoas jurídicas de direito público acerca do deferimento da segurança ensejandolhes oportunidade para eventual pleito de suspensão da decisão e defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder12 Essa posição inovadora da legislação se de um lado reafirmava a tese de que o sujeito passivo da ação de segurança era a pessoa jurídica interessada de outro não retirava da autoridade coatora o papel de representante processual extraordinário e temporário da Fazenda Pública porque a intimação do representante judicial desta somente aconteceria depois de deferida a segurança Eis a inteligência que o STJ mantinha a respeito do tema II De acordo com a nova redação conferida pela Lei nº 109102004 ao art 3º da Lei nº 434864 não pairam mais dúvidas acerca da necessidade de intimação do ente público da sentença mandamental para fins de interposição recursal gn III Tal entendimento compatibilizase com aqueloutro no sentido de que em mandado de segurança até a prolação da sentença a comunicação dos atos processuais deve ser feita à autoridade impetrada quem detém a obrigação legal de prestar informações em observância à opção do legislador de manter a celeridade da ação mandamental A partir da sentença todavia a intimação deve ser endereçada à pessoa jurídica de direito público a quem está vinculada a autoridade já que é o ente público que suportará os efeitos da condenação e que possui legitimidade para recorrer 13 Queria isto dizer que antes da sentença ou da liminar a autoridade coatora continuava a representar a Fazenda Pública interessada e que sua notificação inicial correspondia ainda a uma citação cabendo às suas informações o papel de resposta contestação da pessoa jurídica interessada14 A Lei nº 12016 teve o propósito de eliminar as imperfeições e dúvidas registradas no regime anterior quando impôs ao juiz determinar no nascedouro do processo mandamental que simultaneamente fossem promovidas a notificação da autoridade coatora e a intimação do representante judicial da pessoa jurídica interessada art 7º I e II Não há mais espaço para entrever duas representações sucessivas da Fazenda Pública no mesmo processo A inserção da pessoa jurídica interessada na relação processual se dá originariamente por meio de ato citatório decorrente do próprio despacho da petição inicial Vale dizer a pessoa jurídica verdadeiro sujeito passivo da relação processual integrase a ela ab initio sem deixar oportunidade ao coator para atuar como seu representante em juízo em momento algum A notificação portanto jamais poderá ser tratada como ato de citação para que a pessoa jurídica demandada responda à ação do impetrante Essa resposta quando houver terá que partir do representante judicial legalmente credenciado para tanto e não do coator A notificação da autoridade coatora não tem outra função que a de veículo para obtenção de dados fáticos capazes de esclarecer em juízo as alegações relacionadas com o ato impugnado Estando o coator na situação de agente do poder público que participou do ato que se tornou objeto da ação incumbelhe o dever de colaborar com a apuração judicial da verdade a fim de que o litígio seja resolvido de forma legal e justa A ordem expedida à autoridade coatora pelo juiz é mandamental criandolhe o dever e não apenas a faculdade de prestar as informações requisitadas15 Sua natureza jurídica não pode definitivamente ser vista como a de um ato de defesa do sujeito passivo da ação16 É no plano dos atos instrutórios ou probatórios que se devem colocar tais informações Portanto a natureza da notificação in casu é a de diligência de instrução processual17 68 69 AS INFORMAÇÕES REQUISITADAS DA AUTORIDADE COATORA O que se requisita à autoridade coatora são informações acerca do conteúdo da petição inicial Lei nº 12016 art 7º I Não é ela convocada a se defender da ação proposta mas apenas a fornecer esclarecimentos já que como agente da pessoa jurídica interessada participou do ato impugnado É bom de ver que a todos a lei incumbe o dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade CPC2015 art 37818 Desse dever de colaboração não se exclui obviamente a autoridade coatora frente à impetração do mandado de segurança contra ato de sua autoria É no plano da prova isto é da apuração da veracidade das alegações do impetrante que se há de visualizar a participação da autoridade coatora no mandado de segurança19 É pois como fonte de prova ie pessoa da qual se pode obter informações úteis para a análise e avaliação das alegações do autor que a autoridade coatora participa do processo de mandado de segurança segundo se pode deduzir do magistério de CÂNDIDO DINAMARCO20 Ao contrário do que se passa com a ré pessoa jurídica interessada que responde ao mandado de segurança querendo nos termos do art 7º II da Lei nº 12016 o coator como já afirmado não tem liberdade de prestar ou não prestar as informações requisitadas pelo juiz Tem o dever legal de prestálas de forma adequada O comando in casu é mandamental CPC2015 art 77 IV21 Por outro lado tais informações partindo de autoridade pública gozam da presunção juris tantum de veracidade conforme decide o Supremo Tribunal Federal Delas discordando caberá ao impetrante em consequência ao arguir a nulidade do respectivo processo administrativo ainda no entendimento daquela Corte proceder à comprovação mediante elementos documentais inequívocos idôneos e préconstituídos dos vícios de caráter formal por ele alegados22 A CIÊNCIA DA PESSOA JURÍDICA INTERESSADA O fato de a Lei nº 12016 prever a um só tempo a dupla comunicação da propositura do mandado de segurança determinando a notificação da autoridade coatora e a cientificação da pessoa jurídica interessada criaria segundo CÁSSIO SCARPINELLA BUENO um litisconsórcio passivo necessário O coator seria citado para defender o ato que praticou e foi impugnado pelo autor e a pessoa jurídica seria cientificada da impetração para facultativamente defender ou não em seu nome o ato do coator23 Se hoje não se pode recusar à pessoa jurídica interessada a qualidade de parte passiva da ação mandamental já que é em sua esfera jurídica que recairão os efeitos da sentença que acolher a impetração não há concessa venia como admitir a formação de um litisconsórcio necessário e eventual entre o titular do direito litigioso e seu agente administrativo Não há no objeto litigioso do mandado de segurança direito subjetivo algum do coator O ato impugnado foi praticado em nome de um órgão da pessoa jurídica a que dito agente se acha vinculado O direito e o interesse em jogo não pertencem a ninguém mais além daquela pessoa jurídica Se o direito litigioso não é do coator e se os efeitos da sentença não deverão recair sobre ele mas apenas sobre a pessoa jurídica interessada não sobra espaço para construir um litisconsórcio passivo necessário in casu Pelo fato de a Lei nº 12016 falar em cientificação da pessoa jurídica para ingressar querendo no feito não se cria para ela uma faculdade de ser ou não parte do processo A facultatividade entrevista na regra legal diz respeito à resposta ou à defesa A citação tem dupla função a primeira é a integração do réu na relação processual e a segunda é a abertura do contraditório mediante a outorga da faculdade da resposta ou defesa Não cabe ao demandado aceitar ou recusar sua inserção na relação processual já que esta ocorre ipso iure como efeito necessário da citação A defesa porém corresponde a um direito facultativo Ninguém nem mesmo o Poder Público tem a obrigação ou o dever de responder ou de se defender em juízo Por isso quando o art 7º II da Lei nº 12016 manda que seja dada ciência da impetração à pessoa jurídica interessada para ingressar querendo no feito está apenas dizendo aquilo que ocorre com toda e qualquer citação o réu é alcançado pela relação processual instaurada pelo autor e fica investido na faculdade de contestar ou não o pedido que o autor deduziu em juízo24 Enfim o objeto de um processo é a relação ou situação jurídica material afirmada ou negada pelo autor Se esta no mandado de segurança somente diz respeito à pessoa jurídica cientificada e se sua citação ocorre in limine litis não há lugar para que o coator venha a ser tratado também como parte e muito menos como litisconsorte Ora se o direito material controvertido é todo da pessoa jurídica não há título jurídico para que sua defesa seja feita ou possa ser feita por duas partes distintas isto é pelo coator e pela pessoa jurídica já integrada ao processo desde o nascedouro Portanto aquilo que no passado era possível de ser reconhecido a representação extraordinária da Fazenda Pública pelo coator hoje não se mostra mais admissível A razão então justificadora de tal representação anômala só se justificava porque a relação processual se aperfeiçoava apenas com a notificação do coator e a intimação da pessoa jurídica de direito público somente se dava depois do julgamento que deferisse a segurança Se na vigência da lei atual a citação do sujeito passivo legítimo ocorre in limine litis quem tem poder para responder à ação mandamental só pode ser o seu representante judicial e nunca o coator que funciona no processo apenas como fonte de informação ou como meio de instrução processual Só há no processo especial do mandado de segurança um único sujeito passivo e portanto somente um ato citatório que é aquele que a Lei nº 12016 denomina de cientificação da pessoa jurídica interessada Dessa forma a conclusão que se impõe é a seguinte a 70 a notificação do coator tem a função instrutória do processo e não a de integrálo à relação processual quer como parte demandada quer como representante da parte demandada quer como seu litisconsorte b a cientificação da pessoa jurídica é para os devidos efeitos processuais a citação que a integra ao polo passivo do processo e lhe abre a oportunidade para o exercício facultativo do direito de defesa CIENTIFICAÇÃO NO CASO DE ORGANISMO AUTÔNOMO NÃO PERSONALIZADO Não há citação da pessoa jurídica de direito público quando o ato impugnado tenha sido praticado por agente de organismo autônomo do Poder Público como Tribunal de Contas Ministério Público Mesa do Senado ou da Câmara Juízes e Tribunais Câmaras Municipais Prefeituras etc Em tais casos a notificação é feita ao coator o qual em regra representa também a própria entidade autônoma que participa do processo como pessoa apenas formal Um só ato de comunicação processual por isso cumpre as duas diligências previstas no art 7º I e II No caso do TCU por exemplo o mandado de segurança cumpre a integração do sujeito passivo ao processo mediante apenas a notificação do Presidente da instituição No caso do mandado contra ato judicial o coator e o sujeito passivo são um só o juiz ou o tribunal este será vġ representado pelo seu Presidente Quando o ato impugnado é ato singular de um membro de Tribunal Judiciário ou de Tribunal de Contas a notificação se endereçará ao autor do ato impugnado e a cientificação citação será feita ao órgão colegiado na respectiva presidência Se a impetração for contra ato singular de representante do Ministério Público este figurará como coator e nessa qualidade prestará as devidas informações A cientificação da impetração será feita à ProcuradoriaGeral Quanto aos atos de juiz de primeiro grau a situação é sui generis o Tribunal requisitará as informações ao coator e não haverá cientificação à instituição autônoma pois será o próprio órgão de segundo grau que irá julgar a impetração como causa de sua competência originária As entidades formais autônomas quando for o caso responderão à ação mandamental por meio das Procuradorias institucionais Se não as houver terão de constituir advogado já que os titulares dos órgãos administrativos normalmente não dispõem do jus postulandi As informações de autoridade coatora podem ser praticadas sem a representação advocatícia não a contestação à demanda Outra situação particular é a dos representantes do Ministério Público e de seus órgãos colegiados A eles competirão tanto a prestação de informações como a defesa de seus interesses em jogo nos mandados de segurança sem depender das procuradorias das pessoas jurídicas de direito público É que lhes cabe originariamente o direito de postular em juízo 71 TUTELA ANTECIPADA SUSPENSÃO LIMINAR DO ATO IMPUGNADO A tutela de urgência tornouse dentro do processo concebido pelo Estado Democrático de Direito não uma faculdade do órgão jurisdicional mas um dever inerente à função fundamental do Poder Judiciário que consiste em não deixar sem tutela efetiva o titular de direito subjetivo lesado ou ameaçado CF art 5º XXXV Não basta julgar e executar as sentenças de mérito Diante do risco de dano grave e de difícil reparação cujo afastamento imediato se impõe sob pena de anular os efeitos práticos da futura decisão definitiva da causa o processo tem de contar com a possibilidade de provimentos emergenciais e provisórios que podem ser conservativos ou satisfativos mas que sempre haverão de assegurar a justiça e efetividade do resultado final da prestação devida aos litigantes pelo Poder Judiciário Nos procedimentos comuns as tutelas de urgência25 constituem eventualidades a serem implementadas nas situações especificadas pelo CPC2015 nos arts 30026 medidas satisfativas ou cautelares antecipatórias ou medidas incidentalmente requeridas e 29727 Há porém procedimentos especiais que historicamente incluem em sua estrutura a medida liminar sem se preocupar a rigor com o objetivo de eliminar o perigo concreto de dano iminente ou imediato É o que vġ se passa com os interditos possessórios com a nunciação de obra nova e com os embargos de terceiro todos caracterizados pela reação enérgica e imediata contra o esbulho e outras situações ilegítimas cuja persistência é sobremaneira injusta e intolerável É também o que sempre se observou na disciplina legal do mandado de segurança cuja tônica é a repulsa urgente quanto possível à ilegalidade e ao abuso de poder no seio da Administração Pública Já antes de o art 273 do CPC de 1973 na redação da Lei nº 89521994 ter introduzido a antecipação de tutela em caráter geral no direito processual brasileiro a Lei nº 15331951 previa que o juiz no despacho da inicial do mandado de segurança ordenaria que se suspendesse o ato impugnado sempre que o fundamento da impetração fosse relevante e que da persistência dos efeitos do questionado ato pudesse resultar a ineficácia da tutela mandamental no caso de seu deferimento pela sentença de mérito art 7º II O procedimento atual definido pelo art 7º III da Lei nº 120162009 conserva a previsão de liminar nos mesmos termos da lei anterior Disso decorre que a natureza do expediente procedimental tem requisitos específicos decorrentes da natureza constitucional da ação que fazem da liminar um provimento antecipatório satisfativo e não simplesmente cautelar conservativo28 Não é porém pelos requisitos do art 300 do CPC2015 que se defere a liminar do mandado de segurança A lei que instituiu um procedimento especial para a ação mandamental estabeleceu igualmente requisitos particulares para que o impetrante possa conseguir o provimento liminar de suspensão dos efeitos do ato de autoridade impugnado 711 72 Por falar a lei em suspender o ato impugnado a doutrina antiga tratava a liminar do mandado de segurança como medida cautelar com força apenas de conservar as condições de eficácia da futura sentença de mérito Explica porém TEORI ZAVASCKI que as medidas de antecipação de tutela não consistem em prejulgamento do pedido mas em antecipação de algum efeito que se poderia esperar da situação jurídica material tutelada pela sentença de acolhida do pedido do autor29 E a suspensão do ato dito ilegal ou abusivo tem mais que a força de conservar bens e direitos na iminência de dano tem a força de proporcionar ao impetrante antecipadamente efeitos satisfativos no plano de direito substancial permitindolhe desde logo manterse no exercício do direito subjetivo ilegalmente ameaçado pelo coator É esse sem dúvida o efeito principal esperado do julgamento final de mérito de sorte que a liminar entra no campo da promoção de efeitos antecipados da esperada resolução definitiva da causa Daí sua adequada conceituação como medida de urgência satisfativa ou seja medida destinada a antecipar efeito no plano material daquilo que no todo ou em parte se espera possa advir da sentença final de mérito30 A importância da tutela de segurança alcançável por meio da liminar Na atual linha evolutiva da tutela de urgência destaca ÉRICO ANDRADE o importante é deixar claro para a concretização da efetividade do processo que é preciso sempre haver medida de urgência à disposição da parte a fim de combater os efeitos nocivos do tempo de duração da relação processual para atuar o direito material que constitui o seu objeto31 Não se pode prescindir hoje ainda segundo a mesma lição das medidas de urgência tutela cautelar ou tutela antecipatória para a realização dos valores constitucionais do justo e efetivo processo Dentro da configuração constitucional do justo processo em qualquer situação de perigo em qualquer momento processual o direito material deve ser garantido por uma medida de urgência seja ela cautelar ou antecipatória32 Se isto é verdadeiro em relação ao comum das ações maior é o vulto da liminar no mandado de segurança já que na qualidade de pronto remédio contra as ilegalidades e abusos de poder dos agentes públicos exige uma supereficácia e uma efetividade plena que quase nunca se consegue sem o remédio enérgico de um provimento in limine litis REQUISITOS DA LIMINAR DO MANDADO DE SEGURANÇA Dois são os requisitos a serem atendidos para que o impetrante obtenha liminarmente a a b suspensão do ato impugnado art 7º III da Lei nº 12016 o fundamento relevante da impetração e a possibilidade de ineficácia da sentença final que venha a deferir a segurança em caráter definitivo A relevância dos fundamentos do pedido como adverte ARRUDA ALVIM não deve ser confundida com a mera aparência do bom direito fumus boni iuris como se passa com as medidas cautelares O mandado de segurança somente pode ser concedido mediante prova documental capaz de evidenciar a liquidez e certeza do direito do impetrante Assim o juiz para antecipar os efeitos da tutela definitiva tem que se fundar na prova que acompanha a inicial e que em princípio é a única que a parte irá apresentar para sustentar seu pedido33 Caberlheá portanto para enfrentar o requerimento de liminar verificar se o autor exibe documentos adequados e suficientes para a comprovação do suporte fático de sua pretensão Ainda que o faça de maneira provisória e sem tempo para um juízo exauriente e definitivo o juiz tem de formar um convencimento sobre a impetração que o credencie a antever a possibilidade séria de concessão definitiva da segurança Esse juízo não pode ainda ser definitivo mesmo no plano fático probatório porque o sujeito passivo ainda não foi ouvido e portanto ainda não apresentou sua versão em torno do ato impugnado nem produziu ainda os documentos que eventualmente possa contrapor aos do impetrante Para se ter então como relevante a fundamentação do pedido de segurança é necessário que a plausibilidade da pretensão deduzida em juízo se revele prima facie Não é a certeza do direito que nessa altura se reclama Isto se exigirá afinal quando da concessão definitiva da tutela34 Mas não é qualquer aparência de direito que o autor terá de revelar é a verossimilhança extraída da prova documental préconstituída já que esta será condição sine qua non para a concessão da tutela jurisdicional e na espécie deverá apresentarse completa desde o ingresso da impetração em juízo35 Quanto ao segundo requisito da medida liminar do mandado de segurança sua aferição não se faz como na tutela cautelar por meio da apuração do risco de um dano grave e de difícil reparação A tutela prometida constitucionalmente para ser realizada por meio do mandado de segurança se destina a assegurar a indenidade do direito subjetivo lesado ou ameaçado por autoridade pública de forma ilegal ou abusiva O remédio processual haverá de ser capaz de realizar não qualquer tutela indenizatória ou compensatória mas uma tutela que se traduza em proteção in natura do direito subjetivo A liminar portanto na ação mandamental se justifica de maneira própria e diversa daquela prevista para as medidas cautelares O que a determina é a constatação desde logo de que não sendo suspenso de imediato o ato impugnado a concessão da segurança pela sentença não seria 73 capaz de proteger com efetividade o direito in natura36 O argumento da reparabilidade econômica do dano temido não prevalece no caso da liminar do mandado de segurança A garantia constitucional realizável por seu intermédio tem de ser a garantia do próprio direito subjetivo do impetrante e nunca a de uma prestação substitutiva37 Corretíssima a conclusão a que chega ARRUDA ALVIM no sentido de que o periculum in mora que justifica a liminar na ação mandamental há de ser identificado a partir do risco que a não concessão da medida possa acarretar à eficácia da segurança como meio de concessão da garantia in natura ao impetrante38 Vale dizer o objetivo da liminar no caso do mandado de segurança deve ser sempre o de assegurar a produção dos efeitos práticos que garantam a tutela específica do direito subjetivo do impetrante Nenhuma eficácia prática por exemplo teria a concessão de segurança que reconhecesse o direito de matrícula do impetrante em determinado estabelecimento de ensino se o julgado vier a ser pronunciado muito tempo depois que o acesso pretendido tiver utilidade O mesmo se diga do enfermo que necessita de liminar para se submeter a cirurgia inadiável ou do candidato que depende de igual provimento para participar de um concurso já em vias de início das respectivas provas Em todos esses casos como na generalidade dos mandados de segurança o remédio tutelar só cumprirá sua função tutelar se garantir tempestivamente o exercício in natura do direito subjetivo do impetrante Daí a função fundamental que cabe à liminar já que sem ela a garantia constitucional perderia todo o seu significado e tornarseia impotente para realizar com efetividade a tutela prometida à vítima das ilegalidades e abusos de poder cometidos por agentes da Administração MOMENTO PROCESSUAL DA LIMINAR A medida liminar no mandado de segurança individual é sempre deferível inaudita altera parte isto é sua concessão ocorre no despacho da inicial antes pois da notificação e resposta da autoridade coatora Não é assim no mandado de segurança coletivo já que nesse tipo de writ o juiz somente pode conceder a suspensão liminar do ato impugnado após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público que deverá se pronunciar no prazo de 72 setenta e duas horas Lei nº 12016 art 22 2º Não há empecilho porém para que a deliberação em torno da liminar ocorra em outra fase do procedimento se o juiz por exemplo só se convencer da necessidade de suspender o ato impugnado depois de melhor convicção formada ao longo do curso do processo o que se pode dar em consideração de fatos novos ou de avaliação das informações do coator e da eventual resposta da pessoa jurídica interessada Não se descarta inclusive a possibilidade de retratação pelo juiz da causa na hipótese de agravo contra a decisão denegatória da liminar Pode haver ainda a suspensão dos efeitos do ato em discussão por decisão do tribunal em grau de recurso 74 O CARÁTER MANDAMENTAL E NÃO DISCRICIONÁRIO DA MEDIDA LIMINAR O juiz ao deferir a liminar do mandado de segurança não condena a autoridade a realizar a suspensão do ato impugnado ou a eliminar os efeitos de sua execução se já praticado Expede verdadeira ordem que o coator tem que acatar imediatamente sob pena de incorrer em responsabilidade criminal e disciplinar Nisso consistem os provimentos definitivos ou provisórios pronunciados no processo especial do mandado de segurança Não há um procedimento formal de execução de sentença A ordem é consequência da decisão que é expedida de plano para ser também de plano cumprida pelo destinatário Qualquer omissão ou resistência do coator será contornada pelos amplos poderes executivos de que é dotado o juiz na espécie e que lhe permitirão conceber e praticar os expedientes idôneos a alcançar os resultados práticos equivalentes àqueles correspondentes à prestação determinada para ser cumprida pela autoridade coatora a exemplo do que se acha previsto pelo art 49739 do CPC2015 para a execução específica das obrigações de fazer em geral Aliás ao determinar a suspensão do ato impugnado o juiz estará necessariamente ordenando à autoridade coatora que não o execute ou que dele não extraia quaisquer consequências até que sobrevenha a sentença definitiva40 No caso em que a impetração se dá em caráter preventivo a liminar assume a forma de uma proibição resultando numa ordem para que a autoridade não pratique o ato temido pelo impetrante41 Nem sempre a simples suspensão do ato impugnado será suficiente para que a liminar assegure a efetividade da sentença definitiva do mandado de segurança Muitas vezes providências positivas como aquelas autorizadas pelos arts 536 1º e 53742 CPC2015 terão de ser adotadas para que a segurança cumpra com fidelidade a sua função constitucional Não se pode esquecer que o CPC inclusive e especialmente o disposto em seus arts 300 e 497 se aplica subsidiariamente ao mandado de segurança e que muitas vezes sua eficácia ficaria seriamente comprometida se o juiz não pudesse tomar as medidas de urgência adequadas a cada caso concreto para preservar o objeto processual e garantir a máxima efetividade da tutela pretendida43 Entre as medidas atípicas para concretização da tutela liminar terão cabimento conforme o caso medidas subrogatórias como impedimento de atividade remoção de pessoas ou coisas etc e medidas de apoio como a imposição de multa entre outras44 Por outro lado embora não faltem julgados e autores que afirmem a discricionariedade da decisão judicial que defere a liminar45 o certo porém é que sendo pressuposto da efetividade do próprio mandado de segurança a liminar não pode de maneira alguma ser tratada como faculdade discricionária do juiz Tratase de um direito do impetrante desde que reunidos os seus requisitos legais Não há lugar in casu para o juízo livre sobre conveniência e oportunidades de determinação da suspensão do ato impugnado46 Assim como não pode o juiz deixar de deferir na sentença a 75 segurança cujos requisitos restarem comprovados no processo também não lhe é dado denegar a liminar uma vez presentes os dois requisitos arrolados pelo art 7º III da Lei nº 12016 Nesse sentido é a corrente largamente majoritária da doutrina47 Na jurisprudência é expressivo o aresto do STJ que reconheceu ser cabível novo mandado de segurança contra a decisão judicial que negou a liminar não obstante a presença dos requisitos do art 7º III da Lei do Mandado de Segurança porque em tal conjuntura a concessão da liminar é imperativa independentemente de qualquer condição48 Afinal a concessão ou não da liminar em mandado de segurança não pode ser compreendida como simples liberalidade da justiça É direito do impetrante Estando presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora a sua concessão é forçosa sem que isso resulte na emissão de qualquer juízo discricionário do magistrado No mesmo sentido não restando configurados os pressupostos da liminar o seu indeferimento é inevitável não havendo qualquer outra opção para o magistrado49 DIMENSÕES DA LIMINAR Devese ter em conta que no deferimento da liminar do mandado de segurança o poder do juiz não está limitado à suspensão do ato impugnado Pode determinar também providências ativas dentro do conceito moderno de antecipação de tutela CPC2015 art 300 Sempre que tal se revelar indispensável para assegurar a efetividade do acesso à justiça e da tutela a que tenha direito o impetrante50 Na verdade o que autoriza o art 7º III da Lei nº 12016 é um provimento de urgência de largo espectro que tanto pode configurar medida cautelar medida de antecipação de tutela como ainda medida satisfativa capaz de esgotar até mesmo o objeto do pedido a exemplo do que excepcionalmente se dá com a ordem de fornecimento de medicamentos51 Aliás neste ponto é preciso com DECOMAIN salientar que a interpretação ampliativa do art 7º III da Lei nº 120162009 conduz também a outra conclusão Pode o magistrado em mandado de segurança repressivo suspender os efeitos que do ato decorrerão isto é determinar que o ato não se cumpra até que o mandamus seja decidido Já no mandado de segurança preventivo poderá determinar que o ato nem seja praticado até que sobrevenha eventual decisão final de improcedência da ação Assim a expressão suspender o ato impugnado pode perfeitamente ter três significados a no mandado de segurança repressivo suspensão dos efeitos ou do cumprimento do ato até decisão final b no preventivo suspensão da prática do próprio ato e c no mandado de segurança contra omissão determinação de que o ato indevidamente omitido seja praticado52 76 DIREITO À LIMINAR E EXIGÊNCIA DE CAUÇÃO Pondo fim a uma polêmica antiga a atual lei do mandado de segurança dispõe que ao juiz é facultado não obrigatório exigir no caso de deferimento da liminar prestação de caução fiança ou depósito com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica caso ocorra a denegação da segurança art 7º 3º in fine É preciso obviamente usar com cautela e moderação essa medida de contracautela A banalização do expediente contraria a índole do remédio constitucional e provoca o risco mesmo de anular um direito fundamental A exigência de caução portanto deve ser adotada como expediente excepcional somente justificável em nome do interesse público em casos extremos Às vezes falase que a liminar seria ato de livre arbítrio do juiz e se inseriria na sua livre convicção e prudente arbítrio53 No entanto as medidas de urgência sejam cautelares ou antecipatórias integram a tutela jurisdicional como condição de sua efetividade A parte quando presentes os requisitos legais tem direito subjetivo a elas como parcelas integrantes do direito cívico de ação54 Não é por favor ou benemerência do juiz que ditas providências são deferidas mas porque correspondem a direito do litigante que o órgão jurisdicional não pode ignorar e muito menos denegar55 Na verdade verificados os pressupostos inscritos no art 7º da Lei nº 15331951 impõese ao juiz conceder de imediato a garantia constitucional pleiteada de maneira que nem mesmo se admite que presentes os requisitos da suspensão liminar do ato impugnado venha o juiz a subordinar sua eficácia à prestação de caução56 Aliás é bom lembrar que antes da Lei nº 12016 a jurisprudência do STJ se inclinava para a não aceitação da exigência de garantia para deferimento de liminar em mandado de segurança como se pode ver no seguinte aresto Mandado de segurança Liminar Exigência de deposito judicial das quantias tributarias discutidas Impossibilidade 1 Apresentandose íntegros os pressupostos legais para a concessão da liminar em mandado de segurança tais condições são elevadas a categorias de direito subjetivo da parte impetrante pelo que a concessão não pode ser subordinada a qualquer garantia não prevista expressamente em lei 2 A garantia de mandado de segurança por ser de índole constitucional não admite qualquer amesquinhamento 3 Recurso da fazenda nacional improvido57 O STF em ADI aforada contra a Medida Provisória nº 1570 de 1997 considerou por escassa maioria inconstitucional a exigência em caráter obrigatório de caução nos casos de liminar ou de qualquer medida de caráter antecipatório deferida contra pessoa jurídica de direito público O fundamento foi o de que essa imposição dificultava o amplo acesso à justiça assegurado constitucionalmente58 A verdade é que o dispositivo decretado inconstitucional cuidava de regra que impunha a caução em caráter absoluto Agora a Lei nº 12016 apenas institui uma possibilidade deixando a critério do juiz decidir sobre a necessidade ou não de condicionar a liminar a algum tipo de garantia quando se deparar in concreto com um risco de prejuízo para o Poder Público Esse risco seria o de não ressarcimento pelo dano decorrente da liminar caso a segurança viesse a ser denegada na sentença59 Anota CARREIRA ALVIM que esse tipo de exigência cautelar não é criação do direito brasileiro pois o amparo mexicano fonte inspiradora de nosso mandado de segurança também tolera a caução de reparação do dano ou de indenização dos prejuízos que a suspensão do ato coator causar na hipótese de ser negado o amparo60 Sem embargo da forte resistência doutrinária à orientação adotada pelo art 7º III da nova Lei do Mandado de Segurança não faltam vozes a defender sua compatibilidade constitucional Assim por exemplo DECOMAIN não vê na exigência de caução para a liminar um obstáculo ao acesso à Justiça porque as condições de acesso à tutela de mérito nem sempre são as mesmas aplicáveis à tutela antecipatória já que esta por sua provisoriedade nem sempre se convolará na solução definitiva do litígio Haverá sempre um certo risco de que tal não ocorra O que a seu ver pode acontecer é que tal risco seja mal avaliado e a exigência da caução por isso não se apresente razoável ou justificável Isso corresponderia a uma incorreta aplicação do mecanismo da contracautela sem que entretanto a medida entrasse irremediavelmente em conflito com a Constituição Assim dois riscos podem se confrontar o risco da demora em alcançar a solução de mérito em favor do impetrante e o risco de impor encargos e sacrifícios à Administração fundados em juízo sumário e provisório Daí a conclusão de DECOMAIN de que será da ponderação de ambos os riscos levando em conta a maior ou menor intensidade do fundamento invocado para a concessão da segurança e também do maior ou menor risco de dano para a Administração ou terceiro se concedida a antecipação vier finalmente o mandado de segurança a ser julgado improcedente e que resultará a decisão do magistrado acerca da exigência ou não da garantia61 CARREIRA ALVIM também não chega a qualificar como inconstitucional a exigência de caução na espécie Teme porém o alcance que na prática o dispositivo possa vir a ter em face da tendência que se nota entre os juízes em transformar a possibilidade ensejada por lei em dever legal de impor a garantia dificultando ou impedindo em alguns casos o acesso à efetividade da segurança Daí sua advertência É preciso que essas garantias caução fiança depósito facultadas pela lei tenham em conta a natureza da liminar porque dependendo dela não há nenhuma necessidade de serem exigidas62 Exemplifica com o caso do mandado de segurança para obter matrícula de estudante numa Universidade hipótese em que não teria sentido exigir caução para a liminar porque a eventualidade de denegação do pleito pela sentença não redundaria em maior prejuízo para os cofres públicos O correto será o juiz orientarse pelo princípio da proporcionalidade efetuando uma ponderação dos direitos ou bens jurídicos em jogo de modo a decidir evitando que o prejuízo causado a uma das partes seja maior do que o benefício proporcionado à outra Assim se da concessão da liminar puder resultar maior prejuízo para a pessoa jurídica impetrada do que benefício ao impetrante deve o juiz denegála mas se da denegação da liminar puder resultar para o impetrante maior prejuízo do que benefício para a pessoa jurídica impetrada deve concedêla É desse juízo de ponderação que não fica afastada também a hipótese de vir o juiz a exigir quando necessário eventual garantia para a concessão da medida liminar LMS art 7º III in fine não podendo no entanto erigila em obstáculo ao fornecimento da prestação jurisdicional63 Historicamente merece registro que ao tempo em que HELY LOPES MEIRELLES escreveu seu trabalho clássico sobre mandado de segurança não havia regra legal que permitisse ou vedasse a exigência de caução para o cumprimento da medida liminar Era comum no entanto que os juízes conforme o caso concreto principalmente em matéria tributária condicionassem a suspensão do ato impugnado à prestação de garantia Como a opinião dominante era então a de que a própria liminar tinha a natureza de medida cautelar não era de se estranhar que dentro do poder geral de cautela o juiz da ação mandamental usasse da faculdade de exigir contracautela uma vez reconhecida a bilateralidade do risco de dano entre as duas partes do processo CPC73 arts 798 799 e 804 Por isso o autor não chegou a questionar a praxe que se adotava com maior frequência nas liminares dos mandados de segurança em matéria tributária muito embora a jurisprudência do STJ já ensaiasse vedar a imposição de contracautela na espécie64 Depois do advento da Nova Lei do Mandado de Segurança os atualizadores da obra de HELY LOPES MEIRELLES Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes não impugnaram a norma inovadora que contrariando a jurisprudência do STJ instituiu de maneira expressa a faculdade para o juiz de exigir caução fiança ou depósito com o objetivo de assegurar o eventual ressarcimento à pessoa jurídica interessada e ao litisconsorte passivo necessário art 7º III Ao contrário entenderam que o condicionamento da concessão da liminar à prestação de garantia não lhes pareceu inconstitucional embora no passado tenha havido decisão dos Tribunais Superiores dispensandoa Esclareceram outrossim que embora teoricamente o reconhecimento de direito líquido e certo não deva ser condicionado a uma contragarantia por parte do impetrante há casos nos quais tal 77 procedimento se justifica no interesse de ambas as partes podendo o titular do direito lesado exercê lo de imediato e tendo a autoridade uma garantia de pleno ressarcimento no caso de modificação final da decisão proferida O importante todavia é a advertência que fizeram no sentido de que a faculdade conferida ao juiz haverá de ser utilizada no tocante à fixação do montante e da forma da garantia com a adequada ponderação a fim de não inviabilizar a utilização do recurso65 Mais importante ainda é ver na contracautela em questão uma providência excepcional e nunca uma regra a ser generalizada indiscriminadamente para todos os casos de liminar em mandado de segurança Por fim é muito importante o exame da capacidade financeira do impetrante como último dado a ser apreciado para aplicação da garantia permitida pelo art 7º III da Lei nº 12016 Principalmente nas demandas em que estiverem em jogo direitos de natureza alimentar ou equiparados a hipossuficiência econômica do impetrante sendo evidente a liquidez e certeza de seu direito assim como o risco de ineficácia da futura sentença não lhe poderá ser impedido o acesso à liminar apenas em função da falta de uma garantia que não tem condições de prestar Em tal conjuntura a denegação da liminar por falta de caução redundará sim em negativa de acesso à tutela de urgência assegurada constitucionalmente66 Já na vigência da Lei nº 12016 o STJ considerou inexigível a caução nos casos de liminar em processos administrativos de caráter disciplinar ressaltando que a caução fiança ou depósito de que cuida o inciso III do artigo 7º da Lei nº 120162009 é uma faculdade do juiz relativa às hipóteses em que haja dano irreparável ou de difícil reparação ao erário obviamente inexistente em processo administrativo disciplinar67 DURAÇÃO DOS EFEITOS DA LIMINAR A regra contida no 3º do art 7º da Lei nº 12016 estatui que os efeitos produzidos pela medida liminar durarão até a prolação da sentença salvo se for revogada ou cassada O fenômeno é comum a todos os casos de execução baseados em títulos provisórios Se este é confirmado em título definitivo a medida antecipada se torna também definitiva Se a medida provisória sofre as consequências de uma decisão definitiva que com ela não se compatibiliza estará cessada sua eficácia provisional A eficácia da sentença do mandado de segurança concedendo ou negando o writ desafia recurso de apelação sem efeito suspensivo68 No entanto é de entendimento sumulado do STF que denegado o mandado de segurança pela sentença ou no julgamento do agravo dela interposto fica sem efeito a liminar concedida retroagindo os efeitos da decisão contrária Súmula nº 405 Argumentase em prol da tese sumulada que a não se reconhecer a eficácia imediata da sentença definitiva contra a força da medida liminar esta nascida de uma cognição sumária acabaria por ter mais força do que a concedida pelo decisório final em grau de cognição plena69 A liminar nos termos do art 7º 3º mantém sua eficácia só até a sentença A partir daí vale a sentença a sentença mata como regra a liminar70 quer ocupando o seu lugar quer invalidandoa Importante ressaltar outrossim que vários doutrinadores seguindo a posição de HELY LOPES MEIRELLES questionam a rigidez dessa Súmula argumentando que caberia ao juiz expressamente tratar da vigência da liminar em sua sentença avaliando segundo o caso concreto a situação que melhor trouxesse eficácia ao provimento jurisdicional e efetividade do direito que estava sendo discutido71 O próprio STJ já atenuou a aplicação da Súmula reconhecendo ser certo que existe o enunciado do Pretório Excelso que dá eficácia retroativa à revogação superveniente de liminar em mandado de segurança mas a despeito disso é de se admitir excepcionalmente o emprego dos conceitos jurídicos indeterminados do fato consumado ou da boafé objetiva no recebimento de valores pagos em caráter alimentar72 Para ARNOLDO WALD e RODRIGO DE OLIVEIRA KAUFMANN a utilização pura e simples da Súmula 405 não é a melhor opção em razão principalmente da estabilidade jurídica Segundo os autores parece razoável supor que o problema jurídico da validade ultra ativa da liminar em mandado de segurança remete mais à análise de princípios como o da segurança jurídica e da boafé do que de premissas lógicoformais de natureza estritamente processual73 Assim concluem é fácil perceber que se a liminar deferida em mandado de segurança não tiver caráter conservativo a tendência é que o juiz ao proferir a sentença denegatória casse sua decisão anterior salvo se verificar do exame do caso concreto indícios de que a cassação poderá trazer jurídica e processualmente mais ameaças e riscos ao impetrante74 Destarte a forma de manter a liminar em vigência mesmo depois do recurso sem efeito suspensivo contra a denegação da segurança em julgamento final do mérito consiste em buscar cautelarmente a atribuição do efeito que ordinariamente o recurso não tem Esse pleito seria manejável por meio de agravo contra a decisão que houver recebido a apelação apenas com eficácia devolutiva ou por via de tutela cautelar requerida ao tribunal competente para o julgamento de segundo grau desde que se lograsse demonstrar o periculum in mora e a relevância da fundamentação do recurso pendente75 Na verdade não é mais necessário que a parte mova outro recurso agravo para obter o efeito suspensivo que permita a subsistência da tutela liminar O CPC de 2015 ampliou as funções do relator tanto nos recursos quanto nas ações de competência originária do Tribunal permitindolhe portanto apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos art 932 II deferindoa diante da situação em que se verifique risco de lesão grave e de difícil reparação sendo relevante a fundamentação faculdade essa aplicável também em sede mandamental para manter a higidez da medida liminar até que seja julgada a apelação76 Nesse sistema basta uma petição simples para provocar o relator a apreciar a possibilidade de suspender os efeitos da sentença denegatória da segurança 78 79 RECURSO CONTRA A DECISÃO RELATIVA À LIMINAR DO MANDADO DE SEGURANÇA É certo que antes da legislação atual o clima era de muita controvérsia e enorme resistência jurisprudencial à recorribilidade da decisão de primeiro grau pronunciada em relação à liminar de suspensão do ato impugnado em mandado de segurança A razão do dissídio localizavase na falta de previsão na Lei nº 15331951 de qualquer meio impugnativo para oposição ao referido ato judicial O STF a propósito dos mandados de competência originária de tribunal chegou a sumular o entendimento de que não cabia agravo regimental contra decisão do relator que concede ou indefere liminar em mandado de segurança Súmula nº 622STF A doutrina porém não se curvava a esse entendimento e com base na aplicação subsidiária do Código de Processo Civil defendia o cabimento do agravo de instrumento visto que o caso sem dúvida configurava decisão interlocutória77 Aos poucos também a jurisprudência do STJ pendeu para o mesmo rumo passando a decidir mesmo sem dispositivo expresso da Lei nº 15331951 que a decisão que defere ou indefere a liminar em mandado de segurança é interlocutória e como tal agravável78 A Lei nº 12016 portanto ao dispor expressamente no art 7º 1º que da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento nos termos do CPC eliminou definitivamente qualquer resquício de dúvida que a propósito do tema ainda pudesse subsistir79 Também na instância superior registravase séria resistência ao cabimento de recurso contra a decisão do relator quanto à liminar nos casos de mandado de segurança de competência originária dos tribunais80 Da mesma maneira que o fez em relação à liminar de primeiro grau de jurisdição art 7º 1º a Lei nº 12016 previu o cabimento do agravo interno quando a suspensão do ato impugnado for decidida no tribunal pelo relator art 16 parágrafo único Em nenhuma hipótese portanto a decisão sobre a liminar em mandado de segurança ficará imune à impugnação recursal81 O STJ tem considerado erro grosseiro que inviabiliza a aplicação do princípio da fungibilidade recursal a interposição de agravo de instrumento contra decisão de relator em lugar do agravo interno82 VEDAÇÕES À LIMINAR Há casos em que a lei veda a concessão de liminar nas ações de segurança83 Estão eles elencados no 2º do art 7º da Lei nº 12016 e compreendem i a compensação de créditos tributários ii a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior iii a reclassificação ou equiparação de servidores públicos iv a concessão de aumento ou extensão de vantagens v o pagamento de qualquer natureza84 A propósito convém registrar que a jurisprudência anterior à Lei nº 12016 já estava consolidada no sentido de que A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória STJ Súmula nº 212 E as demais vedações já eram objeto de previsões legais que apenas foram consolidadas pela lei atual85 Convém ressaltar que a vedação de compensação tributária afeta apenas a medida liminar STJ Súmula nº 212 o que não impede vir a compensação a ser declarada ou autorizada pela sentença do mandado de segurança Nesse sentido é a jurisprudência sumulada do Superior Tribunal de Justiça o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária STJ Súmula nº 21386 O que com efeito é incompatível com a liminar é a antecipação de tutela para in limine litis declarar a extinção do crédito tributário com base em cognição sumária do direito do impetrante à compensação Diversa é a liminar em que se pede reconhecimento de que certos débitos podem ser compensados e como e quando essa compensação haverá de ser feita segundo a lei aplicável à espécie O que importa não é negar pura e simplesmente a compensação em liminar do mandado de segurança Na verdade a vedação que veio da Súmula nº 212 e foi incorporada pelo 2º do art 7º da Lei nº 120162009 deve ser interpretada da seguinte maneira A compensação de créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar de cunho satisfativo que pretenda extinguir o crédito tributário Este crédito não se extingue porque a extinção seria um efeito insuscetível de antecipação por ser jurídica87 No entanto nada impede que a liminar assegure e garanta na ação de mandado de segurança o direito de que a legislação seja cumprida reservandose expressamente à autoridade fazendária o direito também inalienável de fiscalizar se a compensação será efetuada adequadamente Pode ainda o juiz na liminar dizer quais são índices aplicáveis ou quais são as normas jurídicas tributárias invocadas ou criadas pela Fazenda que são incompatíveis com sistema jurídico por exemplo88 Em conclusão a norma que emerge das Súmulas nºs 212 e 213 bem como do 2º do art 7º da Lei nº 120162009 não impede que o regime jurídico da compensação tributária seja tratado em medida liminar de mandado de segurança O que não é compatível com medida de antecipação de tutela é o decreto sumário de extinção de crédito tributário em decisão liminar Esta contudo poderá se necessário decidir como essa compensação será feita dentro do procedimento administrativo adequado Estabelece outrossim o 5º do art 7º da Lei nº 12016 que as vedações estabelecidas para a concessão de liminares de mandado de segurança aplicamse também à tutela antecipada a que se referem os arts 300 e 497 do Código de Processo Civil2015 Não havia necessidade de semelhante dispositivo porque a mesma vedação já constava do art 1º da Lei nº 94941997 que não se incluiu 80 801 entre as revogações previstas no art 29 da Lei nº 12016 O que afinal pretendeu a nova lei foi deixar claro que aquilo que não se permite alcançar pela liminar do mandado de segurança também não poderá ser pleiteado sob a forma de tutela antecipada nos moldes da legislação processual comum LIMITE TEMPORAL DOS EFEITOS DA LIMINAR INEXISTÊNCIA A lei atual não repetiu a previsão da Lei nº 43481964 de que a liminar deveria subsistir por 90 dias prorrogáveis por mais 30 Já se entendia que essa caducidade não era condizente com o regime de antecipação de tutela introduzido supervenientemente na legislação processual civil brasileira CPC73 art 273 A Lei nº 12016 foi sensível a essa argumentação e dispôs que os efeitos da medida liminar salvo se revogada ou cassada persistirão até a prolação da sentença art 7º 3º Sujeitase porém a liminar a extinção por perempção ou caducidade decretável de ofício ou a requerimento do Ministério Público sempre que concedida a medida o impetrante criar obstáculo ao normal andamento do processo ou deixar de promover por mais de três dias úteis os atos e as diligências que lhe cumprirem Lei nº 12016 art 8º Tratase de provimento judicial de repressão à litigância de máfé ou à conduta temerária adotada por quem se beneficiou de medida emergencial e não cuidou de assegurar ao processo a marcha regular e célere imposta pela lei A liminar como toda medida da espécie representa quase sempre uma antecipação de tutela em caráter provisório e temporário Seus efeitos portanto não duram além da sentença de solução do mandado de segurança Lei nº 12016 art 7º 3º Proferida a sentença se é de procedência da demanda o decisório definitivo substitui o provimento liminar Se é de denegação da segurança extinguese o provimento provisório por incompatibilidade lógica com o objeto do julgado definitivo89 O limite da duração dos efeitos da liminar portanto é a superveniência da sentença qualquer que seja ela Tramitação preferencial do mandado de segurança Prevê a Lei nº 12016 que uma vez deferida a liminar o processo terá prioridade para julgamento art 7º 4º Dá a impressão o dispositivo de que o tratamento prioritário in casu seria em atenção ao sujeito passivo da demanda a fim de não o submeter indefinidamente a uma medida restritiva de caráter provisório Na verdade porém o curso do mandado de segurança segundo a própria Lei nº 12016 é sempre prioritário com ou sem medida liminar art 2090 O mandado de segurança por si só tem curso preferencial sobre todos os demais processos exceção apenas do habeas corpus art 20 da Lei nº 12016 O 4º do art 7º porém estabelece uma nova preferência aplicável particularmente às ações mandamentais após o deferimento da liminar Essa nova prioridade é ampla e há de prevalecer até mesmo sobre os outros mandados de 81 segurança em que não tenha ocorrido a suspensão liminar do ato impugnado O MANDADO DE SEGURANÇA E O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL Como se passa com todo procedimento especial sua disciplina específica nunca se exaure na lei que o institui Não seria razoável nem mesmo possível prever na legislação especial todo o mecanismo processual a ser observado ao longo do iter de qualquer procedimento que se afasta dos padrões ordinários da disciplina codificada Por isso é na própria lei geral que vem predeterminada a submissão dos procedimentos especiais em caráter subsidiário ao procedimento comum CPC2015 art 318 parágrafo único91 ou seja o sistema comum do Código alcança os procedimentos especiais para completar sua disciplina e preencher todas as inevitáveis lacunas das disposições que lhe são próprias e para harmonizálos com o sistema geral em torno do qual se acha implantado o direito processual positivo Desse modo não é necessário que a lei especial declare a incidência subsidiária do Código de Processo Civil dentro da área de sua regulamentação Isso decorrerá por força do próprio sistema Por exemplo como definir os elementos da petição dos recursos de agravo e apelação quando manejados dentro do processo de mandado de segurança Como saber que função desempenham o escrivão e o oficial de justiça na prática dos atos de comunicação processual Como saber que conteúdo obrigatório deve apresentar a sentença E o mandato judicial conferido ao advogado do impetrante Quais são os poderes e deveres do juiz e das partes Como punir as infrações do litigante temerário ou de máfé Tudo isso e muito mais acontece ou pode acontecer dentro da ação mandamental e desafia solução a ser encontrada por meio da aplicação das regras gerais do Código de Processo Civil O afã de destacar o caráter especialíssimo do remédio processual constitucional leva o legislador do mandado de segurança em alguns passos a adotar linguagem ou nomenclatura que se afasta dos termos usuais no processo civil Assim vġ em lugar de falar em autor e réu a Lei nº 12016 como já acontecia com a lei antiga fala em impetrante de um lado e de autoridade coatora e pessoa jurídica interessada de outro em vez de citação e intimação fala em notificar a autoridade coatora para prestar informações e dar ciência da impetração à pessoa jurídica interessada Na verdade porém a mudança de nomenclatura não altera a natureza da coisa Se os atos praticados durante o procedimento especial têm a mesma função daqueles previstos no procedimento comum há substancial identidade entre eles motivo pelo qual se submetem à mesma disciplina processual no tocante aos requisitos e efeitos Do ponto de vista técnico e geral citação é o ato pelo qual são convocados o réu o executado ou o interessado para integrar a relação processual CPC2015 art 23892 Sua função básica é a de integrar à relação processual o réu ou executado pois sem a citação ela não se completa e o processo não se desenvolve validamente CPC2015 art 23993 Sendo assim a Lei do Mandado de Segurança na sua versão antiga quando previa a notificação da autoridade coatora para prestar suas informações sobre o ato impugnado pelo impetrante autor outra coisa não fazia além de regular a convocação do sujeito passivo réu da ação para se defender Ou seja o ato de comunicação processual era substancialmente o mesmo que o Código chama de citação e o seu papel era aquele mesmo previsto pela lei geral qual seja o de completar a relação processual pela inserção do sujeito passivo o réu que na espécie é a pessoa jurídica a que se acha vinculada a autoridade coatora notificada Da mesma forma quando a lei especial atual ordena que seja dada ciência da impetração ao representante judicial da pessoa jurídica interessada art 7º II embora tenha sido evitado o termo citação o que de fato está sendo ordenada é a citação dentro do sistema geral do Código de Processo Civil Intimação ocorre quando a autoridade coatora é notificada a prestar informações nos moldes da nova Lei do Mandado de Segurança e segundo a decisão proferida no deferimento da petição inicial respectiva Com efeito intimação para a lei geral vem a ser precisamente o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e dos termos do processo CPC2015 art 26994 E é justamente isso o que ocorre quando o escrivão notifica ao coator a decidido pelo juiz E relevante de tal sorte é a circunstância de a Lei do Mandado de Segurança ter evitado falar no art 7º II em intimação da pessoa jurídica interessada Para todos os efeitos de direito é citação o ato previsto na referida disposição legal Quanto às partes sob o rótulo de impetrante a Lei nº 12016 nomeia o autor sujeito ativo da ação de segurança e sob a denominação pessoa jurídica interessada identifica o réu sujeito passivo da relação processual A autoridade coatora porém figura não como sujeito passivo mas como órgão do verdadeiro réu isto é daquela pessoa que deverá suportar em sua esfera jurídica os efeitos substanciais do processo e que será cientificada simultaneamente com a notificação do coator a prestar as informações ordenadas pelo juiz Por fim merece lembrar que a doutrina na primeira leitura da Lei nº 12016 vem reconhecendo pontos em que a chamada Nova Lei do Mandado de Segurança teria sido mais tímida do que as reformas ocorridas do Código de Processo Civil de 1973 Em matéria por exemplo de antecipação de tutela e de força executiva da sentença há maior efetividade da prestação jurisdicional naquele sistema codificado do que nas regras especiais do mandamus renovado Não corresponde à garantia do processo justo tampouco à natureza constitucional do mandado de segurança a interpretação que o inferiorize à dinâmica do processo comum Daí por que assiste razão àqueles que preconizam a observância na tramitação do mandado de segurança de todas as conquistas de efetividade alcançadas pela legislação processual civil ainda que não constantes da lei especial A aplicação subsidiária do Código na espécie não contrariaria a lei própria do 1 2 mandamus a completaria enriquecendoa pela técnica da aplicação supletiva ou subsidiária Sobretudo encontraria inspiração e justificação nos princípios constitucionais aplicáveis aos direitos fundamentais e que serviram de base à modernização da codificação processual civil operada nos últimos tempos A respeito por exemplo da execução de sentença de segurança relativa a vencimentos e vantagens dos servidores públicos a Lei nº 12016 só a prevê de maneira expressa no tocante às prestações vencidas após o ajuizamento do writ art 14 4º Acontece que se foi o ato abusivo de autoridade objeto da segurança a causa de supressão ilícita do direito do impetrante não há como negar o efeito da sentença sobre a recuperação das prestações abusivamente a eles sonegadas Caberia in casu como bem observa Cássio Scarpinella Bueno aplicarse a força executiva do julgado prevista no art 515 do CPC201595 em que se admite a qualidade de título executivo a qualquer sentença em que se reconheça uma obrigação em seus elementos essenciais seja ela representativa de prestação de dar fazer não fazer ou de pagar quantia sem depender de um expresso comando condenatório Da aplicação subsidiária dessa regra no caso do mandado de segurança o efeito executivo de sua sentença não poderia ficar restrito às prestações futuras teria de alcançar também as pretéritas a partir do ato impugnado e desconstituído por violar direito líquido e certo do servidor impetrante96 Lei nº 12016 art 6º A petição inicial que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual será apresentada em 2 duas vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará além da autoridade coatora a pessoa jurídica que esta integra à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições 1º No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecêlo por certidão ou de terceiro o juiz ordenará preliminarmente por ofício a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará para o cumprimento da ordem o prazo de 10 dez dias O escrivão extrairá cópias do documento para juntálas à segunda via da petição 2º Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora a ordem farseá no próprio instrumento da notificação Dessa maneira a lei do mandado de segurança assegura ao impetrante o direito de requerer ao magistrado a requisição de documentos necessários à prova do alegado se a autoridade recusarse a fornecêlos ou a fornecer certidão equivalente STJ 2ª T AGA 15602MG Rel Min Antônio de Pádua Ribeiro ac 120292 RSTJ 3022 A notificação válida no mandado de segurança tem a natureza de citação do processo de conhecimento possuindo o efeito de interromper o curso do prazo prescricional STJ 2ª T REsp 400352BA Rel Min Paulo Medina ac 1º102002 DJU 10032003 p 155 No mesmo sentido STJ 5ª T REsp 491332SC Rel Min José Arnaldo ac 25052004 DJU 28062004 p 385 Na sistemática do mandado de segurança Lei n 153351 art 7º I a notificação do 3 4 5 6 7 8 9 10 11 órgão autoridade coatora equivale à citação da pessoa jurídica ré STJ 6ª T REsp 31525GO Rel Min Adhemar Maciel ac 29061993 DJU 13091993 p 18581 Entre muitos o acatado tratadista do mandado de segurança Celso Barbi ensinava que a parte passiva do mandado de segurança é a pessoa jurídica de direito público a cujos quadros pertence a autoridade apontada como coatora Por isso sua notificação equivaleria à citação da pessoa jurídica no ato representada pelo coator dispensando novo ato citatório realizado diretamente em relação a esta última BARBI Celso Agrícola Do mandado de segurança 7 ed Rio de Janeiro Forense 1993 p 193 Nesse mesmo sentido era a lição de Scarpinella Bueno para quem nas pegadas de Celso Barbi a desnecessidade de citação da pessoa jurídica se explicava pela representação legal atribuída à autoridade coatora no processo do mandado de segurança BUENO Cássio Scarpinella Mandado de segurança 4 ed São Paulo Saraiva 2008 p 232 apud CARREIRA ALVIM J E Ċomentários à nova Lei do Mandado de Segurança Ċuritiba Juruá Editora 2010 p 112 nota 315 THEODORO JÚNIOR Humberto O mandado de segurança segundo a Lei 12016 de 07 de agosto de 2009 Rio de Janeiro Forense 2009 n 10a p 21 Mandado de segurança Legitimidade para recorrer O coator e notificado para prestar informações Não tem ele legitimidade para recorrer da decisão deferitória do mandamus A legitimação cabe ao representante da pessoa jurídica interessada STF 1ª T RE 97282 PA Rel Min Soares Muñoz ac 03091982 DJU 24091982 p 9446 Há opiniões contudo de que no procedimento da Lei nº 12016 não haveria prazo para que a pessoa jurídica interessada ingressasse no feito podendo ocorrer a qualquer tempo mesmo depois da sentença na fase recursal DECOMAIN Pedro Roberto Mandado de segurança cit p 341 mesmo porque seria facultativo tal ingresso BUENO Cássio Scarpinella A nova Lei do Mandado de Segurança São Paulo Saraiva 2009 p 38 CERQUEIRA Luis Otávio Sequeira de In CRUZ Luana Pedrosa de Figueiredo et al Comentários à nova Lei do Mandado de Segurança São Paulo Ed RT 2009 p 86 Certo que a pessoa jurídica interessada pode ingressar a qualquer tempo no processo mas o receberá no estado em que se encontrar Se todavia pretender contestar a ação mandamental deverá fazêlo no decênio seguinte à citação CPC73 art 241 I II e III CARREIRA ALVIM J E Ċomentários à nova Lei do Mandado de Segurança cit p 232 Nesse sentido a jurisprudência do STI A intempestividade das informações prestadas pela autoridade apontada coatora no mandado de segurança não induz a revelia uma vez que ao impetrante cumpre demonstrar mediante prova préconstituída dos fatos que embasam a impetração a ocorrência do direito líquido e certo STJ 1ª T RMS 26170RO Rel Min Francisco Falcão ac 04122008 DJe 15122008 Dispunha ainda o 1º do art 322 II do CPC1939 que Quando a pessoa do coator se confundir com a do representante judicial ou legal da pessoa jurídica de direito público interessada na causa a notificação feita na forma do n I deste artigo produzirá também os efeitos da citação O coator é citado esclarecia CELSO BARBI como representante daquela pessoa ie a pessoa jurídica interessada como notou SEABRA FAGUNDES e não como parte BARBI Celso Agrícola Do mandado de segurança 7 ed Rio de Janeiro Forense 1993 nº 157 p 154 155 SEABRA FAGUNDES Miguel O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 3 ed Rio de Janeiro Forense 1957 p 338 CARREIRA ALVIM J E Ċomentários à nova Lei do Mandado de Segurança cit p 163 STJ 1ª T REsp 1051886RS Rel Min Francisco Falcão ac 19082008 DJe 01092008 Precedentes REsp 833394SP 1ª T Rel Denise Arruda ac 20032007 DJU 23042007 p 235 STJ 2ª T REsp 649037MA Rel Min Eliana Calmon ac 07022006 DJU 06032006 p 318 1 No processo de mandado de segurança a relação processual travase entre o impetrante e a pessoa jurídica a cujo organismo pertence a chamada autoridade coatora 2 A autoridade coatora é simples órgão a que se outorga excepcionalmente competência para receber citação pelo estado e em nome dele responder STJ 1ª T Pet 321BA Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 16111992 DJU 17051993 p 9292 A autoridade coatora é obrigada a prestar informações como todos são obrigados a colaborar com a justiça com a particularidade de esta obrigação ter sido particularizada pelo legislador o que pode implicar punição penal por prevaricação Como autoridade pública que é está a autoridade coatora submetida a dizer a mais estrita verdade pois suas informações são revestidas de presunção de legitimidade dos atos administrativos circunstância que por si já afastaria a concepção das informações como ato de defesa DIDIER JÚNIOR Fredie Recurso de terceiro prejudicado juízo de admissibilidade 2 ed São Paulo Ed RT 2005 p 155 DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES explica que as informações prestadas pela autoridade coatora não têm natureza jurídica de contestação Como entendo que ré é a pessoa jurídica de direito público a contestação deve ser por ela apresentada cabendo à autoridade coatora simplesmente prestar as informações como fora de indicar subsídios ao juízo na formação de seu convencimento Ações constitucionais cit p 164 QUARTIERI Rita In ALMEIDA Gregório Assagra de CIANCI Mirna QUARTIERI Rita Mandado de Segurança São Paulo Saraiva 2011 p 215 DIDIER JÚNIOR Fredie Recurso de terceiro cit p 153 CPC73 art 339 DIDIER JÚNIOR Fredie Natureza jurídica das informações da autoridade coatora no mandado de segurança In BUENO Cassio Scarpinella ARRUDA ALVIM Eduardo WAMBIER Tereza Arruda Alvim coords Aspectos polêmicos e atuais do mandado de segurança 51 anos depois São Paulo Ed RT 2002 p 370371 Fontes do prova são pessoas ou coisas das quais se possam extrair informações capazes de comprovar a veracidade de uma alegação DINAMARCO Cândido Rangel Instituições de direito processual civil São Paulo Malheiros Editores 2001 v III nº 804 p 86 CPC73 art 14 V STF Pleno MS 20882MA Rel Min Celso de Mello ac 23061994 DJU 23091994 p 25326 BUENO Cássio Scarpinella A nova Lei do Mandado de Segurança São Paulo Saraiva 2009 p 38 De fato o art 7º II da Lei nº 12016 determina que a pessoa jurídica interessada será cientificada rectius citada da impetração para que querendo ingresse no feito Isto porém não deixa a 25 26 27 28 29 30 31 32 33 critério de dita pessoa jurídica fazer ou não parte do processo A sua vinculação como acontece com qualquer demandado não é uma faculdade parte passiva da relação processual O que é facultativo em qualquer processo é a resposta contestação que o réu produz se lhe convier querendo É nesse sentido que a lei dispõe que o representante judicial da pessoa jurídica interessada será intimado rectius citado para que querendo ingresse no feito Lei nº 12016 art 7º II É o que determina aliás o CPC2015 em seu art 238 ao dispor que a citação é o ato pelo qual são convocados o réu o executado ou o interessado para integrar a relação processual Não há como se vê obrigatoriedade de apresentar defesa apenas de integrar a relação processual O CPC2015 extinguiu o procedimento cautelar Na sistemática atual as tutelas provisórias baseadas na urgência ou na evidência cautelares ou satisfativas são requeridas pela parte interessada em caráter antecedente ou incidental CPC73 art 273 CPC73 art 798 Sérgio Ferraz ensina que a medida liminar tem a natureza de uma providência antecipadora dos efeitos que se busca obter através da sentença destacando que o que se busca por intermédio do writ é a reparação específica do direito que foi ameaçado ou lesado e não a reparação de natureza subsidiária ou a tutela substitutiva REMÉDIO José Antônio Mandado de segurança individual e coletivo 2 ed São Paulo Saraiva 2009 p 373374 FERRAZ Sérgio Cinquenta anos de mandado de segurança Porto Alegre Fabris Editor 1986 p 9 e ss ZAVASCKI Teori Albino Antecipação da tutela 7 ed São Paulo Saraiva 2009 p 192193 Haverá em qualquer hipótese satisfação de um direito mediante uma decisão exarada em sede de cognição sumária já que um provimento pode proporcionar satisfação concreta independente de ser provisório ou definitivo QUARTIERI Rita Mandado de segurança cit p 226 Não há dúvida que a liminar em mandado de segurança constitui típica hipótese de antecipação da tutela semelhante à prevista no art 273 I do Código ZAVASCKI Teori Albino Antecipação da tutela cit p 192193 Para se ter uma antecipação de tutela na perspectiva daquele que demanda a tutela jurisdicional para seu direito lesado ou ameaçado o que vale é a tutela do direito pouco importando se esta é concedida por meio de uma decisão de cognição sumária ou mediante uma decisão de cognição exauriente e definitiva MARINONI Luiz Guilherme ARENHART Sérgio Cruz Processo cautelar São Paulo Ed RT 2007 p 37 O STJ tem reconhecido frequentemente o caráter de antecipação de tutela à liminar do mandado de segurança STJ 4ª T ED no REsp 369527RJ Rel Min Aldir Passarinho Jr ac 09122003 DJU 15032004 p 274 STJ 1ª T AgRg no Ag 842866MT Rel Min Luiz Fux ac 12062007 DJU 03092007 p 127 STJ 3ª T RMS 18848AP Rel Min Menezes Direito ac 19042005 DJU 13062005 p 286 ANDRADE Érico O mandado de segurança a busca da verdadeira especialidade proposta de releitura à luz da efetividade do processo Rio de Janeiro Ed Lumen Juris 2010 p 528 Idem ibidem ARRUDA ALVIM Eduardo Mandado de segurança 2 ed Rio de Janeiro GZ Editora 2010 p 168 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 Para JAMES MARINS a liquidez e certeza do direito do impetrante é na verdade um requisito exigível para a concessão definitiva do mandado de segurança Para o deferimento da liminar os requisitos são aqueles enumerados no art 7º da Lei nº 120162009 os quais se contentariam com a verossimilhança das alegações do impetrante e com o risco de se tornar ineficaz a segurança quando do deferimento definitivo MARINS James Direito processual tributário brasileiro 5 ed São Paulo Dialética 2010 p 499 tanto no caso da liminar em mandado de segurança como no caso da liminar concedida no seio da medida cautelar há cognição sumária porém na hipótese de liminar em mandado de segurança essa cognição sumária dáse à luz do material probatório dado por completo e exauriente ainda que esse juízo provisório sobre a suficiência da prova possa ser alterado ao final quando da sentença ARRUDA ALVIM Eduardo Mandado de segurança cit p 168 o mandado de segurança é um instrumento uma garantia constitucional destinado a assegurar uma prestação in natura ao impetrante O perigo na demora significa que se não concedida a ordem liminar pleiteada a sentença será inútil como instrumento capaz de assegurar ao impetrante a garantia in natura pleiteada Pouco importa que da eventual anulação do ato impugnado decorra o direito de recuperação do pagamento indevido que ele provocou O direito do impetrante tutelado pelo mandamus era o de impedir o efeito do ato abusivo Negada a suspensão liminar portanto a sentença não terá sido instrumento suficientemente apto a outorgar ao contribuinte a garantia in natura pleiteada ARRUDA ALVIM Eduardo Op cit p 169170 Não deve ser de conseguinte o argumento da reparabilidade em pecúnia de eventual dano que o impetrante possa vir a sofrer com a não concessão da liminar motivo para a sua denegação como não raro se vê no dia a dia da militância forense Mesmo porque direito à reparação em pecúnia o interessado teria de uma forma ou de outra independentemente do uso do mandado de segurança ARRUDA ALVIM Mandado de Segurança cit p 170 ARRUDA ALVIM Eduardo Op cit p 171 CPC73 art 461 DECOMAIN Pedro Roberto Mandado de segurança o tradicional o novo e o polêmico na Lei 1201609 São Paulo Dialética 2009 p 273 DECOMAIN Pedro Roberto Op cit p 276 CPC73 4º e 5º do art 461 WLADECK Felipe Scripes Apud QUARTIERI Rita In ALMEIDA Gregório Assagra de CIANCI Mirna QUARTIERI Rita Mandado de segurança São Paulo Saraiva 2011 p 241 TALAMINI Eduardo Apud QUARTIERI Rita In ALMEIDA Gregório Assagra de CIANCI Mirna QUARTIERI Rita Mandado de segurança São Paulo Saraiva 2011 p 240241 CRETELLA JÚNIOR José Ċomentários às leis do mandado de segurança São Paulo Saraiva 1979 p 191 MACIEL Adhemar Ferreira Observações sobre a liminar do Mandado de Segurança Revista dos Tribunais v 547 p 22 e 26 Na jurisprudência STJ 1ª T RMS 361 SP Rel Min Pedro Acioli ac 17121990 RT 674402 STJ 1ª T RMS 1239SP Rel Min Garcia Vieira ac 12081992 DJU 23031992 p 3429 Liminar não é uma liberalidade é o pressuposto básico que possibilita a satisfação in natura do direito invocado pelo impetrante no mandado de segurança ATENIENSE Aristóteles Jornal do 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 advogado OAB integração MG fevmar 1994 p 9 Por todos BUENO Cássio Scarpinella Liminar em mandado de segurança Um tema com variações 2 ed São Paulo Ed RT 1999 p 130 STJ 1ª T RMS 271SP Rel Min José de Jesus Filho ac 28111990 DJU 18031991 p 2769 STJ Corte Especial EREsp 471513MG Rel Min Fernando Gonçalves Rel p ac Min Gilson Dipp ac 02022005 DJU 07082006 p 196 Nesse sentido pensase deve ser posto o tema presentes os requisitos a antecipação deve ser concedida e não pode ser negada DECOMAIN Pedro Roberto Mandado de segurança cit p 282 No mesmo sentido ARRUDA ALVIM Eduardo Mandado de segurança cit p 174 MELLO Celso Antônio Bandeira de Mandado de segurança contra denegação ou concessão de liminar Revista de Direito Público nº 92 p 55 STJ 2ª T REsp 249647SP Rel Min Eliana Calmon ac 13112001 DJU 18022002 p 298 WLADECK Felipe Scripes As medidas de urgência na nova Lei do Mandado de Segurança Informativo Justen Pereira Oliveira e Talamini Curitiba nº 30 ago 2009 Disponível em httpwwwjustencombrinformativo Acesso em 2 set 2009 MEDINA José Miguel Garcia ARAÚJO Fábio Caldas de Mandado de segurança individual e coletivo Ċomentários à Lei 12016 de 7 de agosto de 2009 São Paulo Ed RT 2009 p 119 DECOMAIN Pedro Roberto Mandado de segurança o tradicional o novo e o polêmico na Lei 1201609 São Paulo Dialética 2009 p 277 STJ 1ª T RMS 361SP Rel Min Pedro Acioli ac 17121990 RT 674402 STJ 1ª T ROMS 1239SP Rel Min Garcia Vieira ac 12021992 DJU 23031992 p 3429 No entanto como ocorre com todas as decisões judiciais por exigência constitucional CF art 93 IX o deferimento da liminar deve ser fundamentado não bastando a mera afirmação genérica de estarem presentes seus requisitos sob pena de nulidade STJ RMS 25462RJ Rel Min Nancy Andrighi DJe 20102008 MEIRELLES Hely Lopes Op cit p 86 A liminar não é uma liberalidade da justiça é medida acauteladora do direito do impetrante que não pode ser negada quando ocorrem seus pressupostos como também não deve ser concedida quando ausentes os requisitos de sua admissibilidade MEIRELLES Hely Lopes Mandado de segurança cit p 72 STJ 1ª T REsp 249627SP Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 12122000 DJU 19032001 p 75 STJ 2ª T REsp 70884MG Rel Min Peçanha Martins ac 17091998 DJU 22031999 p 159 STJ 1ª T REsp 83893MG Rel Min José Delgado ac 07031996 DJU 15041996 p 11503 No mesmo sentido STJ 2ª T RMS 3586SP Rel Min Ari Pargendler ac 06091995 DJU 02101995 p 32343 STJ 2ª T REsp 272485SP Rel Min Francisco Peçanha Martins ac 12082003 DJU 22092003 p 282 STJ 2ª T REsp 279352SP Rel Min Eliana Calmon ac 13112001 DJU 18022002 p 326 STF Pleno ADI 1576 MCUFUnião Federal Rel Min Marco Aurélio ac 16041997 DJU 06062003 p 29 a caução agora é facultativa o que de nenhum modo obsta o acesso à tutela de urgência Muito ao contrário cuidase de providência com nítida função cautelar contracautela com específica 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 função de assegurar eventuais prejuízos que sejam causados à parte adversa com a efetivação da liminar QUARTIERI Rita Mandado de segurança cit p 245 CARREIRA ALVIM J E Comentários à nova Lei do Mandado de Segurança cit p 180 BARBI Celso Agrícola Do mandado de segurança cit p 18 DECOMAIN Pedro Roberto Op cit p 286 CARREIRA ALVIM J E Ċomentários à nova Lei do Mandado de Segurança cit p 182 CARREIRA ALVIM J E Op cit p 184185 STJ 1ª T RMS 273SP Rel Min Armando Rolemberg ac 03091990 DJU 05111990 p 12416 STJ 1ª T RMS 269SP Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 27101993 DJU 22111993 p 24890 STJ 1ª T REsp 83893MG Rel Min José Delgado ac 07031996 DJU 15041996 p 11503 MEIRELLES Hely Lopes WALD Arnoldo MENDES Gilmar Ferreira Mandado de segurança e ações constitucionais 32 ed São Paulo Malheiros Editores 2009 p 87 MEDINA e ARAÚJO defendem a inexigibilidade da caução nas causas alimentares mediante invocação analógica das regras da execução provisória constantes do art 520 do CPC2015 CPC73 art475O Mandado de segurança individual e coletivo comentários à Lei 12016 de 7 de agosto de 2009 cit p 126127 A caução passa a ser exigível nos termos da lei todavia não pode ser imposta àquele que comprovadamente não possui condições de satisfazêla já que neste caso estaria sendo violado seu acesso à jurisdição MONNERAT Carlos Fonseca VERÍSSIMO Marcos Neves Primeiras impressões sobre o novo mandado de segurança Lei 120162009 Revista de Processo nº 182223 A esse entendimento adere RITA QUARTIERI op cit p 247248 STJ 1ª Seção AgRg no MS 15271DF Rel Min Hamilton Carvalhido ac 29092010 DJe 13102010 Nesse sentido o STJ entende que revogada a liminar que suspendeu a exigibilidade do crédito tributário o lapso prescricional para o Fisco é imediatamente retomado 4 A concessão de liminar em mandado de segurança é causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário art 151 IV do CTN 5 Na hipótese dos autos considerando que a liminar que suspendeu a exigibilidade do crédito tributário foi revogada definitivamente em 26111998 e que os recursos especiais e extraordinários interpostos pela ora recorrente foram desprovidos de eficácia suspensiva o reconhecimento do transcurso do prazo prescricional a que se refere o art 174 caput do CTN é medida que se impõe já que a execução fiscal foi ajuizada somente em 4112009 ou seja após o transcurso do prazo de 5 anos STJ 1ª Seção EAREsp 407940RS Rel Min Og Fernandes ac 10052017 DJe 29052017 MEDINA José Miguel Garcia ARAUJO Fábio Caldas de Mandado de segurança individual e coletivo Ċomentários à Lei 12016 de 7 de agosto de 2009 São Paulo Ed RT 2009 p 129 No mesmo sentido é a jurisprudência do STJ A sentença substitui a medida liminar de modo que prolatada aquela esta fica sem efeito qualquer que seja o teor do julgado se concedido o mandado de segurança a tutela judicial passa a resultar da sentença que é de execução imediata à vista do efeito meramente devolutivo da apelação se denegado o provimento liminar não subsiste cedendo àquele proferido à base de cognição completa Recurso ordinário não provido STJ 2ª 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 T RMS 7845SP Rel Min Ari Pargendler ac 04081998 DJU 08091998 p 38 ANDRADE Érico O mandado de segurança a busca da verdadeira especialidade proposta de releitura à luz da efetividade do processo Rio de Janeiro Ed Lumen Juris 2010 p 530 WALD Arnoldo KAUFMANN Rodrigo de Oliveira A Súmula 405 do STF e a segurança jurídica Revista do Tribunal Regional Federal da Primeira Região v 28 n 78 p 67 julago 2016 MEIRELLES Hely Lopes Mandado de Segurança 26 ed São Paulo Malheiros Editores 2003 p 8485 STJ 2ª T REsp 944325RS Rel Min Humberto Matins ac 04112008 DJe 21112008 Em julgamento anterior aquela Corte já ressaltara a aplicação da súmula n 405 do STF enseja ressalvas porquanto se apoia em precedentes julgados anteriormente a vigência do atual Código de Processo Civil que deu nova sistemática e dimensão às cautelares e não considerou a legislação superveniente relativa a matéria III a regra a ser observada é a de que a eficácia da liminar pode ser suspensa revogada ou mesmo restabelecida tendo em conta o caso concreto e os parâmetros legais de regência STJ 2ª T RMS 2438MS Rel Min Antônio de Pádua Ribeiro ac 29111993 DJU 07021994 p 1152 WALD Arnoldo FAUFMANN Rodrigo de Oliveira A Súmula 405 do STF e a segurança jurídica cit p 78 Op cit loc cit MEDINA José Miguel Garcia ARAUJO Fábio Caldas de Mandado de segurança individual e coletivo cit p 129 CARREIRA ALVIM J E Ċomentários à Nova Lei do Mandado de Segurança Curitiba Juruá Editora 2010 p 204 WAMBIER Teresa Arruda Alvim Os agravos no CPC brasileiro 5 ed São Paulo Ed RT 2007 p 610 STJ 1ª T REsp 213716RJ Rel Min Garcia Vieira ac 10081999 DJU 20091999 p 42 No mesmo sentido STJ 1ª T REsp 139276ES Rel Min Milton Luiz Pereira ac 05042001 DJU 19112001 p 232 STJ Corte Especial EREsp 471513MG Rel p ac Min Gilson Dipp ac 02022005 DJU 07082006 p 196 STJ Corte Especial EREsp 150086PR Rel Min Cesar Asfor Rocha ac 19062006 DJU 21082006 p 217 Diante da Lei nova do Mandado de Segurança o STJ aplicando o 1º de seu art 7º já teve oportunidade de assentar que a regra expressa trazida por aquele dispositivo tornou direito positivo o que já se achava pacificado na jurisprudência consolidada daquela Corte STJ 2ª T REsp 1124918SP Rel Min Eliana Calmon ac 17112009 DJe 07122009 No mesmo sentido STJ 2ª T REsp 1190520RJ Rel Min Mauro Campbell Marques ac 26102010 DJe 10112010 Não cabe agravo regimental contra decisão do relator que concede ou indefere liminar em mandado de segurança STF Súmula nº 622 Mandado de segurança Liminar Recurso Ante a nova Lei do Mandado de Segurança explicitouse o cabimento de recurso contra decisão monocrática que implique o deferimento ou o indeferimento da liminar havendo o Plenário declarado na apreciação do Agravo Regimental na Medida Cautelar no Mandado de Segurança nº 28177DF a insubsistência do Verbete nº 622 82 83 84 85 86 87 88 89 STF Pleno MS 25563 AgRDF Rel Marco Aurélio ac 09122010 DJe 10022011 STJ 1ª Seção Ag no MS 18376DF Rel Min Herman Benjamin ac 26092012 DJe31102012 STJ 1ª Seção PET no MS 20133DF Rel Min Humberto Martins ac 28082013 DJe 09092013 STJ 1ª T AgRg no AREsp 93780RJ Rel Min Ari Pargendler ac 06112012 DJe 13112012 Há na doutrina vozes que censuram esse privilégio conferido ao Poder Público qualificando como inconstitucional o dispositivo NEVES Daniel Amorim Assumpção Ações constitucionais 2 ed Rio de Janeiro Forense São Paulo Método 2013 p 186187 BUENO Cassio Scarpinella A nova Lei do Mandado de Segurança São Paulo Saraiva 2009 p 4546 Temse notícia de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil contra tal dispositivo ADI 4296 As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts 273 e 461 da Lei nº 5869 de 11 de janeiro de 1973 Código de Processo Civil art 7º 5º da Lei nº 12016 Os artigos do CPC de 1973 correspondem aos arts 300 e 497 do CPC de 2015 A Lei nº 43481964 dispunha que não será concedida a medida liminar de mandado de segurança impetrado visando à reclassificação ou equiparação de servidores públicos ou à concessão de aumento ou extensão de vantagens art 5º A Lei nº 50211966 também vedava a concessão de medida liminar para efeito de pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias art 1º 4º Segundo o CTN é vedada a compensação mediante aproveitamento de tributo objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial art 170A A liberação de mercadorias ou bens de procedência estrangeira por meio de liminar de mandado de segurança era vedada pela Lei nº 2770 de 04051956 As Súmulas nº 212 e 213 mereceram interpretação adequada de JAMES MARINS i O que o Superior Tribunal de Justiça diz na Súmula nº 212 é em última análise o seguinte em cognição sumária o juiz não pode aferir liquidez de crédito oriundo de débito tributário isto é que o pedido que se pode fazer em mandado de segurança que visa à compensação de crédito tributário só pode dizer respeito ao reconhecimento do direito in natura do contribuinte à compensação eventualmente com o expurgo de normas infralegais incompatíveis com as normas legais que angustiem o direito à compensação desde cláusulas de correção monetária por exemplo ou condicionamentos incompatíveis com a legislação em específico do regime da Lei 838391 ii Uma vez que a Súmula nº 213 do STJ afirma ser o mandado de segurança ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária o que se quer dizer com a Súmula nº 212 é que a liminar não pode assumir caráter satisfativo e antecipativo de um efeito jurídico da sentença Ou seja Sendo a compensação meio de extinção do crédito tributário de natureza inquestionavelmente satisfativo não pode ser reconhecida em medida liminar MARINS James Direito processual tributário brasileiro 5 ed São Paulo Dialética 2010 p 524525 MARINS James Op cit p 525 MARINS James Op cit loc cit Súmula nº 405 do STF Denegado o mandado de segurança pela sentença ou no julgamento do agravo dela interposto fica sem efeito a liminar concedida retroagindo os efeitos da decisão contrária 90 91 92 93 94 95 96 Lei nº 12016 art 20 O processo de mandado de segurança e os respectivos recursos terão prioridade sobre todos os atos judiciais salvo habeas corpus CPC73 art 272 parágrafo único CPC73 art 213 CPC73 art 214 CPC73 art 234 CPC73 art 475N Com apoio no regime do CPC o valor das prestações ilicitamente sonegadas pelo ato da autoridade coatora seria liquidado e executado no regime do art 535 3º I do CPC2015 art 730 CPC73 como recomenda CÁSSIO SCARPINELLA BUENO observandose dessa maneira as regras codificadas em complementação às da lei especial A nova Lei do Mandado de Segurança São Paulo Saraiva 2009 p 8991 82 Capítulo IX PEREMPÇÃO OU CADUCIDADE DA LIMINAR Art 8º Será decretada a perempção ou caducidade da medida liminar ex officio ou a requerimento do Ministério Público quando concedida a medida o impetrante criar obstáculo ao normal andamento do processo ou deixar de promover por mais de 3 três dias úteis os atos e as diligências que lhe cumprirem Comentários ao art 8º REVOGAÇÃO E CASSAÇÃO DA LIMINAR Antes de cogitar da perempção ou decadência da liminar é interessante relembrar as noções de cassação e revogação no plano dos atos judiciais É o que faremos a seguir A Lei nº 12016 prevê que a medida do mandado de segurança pode se extinguir mediante revogação ou cassação art 7º 3º o que naturalmente ocorre com todas as medidas de urgência sejam cautelares ou antecipatórias dentro do sistema do Código de Processo Civil A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo mas pode a qualquer tempo ser revogada ou modificada CPC2015 art 2961 A revogação é ato desconstitutivo praticado pela própria autoridade judicial que antes deferira a medida de urgência revogar lexicamente é voltar atrás tornar sem efeito um ato ou decisão Ċassar também é anular um ato decisório retirandolhe a eficácia ou seja impedindoo de produzir efeito No âmbito judiciário a cassação é em regra utilizada na via recursal para identificar o ato do tribunal superior que invalida a decisão do órgão de grau inferior A liminar portanto é revogada quando o juiz do mandado de segurança volta atrás e põe fim a seus efeitos É cassada quando julgando o agravo interposto de seu deferimento o tribunal a invalida Num caso e noutro o resultado é o mesmo extinguese a medida de urgência provisoriamente decretada Essa invalidação porém qualquer que seja a autoridade judicial que a promova não pode ser fruto de puro arbítrio Haverá sempre de ser juridicamente fundamentada o que vale dizer terá de ser fundada em fatos idôneos a justificar a revogação ou cassação segundo a lei A revogação por exemplo pode decorrer dos fatos e alegações novos trazidos pelas informações do coator ou pela resposta da pessoa jurídica quando tenham aptidão para alterar a convicção do juiz sobre a relevância do fundamento do pedido ou do risco de ineficácia da medida 83 84 a b definitiva2 A cassação por sua vez se tornará possível sempre que o recorrente demonstrar que o juiz da causa deferiu a liminar sem se atentar para as exigências do art 7º III da Lei nº 12016 REVOGAÇÃO TÁCITA Com a regra do 3º do art 7º a Lei nº 12016 criou na esteira da Súmula nº 405 do STF3 uma hipótese de revogação tácita da liminar os efeitos da liminar somente duram até a prolação da sentença na dicção do referido dispositivo legal Logo se a sentença de mérito denega a segurança extinguese ipso facto a liminar Não importa o efeito em que a apelação seja recebida De acordo com o 3º do art 7º e nos termos da Súmula nº 405 a liminar não se sustenta pois a eficácia legal que a lei conferiu à sentença do mandado de segurança é a de produzir por si só o termo final de vigência da suspensão liminar do ato impugnado Segundo a voluntas legis respaldada na jurisprudência sumulada do Supremo Tribunal Federal não há dúvida de que a sentença de denegação do mandamus tem a força de revogar de imediato com apenas sua prolação a medida liminar que favorecia ao impetrante Não há necessidade de declaração a respeito na sentença A eficácia extintiva opera ipso iure4 PEREMPÇÃO OU DECADÊNCIA DA LIMINAR Segundo o art 8º da Lei nº 12016 a liminar pode se extinguir por perempção ou caducidade em duas circunstâncias quando após a concessão da liminar o impetrante criar obstáculo ao normal andamento do processo ou quando deixar de promover por mais de três dias úteis os atos e diligências que lhe cumprirem Perempção ou caducidade são empregadas pela lei com o mesmo sentido qual seja o de perda de eficácia da decisão por ter sido ultrapassado o prazo em que o beneficiário deveria agir e não o fez deixando de praticar um ato processual com o propósito de tirar proveito da sua própria omissão5 ou adotando de máfé conduta que embarace o andamento do processo O propósito do art 8º da Lei nº 12016 é evidente evitar e sancionar a conduta incompatível com o princípio da boafé e lealdade por meio da qual o impetrante após beneficiarse da suspensão liminar do ato impugnado passa a criar óbices à marcha regular fugindo do risco de um julgamento definitivo que talvez lhe possa ser adverso O decreto de perempção ou decadência limitase à extinção da medida liminar não afetando a 1 2 3 4 5 subsistência do processo de sorte que não impedirá o prosseguimento de sua marcha rumo à sentença de mérito Entretanto DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES entende que uma vez cassados os efeitos da liminar por conduta inapropriada do impetrante não caberá a repetição do pedido liminar a menos que consiga demonstrar a ocorrência de novas circunstâncias quando poderá fazer um novo pedido liminar o que é diferente de renovar o primeiro pedido6 A decisão judicial de extinção da liminar poderá ser deliberada ex officio pelo juiz ou ser provocada por requerimento do Ministério Público na dicção do referido art 8º da Lei do Mandado de Segurança Se pode ser decretada de ofício nada impede que seja também provocada por requerimento da pessoa jurídica demandada muito embora se silencie a lei a respeito A natureza do ato judicial que decreta a perempção ou decadência da liminar é a de decisão interlocutória Em cumprimento às dimensões modernas do contraditório não deverá ocorrer a extinção da liminar sem prévia intimação do impetrante conclamandoo à prática do ato omitido ou exigindo justificativa para os embaraços criados e assinandolhe prazo curto7 para a diligência Findo esse sem providências ou sem explicações razoáveis é que o juiz estará habilitado ao decreto de perempção8 Releva notar que a perempção no caso é uma pena e não é admissível que seja aplicada sem respeitar o direito de defesa de quem haverá de suportála9 CPC73 arts 276 4º e 807 A chamada medida liminar por definição é proferida com base com cognição menos profunda do que a sentença As informações e a eventual manifestação do órgão ou pessoa jurídica de direito público a que pertence a autoridade coatora são elementos aptos a conduzir o magistrado ao aprofundamento de sua cognição BUENO Cássio Scarpinella A nova Lei do Mandado de Segurança São Paulo Saraiva 2009 p 52 Denegado o mandado de segurança pela sentença ou no julgamento do agravo dela interposto fica sem efeito a liminar concedida retroagindo os efeitos da decisão contrária Súmula nº 405 do STF Restou superada vez por todas a velha lição de HELY LOPES MEIRELES no sentido de que anterior liminar não revogada expressamente pela sentença deveria prevalecer Mandado de Segurança p 84 BUENO Cássio Scarpinella A nova Lei do Mandado de Segurança cit p 5253 CAREIRA ALVIM J E Ċomentários à Nova Lei do Mandado de Segurança Ċuritiba Juruá Editora 2010 p 210211 Há várias críticas sobre o emprego das expressões perempção e decadência pela Lei nº 12016 fora do significado que se costuma lhes dar Para DECOMAIN por exemplo não se cuida efetivamente nem de situações de caducidade e nem de perempção Nos dois casos focados no dispositivo o que se apresenta portanto em última análise são situações peculiares que devem conduzir à revogação da liminar como sanção processual DECOMAIN Pedro Roberto Mandado de segurança o tradicional o novo e o polêmico na Lei 6 7 8 9 1201609 São Paulo Dialética 2009 p 311 Não se tratando porém de vocábulos de sentido único o importante é reconhecer que a lei é clara quanto ao objetivo por ela visado com o seu emprego extinguir a eficácia da liminar nas condições arroladas por meio de verdadeira revogação isto é através de decreto judicial decisão interlocutória NEVES Daniel Amorim Assumpção Ações constitucionais 2 ed Rio de Janeiro Forense São Paulo Método 2013 p 189 DECOMAIN sugere o prazo de 48 horas a exemplo do que prevê o art 267 1º do CPC para a extinção do processo por abandono da causa DECOMAIN Pedro Roberto Mandado de segurança cit p 312313 CARREIRA ALVIM op cit p 212 DECOMAIN op cit p 312 CIANCI Mirna In AL MEIDA Gregório Assagra de CIANCI Mirna QUARTIERI Rita Mandado de segurança São Paulo Saraiva 2011 p 261 com apoio em Celso Agrícola Barbi A propósito convém acrescentar que mesmo cabível a atividade oficiosa do juiz há que por rigoroso atendimento ao contraditório antes ouvir o impetrante para somente depois se ainda assim convencido da imputação aplicar a penalidade legal CIANCI op cit p 267 Para DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES tratase de penalidade imposta ao impetrante para ele bastante salutar por serem válidas outras técnicas procedimentais que sancionem a parte que protela o andamento do processo que não seja a multa ainda mais quando a parte se encontra na confortável situação de ser beneficiada por uma tutela de urgência satisfativa Ações constitucionais cit p 190 85 Capítulo X PROVIDÊNCIAS ADMINISTRATIVAS Art 9º As autoridades administrativas no prazo de 48 quarenta e oito horas da notificação da medida liminar remeterão ao Ministério ou órgão a que se acham subordinadas e ao AdvogadoGeral da União ou a quem tiver a representação judicial da União do Estado do Município ou da entidade apontada como coatora cópia autenticada do mandado notificatório assim como indicações e elementos outros necessários às providências a serem tomadas para a eventual suspensão da medida e defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder Comentários ao art 9º MEDIDAS ADMINISTRATIVAS PREPARATÓRIAS DA DEFESA DA PESSOA JURÍDICA Uma das maiores queixas dos órgãos de representação judicial do Poder Público referese à dificuldade de obtenção junto aos órgãos burocráticos da Administração dos dados e informações necessários à preparação da defesa dos atos administrativos quando questionados em juízo A estipulação de prazos processuais mais dilatados para a Fazenda Pública tem sido entre outras medida de adequação dos procedimentos às dificuldades e contingências do serviço público O regime de presteza e eficiência da tutela realizada por meio do mandado de segurança não condiz com prazos alongados e entraves burocráticos de toda sorte No interesse dos impetrantes as dilações temporais devem ser breves No interesse porém das pessoas jurídicas de direito público devem seus procuradores contar com os informes dos agentes administrativos a tempo de defender de forma útil e eficiente os direitos e os poderes da Administração Pública Para minimizar os entraves existentes a Lei nº 12016 cuidou de estabelecer prazos não só para a atuação no processo dos representantes judiciais das pessoas jurídicas de direito público mas também para as comunicações internas da Administração entre os serviços burocráticos e os procuradores ou advogados que deverão atuar em juízo na defesa dos interesses do Poder Público Assim tendo em vista o pequeno prazo processual disponível para interferir na marcha do processo do mandado de segurança bem como a urgência evidente de que se reveste a defesa da Administração principalmente quando ocorre a suspensão liminar do ato administrativo impugnado o art 9º da Lei nº 12016 cria uma dinâmica específica a ser observada pelas autoridades administrativas Consiste essa dinâmica no seguinte uma vez deferida a liminar art 7º III a autoridade 86 a b coatora remeterá no prazo máximo de 48 horas ao órgão administrativo superior a que se acha subordinada bem como ao órgão de representação judicial do Poder Público pertinente informações e elementos necessários às providências a serem tomadas i seja para a eventual suspensão da medida ii seja para a defesa do ato atacado pelo impetrante Lei nº 12016 art 9º1 Tais providências independem de requisição devendo ser tomadas prontamente por iniciativa da autoridade coatora que diligenciará para que seus subordinados preparem os informes e elementos necessários de modo que sejam levados tempestivamente ao conhecimento da procuradoria ou advocaciageral a que estiver afeta a defesa do ato impugnado PROVIDÊNCIA ADMINISTRATIVA A CARGO DA AUTORIDADE COATORA O art 9º da Lei nº 12016 a exemplo do que já era preconizado pela Lei nº 43481964 cria para a autoridade coatora um dever a ser cumprido na esfera administrativa após ser ela notificada da medida liminar que suspendeu o ato impugnado Tratase como já afirmado da remessa ao órgão administrativo a que o coator se acha vinculado e ao representante judicial da pessoa jurídica interessada de peças e dados relacionados com o processo Tal remessa como já observado é feita com o objetivo de municiar o representante judicial de informações e elementos necessários às providências a serem tomadas para a eventual suspensão da medida e defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo art 9º in fine A providência deverá ser tomada pelo coator nas 48 horas seguintes ao recebimento da notificação da medida liminar e compreenderá i remessa de cópia autenticada do mandado notificatório e ii fornecimento de indicações e elementos necessários à reação da entidade pública demandada contra a liminar e em defesa do ato impugnado O art 9º da Lei nº 12016 tem sido criticado por criar na via administrativa uma segunda e desnecessária cientificação do mandado de segurança ao representante judicial da pessoa jurídica de direito público interessada uma vez que o órgão judicial já se acha obrigado a realizar idêntica intimação por força do art 7º II da mesma lei2 A censura todavia não procede porquanto as duas diligências têm objeto e finalidade distintos ou seja a citação determinada pelo art 9º II se faz mediante remessa apenas de cópia da inicial sem documentos tal como ocorre com qualquer ato citatório cujo conteúdo não passa de resumida notícia da propositura da ação acompanhada geralmente de simples cópia da petição inicial e cujo objetivo fundamental é a abertura do prazo para contestação ou resposta do réu a comunicação administrativa ordenada pelo art 9º por sua vez tem como foco principal não o ajuizamento do mandado de segurança e sim a concessão da liminar que suspendeu o 87 88 ato administrativo impugnado compreende a remessa de cópia do mandado de notificação recebido pelo coator relativo à liminar às esferas administrativas superiores e aos órgãos de representação judicial da pessoa jurídica é este o objetivo imediato da diligência a ser cumprida pela autoridade coatora Enquanto a cientificação judicial citação se contenta em dar notícia do ajuizamento do mandado de segurança a comunicação da liminar feita pela autoridade coatora se faz acompanhar de todas as informações de todos os esclarecimentos e de todos os elementos necessários à defesa do ato administrativo impugnado e sobretudo à reação contra a liminar e em busca de suspensão imediata de seus efeitos como deixa claro o art 9º in fine Outrossim devese levar em conta que a diligência do art 9º não envolve ato judicial ou processual Desenvolvese no interior da Administração e numa analogia prática equivale aos contatos entre cliente e advogado nos momentos de preparação da defesa a ser oportunamente produzida em juízo Por fim é interessante notar que embora o decreto de suspensão do ato administrativo impugnado esteja em regra programado para o despacho da petição inicial é perfeitamente possível e ocorre com frequência que se dê em fases ulteriores do processo até mesmo em segundo grau de jurisdição É claro portanto que não estando a pessoa jurídica representada no processo porque não se interessou de início pela defesa do ato praticado pelo coator não receberá ela intimação judicial alguma relativamente à notificação feita apenas à autoridade responsável a quem cabe cumprir a medida liminar Vêse que em casos como estes avulta o significado do dever de proceder à comunicação e remessa de dados previstos no art 9º da Lei nº 12016 PRAZO PARA A MANIFESTAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA INTERESSADA NOS AUTOS É ainda importante destacar que não sendo a diligência praticada pela autoridade coatora um ato judicial mas simples expediente interno da própria Administração não serve como termo inicial de prazo para a eventual defesa que o representante judicial da pessoa jurídica interessada queira produzir no processo A intimação que abre o prazo de resposta para o sujeito passivo da ação mandamental é aquela ordenada pelo art 7º II e que é feita judicialmente ao respectivo representante judicial3 REPRESENTAÇÃO JUDICIAL DA PESSOA JURÍDICA AFETADA PELO MANDADO DE SEGURANÇA Determina o art 9º da Lei n 12016 que a remessa da cópia da notificação da medida liminar seja feita a quem tiver a representação judicial da pessoa jurídica de direito público interessada Cumpre pois definir quem seja esse representante da entidade figurante no polo passivo da ação mandamental A propósito da União Federal sua representação em juízo está atribuída pela Constituição à AdvocaciaGeral da União CF art 131 É também a Constituição que prevê a representação judicial dos Estados e do Distrito Federal pelos Procuradores que se organizam em carreira formando Órgãos especializados e permanentes CF art 132 Quanto aos Municípios o Código de Processo Civil determina que serão representados pelo Prefeito ou por seus Procuradores no caso de inexistir Procuradoria institucionalizada CPC2015 art 75 III4 As autarquias e as fundações de direito público representarseão por seus dirigentes ou por seus procuradores institucionais segundo a legislação própria Quando pessoas jurídicas de direito privado se acharem no exercício de atividades do Poder Público poderão ser sujeito passivo de mandado de segurança Sua representação judicial como dispõe o art 75 VIII5 do CPC caberá a quem os respectivos atos constitutivos designarem ou não os designando aos seus diretores É bom esclarecer que nas concessões de serviços públicos e nas delegações de atribuições do Poder Público o sujeito passivo do mandado de segurança não será o órgão concedente ou delegante mas a entidade concessionária ou delegatária É a esta portanto que será feita a comunicação do deferimento da liminar cabendo a seus dirigentes a representação em juízo Devese advertir a propósito do assunto em foco que a representação judicial cogitada nos arts 7º e 9º não se confunde com aquela conferida ao advogado Nos casos da União dos Estados e do Distrito Federal o representante judicial reúne as credenciais de órgão da pessoa jurídica de direito público e de procurador ad judicia Porém os municípios que se acham representados pelo Prefeito e as pessoas jurídicas de direito privado representadas por seus diretores só podem praticar atos processuais mediante constituição de mandato em favor de advogado legalmente habilitado Uma coisa portanto é ser o representante em juízo da pessoa jurídica outra coisa é o poder de postular em juízo em defesa da pessoa jurídica Na primeira hipótese o representante age como órgão da pessoa jurídica na segunda como mandatário dotado legalmente do jus postulandi Dessa maneira para que seja bem compreendida e aplicada a regra do art 9º da Lei nº 12016 nas hipóteses em que inexistam procuradorias institucionais cabe à autoridade coatora cientificar a medida liminar à pessoa jurídica e a esta competirá outorgar mandato judicial a quem irá postular em seu nome no processo Não se admite na espécie que a intimação se faça diretamente ao advogado porque este não é o órgão da pessoa jurídica que exerce função de agente público mas apenas um prestador de serviços profissionais técnicos de livre escolha do administrado público6 1 2 3 4 5 6 A regra da necessária comunicação interna entre órgãos da Administração a autoridade apontada como coatora e os órgãos de representação passa a ser um imperativo do Estado de Direito que deve internamente colher os elementos para sustentar o ato reputado ilegal ou reforçar os argumentos que lhe deram causa FONTES André R C In CASTRO MENDES Aluisio Gonçalves de coord Mandado de segurança individual e coletivo 2 ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2014 p 89 O fato é que diante da regra inequívoca do art 7º II da Lei n 120162009 pela qual o órgão ou pessoa jurídica de direito público a que pertence a autoridade coatora será cientificado da impetração o art 9º ora comentado tornase regra realmente desnecessária supérflua verdadeiramente BUENO Cássio Scarpinella A nova Lei do Mandado de Segurança São Paulo Saraiva 2009 p 61 O dever da autoridade coatora decorrente do art 9º de encaminhar para a pessoa jurídica interessada cópia do mandado notificatório da decisão liminar revela tão somente um trâmite interno da administração pública PALHARINI JÚNIOR Sidney In GOMES JÚNIOR Luiz Manoel et al Comentários à nova Lei do Mandado de Segurança Lei 12016 de 7 de agosto de 2009 4 ed São Paulo Ed RT 2015 p 137138 Por isso nenhuma influência poderá ter sobre o prazo para manifestação nos autos CPC73 art 12 II CPC73 art 12 VI CIANCI Mirna In ALMEIDA Gregório Assagra de CIANCI Mirna QUARTIERI Rita Mandado de segurança São Paulo Saraiva 2011 p 282 89 a b c Capítulo XI INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL Art 10 A inicial será desde logo indeferida por decisão motivada quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração 1º Do indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau caberá apelação e quando a competência para o julgamento do mandado de segurança couber originariamente a um dos tribunais do ato do relator caberá agravo para o órgão competente do tribunal que integre 2º O ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da petição inicial Comentários ao art 10 INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL Contém o art 10 da Lei nº 12016 três normas i uma sobre o indeferimento liminar da petição inicial do mandado de segurança caput ii outra sobre o recurso manejável contra o referido indeferimento 1º e iii ainda outra sobre o ingresso de litisconsorte ativo no mandado de segurança após o ajuizamento da causa Analisando a primeira norma verificase que o dispositivo sob apreciação determina o imediato indeferimento da petição inicial em três circunstâncias quando não for o caso de mandado de segurança quando lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração Em qualquer das hipóteses exige o caput do art 10 que a decisão seja motivada determinação aliás óbvia uma vez que é de preceito constitucional que todas as decisões do Poder Judiciário serão fundamentadas sob pena de nulidade CF art 93 IX O que com certeza quis o legislador foi destacar que o indeferimento da inicial do mandado de segurança não é um simples despacho mas uma autêntica sentença e que por isso tem de se submeter à observância dos requisitos formais que são próprios dos atos judiciais da espécie CPC2015 art 489 II1 O indeferimento por não ser o caso de mandado de segurança referese à condição do interesse de agir que se manifesta de duas maneiras para viabilizar o acesso ao julgamento de mérito pela necessidade e pela adequação da tutela judicial pleiteada2 Não há por exemplo necessidade da tutela mandamental quando o direito subjetivo do impetrante não foi lesado por ato de autoridade nem se acha ameaçado por parte de agente do Poder Público É o que se passa com o mandado de segurança contra lei em tese quando o impetrante não reúne em torno de si os elementos fáticos sobre os quais deverá incidir a norma legal impugnada3 Não há outrossim adequação do mandado de segurança quando o impetrante mesmo tendo sofrido lesão ou ameaça em sua esfera jurídica se acha numa daquelas situações em que o mandado de segurança não é a ação cabível para a composição do litígio descrito na inicial4 Por exemplo o mandado de segurança não se presta a exercer a função de cobrança5 nem é remédio processual para tutelar direitos subjetivos não demonstráveis por meio de prova documental préconstituída Sem a comprovação liminar de liquidez e certeza do direito arguido pelo impetrante ocorre a carência de ação no tocante à via mandamental eleita Nesses dois exemplos o indeferimento da petição inicial não redunda em negação definitiva de acesso do impetrante à Justiça O mérito de sua pretensão de direito material não é examinado Apenas se recusa a apreciálo na via inadequada do mandado de segurança Não haverá coisa julgada e a parte terá assegurada a possibilidade de renovar o mesmo pedido por meio de ação comum Lei nº 12016 art 196 Para o STJ devese aplicar subsidiariamente o Código de Processo Civil ao mandado de segurança razão pela qual a ausência de requisito legal para o indeferimento da petição inicial alcançará as situações previstas na lei processual A regra inscrita no art 8º da Lei 153351 não afasta a possibilidade de indeferimento da petição inicial do mandado de segurança de acordo com o Código de Processo Civil De fato não apenas quando desprovido de algum dos requisitos da Lei 153351 é possível o indeferimento da inicial do mandamus Se presente alguma das hipóteses preconizadas no art 295 do CPC também cabe a extinção do feito7 O terceiro caso de indeferimento da petição inicial do mandado de segurança é o decurso do prazo legal para a impetração que se acha definido no art 23 da Lei nº 12016 120 dias contados da ciência pelo interessado do ato impugnado O CPC73 considerava a decadência do direito do autor razão para indeferimento da inicial O CPC2015 ao contrário considera a decadência razão para julgar liminarmente improcedente o pedido julgando o próprio mérito da ação o que ocorre antes mesmo da citação do réu art 332 1º8 Há contudo uma diferença profunda entre o tratamento do prazo decadencial pela Lei do Mandado de Segurança e o adotado pelo Código de Processo Civil A decadência que leva à improcedência liminar do pedido de acordo com o art 332 1º do CPC diz respeito ao direito material do autor de maneira que a decisão extintiva do processo embora liminar fará coisa julgada e impedirá renovação do pedido em qualquer outro processo Já a decadência aludida nos arts 23 e 10 da Lei nº 12016 limitase ao direito de usar a tutela do mandado de segurança Não impede por isso mesmo que idêntico pedido depois da caducidade do mandado de segurança seja renovado pelas vias processuais ordinárias Aqui por conseguinte tudo se passa no plano processual das 90 91 condições da ação Salvo no caso de prescrição ou decadência CPC2015 art 332 1º e nas outras hipóteses do art 332 do mesmo Código9 a interpretação jurisprudencial é no sentido de que não cabe indeferimento da petição inicial por razões de mérito da impetração10 No regime da lei anterior havia divergência quanto a poder ou não o relator indeferir pelo mérito o mandado de segurança O STF admitia essa possibilidade11 e o STJ decidia pelo não cabimento de indeferimento pelo relator12 Na lei atual esse indeferimento está implicitamente previsto no art 10 1º em que se estabelece o recurso de agravo interno para o Colegiado quando a inicial for indeferida pelo Relator tendo sido adotada a orientação tradicional do STF O indeferimento da petição inicial ocorre no limiar do processo antes mesmo da citação do demandado e o recurso cabível é a apelação visto que configura sentença o ato que põe fim ao processo com ou sem apreciação do mérito A particularidade da apelação nesse caso consiste na sua subida imediata ao Tribunal sem intimação da parte contrária para responder ao recurso CPC art331 1º13 É que o indeferimento ocorre em regra antes da angularização da relação processual ou seja em momento no qual essa relação se trava apenas entre o autor e o juízo14 RECURSO CONTRA O INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL A regra do art 10 1º da Lei nº 12016 de que cabe apelação da decisão que indefere a petição inicial do mandado de segurança afinase com o sistema comum do Código de Processo Civil Com efeito o processo se extingue sempre por sentença seja ela terminativa sem exame do mérito ou definitiva com resolução do mérito CPC art 10091516 Há contudo um regime particular para a apelação no caso de indeferimento da petição inicial ao juiz a lei faculta no prazo de 5 dias a possibilidade de reformar sua decisão art 331caput do CPC2015 Se tal ocorrer esvaziase o recurso por perda de objeto podendo o processo retomar seu curso normal por meio da citação do demandado Quanto aos mandados de segurança de competência originária dos tribunais o dispositivo legal sob exame preenche uma lacuna da legislação passada ao instituir o agravo interno como recurso manejável contra a decisão singular do relator que decreta o indeferimento da inicial Era aliás o que já previam em regra os regimentos internos dos Tribunais para contornar a antiga falta de regulamentação legal para o caso com o beneplácito da jurisprudência17 O relator como é natural também disporá da faculdade de retratar o indeferimento da mesma forma que se passa com o juiz de primeiro grau LITISCONSÓRCIO ATIVO SUPERVENIENTE Há uma praxe nos casos em que o direito discutido é igual para numerosos interessados como vġ se passa com vantagens de servidores públicos de outras pessoas nas mesmas condições jurídicas do impetrante requererem sua admissão ao mandado de segurança já proposto Enquanto a causa ainda não tiver se definido subjetivamente não há empecilho a que com o consentimento dos impetrantes primitivos outros interessados venham consorciarse com eles Mas a Lei nº 12016 cuidou de disciplinar a formação dessa modalidade de litisconsórcio facultativo superveniente vedando o acesso de novos impetrantes após o despacho da inicial art 10 2º Portanto só se pode pensar em alargar o polo ativo do mandado de segurança antes que o juiz tenha deferido a inicial e ordenado a notificação da autoridade coatora A admissão do litisconsórcio ativo facultativo em caráter superveniente no mandado de segurança sempre foi tratada com muita cautela e resistência porque por seu intermédio pode o aderente escolher o juízo que melhor lhe convenha escapando da livre distribuição que deve presidir a fixação do juiz natural Antes da regra do art 10 da Lei nº 12016 a jurisprudência procurava minimizar essa manobra impedindo que a adesão ocorresse após as informações da autoridade coatora18 A nova Lei do Mandado de Segurança foi mais rigorosa e só a permitiu enquanto não proferido o despacho da petição inicial19 O que com essa intervenção litisconsorcial facultativa se alcança não é uma assistência em processo alheio Aqui o que se prevê é uma inserção de terceiro no polo ativo do mandado de segurança como parte ao lado dos impetrantes primitivos É pois a ampliação de um dos polos da relação processual no qual todos os figurantes exercitam o direito de ação com pretensões próprias individualizadas e apenas similares Por isso é necessário que o direito de impetrar o mandado de segurança seja atual para cada um dos litisconsortes aderentes ou seja a admissão ao processo já em curso só será permitida se ainda não se esgotou o prazo decadencial previsto no art 23 da Lei nº 1201620 A intervenção no processo alheio de natureza singular ou individual deve a nosso sentir ser precedida de assentimento do impetrante ou impetrantes originários porque quer queira quer não o acréscimo de pretensões individuais aumentará o volume de atos procedimentais e do tempo de duração do processo21 De qualquer maneira a lei restringiu bastante o ensejo temporal da ampliação subjetiva da impetração limitandoa até o despacho da petição inicial No entender de CÁSSIO SCARPINELLA BUENO tratase de alternativa eleita pela lei para inviabilizar em última análise que o litisconsorte tardio escolha dentre os vários juízos igualmente competentes para apreciar o seu pedido aquele que mercê de anterior concessão de medida liminar já demonstrou ter se sensibilizado com a tese jurídica do impetrante originário É solução que quer se afinar com o princípio do juízo natural de estrutura constitucional22 Também na jurisprudência a possibilidade de ingresso de litisconsortes supervenientes sem qualquer limitação temporal é de ser impedida para que se preserve a garantia do juiz natural23 1 2 3 4 5 6 7 8 9 Sem dúvida justificase seja curto o tempo para a inserção de litisconsortes ativos sucessivos para evitar incidentes e novos debates que à margem do pedido inicial por certo alongarão o tempo de aguardo do provimento definitivo comprometendo a garantia de duração razoável do processo e de obtenção rápida da solução do litígio CF art 5º LXXVIII CPC73 art 458 II O interesse processual a um só tempo haverá de traduzirse numa relação de necessidade e também numa relação de adequação do provimento postulado diante do conflito de direito material trazido à solução judicial Mesmo que a parte esteja na iminência de sofrer um dano em seu interesse material não se pode dizer que exista o interesse processual se aquilo que se reclama do órgão judicial não será útil juridicamente para evitar a temida lesão É preciso sempre que o pedido apresentado ao juiz traduza formulação adequada à satisfação do interesse contrariado não atendido ou tornado incerto MARQUES José Frederico Manual de direito processual civil 13 ed São Paulo Saraiva 1990 v I n 137 p 176 THEODORO JÚNIOR Humberto Curso de direito processual civil 59 ed Rio de Janeiro Forense 2018 v I n 97 p 167 Não cabe mandado de segurança contra lei em tese Súmula nº 266 do STF Lei nº 120162009 art 5º O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança Súmula nº 269 do STF Entre os casos de não cabimento do mandado de segurança que levam ao indeferimento da petição inicial pode ser arrolada a impetração contra ato de gestão comercial praticado por administrador de sociedade de economia mista empresa pública ou concessionária de serviço público Lei nº 12016 art 1º 2º Não justificam o imediato indeferimento os defeitos ou deficiências formais da petição inicial nem tampouco a falta ou insuficiência de documentos que deveriam instruíla Esses vícios quando sanáveis não ensejam o indeferimento da inicial senão depois de dada oportunidade à parte para a emenda ou complementação daquela peça tendo transcorrido in albis o prazo assinalado CPC2015 art 321 STJ 5ª T AgRg nos EDcl no RMS 23998RS Rel Min Arnaldo Esteves Lima ac 11112008 DJe 01122008 CPC73 art 295 IV O Código anterior considerava a decadência motivo para indeferimento da inicial O indeferimento liminar da inicial do mandado de segurança pode ocorrer tanto pela não observância das regras processuais para o processamento do feito ensejando a denegação do mandamus sem apreciação do mérito como também pelo reconhecimento da decadência e pela aplicação do art 285A do CPC resultando no julgamento liminar de mérito Aplicase subsidiariamente o Código de Processo Civil ao procedimento previsto para a ação mandamental STJ 2ª T RMS 31585PR Rel Min Castro Meira ac 06042010 DJe 14042010 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 Indeferida liminarmente a petição inicial do mandado de segurança não cabe ao Tribunal no julgamento de recurso de apelação ingressar no mérito do writ pois não há falar em causa madura se a autoridade apontada como coatora não foi em nenhum momento notificada para prestar informações STJ 5ª T EDcl no REsp 723426PA Rel Min Arnaldo Esteves Lima ac 19082008 DJe 20102008 Nos termos do art 205 do Regimento Interno do STF pode o Relator julgar monocraticamente pedido que veicule pretensão incompatível com a jurisprudência consolidada desta Corte ou seja manifestamente inadmissível IV Agravo regimental improvido STF Pleno MS 27236 AgRDF Rel Min Ricardo Lewandowski ac 25032010 DJe 30042010 O acórdão foi pronunciado segundo o antigo texto do art 205 modificado posteriormente pela Emenda Regimental n 282009 A alteração contudo não modificou o poder do relator na parte aplicável ao caso decidido no acórdão É nula a decisão do relator que indeferiu liminarmente a segurança escorada em razões de mérito STJ 1ª T RMS 12532DF Rel Min Milton Luiz Pereira ac 11062002 DJU 23092002 p 224 No mesmo sentido STJ 5ª T RMS 14946RS Rel Min Gilson Dipp ac 03092002 RSTJ 169487 CPC73 art 296 parágrafo único Em se tratando de indeferimento da inicial do mandado de segurança portanto anteriormente à formação da relação processual aplicase por analogia a regra do art 296 do CPC que não mais exige a citação da parte contrária para responder no recurso de apelação STJ 2ª T EDcl no RMS 15750RJ Rel Min Castro Meira ac 09032004 DJU 31052004 p 252 CPC73 art 513 O dispositivo deve ser aplicado na hipótese de indeferimento total da petição inicial porque havendo o indeferimento apenas parcial caberá o recurso de agravo de instrumento já que a doutrina majoritária entende que esse pronunciamento judicial é uma decisão interlocutória recorrível por agravo de instrumento NEVES Daniel Amorim Assumpção Ações constitucionais 2 ed Rio de Janeiro Forense São Paulo Método 2013 p 161 Segundo o CPC2015 o agravo de instrumento nessa hipótese justificase pelo art 1015 II STJ 4ª T RMS 11994GO Rel Min Jorge Scartezzini ac 05102004 DJU 29112004 p 340 STJ 2ª T RMS 14810DF Rel Min Franciulli Netto ac 03042003 DJU 04082003 p 246 O litisconsórcio ativo só e admissível na instauração da lide ou dependente do caso concreto no decêndio das informações evitando ofensa ao princípio da livre distribuição e como óbice a parte de escolher juiz certo para processar e julgar a ação STJ 1ª T AgRg no RMS 706DF Rel Min Milton Luiz Pereira ac 18111992 DJU 07121992 p 23285 No mesmo sentido STJ 1ª Seção AgRg no MS 7307DF Rel Min Milton Luiz Pereira ac 29112001 DJU 25032002 p 163 Aliás era jurisprudência também do STF a impossibilidade de aditamento ao pedido constante da inicial do mandado de segurança depois que as informações já foram devidamente prestadas STF 2ª T RMS 27920DF Rel Min Eros Grau ac 06102009 DJe 04122009 STF 1ª T RE 71791SP Rel Min Barros Monteiro ac 15081972 DJU 01091972 p 5720 STF 1ª T RE 73800SP Rel Min Barros Monteiro ac 18081972 DJU 01091972 p 5720 Em doutrina Alexandre Freitas Câmara é mais rigoroso com o tratamento do litisconsórcio ativo superveniente considerando como inadmissível sua formação após a distribuição da petição 20 21 22 23 inicial Explica o autor é que a prevalecer a permissão do 2º do art 10 terseá criado a possibilidade de o interveniente após a distribuição e portanto já sabendo quem será o juiz da causa o que lhe permitirá verificar a conveniência de se submeter à sua decisão ou não decidir se ingressa ou não na relação processual O 2º do art 10 da Lei 120162009 então viola aquilo que no direito alemão ficou conhecido como Willkürverbot o princípio da proibição da escolha do juiz o qual é um corolário do princípio do juiz natural É pois inconstitucional este 2º do art 10 da Lei 120162009 não se podendo admitir a intervenção de litisconsortes ativos após a impetração do mandado de segurança CÂMARA Alexandre Freitas Manual do mandado de segurança São Paulo Atlas 2013 p 7879 São apontados como defensores do mesmo entendimento ARRUDA ALVIM Eduardo Mandado de segurança 2 ed Rio de Janeiro GZ Editora 2010 p 41 REDONDO Bruno Garcia OLIVEIRA Guilherme Peres de CRAMER Ronaldo Mandado de segurança São Paulo Método 2009 p 117 NEIVA José Antonio Lisbôa Mandado de segurança individual e coletivo Lei 120162009 comentada In CASTRO MENDES Aluisio Gonçalves de coord 2 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2014 p 95 Nesse sentido já decidiu o STJ Inadmissível a formação de litisconsórcio facultativo ativo após a distribuição do feito sob pena de violação ao Princípio do Juiz Natural em face de propiciar ao jurisdicionado a escolha do juiz Precedentes do STJ STJ 2ª T AgRg no REsp 1022615RS Rel Min Herman Benjamin ac 10032009 DJe 24032009 Litisconsortes facultativos Só podem ingressar nos autos no prazo de impetração do mandado de segurança Recurso extraordinário conhecido e provido para denegar o mandado de segurança STF 2ª T RE 116206AM Rel Min Carlos Madeira ac 17061988 DJU 05081988 p 18632 RTJ 1271178 Operase a decadência em relação ao impetrante litisconsorte ativo facultativo que postula seu ingresso na relação processual após o decurso do prazo de 120 dias da intimação no Diário Oficial do ato impugnado STJ 1ª Seção MS 8957DF Rel Min Teori Albino Zavascki ac 14112007 DJU 10122007 p 275 TFR Pleno AgRg no MS 110899 Rel Min Gueiros Leite ac 12121987 DJU 19051988 BUENO Cássio Scarpinella A nova Lei do Mandado de Segurança São Paulo Saraiva 2009 p 67 STJ 2ª T REsp 1221872RJ Rel Min Mauro Campbell Marques ac 16082011 DJe 23082011 92 Capítulo XII DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS DOS ATOS DE COMUNICAÇÃO PROCESSUAL Art 11 Feitas as notificações o serventuário em cujo cartório corra o feito juntará aos autos cópia autêntica dos ofícios endereçados ao coator e ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada bem como a prova da entrega a estes ou da sua recusa em aceitálos ou dar recibo e no caso do art 4º desta Lei a comprovação da remessa Comentários ao art 11 DOCUMENTAÇÃO PROCESSUAL DA NOTIFICAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA E DA CITAÇÃO O art 11 a Lei nº 12016 deixa claro que a forma legal de notificar o coator para a prestação de informações sobre o ato impugnado e para intimar rectius citar a pessoa jurídica interessada para responder à ação é o ofício expedido pelo juízo e entregue diretamente ao destinatário seja por via postal ou por meio do escrivão ou do oficial de justiça Não basta porém certificar nos autos a expedição do ofício é necessário que a comprovação da entrega ao destinatário ou de sua recusa em aceitálo ou de dar recibo também fique certificada nos autos Essa última certificação será feita pela juntada do aviso de recepção se o ofício foi enviado por via postal ou por juntada de recibo se foi o escrivão quem entregou o ofício ou por certidão do oficial de justiça se foi ele quem portou o ofício notificatório ou cumpriu a diligência por meio de mandado Devese reconhecer porém que a juntada dos comprovantes dos atos de comunicação processual na espécie tem uma função maior do que a simples documentação da diligência É por meio dela que se marca o termo a quo termo inicial para a fluência do prazo para prestação de informações e apresentação da resposta da pessoa jurídica interessada em defesa do ato impugnado1 No caso das comunicações urgentes previstas no art 4º por meio eletrônico o prazo fluirá independentemente da juntada de comprovante de recepção da mensagem bastando que seja comprovada a respectiva expedição art 11 in fine2 1 2 CARREIRA ALVIM J E Ċomentários à nova Lei do Mandado de Segurança Ċuritiba Juruá Editora 2010 p 232 BUENO Cássio Scarpinella A nova lei do Mandado de Segurança cit p 69 Assim em caso de urgência as notificações serão feitas por telegrama radiograma ou outro meio que assegure a autenticidade do documento e a imediata ciência pela autoridade 1º e a comprovação de remessa será documento suficiente muito embora essa providência tenha que assegurar o recebimento pelo destinatário CIANCI Mirna In ALMEIDA Gregório Assagra de CIANCI Mirna QUARTIERI Rita Mandado de segurança São Paulo Saraiva 2011 p 307 93 Capítulo XIII MINISTÉRIO PÚBLICO Art 12 Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art 7º desta Lei o juiz ouvirá o representante do Ministério Público que opinará dentro do prazo improrrogável de 10 dez dias Parágrafo único Com ou sem o parecer do Ministério Público os autos serão conclusos ao juiz para a decisão a qual deverá ser necessariamente proferida em 30 trinta dias Súmulas Súmula nº 99STJ O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei ainda que não haja recurso da parte Comentários ao art 12 PARTICIPAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO O Ministério Público atua necessariamente no mandado de segurança a título de custos legis fiscal da lei de sorte que pode livremente opinar tanto pela concessão da ordem impetrada como por sua denegação segundo o seu convencimento diante das circunstâncias do caso dos autos A lei marca o prazo de dez dias para a emissão do parecer do representante do Ministério Público Não se trata de um prazo preclusivo de modo que será admitido aos autos mesmo quando emitido além do termo final1 Serve porém dito prazo para permitir ao juiz no caso de descumprimento ordenar a intimação para que devolva os autos ao cartório em prazo assinado sob pena de busca e apreensão2 De qualquer maneira não fica a solução do processo na pendência do parecer do Ministério Público Deixa claro o parágrafo único do art 12 da Lei nº 12016 que com ou sem o parecer do Ministério Público os autos serão conclusos ao juiz para a decisão a qual deverá ser necessariamente proferida em trinta dias3 Nos casos de indeferimento liminar da segurança fato que pode ocorrer por decisão do juiz da causa em primeiro grau de jurisdição ou do relator nos processos de competência originária de tribunal entende o STF que a deliberação independe de prévia intervenção do Ministério Público4 O Ministério Público intervindo como fiscal da lei no mandado de segurança disporá basicamente dos mesmos poderes conferidos às partes ie impetrante e impetrada5 Poderá nessa qualidade por exemplo recorrer ainda que a parte não haja recorrido6 94 95 O MINISTÉRIO PÚBLICO COMO IMPETRANTE DO MANDADO DE SEGURANÇA O art 12 da Lei nº 12016 cuida da atuação do Ministério Público como fiscal da Lei Mas é certo que sua atuação no processo civil não se limita à de custos legis pois são numerosos os casos em que age ou pode agir como titular do direito de ação E quando se coloca em tal situação terá evidentemente legitimidade para o mandado de segurança Nessa linha de entendimento podese reconhecer legitimidade do Ministério Público para impetrar mandado de segurança nas seguintes hipóteses a para a tutela de direitos individuais indisponíveis art 127 caput cc o art 5º LXIX ambos da CF art 82 do CPC CPC2015 art 178 situação em que ele atua como legitimado extraordinário b para a tutela de direitos coletivos lato sensu arts 127 caput e 129 cc art 5º LIX todos da CF art 5º da LACP e arts 82 83 e 91 do CDC etc sendo que nesta situação ele atuaria em regra como legitimado autônomo para a condução do processo c contra atos jurisdicionais omissivos ou comissivos na área penal ou não hipótese em que a sua legitimidade será em regra idêntica à que justifica a sua atuação no processo que originou a decisão judicial que deu ensejo à impetração do mandado de segurança d e a preservação das garantias prerrogativas e atribuições da própria instituição ou de seus órgãos de execução nesta hipótese o Ministério Público estará atuando como legitimado ativo ordinário no mandado de segurança7 Na jurisprudência vários são os precedentes dos Tribunais Superiores que reconhecem em diversas situações a legitimidade da impetração de mandado de segurança como por exemplo na tutela dos direitos e interesses coletivos8 e na garantia de cumprimento de políticas sociais como a educação pública9 na impugnação de decisões judiciais nos processos em que atua na área penal ou civil10 e ainda na defesa de garantias e prerrogativas da própria função institucional11 O REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO COMO AUTORIDADE COATORA O Ministério Público é instituição pública sem personalidade jurídica pelo que em regra não terá legitimidade para ser parte passiva em mandado de segurança Em casos porém de atrito entre o Ministério Público no exercício de suas funções e outras instituições também públicas é possível cogitarse da personalidade formal ou processual podendo assim ocupar tanto o polo ativo como o passivo da ação mandamental 1 2 3 4 5 6 7 8 No exercício normal de suas funções em processo civil ou penal nos inquéritos civis ou penais é perfeitamente possível configurarse em detrimento de pessoas jurídicas privadas ou pessoas naturais atos ilegais ou abusivos prejudiciais a direitos subjetivos líquidos e certos Configurados os requisitos legais da tutela mandamental o prejudicado poderá impetrar o mandado de segurança colocando o representante do Ministério Público como autoridade coatora12 Em mandado de segurança o prazo para a manifestação do Ministério Público como custos legis art 12 da Lei 12016098 não tem a mesma natureza dos prazos das partes denominados próprios cujo descumprimento acarreta a preclusão art 183 do CPC CPC2015 art 223 Tratase de prazo que embora improrrogável é impróprio semelhante aos do juiz e seus auxiliares a significar que a extemporaneidade da apresentação do parecer não o invalida nem inibe o julgamento da demanda STJ 1ª T RMS 32880SP Rel Min Teori Albino Zavascki ac 20092011 DJe 26092011 CARREIRA ALVIM J E Ċomentários à nova Lei do Mandado de Segurança cit p 235 Não prevalece diante dos termos do parágrafo único do art 12 da nova Lei do Mandado de Segurança a antiga jurisprudência do STJ de que em sede de mandado de segurança deve haver o efetivo pronunciamento do Ministério Público não sendo suficiente a sua intimação sob pena de nulidade STJ 1ª T REsp 541199MG Rel Min Luiz Fux ac 08062004 DJU 28062004 p 195 Segundo a lei atual ultrapassado o prazo marcado para emissão do parecer do Ministério Público o juiz sentenciará com ou sem o referido parecer Não é obrigatória a intervenção do Ministério Público se o mandado de segurança é indeferido de plano Agravo regimental não provido STF Pleno MS 23514 AgRDF Rel Min Maurício Corrêa ac 03111999 RTJ 173511 CPC2015 Art 179 Nos casos de intervenção como fiscal da ordem jurídica o Ministério Público I terá vista dos autos depois das partes sendo intimado de todos os atos do processo II poderá produzir provas requerer as medidas processuais pertinentes e recorrer Art 996 O recurso pode ser interposto pela parte vencida pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público como parte ou como fiscal da ordem jurídica Assim poderá o órgão do Ministério Público alegar as preliminares do art 301 do CPC art 337 do CPC2015 compatíveis com o mandado de segurança alegar questões prejudiciais inclusive sobre constitucionalidade de lei ou ato normativo requerer a concessão de medidas incidentais acautelatórias recorrer das decisões interlocutórias ou finais ALMEIDA Gregório Assagra de CIANCI Mirna QUARTIERI Rita Mandado de segurança São Paulo Saraiva 2011 p 333 O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei ainda que não haja recurso da parte Súmula nº 99 do STJ ALMEIDA Gregório Assagra de CIANCI Mirna QUARTIERI Rita Mandado de segurança São Paulo Saraiva 2011 p 311 STJ 1ª T REsp 586307MT Rel Min Luiz Fux ac 14092004 DJU 30092004 p 223 9 10 11 12 STJ 2ª T REsp 503028SP Rel Min Eliana Calmon ac 20042004 DJU 16082004 p 191 No mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público contra decisão proferida em processo penal é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo Súmula nº 701 do STF STF Pleno MS 212390DF Rel Min Sepúlveda Pertence ac 05061991 DJU 23041993 p 6920 STJ 1ª Seção MS 8349DF Rel Min Teori Albino Zavascki ac 09062004 DJU 09082004 p 162 O problema tem sido o de definir a competência se do juízo originário dos Tribunais ou do juízo de primeiro grau de jurisdição O STF já decidiu que a competência seria do TRF se a coação fosse atribuída ao Procurador da República e ao Tribunal de Justiça se o ato impugnado fosse do Promotor de Justiça STF 2ª T RE 1412119SP Rel Min Néri da Silveira ac 26051992 DJU 24081992 p 13456 ALMEIDA Gregório Assagra de Op cit p 320 É o que tem prevalecido na doutrina e na jurisprudência existindo decisão nesse sentido inclusive do STF Observa porém o mesmo autor que o STJ já decidiu que a competência seria do juízo federal de primeiro grau quando o coator for membro do Ministério Público do Trabalho atuando em mediação coletiva STJ 1ª Seção CC 38667SE Rel Min Luiz Fux ac 10122003 DJU 16122003 p 200 96 Capítulo XIV EXECUÇÃO DA SENTENÇA Art 13 Concedido o mandado o juiz transmitirá em ofício por intermédio do oficial do juízo ou pelo correio mediante correspondência com aviso de recebimento o inteiro teor da sentença à autoridade coatora e à pessoa jurídica interessada Parágrafo único Em caso de urgência poderá o juiz observar o disposto no art 4º desta Lei Comentários ao art 13 AUTOEXECUTIVIDADE DA SENTENÇA DO MANDADO DE SEGURANÇA A ação que a Constituição concebeu como garantia de todos contra as ilegalidades e abusos de poder das autoridades públicas não corresponde a um simples processo de conhecimento para declaração de direitos individuais Nem se limita conforme já demonstrado a produzir uma condenação preparatória de futura execução forçada contra o Poder Público É sabidamente um procedimento especial que foge aos padrões usuais do direito processual civil e adota para suas decisões uma imediata e implícita força executiva contra os atos administrativos viciados Acolhida a impetração o juiz vai muito além da simples declaração e condenação Expede diretamente ordem ao coator e à pessoa jurídica a que este se acha vinculado para cumprimento imediato1 É por isso que se fala na espécie em ação mandamental No tocante à autoridade coatora a ordem emanada do juiz da ação mandamental não se destina necessariamente à pessoa física do agente público que praticou o ato impugnado Se a função no curso do processo foi transferida ou delegada a outro titular do organismo público a decisão do judiciário será dirigida ao delegatário2 ou sucessor O que importa na espécie é o cargo ou função e não o funcionário que os ocupe A forma de intimar e fazer cumprir a sentença é sui generis como se depreende do art 13 da Lei nº 12016 O mandado é encaminhado pessoalmente à autoridade coatora a quem não cabe modalidade alguma de impugnação ou embargo Qualquer tipo de resistência ao pronto cumprimento da ordem judicial sujeitará o recalcitrante a penas disciplinares e criminais correspondentes à desobediência Lei nº 12016 art 26 O juiz tal como se passa com a execução das obrigações de fazer em geral CPC2015 art 97 4973 poderá valerse de todos os instrumentos coercitivos do Poder Público tendentes a sujeitar a autoridade coatora à efetivação da ordem de segurança Não se descarta nem mesmo a prisão em flagrante uma vez que conforme já afirmado a resistência no caso corresponde ao crime de desobediência tipificado no art 330 do Código Penal A FORMA DE COMUNICAÇÃO E CUMPRIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA De acordo com o art 13 da Lei nº 12016 a forma de comunicar o deferimento do mandado de segurança não segue a sistemática comum das intimações de sentença civil Tão logo concedido o mandado o próprio juiz se encarrega da devida comunicação à autoridade coatora e à pessoa jurídica interessada iė aquela entidade a que se acha vinculado o coator Essa comunicação que vale como ato intimatório e executório é feita por meio de correspondência ofício firmada pelo magistrado e que será encaminhada i por intermédio de oficial de justiça ou ii pelo correio mediante registro com aviso de recepção A comprovação de cumprimento da diligência nos autos farseá por meio do recibo colhido pelo oficial de justiça ou por certidão dele se houver recusa em firmar o recibo No caso de remessa postal o Aviso da Recepção será o comprovante a ser juntado dos autos A previsão legal de intimação por meio de ofício não exclui a opção do juízo de usar a via comum do mandado a cargo de oficial de justiça se essa via nas circunstâncias do caso se revelar mais cômoda e eficiente Adotada porém a execução da sentença por ofício dispensado estará o mandado de intimação4 Em casos de urgência a comunicação pode ser efetuada por meio eletrônico conforme autoriza o parágrafo único do art 13 desde que viabilize a comprovação de autenticidade do ato judicial art 4º5 Qualquer que seja o meio utilizado para a comunicação da sentença deferidora da segurança o que quer a lei é sua consumação urgente quanto possível a fim de que os destinatários acatem e cumpram de imediato a ordem contida no provimento judicial Por isso o sistema de comunicação processual específico da Lei nº 12016 afasta o regime comum do Código de Processo Civil O impetrado por exemplo não tem de aguardar a publicação da sentença no Diário Oficial para dar lhe cumprimento e o prazo para recurso também flui a partir da intimação pessoal cumprida nos moldes do art 13 sub examine6 Observarseá naturalmente quanto ao dies a quo da contagem do prazo recursal o disposto no art 231 do CPC7 Contudo para fluência do prazo recursal não basta intimação de autoridade coatora É necessária a comunicação pessoal ao representante judicial da pessoa jurídica interessada pois é esta o verdadeiro sujeito passivo da ação de mandado de segurança A Súmula nº 392 do STF no regime da Lei nº 1533195 que só previa a comunicação pessoal 98 da sentença à autoridade coatora determinava que o prazo de recurso deveria ser contado da publicação oficial da sentença e não da anterior ciência ao coator para cumprimento da decisão8 Agora o sistema de comunicação da sentença é outro a intimação pessoal se faz após a sentença tanto à autoridade coatora como à pessoa jurídica interessada sem depender de publicação na imprensa oficial É necessário no entanto que a cientificação da pessoa jurídica se dê em seu representante judicial caso contrário não se pode cogitar de curso do prazo do recurso ato que só ele tem legitimidade para praticar9 Notese por último que o regime especial de intimação pessoal só foi instituído para o caso de sentença concessiva da segurança e só se aplica à autoridade coatora e à pessoa jurídica a que aquela se vincula Por conseguinte i não se aplica ao impetrante que será intimado sempre pelos meios processuais comuns ii não será observado tampouco em relação aos impetrados coator e pessoa jurídica interessada quando a sentença for de denegação ao mandado de segurança hipótese em que também a intimação tanto do sujeito ativo como do passivo observará o sistema da legislação comum10 Contra o descumprimento da ordem judicial expedida nos termos da sentença do mandamus não cabe recurso em sentido técnico mas apenas o requerimento de diligências do juízo para sujeitar a autoridade coatora e a pessoa jurídica interessada ao comando da decisão concessiva da segurança No âmbito da competência do STJ tem sido decidido reiteradamente que a reclamação CF art 105 I f é o veículo adequado para garantir o cumprimento de decisão daquela Corte proferida em mandado de segurança sujeitando o funcionário contumaz às penas definidas na legislação pertinente11 CUMPRIMENTO DA SENTENÇA QUE DEFERE O MANDADO DE SEGURANÇA O ato de comunicação regulado pelo art 13 da Lei nº 12016 não se resume a uma simples intimação de sentença Sua maior função e primeira finalidade é intimar o coator e a pessoa jurídica interessada ao cumprimento ou execução da ordem deferida em favor do impetrante A sentença concessiva do mandado de segurança para cumprir a função que a Constituição lhe reserva tem eficácia plena e imediata de sorte que a única maneira de impedir seu pronto cumprimento é pela obtenção pela pessoa jurídica de direito público de sua suspensão como prevê o art 15 da Lei nº 120162009 ou pela obtenção de efeito suspensivo a recurso de apelação eventualmente interposto nos termos do parágrafo único do art 558 do Código de Processo Civil12 Atribuiuse um plus à sentença que concede a segurança em relação às demais sentenças uma vez que diante destas as partes são apenas intimadas de sua prolação enquanto a mandamental por conter uma ordem ou comando e não apenas uma condenação dirigido à autoridade impetrada e à 99 pessoa jurídica interessada é transmitida por ofício em seguida à sua prolação para que seja imediatamente cumprida13 E para que esse cumprimento seja realmente completo e efetivo a intimação da sentença se faz tanto ao coator como à pessoa jurídica a que ele se acha vinculado de modo que o alcance da medida tutelar deferida ao impetrante possa repercutir não só na esfera de atribuições da autoridade coatora mas também da pessoa jurídica impetrada se outras consequências deverão ser cumpridas ou suportadas pela entidade ALGUNS EXPEDIENTES UTILIZÁVEIS PARA CONFERIR EFETIVIDADE AO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA DO MANDADO DE SEGURANÇA A ordem expedida em função do deferimento da segurança pode compreender ações ou omissões impostas à impetrada das mais variadas naturezas como entre outras as de entregar coisa pagar quantia certa ou fazer ou desfazer algum ato administrativo ou ainda simplesmente deixar de praticálo Nos casos de cumprir prestação pecuniária ou de entrega de coisa a execução quando descumprida a ordem seguirá o procedimento previsto no Código de Processo Civil para o cumprimento de sentenças contra o Poder Público Tratandose de condenação relacionada com as obrigações de fazer ou não fazer aplicamse à sentença do mandado de segurança as regras executivas previstas pelo CPC nos arts 497 e seguintes sendo de ressaltar que o comando emergente do writ contém quase sempre a imposição ao impetrado de um facere ou um non facere Por isso têm cabimento as medidas de coerção e apoio elencadas na referida disposição codificada dentre as quais a multa por atraso no cumprimento da decisão judicial art 53714 sem prejuízo da multa de litigante de máfé prevista no art 77 2º a 6º15 do mesmo Código16 Segundo o disposto no caput da norma processual em referência o juiz ao julgar procedente o pedido determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente da obrigação a cargo do demandado Dentre os meios subrogatórios utilizáveis o próprio Código de Processo Civil cataloga um que a doutrina reconhece como aplicável ao cumprimento da sentença mandamental i o do art 50117 ou seja na ação que tenha por objeto a emissão de declaração de vontade a sentença que julgar procedente o pedido uma vez transitada em julgado produzirá todos os efeitos da declaração não emitida e o Código Civil outro aplicável à obrigação de celebrar contrato definitivo ii o do art 464 no qual se prevê que esgotado o prazo poderá o juiz a pedido do interessado suprir a vontade da parte inadimplente conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação DECOMAIN dá dois exemplos interessantes em que a sentença do mandado de segurança pode adotar esses mecanismos de cumprimento forçado do writ a b O primeiro é o da sentença ou da liminar que ordena a expedição de certidão negativa de débitos tributários Não sendo cumprida a ordem judicial o juiz poderá fazer com que sua própria decisão substitua a certidão não expedida no prazo assinalado Para tanto o impetrante poderá obter certidão do órgão judicial retratando o decisório que atribuiu a si mesmo a força de valer como a certidão sonegada pela autoridade coatora A certidão judicial dessa forma fará as vezes da certidão administrativa18 O segundo exemplo é o da sentença que defere a segurança para ordenar a assinatura de um contrato a que o impetrante tem direito em razão de certame licitatório no qual saiu vitorioso e não obstante a administração está ilicitamente adjudicando a obra ou serviço a outro concorrente A sentença acolhendo a impetração anulará o contrato indevido e ordenará sua pactuação com o impetrante A autoridade coatora será notificada a celebrar o contrato devido sob pena de ultrapassado o prazo assinalado judicialmente a própria sentença substituir o contrato não ultimado19 Uma vez que o exercício da jurisdição se acha condicionado e limitado pelo pedido da parte ne procedat iudex ex officio CPC art 2º para que a substituição autorizada pelo art 501 do CPC2015 e 464 do CC ocorra no caso concreto é necessário que o impetrante faça constar a respectiva pretensão cominatória da petição inicial do mandado de segurança evitando assim o risco de arguição de decisão ultra petita ao tempo do julgamento da causa ou do cumprimento da sentença O STJ reconhece a possibilidade de o juiz no mandado de segurança adotar medidas excepcionais para que se alcance o resultado prático equivalente Entretanto tratandose de mandado de segurança para fornecimento de medicamento é essencial que esteja presente o risco de grave comprometimento da saúde do impetrante 1 Dispõe o art 461 do Código de Processo Civil CPC2015 art 497 que na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer o juiz poderá aplicar multa diária ou mesmo determinar o bloqueio de bens para assegurar o resultado prático equivalente ao adimplemento da tutela concedida 2 Nesse sentido este Superior Tribunal sob o regime do art 543 C do CPC CPC2015 art 1036 entendeu que tratandose de fornecimento de medicamentos cabe ao Juiz adotar medidas eficazes à efetivação de suas decisões podendo se necessário determinar até mesmo o sequestro de valores do devedor bloqueio segundo o seu prudente arbítrio e sempre com adequada fundamentação REsp 1069810RS Rel Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Primeira Seção DJe 6112013 3 No entanto o STJ considera que o citado procedimento é medida excepcional que só é legítima para o fim de garantir o fornecimento de medicamento à pessoa que dele 1 2 3 4 5 6 7 8 9 necessite quando houver o risco de grave comprometimento da saúde do demandante RMS 35021GO Rel Min Benedito Gonçalves Primeira Turma DJe 28102011 4 Na espécie contudo inexiste demonstração de justificado receio de ineficácia da ordem mandamental isto é de que o Estado de Goiás não esteja cumprindo o aresto recorrido Inviável portanto a adoção da providência pleiteada20 Por isso que a intimação da autoridade coatora já é o suficiente para a decisão se tornar eficaz considerandose ser a ela dirigida a ordem contida na sentença concessiva do mandado de segurança NEVES Daniel Amorim Assumpção Ações constitucionais 2 ed Rio de Janeiro Forense São Paulo Método 2013 p 165 STJ 3ª Seção MS 2837DF Rel Min Luiz Vicente Cernicchiaro ac 19081993 DJU 21021994 p 2089 CPC73 art 461 CÂMARA Alexandre Freitas Manual do mandado de segurança São Paulo Atlas 2013 p 268269 Tem sido comum também o encaminhamento mediante telegrama ou mesmo leitura por telefone diante de eventos ocasionais como a ausência de Oficiais de Justiça no local bem como carente de serviços postais No mesmo sentido procedese quando a decisão é proferida em regime de plantão em horário noturno ou em sábados domingos e feriados Nesses casos devese certificar o corrido nos autos físicos ou virtuais NASCIMENTO FILHO Firly Mandado de segurança individual e coletivo Lei 120162009 comentada İn CASTRO MENDES Aluisio Gonçalves de coord 2 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2014 p 103104 É da intimação do representante judicial da pessoa jurídica interessada feita nos termos do art 13 da Lei nº 12016 que fluirá o prazo de recurso contra a sentença deferidora do mandado de segurança A lei nesse sentido parece querer excepcionar a regra do Código de Processo Civil de que as intimações inclusive as para fins recursais dependem de publicação na imprensa oficial Aqui a exigência da intimação pessoal prevalece sobre a regra geral BUENO Cassio Scarpinella A nova Lei do Mandado de Segurança São Paulo Saraiva 2009 p 76 CPC73 art 241 CPC2015 Art 231 Salvo disposição em sentido diverso considerase dia do começo do prazo I a data de juntada aos autos do aviso de recebimento quando a citação ou intimação for pelo correio II a data de juntada aos autos do mandado cumprido quando a citação ou intimação for por oficial de justiça 1º Quando houver mais de um réu o dia do começo do prazo para contestar corresponderá à última das datas a que se referem os incisos I e VI do caput O prazo para recorrer de acórdão concessivo de segurança contase da publicação oficial de suas conclusões e não da anterior ciência à autoridade para cumprimento da decisão Súmula nº 392 do STF STJ 2ª T REsp 1186726MG Rel Min Eliana Calmon ac 11052010 DJe 21052010 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 Registrese que o enunciado da Súmula 392 do Supremo Tribunal Federal ao estabelecer que o prazo para recorrer de acórdão concessivo de segurança contase da publicação oficial de suas conclusões e não da anterior ciência à autoridade coatora para cumprimento da decisão está superado considerandose que os sujeitos que têm legitimidade recursal serão pessoalmente intimados e o início para a contagem do prazo não deverá mais ser contado da publicação da decisão no Diário Oficial NEVES Daniel Assumpção Amorim Ações constitucionais cit p 165 CARREIRA ALVIM J E Comentários à Nova Lei do Mandado de Segurança cit p 240 BUENO Cássio Scarpinella A nova Lei do Mandado de Segurança cit p 77 ALEXANDRE CÂMARA todavia entende que por razões práticas se deva fazer a comunicação por ofício da sentença tanto concessiva como denegatória também ao impetrante e ao coator porque ambos podem ter interesse no seu rápido cumprimento em circunstâncias como a da cessação de efeitos da medida liminar Manual do mandado de segurança cit p 269270 STJ 1ª Seção Rcl 131DF Rel Min Demócrito Reinaldo ac 18051993 RSTJ 5063 STJ 2ª T REsp 134547DF Rel Min Franciulli Netto ac 06042000 RSTJ 134186 STJ 3ª Seção MS 2904DF Rel Min Adhemar Maciel ac 07101993 DJU 22111993 p 24872 BUENO Cássio Scarpinella A nova Lei do Mandado de Segurança cit p 76 CARREIRA ALVIM J E Ċomentários à Nova Lei do Mandado de Segurança cit p 238 CPC73 art 461 4º e 5º CPC73 art 14 parágrafo único CÂMARA Alexandre Freitas Mandado de segurança cit p 274275 CPC73 art 466A DECOMAIN Pedro Roberto Mandado de segurança o tradicional o novo e o polêmico na Lei 1201609 São Paulo Dialética 2009 p 560 DECOMAIN Pedro Roberto Op cit p 560561 Observa o autor que os dois dispositivos do CPC aos quais se aludiu podem representar portanto se oportunamente aplicados em âmbito de mandado de segurança instrumentos a mais no sentido do reforço da eficácia deste remédio constitucional contra ações ou omissões ilegais ou abusivas do Estado que violam ou ameaçam violar direito líquido e certo de qualquer pessoa Op cit p 561 STJ 2ª T AgRg no RMS 44502GO Rel Min Og Fernandes ac 18062014 DJe 25062014 100 Capítulo XV RECURSOS Art 14 Da sentença denegando ou concedendo o mandado cabe apelação 1º Concedida a segurança a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição 2º Estendese à autoridade coatora o direito de recorrer 3º A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar 4º O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial Súmulas Súmula nº 271STF Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria Súmula nº 626STF A suspensão da liminar em mandado de segurança salvo determinação em contrário da decisão que a deferir vigorará até o trânsito em julgado da decisão definitiva de concessão da segurança ou havendo recurso até a sua manutenção pelo Supremo Tribunal Federal desde que o objeto da liminar deferida coincida total ou parcialmente com o da impetração Súmula nº 45STJ No reexame necessário é defeso ao tribunal agravar a condenação imposta à Fazenda Pública Comentários ao art 14 O SISTEMA RECURSAL DA LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA Ao tempo da Lei nº 1533 o legislador se comportou com extrema avareza na disciplina do sistema recursal do mandado de segurança Praticamente só cuidou de forma explícita do recurso contra a sentença pronunciada no primeiro grau de jurisdição Essa atitude conduziu a jurisprudência a sérias divergências em torno da aplicabilidade ou não do CPC em caráter subsidiário ao processo da ação mandamental mormente em relação às decisões de liminar tanto no juízo de primeira instância como nas ações de competência originária dos tribunais A Lei nº 12016 optou por uma política bem diferente e instituiu sistema detalhado para as diversas possibilidades recursais dentro do procedimento do mandado de segurança Seguindo linha afinada com as sugestões formuladas pela doutrina e prestigiada por significativas correntes jurisprudenciais foram previstos os seguintes recursos a b c d f g h 101 agravo de instrumento manejável tanto contra o indeferimento como contra o deferimento da medida liminar por ato do juiz de primeiro grau art 7º 1º1 agravo interno manejável nos mandados de segurança de competência originária de tribunal contra decisão singular do relator que indefira a inicial art 10 1º2 agravo interno contra decisão do relator que conceda ou denegue a medida liminar art 16 parágrafo único3 agravo interno contra decisão do presidente do tribunal que suspende a execução da liminar ou da sentença art 15 caput4 e recurso especial e recurso extraordinário das decisões em mandado de segurança proferidas em única instância pelos tribunais nos casos legalmente previstos art 185 recurso ordinário quando em causa de competência originária de tribunal a ordem for denegada art 18 in fine apelação da sentença do juiz de primeiro grau que denegue ou conceda o mandado art 146 apelação contra o indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau art 10 1º7 A par do recurso de apelação a sentença de primeiro grau que conceder a segurança ficará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição art 14 1º sem que isto porém prejudique sua execução provisória art 14 3º8 Os embargos infringentes foram taxativamente vedados no processo de mandado de segurança art 259 Prestigiouse dessa maneira a jurisprudência consolidada do STF10 e do STJ11 APELAÇÃO CONTRA A SENTENÇA DO MANDADO DE SEGURANÇA A sentença que concede ou denega o mandado de segurança desafia recurso de apelação tal como ocorre no regime geral do Código de Processo Civil Lei nº 12016 art 14 caput Não é porém apenas contra o julgamento de mérito que o referido recurso é manejável Comportam apelação todas as modalidades de sentença sejam definitivas ou terminativas sejam liminares ou finais desde que ponham fim ao processo resolvendo ou não o mérito da causa É apelável portanto decisão que indefere a petição inicial nos casos do art 485 do CPC2015 Lei nº 12016 art 6º 5º e nas hipóteses de petição inicial inepta nos termos do art 10 caput e 1º da Lei nº 12016 além do julgamento final e definitivo do mandado de segurança em primeiro grau de jurisdição Lei nº 12016 art 1412 1011 Tratandose de indeferimento da petição inicial o recurso de apelação tem uma particularidade enseja o juízo de retratação pelo juiz da causa de maneira que em vez de determinar a subida dos autos o prolator da sentença pode revogála ordenando o prosseguimento do feito CPC2015 art 331 Não há previsão na Lei do Mandado de Segurança acerca dos efeitos em que a apelação deve ser recebida Fica implícito todavia que o recurso não tem efeito suspensivo porque o 3º do art 14 prevê a exequibilidade imediata da sentença como regra geral Não se trata outrossim de sistema eficacial aplicável apenas às sentenças concessivas da segurança Todas as sentenças tanto as que deferem como as que denegam a ordem produzem efeito imediato haja ou não a interposição de recurso13 Nesse sentido é a doutrina mais atualizada a ausência de efeito suspensivo predomina tanto para a sentença concessiva como para a sentença denegatória que cassa a liminar anteriormente concedida Súmula 405STF14 Há contudo um caso em que a apelação da sentença mesmo concessiva tem eficácia suspensiva que ocorre quando o mandado de segurança se enquadra nas hipóteses em que a lei impede a concessão de liminar Lei nº 12016 art 14 3º e art 7º 2º O intuito da lei in casu é evidentemente o de impedir a execução provisória deixando claro que sempre que a medida liminar estiver vedada a sentença só será exequível depois de transitada em julgado15 Atribuição excepcional de efeito suspensivo à apelação Admite o art 1012 3º16 do CPC2015 que tendo sido a apelação recebida apenas com efeito devolutivo possa a parte requerer a concessão do efeito suspensivo ao tribunal ou ao relator dependendo se o recurso já houver sido distribuído no tribunal ou não Para que isso ocorra exige a lei dois requisitos que deverão ser comprovados pelo recorrente i o risco de lesão grave e de difícil reparação caso se dê cumprimento imediato à sentença periculum in mora e ii a relevância da fundamentação do recurso fumus boni iuris art 1012 4º A jurisprudência17 e a doutrina18 estão acordes em que o regime do art 1012 do CPC é aplicável à apelação quando interposta no processo do mandado de segurança Havia acórdãos à época do CPC de 1973 no sentido de que a pretensão de alterar os efeitos com que a apelação foi recebida deveria ser manifestada por meio de agravo de instrumento e não de medida cautelar19 Desde porém a Lei nº 91391995 que deu redação nova ao parágrafo único do art 558 do CPC1973 a obtenção de efeito suspensivo para apelação independia tanto de agravo como de medida cautelar Bastava um simples requerimento endereçado ao Relator para que comprovados os requisitos apontados no caput daquele artigo fosse suspenso o cumprimento da decisão recorrida20 Esse continua sendo o método no Código atual nos termos do art 1012 3º e 4º 1012 102 Da decisão do relator não cabe recurso com efeito suspensivo in casu Logo não obtido o efeito suspensivo requerido o caso será em tese de admissibilidade do mandado de segurança se naturalmente se fizerem presentes os requisitos desse remédio constitucional21 Prazo para interposição da apelação Ao tempo de vigência da Lei nº 15331951 a Súmula nº 392STF previa que o prazo para recorrer de acórdão concessivo de segurança seria contado da publicação oficial de suas conclusões e não da anterior ciência da autoridade para cumprimento da decisão Essa orientação não pode prevalecer no regime atual decorrente da Lei nº 120162009 porque agora há previsão expressa de expedição de ofício intimatório do órgão de representação judicial da pessoa jurídica demandada arts 7º II e 13 ou seja daquela que ocupa o polo passivo da ação mandamental Assim o prazo da apelação contra o deferimento da segurança flui a partir da entrega do ofício a seu destinatário sendo o dies a quo da contagem fixado em função da juntada do respectivo comprovante aos autos CPC2015 arts 231 I e II e 100322 Para o impetrante o prazo recursal observa inteiramente o regime do CPC isto é não corre da ciência pessoal da sentença dada à parte mas da intimação de seu advogado feita de ordinário por meio da publicação da sentença no Diário Oficial23 Não havendo disposição especial na Lei do Mandado de Segurança a apelação sujeitarseá ao prazo de 15 dias estatuído pelo art 1003 5º24 do CPC2015 cuja contagem será em dobro para as pessoas jurídicas de direito público e para o Ministério Público art 18025 do CPC201526 DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO NECESSÁRIO O reexame necessário ou duplo grau de jurisdição obrigatório se impõe diante de toda sentença que conceda a segurança Lei nº 12016 art 14 1º Segundo o CPC o reexame necessário se apresenta como condição legal de eficácia da sentença Ou seja quando a lei o impõe a sentença não produz efeito senão depois de confirmada pelo tribunal CPC art 496 caput27 Por isso tal confirmação independe de recurso ou requerimento da parte não interposta a apelação no prazo legal o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal e se não o fizer o presidente do respectivo tribunal avocálosá art 496 1º Dentro do regime do duplo grau de jurisdição obrigatório a sentença não transita em julgado enquanto não for confirmada em segunda instância O CPC submete uma causa ao duplo grau de jurisdição levando em conta a parte vencida que haverá de ser pessoa jurídica de direito público art 496 I e II A Lei nº 12016 estabelece a obrigatoriedade de reexame não em função das pessoas mas do objeto do processo e da natureza da sentença Assim sendo a sentença concessiva da segurança caberá o duplo grau mesmo quando o 103 sujeito passivo for pessoa jurídica de direito privado no exercício de atividade própria do Poder Público Não se impõe o reexame necessário em relação a todas as sentenças do mandado de segurança mas apenas às que deferem a ordem Não cabe essa providência processual quando a decisão é denegatória nem quando se trata de deferimento de liminar por meio de decisão interlocutória28 Em doutrina há quem defenda a não aplicação do duplo grau de jurisdição ao mandado de segurança nos casos em que o CPC o dispensa art 495 3º e 4º ou seja quando o valor econômico em jogo não ultrapassar a depender do ente público 1000 mil 500 quinhentos ou 100 cem salários mínimos ou quando a concessão da ordem se fundar em súmula acórdão ou entendimento do STF STJ ou do Tribunal Superior competente29 A jurisprudência todavia tem seguido majoritariamente o entendimento de que as restrições do CPC art 496 não se estendem ao mandado de segurança visto acharse o seu procedimento sob regime normativo especial onde tais limitações não se acham previstas30 RECURSO DA AUTORIDADE COATORA A Lei do Mandado de Segurança não coloca a autoridade coatora no polo passivo da ação que é ocupado apenas pela pessoa jurídica a que o coator se vincula Sua participação no processo se dá como órgão da administração que se acha obrigado a prestar informações sobre o ato que nessa qualidade tenha praticado Está ainda obrigado legalmente a dar cumprimento à ordem de segurança que o juiz expedir muito embora tal comando não interfira em sua esfera jurídica e sim na da pessoa jurídica impetrada Antes da Lei nº 12016 a jurisprudência do STF limitava a legitimidade para recorrer da sentença do mandado de segurança ao ente público ocupante do polo passivo da ação negandoa de maneira expressa à autoridade coatora31 No STJ registravamse pronunciamentos que na esteira do STF entendiam que a legitimidade para interpor recurso contra decisão proferida em sede de mandado de segurança pertence à pessoa jurídica de direito público a que se vincula a autoridade apontada como coatora e que suportará o ônus da sentença32 A corrente majoritária todavia reconhecia ao coator legitimidade para o recurso de terceiro prejudicado33 A Nova Lei do Mandado de Segurança supriu a lacuna que a respeito existia na Lei nº 15331951 e estendeu de forma expressa à autoridade coatora a possibilidade de recorrer da sentença concessiva da segurança 2º do art 14 Há quem qualifique o coator não como parte substancial do mandado de segurança mas como parte formal e seria nessa qualidade que se apoiaria a sua legitimidade recursal Seu interesse na causa se explicaria pela circunstância de acharse sujeito a cumprir as ordens mandamentais sob 104 pena de incorrer em crime de desobediência Acontece que a autoridade coatora não tem direito algum envolvido no objeto litigioso todo ele girando em torno de relação substancial travada entre o impetrante e a entidade pública em cujo nome o coator praticou o ato impugnado O interesse em se resguardar de sanções disciplinares ou criminais manifestase de maneira reflexa e não como consequência direta da resolução do litígio Não cogita o pedido e tampouco a sentença dos interesses do coator os quais somente entrarão em linha de preocupação depois de encerrado o processo do mandado de segurança Não servem de tal sorte para conferirlhe a qualidade processual de parte na ação mandamental nem mesmo como litisconsorte passivo se pode o coator ser atingido de alguma forma será como terceiro prejudicado por manter com a parte vencida uma relação não litigiosa intervinculada por dependência com aquela objeto da impetração tal como se prevê no art 99634 do CPC Correta portanto a tese de que não tendo o coator exercitado o direito de ação no mandado de segurança nem ativa nem passivamente não pode o seu recurso ser havido como recurso de parte É por isso como terceiro eventualmente prejudicado que lhe cabe o recurso previsto no 2º do art 14 da Lei nº 1201635 No sistema da legislação atual como se vê não mais se pode questionar sobre a legitimação para recorrer da sentença do mandado de segurança Podem recorrer tanto a pessoa jurídica como a autoridade coatora Não se trata contudo de uma faculdade processual que se possa exercitar pessoalmente As informações o coator pode prestar ao juízo sem assistência de advogado O mesmo não ocorre no caso de recurso Se tencionar interpôlo terá de constituir advogado36 EXECUÇÃO IMEDIATA PROVISÓRIA DA SENTENÇA DO MANDADO DE SEGURANÇA A execução da sentença que concede a segurança tem duas características que bem a distinguem das sentenças comuns i é imediata e ii específica ou in natura sem possibilidade de realizarse sob a forma de execução substitutiva ou subsidiária ie não se tolera a substituição da prestação devida pelo substitutivo econômico37 Diante da primeira característica a força mandamental da decisão não se suspende em regra pela interposição de recurso e se cumpre de plano sem depender do procedimento da ação de execução Tudo se resolve por meio de um ofício do juiz endereçado ao coator e à pessoa jurídica a que ele se acha vinculado Não cabe aos destinatários embaraçar o cumprimento imediato da ordem judicial seja por embargos impugnação ou recurso A apelação se interposta será processada sem efeito suspensivo de modo que não impedirá a execução provisória como prevê o art 14 3º Apenas em um caso a lei abre exceção para atribuir efeito suspensivo à apelação é quando o objeto da impetração for daqueles em que é vedada a concessão de liminar 3º in fine Enquadrado o mandado de segurança numa das hipóteses do 2º do art 7º da Lei nº 12016 a execução da sentença concessiva da ordem mandamental só será admissível após o respectivo trânsito em julgado38 Não se incluem nos efeitos executivos da sentença do mandado de segurança a exigência das perdas e danos acarretados pelo ato administrativo impugnado nem a de efeitos financeiros injustamente acarretados pelo referido ato vencidos anteriormente à impetração Nesse sentido é a jurisprudência sumulada do STF O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança Súmula nº 269 O STJ entende no entanto ser cabível o mandado de segurança para cobrar o pagamento das reparações econômicas concedidas pelo Ministério da Justiça relacionadas à anistia política de Militares que se não forem pagas de uma só vez devem ser cobradas por meio de precatórios 1 É iterativa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça de que a não há a decadência do direito à impetração quando se trata de comportamento omissivo da autoridade impetrada que se renova e perpetua no tempo b é cabível a impetração de Mandado de Segurança postulando o pagamento das reparações econômicas concedidas pelo Ministério da Justiça relacionadas à anistia política de Militares no caso de descumprimento de Portaria expedida por Ministro de Estado tendo em vista não consubstanciar típica ação de cobrança mas ter por finalidade sanar omissão da autoridade coatora c a sucessiva e reiterada previsão de recursos em leis orçamentárias da União Federal para o pagamento dos efeitos financeiros das anistias concedidas dentre elas a do impetrante bem como o decurso do prazo previsto no 4º do art 12 da Lei 105592002 constituem o direito líquido e certo ao recebimento integral da reparação econômica e d inexistindo os recursos orçamentários bastantes para o pagamento em uma só vez dos valores retroativos ora pleiteados cabível será a execução contra a Fazenda Pública por meio de precatórios nos termos do art 730 do CPC1973 2 Esta Corte fixou a lição segundo a qual não prospera a alegação de que o pagamento dos retroativos está cingido à reserva do possível porquanto o caso se refere à existência de direito líquido e certo à percepção dos retroativos nos termos do direito vigente MS 17967DF Rel Min HUMBERTO MARTINS DJe 3052012 3 O direito líquido e certo amparável na via mandamental no caso concreto restringese ao reconhecimento da omissão da autoridade impetrada em providenciar o pagamento das parcelas pretéritas da reparação econômica conforme valor nominal previsto na Portaria 1058 de 2162011 Sendo assim a fixação de juros e correção monetária poderá ser buscada em ação própria dada a impossibilidade da cobrança de valores em sede de Mandado de Segurança consoante enunciado da Súmula 269STF39 105 E a concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria Súmula nº 271 O 4º do art sub examine todavia permite no caso de supressão ilegal de vencimentos e vantagens pecuniárias de servidores públicos que a sentença mandamental possa compreender a respectiva ordem de pagamento A condenação no entanto ficará restrita às verbas posteriores à impetração nos termos do aludido dispositivo legal sobre o tema ver retro o item nº 61140 Sobre as razões que impedem ordinariamente o uso do mandado de segurança como ação de cobrança vejamse os comentários feitos no item nº 106 A imediatidade outrossim do cumprimento seja da liminar seja da sentença concessiva do mandado de segurança decorre da própria natureza da garantia constitucional que por seu intermédio se realiza O sistema mandamental determinado pela Constituição exige rito específico que inclui a pronta executividade das decisões e repele o efeito suspensivo e protelatório de qualquer de seus recursos Uma simples notificação é por isso suficiente para impor aos impetrados o imediato cumprimento da segurança Sem esta presteza na execução ficaria invalidada a garantia constitucional de segurança instituída para tutelar energicamente o titular de direito líquido e certo contra ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade pública41 Pelas mesmas razões de origem constitucional não é exigível caução para a execução provisória e imediata da sentença concessiva da segurança Além disso o cumprimento normal da sentença na espécie envolve satisfação de obrigação de fazer ou não fazer CPC2015 art 497 e não de obrigação por quantia certa hipótese a que não se aplica o disposto no art 520 IV42 do mesmo Código43 Se houver risco extraordinário e intolerável para o Erário no plano das finanças públicas o cumprimento provisório da sentença pode ser obstado ou prevenido não pela exigência de caução mas pelo incidente de suspensão da segurança previsto no art 15 da Lei nº 12016 É possível ainda diante de risco realmente grave cogitarse da atribuição de efeitos suspensivos extraordinários ao recurso valendose da regra do art 1012 3º e 4º do CPC EFEITO DA SENTENÇA DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA Como já visto nº 101 retro também a sentença que denega a segurança tem efeito imediato liberando prontamente o impetrado das restrições acaso impostas por medida liminar44 Aqui como no caso da sentença concessiva da ordem o recurso de apelação não dispõe de efeito suspensivo Portanto se a sentença denega a impetração o provimento liminar não subsiste cedendo àquele proferido à base de cognição completa45 106 VERBAS REMUNERATÓRIAS DE SERVIDORES PÚBLICOS RECLAMÁVEIS POR MEIO DE MANDADO DE SEGURANÇA A respeito das prestações em dinheiro a lei não confere ao mandado de segurança força de uma ação de cobrança46 Prestações vencidas não podem figurar como objeto de ação Aquelas porém que correspondem a pagamento de vencimentos e vantagens que vierem a ser assegurados pela sentença deferidora da segurança a servidor público serão exigíveis em execução judicial Limitar seão todavia às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial Lei nº 12016 art 14 4º47 Em face do caráter dos vencimentos do servidor público o STJ tem abrandado o rigor legal para conferir excepcionalmente o efeito ex tunc ao deferimento do mandamus quando o servidor é privado de sua remuneração por ato ilegal ou abusivo de autoridade48 Seria sumamente injusto exigir do servidor público que propusesse ação ordinária para haver a prestação alimentar que a sentença do mandado de segurança já lhe reconheceu Assim tudo aquilo de que o impetrante foi ilegal ou abusivamente privado por efeito imediato do ato invalidado pela sentença do mandamus deve ser lhe proporcionado como efeito necessário do próprio deferimento da ordem judicial impetrada Pouco importa que a remuneração tenha se tornado exigível antes do ajuizamento do mandado de segurança O que é relevante é a circunstância de que o não pagamento se apresenta como efeito imediato do ato impugnado de modo que invalidado este tem de ser assegurado o direito à prestação que o mesmo ato embaraçara ou suprimira49 Afinal foi justamente a recusa ou suspensão ilegal do pagamento da vantagem devida a causa motivadora da impetração da segurança Logo a consequência do deferimento da segurança haverá de ser precisamente a ordem para que afastada a ilegalidade se dê o restabelecimento do direito violado desde o momento em que o ato ilícito da autoridade coatora se consumou50 Sendo certo que a lei admite a condenação no mandamus pelo menos das prestações vencidas após a impetração resta saber como será executada essa modalidade de condenação por mandado de pagamento ou pelo regime de precatório A Lei nº 12016 não cuidou de disciplinar a matéria que sempre foi polêmica nunca logrando solução unívoca na jurisprudência51 Dentro do Superior Tribunal de Justiça subsistem correntes nos dois sentidos ou seja há julgados que reclamam a execução pelos padrões habituais dos precatórios52 e outros que defendem a imediata exequibilidade sob forma de mandado de pagamento53 Para o STF entretanto a questão foi resolvida em sede de repercussão geral entendendo aquela corte que os valores devidos entre a data da impetração e a implementação da ordem concessiva se submetem ao regime de precatórios54 Segundo o acórdão é assente a jurisprudência desta Corte no sentido de que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública estão adstritos ao sistema de precatórios nos termos do que dispõe o artigo 100 da Constituição Federal o que abrange inclusive as verbas de caráter alimentar não sendo suficiente a afastar essa sistemática o simples fato de o débito ser proveniente de sentença concessiva de mandado de segurança Assim concluiu se nem o caráter alimentar do crédito contra a Fazenda Pública tem força suficiente a afastar o rito dos precatórios com muito menos razão o teria a circunstância acidental de ser o crédito derivado de sentença concessiva de mandado de segurança Em que pese o entendimento daquela Corte Superior pensamos que no silêncio da lei o melhor entendimento é o daqueles que como EDUARDO TALAMINI defendem não ser compatível com a estrutura constitucional do mandado de segurança um procedimento lerdo e ineficiente como o da execução contra a Fazenda Pública disciplinada pelos arts 534 e53555 do CPC2015 Se a Lei nº 12016 qualifica como crime de desobediência o não acatamento imediato do comando da sentença prolatada na ação constitucional sub examine realmente não se mostra razoável a tese da submissão da execução in casu ao regime comum dos precatórios56 Entendem no entanto JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA e FÁBIO CALDAS DE ARAÚJO que o regime de cumprimento do comando judicial das verbas condenatórias da sentença de segurança seguirá o rito previsto pelo art 534 do CPC201557 Para JOSÉ ANTÔNIO REMÉDIO a exegese da legislação anterior especialmente da Lei nº 50211966 deveria ser feita da seguinte maneira a prestações vencidas a contar do ajuizamento do mandado de segurança seriam cumpridas dentro do sistema mandamental ou seja seriam pagas independentemente de precatório art 1º caput da Lei nº 5021 b as vencidas antes do ajuizamento teriam sua liquidação e execução sujeitas às normas do art 100 da CF e do art 534 do CPC58 De qualquer modo não seria exigível do servidor a propositura de uma nova ação de cobrança após a sentença do mandado de segurança As prestações compreendidas entre o ato impugnado e o ajuizamento do mandamus seriam apenas liquidadas e executadas nos moldes do art 534 do CPC Ainda ao tempo da Lei nº 15331951 o rigor da Súmula nº 269 do STF sofreu abrandamento no tocante aos valores devidos a servidores públicos cujo pagamento tenha sido ilegal ou abusivamente recusado pela autoridade administrativa É que a Lei nº 50211966 editada justamente para disciplinar a matéria dispôs em seu art 1º que o pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias asseguradas em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público federal da administração direta ou autárquica e a servidor público estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial É esse dispositivo que foi absorvido pelo art 14 4º da Lei nº 120162009 atual Lei do Mandado de Segurança Com isto restou certo que em nosso ordenamento jurídico o mandado de segurança é realmente remédio processual utilizável ao menos pelo servidor público para reclamar pagamento de verbas remuneratórias devidas pela Administração A estes credores portanto não se aplica a vedação da Súmula nº 269 do STF A abertura da lei atual não foi completa porque mesmo no caso de remuneração do servidor público a utilização do mandado de segurança para a respectiva cobrança só foi autorizada para os valores vencidos ou vincendos a partir do ajuizamento da ação Lei nº 12016 art 14 4º Em relação aos vencidos antes da impetração continua tendo o servidor que se valer da ação de cobrança59 Permanece no entendimento jurisprudencial válida a tese da Súmula nº 271 do STF segundo a qual a concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria Admitir o contrário ou seja incluir vencimentos anteriores à impetração na força do mandado de segurança representaria violação do art 1º da Lei 502166 correspondente hoje ao art 14 4º da Lei 12016 e afronta à Súmula 271STF60 ALEXANDRE FREITAS CÂMARA resume a solução do problema em foco apontando a existência no direito atual de três regimes de cumprimento da sentença de mandado de segurança com efeitos financeiros em favor de servidor público i valores vencidos após a impetração e antes da sentença serão exequíveis no regime de precatório ii valores vincendos exigíveis após a sentença serão pagos mediante inclusão na folha de pagamento iii prestações definidas como de pequeno valor CF art 100 2º a 4º serão cumpridas mediante requisição Para as verbas pretéritas assim entendidas as vencidas anteriormente à impetração da segurança a respectiva cobrança só será possível pelas vias administrativas ou por meio de ação ordinária61 O esquema organizado por ALEXANDRE CÂMARA corresponde em linhas gerais ao regime executivo atualmente em vigor para cumprimento de sentença de mandado de segurança com efeitos financeiros No entanto é preciso distinguir entre i a simples falta de pagamento de vencimentos e ii a supressão de pagamento deles em virtude de sanção ilegalmente aplicada pela Administração ao servidor Para que o mandamus incorra na proibição de substituir ação de cobrança e assim se submeter às restrições das Súmulas nº 269 e 271 do STF é preciso levar em conta a causa de pedir Se se cobram vencimentos pretéritos apenas com fundamento na mora da Administração realmente não é o caso de mandado de segurança Diferente entretanto se a causa de pedir for ilegalidade da sanção administrativa aplicada No caso concedida a segurança repõese a situação jurídica anterior em consequência também o pagamento do que fora ilegalmente suspenso A prestação jurisdicional cumpre ser exaustiva no sentido de repor às inteiras quanto possível o direito reconhecido62 Essa jurisprudência nascida ao tempo da legislação antiga mantémse no STJ sob o regime da Lei nº 120162009 Processual civil e administrativo Mandado de segurança Reintegração de servidor público Vencimentos retroativos a partir da data da demissão ilegal 1 É pacífico o 107 entendimento desta Corte no sentido de que em se tratando de mandado de segurança objetivando reintegração de servidor público demitido ilegalmente são devidos os vencimentos e eventuais vantagens financeiras ao impetrante desde a data do ato impugnado 2 Recurso especial não provido63 RECURSOS PARTICULARES ILEGALMENTE APROPRIADOS PELA ADMINISTRAÇÃO O Superior Tribunal de Justiça a exemplo do que fez com relação às verbas remuneratórias de servidores públicos admite também que no mandado de segurança se incluam verbas pertencentes a particulares objeto de apropriação ilegal por agente da Administração Pública sem que se incida na transformação do remédio constitucional em ação de cobrança A propósito de apropriação ilegítima pelo Banco Central de recursos depositados por instituição bancária aquela Corte Superior decidiu da seguinte maneira PROCESSUAL CIVIL RECURSO ESPECIAL APROPRIAÇÃO PELO BACEN DE RECURSOS DEPOSITADOS POR INSTITUIÇÃO BANCÁRIA NULIDADE DO ATO DEVOLUÇÃO CABIMENTO MANDADO DE SEGURANÇA VIA PROCESSUAL ADEQUADA ARTIGO 158 DO CÓDIGO CIVIL I O mandado de segurança é via processual adequada para pleitear a devolução de valores apropriados com mãoprópria quando decorrente de ato administrativo ilegal afastado o teor das súmulas 269 e 271 do STF uma vez não se tratar de ação de cobrança II Demonstrada a pertinência da anulação do ato administrativo ilegal remanesce de rigor a aplicação do artigo 158 do Código Civil com o desfazimento dos efeitos decorrentes ou seja a devolução dos valores apropriados III Recurso especial provido64 Ainda fora do âmbito do interesse dos servidores públicos o STJ tem admitido que o mandado de segurança seja manejado contra a Administração Pública para submetêla ao pagamento de juros e correção monetária plena sem se limitar apenas às prestações futuras No caso por exemplo dos títulos da dívida agrária TDAs a jurisprudência daquela Corte assim se firmou 1 Esta Corte tem admitido o cabimento da via mandamental para a declaração do direito à correção monetária plena e à incidência de juros compensatórios e moratórios sobre o valor de TDAs 2 A contagem do prazo de 120 dias previsto no artigo 18 da Lei 153351 tem início a partir da data em que os títulos foram resgatados sem os consectários pretendidos 1 2 3 4 5 6 7 8 9 3 Na atualização dos Títulos da Dívida Agrária devem ser computados os percentuais de 681 e 1389 referentes à inflação efetivamente apurada pelo IPC IBGE por ocasião dos planos econômicos denominados Bresser e Collor II respectivamente sendo de se aplicar ainda a partir do vencimento juros moratórios e compensatórios no percentual de 6 ao ano 4 A autoridade coatora deve se abster de efetuar o pagamento de TDAs com vencimentos posteriores aos das impetrantes antes de consumado o resgate destes 5 Segurança concedida65 Do exposto podese concluir que a sonegação de verbas a que tem direito líquido e certo tanto os servidores públicos como os particulares quando decorre de atitude ilegal da Administração pode encontrar solução pela via do mandado de segurança sem que isto na ótica do STJ incorra nos óbices das Súmulas nº 269 e 271 do STF No regime da Lei nº 15331951 não havia previsão a respeito e na jurisprudência era frequente o entendimento de ser irrecorrível a decisão pertinente a medida liminar do mandado de segurança A Lei nº 15331951 não previa expressamente esse recurso mas a jurisprudência o admitia regularmente Restou portanto superada a Súmula nº 622 do STF que não admitia o cabimento de agravo regimental contra decisão do relator que concede ou indefere liminar em mandado de segurança Agora o art 16 parágrafo único da Lei nº 12016 é taxativo cabe agravo na espécie Prevaleceu a tese adotada pelo STJ cabe agravo regimental da decisão que indefere liminar em mandado de segurança STJ Corte Especial AgRg no MS 1622DF Rel Min Barros Monteiro ac 09041992 DJU 15061992 p 9212 O agravo em questão já era admitido pela Lei nº 43481964 art 4º O prazo de interposição porém foi reduzido de dez para cinco dias Lei nº 12016 art 15 caput Súmula nº 392 do STF O prazo para recorrer de acórdão concessivo de segurança contase da publicação oficial de suas conclusões e não da anterior ciência à autoridade para cumprimento da decisão Esse entendimento não mais prevalece com a nova lei art 13 Igual previsão contava do art 12 da Lei nº 15331951 Igual previsão contava do art 8º parágrafo único da Lei nº 15331951 Embora não preveja a Lei nº 12016 os efeitos em que a apelação deverá ser recebida a ausência do efeito suspensivo é uma decorrência necessária da garantia de execução provisória da sentença do mandado de segurança constante no art 14 3º Cumpre ressaltar que essa figura recursal foi eliminada pelo CPC atual adotando ao invés um sistema inovador para a hipótese de julgamento não unânime de apelação ação rescisória e agravo de instrumento art 924 Esse sistema que não é um recurso mas sim um quórum maior para 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 aperfeiçoar o julgamento não unânime da apelação pode ser aplicado no processo do mandado de segurança visto que não tem a forma nem a natureza dos antigos recursos de embargos de divergência Súmula nº 597 do STF Não cabem embargos infringentes de acórdão que em mandado de segurança decidiu por maioria de votos a apelação Súmula nº 169 do STJ São inadmissíveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança Não se deve descartar a possibilidade de julgamento liminar de indeferimento do mandado de segurança com resolução de mérito na hipótese do art 332 do CPC que ocorre nas causas que dispensem a fase instrutória cujo pedido contrariar enunciado de súmula do STF ou STJ acórdão proferido pelo STF ou STJ em julgamento de recursos repetitivos entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou assunção de competência ou enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local O julgamento in casu se dá antes mesmo da citação do réu e o recurso de apelação segue o rito especial dos 1º a 3º no qual figura a possibilidade de juízo de retratação É por isso que a Súmula nº 405 do STF prevê a perda do efeito da liminar tão logo ocorra a sentença de denegação da segurança QUARTIERI Rita In ALMEIDA Gregório Assagra de CIANCI Mirna QUARTIERI Rita Mandado de segurança São Paulo Saraiva 2011 p 349 MEDINA José Miguel Garcia ARAUJO Fábio Caldas de Mandado de segurança individual e coletivo Comentários à Lei 12016 de 7 de agosto de 2009 São Paulo Ed RT 2009 p 169 STJ 2ª T REsp 787051PA Rel Min Eliana Calmon ac 03082006 DJU 17082006 p 345 CÂMARA Alexandre Freitas Manual do mandado de segurança cit p 235 CPC73 sem correspondente STJ REsp 798993SP Rel Min Luiz Fux ac 14082007 DJU 24092007 p 253 CÂMARA Alexandre Freitas Manual do mandado de segurança cit p 234 STJ 2ª T REsp 775548RJ Rel Min Castro Meira ac 18102005 DJU 07112005 p 246 STJ 1ª T REsp 423214SP Rel Min Luiz Fux ac 18062002 DJU 19082002 p 149 STJ 2ª T AgRg no REsp 918502RJ Rel Min Castro Meira ac 19062007 DJU 01082007 p 444 STJ 4ª T REsp 178072SP Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira ac 01091998 DJU 03111998 p 167 NERY JÚNIOR Nelson NERY Rosa Maria de Andrade Ċódigo de Processo Civil comentado e legislação extravagante CPC73 arts 241 I e II 242 CÂMARA Alexandre Freitas Mandado de segurança cit p 270 CPC73 art 508 CPC73 art 188 STF 1ª T RE 98816RJ Rel Min Soares Muñoz ac 05061984 DJU 29061994 p 10751 STJ 1ª T REsp 37312SP Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 09031994 DJU 25041994 p 9204 27 28 29 30 31 32 33 34 35 CPC73 art 475 caput QUARTIERI Rita Op cit p 352 BUENO Cássio Scarpinella Mando de Segurança cit p 159 CUNHA Leonardo José Carneiro da A Fazenda Pública em Juízo 4 ed São Paulo Dialética 2006 p 49 No sentido da não aplicação do art 475 e do CPC à sentença do mandado de segurança GOMES JÚNIOR Luiz Manoel et al Comentários à nova Lei do Mandado de Segurança Lei 12016 de 7 de agosto de 2009 São Paulo Ed RT 2009 p 122 A jurisprudência da 1ª Seção é no sentido de que as restrições ao reexame necessário previstas no art 475 2º do CPC introduzidas pela Lei 1035201 não são aplicáveis à sentença proferida no mandado de segurança que se regem por disciplina própria EREsp 647717SP Rel Min Eliana Calmon DJ de 25022008 STJ 1ª T REsp 924286MT Rel Min Teori Albino Zavascki ac 17062008 DJe 26062008 No mesmo sentido STJ 2ª T REsp 655958SP Rel Min Castro Meira ac 09112004 DJU 14022005 p185 STJ 1ª T REsp 654837SP Rel Min Teori Albino Zavascki ac 14022006 DJU 06032006 p 177 STJ Corte Especial EREsp 654837SP Rel Min Hamilton Carvalhido ac 15102008 DJe 13112008 STJ 2a T REsp 1274066PR Rel Min Mauro Campbell Marques ac 01122011 DJe 09122011 STF 2ª T RE 412430AgRMS Rel Min Ellen Gracie ac 13122005 DJU 17032006 p 40 STJ 5ª T REsp 1047037MG Rel Min Arnaldo Esteves Lima ac 15102009 DJe 16112009 STJ Corte Especial EREsp 180613SE Rel Min Eliana Calmon ac 17112004 DJU 17122004 p 388 STJ 6ª T REsp 264632SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura ac 04092007 DJU 19112007 p 298 STJ 5ª T AgRg no REsp 901794PR Rel Min Arnaldo Esteves Lima ac 18092008 DJe 03112008 CPC73 art 499 DIDIER JÚNIOR Fredie Recurso de terceiro prejudicado juízo de admissibilidade 2 ed São Paulo Ed RT 2005 p 33 BUENO Cássio Scarpinella A Nova Lei do Mandado de Segurança São Paulo Saraiva 2009 p 80 A extensão à autoridade coatora do direito de recorrer da sentença do mandado de segurança não faz dela parte passiva da demanda Na verdade a intenção da lei foi a de incorporar o entendimento jurisprudencial no sentido de que a autoridade coatora pode recorrer na condição de terceiro prejudicado nos termos do art 499 1º do Código de Processo Civil a fim de evitar eventual penalidade administrativa penal ou até mesmo ação de regresso da pessoa jurídica CAVALCANTI Marcos de Araújo A legitimidade passiva para o mandado de segurança uma proposta de interpretação da Lei 120162009 Revista Dialética de Direito Processual n 108 p 75 2012 Também Alexandre Freitas Câmara considera o recurso da autoridade coatora como recurso de terceiro lembrando ainda que nessa qualidade pode recorrer não apenas da sentença mas de qualquer outra decisão ocorrida durante a marcha do processo de mandado de segurança CÂMARA Alexandre Freitas Mandado de segurança cit p 83 Entretanto para Daniel Amorim Assumpção Neves a autoridade coatora não recorre como terceiro prejudicado pois o art 14 2º da Lei cria uma legitimação extraordinária razão pela qual ela passa recorrer em nome próprio na defesa da pessoa jurídica de direito público o que naturalmente a dispensa de provar a existência de um interesse jurídico seu na solução do processo Ações constitucionais cit p 170 Mas se o representante 36 37 38 39 40 41 42 43 institucional da pessoa jurídica interpuser o recurso em nome da parte passiva do writ a que título se justificaria o recurso da autoridade coatora autorizado pela Lei nº 12016 O Presidente do Tribunal de Justiça por exemplo quando figura como autoridade coatora nos termos da impetração não terá jus postulandi para interpor recurso em processo de mandado de segurança requerido contra a Corte Recurso firmado por ele não pode ser conhecido STJ 1ª T Pet 321BA Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 16111992 DJU 17051993 p 9292 Não tendo capacidade postulatória o coator deverá recorrer por meio de advogado e não pessoalmente CAVALCANTI Marcos de Araújo Op cit loc cit No mesmo sentido CÂMARA Alexandre Freitas Op cit p 83 MEIRELLES Hely Lopes et al Mandado de Segurança e ações constitucionais 32 ed São Paulo Malheiros Editores 2009 n 16 p 108 De acordo com o 2º do art 7º da Lei nº 12016 Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza São estes portanto os casos em que a apelação contra a sentença concessiva da segurança não terá efeito suspensivo e não permitirá a execução provisória STJ 1ª Seção MS 20426DF Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho ac 13122017 DJe 18122017 Consoante a jurisprudência do STJ o pagamento de verbas atrasadas em sede de mandado de segurança restringese às parcelas existentes entre a data da impetração e a concessão da ordem STJ 3ª Seção Rcl 2017RS Rel Min Jane Silva ac 08102008 DJe 15102008 No mesmo sentido STJ 1ª Seção Pet 2604DF Rel Min Eliana Calmon ac 12052004 DJU 30082004 p 196 O STF já decidiu em sede de repercussão geral que a execução desses valores deve seguir o rito dos precatórios CF art 100 STF Pleno RE 889173 RGMT Rel Min Luiz Fux ac 07082015 DJe 14082015 No item nº 106 registramos e comentamos a existência de jurisprudência que em caráter excepcional admite eficácia retroativa dos efeitos financeiros resultantes da concessão do mandado de segurança exemplo STJ 3ª Seção MS 12397DF Rel Min Arnaldo Esteves Lima ac 09042008 DJe 16062008 MEIRELLES Hely Lopes et al Mandado de Segurança e ações constitucionais cit nº 16 p 112 CPC73 art 475O III MEIRELLES Hely Lopes et al Op cit loc cit Observa RITA QUARTIERI que a caução é exigida na execução provisória para atos que importem alienação de domínio e levantamento de depósitos em dinheiro Em mandado de segurança a execução adaptase ao modelo previsto no art 461 do CPC quando a condenação comportar o cumprimento de deveres ou ao formato dos arts 730 e 731 do CPC quando a sentença contiver condenação ao pagamento de soma prestações pecuniárias a partir da impetração E nesse caso não haverá a prática de atos de expropriação alienação do domínio e sim execução específica contra a Fazenda Pública que não admite em seu iter atos subrogatórios QUARTIERI Rita In ALMEIDA Gregório Assagra de CIANCI Mirna QUARTIERI Rita Mandado de segurança São Paulo Saraiva 2011 p 349 MEDINA José Miguel Garcia ARAUJO Fábio Caldas de Mandado de segurança individual e coletivo 44 45 46 47 48 49 Ċomentários à Lei 12016 de 7 de agosto de 2009 São Paulo Ed RT 2009 p 361 A decisão denegatória da segurança ou cassatória da liminar produz efeito liberatório imediato quanto ao ato impugnado ficando o impetrado livre para praticálo ou prosseguir na sua efetivação desde o momento em que for proferida A intimação na espécie não é para impor cumprimento de ato do impetrado é apenas para fluência do prazo para recurso MEIRELLES Hely Lopes Op cit p 112 STJ 2ª T RMS 7845SP Rel Min Ari Pargendler ac 04081998 DJU 08091998 p 38 Súmula nº 269 do STF O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança Súmula nº 271 do STF Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que os efeitos financeiros da concessão da segurança estão limitados à data da impetração em atenção ao disposto nas Súmulas 269 e 271STF STJ 3ª Seção EDcl no MS 13356DF Rel Min Sebastião Reis Júnior ac 11122013 DJe 19122013 Na hipótese em que o servidor público deixa de auferir seus vencimentos parcial ou integralmente por ato ilegal ou abusivo da autoridade impetrada os efeitos patrimoniais da concessão da ordem em mandado de segurança devem retroagir à data da prática do ato impugnado violador de direito líquido e certo Inaplicabilidade das Súmulas 269STF e 271 STF A alteração no texto constitucional que excluiu do regime de precatório o pagamento de obrigações definidas em lei como de pequeno valor aponta para a necessidade de revisão do alcance das referidas súmulas e por conseguinte do disposto no art 1º da Lei n 50211996 principalmente em se tratando de débitos de natureza alimentar tal como no caso que envolve verbas remuneratórias de servidores públicos STJ 3ª Seção MS 12397DF Rel Min Arnaldo Esteves Lima ac 09042008 DJe 16062008 Nesse sentido em doutrina Luiz Manoel Gomes Júnior para quem não há qualquer sentido em obrigar a parte interessada a ingressar com nova demanda quando o seu direito já foi reconhecido em sede de mandado de segurança Os efeitos do mandado de segurança devem ser ex tunc com o afastamento do ato ilegal e abusivo e recomposição do direito violado ainda que o mesmo tenha natureza financeira GOMES JÚNIOR In GOMES JÚNIOR Luiz Manoel et al Comentários à nova Lei do Mandado de Segurança Lei 12016 de 7 de agosto de 2009 4 ed São Paulo Ed RT 2015 p 182 2 Quanto aos efeitos patrimoniais da tutela mandamental sabese que nos termos das Súmulas 269 e 271 do STF caberia à parte impetrante após o trânsito em julgado da sentença concessiva da segurança ajuizar nova demanda de natureza condenatória para reivindicar os valores vencidos em data anterior à impetração do pedido de writ essa exigência contudo não apresenta nenhuma utilidade prática e atenta contra os princípios da justiça da efetividade processual da celeridade e da razoável duração do processo além de estimular demandas desnecessárias e que movimentam a máquina judiciária consumindo tempo e recursos públicos de forma completamente inútil inclusive honorários sucumbenciais em ação que já se sabe destinada à procedência 3 Esta Corte Superior em julgado emblemático proferido pelo douto Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA firmou a orientação de que nas hipóteses em que o Servidor Público deixa de auferir seus vencimentos ou parte deles em face de ato ilegal ou abusivo do Poder Público os efeitos financeiros da concessão de ordem mandamental devem retroagir à data do ato impugnado 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 violador do direito líquido e certo do impetrante isso porque os efeitos patrimoniais do decisum são mera consequência da anulação do ato impugnado que reduziu a pensão da Impetrante com a justificativa de adequála ao subteto fixado pelo Decreto 240222004 daquela unidade federativa STJ Corte Especial EREsp 1164514AM Rel Min Napoleão Nunes Maia Filho ac 16122015 DJe 25022016 No caso por exemplo da anistia os efeitos financeiros do mandado de segurança foram aplicados de forma retroativa desde a CF de 1988 superandose a restrição da Lei nº 50211996 STJ 1ª Seção MS 300DF Rel Min Garcia Vieira ac 17041990 DJU 06081990 p 7312 É bom de ver que quando se trata de obrigações de pequeno valor a execução da sentença contra a Fazenda Pública não observará o regime dos precatórios por mandamento de regra constitucional CF art 100 3º com a redação da Emenda Constitucional nº 622009 A Lei nº 102592001 no âmbito federal definiu o pequeno valor como sendo o que insere a causa na competência do Juizado Especial Federal Cível art 17 1º ou seja obrigação de valor até sessenta salários mínimos art 3º caput Os demais entes da Federação poderão sujeitarse a limites diferenciados O art 87 do ADCT Emenda Constitucional nº 372002 estabeleceu parâmetros provisórios a vigorar enquanto as Fazendas dos Estados Distrito Federal e Municípios não criarem seus próprios limites No âmbito do STJ afirmam a necessidade de execução e expedição de precatório entre outros os seguintes arestos AgRegMS 11840 3ª S Rel Min Hamilton Carvalhido ac 23042008 DJe 03112008 AgRegREsp 761877 6ª T Rel Des Conv Celso Limongi ac 16062009 DJe 01072009 AgRegAI 1034316 6ª T Rel Min Nilson Naves ac 11092008 DJe 10112008 PEREIRA Cesar A Guimarães A eficácia da sentença do mandado de segurança segundo a Lei nº 1201609 Informativo Justen Pereira Oliveira e Talamini Curitiba nº 30 ago 2009 disponível em httpwwwjustencombrinformativo acesso em 2 set 2009 Em sentido oposto afirmando que a execução da sentença do mandado de segurança independe no todo ou em parte da expedição de precatório confiramse os seguintes julgados do STJ REsp 862482 5ª T Rel Min Laurita Vaz ac 1732009 DJe 1342009 REsp 904699 5ª T Rel Min Arnaldo Esteves Lima ac 4122008 DJe 222009 REsp 929819 1ª T Rel Min Luiz Fux ac 7102008 DJe 3112008 PEREIRA Cesar A Guimarães Op cit loc cit STF Pleno RE 889173 RGMT Rel Min Luiz Fux ac 07082015 DJe 14082015 CPC73 arts 730 e 731 PEREIRA Cesar A Guimarães Op cit loc cit MEDINA José Miguel Garcia ARAÚJO Fábio Caldas de Mandado de segurança individual e coletivo Ċomentários à Lei 12016 de 7 de agosto de 2009 São Paulo Ed RT 2009 p 171 REMÉDIO José Antônio Mandado de segurança 2 ed São Paulo Saraiva 2009 p 502 A jurisprudência do STJ firmouse no sentido de que conforme disposto no artigo 1º da Lei nº 502166 concedido o mandado de segurança o pagamento de vantagens pecuniárias devidas a servidor público será efetuado relativamente às prestações que se venceram a contar da data do ajuizamento da inicial STJ 2ª T AgRg no AREsp 48959MG Rel Min Mauro Campbell Marques ac 22112011 DJe 01122011 No mesmo sentido STJ 2ª T AgRg no REsp 1189211TO Rel Min Humberto Martins ac 18122012 DJe 08022013 É o que já vinha 60 61 62 63 64 65 decidindo aquela Corte antes da Lei atual do mandado de segurança 1 Não cabe em sede de mandado de segurança determinar o pagamento de parcela de vencimentos anteriores ao ajuizamento da ação sob pena de violação ao art 1º da Lei nº 502166 e de afronta à súmula 271 STF Precedentes 2 Recurso conhecido e provido STJ 6ª T REsp 296413SP Rel Min Fernando Gonçalves ac 26032001 DJU 16042001 p 122 Em doutrina cf DECOMAIN Pedro Roberto Mandado de Segurança o tradicional o novo e o polêmico na Lei 1201609 São Paulo Dialética 200 p 234 STJ REsp 296413SP cit CÂMARA Alexandre Freitas Manual do mandado de segurança São Paulo Atlas 2013 p 276278 STJ 6ª T REsp 299504SP Rel Min Vicente Cernecchiaro ac 14121992 DJU 01031993 p 2537 RSTJ 55172 No mesmo sentido 1 O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que o mandado de segurança impetrado contra ato que indefere pedido de conversão de licençaprêmio em pecúnia não configura substituto de ação de cobrança Os efeitos patrimoniais são mera consequência do reconhecimento da ilegalidade do ato praticado pela Administração 2 Recurso especial conhecido e improvido STJ 5ª T REsp 747676SP Rel Min Arnaldo Esteves Lima ac 22052007 DJU 11062007 p 354 No mesmo sentido STJ 2ª T RMS 51515MS Rel Min Herman Benjamin ac 18082016 DJe 09092016 1 Ante a retenção indevida de valores o mandado de segurança é a via processual adequada para pleitear a devolução desses recursos quando decorrente de ato administrativo ilegal Não incidência das Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal 2 Recurso não conhecido STJ 6ª T REsp 571856PR Rel Min Paulo Medina ac 17022004 DJU 15032004 p 312 STJ 2ª T REsp 1199257PE Rel Min Mauro Campbell Marques ac 15022011 DJe 24022011 STJ 1ª T REsp 410371DF Rel Min Francisco Falcão ac 02102003 DJU 03112003 p 248 No mesmo sentido STJ 5ª T AgRg no RMS 24685RJ Rel Min Marco Aurélio Bellizze ac 05022013 DJe 15022013 STJ 1ª Seção MS 8599DF Rel Min João Otávio de Noronha ac 26022003 DJU 24032003 p 133 Capítulo XVI SUSPENSÃO DA SEGURANÇA Art 15 Quando a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público e para evitar grave lesão à ordem à saúde à segurança e à economia públicas o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender em decisão fundamentada a execução da liminar e da sentença dessa decisão caberá agravo sem efeito suspensivo no prazo de 5 cinco dias que será levado a julgamento na sessão seguinte à sua interposição 1º Indeferido o pedido de suspensão ou provido o agravo a que se refere o caput deste artigo caberá novo pedido de suspensão ao presidente do tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário 2º É cabível também o pedido de suspensão a que se refere o 1º deste artigo quando negado provimento a agravo de instrumento interposto contra a liminar a que se refere este artigo 3º A interposição de agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas contra o poder público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão a que se refere este artigo 4º O presidente do tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar se constatar em juízo prévio a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida 5º As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão podendo o presidente do tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes mediante simples aditamento do pedido original Referências legislativas Lei nº 84371992 Art 4º caput Compete ao presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender em despacho fundamentado a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade e para evitar grave lesão à ordem à saúde à segurança e à economia públicas 1º Aplicase o disposto neste artigo à sentença proferida em processo de ação cautelar inominada no processo de ação popular e na ação civil pública enquanto não transitada em julgado 2º O Presidente do Tribunal poderá ouvir o autor e o Ministério Público em setenta e duas horas 3º Do despacho que conceder ou negar a suspensão caberá agravo no prazo de cinco dias que será levado a julgamento na sessão seguinte a sua interposição 4º Se do julgamento do agravo de que trata o 3º resultar a manutenção ou o restabelecimento da decisão que se pretende suspender caberá novo pedido de suspensão ao Presidente do Tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário 5º É cabível também o pedido de suspensão a que se refere o 4º quando negado provimento a agravo de instrumento interposto contra a liminar a que se refere este artigo 6º A interposição do agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas contra o Poder Público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão a que se refere este artigo 7º O Presidente do Tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar se constatar em juízo prévio a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida 8º As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão podendo o Presidente do Tribunal 108 109 estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes mediante simples aditamento do pedido original 9º A suspensão deferida pelo Presidente do Tribunal vigorará até o trânsito em julgado da decisão de mérito na ação principal Dispositivo legal com as alterações da Medida Provisória nº 218035 de 2001 Súmula Súmula nº 506STF O agravo a que se refere o art 4º da Lei 4348 de 2661964 cabe somente do despacho do presidente do Supremo Tribunal Federal que defere a suspensão da liminar em mandado de segurança não do que a denega Súmula cancelada cf 1º do art 15 da Lei nº 120162009 Comentários ao art 15 SUSPENSÃO CAUTELAR DA SEGURANÇA A suspensão da segurança medida de urgência que se aplica também a outras ações movidas contra o Poder Público foi introduzida no direito brasileiro pela Lei nº 191 de 16011936 que regulou a ação mandamental instituída pela Constituição de 1934 e tem se mantido nos sucessivos diplomas legais editados sobre a referida garantia fundamental Esteve presente no art 328 do CPC de 1939 no art 13 da Lei nº 15331951 no art 4º da Lei nº 43481964 e no art 25 da Lei nº 80381990 lei que sofreu os impactos da Medida Provisória nº 218035 e que foi revogada pela atual Lei do Mandado de Segurança1 A suspensão cautelar dos efeitos da segurança é hoje disciplinada pelo art 15 da Lei nº 120162009 que a autoriza para evitar grave lesão à ordem pública à saúde à segurança e à economia públicas Deve ser requerida por pessoa jurídica de direito público ou pelo Ministério Público cabendo sua concessão ao Presidente do Tribunal ao qual competir o conhecimento do recurso contra a decisão concessiva da segurança Lei nº 12016 art 15 caput Com tal provimento de urgência não se anula nem se cassa a ordem de segurança Apenas se consegue excepcionalmente uma suspensão dos efeitos da segurança até que se chegue a uma solução definitiva com a autoridade de coisa julgada Embora nunca tenha merecido censura do Supremo Tribunal Federal nos longos anos de vigência no direito brasileiro há várias vozes na doutrina que qualificam como inconstitucional a suspensão da segurança por importar redução pelo legislador ordinário de uma garantia constitucional2 NATUREZA JURÍDICA A suspensão da segurança não tem a natureza de recurso visto que o ato judicial que a defere não desconstitui a decisão concessiva do mandado nem tampouco a substitui a reforma ou a cassa Nela não se depara sequer com uma revisão do que antes se decidiu sobre o cabimento da 110 segurança3 A medida tem a natureza jurisdicional não redundando porém em cassação ou reforma da liminar ou da sentença4 Acarretando apenas a suspensão de sua eficácia enquanto se discute o mérito da impetração sua natureza é de fato a de um incidente processual apto a decidir uma questão que surge no processo5 É algo similar processualmente a um conflito de competência a uma impugnação do valor da causa a uma tutela cautelar ou antecipatória a uma concessão de assistência judiciária e tantos outros incidentes que se registram com frequência nos processos civis Essa questão incidental é aquela que se manifesta por uma defesa impeditiva exceção em sentido estrito que o Poder Público dirige ao Presidente do Tribunal competente visando obter apenas a suspensão da eficácia de uma decisão para evitar risco de grave lesão a um interesse público6 Segundo o STF nessa mesma linha de entendimento o pedido de suspensão da segurança não se destina a refutar ou a reformar o provimento cautelar mas apenas a sustar seus efeitos7 sendo defeso ao ente público dele se utilizar como simples via de atalho para reforma de decisão que lhe é desfavorável8 CABIMENTO DO INCIDENTE Não é só no mandado de segurança que a lei permite o incidente cogitado no art 15 caput da Lei nº 12016 Também na ação civil pública na ação popular e nas medidas cautelares é admitida a suspensão de efeitos da liminar e da respectiva sentença Lei nº 84371992 art 4º 1º Embora o caput do art 15 da Lei do Mandado de Segurança só cogite da suspensão de sentença não se discute sobre a possibilidade de ser a medida aplicada também aos efeitos de acórdão de tribunal quando a concessão da ordem for deliberada em instância superior Os 1º e 2º do referido artigo fazem certa essa possibilidade ao tratarem dos julgamentos de agravo de instrumento interposto de decisão de primeiro grau que tenha julgado o pedido de liminar Há previsão até de competência do Presidente do STF ou do STJ para suspender efeitos de acórdão locais conforme seja cabível recurso extraordinário ou recurso especial 1º A suspensão em foco é cabível a qualquer tempo enquanto não houver julgamento definitivo na instância recursal própria Como não se trata de recurso com potencial de cassação ou reforma da decisão concessiva da segurança o incidente só se apresenta possível enquanto tal decisão não tiver sido executada9 Se por exemplo a liminar ou a sentença assegurou a participação do impetrante num concurso público ou autorizou a demolição de um edifício ou garantiu uma cirurgia de urgência em hospital público é lógico que não se teria como suspender os efeitos da decisão da segurança depois que o concurso a demolição ou a cirurgia já se realizaram Há porém casos em que a segurança se refere a fatos continuativos ou de efeitos repetitivos Quando isto ocorrer a execução produz efeitos imediatos e efeitos protelados para o futuro Em relação aos efeitos já consumados não há como pensar em sua suspensão não porém quanto àqueles pendentes Numa relação 111 tributária continuativa por exemplo o imposto calculado e recolhido segundo a segurança não se suspende mas os supervenientes podem ser excluídos dos benefícios do mandamus temporariamente por força do incidente autorizado pelo art 15 da Lei nº 12016 De qualquer maneira devese ter presente que dita suspensão representa restrição a uma garantia fundamental razão pela qual só pode ser interpretada e aplicada com extrema parcimônia a título de excepcionalidade e segundo interpretação restritiva e jamais ampliativa O que se interpreta ampliativamente são os direitos e garantias fundamentais e nunca as normas que as limitam Daí a correta advertência de que os presidentes de tribunais no uso do poder que o art 15 da Lei nº 12016 lhes confere devem atuar com extremado grau de cautela quando suscitadas a se pronunciarem no bojo desse procedimento anômalo examinando em caráter difuso a possibilidade de inconstitucionalidade do pedido suspensivo10 Para se evitar que o deferimento da suspensão in concreto entre em atrito com a dignidade constitucional do mandado de segurança somente as hipóteses verdadeiramente teratológicas de liminar ou sentença causadoras de lesão ostensivamente grave à economia pública podem ser objeto da cassação anômala11 rectius suspensão anômala Tanto maior deve ser o zelo dos aplicadores do art 15 da Lei nº 12016 porque de um lado está uma garantia fundamental valorizada pela Constituição e de outro uma perigosa restrição à eficácia dessa garantia baseada em cláusula geral enunciada mediante conceitos vagos de difícil preenchimento semântico particularmente no que se refere à noção de grave lesão à economia frequentemente invocada nas suspensões de liminares em matéria tributária12 Para que a suspensão em tela não se desmande em ilegítima negação da tutela fundamental por que responde o mandado de segurança é importante ressaltar que a excepcional medida restritiva somente é cogitada pela lei quando se faça necessário evitar grave lesão à ordem à saúde à segurança e à economia públicas art 15 caput da Lei nº 1201613 A grave lesão além disso não pode ser vista como ameaça ao interesse estatal ou ao interesse do governo no plano fazendário ou político O interesse que se propõe tutelar é o comum do povo ou da nação É o interesse público primário14 visto que não é compatível com o Estado de Direito que o Poder Público possa fazer prevalecer seus interesses sobre os direitos dos cidadãos reconhecidos ou declarados pelo Poder Judiciário15 O STJ no entanto já reconheceu ser cabível a suspensão de segurança porque a contratação de mão de obra em regime de cooperativa contrariava Termo de Acordo entre o MP do Trabalho e AdvocaciaGeral pelo qual a União se absteria desse tipo de contratação visto haver o risco de pagar em duplicata na justiça a remuneração em causa16 O caso entretanto se nos afigura de mero risco econômico da Administração e não de interesse público primário LEGITIMIDADE PARA PROMOVER O INCIDENTE O art 15 da Lei nº 12016 confere de maneira expressa legitimidade para requerer a suspensão da segurança i à pessoa jurídica de direito público interessada e ii ao Ministério Público17 Pessoas jurídicas de direito público interno são aquelas que integram o conceito de Fazenda Pública e que segundo o art 41 do Código Civil compreendem I a União II os Estados o Distrito Federal e os Territórios III os Municípios IV as autarquias inclusive as associações públicas V as demais entidades de caráter público criadas por lei Entre as entidades de caráter público criadas por lei podem ser lembradas as agências reguladoras ANATEL ANEEL ANP ANA ANAC etc todas elas revestidas da forma de autarquias de regime especial exatamente em razão da intenção do legislador de conferirlhes maior autonomia perante o Poder Executivo comparativamente às demais autarquias sujeitas ao regime geral do DecretoLei nº 200196718 Todas elas portanto estão legitimadas a formular o pedido de suspensão da segurança19 Por não constituírem pessoas jurídicas de direito público mas de direito privado Cód Civil art 41 parágrafo único as sociedades de economia mista e as concessionárias de serviço público não estão em princípio autorizadas a pleitear a suspensão de segurança A regra todavia é de aplicação rigorosa apenas aos casos em que essas instituições atuam na defesa de interesses particulares20 Isso porque o Superior Tribunal de Justiça construiu jurisprudencialmente a tese de que também as pessoas jurídicas de direito privado integradas à administração pública indireta possuem excepcionalmente legitimidade para formular pedido de suspensão de decisão ou de sentença nesta e Corte Superior apenas quando buscarem tutelar bens relacionados diretamente ao interesse público21 É o que se passa vġ com a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos entre outras pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração pública indireta Agravo regimental Suspensão de liminar Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos ECT Legitimidade As empresas públicas e as sociedades de economia mista nos termos da jurisprudência desta Corte têm legitimidade para ingressar com pedidos de suspensão de liminar e de segurança quando na defesa de interesse público decorrente da delegação A agravante no caso presente busca defender interesses privados o que afasta a sua legitimidade Agravo regimental improvido22 112 Até mesmo às concessionárias de serviço público se estende excepcionalmente a faculdade prevista no art 15 da Lei do Mandado de Segurança a teor da construção jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça23 O Supremo Tribunal Federal segue a mesma linha de entendimento do Superior Tribunal de Justiça no que diz respeito a estender a legitimação para o pleito de suspensão da segurança também às pessoas jurídicas de direito privado como é o caso da Caixa Econômica Federal e da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos O importante é discernir qual o interesse que a empresa de direito privado defende quando pretende a suspensão da segurança se é um interesse público ou apenas um interesse particular Se se tratar realmente de um interesse público primário a sociedade de economia mista a empresa pública ou a concessionária de serviços públicos estarão equiparadas às pessoas jurídicas de direito público para pleitearem a medida franqueada pelo art 15 da Lei do Mandado de Segurança Mas se se tratar de interesse que se relaciona particularmente apenas com as atividades e os negócios das referidas empresas não terão elas autorização para requerer suspensão de liminar ou de segurança24 Quanto aos órgãos públicos não personalizados Câmara Municipal Prefeito Municipal Tribunal de Contas Assembleia Legislativa ProcuradoriaGeral etc o STF lhes reconhece a despeito de não serem pessoas jurídicas a legitimação para postular mandado de segurança em defesa de sua autonomia e do complexo de suas competências âmbito em que na qualidade de impetrados igualmente lhes cabe o direito de pleitear a suspensão de liminar e de segurança por equiparação com as pessoas jurídicas de direito público25 Já as organizações não governamentais de defesa de interesses públicos ONGs por não integrarem a denominada Administração Pública Indireta nem mesmo como delegatárias não se legitimam ao pedido de suspensão em análise Da mesma forma descabe tal legitimação às associações civis ainda quando não tenham fins lucrativos e sejam reconhecidas como de utilidade pública26 COMPETÊNCIA Cabem o conhecimento e o julgamento do pedido de suspensão ao Presidente do Tribunal competente para o recurso oponível à decisão cujo efeito se busca suspender Lei nº 12016 art 15 caput Se se trata de decisão de juiz de direito a suspensão será julgada pelo Presidente do Tribunal de Justiça se a decisão questionada for de juiz federal a competência será do Presidente do Tribunal Regional Federal A suspensão quando se referir a acórdão de tribunal de segundo grau será decidida pelo presidente de um dos Tribunais Superiores levandose em conta a matéria em discussão se o fundamento for constitucional a suspensão será decidida pelo Presidente do Supremo Tribunal 113 Federal se infraconstitucional pelo Presidente do Superior Tribunal de Justiça Lei nº 80381990 art 25 caput27 PROCEDIMENTO A suspensão de liminar ou da segurança é pleiteada em petição endereçada ao Presidente do Tribunal competente na qual deverá constar a demonstração do risco criado pela decisão questionada de grave lesão à ordem à saúde à segurança e à economia públicas O STJ entende necessária também a comprovação da plausibilidade jurídica do direito razão pela qual é permitido um juízo de delibação sobre a questão de fundo da demanda28 Entretanto em sede de suspensão de segurança em ação popular aquela Corte entendeu que o Poder Judiciário não poderia em sede liminar suspender o aumento das tarifas cobradas de usuários da integração entre metrô trens e ônibus municipais uma vez que a suspensão demandaria instrução probatória já que o reajuste é manifestação de política tarifária do Poder Público o que é mais do que simples delibação sobre a matéria de fundo 2 Na via suspensiva por vezes para que se verifique a violação de um dos bens tutelados na legislação de regência Leis n 843792 949497 1201609 fazse necessário proceder a um juízo mínimo de delibação sobre a matéria de fundo da contracautela STF SS nº 5049BAAgRED Rel Min RICARDO LEWANDOWSKI Presidente Tribunal Pleno julgado em 2042016 DJe de 1352016 Todavia em análise de controvérsia sobre estipulação de remuneração pelo uso de transporte coletivo o Supremo Tribunal Federal consignou que o reajuste de tarifas do serviço público é manifestação de uma política tarifária solução em cada caso de um complexo problema de ponderação entre a exigência de ajustar o preço do serviço às situações econômicas concretas do seguimento social dos respectivos usuários ao imperativo de manter a viabilidade econômicofinanceiro do empreendimento do concessionário RE nº 191532SP Rel Min SEPÚLVEDA PERTENCE Primeira Turma julgado em 2751997 DJ de 2981997 4 Assim a evidente sofisticação da demanda ventilada na causa principal impede que a Presidência do Superior Tribunal de Justiça julgue questões relativas ao mérito do reajuste determinado pelo Poder Público notadamente para concluir sobre discriminação ou injustiça na fixação de preço para uso de transporte público O incidente suspensivo por sua estreiteza é vocacionado a tutelar tão somente a ordem a economia a segurança e a saúde públicas não podendo ser analisado como se fosse sucedâneo recursal para que se examinem questões relativas ao fundo da causa principal 5 A interferência judicial para invalidar a estipulação das tarifas de transporte público urbano viola gravemente a ordem pública A legalidade estrita orienta que até prova definitiva em contrário prevalece a presunção de legitimidade do ato administrativo praticado pelo Poder Público STF RE nº 75567SP Rel Min DJACI FALCÃO Primeira Turma julgado em 20111973 DJ de 1941974 vġ mormente em hipóteses como a presente em que houve o esclarecimento da Fazenda estadual de que a metodologia adotada para fixação dos preços era técnica 6 A cautela impediria a decisão de sustar a recomposição tarifária estipulada pelo Poder Público para a devida manutenção da estabilidade econômicofinanceira dos contratos de concessão de serviço público Postura tão drástica deveria ocorrer somente após a constatação estreme de dúvidas de ilegalidade desfecho que em regra se mostra possível somente após a devida instrução com o decurso da tramitação completa do processo judicial originário 9 Eventual intento político da medida não poderia ensejar a invalidação dos critérios tarifários adotados tout court Conforme leciona Richard A Posner o Poder Judiciário esbarra na dificuldade de concluir se um ato administrativo cuja motivação alegadamente política seria concretizado ou não caso o órgão público tivesse se valido tão somente de metodologia técnica De qualquer forma essa discussão seria inócua pois segundo a doutrina Chenery a qual reconheceu o caráter político da atuação da Administração Pública dos Estados Unidos da América as cortes judiciais estão impedidas de adotarem fundamentos diversos daqueles que o Poder Executivo abraçaria notadamente nas questões técnicas e complexas em que os tribunais não têm a expertise para concluir se os critérios adotados pela Administração são corretos Economic Analysis of Law Fifth Edition New York Aspen Law and Business 1996 p 671 Portanto as escolhas políticas dos órgãos governamentais desde que não sejam revestidas de reconhecida ilegalidade não podem ser invalidadas pelo Poder Judiciário29 Se houver necessidade de prova das alegações será feita por meio de documentos juntados desde logo à petição pois não haverá ulterior dilação probatória30 A complementação da documentação faltante observará o preceito do art 321 do CPC2015 não sendo compatível com o processo justo o indeferimento da inicial sem ensejar ao requerente a emenda da petição Por força de garantia constitucional o contraditório é de observância obrigatória CF art 5º LV Se entretanto o caso for de extrema urgência o Presidente do Tribunal poderá receber o pedido com efeito suspensivo impedindo cautelarmente a execução da decisão questionada Lei nº 12016 art 15 4º Tratase porém de provimento provisório que não dispensará a audiência em seguida do impetrante nem impedirá seu reexame após a resposta da parte contrária Observarseá o princípio da proporcionalidade de maneira a harmonizar a garantia da efetividade da tutela jurisdicional com a garantia do contraditório Um não elimina o outro mas pode alterar a ordem com 114 que incidirão no caso concreto31 Diante disso a petição inicial do incidente de suspensão da segurança poderá ser despachada pelo Presidente do Tribunal de uma das seguintes maneiras i determinação de emenda ii denegação liminar do pedido iii ordem de intimação do autor da demanda originária para apresentar suas razões em setenta e duas horas Lei nº 84371992 art 4º 2º iv deferimento liminar de efeito suspensivo em caso de urgência para impedir de plano a execução temida Lei nº 12016 art 15 4º32 OPORTUNIDADE E EFICÁCIA DO INCIDENTE A suspensão da segurança é pleiteável a qualquer tempo enquanto não transitada em julgado a decisão que a concedeu33 A simples alegação de que extenso o lapso temporal decorrido entre a decisão que confirmou a liminar e o efetivo pedido de suspensão não afasta por si só os pressupostos justificadores da medida quando verificado que a decisão impugnada se prolonga no tempo continuando a implicar lesão aos valores sociais tutelados pela norma específica34 Quando se referir à liminar da segurança a suspensão deveria em regra durar enquanto vigorasse a medida cujos efeitos foram obstados Julgado o mandado por sentença definitiva extinta estaria a medida liminar substituída que foi pelo decisório de mérito Assim DINAMARCO entende que à pessoa jurídica interessada caberia renovar o requerimento de suspensão se houver razão para tanto tendo agora como objeto a sentença concessiva do mandado de segurança35 Entretanto a antiga jurisprudência do Supremo Tribunal Federal achase sumulada no sentido de que nem sempre será necessária a renovação do pedido de suspensão nas aludidas circunstâncias A suspensão da liminar em mandado de segurança salvo determinação em contrário da decisão que a deferir vigorará até o trânsito em julgado da decisão definitiva de concessão da segurança ou havendo recurso até a sua manutenção pelo Supremo Tribunal Federal desde que o objeto da liminar deferida coincida total ou parcialmente com o da impetração Súmula nº 626 do STF36 Divergindo de DINAMARCO há uma corrente doutrinária que dispensa a reiteração do pleito e há uma que considera lógico e coerente o entendimento sumular à medida que privilegia a celeridade evitando sucessivo pedido de suspensão enquanto presentes as mesmas condições fáticas ou seja enquanto ainda em vigor os pressupostos que autorizam a excepcional medida37 Se pois o quadro fático e jurídico que levou à suspensão da liminar não se alterou com a sentença definitiva de concessão do mandado de segurança devem persistir os efeitos daquela primitiva suspensão Igual posicionamento é adotado por LEONARDO JOSÉ CARNEIRO DA CUNHA para quem deferida a suspensão pelo Tribunal Superior qualquer decisão que vier a ser proferida antes do trânsito em julgado fica sujeita à sua jurisdição e competência mantendose bem por isso suspensa a ordem e qualquer outra que lhe ratificar38 É claro que essa eficácia da suspensão da liminar que ultrapassa a sentença de mérito pressupõe identidade entre um e outro julgamento Se a sentença definitiva por exemplo denegou a segurança ou a deferiu mediante ordem diferente daquela emitida por ocasião da liminar não se poderá insistir na vigência da primitiva medida A Súmula nº 626 do STF por isso tem sido aplicada pelo STJ com a devida ressalva ou seja A vigência temporal da decisão da suspensão de segurança quando o objeto da liminar deferida é idêntico ao da impetração deve ser entendido de acordo com o art 4º 9º da Lei nº 84371992 ou seja até o trânsito em julgado da decisão de mérito na ação principal Exegese condensada no verbete nº 626 da Súmula do Pretório Excelso39 É importante relembrar que a suspensão da segurança não é um recurso mas sim um incidente que tem vida própria e não interfere no julgamento da causa principal Por isso as novas decisões que no processo principal sobrevenham à liminar não têm o condão de alterar ou revogar o julgado do incidente Se as razões da suspensão se conservam pouco importa que a sentença e o acórdão ulteriores tenham voltado a infirmar o ato administrativo suspenso pela liminar Exigir que se renove o pedido de suspensão da segurança pelos mesmos motivos já acolhidos para a suspensão da liminar não seria razoável dentro da sistemática do devido processo legal modernamente comprometido com a efetividade da prestação jurisdicional e com a economia processual É reconhecidamente firme e reiterada a jurisprudência do STJ lastreada na précitada Súmula do STF que considera a suspensão de liminar de segurança vigorante até o trânsito em julgado da decisão definitiva de concessão da segurança ou havendo recurso até a sua manutenção pelo Supremo Tribunal Federal desde que o objeto da liminar deferida coincida total ou parcialmente com o da impetração40 Na aplicação da tese que veio a ser incorporada na Súmula nº 626 o STF é bastante incisivo no sentido de que o posterior deferimento da segurança por si só não afeta a continuidade dos efeitos da suspensão de liminar que se determinou41 Da forma com que a própria Suprema Corte a aplica extraise da inteligência da referida Súmula que a ultraatividade somente subsistirá acaso a decisão subsequente seja proferida sob as mesmas condições de fato e de direito De sorte que mantendose idênticas tais condições a suspensão da liminar perdura até o trânsito em julgado do processo42 Se se conserva o quadro fáticojurídico em que ocorreu a suspensão da liminar é irrelevante o órgão que veio a deferir a segurança em julgamento de mérito A ultraatividade dos efeitos da tutela jurisdicional suspensiva nestas hipóteses decorre como visto da própria causa que justifica a existência do instituto43 115 Em conclusão diante das razões que sustentam as firmes posições jurisprudenciais adotadas pelo STF e pelo STJ podese ter como certo que a decisão concessiva de suspensão de segurança produz efeitos até o trânsito em julgado do feito principal rectius trânsito em julgado do provimento de mérito do processo principal44 resultando da orientação pretoriana portanto que com o termo final do processo não há mais lugar para feitura do pedido de suspensão sob pena de este assumir contorno rescisório fato que desvirtuaria a finalidade do instituto45 REITERAÇÃO DO PLEITO E AGRAVO INTERNO A rejeição do pedido de suspensão pelo Presidente do Tribunal de segundo grau de Jurisdição não põe fim de forma definitiva ao incidente do art 15 da Lei nº 12016 O requerente poderá interpor agravo interno em cinco dias para o colegiado art 15 caput ou formular o mesmo pleito perante o Presidente do Tribunal Superior a que caiba conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário art 15 1º A escolha entre os dois possíveis destinatários do incidente o Presidente do STJ ou o Presidente do STF dependerá da matéria a ser debatida no âmbito do pedido de suspensão sendo constitucional o pedido renovado de suspensão será encaminhado ao STF se se tratar de ofensa à norma infraconstitucional a competência se fixará no STJ46 O problema mais complicado a resolver referese à simultaneidade ou sucessividade entre as duas possibilidades de superação do indeferimento do pedido de suspensão na esfera do Tribunal de segundo grau de jurisdição Há quem pense que o requerente da suspensão diante do indeferimento teria duas opções agravar internamente ou renovar o pedido perante o STF ou o STJ Mas isto decorre de uma leitura apressada do art 15 da Lei nº 12016 Quando o 1º do aludido artigo fala em cabimento de novo pedido nos Tribunais Superiores e se refere às hipóteses de indeferimento da suspensão ou de provimento do agravo interno de forma alguma está criando uma alternatividade de vias para o Poder Público Seguindose a ordem lógica dos dispositivos verseá que o caput prevê em primeiro lugar o recurso de agravo interno que poderá ser manejado pelas partes qualquer que seja a decisão de deferimento ou indeferimento do pedido de suspensão Se foi de deferimento só poderá agravar o autor da impetração da segurança A pessoa jurídica de direito público só se legitimará ao agravo no caso de indeferimento hipótese em que ainda não terá interesse legítimo para renovar o pedido de suspensão perante o STJ ou o STF pois o caminho impugnativo imediato que lhe aponta o caput do art 15 é o agravo interno para o Colegiado do Tribunal local Por outro lado ao impetrante no caso de deferimento da suspensão pelo Presidente abrese 116 117 oportunidade também de manejar o agravo interno surgindo daí a eventualidade de revogação pelo Colegiado da suspensão inicialmente deferida É em vista dessa segunda hipótese de insucesso para o pedido da pessoa jurídica que o 1º do art 15 traça a regra de cabimento da renovação do pedido de suspensão perante o STF ou o STJ tanto para o caso de i indeferimento do pedido como para o de ii provimento do agravo interno Quando então o dispositivo legal fala em indeferimento não se refere ao ato singular do Presidente mas àquele que em última instância local lhe negou a suspensão em confirmação ao decidido originariamente o seu agravo portanto teria sido improvido Quando fala em provimento ao agravo previsto no caput está cogitando do caso em que a pessoa jurídica de direito público já obtivera a suspensão mas esta veio a ser cassada pelo Colegiado Em nenhum momento portanto a pessoa jurídica de direito público se deparará com a oportunidade de escolher a seu puro critério o remédio processual a usar para se desembaraçar do indeferimento da suspensão da segurança se este decorreu de provimento do Presidente do Tribunal terá de recorrer por via do agravo interno ao Colegiado para tentar a reforma da decisão monocrática recorrida e só depois de mantido o indeferimento pelo órgão coletivo local é que terá condição de legitimarse à renovação do pedido de suspensão perante o STF ou o STJ Se foi o provimento do agravo do impetrante que cassou a suspensão a partir do decisório coletivo já estará credenciada a impetrada a renovar o pleito nos Tribunais Superiores Não há de maneira alguma possibilidade de um pedido de suspensão julgado pelo STF ou pelo STJ per saltum47 RECURSO CONTRA A DECISÃO DO PEDIDO DE SUSPENSÃO DA SEGURANÇA O art 15 da Lei nº 12016 prevê em seu caput o recurso de agravo interno contra a decisão do Presidente do Tribunal que suspende cautelarmente os efeitos da liminar ou da sentença do mandado de segurança Não há referência expressa ao recurso manejável contra a decisão que denega o pedido de suspensão A lacuna porém está preenchida pela Lei nº 84731992 cujo art 4º 3º prevê o recurso de agravo indistintamente para a decisão que conceder ou negar a suspensão de liminar em qualquer ação contra o Poder Público inclusive pois o mandado de segurança Tanto pela regra da Lei nº 120162009 como da Lei nº 84731992 o agravo interno deverá ser interposto no prazo de cinco dias e o recurso será levado a julgamento na sessão seguinte a sua interposição EXPANSÃO DOS EFEITOS DA SUSPENSÃO A OUTROS PROCESSOS O art 15 5º da Lei do Mandado de Segurança incorpora regra que já constava da Lei nº 84371992 art 4º 8º segundo a qual é permitido ao Presidente do Tribunal reunir e apreciar 1 2 3 numa só decisão várias liminares cujo objeto seja idêntico de modo a resolver englobadamente a suspensão de todas elas Autorizase ainda no mesmo dispositivo a extensão dos efeitos da suspensão já deferida para outras liminares iguais supervenientes mediante simples aditamento do pedido original Esse efeito dito expansivo é explicado por MEDINA e ARAÚJO como um mecanismo de controle coletivo das liminares concedidas sobre um mesmo objeto Por meio dele a lei procura facilitar a defesa da pessoa jurídica de direito público que poderá inclusive aditar o pedido de suspensão inicialmente formulado para incluir outras liminares supervenientes Há um autêntico efeito erga omnes que não é automático mas que depende exclusivamente de mera indicação e comprovação de identidade de objeto quanto ao pedido formulado pelo impetrante já prejudicado com a suspensão48 O STF reconhece o efeito multiplicador da suspensão da segurança quando existe grave lesão à ordem econômica e economia públicas49 Adverte porém CÁSSIO SCARPINELLA BUENO que a aplicação da decisão paradigmática a cada caso concreto não poderá ser feita sem respeitarse a garantia do contraditório50 Se há urgência na medida o Presidente pode liminarmente atribuir efeito suspensivo ao pedido de extensão do provimento a outras liminares supervenientes Não haverá todavia de deixar de intimar os interessados e de ouvir suas eventuais razões e defesas oponíveis à expansão decretada O STJ é bom registrar tem acolhido e estimulado o efeito expansivo a teor do art 15 5º da Lei nº 12016 de 2009 E já assentou que as liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão podendo o Presidente do Tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes mediante simples aditamento do pedido original51 Ocorrendo porém disparidade entre as liminares o caso será de pedido autônomo de suspensão e não de simples extensão de efeitos da medida anterior52 RODRIGUES Marcelo Abelha Apresentação e crítica de alguns aspectos que tornam a suspensão de segurança um remédio judicial execrável Interesse Público Belo Horizonte Fórum nº 45 setout 2007 p 3956 TOVAR Leonardo O pedido de suspensão de segurança uma sucinta sistematização Revista de Processo n 224 p 210211 Defendem a tese da inconstitucionalidade entre outros MARINONI Luiz Guilherme O direito à adequada tutela jurisdicional o caso da proibição da concessão das liminares e da execução provisória da sentença nas ações cautelares e no mandado de segurança Revista dos Tribunais v 663 p 246 jan 1991 BUENO Cássio Scarpinella A nova Lei do Mandado de Segurança São Paulo Saraiva 2009 p 9495 e REMÉDIO José Antônio Mandado de segurança cit p 506 BUZAID no entanto é de opinião que não ocorre inconstitucionalidade na espécie BUZAID Alfredo Do mandado de segurança São Paulo Saraiva 1989 p 266267 CUNHA Leonardo José Carneiro da O pedido de reconsideração e suas hipóteses de cabimento 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 Revista Dialética de Direito Processual v 4 p 101 2003 NORTHFLEET Elen Gracie Suspensão de sentença e de liminar Revista de Processo v 97 p 183184 jan 2000 TOVAR Leonardo Zehuri O pedido de suspensão de segurança uma sucinta sistematização Revista de Processo n 224 p 212 A Suspensão de Segurança não se presta como sucedâneo recursal STJ Corte Especial AgRg na SS 1473AC Rel Min Edson Vidigal ac 29062005 DJU 19092005 p 174 A via estreita da suspensão de decisão proferida na tutela antecipada contra a pessoa jurídica de direito público não comporta apreciação do mérito da controvérsia principal matéria que deve ser apreciada na via recursal adequada STJ Corte Especial AgRg na STA 67PE Rel Min Edson Vidigal ac 18082004 DJU 20092009 p 171 Ou seja Na suspensão de segurança não se aprecia o mérito do processo principal mas tão somente a ocorrência dos aspectos relacionados à potencialidade lesiva do ato decisório em face dos interesses públicos relevantes consagrados em lei quais sejam a ordem a saúde a segurança e a economia pública STF Pleno AgRg na SS 2504DF Rel Min Ellen Gracie ac 17032008 DJe 02052008 QUARTIERI Rita In ALMEIDA Gregório Assagra de CIANCI Mirna QUARTIERI Rita Mandado de segurança São Paulo Saraiva 2011 p 369 RODRIGUES Marcelo Abelha Suspensão da Segurança 2 ed São Paulo Ed RT 2005 p 104 apud QUARTIERI op cit loc cit STF Pleno SS 2255 AgRAM Rel Min Maurício Corrêa ac 24032004 DJU 30042004 p 30 A via da suspensão de segurança não se destina à impugnação ou à reforma da cautelar mas apenas à suspensão de seus efeitos se verificada a lesão aos valores que a Lei 434864 visa resguardar STF Pleno SS 2208 AgRPA Rel Min Maurício Corrêa ac 14042004 DJU 30042004 p 30 STJ Corte Especial AgRg na SS 1540CE Rel Min Edson Vidigal ac 20032006 DJU 10042006 p 98 RODRIGUES Marcelo Abelha Suspensão de segurança sustação da eficácia de decisão judicial proferida contra o Poder Público 2 ed São Paulo Ed RT 2005 p 167 ALMEIDA Úrsula Ribeiro de A suspensão e o conflito de interesses públicos Revista Dialética de Direito Processual nº 105 p 122 MARINS James Direito processual tributário brasileiro 5 ed São Paulo Dialética 2010 p 512 Idem ibidem Idem ibidem Agravo regimental na suspensão de liminar e de sentença Risco de grave lesão à segurança pública Existência Pedido de suspensão deferido Agravo regimental desprovido Na hipótese dos autos pode causar grave lesão à segurança pública com risco à integridade física dos envolvidos na operação a decisão que determina a retirada de 60 sessenta famílias acampadas no imóvel objeto da desapropriação STJ Corte Especial AgRg na SLS 1799SP Rel Min Félix Ficher ac 16102013 DJe 23102013 Evidente o alegado risco à saúde pública quando ameaçado o próprio funcionamento de serviço essencial no caso o abastecimento de água e esgoto da municipalidade STJ Corte Especial AgRg na SS 1581 PB Rel Min 14 15 16 17 18 19 20 Edson Vidigal ac 20032006 DJU 10042006 p 100 o sobrestamento do processo licitatório com vistas à aquisição de gases medicinais para diversas Unidades de Saúde da Secretaria de Estado de Goiás essenciais ao funcionamento de centros cirúrgicos e unidades de terapia intensiva configura risco de grave lesão à saúde e à economia públicas STJ Corte Especial AgRg na SS 1550GO Edson Vidigal ac 20032006 DJU 10042006 p 98 A grave lesão à economia pública não está relacionada tão somente com o montante do débito mas sim com os danos que a decisão judicial possa causar na ordem jurídica no ponto em que privilegia o interesse particular em detrimento do público STJ Corte Especial AgRg na SS 546CE Rel Min Bueno de Souza ac 10121996 DJU 28061999 p 41 DINAMARCO Cândido Rangel Processo civil empresarial São Paulo Malheiros Editores 2010 p 121 ALMEIDA Úrsula Ribeiro de A suspensão e o conflito de interesses públicos cit p 123 Para a autora essa limitação à tutela dos bens jurídicos relevantes que integram o interesse público primário e não ao interesse estatal ou do governo é a única forma de compatibilizar esse instituto a suspensão da segurança fruto de um regime ditatorial e depois modificado por medidas provisórias para atender interesses políticos específicos Com acerto a mesma autora ainda discorda da velha lição de HELY LOPES MEIRELLES mantida pelos atualizadores de sua obra segundo a qual a suspensão teria a finalidade de resguardar a ordem pública que conceituava como o regular andamento das obras públicas o devido exercício das funções da Administração pelas autoridades constituídas MEIRELLES Hely Lopes WALD Arnoldo MENDES Gilmar Ferreira Mandado de segurança e ações constitucionais 33 ed São Paulo Malheiros Editores 2010 p 103104 A se admitir tal entendimento isso para ÚRSULA RIBEIRO DE ALMEIDA seria o mesmo que negar o efetivo acesso à justiça contra a Administração Pública op cit loc cit STJ AgRg na SS 1352RS Rel Min Edson Vidigal ac 07112004 DJU 09022005 p 165 Em razão da expressa previsão legal não tem legitimidade para a arguição da suspensão da segurança a autoridade coatora que embora tenha sido notificada para a apresentação de informações não é parte no processo de forma que um eventual pedido de suspensão de segurança teria que ser feito com justificativa na legitimidade de terceiro prejudicado mas essa é um a legitimidade recursal não se aplicando para o incidente processual que caracteriza o pedido de suspensão de segurança NEVES Daniel Amorim Assumpção Ações constitucionais cit p 191192 ALEXANDRINO Marcelo PAULO Vicente Direito administrativo descomplicado Niterói Impetus 2007 p 32 TOVAR Leonardo Zehuri O pedido de suspensão de segurança cit p 215 nota 5 São partes legítimas para pleitear suspensão de liminar ou de sentença proferidas contra o Poder Público ou seus agentes o Ministério Público ou a pessoa jurídica de direito público interessada Lei nº 84371992 art 4º A concessionária de serviço público atuando na defesa de interesses particulares não tem legitimidade para pedir a suspensão de liminar precedentes Agravo não provido STJ Corte Especial AgRg na SLS 313CE Rel Min Barros Monteiro ac 23112006 DJU 05022007 p 170 Agravo regimental Suspensão de segurança Concessionária de serviço público Disputa relativa ao aumento de frota em transporte urbano de passageiros 21 22 23 24 25 26 Ausência de legitimidade STJ Corte Especial AgRg na SS 2176RJ Rel p ac Min Wilson Gonçalves ac 16062010 DJe 03082010 STJ Corte Especial AgRg na SS 2660SP Rel Min Felix Fischer ac 16092013 DJe 26092013 In casu a recorrente pessoa jurídica de direito privado busca tutelar interesse particular próprio não relacionado diretamente com a prestação do serviço público de transporte coletivo o que inviabiliza o conhecimento do excepcional pedido suspensivo Agravo regimental desprovido Em outro aresto ficou assentado que 1 São partes legítimas para pleitear suspensão de execução de decisão nas ações movidas contra o Poder Pública ou seus agentes o Ministério Público ou a pessoa jurídica de direito público nos termos da Lei nº 434864 art 4º 2 A jurisprudência dos Tribunais Superiores tem admitido também o ajuizamento da excepcional medida por entidades de direito privado no exercício de atividade delegada da Administração Pública como as sociedades de economia mista e as concessionárias prestadoras de serviço público quando na defesa de interesse público naturalmente 3 Tal construção jurisprudencial tem a finalidade de assegurar a preservação do interesse público evitandose a sobreposição do interesse privado STJ Corte Especial AgRg na SS 1277DF Rel Min Edson Vidigal ac 25102004 DJU 06122004 p 174 STJ Corte Especial AgRg no AgRg nos EDcl na SLS 771SC Rel Min César Asfor Rocha ac 30062009 DJe 24082009 O art 4º da Lei nº 843792 dispõe que o Ministério Público ou a pessoa jurídica de direito público são partes legítimas para pleitear suspensão de execução de liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes entretanto a jurisprudência tem admitido também o ajuizamento da excepcional medida por sociedades de economia mista e concessionárias prestadoras de serviço público quando na defesa do interesse público Agravo improvido STJ Corte Especial AgRg na Pet 1827RJ Rel Min Nilson Naves ac 16062003 DJU 22092003 p 248 RSTJ vol 172 p 41 STJ Corte Especial AgRg na SS 2660SP Rel Min Félix Fischer ac 16092013 DJe 26092013 A exemplo de que se consolidou com relação ao mandado de segurança e de reconhecerse a legitimação para requererlhe a suspensão ao órgão público não personificado quando a decisão questionada constitua óbice ao exercício de seus poderes ou prerrogativas STF Pleno SS 936 AgRPR Rel Min Sepúlveda Pertence ac 07121995 DJU 23021996 p 3625 No mesmo sentido Entidades da Administração indireta revestidas de personalidade de direito privado estão legitimadas a postular suspensão de segurança quando em causa o interesse público de que sejam titulares Mesmo as pessoas jurídicas particulares quando concessionárias de serviço público e quando afetada a própria atividade que lhes foi por concessão ou permissão confiada pelo Poder Público e que embora desempenhada por sua conta e risco não perde a natureza de origem têm interesse e legitimidade que se fundam na ratio do preceito DJ 101187 p 24698 STJ Pleno SS 444 AgRMT Rel Min Sydney Sanches ac 20051992 DJU 04091992 p 14088 RTJ 141380 Sobre a legitimação do Ministério Público ver CUNHA Leonardo Carneiro A Fazenda Pública em juízo São Paulo Dialética 2007 p 440 Agravo regimental Suspensão de liminar e de sentença Associação civil sem fins lucrativos Ilegitimidade ativa Associação civil ainda que sem fins lucrativos não possui legitimidade ativa 27 28 29 30 31 32 33 para o manejo da medida excepcional prevista no art 4º da Lei 84371992 Agravo regimental improvido STJ Corte Especial AgRg na SLS 946RJ Rel Min César Asfor Rocha ac 01042009 DJe 07052009 O caso decidido no acórdão referiase a um convênio de serviços de saúde entre associação civil município e fundação no âmbito do governo municipal e relacionavase com repasse de verba pública Segundo o acórdão a suspensão da liminar na espécie somente poderia ser pleiteada pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica de direito público interessada BUENO Cássio Scarpinella O Poder Público em juízo 5 ed São Paulo Saraiva 2009 p 53 54 ALMEIDA Úrsula Ribeiro de A suspensão e o conflito de interesses públicos cit p 125 Na jurisprudência é interessante destacar o seguinte acórdão 1 Concedida a liminar a respectiva suspensão compete ao Presidente do Tribunal ao qual couber o respectivo recurso Lei nº 434864 art 4º Competência da Presidência do Superior Tribunal de Justiça para decidir pedido de suspensão de decisão de Desembargador Federal membro do Tribunal Regional Federal da 2ª Região que se reconhece e declara 2 As funções do Ministério Público Federal junto ao Superior Tribunal de Justiça são exercidas por titular do cargo de SubprocuradorGeral da República LC 7593 art 47 1º não lhes faltando pois competência ou legitimidade para aqui requerer a drástica medida de suspensão STJ Corte Especial AgRg na SS 1045 RJ Rel Min Edson Vidigal ac 04082004 DJU 30082004 p 198 Por tratarse a suspensão de contracautela vinculada aos pressupostos de plausibilidade jurídica do pedido e do perigo da demora não há prejulgamento do mérito da controvérsia quando no pedido de suspensão exerce o Presidente um Juízo mínimo de deliberação indispensável à aferição de existência ou não de fumus boni iuris STJ CE AgRg na SS 1404DF Rel Min Edson Vidigal ac 25102004 DJU 06122004 p 177 No mesmo sentido STJ CE AgInt na SS 2900MG Rel Min Laurita Vaz ac 119122017 DJe 06022017 STJ Corte Especial AgInt no AgInt na SLS 2240SP Rel Min Laurita Vaz ac 07062017 DJe 20062017 NORTHFLEET Ellen Gracie Suspensão de sentença e de liminar Revista de Processo nº 97 p 188 TOVAR Leonardo Zehuri O pedido de suspensão de segurança Revista de Processo nº 224 p 223 Os direitos fundamentais não são absolutos mas relativos dentro do seu universo no sentido de que a tutela deles encontra em certo ponto um limite insuperável na tutela de um direito igualmente fundamental mas concorrente BOBBIO Norberto A era dos direitos Rio de Janeiro Campus 1992 p 42 TOVAR Leonardo Zehuri O pedido de suspensão de segurança cit p 225 nota 19 Nesse último caso o impetrante da segurança e o Representante do Ministério Público serão intimados depois da concessão da liminar BUENO Cássio Scarpinella O Poder Público em Juízo 5 ed cit p 2829 ALMEIDA Úrsula Ribeiro de A suspensão e o conflito de interesses públicos cit p 127 Para obtenção da suspensão da segurança não há necessidade de esgotamento das instâncias ordinárias STJ Corte Especial AgRg na SLS 855RS Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 29052008 DJe 12062008 No mesmo sentido STJ CE AgRg na SLS 1078MT Rel Min Cesar Asfor Rocha ac 18082010 DJe 10092010 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 STJ Corte Especial AgRg na SS 1045RJ Rel Min Edson Vidigal ac 04082004 DJU 30082004 p 194 DINAMARCO Cândido Rangel Mandado de suspensão do mandado de segurança pelo Presidente do Tribunal Apud QUARTIERI Rita et al Mandado de Segurança São Paulo Saraiva 2011 p 384 No mesmo sentido GRINOVER Ada Pellegrini Mandado de segurança Tutela preventiva inibitória e específica A suspensão da segurança In DONNINI Rogério CARRAZA Roque Antônio coords Temas atuais de direito São Paulo Malheiros Editores 2008 p 26 STJ Corte Especial AgRg na SS 1021SC Rel Min Nilson Naves ac 29082002 DJU 26052003 p 241 QUARTIERI Rita Op cit p 384 CUNHA Leonardo José Carneiro da A Fazenda Pública em Juízo cit 7 ed p 534 STJ Corte Especial AgRg na Rcl 3503PI Rel Min César Asfor Rocha ac 07102009 DJe 29102009 No mesmo sentido STJ Corte Especial AgRg na Rcl 5037MS Rel Min Ari Pargendler ac 29082012 DJe 06092012 STJ 1ª T RMS 20986MG Rel Min Luiz Fux ac 16122008 DJe 18022009 STF Pleno AgRg na SS 780PI Rel Min Sepúlveda Pertence ac 05061996 DJU 20091996 p 34542 TOVAR Leonardo Zehuri O pedido de suspensão de segurança cit p 227 Para a Suprema Corte a eficácia da decisão do Presidente do Supremo Tribunal Federal proferida no exercício do poder de contracautela Lei nº 434864 art 4º não obstante inicialmente limitada à suspensão de liminar mandamental também paralisa por efeito da prospectividade que lhe é inerente todas as consequências jurídicas decorrentes da ulterior concessão do mandado de segurança desde que o conteúdo daquele provimento liminar revelese idêntico ao do acórdão que deferiu o writ constitucional Esse efeito prospectivo que inibe a produção da carga eficacial resultante do deferimento do mandado de segurança perdurará até que sobrevenha o trânsito em julgado do acórdão que concedeu a ordem mandamental Precedente STF Pleno Rcl 718PA Rel Min Celso de Mello ac 30041998 DJU 03102003 p 10 BEZERRA Isabel Cecília de Oliveira Suspensão de tutelas jurisdicionais contra o Poder Público Belo Horizonte Fórum 2009 p 268 Mantida a identidade de objeto entre a liminar e a sentença de mérito a vigência temporal da suspensão da medida inicial perdura até o trânsito em julgado da decisão de mérito na ação principal nos exatos termos da Súmula nº 626 do STF STJ Corte Especial Rcl 3503 PI Rel Min César Asfor Rocha ac 07102009 DJe 29102009 TOVAR Leonardo Zehuri O pedido de suspensão de segurança cit p 229 QUARTIERI Rita Mandado de segurança cit p 381 BUENO Cássio Scarpinella A nova Lei do Mandado de Segurança São Paulo Saraiva 2009 nº 41 p 98 A jurisprudência é precisa Pedido de suspensão de medida liminar Causa com fundamento constitucional Competência do Supremo Tribunal Federal Se a causa petendi é de natureza constitucional nada importa a dimensão infraconstitucional que lhe tenha dado o juiz ou o tribunal local nem o fundamento do pedido de suspensão a vocação dela é a de ter acesso ao Supremo Tribunal Federal Agravo 47 48 49 50 51 52 regimental não provido STJ Corte Especial AgRg na SLS 1372 RJ Rel Min Ari Pargendler ac 15062011 DJe 23092011 Eis uma decisão monocrática do Min Ayres Brito proferida em 21052012 que bem define o regime de renovação do pedido de segurança cogitado pelo art 15 da Lei nº 12016 A renovação somente é permitida após o julgamento proferido no agravo interno Ainda que rejeitado o pedido de suspensão a Fazenda Pública não poderá desde logo renoválo ao Tribunal Superior Deverá antes disso interpor o agravo interno e aguardar seu julgamento Confirmada no julgamento do agravo interno a rejeição do pedido da suspensão caberá somente a partir daí sua renovação para o Presidente do respectivo Tribunal Superior TOVAR Leonardo Zehuri O pedido de suspensão de segurança cit p 234 MEDINA José Miguel Garcia ARAÚJO Fábio Caldas de Mandado de segurança individual e coletivo São Paulo Ed RT 2009 p 182 No dizer de LEONARDO ZEHURI TOVAR tratase de verdadeira medida de economia processual porquanto se permite que através de uma decisão que o Presidente do Tribunal suspenda várias liminares de conteúdo igual fazendose com que tal pronunciamento alcance novas liminares que venham a ser concedidas ulteriormente evitandose em uma só tacada que pronunciamentos de conteúdo diverso tenham eficácia O pedido de suspensão de segurança Revista de Processo v 224 p 235 STF Pleno SS3652 AgRAM Rel Min Gilmar Mendes ac 01072009 DJe 20082009 BUENO Cássio Scarpinella A Nova Lei do Mandado de Segurança cit nº 44 p 103 STJPExtnaSS2351BAMinAriPargendlerdecisãomonocrática14012011 DJe01022011 STJ Corte Especial AgRg na SS 2543BA Rel Min Ari Pargendler Rel p ac Min Presidente do STJ ac 15022012 DJe 09032012 118 Capítulo XVII MANDADO DE SEGURANÇA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DOS TRIBUNAIS Art 16 Nos casos de competência originária dos tribunais caberá ao relator a instrução do processo sendo assegurada a defesa oral na sessão do julgamento do mérito ou do pedido liminar Redação dada pela Lei nº 136762018 Parágrafo único Da decisão do relator que conceder ou denegar a medida liminar caberá agravo ao órgão competente do tribunal que integre Súmula Súmula nº 622STF Não cabe agravo regimental contra decisão do relator que concede ou indefere liminar em mandado de segurança superada pela Lei nº 12016 Comentários ao art 16 MANDADO DE SEGURANÇA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DE TRIBUNAL Os mandados de segurança que se processam originariamente nos Tribunais são definidos em relação ao STF ao STJ e aos Tribunais Federais pela Constituição Federal Em relação aos Tribunais de Justiça a matéria é tratada pelas Constituições Estaduais e pela legislação de organização judiciária local Em todos os casos o critério empregado para a instituição desse foro privilegiado leva sempre em conta a autoridade apontada na impetração como coatora O art 16 da Lei nº 12016 cuida de particularizar no procedimento do mandado de segurança de competência dos tribunais as atividades processuais atribuídas ao relator São elas resumidas na expressão instrução do processo que nos juízos colegiados compreende não só a coleta das provas como também os atos de ordenamento e preparo do feito para o julgamento coletivo Assim compete ao relator em primeiro lugar verificar se está regular a petição inicial Detectados vícios deficiências ou omissões determinará a intimação do impetrante para emendála ou complementála se o defeito for sanável CPC2015 art 321 Configurada a inépcia da inicial insanável ou não sanada em tempo hábil o relator a indeferirá extinguindo o processo no nascedouro sem apreciação do mérito da causa Lei nº 12016 art 10 1º Estando em ordem a petição inicial o relator a despachará ordenando as diligências previstas 119 120 no art 7º da Lei do Mandado de Segurança quais sejam i a notificação do coator para prestar as informações necessárias ii a cientificação rectius citação do feito à pessoa jurídica a que se acha vinculada a autoridade coatora para responder querendo à ação iii a suspensão do ato impugnado quando for relevante o fundamento da impetração e houver risco de ineficácia da segurança se tiver de aguardar a sentença e iv a exigência de caução quando cabível Colhidas as manifestações do coator e do representante judicial da pessoa jurídica interessada dará vista ao impetrante para cumprirse o contraditório assegurado pela Constituição art 5º LV e ao representante do Ministério Público para opinar como fiscal da lei O ato final do relator de preparo para o julgamento é o relatório que resumirá as manifestações das partes e demais intervenientes no processo e historiará os eventos processuais relevantes ocorridos até então SUSTENTAÇÃO ORAL Levado o mandado de segurança à sessão de julgamento coletivo o relator procederá à leitura do relatório ficando assegurado em seguida o debate oral da causa entre os litigantes Lei nº 12016 art 16 caput in fine A lei não especificava em quais julgamentos do processo mandamental haveria o debate oral mas também não o restringia àqueles destinados à resolução do mérito Correto portanto se me afigurava a exegese de CÁSSIO SCARPINELLA BUENO no sentido de que restou assegurada a sustentação oral em todas as sessões de julgamento em colegiado de mandado de segurança inclusive pois às do agravo interno manejado contra o ato de relator que denega liminarmente a segurança ou que decide acerca da suspensão liminar do ato impugnado É que versando a norma sobre o devido processo legal e o contraditório temas erigidos à categoria de direitos e garantias fundamentais a interpretação terá sempre de ser feita de maneira ampliativa e nunca restritiva1 A lacuna da Lei do Mandado de Segurança foi suprida pela Lei nº 136762018 que alterou o disposto no caput do art 16 para explicitar que a defesa oral será assegurada tanto na sessão de julgamento do mérito como na do pedido liminar Em decorrência da garantia de sustentação oral tornase obrigatória a prévia inserção do feito em pauta de julgamento publicada na imprensa oficial com intimação dos advogados das partes2 RECORRIBILIDADE DA DECISÃO DO RELATOR SOBRE A LIMINAR DO MANDADO DE SEGURANÇA Ao estatuir o parágrafo único do art 16 da Lei nº 12016 que da decisão do relator que 121 1 conceder ou denegar a medida liminar caberá agravo ao órgão competente do tribunal que integre a nova Lei do Mandado de Segurança reagiu frontalmente contra a jurisprudência sumulada do Supremo Tribunal Federal Com efeito sob o regime da Lei nº 15331951 o STF consolidara no Enunciado nº 622 de sua Súmula a tese que negava peremptoriamente o cabimento de recurso contra a decisão do relator que concedesse ou indeferisse medida liminar em mandado de segurança3 Diante da inovação normativa da Lei nº 12016 reconheceu o próprio Supremo Tribunal Federal que sua Súmula nº 622 não mais subsiste4 Resta agora categoricamente assegurado em lei o direito de recorrer da decisão do relator nos mandados de segurança de competência originária de tribunal tanto quando defira como quando indefira a liminar5 O AGRAVO INTERNO O agravo interno dizse interno porque não se endereça a outro tribunal mas àquele de que o relator é órgão é previsto não apenas para a decisão do relator sobre a liminar de suspensão do ato impugnado art 16 parágrafo único mas também para o ato de indeferimento liminar da própria segurança art 10 I Há ainda autorização do mesmo tipo de agravo nos casos de suspensão dos efeitos da liminar ou da segurança art 15 O art 16 parágrafo único da Lei nº 12016 não explicita qual o prazo em que o agravo interno poderá ser interposto Aplicase portanto a regra geral para suprimento de lacunas legislativas em torno de prazos ou seja não havendo previsão legal será de cinco dias o prazo para a prática de ato processual a cargo da parte CPC art 218 3º67 Na contagem do prazo em questão admitese a duplicação prevista nos arts 180 e 2298 do CPC2015 para a Fazenda Pública e o Ministério Público assim como para os litisconsortes com diferentes procuradores9 É razoável que assim se pense porque o prazo do agravo interno in casu não é regido por regra especial da Lei do Mandado de Segurança mas por aplicação subsidiária do CPC BUENO Cássio Scarpinella A Nova Lei do Mandado de Segurança cit n 46 p 108 MIRNA CIANCI todavia discorda do entendimento de CÁSSIO SCARPINELLA BUENO de estender o debate oral também ao julgamento do agravo interno contra decisão do relator mencionado no parágrafo único do art 16 da Lei nº 120162009 que não se refere ao julgamento do mandado de segurança mas apenas do incidente de suspensão liminar do ato do coator CIANCI Mirna In ALMEIDA Gregório Assagra de CIANCI Mirna QUARTIERI Rita Mandado de segurança 2 3 4 5 6 7 8 9 São Paulo Saraiva 2011 p 390 STJ 3ª T RMS 5783RS Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito ac 20112001 DJU 18022002 p 402 STJ 5ª T RMS 7143RJ Rel Min Félix Fischer ac 16041998 DJU 29061998 p 232 Registra EDUARDO ARRUDA ALVIM que embora fosse rigorosa a aplicação da Súmula nº 622 nos processos de competência originária do STF aquela própria Corte reconhecia que outros tribunais não estavam impedidos de admitir agravo interno contra decisão de relator em sede de liminar em mandado de segurança com base em seus regimentos internos STFPleno Rcl 5082 AgRDF Rel Min Ellen Gracie ac 19042007 DJU 04052007 p 30 STFPleno RcL 1616PE Rel p ac Min Maurício Corrêa ac 28042003 DJU 13062003 p 11 Mandado de segurança Liminar Recurso Ante a nova Lei do Mandado de Segurança explicitouse o cabimento de recurso contra decisão monocrática que implique o deferimento ou o indeferimento da liminar havendo o Plenário declarado na apreciação do Agravo Regimental na Medida Cautelar no Mandado de Segurança nº 28177DF a insubsistência do Verbete nº 622 STF Pleno AgRg no MS 25563DF Rel Min Marco Aurélio ac 09122010 DJe 10022011 Mesmo antes da entrada em vigor da lei atual o STJ já vinha decidindo pela não aplicabilidade da Súmula nº 622 do STF para admitir o agravo regimental contra a decisão do relator que concedesse ou negasse a liminar do mandado de segurança STJ 1ª Seção AgRg no MS 9945DF Rel Min Luiz Fux ac 10112004 DJU 13122004 p 198 STJ Corte Especial AgRg no MS 11961DF Rel Min Félix Fischer ac 16052007 DJU 19112007 p 177 STJ 3ª Seção AgRg no MS 13407DF Rel Min Félix Fischer ac 28052008 DJe 02022009 CPC73 art 185 BUENO Cássio Scarpinella A nova Lei do Mandado de Segurança cit nº 47 p 109 Por analogia com o art 557 1º do CPC de 1973 MIRNA CIANCI chegava à mesma conclusão de ser de cinco dias o prazo a que se submete o agravo interno regulado pela art 16 parágrafo único da Lei nº 120162009 CIANCI Mirna In ALMEIDA Gregório Assagra de et al Mandado de Segurança cit p 391 Raciocínio que também é adotado por PEDRO ROBERTO DECOMAIN Mandado de Segurança o tradicional o novo e o polêmico na Lei 1201609 São Paulo Dialética 2009 p 414 CPC73 arts 188 e 191 BUENO Cássio Scarpinella A nova Lei do Mandado de Segurança cit p 109 122 Capítulo XVIII NOTAS TAQUIGRÁFICAS DAS SESSÕES DE JULGAMENTO Art 17 Nas decisões proferidas em mandado de segurança e nos respectivos recursos quando não publicado no prazo de 30 trinta dias contado da data do julgamento o acórdão será substituído pelas respectivas notas taquigráficas independentemente de revisão Súmula Súmula nº 392STF O prazo para recorrer de acórdão concessivo de segurança contase da publicação oficial de suas conclusões e não da anterior ciência à autoridade para cumprimento da decisão Comentários ao art 17 SUBSTITUIÇÃO DO ACÓRDÃO PELAS NOTAS TAQUIGRÁFICAS Prevê o art 17 da Lei nº 12016 a possibilidade de o acórdão que não é publicado nos 30 dias seguintes do julgamento ser substituído pelas respectivas notas taquigráficas A regra aplicase ao mandado de segurança de competência originária do tribunal e aos recursos de qualquer mandado seja ou não de competência originária A razão de ser da medida decorre da sumariedade da ação e da imperiosidade de sua tramitação e conclusão dentro da maior brevidade possível1 É sabido que no sistema processual vigente não se consegue a eficácia dos julgamentos de colegiado na maioria das vezes sem que o acórdão seja submetido à publicação em sessão do tribunal e na imprensa oficial Assim a burocracia e deficiência do serviço forense pode protelar e até anular a autoridade e oportunidade do julgamento do mandado de segurança Não se trata apenas da expedição da ordem deferida contra a autoridade coatora pois esta a Lei nº 12016 permite seja expedida de imediato sem depender da solenidade da publicação art 13 e seu parágrafo único mas de qualquer ato que a parte queira praticar em função daquilo que restou decidido no acórdão do tribunal como vġ os embargos de declaração o levantamento de caução o manejo de recurso contra o deferimento ou o indeferimento da segurança etc Entretanto é bom advertir para o fato de que as notas taquigráficas não são via de regra juntadas imediatamente aos autos Achamse elaboradas como é comum em linguagem cifrada ou constam no todo ou em parte de outras formas de gravação eletrônica sendo tais registros conservados nas secretarias para servir de base à redação do acórdão2 Portanto para se valer da 1 2 3 medida autorizada pelo art 17 da Lei nº 12016 a parte interessada deverá requerer a tradução das referidas notas ou gravações e sua juntada ao processo para em seguida fundarse nelas a fim de extrair o efeito desejado Não se há de pensar que apenas o transcurso de 30 dias da sessão de julgamento seja suficiente para produzir a substituição do acórdão pelas notas taquigráficas O que não se acha nos autos não existe para o processo quod non est in actis non est in mundo Se tal pudesse acontecer a regra excepcional do art 17 em vez de proteger a parte acabaria por desservila ou prejudicála Como por exemplo recorrer sem conhecer nos autos o teor do decisório a impugnar O prazo para recurso portanto somente começará a fluir quando a parte tiver conhecimento da juntada a seu requerimento da transcrição das notas taquigráficas nos autos Só dessa maneira a garantia de ampla defesa será cumprida diante da substituição anômala do acórdão pelas notas taquigráficas3 Uma das virtudes da nova regra contida no art 17 da Lei nº 12016 é a de encerrar a polêmica criada por certa jurisprudência dos Tribunais Superiores que não admitia a interposição de recurso antes da publicação dos acórdãos ou das decisões singulares valendose de uma estranha equiparação entre recurso prematuro e recurso intempestivo4 Aliás o CPC2015 também tomou posição clara a respeito da matéria dispondo expressamente que será considerado tempestivo o ato praticado antes do termo inicial do prazo art 218 4º Assim sepultada restou a jurisprudência velha que considerava intempestiva a interposição do recurso antes da publicação da decisão impugnada O preceito em comento inspirado na EC 452004 que inseriu o inc LXXVIII no art 5º da CF1988 imprime maior celeridade ao mandado de segurança substituindo o acórdão pelas notas taquigráficas independente da revisão de molde a produzir os efeitos jurídicosprocessuais antes alinhados autorizando o interessado a adotar as providências que entenda pertinente ultrapassado o prazo de trinta dias da data do julgamento DYRLUND Poul Erik In CASTRO MENDES Aluisio Gonçalves de coord Mandado de segurança individual e coletivo 2 ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2014 p 133 Como se depreende do art 103 3º do RISTJ as notas da sessão de julgamento não vão diretamente para os autos São encaminhadas naquele Tribunal como de resto na maioria das Cortes Judiciárias ao Gabinete do Ministro ou do Desembargador que as revisará e rubricará devolvendoas à secretaria no prazo de 20 dias CIANCI Mirna In ALMEIDA Gregório Assagra de et al Mandado de Segurança cit p 393 A substituição do acórdão se dá independentemente de revisão das notas pelos julgadores mas não prescinde da respectiva juntada aos autos Não se trata segundo a previsão legal de mero paliativo para específicos fins recursais mas bem diferentemente de documentação suficiente daquela decisão a partir das notas de julgamento sobre ela existentes Assim passados trinta dias do proferimento da decisão pode ter início a execução no sentido amplo de efetivação ou de 4 realização prática do quanto decidido independentemente de sua publicação Para tanto também devem ser apresentadas a pedido das partes do Ministério Público e de eventuais terceiros as notas taquigráficas respectivas gn BUENO Cássio Scarpinella A nova Lei do Mandado de Segurança cit 2009 p 110 É intempestivo o apelo especial interposto antes da publicação do v acórdão recorrido STJ 5ª T AgRg no Ag 497986RJ Rel Min Felix Fischer ac 18092003 DJU 28102003 p 337 Em sentido contrário Tempestivo o recurso oferecido antes da intimação do ato recorrido STJ 2ª T AgRg no Ag 655610MG Rel Min Castro Meira Relator p ac Min Francisco Peçanha Martins ac 05042005 DJU 01082005 p 399 O CPC posicionouse no sentido da última tese art 218 4º pondo fim à antiga controvérsia 123 Capítulo XIX RECURSOS EM MANDADO DE SEGURANÇA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DOS TRIBUNAIS Art 18 Das decisões em mandado de segurança proferidas em única instância pelos tribunais cabe recurso especial e extraordinário nos casos legalmente previstos e recurso ordinário quando a ordem for denegada Referências legislativas CF Art 102 Compete ao Supremo Tribunal Federal precipuamente a guarda da Constituição cabendolhe II julgar em recurso ordinário a O habeas corpus o mandado de segurança o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores se denegatória a decisão III julgar mediante recurso extraordinário as causas decididas em única ou última instância quando a decisão recorrida a contrariar dispositivo desta Constituição b declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal c julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição d julgar válida lei local contestada em face de lei federal CF Art 105 Compete ao Superior Tribunal de Justiça II julgar em recurso ordinário b Os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados do Distrito Federal e Territórios quando denegatória a decisão III julgar em recurso especial as causas decididas em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados do Distrito Federal e Territórios quando a decisão recorrida a contrariar tratado ou lei federal ou negarlhes vigência b julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45 de 2004 c der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal Súmulas Súmula nº 272STF Não se admite como ordinário recurso extraordinário de decisão denegatória de mandado de segurança Súmula nº 281STF É inadmissível o recurso extraordinário quando couber na justiça de origem recurso ordinário da decisão impugnada Súmula nº 299STF O recurso ordinário e o extraordinário interpostos no mesmo processo de mandado de segurança ou de habeas corpus serão julgados conjuntamente pelo tribunal pleno Súmula nº 319STF O prazo do recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal em habeas corpus ou mandado de segurança é de cinco dias Súmula superada Súmulas nº 392STF O prazo para recorrer de acórdão concessivo de segurança contase da publicação oficial de suas conclusões e não da anterior ciência à autoridade para cumprimento da decisão Comentários ao art 18 SISTEMA RECURSAL APLICÁVEL AO MANDADO DE SEGURANÇA Ao contrário da Lei nº 15331951 que era bastante lacunosa no tratamento dos recursos a Lei nº 120162009 se ocupou amplamente de instituir um sistema recursal aplicável tanto às decisões a b c d de primeiro grau de jurisdição como às dos tribunais Só se omitiu em relação aos embargos de declaração o que de modo algum pode ser interpretado como uma vedação ou restrição ao seu uso no procedimento do mandado de segurança1 A existência e indispensabilidade de tal recurso em todo e qualquer procedimento judicial decorre de um imperativo lógico da própria natureza dos provimentos processuais A resolução das questões deduzidas em juízo exige respostas claras precisas e completas Ao proferir sentença ou acórdão exige a lei como requisito essencial do decisório que o órgão judicial resolva as questões que as partes lhe submeteram CPC2015 art 489 III2 E para que essa resolução cumpra o dever estatal de prestação de tutela jurisdicional plena CF art 5º XXXV e fundamentada CF art 93 IX o CPC impõe ao julgador decidir o mérito nos limites propostos pelas partes art 1413 proferindo decisão certa ainda quando decida relação jurídica condicional art 492 parágrafo único4 Os julgamentos judiciais são incompatíveis com a dúvida e incompletude Sentença incerta é sentença inexequível e potencialmente nula5 Por isso e para evitar que essa invalidez se consuma é que existem os embargos de declaração CPC2015 art 10226 os quais permitem à parte pedir ao juiz ou tribunal prolator da decisão que afaste obscuridade supra omissão ou elimine contradição existente no julgado ou corrija erro material7 Nessa perspectiva qualquer decisão judicial comporta embargos declaratórios porque como destaca BARBOSA MOREIRA8 é inconcebível que fique sem remédio a obscuridade a contradição ou a omissão existente no pronunciamento jurisdicional Não tem a mínima relevância ter sido a decisão proferida por juiz de primeiro grau ou tribunal superior em processo de conhecimento de execução ou cautelar nem importa que a decisão seja terminativa final ou interlocutória9 Não se pode de tal sorte pôr em dúvida o cabimento dos embargos de declaração em face de decisões obscuras omissas ou contraditórias pronunciadas no curso da ação de mandado de segurança Feitas essas observações podese estabelecer o seguinte quadro de recursos manejáveis no processo do mandado de segurança agravo de instrumento manejável tanto contra o indeferimento como contra o deferimento da medida liminar por ato do juiz de primeiro grau art 7º 1º10 agravo interno manejável nos mandados de segurança de competência originária de tribunal contra decisão singular do relator que indefira a inicial art 10 1º11 agravo interno contra decisão do relator que conceda ou denegue a medida liminar art 16 parágrafo único12 agravo interno contra decisão do presidente do tribunal que suspende a execução da liminar ou da sentença art 15 caput13 e f g h i 124 125 recurso especial e recurso extraordinário das decisões em mandado de segurança proferidas em única instância pelos tribunais nos casos legalmente previstos art 1814 recurso ordinário quando em causa de competência originária de tribunal a ordem for denegada art 18 in fine15 apelação da sentença do juiz de primeiro grau que denegue ou conceda o mandado art 1416 apelação contra o indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau art 10 1º17 embargos de declaração manejáveis em todos os graus de jurisdição contra qualquer decisão que apresente obscuridade lacuna ou contradição CPC art 1022 Sobre o sistema recursal exposto ver ainda os nºs 96 a 100 que tratam também do duplo grau de jurisdição necessário no caso de sentença concessiva da segurança por juiz de primeira instância Lei nº 12016 art 14 1º18 RECURSOS PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E PARA O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Quando o Tribunal conhece do mandado de segurança no exercício do segundo grau de jurisdição a recorribilidade para o STF e para o STJ é a mesma que se observa nas causas cíveis em geral o recurso extraordinário para o STF cabe nas hipóteses do art 102 III da CF19 e o recurso especial para o STJ é admissível nas hipóteses do art 105 III também da CF20 A particularidade lembrada pelo art 18 da Lei nº 12016 é que nos termos da Constituição as decisões dos tribunais de segundo grau em mandados de segurança podem chegar aos Tribunais Superiores ora por recurso extraordinário e especial ora por recurso ordinário Cumpre pois destacar quando cabe este último recurso já que seu emprego foge do sistema comum de acesso recursal ao STF e ao STJ RECURSO ORDINÁRIO O recurso ordinário em primeiro lugar tem seu cabimento previsto apenas para os mandados de segurança de competência originária dos tribunais Além disso sua admissibilidade só se dá em tais ações quando a ordem for denegada Lei nº 12016 art 18 in fine21 Quando pois a ordem for deferida pouco importa se em grau recursal ou em instância única o recurso não será o ordinário mas o extraordinário se o tema for constitucional ou o especial se infraconstitucional for o debate Tanto o STF como o STJ não toleram o erro da parte que interpõe recurso extraordinário ou especial em face de acórdão que concede e não denega a ordem Recusam a aplicação do princípio da fungibilidade recursal por qualificar de erro grosseiro o 126 127 cometido pelo recorrente22 Segundo a jurisprudência há erro grosseiro tanto quando se usa o recurso especial contra acórdão que denega a segurança23 como quando se interpõe o ordinário contra o que concede a ordem24 CONCEITO DE DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA O cabimento do recurso ordinário na dicção da Constituição só ocorre quando a decisão do tribunal é denegatória do mandado de segurança CF arts 102 II a e 105 II a De início houve discussão doutrinária quanto a ser denegatória apenas a decisão que indeferisse a segurança pelo mérito ou se também mereceria igual qualificativo a que indeferisse a impetração sem apreciação do mérito A doutrina majoritariamente se inclinou pelo sentido mais amplo25 visto que o recurso ordinário integra a tutela fundamental que a Constituição programou para todo aquele que faz jus ao mandado de segurança O recurso ordinário portanto sendo orientado a beneficiar o impetrante por seu maior espectro e alcance26 há de ser interpretado e aplicado segundo o princípio da máxima eficiência de todas as regras constitucionais principalmente as que cuidam dos direitos fundamentais27 O mesmo se passa com a jurisprudência28 PRAZO DO RECURSO ORDINÁRIO E REEXAME NECESSÁRIO Não há na Lei nº 12016 definição do prazo para interposição do recurso ordinário Seria o caso de observarse portanto o prazo geral de cinco dias que é aquele previsto para preencher as omissões do legislador processual civil CPC2015 art 218 3º No STF havia ao tempo da legislação velha solução em sua Súmula jurisprudencial o prazo do recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal em habeas corpus ou mandado de segurança é de cinco dias Súmula nº 319 Jurisprudência mais nova todavia o fixa em 15 dias consoante aplicação analógica art 33 da Lei n 80389029 Quanto ao duplo grau de jurisdição obrigatório à falta de previsão na Constituição e na Lei do Mandado de Segurança não se aplica a regra do reexame necessário ao julgado em processo de competência originária de tribunal que conceda a ordem impetrada İn casu o acesso ao STF ou ao STJ somente será viável por meio dos recursos voluntários30 Notese por último que a contagem do prazo para o recurso ordinário se conta segundo a intimação e as regras do CPC inclusive nos casos de duplicação previstos nos arts 180 e 229 daquele Código A autoridade coatora todavia não sendo nem litisconsorte nem se identificando com a Fazenda Pública não faz jus à contagem do prazo em dobro31 128 1 2 3 4 5 6 7 JULGAMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO O recurso ordinário aplicável ao julgamento denegatório de mandado de segurança processado originariamente por tribunal tem as mesmas dimensões de uma apelação32 Diante disso o STJ vinha decidindo que se aplica ao recurso ordinário no caso de denegação da segurança por preliminar processual a regra do art 1013 3º33 do CPC2015 que permite ao Tribunal ad quem entrar na apreciação do mérito se cassar a sentença terminativa recorrida34 Entretanto recentemente mudou o posicionamento para dizer que jurisprudência dominante do Tribunal no sentido de não ser possível aplicar no julgamento de recurso ordinário em mandado de segurança o 3º do art 515 do Código de Processo Civil35 o dispositivo arrolado pelo acórdão é do CPC1973 que corresponde ao art 1013 3º do CPC2015 O STF também adota a tese de que a regra do art 1013 3º do CPC é de aplicação restrita às sentenças do primeiro grau de jurisdição não se aplicando aos recursos ordinários processados entre tribunais de 2º grau e os Tribunais Superiores STJ e STF Assim o STF ao prover o recurso ordinário contra acórdão do tribunal inferior que se limitou a analisar questões preliminares não vai além da cassação do aresto recorrido Operada a reforma do julgado os autos são restituídos ao tribunal de origem para que este enfrente em novo julgamento o mérito da impetração36 Os atualizadores da obra de HELY LOPES MEIRELLES Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes preferem a tese inicial do STJ à do STF no sentido de aplicar também ao recurso ordinário do mandado de segurança a regra do art 1013 3º do CPC de modo a franquear ao tribunal superior desde logo o julgamento da lide que a decisão recorrida não chegara a enfrentar37 A omissão legislativa entretanto não agasta o cabimento dos embargos de declaração contra qualquer decisão proferida em sede de mandado de segurança NEVES Daniel Amorim Assumpção Ações constitucionais 2 ed Rio de Janeiro Forense São Paulo Método 2013 p 169 CPC73 art 458 III CPC73 art 128 CPC73 art 460 parágrafo único AMARAL SANTOS Moacyr Primeiras linhas de direito processual civil 4 ed São Paulo Max Limonad 1973 v III nº 654 p 45 46 THEODORO JÚNIOR Humberto Curso de direito processual civil 59 ed Rio de Janeiro Forense 2018 v I nº 770 p 1099 CPC73 art 535 THEODORO JÚNIOR Humberto Curso de direito processual civil 51 ed Rio de Janeiro Forense 2017 vol III nº 799 p1120 AMARAL SANTOS Moacyr Primeiras linhas cit III nº 761 p 169170 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 BARBOSA MOREIRA José Carlos Ċomentários ao Código de Processo Civil 11 ed Rio de Janeiro Forense 2003 v V nº 298 p 544 THEODORO JÚNIOR Humberto Op cit loc cit No regime da Lei nº 15331951 não havia previsão a respeito e na jurisprudência era frequente o entendimento de ser irrecorrível a decisão pertinente a medida liminar do mandado de segurança A Lei nº 15331951 não previa expressamente esse recurso mas a jurisprudência o admitia regularmente Restou portanto superada a Súmula nº 622 do STF que não admitia o cabimento de agravo regimental contra decisão do relator que concede ou indefere liminar em mandado de segurança Agora o art 16 parágrafo único da Lei nº 12016 é taxativo cabe agravo na espécie Prevaleceu a tese adotada pelo STJ cabe agravo regimental da decisão que indefere liminar em mandado de segurança STJ Corte Especial AgRg no MS 1622DF Rel Min Barros Monteiro ac 09041992 DJU 15061992 p 9212 O agravo em questão já era admitido pela Lei nº 43481964 art 4º O prazo de interposição porém foi reduzido de dez para cinco dias Lei nº 12016 art 15 caput Súmula nº 392 do STF O prazo para recorrer de acórdão concessivo de segurança contase da publicação oficial de suas conclusões e não da anterior ciência à autoridade para cumprimento da decisão Aplicase também ao recurso ordinário a Súmula nº 392 do STF Igual previsão contava do art 12 da Lei nº 15331951 Igual previsão contava do art 8º parágrafo único da Lei nº 15331951 Os embargos infringentes CPC1973 art 530 são excluídos expressamente do âmbito do mandado de segurança pelo art 25 da Lei nº 120162009 Esse recurso entretanto foi abolido pelo CPC2015 substituindoo um sistema de quórum maior para aperfeiçoar o julgamento não unânime da apelação Esse sistema pode ser aplicado ao mandado de segurança visto que não tem a forma nem a natureza do antigo recurso de embargos de divergência CF Art 102 Compete ao Superior Tribunal Federal precipuamente a guarda da Constituição cabendolhe III Julgar mediante recurso extraordinário as causas decididas em única ou última instância quando a decisão recorrida a contrariar dispositivo desta Constituição b declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal c julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição d julgar válida lei local contestada em face de lei federal CF Art 105 Compete ao Superior Tribunal de Justiça III Julgar em recurso especial as causas decididas em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados do Distrito Federal e Territórios quando a decisão recorrida a contrariar tratado ou lei federal ou negarlhes vigência b julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal c der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal CF Art 102 Compete ao Supremo Tribunal Federal II Julgar em recurso ordinário a o mandado de segurança e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores se denegatória a decisão CF Art 105 Compete ao Superior Tribunal de 22 23 24 25 26 27 28 Justiça II Julgar em recurso ordinário a os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados do Direito Federal e Territórios quando denegatória a decisão Não se admite como ordinário recurso extraordinário de decisão denegatória de mandado de segurança Súmula nº 272 do STF Tendo sido a segurança denegada originariamente pelo Tribunal de Justiça estadual cabível era o recurso ordinário A interposição de recurso extraordinário mesmo que a causa esteja adstrita a questões constitucionais é inadmissível e configura evidente erro grosseiro Incabível a postulação alternativa de conversão do recurso extraordinário em ordinário e na remessa do mesmo para o Superior Tribunal de Justiça Inescusável o erro grosseiro não há como aplicarse o princípio da fungibilidade Agravo regimental a que se nega provimento STF 1ª T AI 145553AgRgPI Rel Min Ilmar Galvão ac 09021993 DJU 26021993 p 2359 RTJ 147327 No mesmo sentido STJ 2ª T RMS 9930GO Rel Min José de Jesus Filho ac 02091992 RSTJ 43144 STJ 2ª T RMS 590 0PR Rel Min José de Jesus Filho ac 09031994 LEXJSTJ 6076 STJ 2ª T AgInt no Ag 1433829MG Rel Min Assusete Magalhães ac 26092017 DJe 04102017 Considerase erro grosseiro e inescusável a interposição de recurso especial no lugar de recurso ordinário constitucionalmente previsto razão pela qual não há como ser aplicado o princípio da fungibilidade Recurso especial não conhecido STJ 5ª T REsp 784695PR Rel Min Laurita Vaz ac 26052009 DJe 29062009 Logo é inadmissível recurso ordinário interposto contra acórdão que concedeu a segurança almejada a interposição equivocada pelo impetrante configura erro grosseiro pois injustificada a dúvida quanto à irresignação cabível e insuscetível de aplicação do princípio da fungibilidade recursal STJ 1ª T RMS 27961MG Rel Min Benedito Gonçalves ac 25082009 DJe 03092009 Por outro lado a interposição de recurso ordinário contra acórdão prolatado em apelação em mandado de segurança em que não há dúvida objetiva acerca de qual recurso seria cabível configura erro grosseiro o que afasta a aplicação do princípio da fungibilidade Agravo regimental improvido STJ 6ª T AgRg no RMS 15126 SC Rel Min Maria Thereza de Assis Moura ac 18122008 DJe 16022009 DECOMAIN Pedro Roberto Mandado de segurança cit p 468 ASSIS Araken de Manual dos recursos 2 ed São Paulo Ed RT 2008 p 658 BARBOSA MOREIRA José Carlos O novo processo civil brasileiro 22 ed Rio de Janeiro Forense 2004 p 158 BUENO Cássio Scarpinella A nova Lei do Mandado de Segurança cit 2009 p 112 ARRUDA ALVIM Eduardo Mandado de Segurança 2 ed Rio de Janeiro GZ Editora 2010 p 366 Com efeito o recurso ordinário permite o reexame amplo o efeito devolutivo dessa modalidade recursal é o mais largo possível tal qual sucede com o recurso de apelação pelos Tribunais Superiores STJ e STF das decisões proferidas em grau de competência originária pelos tribunais locais em julgamento de mandado de segurança quando denegatória a ordem ARRUDA ALVIM Op cit p 364 CANOTILHO J J Gomes Direito constitucional e teoria da Constituição 4 ed Coimbra Almedina 2000 p 1187 A jurisprudência desta Corte consolidouse no sentido de que contra Acórdão proferido em única instância por Tribunais Regionais Federais dos Estados do Distrito Federal e Territórios que 29 30 31 32 33 34 35 36 37 denega não conhece extingue ou de alguma outra forma deixa de conceder o mandado de segurança cabe a interposição do recurso ordinário previsto no art 105 item II alínea b da Constituição Federal STJ 3ª T AgRg no Ag 184024SP Rel Min Menezes Direito ac 06121999 DJU 08032000 p 105 No mesmo sentido STF AI 743539AM decisão monocrática da Min Carmen Lúcia 03032009 DJe 12032009 STJ 6ª T RMS 6566SP Rel Min Anselmo Santiago ac 01041997 DJU 22041997 p 14455 RSTJ 94362 STF 1ª T RMS 21421DF Rel Min Celso de Mello ac 14041992 DJU 19061992 p 9520 No mesmo sentido STF 2ª T RMS 22295DF Rel Min Marco Aurélio ac 30052000 DJU 30062000 p 90 Cf também Hely Lopes Meirelles et al Mandado de segurança e ações contitucionais 32 ed São Paulo Malheiros Editores p 114 nota 241 LIMA Arnaldo Esteves In CASTRO MENDES Aluisio Gonçalves de coord Mandado de segurança individual e coletivo Lei 120162009 comentada 2 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2014 p 139 BUENO Cássio Scarpinella A nova Lei do Mandado de Segurança cit n 49 p 113 STJ 6ª T REsp 264632SP Rel Min Maria Thereza de Assis Moura ac 04092007 DJU 19112007 p 298 STJ RMS 6566SP Rel Min Anselmo Santiago RSTJ 94362 CPC73 art 515 3º Aplicase por analogia o art 515 3º do CPC ao recurso ordinário em mandado de segurança viabilizando por conseguinte a apreciação do mérito do writ desde que este não tenha sido instruído com complexo conjunto de provas a exigir detalhado exame STJ 3ª T RMS 25462RJ Rel Min Nancy Andrighi ac 02102008 DJe 20102008 No mesmo sentido STJ 1ª T RMS 15877DF Rel Min Teori Albino Zavascki ac 18052004 DJU 21062004 p 163 STJ 5ª T AgRg no RMS 23777RS Rel Min Arnaldo Esteves de Lima ac 08052008 DJe 23062008 STJ 2ª T RMS 17126ES Rel Min Humberto Martins ac 15042008 DJe 25042008 STJ 3ª T RMS 21683SP Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 20032007 DJU 16042007 p 180 STJ 5ª T EDcl no RMS Rel Min Marco Aurélio Bellizze ac 06082013 DJe 12082013 No mesmo sentido STJ 6ª T RMS 27493RN Rel Min Maria Thereza de Assis Moura ac 27032012 DJe 11042012 STJ 3ª T RMS 25553SP Rel Min Massami Uyeda ac 03082010 DJe 25112010 STF 1ª T EDRMS 24309DF Rel Min Marco Aurélio ac 17022004 DJU 30042004 p 49 STF 1ª T RMS 24789DF Rel Min Eros Grau ac 26102004 DJU 26112004 p 25 RTJ 192692 STF 1ª T RMS 221805DF Rel Min Eros Grau ac 22062005 DJU 12082005 p 11 STF 1ª T RE 621473DF Rel Min Marco Aurélio ac 23112010 DJe 23032011 MEIRELLES Hely Lopes WALD Arnoldo MENDES Gilmar Ferreira Mandado de segurança e ações constitucionais cit 32 ed p 114 129 Capítulo XX MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÃO COMUM Art 19 A sentença ou o acórdão que denegar mandado de segurança sem decidir o mérito não impedirá que o requerente por ação própria pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais Súmula Súmula nº 304STF Decisão denegatória de mandado de segurança não fazendo coisa julgada contra o impetrante não impede o uso da ação própria Comentários ao art 19 A SENTENÇA DO MANDADO DE SEGURANÇA A sentença é o provimento típico do processo de conhecimento aquele em que o objetivo da tutela pleiteada é precipuamente o acertamento definição de uma relação ou situação jurídica conflituosa uma lide ou litígio Com a sentença o órgão judicial responde afirmativa ou negativamente ao pedido formulado pelo autor na petição inicial Dessa maneira o direito de ação no processo de conhecimento não é necessariamente o direito de ver seu direito subjetivo material reconhecido e protegido pelo Poder Judiciário Tal direito é autônomo e abstrato em relação à pretensão deduzida pelo autor em juízo de sorte que o direito de ação será eficaz não pela tutela dada à situação de vantagem que o autor quis fazer prevalecer em face do réu mas pela resposta jurisdicional que resolva o litígio existente entre as partes Entretanto para se obter essa composição há alguns requisitos técnicos como a formação de uma relação jurídica processual válida pressupostos processuais1 e além disso a satisfação de outros requisitos que dentro da relação válida devem ser atendidos para que ela se desenvolva até alcançar o provimento dito de mérito condições da ação2 Assim o encerramento da atividade jurisdicional cognitiva pode acontecer prematuramente quando faltarem requisitos de ordem técnica para desenvolvimento válido e regular ou condições legais para solucionar o litígio e então se diz que o processo se extinguiu sem resolução de mérito por falta de pressupostos processuais ou de condições da ação A sentença então é apenas terminativa porque não compôs o litígio limitandose a declarar a falta de condições técnicas para que o conflito fosse enfrentado e solucionado de maneira efetiva e definitiva CPC2015 art 485 IV e VI 130 Quando porém todos os pressupostos processuais de validade do processo se acham presentes e todas as condições da ação foram atendidas e afinal a sentença acolhe ou rejeita o pedido formulado pelo autor na inicial então terá sido composto ou resolvido o litígio ainda que nem sempre o seja da forma desejada pelo promovente do processo Esse provimento jurisdicional que acolhe ou rejeita o pedido do autor que dá razão ao autor ou ao réu é o que se chama sentença de mérito CPC2015 art 487 I O mandado de segurança é basicamente um procedimento que se integra no âmbito do processo de conhecimento tendo sua sentença aptidão para proporcionar resolução de mérito dentro do conflito de direito material trazido a juízo pelo impetrante Contudo nem sempre a sentença que põe termo à ação de segurança enfrenta o mérito da causa Como se trata de remédio processual especial seu acolhimento pressupõe a satisfação de requisitos que não são apenas os pressupostos e condições reclamados para as ações em geral Dessa forma o mandado de segurança pode ser denegado tanto por não ter o impetrante o direito material invocado ou não ter sido ilegal o ato praticado pela autoridade dita coatora como por não ter sido comprovada a liquidez e certeza do direito subjetivo deduzido em juízo3 COISA JULGADA FORMAL E MATERIAL EM MANDADO DE SEGURANÇA O processo provoca o surgimento de uma relação jurídica de direito público que é complexa porque se forma e se desenvolve à base de uma cadeia de atos jurídicos e dinâmica porque exige um movimento constante no rumo de alcançar o provimento jurisdicional que haverá de resolver o conflito jurídico existente entre as partes Para que esse provimento pacificador seja alcançado em tempo razoável como exige o art 5º LXXVIII da CF e para que o litígio não se eternize o processo se acha organizado segundo o mecanismo da preclusão que provoca um caminhar sempre para frente sem permitir retrocesso às partes e ao juízo aos estágios procedimentais já superados É nessa perspectiva que o CPC dispõe que salvo as exceções de lei nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide art 5054 e que é vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão art 5075 Essa sucessão de preclusões acontece ao longo da cadeia dinâmica dos atos processuais por etapas até que a sentença ponha fim à relação processual de modo que a ela cabe provocar a última preclusão qual seja a que extinguindo o processo pelo esgotamento das vias recursais impedirá tanto às partes como ao juiz de prosseguir discutindo e decidindo a lide objeto do processo definitivamente findo ou extinto A essa derradeira preclusão que aniquila a ação e encerra a prestação jurisdicional atribuise o nomen iuris de coisa julgada que se manifesta ordinariamente em dois planos um interno o do processo ultimado e outro externo que se projeta para além do processo findo impedindo que a situação jurídica definida pela sentença volte a ser discutida e rejulgada em qualquer outro processo entre as mesmas partes A indiscutibilidade do decisório dentro do processo em que ele foi pronunciado configura aquilo que na linguagem do direito processual vem a ser coisa julgada formal Em outros termos essa res iudicata interna faz imutável o ato processual contido na sentença nos limites do processo findo impedindo qualquer recurso ou expediente processual destinado a impugnála de modo que naquele processo nenhum outro julgamento se fará como ensina CÂNDIDO DINAMARCO6 Muito mais amplo é o fenômeno da coisa julgada material visto que a imutabilidade e indiscutibilidade da sentença por ela acobertada transcende a vida do processo e atinge a das pessoas dentro e fora do processo gerando rigorosamente a intangibilidade das situações jurídicas criadas ou declaradas de modo que nada poderá ser feito por elas próprias nem por outro juiz nem pelo próprio legislador que venha a contrariar o que foi decidido7 Toda sentença produz coisa julgada formal uma vez preclusas todas as possibilidades recursais Todavia somente ultrapassa o plano da coisa julgada formal para alcançar a categoria da coisa julgada material a sentença que compõe a demanda no mérito ou seja aquela que acolhe ou rejeita o pedido do autor declarandoo em outras palavras procedente ou improcedente CPC2015 art 487 I8 A coisa julgada formal pode aperfeiçoarse isoladamente e subsistir por si própria naqueles processos em que a extinção ocorre sem resolução do mérito nos termos do art 485 do CPC salvo na hipótese de improcedência liminar do pedido fundada em reconhecimento da decadência ou da prescrição CPC art 332 1º Já o mesmo não se passa com a coisa julgada material uma vez que esta sempre pressupõe a coisa julgada formal como antecedente lógico e necessário Com efeito somente após ter a sentença se tornado imodificável dentro do processo em que foi pronunciada é que terá condições de assumir a imutabilidade e indiscutibilidade também fora dele isto é em qualquer outro processo9 Na verdade a diferença entre a coisa julgada material e a formal é apenas de grau de um mesmo fenômeno que inicialmente se manifesta dentro do processo para em seguida projetar sua eficácia para o exterior dele10 Os dois fenômenos a coisa julgada formal e a coisa julgada material ocorrem obviamente no processo do mandado de segurança Ou seja quando se defere a segurança procedese sem dúvida a um julgamento de mérito que irá em seguida produzir a coisa julgada material nos moldes da lei processual CPC art 502 e ss Da mesma forma terseá igual res iudicata se a segurança for denegada com o reconhecimento da inexistência do direito subjetivo material discutido Sendo contudo a denegação atribuída à falta ou insuficiência de prova o caso será de iliquidez e incerteza 131 do direito submetendose então apenas aos efeitos da coisa julgada formal11 É que a falta terá ocorrido no plano das condições de procedibilidade apenas na via especial do mandado de segurança O impetrante por isso não ficará inibido de renovar por meio de ação ordinária pretensão igual à deduzida no mandamus frustrado Lei nº 12016 art 1912 Se não esgotado o prazo decadencial do art 23 da Lei nº 12016 a parte poderá até mesmo renovar a propositura do mandado de segurança que antes fora denegado por iliquidez de direito Bastará que exiba novas e adequadas provas como se deduz do 6º do art 6º da atual Lei do Mandado de Segurança Cumpre por fim ressaltar que a sentença concessiva do mandado de segurança não afasta a possibilidade de ajuizamento de ação própria para cobrança de valores anteriores à impetração por força da Súmula 271STF concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria13 A jurisprudência do STJ adota a Súmula do STF os efeitos financeiros da segurança concedida devem retroagir à data de sua impetração sendo inviável a cobrança de valores pretéritos no mesmo mandamus nos termos do 14 4º da Lei n 12016200914 COISA JULGADA FORMAL EM MANDADO DE SEGURANÇA Segundo o art 19 da Lei nº 12016 a decisão que denegar a segurança sem decidir o mérito não impedirá o requerente de pleitear seu direito e os respectivos efeitos patrimoniais por ação própria Consagrou a lei portanto o entendimento antigo do STF Decisão denegatória de mandado de segurança não fazendo coisa julgada contra o impetrante não impede o uso da ação própria Súmula nº 304 STF a que sempre prestou adesão a jurisprudência do STJ15 Tratase de evidente caso de sentença terminativa que tem aptidão para gerar coisa julgada apenas formal já que não terá ultrapassado o plano dos pressupostos processuais e das condições da ação caso em que o CPC expressamente resguarda à parte o direito de interpor de novo a ação art 48616 É claro porém que a repropositura da demanda terá de ocorrer para ser eficaz depois de superadas as deficiências que acarretaram a extinção do primitivo processo sem resolução de mérito De qualquer forma a denegação da segurança de que cogita o art 19 tem de acontecer de maneira a que não se negue o direito subjetivo material afetado pelo ato da autoridade coatora O caso mais comum é aquele em que a sentença conclui pela falta ou insuficiência de prova do direito do impetrante Sendo o mandado de segurança uma ação que somente tutela direito líquido e certo a respectiva prova se apresenta como uma condição da ação17 Reconhecer portanto que a prova adequada não foi produzida pelo impetrante não quer dizer que ele não tenha o direito alegado mas apenas que nas condições deficitárias da documentação produzida não é possível cogitar de sua 132 eventual tutela pela via especial do mandado de segurança18 Tudo se resolve pois por um decreto de carência de ação vício processual que prejudica o cabimento do mandamus sem entretanto fechar para o impetrante a oportunidade de procurar a defesa de seu possível direito por ação própria em cuja instrução terá oportunidade de ampliar a produção de provas que não conseguiu completar na sumariedade do mandado de segurança19 A insuficiência da prova reconhecida como causa de denegação da segurança não só permite que a mesma demanda seja renovada por ação própria como até mesmo por outra ação de mandado de segurança desde que a parte consiga novos documentos para completar a comprovação de suas alegações e ainda não tenha se escoado o prazo decadencial do art 23 da Lei nº 12016 Entretanto se a sentença denegatória da segurança se der sob o fundamento de que o impetrante não tem o direito alegado na impetração a coisa julgada não mais será formal e sim material Por consequência não lhe será lícito pleitear sua defesa por meio de outro mandado de segurança nem por qualquer outra ação20 RESCINDIBILIDADE DA SENTENÇA NO MANDADO DE SEGURANÇA Com a sentença de mérito que é aquela que defere a segurança reconhecendo o direito substancial do impetrante ou proclamando sua inexistência uma vez esgotada a possibilidade de revisão pela via recursal formase a coisa julgada material que daí em diante somente ensejará ataque pelo remédio excepcional da ação rescisória nos estritos casos do art 96621 do CPC2015 Salvo a hipótese de erro de cálculo ou inexatidões materiais que se podem corrigir a qualquer tempo em embargos à execução ou em impugnação ao cumprimento de sentença nos termos do art 49422 I do CPC2015 somente se poderá desconstituir a coisa julgada no mandado de segurança por meio da competente ação rescisória prevista no art 485 do mesmo diploma processual23 Por outro lado não há de se cogitar de ação rescisória se a denegação da segurança não se fez com base no mérito da causa gerando apenas coisa julgada formal É o que ocorre por exemplo quando o mandado de segurança está baseado em direito cuja existência ainda dependa de decisão judicial advinda de processo cognitivo caso em que seu indeferimento se dá por faltarlhe pressupostos de admissibilidade arts 1º e 8º da Lei n 15335124 Somente a coisa julgada material justifica o cabimento da ação rescisória CPC art 966 Diante da coisa julgada formal não se concebe tenha a parte interesse jurídico na rescisão da sentença não apenas pela inadequação da ação rescisória como pela desnecessidade dela para encontrar solução em juízo para o conflito que não chegou a ser objeto de julgamento de mérito em qualquer processo25 Ao interessado estariam assim abertas as vias ordinárias de acesso à jurisdição nada justificando a pretensão de se valer do remédio excepcionalíssimo da ação do art 966 do CPC 133 COISA JULGADA E RELAÇÕES JURÍDICAS CONTINUATIVAS Discutese em teoria se seria possível admitir um mandado de segurança que em sentido preventivo produzisse coisa julgada sobre uma sucessão futura de atos da mesma espécie Duas premissas de início devem ser levadas em conta i é induvidoso que o mandado de segurança pode ter eficácia tanto sancionatória como preventiva Lei nº 12016 art 1º o que leva a terse em princípio como possível seu emprego contra ameaça de lesão futura e ii o fenômeno da coisa julgada convive perfeitamente com as relações jurídicas continuativas somente perdendo sua autoridade em face das prestações futuras quando sobrevém modificação no estado de fato ou de direito CPC2015 art 505 I26 Se a relação obrigacional é a mesma e gera prestações que se repetem periodicamente ao longo do tempo em que o vínculo jurídico se mantém é perfeitamente possível que o litígio trazido à composição judicial seja solucionado de uma só vez para as prestações já vencidas e para as que só de futuro se tornarão exigíveis A coisa julgada estenderá sua eficácia tanto para as prestações atuais como para as futuras desde que se mantenha a mesma relação obrigacional e que a norma jurídica reguladora da espécie se conserve inalterada Em matéria de relação tributária terreno propício à configuração de situações jurídicas duradouras de efeitos repetitivos e similares abundantes são os exemplos de correta aplicação do mandado de segurança com aptidão para definir as prestações atuais bem como as futuras de origem comum O importante em tais casos é conceituar o que realmente é uma relação tributária continuativa e o que é apenas uma eventual repetição de fatos geradores iguais mas não vinculados à mesma relação básica HUGO DE BRITO MACHADO ensina que em alguns tributos a situação do contribuinte é tão estável e duradoura que o fisco o insere num cadastro e o faz vincular a um controle permanente por meio de uma autêntica contacorrente É o que se passa por exemplo com o ICMS e com o IPI Em tal conjuntura a impetração de segurança que tenha por objeto a composição das obrigações repetitivas não pode ser vista como tratando de simples relação futura O caso é típico de uma relação continuativa já instaurada27 Se o mandado de segurança na conformidade com o pedido do impetrante declara que dentro dessa situação jurídica duradoura não é cabível certa exigência fiscal a ordem é permanente não se limita ao presente e durará enquanto não alterado o substractum enquanto não sobrevenha outra lei que incida de maneira diferente sobre a relação continuativa28 O que é decisivo é o pedido da parte isto é o objeto da ação pois a sentença é sempre uma resposta a ele Se o pedido se reportou a um fato gerador isolado ainda que ligado a uma situação jurídica duradoura a coisa julgada não incidirá senão sobre aquele fato a sentença que julga uma lide um pedido tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida CPC2015 art 50329 Aplicase portanto a Súmula nº 239 do STF que afirma que decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores Muito diferente é o caso em que o impetrante formula pedido extensivo a uma exigência tributária formulada pelo Fisco para atingir de maneira constante e repetitiva a situação jurídica já instalada entre o autor e a Fazenda Pública Diante de pedido como esse o STF já decidiu que o pedido formulado em sede de mandado de segurança pode ser atendido tanto no que concerne a operações pretéritas como futuras30 A doutrina demonstra que tal como se passa nas relações obrigacionais comuns podem existir relações tributárias instantâneas como acontece no caso de venda eventual de um imóvel assim como relações continuativas como se passa com os contribuintes do ICMS por exemplo No primeiro caso o fato tributável é autônomo isto é nele residem todos os elementos de que se necessita para determinar o valor do tributo a ser pago e o pagamento extingue não apenas o crédito tributário respectivo mas a própria relação obrigacional fiscocontribuinte No segundo caso o fato tributável não é autônomo no sentido de que embora produza isoladamente o efeito de criar a obrigação tributária ele se insere em um conjunto de outros fatos relevantes para a composição da relação jurídica fiscocontribuinte31 O que fundamentalmente distingue as relações tributárias instantânea e continuativa é a eventualidade do fato gerador no primeiro caso e a continuatividade das ocorrências tributáveis no segundo caso de maneira a formar uma atividade mais ou menos duradoura levando os sujeitos passivos a serem inscritos em cadastro específico Tal cadastro se faz necessário precisamente em virtude da continuidade dos acontecimentos relevantes do ponto de vista tributário32 EDUARDO ARRUDA ALVIM reportase aos ensinamentos de BRITO MACHADO para ressaltar que no campo do direito tributário a coisa julgada não pode em regra se projetar indefinidamente para situações futuras mas de outro lado devese ponderar que uma relação tributária continuativa já instaurada não pode ser confundida com uma situação futura para concluir em seguida que O cadastro de contribuintes do ICMS por exemplo é um elemento a indicar claramente que na verdade a relação tributária do contribuinte de ICMS para com o Fisco estadual é a mesma renovada a cada período de apuração33 Na jurisprudência atual do STJ é esse o entendimento dominante de sorte que se devem distinguir relações apenas sucessivas cuja solução judicial se restringe aos fatos já ocorridos e as autênticas relações continuativas cuja composição em juízo se projeta duradouramente sobre a cadeia dos eventos já consumados perdurando sobre os que dão continuidade à mesma situação jurídica há certas relações jurídicas sucessivas que nascem de um suporte fático complexo 1 2 3 formado por um fato gerador instantâneo inserido numa relação jurídica permanente Ora nesses casos pode ocorrer que a controvérsia decidida pela sentença tenha por origem não o fato gerador instantâneo mas a situação jurídica de caráter permanente na qual ele se encontra inserido e que também compõe o suporte desencadeador do fenômeno de incidência Tal situação por seu caráter duradouro está apta a perdurar no tempo podendo persistir quando no futuro houver a repetição de outros fatos geradores instantâneos semelhantes ao examinado na sentença Nestes casos admitese a eficácia vinculante da sentença também em relação aos eventos recorrentes Isso porque o juízo de certeza desenvolvido pela sentença sobre determinada relação jurídica concreta decorreu na verdade de juízo de certeza sobre a situação jurídica mais ampla de caráter duradouro componente ainda que mediata do fenômeno de incidência Essas sentenças conservarão sua eficácia vinculante enquanto se mantiverem inalterados o direito e o suporte fático sobre os quais estabeleceu o juízo de certeza34 Em síntese e como esclarece DECOMAIN as relações jurídicas tributárias embora para cada fato gerador nasça obrigação distinta podem e devem ser assimiladas às continuativas Se os fatos são semelhantes e abrangidos pela mesma Lei decidido que esta não se aplica a eles pouco importa que se trate de fatos pretéritos presentes ou mesmo futuros Enquanto as normas são as mesmas a decisão que afirmou não incidir em relação a eles o tributo questionado aplicase a todas as situações futuras idênticas enquanto não se modificarem os preceitos considerados na sentença35 A coisa julgada formada em mandado de segurança diante de relação tributária continuativa só não alcançará os eventos futuros inerentes à mesma relação quando o próprio impetrante houver formulado pedido restrito a fato gerador isolado36 Aí sim terá aplicação a Súmula nº 239 do STF decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores No sistema do CPC2015 são pressupostos processuais a capacidade jurídica das partes CPC arts 70 e 71 a capacidade postulatória do representante processual dos litigantes CPC art103 a competência do juízo CPC art 42 e a forma adequada do procedimento eleito CPC arts 188 e 319 entre outros requisitos legais art 485 IV As condições da ação para o CPC2015 são a legitimidade das partes e o interesse de agir CPC2015 arts 485 VI e 17 O Código de 2015 não incluiu nas condições da ação a possibilidade jurídica do pedido A Lei nº 12016 em seu art 6º 5º prevê de forma explícita a possibilidade de denegação do mandado de segurança sem apreciação do mérito da causa nos casos do art 267 do CPC de 1973 CPC2015 art 485 falta de pressuposto ou condição da ação 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 CPC73 art 471 CPC73 art 473 DINAMARCO Cândido Rangel Instituições de direito processual civil 2 ed São Paulo Malheiros Editores 2002 p 297 DINAMARCO Instituições cit III p 301302 LIEBMAN Enrico Tullio Ėficácia e autoridade da sentença e outros escritos sobre a coisa julgada 2 ed Rio de Janeiro Forense 1981 p 60 DECOMAIN Pedro Roberto Mandado de Segurança o tradicional o novo e o polêmico na Lei 1201609 São Paulo Dialética 2009 p 517 PORTO Sérgio Gilberto Ċoisa julgada civil 3 ed São Paulo Ed RT 2006 p 64 THEODORO JÚNIOR Humberto Ċurso de direito processual civil 59 ed cit v I nº 800 p 1146 Vale dizer A coisa julgada material só pode ocorrer de par com a coisa julgada formal isto é toda sentença para transitar materialmente em julgado deve também passar em julgado formalmente Op cit loc cit Súmula nº 304 do STF Decisão denegatória de mandado de segurança não fazendo coisa julgada contra o impetrante não impede o uso da ação própria Se porém a sentença ou acórdão ao denegar a segurança adentrou no mérito da questão impedida estará sua rediscussão na via ordinária por ter operado a coisa julgada material STJ 5ª T 735307 RS Rel Min Arnaldo Esteves ac 18102007 DJU 05112007 p 346 STF Súmula nº 304 A denegação do writ em virtude da ausência de liquidez e certeza do direito porém não impede que se busque na via própria novamente a satisfação do direito STJ 5ª T REsp 225787DF Rel Min Félix Fischer ac 26101999 RSTJ 140539 Nesse sentido NEIVA José Antonio Lisbôa In CASTRO MENDES Aluisio Gonçalves de coord et al Mandado de segurança individual e coletivo 2 ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2014p 141 NEVES Daniel Amorim Assumpção Ações constitucionais cit p 176 Explicita o autor que ocorre entretanto que havendo decisão de mérito transitada em julgado no mandado de segurança concessiva ou denegatória devese trabalhar com a eficácia positiva da coisa julgada o que vincula o juiz no processo de conhecimento condenatório à decisão proferida no mandado de segurança já protegida pela coisa julgada material ob cit loc cit STJ 1ª T AgInt no AREsp 487692TO Rel Min Benedito Gonçalves ac 20092016 DJe 16112016 No mesmo sentido STJ 1a T AgRg no RMS 40369ES Rel Min Arnaldo Esteves Lima ac 04062013 DJe 21062013 Processual civil Coisa julgada Mandado de segurança Decisão de mérito Renovação do pedido Concurso público Nomeação I A decisão denegatória do mandado de segurança somente faz coisa julgada impedindo a posterior demanda na via ordinária quando negado à luz da legislação que houve a violação ao direito reclamado pelo impetrante A denegação do writ em virtude da ausência de liquidez e certeza do direito porém não impede que se busque na via própria novamente a satisfação do direito Súmula 304STF II Hipótese em que anteriormente à ação ordinária foram impetrados dois mandamus No primeiro denegouse a segurança por ausência de demonstração pelos candidatos de que obtiveram a pontuação exigida para a prova 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 no segundo porém reconheceuse que os candidatos não tinham direito a continuar no certame porque não foram aprovados numa das fases Na ação buscam os autores rediscutir a questão da aprovação no concurso já decidida anteriormente no mandamus razão pela qual se reconhece o acerto da decisão que extinguiu o processo sem julgamento do mérito em face da coisa julgada Recurso não conhecido STJ 5ª T REsp 225787DF Rel Min Félix Fischer ac 26101999 DJU 22111999 p 187 CPC73 art 268 É claro porém para a jurisprudência tanto do STF como do STJ que a decisão que denega a segurança se aprecia o mérito do pedido e entende que o impetrante não tem direito algum e não que apenas lhe falta direito líquido e certo faz coisa julgada material impedindo a reapreciação da controvérsia em ação ordinária NEGRÃO Theotônio et al Código de Processo Civil e legislação processual em vigor 44 ed São Paulo Saraiva 2012 p 1805 Inúmeros precedentes são arrolados dentre eles STF 1ª T RE 78119RJ Rel Min Rodrigues Alckmin ac 08081975 RTJ 75508 STF 2ª T RE 81423RJ Rel Min Moreira Alves ac 19091975 RTJ 75633 STF 1ª T RMS 21504DF Rel Min Celso de Mello ac 29031994 RTJ 158846 STJ 1ª T REsp 4157RJ Rel Min César Asfor Rocha ac 04101993 DJU 25101993 p 22454 Os motivos pelos quais o mandado de segurança pode ser considerado meio inadequado à composição do litígio são a falta de liquidez e certeza do direito o que não significa afirmativa de que este não existe b não se tratou de ato de autoridade do que se conclui que o mandamus não é modalidade processual adequada para que a lide seja solvida e c o direito deveria ser defendido não por mandado de segurança mas sim por habeas corpus ou habeas data DECOMAIN Pedro Roberto Mandado de Segurança cit p 522 Diante do art 19 da Lei nº 12016 a questão vale frisar não é de entender que o mandado de segurança em si mesmo considerado não prejudica tais ações aquelas consideradas ações próprias mas que a decisão de mérito que por hipótese afirmar inexistir o direito reclamado é que prejudica BUENO Cássio Scarpinella A nova Lei do Mandado de Segurança São Paulo Saraiva 2009 nº 51 p 116117 BUENO Cássio Scarpinella Op cit p 117 DECOMAIN Pedro Roberto Mandado de Segurança cit p 521 CPC73 art 485 CPC73 art 463 I STJ 6ª T AgRg no REsp 1081429DF Rel Min Vasco Della Giustina ac 10042012 DJe 07052012 O artigo a que o acórdão faz referência é do CPC de 1973 No mesmo sentido STF Pleno AR 767SP Rel Min Thompson Flores ac 18051972 RTJ 62287 STF 1ª T RE 73579GO Rel Min Amaral Santos ac 30051972 RTJ 63505 STJ 1ª T REsp 4157 RJ Rel Min César Asfor Rocha ac 04101993 DJU 25101993 p 22454 STJ 4ª T RMS 17713AC Rel Min João Otávio de Noronha ac 23092008 DJe 28102008 O CPC2015 arrola dois casos em que se torna possível a rescisória de sentença passada em julgado apenas formalmente art 966 2º São entretanto hipóteses excepcionalíssimas que não admitem interpretação extensiva ou ampliativa 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 CPC73 art 471 I MACHADO Hugo de Brito Mandado de segurança em matéria tributária 2ed São Paulo Ed RT 1995 v I p 206 NOGUEIRA Ruy Barbosa Direito tributário coisa julgada mandado de segurança RDA 117403404 CPC73 art 468 STF EDcl no RE 116731RJ Rel Min Célio Borja ac 11111988 RTJ v 129 p 914915 Voto do Relator MACHADO Hugo de Brito Op cit 1995 p 207 Idem ibidem ARRUDA ALVIM Eduardo Mandado de segurança 2 ed Rio de Janeiro GZ Editora 2010 p 306 Realmente no IPI como no ICMS o valor a ser pago em cada período é apurado em função de uma contacorrente na qual são registrados débitos relativos às saídas de mercadorias ou produtos e créditos relativos às entradas de mercadorias ou de matériasprimas e outros insumos no período de apuração respectivo Havendo saldo devedor este constituirá o valor devido no período Havendo saldo credor será este transferido para o período seguinte somando se aos créditos daquele para efeito de nova apuração e assim sucessivamente Os fatos relevantes para esta determinação do valor do tributo devido entrelaçamse de tal modo que tornam evidente a existência de uma relação continuativa gn MACHADO Hugo de Brito Mandado de segurança em matéria tributária cit 1995 p 207208 STJ 1ª T AgRg no REsp 703526MG Rel p ac Min Teori Albino Zavascki ac 02082005 DJU 19092005 p 209 DECOMAIN Pedro Roberto Mandado de segurança cit p 545 No mesmo sentido MARINS James Direito processual tributário brasileiro 5 ed São Paulo Dialética 2010 p 535536 A sentença proferida em Mandado de Segurança desonerando o contribuinte impetrante do adimplemento de obrigação tributária prevista em lei somente surte efeitos em relação a período determinado mencionado no bojo da ação mandamental STJ 1ª T REsp 545637 GO Rel Min Luiz Fux ac 14122004 DJU 02052005 p 159 134 Capítulo XXI TRAMITAÇÃO PRIORITÁRIA DO MANDADO DE SEGURANÇA Art 20 Os processos de mandado de segurança e os respectivos recursos terão prioridade sobre todos os atos judiciais salvo habeas corpus 1º Na instância superior deverão ser levados a julgamento na primeira sessão que se seguir à data em que forem conclusos ao relator 2º O prazo para a conclusão dos autos não poderá exceder de 5 cinco dias Comentários ao art 20 PROCESSAMENTO EM CARÁTER PREFERENCIAL DO MANDADO DE SEGURANÇA O art 20 da Lei nº 12016 assegura ao mandado de segurança e respectivos recursos prioridade sobre todos os atos judiciais salvo apenas o habeas corpus Observese que a prioridade não se restringe ao julgamento compreendendo também os atos de tramitação do processo em todos os seus estágios É nesse sentido que se deve entender a expressão legal prioridade sobre todos os atos judiciais1 Também os processos eleitorais são de curso prioritário na sua preferência não prevalece sobre o habeas corpus e o mandado de segurança Lei nº 44101964 art 1º Confere a lei uma superpreferência ao mandado de segurança em que se tenha deferido a medida liminar determinando que o seu julgamento se dê com prioridade privilégio que prevalecerá em relação a todos os processos que não sejam os de habeas corpus inclusive outros mandados de segurança nos quais não ocorreu liminar Tratase portanto de uma preferência sobre preferência Devese lembrar outras preferências no sistema que devem ser observadas tais como a dos idosos e portadores de doenças graves que tenham impetrado mandado de segurança Nesse sentido o art 1048 do CPC2015 terão prioridade de tramitação em qualquer juízo ou tribunal os procedimentos judiciais I em que figure como parte ou interessado pessoa com idade igual ou 135 1 2 superior a sessenta anos ou portadora de doença grave PROCEDIMENTO CÉLERE NOS TRIBUNAIS Na instância superior isto é nos tribunais de qualquer grau de jurisdição os mandados se segurança e respectivos recursos deverão ser submetidos a julgamento na primeira sessão que seguir à data em que forem conclusos ao relator Lei nº 12016 art 20 1º A norma é de difícil aplicação prática porque falta o controle do Presidente do Tribunal sobre os relatores Isto se debita porém ao déficit organizacional da justiça como um todo e não apenas dos serviços dos tribunais Quando forem implantadas regras modernas de administração aos órgãos do Judiciário poderseá pensar na eficiência que a Constituição exige de todos os serviços públicos não havendo como deixar de cumprila o Poder Judiciário Ainda na tramitação procedimental célere e prioritária do mandado de segurança na instância superior a lei fixa o prazo máximo de cinco dias para que a secretaria faça os autos conclusos ao relator art 20 2º Tratase de prazo máximo pois havendo urgência como no caso de medida liminar terá de ser abreviado de modo a compatibilizálo com as exigências do caso concreto É bom lembrar que nos processos comuns de curso no primeiro grau de jurisdição o escrivão tem apenas um dia para fazer os autos conclusos ao juiz CPC2015 art 228 I2 CARREIRA ALVIM J E Ċomentários à nova Lei do Mandado de Segurança Ċuritiba Juruá Editora 2010 p 20 BUENO Cássio Scarpinella A nova Lei do Mandado de Segurança cit 2009 n 52 p 118 CPC73 art 190 I 136 Capítulo XXII MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO Art 21 O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária ou por organização sindical entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 um ano em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade ou de parte dos seus membros ou associados na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades dispensada para tanto autorização especial Parágrafo único Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser I coletivos assim entendidos para efeito desta Lei os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica II individuais homogêneos assim entendidos para efeito desta Lei os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante Referências legislativas CF Art 5º LXX o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por a partido político com representação no Congresso Nacional b organização sindical entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano em defesa dos interesses de seus membros ou associados Súmulas Súmula nº 629STF A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes Súmula nº 630STF A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria Comentários ao art 21 O MANDADO DE SEGURANÇA COMO INSTRUMENTO DE TUTELA COLETIVA Dentro da linha de economia processual e da tutela aos direitos coletivos ou de grupo o mandado de segurança segundo a Constituição de 1988 pode ser manejado não só singularmente mas também de forma coletiva O regime processual do mandado de segurança coletivo previsto na Constituição entre os direitos fundamentais achase regulado pela Lei nº 12016 arts 21 e 22 Não se trata porém de simples remédio para defesa de interesses coletivos Baseandose na liquidez e certeza do direito ofendido pelo abuso de autoridade é preciso que o writ coletivo se 137 138 volte para a tutela de concretos direitos subjetivos demonstráveis por prova préconstituída ainda que pertençam a grupos ou categorias de pessoas e se apresentem como transindividuais e indivisíveis Lei nº 12016 art 21 parágrafo único É assim uma espécie de mandado de segurança voltado à tutela de direito transindividual líquido e certo violado ou ameaçado por ato ilegal ou abusivo de autoridade pública ou de quem exerça função pública1 Não é contudo ação que o ente coletivo possa utilizar para demandar na defesa individual de um ou outro membro ou associado O objeto de mandado de segurança coletivo deve corresponder a direito que pertença a uma coletividade ou categoria representada por partido político por organização sindical por entidade de classe ou por associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano CF art 5º LXX a e b2 embora não se exija que a tutela envolva sempre a totalidade da categoria ou do grupo Lei nº 12016 art 21 caput A TUTELA COLETIVA E A SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL O mandado de segurança coletivo é em suma o mesmo mandado de segurança concebido primitivamente para a proteção dos direitos individuais3 Só que na perspectiva da tutela coletiva visa a proteger os direitos individuais que sejam comuns a toda uma coletividade por meio de instituição de uma legitimação anômala atribuída a entidades que possam pleitear em nome próprio a defesa de direito de outrem4 O caso é nessa ordem uma substituição processual CPC2015 art 18 in fine5 Atendese também ao princípio da economia processual resolvendo numa única decisão um grande número de pretensões individuais6 Segundo o parágrafo único do art 21 da Lei nº 12016 os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo são os coletivos e os individuais homogêneos o que dessa maneira o aproxima do mesmo gênero a que pertencem a ação civil pública a ação popular e a ação coletiva de defesa dos consumidores DIREITOS DIFUSOS DIREITOS COLETIVOS E DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS A Lei nº 8078 de 11091990 CDC distingue os direitos coletivos dos direitos difusos Ambas as categorias representam direitos transindividuais e indivisíveis Mas enquanto os coletivos pertencem a um grupo determinado de pessoas que mantêm uma relação jurídica básica com a parte contrária os difusos pertencem indistintamente a toda a comunidade ou a uma porção anônima dela formada de pessoas indeterminadas e ligadas apenas por circunstâncias de fato A Lei 139 140 nº 12016 ao definir o mandado de segurança coletivo limitou o seu objeto à proteção apenas dos direitos coletivos Não o estendeu aos direitos difusos Certamente o fez por entender que sem uma relação jurídica básica bem definida a unir a coletividade à autoridade coatora seria sempre muito difícil submeter os direitos difusos à exigência constitucional de liquidez e certeza de que se deve obrigatoriamente revestir o direito subjetivo tutelado pelo mandado de segurança7 Com efeito nascendo de puras circunstâncias de fato sem uma predeterminada e específica relação jurídica a unir os sujeitos ativos e passivos seria sempre muito difícil à entidade impetrante do mandado de segurança coletivo apresentar a prova documental préconstituída indispensável à propositura das ações mandamentais É bom de ver que a liquidez e certeza do direito violado repitase é uma imposição que figura na própria definição constitucional do mandado de segurança CF art 5º LXIX A vedação da utilização do mandado de segurança para a tutela de interesses difusos parte de um pressuposto proclamado por vários doutrinadores qual seja o de que é incabível assegurar um direito subjetivo líquido e certo para um grupo indeterminado de pessoas8 Sem embargo disso há forte corrente doutrinária e jurisprudencial defendendo que a Lei nº 12016 não teve força de reduzir a dimensão constitucional do mandado coletivo de sorte que sua aplicação à tutela dos direitos difusos seria irrecusável desde que demonstrada sua liquidez e certeza9 Exploraremos o tema mais profundamente nos itens 1412 a 1416 MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÃO CIVIL PÚBLICA Ademais os direitos difusos contam com a tutela do Ministério Público que os defende com eficiência por meio do inquérito civil e da ação civil pública Lei nº 7347 de 24071985 Essa tutela talvez tenha sido considerada pela Lei nº 12016 como adequada e suficiente para a defesa particular modalidade de direito transindividual Por isso não os incluiu no âmbito do mandado de segurança coletivo Tão iguais são o mandado de segurança coletivo e a ação civil pública quando contenham o mesmo pedido e a mesma causa de pedir que doutrina e jurisprudência reconhecem a possibilidade de ocorrer litispendência entre as duas ações coletivas10 REQUISITOS DO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO A Constituição ao conceber o mandado de segurança coletivo não criou regras que fossem diversas daquelas antes estabelecidas para o mandado individual a não ser no tocante à legitimação ativa Portanto ao estatuir norma puramente processual ligada a uma condição da ação legitimatio ad causam11 o dispositivo constitucional inc LXX do art 5º deixou claro que os requisitos de direito material e as demais exigências de ordem processual reclamados para o mandado de a b a b 141 segurança individual devem estar igualmente presentes na hipótese de mandado de segurança coletivo referindose o inc LXIX tanto a uma como a outra modalidades12 Em consonância pois com o requisito básico do inc LXIX do art 5º da CF não será qualquer direito coletivo que recairá sob a tutela do mandado de segurança coletivo mas apenas aqueles que se qualificarem como líquidos e certos Daí a previsão do art 21 da Lei nº 12016 de que o mandado de segurança coletivo observada a legitimação especial definida na Constituição será impetrado por entidade associativa em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade ou parte dos respectivos membros ou associados na forma de seus estatutos13 desde que sejam pertinentes às finalidades do ente associativo legitimado14 Tratandose pois de mandado de segurança individual ou coletivo é indispensável a liquidez e certeza do direito do impetrante em função da sumariedade com que o writ é processado não havendo em seu curso dilação probatória Em outros termos para a utilização do mandado de segurança coletivo a exigência é a mesma do mandado de segurança individual a existência de prova documental exauriente acostada à petição inicial15 Além disso é pressuposto da admissibilidade do mandado de segurança coletivo que o direito a tutelar seja coletivo ou individual homogêneo Lei nº 12016 art 21 parágrafo único e esteja sendo lesado ou ameaçado por ilegalidade ou abuso de poder por ato de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público CF art 5º LXIX Lei nº 12016 art 1º caput e 1º16 Em síntese os requisitos do mandado de segurança coletivo são definidos a partir da constatação de que a Constituição ao criar a figura do mandado de segurança coletivo inovou apenas quanto à legitimidade de tal sorte que o mandado de segurança coletivo é o mesmo mandado de segurança do inc LXIX do art 5º da CF88 somado à peculiaridade de que a legitimatio ad processum para sua impetração é conferida a entidades e partidos políticos com representação no Congresso Nacional isto é com uma legitimação não individual para a causa17 Assim os demais requisitos para o cabimento do mandado de segurança coletivo são os mesmos que aqueles exigidos para o cabimento do mandado de segurança individual18 DIREITOS PROTEGIDOS PELO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO O mandado de segurança coletivo é um dos instrumentos previstos constitucionalmente para proporcionar a tutela jurisdicional coletiva ao lado da ação popular da ação civil pública e da ação coletiva de defesa do consumidor Diversamente do Código de Defesa do Consumidor que prevê a tutela para interesses ou direitos difusos coletivos ou individuais homogêneos a Lei nº 12016 destina a proteção do mandado de segurança coletivo aos direitos coletivos e aos direitos individuais homogêneos Evita a Lei do Mandado de Segurança falar em tutela de interesses certamente em razão de que depois da normatização dos direitos coletivos não há mais razão para tratar como entidades distintas os direitos e os interesses coletivos No passado a ideia de direito subjetivo ligavase necessariamente ao interesse de algum sujeito tutelado pela lei O interesse se apresentava como uma situação favorável de uma pessoa ao acesso de um bem da vida Quando esse interesse era amparado pela lei ou pela ordem jurídica é que se configurava o direito ou seja o titular do interesse se tornava titular do direito ao bem da vida Esses direitos interesses legalmente tutelados tanto poderiam pertencer ao particular como ao Poder Público mas correspondiam sempre a um poder atribuído à titularidade de alguém pessoa natural ou jurídica19 Uma vez porém que ao Poder Público sempre incumbiu não só o exercício dos próprios direitos e obrigações mas também a proteção e o desempenho de atividades em prol de interesses gerais da comunidade admitiase a presença na esfera de atuação da Administração de direitos públicos e de interesses públicos Os direitos públicos eram autênticos direitos que o Estado exercitava perante outrem como o direito de arrecadar tributos de administrar os serviços públicos de contratar pessoal e de exigir a respectiva prestação de serviço de contratar obras e serviços de expropriar bens do domínio privado para fins de utilidade pública etc Já os interesses públicos não pertenciam à titularidade individualizada de ninguém nem mesmo do Estado À falta de um titular personalizado eram tratados como interesses legítimos da comunidade postos sob tutela da Administração Pública Era por exemplo o que se passava com o meio ambiente as tradições culturais a segurança pública etc20 Num determinado momento todavia se compreendeu que os direitos não necessitavam de um titular individualizado e que era possível também atribuílos à comunidade como um todo ou a grandes grupos sociais Bastava que se criassem órgãos capazes de representar esses titulares transindividuais para que os interesses coletivos fossem visualizados como direitos para todos os fins jurídicos Nessa altura passaram a coexistir os antigos direitos públicos e privados com a nova geração dos direitos coletivos A estes correspondia a configuração de direitos transindividuais insuscetíveis de divisão e de usufruição do indivíduo fora do grupo a cuja titularidade pertenciam Os antigos interesses coletivos ou públicos se tornaram portanto direitos coletivos afetados não à titularidade plúrima de várias pessoas e sim à titularidade única da comunidade ou de uma parte dela Encarados dessa maneira o particular não se credencia a usufruílos individualmente mas apenas coletivamente ou seja enquanto membro da comunidade que o exercita a bem de todos os seus participantes Quando pois a legislação consumerista fala em direitos ou interesses coletivos emprega as duas expressões como sinônimos à luz da moderna concepção que transformou os antigos interesses coletivos em direitos coletivos colocandoos de permeio aos direitos privados e aos direitos públicos Correta nesse enfoque a Lei nº 120162009 quando ao identificar o objeto do mandado de segurança coletivo abstémse de falar em direitos ou interesses para tratar o bem jurídico tutelado in casu apenas como os direitos coletivos e os direitos individuais homogêneos art 21 parágrafo único I e II A visão do novo diploma legal é mais simples e mais consentânea com a perspectiva em que se coloca a tutela jurisdicional coletiva de nosso tempo É muito melhor do que a do Código do Consumidor que leva o intérprete e aplicador à dificuldade de equiparar ou distinguir direitos coletivos e interesses coletivos21 Diante dos termos com que a legislação atual aborda a tutela dos interesses ou direitos coletivos uns e outros são colocados no status de direitos o que faz desaparecer razão prática ou teórica para buscar a diferenciação entre ambos como acertadamente conclui KAZUO WATANABE22 CARREIRA ALVIM embora reconheça que as consequências jurídicas da defesa dos interesses legítimos de forma direta e a defesa dos direitos subjetivos de forma indireta se equivalem insiste em que do ponto de vista teóricocientífico há substancial distinção entre direitos e interesses Enquanto a proteção jurídica aos direitos subjetivos é direta no caso dos interesses a proteção só reflexamente alcança os direitos23 Acontece que o direito é uma ciência empírica eminentemente voltada para a prática da convivência intersubjetiva A especulação há de ser feita a partir antes de tudo das normas que dão forma e conteúdo ao ordenamento jurídico positivo Quando este se ocupa de uma categoria jurídica de forma unitária de modo a resumir numa única figura jurídica o que idealmente poderia ser desdobrado em várias espécies a insistência em decompor o que a ordem jurídica unificou não se justifica nem do ponto de vista prático nem mesmo do ponto de vista científico As classificações são importantes instrumentos de distinção e compreensão da natureza das coisas Mas quando se classifica por classificar sem que das distinções decorram resultados concretos ou práticos o exercício classificatório é inútil e não se justifica nem mesmo no plano teóricoacadêmico Pode ter relevância para compreensão do pretérito e da evolução por que passou o direito principalmente o direito positivo Não corresponderá todavia nem mesmo a um esforço teóricocientífico justificável se voltado para o direito atual não logra alcançar distinções relevantes seja no plano normativo seja no plano eficacial e prático É nesse enfoque que à base da lição de KAZUO WATANABE se deve concluir que no direito 1411 a b positivo brasileiro e no que toca à tutela coletiva não há razão alguma para tratar como entidades distintas os interesses e os direitos coletivos E assim se deverá proceder entre os direitos tutelados por meio do mandado de segurança coletivo Se o mandado de segurança singular ou coletivo se destina a proteger direitos líquidos e certos não há como afirmar que simples interesses porque coletivos possam figurar entre aquilo que constitui o objeto do mandado de segurança A Lei nº 12016 deixa claro que a proteção do mandado de segurança coletivo se endereça aos direitos coletivos e aos direitos individuais homogêneos art 21 parágrafo único Nem haveria de ser diferente porquanto a ação do mandado de segurança na lição de CRETELLA JÚNIOR não pode proteger meros interesses mas apenas direitos24 Identificação dos direitos sob tutela do mandado coletivo O sistema de proteção coletiva de direitos compreende em nosso ordenamento jurídico três modalidades de direitos subjetivos que cumpre bem identificar para que o mandado de segurança na sua feição coletiva seja bem manejado São elas Os direitos difusos que a Lei nº 12016 não inseriu pelo menos de forma expressa no rol daqueles que as entidades associativas podem defender por meio do mandamus coletivo e que se acham definidos no art 81 parágrafo único inc I do CDC são os transindividuais de natureza indivisível de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato Sua titularidade não pode ser atribuída separadamente a qualquer indivíduo pois cabe diretamente à coletividade ou a uma parte dela o grupo O que caracteriza os direitos difusos é justamente a impossibilidade de se determinar com precisão quem seja o seu titular ou beneficiado já que se trata de um direito que transcende a um indivíduo podendo ser exercitado em conjunto em razão de elementos comuns circunstâncias de fato As pessoas aqui são indeterminadas25 Casos como o direito ao meio ambiente sadio e à preservação dos monumentos históricos são exemplos típicos de direitos difusos que tocam a um conjunto formado de pessoas sem uma relação básica que as una a não ser a situação fática de viverem na mesma comunidade Os direitos coletivos em sentido estrito são os que para os efeitos do mandado de segurança coletivo a Lei nº 12016 define como os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica art 21 parágrafo único al I Como decidiu o STF a diferenciação que separa o direito difuso do coletivo está na base sobre c que se assenta o grupo titular do mesmo interesse As fronteiras dos dois interesses estão definitivamente delimitadas sendo difuso o interesse que abrange número indeterminado de pessoas unidas pelo mesmo fato enquanto interesses coletivos seriam aqueles pertencentes a grupos ou categorias de pessoas determináveis possuindo uma só base jurídica Portanto a indeterminidade seria a característica fundamental dos interesses difusos e a determinidade daqueles interesses que envolvem os coletivos gn26 Portanto seriam vg difusos os direitos da comunidade a um serviço de saúde eficiente e coletivos os direitos dos alunos de um estabelecimento público de educação a um ensino ministrado segundo as normas e os princípios traçados pelo Ministério da Educação São coletivos ainda os de uma categoria profissional defendidos por um determinado sindicato São outrossim difusos os que se relacionam com a repressão à propaganda enganosa lesiva aos interesses anônimos dos consumidores Os direitos individuais homogêneos defensáveis por meio do mandado de segurança coletivo são segundo a Lei nº 120162009 os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante art 21 parágrafo único al II Os difusos e os coletivos são naturalmente coletivos enquanto os individuais homogêneos em sua essência são direitos individuais que apenas acidentalmente recebem tratamento jurídico processual coletivo Mesmo que no momento da abertura da ação coletiva ainda não estejam identificados todos os indivíduos que se beneficiarão da demanda eles sem dúvida são passíveis de identificação O tratamento desse conjunto de interessados numa ação única decorre de dois fatores o grupo se acha vinculado a uma relação jurídica básica que unifica os interesses dos integrantes perante a parte contrária e existe um ente associativo que se acha em condição de defender o feixe de interesses individuais agrupados atuando como substituto processual Não se trata de um litisconsórcio formado entre os vários titulares dos direitos individuais homogêneos A parte em juízo não é formada pelos indivíduos cointeressados mas pelo ente associativo que defende em nome próprio os direitos de origem comum dos diversos substituídos Um exemplo interessante enquanto se teme um dano ambiental o interesse é de toda a comunidade afetada O direito é coletivo porque é ainda indivisível entre os habitantes da localidade Depois entretanto que o dano se consumou cada uma das vítimas tem direito individual a ser reparada do prejuízo próprio que já suportou Perante o causador do dano as vítimas poderão 1412 a b ser defendidas em ações singulares ou em ação coletiva e nesta última hipótese terseá uma demanda unificada de direitos individuais homogêneos visto que sua base será um fato jurídico comum É preciso por fim que a reunião dos direitos individuais não ocorra apenas de um fato comum qualquer e sim de um fato que unifique a pretensão e seu fundamento tornandoos realmente coletivos É indispensável como demonstra ADA PELLEGRINI GRINOVER para configurar uma ação de defesa de direitos individuais homogêneos que haja a prevalência dos aspectos coletivos frente aos individuais27 Direitos defendidos pelo mandado de segurança coletivo os controvertidos direitos difusos A Constituição ao instituir o mandado de segurança coletivo como uma das garantias fundamentais não cuidou de enumerar quais os direitos a cuja tutela se endereçaria o novo writ Limitouse a estatuir a legitimação para movêlo desdobrandoa no inciso LXX do art 5º em dois grupos no primeiro arrolaramse os partidos políticos e no segundo as organizações sindicais as entidades de classe e as associações legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano Em relação aos partidos políticos nada se dispôs acerca do objeto por eles tutelável o que conduziu à fácil conclusão de que todos os direitos da comunidade compatíveis com a finalidade institucional da entidade políticopartidária poderiam ser protegidos por meio do mandado coletivo Tanto os difusos como os coletivos em sentido estrito contariam com o remédio constitucional e não apenas os pertinentes aos membros do partido Bastaria que os direitos transindividuais envolvessem os valores fundamentais enumerados no art 17 da Constituição e reafirmados no art 1º da Lei Orgânica dos Partidos Políticos Lei nº 90691995 e pudessem ser comprovados liminarmente de modo a conferirlhes o caráter de liquidez e certeza Dentro de tal perspectiva a interpretação do texto constitucional efetuada pelo Supremo Tribunal Federal foi no sentido de o preceito da lei fundamental art 5º LXX a legitimar o uso do mandado de segurança coletivo pelo partido político com representação no Congresso Nacional tanto para a proteção de direitos coletivos como difusos A previsão do art 5º LXX da Constituição objetiva aumentar os mecanismos de atuação dos partidos políticos no exercício de seu mister tão bem delineado na transcrição supra28 não podendo portanto ter esse campo restrito à defesa de direitos políticos e sim de todos aqueles interesses difusos e coletivos que afetam a sociedade A defesa da ordem constitucional pelos partidos políticos não pode ficar adstrita somente ao uso do controle abstrato das normas A Carta de 1988 consagra uma série de direitos que exigem a atuação destas instituições mesmo em sede de controle concreto À agremiação partidária não pode ser vedado o uso do mandado de segurança coletivo em hipóteses concretas em que estejam em risco por exemplo o patrimônio histórico cultural ou ambiental de determinada comunidade Assim se o partido político entender que determinado direito difuso se encontra ameaçado ou lesado por qualquer ato da administração poderá fazer uso do mandado de segurança coletivo que não se restringirá apenas aos assuntos relativos a direitos políticos e nem a seus integrantes29 Embora aplicável à tutela de direitos difusos da comunidade no todo ou em parte não está o mandado de segurança coletivo quando manejado pelo partido político excluído da necessidade de atendimento dos requisitos formais previstos nos estatutos dos partidos tampouco da sujeição aos pressupostos de cabimento do mandado de segurança como a demonstração de liquidez e certeza do direito a tutelar30 Já no que diz respeito às entidades associativas arroladas na alínea b do inciso LXX do art 5º organização sindical entidade de classe ou associação a Constituição restringiu a legitimação para o mandado coletivo aos casos de defesa dos interesses de seus membros ou associados Logo não foi atribuído a tais entes o uso da segurança coletiva fora dos direitos ou interesses dos seus integrantes Vale dizer in casu os direitos tutelados não são os difusos pertencentes a toda a comunidade mas apenas os coletivos em sentido estrito limitados ao grupo que gira em torno da entidade associativa e do vínculo estabelecido entre seus objetivos estatutários e os interesses de seus membros ou associados Ao regulamentar o dispositivo constitucional a Lei nº 12016 enumerou sem distinguir expressamente os casos dos partidos políticos que os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser I os coletivos31 e II os individuais homogêneos32 A conceituação legal de uns e outros foi praticamente a mesma utilizada pelo Código de Defesa do Consumidor art 81 incisos II e III Intencionalmente portanto a Lei do Mandado de Segurança excluiu da tutela mandamental coletiva os direitos difusos que o CDC define como os transindividuais de natureza indivisível de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato art 81 parágrafo único inciso I Em outros termos os direitos difusos pertencem à comunidade em geral ou a grupos anônimos dela sem vínculos jurídicos entre si ou com a parte contrária e sem possibilidade de divisão entre os membros da coletividade que os detém A limitação da lei regulamentadora do mandado coletivo aos direitos individuais homogêneos e 1413 aos direitos coletivos em sentido estrito apresentase de certa forma coincidente com a garantia fundamental do art 5º LXX b da Constituição33 Não pode todavia ser aplicada ao remédio constitucional quando a impetração for praticada por partido político não só porque a Constituição não limitou sua legitimidade a uma ou outra espécie de direito coletivo como também e principalmente aos partidos políticos se conferiu função tutelar que vai muito além dos interesses do grupo de seus membros abrangendo valores essenciais para o Estado Democrático de Direito e para os direitos fundamentais direitos do homem De tal arte a restrição que limita o mandado de segurança coletivo aos direitos individuais homogêneos e coletivos em sentido estrito constante do parágrafo único do art 21 da Lei nº 120162009 só pode ser aplicada aos entes associativos aludidos no inciso LXX alínea b do art 5º da Constituição Aliás a própria lei regulamentadora ao tratar da legitimação dos partidos políticos no caput do art 21 deixou claro que o mandado de segurança coletivo quando manejado por agremiações políticopartidárias pode tutelar não só os interesses dos seus membros como também os relacionados à finalidade partidária Como a finalidade institucional dos partidos políticos compreende necessariamente interesses ou direitos de toda a comunidade fica claro que a Lei nº 12016 não excluiu do alcance do writ coletivo os direitos difusos sempre que compreendam os valores essenciais consagrados pela ordem constitucional e por esta confiados à guarda das instituições políticopartidárias e ainda satisfaçam os requisitos específicos da ação mandamental no tocante à liquidez e certeza Da pequena relevância da tese que insiste em estender o mandado de segurança coletivo aos direitos difusos No caso do mandado de segurança coletivo promovido pelos partidos políticos é evidente que a tutela abrange também e principalmente os direitos difusos inerentes aos valores constitucionais assegurados a toda a comunidade e cuja guarda a Constituição confiou àquelas entidades partidárias Pelo próprio teor do art 21 caput da Lei nº 12016 é fácil concluir como já demonstramos que não são apenas os direitos dos membros da corporação políticopartidária que se protegem pelo mandamus coletivo na espécie Quanto ao mandado de segurança coletivo manejado por entidades associativas sindicatos entidades de classe e associações o objetivo da Lei nº 12016 foi muito claro em limitar a cobertura mandamental apenas aos direitos coletivos e individuais homogêneos excluindo por conseguinte os direitos difusos art 21 parágrafo único É bom lembrar que a tríplice diferenciação entre direitos difusos coletivos e individuais homogêneos não é uma novidade que tenha surgido com a regulamentação do mandado de segurança Tratase de uma categorização que veio da doutrina e se consolidou no direito positivo por obra do Código de Defesa do Consumidor que por sua vez a fez expandir para todo o microssistema das ações coletivas justamente aquele que motivou o legislador constituinte a conceber o mandado de segurança coletivo como uma variante do tradicional writ de longa data inserido entre as garantias fundamentais Assim quando a Lei nº 12016 regulou o mandado de segurança coletivo já eram por demais conhecidos em nosso ordenamento jurídico os três modelos de direitos defensáveis coletivamente Se o legislador optou por destinar sua aplicação a duas das categorias de direitos coletivos lato sensu não é dado ao intérprete afirmar que também a terceira omitida intencionalmente permaneça sob tutela da ação mandamental coletiva Para que isso ocorresse terseia de admitir que a restrição intencionalmente praticada teria atritado com a previsão constitucional relativa ao mandado de segurança coletivo34 Mas não é isso que se pode concluir em face do inc LXX do art 5º da Carta Magna Ali o writ coletivo foi tratado de maneira diferente conforme sua impetração fosse exercida pelos partidos políticos al a ou pelas entidades associativas al b No primeiro caso não há qualquer restrição da Constituição de modo que o partido político foi legitimado a utilizar o mandado de segurança em defesa de qualquer direito transindividual passível de figurar dentro dos seus objetivos institucionais ou programáticos Contudo no caso do mandado coletivo atribuído aos entes associativos a própria Constituição limitou seu emprego para a defesa dos interesses de seus membros ou associados art 5º LXX b Ora identificar o legislador ordinário tais interesses com os direitos coletivos e os individuais homogêneos não corresponde a diminuir a garantia constitucional mas sim a definir o que vêm a ser os interesses dos associados tuteláveis pela via especial da segurança coletiva Afirmam os defensores da inclusão dos direitos difusos na área de proteção do mandado coletivo que sua exclusão não poderia ser feita de antemão e que somente caberia ser aplicado no caso concreto quando não fosse possível atender às exigências específicas da ação mandamental no tocante à comprovação da liquidez e certeza do direito transindividual a defender35 Certo de lege ferenda teria sido melhor que a solução de serem ou não tuteláveis os direitos difusos ficasse relegada para o exame do caso concreto ocasião em que segundo as características da pretensão e dos elementos probatórios préconstituídos poderseia com melhor proveito concluir ou não pela adequação do pleito judicial aos requisitos de procedibilidade pela via especial do mandamus Caberia ao legislador adotar tal critério e não o fez e a nosso modo de ver pode ser tecnicamente criticado mas não pode ser condenado por inconstitucionalidade36 Vários são os remédios tutelares previstos pela própria Constituição para resguardar os direitos individuais ou coletivos das ilegalidades ou abusividades cometidas pelas autoridades públicas Se o legislador não abre oportunidade para o uso de um deles nem sempre cometerá inconstitucionalidade se outro remédio também enérgico e eficiente permanecer resguardado à vítima da violação cometida por agente do Poder 1414 Público Os direitos difusos nessa ordem de ideias não restam esquecidos e desamparados pelo fato de a Lei nº 12016 não lhes propiciar defesa por meio do mandado de segurança coletivo Há a ação civil pública que com igual força pode tutelálos e até com maior amplitude visto que sua defesa na via da aludida ação conta com muito maior oportunidade de demonstração e prova além de propiciar medida liminar antecipatória de força mandamental equivalente a de igual medida tomada no bojo do mandado de segurança Há ainda a ação popular que segundo a Súmula 101 do STF não pode ser substituída pelo Mandado de Segurança37 Tão problemática será na maioria dos casos a comprovação de liquidez e certeza do direito difuso por meio probatório préconstituído documentalmente que raramente se logrará prosseguir com êxito na busca da tutela mandamental coletiva LÚCIA VALLE FIGUEIREDO em estudo anterior à Lei nº 12016 entendia que o inc LXX do art 5º da Constituição não proibia propriamente dito que os direitos difusos fossem protegidos pelo mandado de segurança coletivo como vġ os relativos ao meio ambiente Isso contudo estaria sempre condicionado à viabilidade da prova de plano Diante das naturais dificuldades de que tal ocorresse sua conclusão era no sentido de que os direitos difusos são muito menos confortados pelo mandado de segurança coletivo pelo que a sua tutela no mais das vezes farseá de maneira muito mais tranquila por meio da ação civil pública38 A defesa dos direitos difusos por meio do mandado de segurança coletivo O STF como já se informou vinha admitindo antes da Lei nº 12016 que os direitos difusos poderiam ser defendidos pelos partidos políticos por meio do mandado de segurança coletivo desde que envolvessem objeto compatível com os fins institucionais das agremiações político partidárias e fossem atendidos os requisitos processuais da tutela mandamental ligados à exigência de prova préconstituída da liquidez e certeza do direito a tutelar39 O STJ já depois da Lei nº 120162009 e a pretexto de reconhecer legitimidade ao Ministério Público para defender os direitos transindividuais por meio de qualquer ação coletiva tem reconhecido a ampla compatibilidade da proteção aos direitos difusos com todas as ações constitucionais previstas como garantias fundamentais de caráter coletivo inclusive portanto o mandado de segurança coletivo CF art 5º LXX Eis um exemplo desse posicionamento do STJ 1 O Ministério Público está legitimado a defender os interesses transindividuais quais sejam os difusos os coletivos e os individuais homogêneos 2 A Carta de 1988 ao evidenciar a importância da cidadania no controle dos atos da Administração com a eleição dos valores imateriais do art 37 da CF1988 como tuteláveis judicialmente coadjuvados por uma série de instrumentos processuais de defesa dos interesses transindividuais criou um microssistema de tutela de interesses difusos referentes à probidade da administração pública nele encartandose a Ação Cautelar Inominada a Ação Popular a Ação Civil Pública e o Mandado de Segurança Coletivo como instrumentos concorrentes na defesa desses direitos eclipsados por cláusulas pétreas 3 Deveras é mister concluir que a nova ordem constitucional erigiu um autêntico concurso de ações entre os instrumentos de tutela dos interesses transindividuais e a fortiori legitimou o Ministério Público para o manejo dos mesmos 4 Sob esse enfoque a Carta Federal outorgou ao Ministério Público a incumbência de promover a defesa dos interesses individuais indisponíveis podendo para tanto exercer outras atribuições previstas em lei desde que compatível com sua finalidade institucional CF1988 arts 127 e 12940 Em outro aresto a mesma Corte reafirmou desta vez em face de direitos individuais homogêneos de repercussão social a tese do concurso de ações instituído pela ordem constitucional entre todos os instrumentos de tutela dos interesses transindividuais ação civil pública ação popular mandado de segurança coletiva ação de improbidade administrativa etc para decidir que o aludido concurso de ações legitimou o Ministério Público para o manejo de todos os remédios processuais que o compõem İn verbis 4 O novel art 129 III da Constituição Federal habilitou o Ministério Público à promoção de qualquer espécie de ação na defesa de direitos difusos e coletivos não se limitando à ação de reparação de danos 5 Hodiernamente após a constatação da importância e dos inconvenientes da legitimação isolada do cidadão não há mais lugar para o veto da legitimatio ad causam do MP para a Ação Popular a Ação Civil Pública ou o Mandado de Segurança coletivo 6 Em consequência legitimase o Parquet a toda e qualquer demanda que vise à defesa dos interesses difusos e coletivos sob o ângulo material ou imaterial 7 Deveras o Ministério Público está legitimado a defender os interesses transindividuais quais sejam os difusos os coletivos e os individuais homogêneos 8 Nas ações que versam interesses individuais homogêneos esses participam da ideologia das ações difusas como sói ser a ação civil pública A despersonalização desses interesses está na medida em que o Ministério Público não veicula pretensão pertencente a quem quer que seja individualmente mas pretensão de natureza genérica que por via de prejudicialidade resta por influir nas esferas individuais 9 A assertiva decorre do fato de que a ação não se dirige a interesses individuais mas a coisa julgada in utilibus pode ser aproveitada pelo titular do direito individual homogêneo se não tiver promovido ação própria 10 A ação civil pública na sua essência versa interesses individuais homogêneos e não pode ser caracterizada como uma ação gravitante em torno de direitos disponíveis O simples fato de o interesse ser supraindividual por si só já o torna indisponível o que basta para legitimar o Ministério Público para a propositura dessas ações41 A prevalecer a tese prestigiada pelo STJ e pelo STF restará reconhecido que a Lei nº 120162009 ao ter apontado os direitos coletivos e os individuais homogêneos como os que podem ser defendidos por meio do mandado de segurança coletivo bem como ao enumerar os legitimados ativos da referida ação constitucional não teria enunciado rol taxativo mas apenas exemplificativo podendo outros direitos e outros legitimados ser identificados dentro do sistema tutelar coletivo idealizado pela Constituição e pelas leis que o instrumentalizam A tese encontra respaldo na hermenêutica constitucional que tem como um dos seus princípios básicos o da máxima eficiência segundo o qual há de se valer o aplicador da Constituição da interpretação que amplie e não que restrinja as respectivas normas principalmente no âmbito dos direitos fundamentais Entretanto é preciso ter em mente o perigo que o uso indiscriminado do princípio pode representar para o próprio sistema constitucional já que a pretexto de interpretação ampliativa se pode chegar a contrariar a própria vontade do constituinte exercida no sentido de bem delimitar o alcance de seus institutos Urge evitar que por meio de operações hermenêuticas o Poder Judiciário venha a exorbitar da área de atribuições que lhe foi demandada invadindo por exemplo a do Poder Legislativo A liberdade de interpretação não deve por isso chegar a uma jurisprudência exageradamente criativa capaz de desprezar a regra criada regularmente sem ofensa à Constituição editada pelo Legislativo e de impor de maneira primária norma diversa de origem exclusivamente pretoriana Por isso que não estando o Ministério Público no rol constitucional dos legitimados ao exercício do mandado de segurança coletivo melhor seria que agisse por meio da ação civil pública remédio útil e adequado à defesa dos direitos coletivos tanto quanto o mandado coletivo e que aquele sim foi atribuído ao Parquet pela Lei Maior de maneira expressa CF art 129 III Por igual fundamento tendo a Lei nº 120162009 restringido a tutela do mandado de segurança por intermédio das entidades associativas aos direitos coletivos e individuais homogêneos melhor seria que os direitos difusos relacionados com seus membros ou associados e correlacionados com os fins estatutários ou institucionais da corporação fossem também defendidos por meio de ação civil pública ou outra ação coletiva como a prevista para defesa dos consumidores pela legislação 1415 própria coletivo que na ótica do STF legitima o Ministério para agir nas ações coletivas independe do conceito fixado por lei ordinária pois é conceito de Direito Constitucional na medida em que a Carta Política dele faz uso para especificar as espécies de interesses que compete ao Ministério Público defender CF art 129 III Daí ter a Suprema Corte reconhecido legitimidade do MP do Trabalho para mover ação coletiva de direitos individuais homogêneos de natureza trabalhista STF 2ª T RE 213015DF Rel Min Néri da Silveira ac 08042002 DJU 24052002 p 69 Em nada sairia diminuída a tutela coletiva programada pela Constituição e regulada pelo legislador infraconstitucional e não se correria em nível algum o risco de abusos interpretativos eventualmente comprometedores do espírito da Lei Maior e da partilha dos poderes soberanos do Estado Democrático de Direito Inegável contudo o reconhecimento da tendência que vem sendo imprimida de maneira ampliativa e não restritiva à interpretação doutrinária e jurisprudencial na espécie muito embora ainda sem unanimidade42 Impossibilidade prática de isolar os direitos coletivos dos direitos difusos O propósito evidente da Lei nº 12016 revelado no parágrafo único do art 21 foi sem sombra de dúvida excluir da tutela do mandado de segurança coletivo os direitos difusos restringindoa aos direitos coletivos em sentido estrito e aos direitos individuais homogêneos Esse intento todavia não foi alcançado em primeiro lugar na esfera dos partidos políticos que institucionalmente não funcionam como associação de defesa dos direitos individuais ou coletivos apenas dos filiados e tampouco a filiação dos partidários se faz em função de interesse que se resuma à participação nos pleitos eleitorais mas numa adesão e identificação dos interessados com os fins programáticos e institucionais da agremiação Como esses por força da Constituição e da Lei Orgânica dos Partidos referemse a valores e direitos fundamentais pertencentes a todos o mandado coletivo que o partido político está autorizado a impetrar pelo art 5º inc LXX da Carta Magna compreende quase sempre direitos difusos no sentido do art 81 do CDC direitos que dizem respeito a toda a comunidade e não apenas aos membros do partido isoladamente No tocante às associações podese pensar que a Lei nº 12016 realmente tenha conseguido restringir o mandado de segurança coletivo aos direitos coletivos stricto sensu e aos direitos individuais homogêneos ambos limitados ao grupo formado pelos respectivos associados Todavia apenas no plano teórico e abstrato é possível entender que semelhante restrição se deu de maneira efetiva Na prática será frequente a defesa de direitos coletivos dos associados cuja tutela necessariamente ultrapassará o grupo dos membros da entidade impetrante É que aquilo que analisado na ótica do ente associativo e de sua finalidade estatutária configuraria um direito coletivo quando se muda o enfoque para a comunidade se apresentará não raro como direito ou interesse de toda a comunidade ou de grupos ou categorias muito maiores do que os formados dentro do ente associativo Na verdade como advertem EDUARDO ARRUDA ALVIM e ANGÉLICA ARRUDA ALVIM um mesmo evento poluição do rio pode render ensejo a um pedido versando a repercussão difusa do mesmo bem como a outro pedido versando a repercussão específica de determinada pessoa por ele afetado43 Não só os direitos difusos podem se confundir com os individuais homogêneos na origem comum como também da ocorrência de um mesmo fato podem originar pretensões difusas coletivas e individuais como ensina NELSON NERY JUNIOR44 De tal sorte mesmo demonstrando o impetrante que atua na defesa de direitos ou interesses de seus membros não se poderá afirmar que a tutela pretendida envolverá apenas direitos coletivos stricto sensu Com efeito a separação entre a configuração dos direitos difusos e dos direitos coletivos feita por obra da legislação consumerista é sutil não se refere à essência de tais direitos e não se apresenta como absoluta e intransponível o que gera polêmicas doutrinárias infindáveis e efeitos na jurisprudência cuja tônica se manifesta mais na aproximação ou assimilação do que no afastamento das duas espécies jurídicas transindividuais O esforço para distinguir os direitos coletivos dos interesses difusos tem sido desenvolvido no Brasil mais do que em outros países No direito estrangeiro quase sempre as expressões difusos e coletivos são empregadas como sinônimas Em Portugal por exemplo a ação popular é destinada à tutela entre outros dos direitos difusos ou coletivos e a legislação regulamentadora não faz distinção entre uns e outros Utilizamse as duas expressões praticamente como sinônimas atribuindo aos direitos coletivos tout court uma configuração que comportaria sem dificuldade as duas espécies identificadas pelo CDC brasileiro45 Na legislação latinoamericana de um modo geral se cogita genericamente de direitos coletivos sem diferenciar os direitos difusos Se bem atentarmos para nossa legislação consumerista CDC art 81 veremos que há mais similitude do que desigualdade entre aquilo que a lei chama de direito difuso e o que qualifica como direito coletivo Um e outro são em comum configurados por duas qualidades fundamentais a transindividualidade e a indivisibilidade Ambos se apartam dos direitos individuais pela titularidade essencialmente plúrima contraposta à titularidade singular ou individualizada que dá identidade ao comum dos direitos subjetivos patrimoniais Os direitos difusos e coletivos pertencem necessariamente a grupos que assumem identidade social sem se revestirem de personalidade jurídica46 Os direitos em questão sejam havidos como difusos ou coletivos não pertencem aos membros do grupo senão enquanto a ele integrados São indivisíveis porque fática e juridicamente não são suscetíveis de partilha em cotas individuais entre os cointeressados Sua existência e usufruição obrigatoriamente haverão de ocorrer no grupo e em benefício do grupo É impossível pensar em dar solução aos conflitos que os envolvam senão de forma unitária e incindível por exigência da própria natureza de tais direitos47 O único traço diferenciador entre direito difuso e direito coletivo para o CDC residiria no interior do grupo ou seja no vínculo que une seus membros pois enquanto nos coletivos haveria uma relação jurídica base nos difusos a comunidade se interliga apenas por circunstância de fato Entretanto a razão de ser da concepção jurídica desses direitos transindividuais e indivisíveis não está na maneira com que os grupos se formam e sim na instituição de mecanismos tutelares condizentes com seu caráter coletivo ou grupal O núcleo comum e relevante dessa modalidade de direito está na sua transindividualidade e indivisibilidade núcleo esse que não sofre abalo algum se a comunidade se formar à base de vínculo jurídico ou de fato Nesse quadro e em razão desse núcleo fundamental é que se admite a existência de direitos titularizados por grupos em defesa dos quais se estabelecem remédios processuais necessariamente preparados para instrumentalizálos em sua característica unitariedade48 Para afirmarse a existência de duas espécies de direitos coletivos lato sensu recorrese a um dado secundário fora da essência deles Valese de um elemento externo pois diz respeito ao titular e não ao direito possuído A distinção feita pelo CDC equivaleria grosso modo a considerar existentes duas espécies de propriedade conforme o titular fosse uma pessoa física ou uma pessoa jurídica o que obviamente contrariaria a natureza das coisas visto que em sua essência ou conteúdo não se detecta elemento algum que por exemplo faça diferente a propriedade de um imóvel atribuída a um homem daquela que uma pessoa jurídica venha a ter sobre o mesmo bem Um exemplo dado como típico de ofensa a direito difuso é o da propaganda enganosa porque alcançaria perniciosamente uma multidão incalculável de pessoas49 No entanto se a mesma propaganda enganosa fosse feita por um concessionário de serviço público de telefonia para convencer seus assinantes a aderir a um novo plano de serviço não mais se poderia divisar uma ofensa a direito difuso uma vez que o universo dos assinantes da mesma concessionária pode ser numeroso mas nunca será indefinido ou indefinível Vêse pois quão sutis são as diferenças que separam uma da outra essas duas categorias imaginadas pelo direito positivo brasileiro e dessa sutileza decorrem inúmeras e intrincadas complicações que os tribunais e a doutrina têm de enfrentar na interpretação e aplicação prática das tutelas pertinentes É o que ocorre por exemplo com o mandado de segurança coletivo que a Lei nº 12016 quer que só seja aplicado aos direitos coletivos e com grande frequência os tribunais e os juristas têm de reconhecer não sem enormes controvérsias que de alguma forma deve ser aplicado também a situações que envolvam direitos difusos ou a direitos aparentemente coletivos mas cuja tutela acarreta emanações e reflexos que necessariamente atingirão comunidades ou grupos muito maiores do que o congregado pelos membros ou associados da entidade impetrante Imaginese a associação dos moradores de um bairro sobre o qual recaem as consequências deletérias de uma poluição provocada pelo serviço público de captação de lixo sobre o manancial de água que serve à população Em defesa do direito dos seus associados é impetrado o mandado coletivo visando fazer cessar a prática administrativa geradora da intolerável poluição Mas a associação não congrega todos os moradores do bairro nem a poluição se restringe ao bairro já que envolvendo as águas captadas nas proximidades atingirá todos os habitantes da cidade e até mesmo aqueles que não o habitam mas por ela têm de transitar Se assim é dirseá o caso é de tutela de direito difuso logo não se acha sob proteção do mandado de segurança coletivo destinado que é apenas à defesa de direitos coletivos e individuais homogêneos No entanto se se analisar a situação jurídica da associação impetrante chegarseá à inevitável conclusão de que seus associados formam um grupo cujos participantes se acham ligados juridicamente pelo vínculo que como consumidores do serviço de água mantêm com o município responsável pela poluição Na exata definição do CDC art 81 e da própria Lei do Mandado de Segurança art 21 parágrafo único inc I não poderão deixar de receber o tratamento de titulares de direitos coletivos Os exemplos são muitos principalmente no campo dos servidores públicos uma associação regional de funcionários da União vġ impugna a supressão indevida de uma verba remuneratória a que legalmente fazem jus todos os integrantes do universo de servidores federais o mesmo direito seria coletivo em relação aos associados e difuso para a comunidade geral do funcionalismo Imaginese a dificuldade prática que o tribunal haveria de enfrentar para qualificar o direito em disputa e sua harmonização com a disciplina da ação mandamental coletiva50 É oportuno invocar a propósito a lição inteiramente procedente de ANTONIO GIDI sobre os inconvenientes e a desnecessidade da divisão entre direitos difusos e direitos coletivos En nuestra opinión la categoria de derechos colectivos no tiene utilidad prática porque dependiendo del caso concreto la situación puede ser encuadrada en el concepto de derechos difusos o en derechos individuales homogéneos51 A dificuldade prática de joeirar os direitos difusos para restringir o uso do mandado de segurança apenas aos casos de direitos coletivos surge com um complicador visto que se a diferença é praticamente inócua no campo da ação civil pública assume relevância no que diz respeito à ação mandamental Os embaraços classificatórios todavia não devem ser solucionados em detrimento do impetrante já que em se tratando de uma garantia fundamental a regra básica de hermenêutica é a da máxima efetividade das normas constitucionais que repugna as interpretações restritivas e prestigia as ampliativas Disso resulta que na dúvida não se qualifica o direito transindividual como difuso mas como coletivo e assim obtémse por meio de interpretação benéfica para o impetrante a eficiência máxima para o remédio constitucional figurante no inc LXX 1416 do art 5º da Constituição Toda essa celeuma criada pela Lei nº 12016 derivou da preocupação de evitar que o mandado coletivo se tornasse banalidade no mundo das ações coletivas ocupando o espaço das ações civis públicas em que os direitos difusos encontram terreno mais adequado para sua discussão e tutela No entanto não precisava ter o legislador criado essa barreira preventiva haja vista que por sua própria natureza e fluidez objetiva e subjetiva sempre será muito difícil que um direito difuso possa in limine litis satisfazer o requisito da liquidez e certeza sem o qual o mandado de segurança seja individual ou coletivo não é admitido O condicionamento vem da própria Constituição art 5º inc LXIX e é ressaltado pela Lei nº 12016 art 1º Portanto nunca haverá ao que se pensa o uso imoderado ou inadequado do mandado de segurança coletivo ainda quando se opte por flexibilizar sua aptidão para tratar extensivamente de algum direito difuso em circunstância especial O freio natural será estabelecido sempre pela sumariedade procedimental da ação de mandado de segurança cuja tramitação só será admitida depois de cumprido o requisito de a petição inicial se fazer instruída por prova documental préconstituída capaz de comprovar de plano o direito e as alegações do impetrante Mandado coletivo e direitos difusos um falso problema A incompatibilidade entre o mandado de segurança coletivo manejado por ente associativo e os direitos difusos não foi imposta pela Lei nº 120162009 Tampouco há distinção substancial ou ontológica entre o que seja direito difuso e direito coletivo Como já restou demonstrado a diferença é superficial ou periférica já que em essência ambos são direitos transindividuais e indivisíveis A diferença feita pela lei tem o objetivo apenas de delimitar a maior ou menor dimensão do grupo que titulariza o direito transindividual Assim se um mesmo direito dessa natureza é enfocado dentro de uma grande coletividade cuja identificação e individualização dos respectivos componentes é impossível de ser feita para efeito de obtenção da tutela judicial sua qualificação será na categoria de direito difuso de modo que sua defesa em juízo poderá ser feita por meio de ação coletiva exercitável preferencialmente por órgãos institucionais como vġ o Ministério Público e outras entidades criadas para tutela dos direitos e interesses universais da sociedade Se porém os mesmos direitos transindividuais são violados com repercussões diretas e imediatas sobre a esfera de um grupo cujos membros sejam individualizáveis e identificáveis seu tratamento em juízo poderá perfeitamente darse sob o regime dos direitos coletivos stricto sensu porque estando os componentes do grupo ligados entre si pelo vínculo associativo seus direitos comuns enquanto tratados nos limites do grupo enquadramse na definição de coletivos e não de difusos O que importa é saber como a tutela dos direitos transindividuais é postulada em juízo se no interesse de toda a comunidade ou se no interesse do grupo formador de um ente associativo criado para a defesa dos direitos e interesses comuns dos respectivos associados Quando a lei portanto define que o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por entidade associativa em defesa de direitos coletivos pertinentes a seus membros de forma alguma está impedindo que nessa categoria se incluam os direitos difusos definidos como tais para os efeitos da ação civil pública ou da ação coletiva do direito do consumidor Está apenas delimitando a legitimação dos entes associativos sindicato entidade de classe e associação os quais apenas poderão manejar o mandado de segurança coletivo dentro da esfera dos direitos coletivos lato sensu ligados aos seus membros ou associados O importante não é definir se o direito transindividual é em si atribuível a toda a comunidade mas sim verificar se o grupo dos membros da associação tem ou não interesse em jogo no ato administrativo violador do interesse coletivo in concreto Uma associação de moradores de uma cidade ou bairro pode legitimarse a defender o direito difuso ao meio ambiente sadio enquanto seus membros estiverem sendo afetados diretamente pelos efeitos poluidores gerados pelo ato impugnado Não terá legitimidade todavia se tal ato produziu malefícios a outras cidades ou outros bairros sem atingir os membros da associação que congrega os moradores de certa localidade distinta da que efetivamente foi prejudicada É a própria Constituição que ao instituir o mandado de segurança coletivo o atribui às entidades associativas para defesa dos interesses de seus membros ou associados CF art 5º LXX b A Lei nº 12016 em seu art 21 não teve outro objetivo senão o de cumprir o preceito constitucional no sentido de delimitar o uso do mandado de segurança coletivo à tutela dos direitos transindividuais de seus membros ou associados Não é nessa ordem de ideias a possibilidade abstrata de classificar um direito como difuso que o excluirá da tutela alcançável por meio do mandado coletivo É a ausência de interesse dos associados no caso deduzido em juízo que descredenciará o ente associativo ao manejo do mandamus coletivo É preciso portanto para aplicar o remédio constitucional do art 5º LXX que o direito transindividual em jogo pertença de alguma forma que não necessita ser exclusiva ao grupo defendido pela associação Presente o interesse legítimo dos componentes do ente associativo configurado estará o interesse coletivo de que cuidam a Constituição e a Lei nº 12016 e possível será sua defesa por meio do mandado de segurança coletivo O que não se quis foi permitir às entidades associativas a defesa por meio do mandamus de qualquer direito difuso fora e além do campo dos interesses dos respectivos membros ou associados Uma vez atingidos tais interesses o direito a ser tutelado haverá de ser tratado como coletivo stricto sensu desde que a pretensão da entidade impetrante se empenhe em demonstrar que age na busca de tutela de direitos e interesses do grupo cuja defesa lhe compete Em suma todo e qualquer direito transindividual pode se caracterizar como coletivo em sentido estrito desde que relacionado in concreto a um grupo certo de pessoas in casu os associados ou membros do ente 142 associativo Se é essa a leitura que se deve fazer do art 5º LXX b da Constituição e do art 21 da Lei nº 12016 o problema criado doutrinariamente em torno de caber ou não a tutela dos direitos difusos pela via do mandado de segurança coletivo na verdade não existe Qualquer direito coletivo em sentido lato difuso ou coletivo stricto sensu merecerá defesa por meio da questionada ação constitucional bastando que se respeitem os limites da legitimação traçada pela própria norma constitucional quais sejam os de atuar o ente associativo sempre em defesa dos interesses de seus membros ou associados PARTIDOS POLÍTICOS O art 21 caput da Lei nº 12016 foi explícito os partidos políticos com representação no Congresso Nacional estão legitimados a impetrar mandado de segurança coletivo na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária Para os partidos políticos à luz dos próprios termos da previsão constitucional é intuitiva a legitimação no que se refere aos filiados e aos direitos políticos Mas mesmo além dos interesses dos filiados e do âmbito dos direitos políticos há outros temas que podem se vincular aos fins institucionais dos partidos e assim justificar sua atuação no campo do mandado de segurança coletivo Uma vez que o art 5º LXX a não exige mais do que a existência legal do partido e a representação no Congresso não há razão para limitar sua legitimação aos direitos políticos e aos interesses de seus filiados Nesse sentido JOSÉ DA SILVA PACHECO enumera como temas também comportáveis na tutela coletiva patrocinada pelos partidos políticos a direitos vinculados ao objeto social constante do estatuto especialmente no concernente a seus fins e propósitos bem como o programa de ação b direitos vinculados à soberania cidadania regime democrático pluripartidarismo dignidade humana valores sociais do trabalho e da livreiniciativa liberdade ordem econômica e social política urbana agrícola educação e meio ambiente52 A Lei nº 12016 ao regulamentar o texto constitucional relativo ao mandado de segurança coletivo seguiu a orientação que vinha sendo preconizada pela doutrina e jurisprudência dominantes Assim dispõe que o remédio constitucional em causa pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso nacional na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária art 21 caput53 Antes da Lei nº 12016 havia quem defendesse perante a regra aberta do art 5º LXX a da CF a tese de que os partidos políticos poderiam defender por meio do mandado de segurança coletivo quaisquer direitos mesmo que não relacionados com seus filiados e não afetos a questões políticas relacionadas à agremiação54 Agora a nova Lei do Mandado de Segurança não deixa lugar a dúvidas pois somente admite o mandamus coletivo por partido político para a defesa dos interesses relacionados aos seus integrantes ou à finalidade partidária pelo que resta excluído do âmbito de 1421 potencial tutela por tais entes pela via mandamental outros direitos ou interesses a ele não vinculados diretamente a exemplo dos interesses dos consumidores dos portadores de deficiências dos investidores no mercado de valores imobiliários etc55 Há porém fins institucionais dos partidos políticos cuja constatação decorre da própria função que a ordem constitucional lhes confere e que portanto podem justificar o manejo do mandado de segurança coletivo independentemente de previsão expressa nos respectivos estatutos Prevalece nesse sentido válida a lição já invocada de JOSÉ DA SILVA PACHECO na qual se arrolam vários direitos vinculados aos valores políticos constitucionais que podem e merecem ser tutelados pelos partidos políticos de forma coletiva por dizerem respeito a instituições e bens cuja manutenção e defesa são por natureza inerentes à missão atribuída a qualquer instituição política Mas será preciso que configurem direitos coletivos ou individuais homogêneos na esfera do grupo partidário já que não teriam sido incluídos no âmbito da tutela da segurança coletiva os direitos difusos entre os quais figurariam os interesses gerais indiscriminados da comunidade O problema porém está na restrição das finalidades partidárias como se fossem legalmente limitadas aos interesses dos membros da entidade56 Essas finalidades na verdade ultrapassam tais interesses e por força da Constituição e da lei que define o papel dos partidos compreendem amplos e significativos interesses de toda a coletividade como os relacionados com a cidadania a democracia a separação dos poderes e a defesa dos direitos fundamentais Se tais direitos coletivos são violados ou ameaçados pelo Poder Público irrecusável é a legitimidade do partido político para invocar a tutela do mandado de segurança coletivo o qual em tais circunstâncias não haverá de ficar confinado à esfera apenas dos membros do partido57 Os partidos políticos e sua destinação institucional Dispõe a Lei dos Partidos Políticos que tais instituições se apresentam como pessoa jurídica de direito privado que se destina a assegurar no interesse do regime democrático a autenticidade do sistema representativo e a defender os direitos fundamentais definidos na Constituição Federal Lei nº 90961995 art 1º58 Assim da dúplice finalidade que toca ao partido político cumprir no Estado Democrático de Direito garantia da autenticidade do sistema representativo e defesa dos direitos fundamentais não é lícito acatar literalmente a previsão do art 21 da Lei nº 12016 de que sua legitimação para o mandado de segurança coletivo se limite à defesa dos interesses legítimos relativos a seus integrantes O papel reservado ao partido político na estrutura do Estado Democrático de Direito não é sabidamente o de uma associação de defesa de seus filiados mas o de uma entidade que enseja a soma do esforço conjunto de um grupo aberto a todos que comunguem do ideário compilado no respectivo estatuto Por isso os direitos coletivos ou difusos em cuja defesa o partido político se empenha não são direitos de seus filiados mas de toda a comunidade a que a instituição se destina a servir política e socialmente59 De forma alguma a disposição do art 21 caput da atual Lei do Mandado de Segurança pode ser lida e compreendida como uma limitação rígida à sua atuação nas vias do mandado coletivo de modo a impedir que o partido político ultrapasse a esfera dos interesses dos seus integrantes60 É certo que os interesses apenas dos membros do partido podem ser coletivamente defendidos por meio de mandado de segurança impetrado pela entidade partidária como aliás ocorre com qualquer entidade associativa Nunca serão porém os únicos tuteláveis por dita via processual já que a legitimação do partido político é muito mais ampla quando se trata de mandado de segurança coletivo Na verdade tomandose a expressão legítimos interesses relativos a seus integrantes dentro da vida políticopartidária o seu alcance não pode ser outro senão o do ideário do partido o qual os membros abraçaram ao filiaremse à agremiação Nessa linha de entendimento o interesse dos integrantes no sentido coletivo não é obviamente o de concorrer aos cargos de representação popular mas somente pode ser o de defender de maneira difusa ou geral a autenticidade do sistema representativo e os direitos fundamentais definidos na Constituição Federal O art 21 caput da Lei nº 12016 não pode ser lido de maneira a isolar a expressão interesses legítimos dos integrantes do restante da norma ou seja sem fazer conotação alguma com a finalidade partidária Não foi por mero acaso que a referida norma evitou falar em direitos dos integrantes do partido preferindo apontar para os seus interesses legítimos É que no âmbito do mandado de segurança coletivo a tutela jurisdicional não se fixa em direitos que sejam pertencentes apenas aos membros do partido político e sim em direitos transindividuais cuja titularidade é de toda a comunidade O interesse do grupo partidário se manifesta indiretamente como caminho para se alcançar uma tutela que o ultrapassa e incide na realidade sobre direitos indivisíveis de todos os membros da sociedade politicamente organizada indistintamente A doutrina formada à luz da Constituição antes da Lei nº 120162009 sobre as amplas dimensões do mandado de segurança coletivo manejável pelo partido político deve prevalecer sem embargo da literalidade do art 21 da lei nova aparentemente restritiva Essa doutrina achase espelhada na lição clara e precisa de TEORI ALBINO ZAVASCKI in verbis No que respeita à legitimação dos partidos políticos em suma a pretensão do mandado de segurança coletivo não está limitada aos interesses particulares de seus filiados Tal limitação implicaria não apenas o desvirtuamento da natureza da agremiação partidária que não foi criada para satisfazer interesses dos filiados como também a eliminação na prática da faculdade de impetrar segurança coletiva Assim há de se entender que o partido político está legitimado a impetrar mandado de segurança coletivo com objetivos mais abrangentes com a única limitação de estarem situados no âmbito de sua finalidade institucional e do seu programa61 Mesmo após o advento da Lei nº 120162009 a boa doutrina continua defendendo majoritariamente a mesma tese O partido político deve efetivamente poder promover a defesa coletiva de direitos outros que não aqueles simplesmente da titularidade dos seus próprios filiados Assim direitos difusos podem ser defendidos pelo caminho do mandado de segurança coletivo aforado por partido político desde que marcados pelo signo da liquidez e certeza62 Cabendo ao partido político segundo o próprio texto do art 21 da Lei nº 12016 aforar o mandado de segurança coletivo para defesa da finalidade partidária devese ter em conta que por finalidade partidária certamente que não haverá de ser entendido apenas o propósito inerente a todo partido político consistente na conquista de mandatos eletivos que lhe permitem a implementação de seu programa de governo e de sua ideologia partidária63 A expressão segundo esclarece DECOMAIN necessita aqui de interpretação mais abrangente feita de modo sistemático conjugandose o art 21 da Lei nº 1201609 com o art 1º da Lei nº 90961995 finalidade de todos os partidos é também assegurar a autenticidade do sistema representativo e mais que isso assegurar a efetiva observância dos direitos fundamentais definidos na Constituição64 gn Na jurisprudência é bom registrar que a tese de que os direitos fundamentais podem ser protegidos pelos partidos políticos por meio do mandado coletivo sem se restringir ao plano dos seus integrantes já foi adotada pelo STJ CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO RECURSO ORDINÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS DO INTERESSE DA COLETIVIDADE ART 5º XXXIII DA CF 1 Dentre os Direitos e Garantias Fundamentais capitulados no art 5º da Constituição Federal está inserido o de que todos têm direito de receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular ou de interesse coletivo em geral que serão prestados no prazo de lei sob pena de responsabilidade ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado inciso XXXIII 2 Inequívoco que os documentos cuja exibição foi requerida pelos impetrantes não estão protegidos pelo sigilo prescrito no art 38 da Lei 159564 sendo sua publicidade indispensável à demonstração da transparência dos negócios realizados pela 1422 Administração Pública envolvendo interesses patrimoniais e sociais da coletividade como um todo 3 Recurso ordinário conhecido e provido para reformando o acórdão impugnado conceder a segurança nos termos do pedido formulado pelos recorrentes65 Sem embargo da resistência jurisprudencial podese ter como amplamente vitoriosa na doutrina a tese do cabimento irrestrito do mandado de segurança coletivo por iniciativa de partido político sempre que os objetivos visados pela impetração guardem correspondência com os valores que devem ser tutelados pelos partidos políticos estampados esses no caput do art 17 da CF8866 Nessa dimensão o mandado de segurança coletivo pode perfeitamente envolver interesses que transcendam o universo dos filiados ao partido impetrante como destaca EDUARDO ARRUDA ALVIM com procedência67 Os requisitos de admissibilidade do mandado de segurança coletivo por intermédio de partido político não reclamam a tutela direta de interesses dos filiados68 e se concentram em a uma correlação da pretensão com as finalidades que devem ser perseguidas pela entidade política e que se acham delineadas pela Constituição Federal art 17 e explicitadas pela Lei Orgânica dos Partidos Políticos Lei 90961995 art 1º b na exigência de que embora difusos ou coletivos os direitos a defender se revistam da qualidade de líquidos e certos69 Alguns problemas da legitimação dos partidos políticos após a Lei nº 120162009 Não reconhecia o STF pelo menos à unanimidade a legitimação dos partidos políticos para defender os interesses da comunidade em seu todo e muito menos para tutelar direitos individuais homogêneos70 A Lei nº 12016 enfrentou o problema e o solucionou de modo diferente daquele que prevalecera no entendimento majoritário do STF ficou expressamente assentado que o partido político dentro de sua finalidade institucional finalidade partidária poderá impetrar mandado de segurança coletivo inclusive para a tutela de direitos individuais homogêneos de não filiados71 nos termos do seu art 21 caput Ao limitar porém o alcance da tutela dos direitos individuais homogêneos aos interesses dos integrantes do partido teria a Lei nº 12016 segundo ALEXANDRE DE MORAES incorrido em inconstitucionalidade visto que tal restrição à atuação dos partidos políticos na área do mandado de segurança coletivo não consta do inc LXX al a do art 5º da Constituição no qual não figura outro requisito além da representação no Congresso Nacional72 A dúvida porém se soluciona se o propalado interesse dos integrantes do partido for 143 dissociado dos direitos individuais deles para serem compreendidos como interligados à finalidade partidária Assim os direitos individuais homogêneos inclusive os dos não filiados ao partido cairiam sob sua tutela coletiva desde que possam ser associados aos objetivos institucionais da agremiação Dessa maneira chegarseá a uma interpretação conforme a Constituição fugindo à restrição que a literalidade do questionado art 21 sugere à primeira vista73 Condicionou a Lei nº 12016 a legitimação do partido político para o mandado de segurança coletivo ao requisito de representação no Congresso Nacional Não poderia deixar de fazêlo porque tal requisito decorre diretamente de imposição constitucional CF art 5º LXX a74 A partir da exigência constitucional de representação do partido no Congresso Nacional algumas questões têm sido levantadas pela doutrina A primeira delas relacionase com a perda superveniente da aludida representação como por exemplo quando em eleição posterior ao ajuizamento da segurança coletiva o partido não lograr eleição de membro algum seja para o Senado ou para a Câmara Uma vez que as condições de procedibilidade devem se manter durante todo o curso do processo o caso será de extinção do feito sem resolução do mérito nos termos do art485 VI75 do CPC201576 Outra questão aventada referese ao partido com representação em assembleia estadual mas não no Congresso Nacional Poderia manejar o mandado de segurança na sua esfera local de poder A resposta é negativa tendo em vista que a raiz da legitimação do partido político para o mandado de segurança coletivo está na Constituição a qual a vincula expressamente à representação no Congresso Nacional77 A entidade sindical ou de classe pode defender por mandado coletivo toda a categoria por ela representada ou apenas parte dela78 O art 21 da Lei nº 12016 é expresso nesse sentido Não deve contudo haver conflito interno de interesses entre a parcela defendida e outros membros da mesma categoria79 A mesma restrição se aplica ao mandado coletivo impetrado por entidade de classe isto é falta legitimidade à instituição classista para defender interesses em conflito dentro da classe ou categoria que representa80 ORGANIZAÇÃO SINDICAL E ENTIDADE DE CLASSE As organizações sindicais estruturamse em vários níveis sindicatos81 federações82 confederações83 e centrais sindicais84 e assumem a natureza jurídica de associações civis de finalidade especial congregando tanto os trabalhadores quanto os empregadores sempre tendo em mira a defesa dos interesses de seus membros ou associados Na verdade embora se organize sob o regime de pessoa jurídica de direito privado85 o nível de atuação da entidade sindical vai por força da Constituição além da defesa de seus associados alcançando todos os integrantes da categoria profissional associados ou não a ela CF art 8º III Portanto o mandado de segurança coletivo impetrado por entidade sindical beneficia toda a categoria cujos interesses foram defendidos de maneira que por exemplo a empresa que pretende se valer da vantagem reconhecida na sentença em que saiu vitoriosa a impetração coletiva tem que demonstrar não necessariamente que é associada à instituição que figurou no polo ativo do mandamus mas apenas que pertence ao grupo à categoria ou à classe que se beneficiou do writ coletivo86 A existência e criação do ente sindical não dependem de lei e tampouco de prévia autorização do Poder Público CF art 8º I87 Sua constituição se dá sob o regime do Código Civil como modalidade que é das associações civis segundo reconhecimento doutrinário e jurisprudencial consolidado após a Carta de 198888 Entretanto o STF e o STJ acabaram por alterar o seu entendimento para exigir que a organização sindical tenha registro no MT para obter legitimidade para a impetração do writ89 Diversamente das associações comuns não age o sindicato ou qualquer entidade sindical na defesa apenas de interesses dos seus associados mas dos interesses da categoria a que a instituição se refere seja ela composta de trabalhadores ou de empregadores Nessa função por isso mesmo a entidade sindical independe de autorização dos associados para impetrar o mandado de segurança coletivo90 Mas os interesses defendidos por meio do mandado coletivo haverão sempre de ter ligação com o objeto da entidade sindical e pois com o interesse jurídico desta91 O mesmo se pode dizer das entidades de classe criadas por lei dentro do regime autárquico do direito público como vġ a Ordem dos Advogados do Brasil o Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura e outras ordens profissionais Também essas ordens ou instituições de defesa profissional geralmente de autônomos liberais legitimamse a atuar em defesa ampla da categoria a que correspondem e não apenas dos seus associados92 Tal como os sindicatos as entidades de classe podem manejar o mandado de segurança coletivo sem que dependa de autorização dos respectivos associados93 Mas aqueles assim como estas terão segundo o art 21 da Lei nº 12016 de atuar na impetração coletiva em consonância com suas finalidades institucionais para que independam da anuência dos interessados diretamente94 A hipótese em qualquer um dos casos do art 21 não é de representação dos titulares dos interesses defendidos pela entidade associativa mas de legitimação extraordinária para atuar em nome próprio na defesa de interesse de outrem o fenômeno processual portanto é aquele que se costuma identificar como 144 a b c substituição processual Daí a desnecessidade de anuência dos substituídos95 O STJ a propósito do tema já decidiu que a dispensa da autorização dos associados em assembleiageral para impetração do mandado coletivo depende de existir previsão dessa anuência nos estatutos Não fazendo o estatuto da recorrente qualquer menção de forma clara e expressa sobre a defesa de seus associados em juízo como um de seus objetivos institucionais não há como reconhecerlhe legitimidade ativa automática96 A exigência pode ser pensada em relação às associações comuns se não houver conexão entre o direito individual dos sócios e a finalidade estatutária Não pode ser aceita de forma alguma quando se tratar de entidade sindical ou de classe visto que a finalidade de tais instituições é obviamente a defesa dos direitos dos integrantes da categoria ou classe a que correspondem Observese que há entidades de classe instituídas por lei como a Ordem dos Advogados do Brasil que têm a natureza de autarquia pessoa jurídica de direito público Podese também instituílas por convenção caso em que assumem a natureza de uma associação civil97 Mesmo nessa hipótese o fim institucional da entidade é o da defesa de uma classe ou categoria de modo que o mandado de segurança coletivo por ela impetrado pode compreender toda a categoria indo pois além dos seus associados98 ASSOCIAÇÕES Congregam as associações segundo o Código Civil pessoas que se unem em uma organização destinada a cumprir fins não econômicos art 53 Para adquirirem personalidade jurídica de direito privado devem ter seu ato constitutivo inscrito no registro competente art 45 que é aquele destinado ao registro das pessoas jurídicas de direito privado Para que uma associação se legitime a impetrar mandado de segurança coletivo exige a Lei nº 12016 que esteja legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 um ano Não basta pois sua inscrição no registro de pessoas jurídicas de direito privado sendo exigível ainda seu efetivo funcionamento pelo tempo mínimo da lei99 Por outro lado o mandado de segurança coletivo proposto por associação terá de cumprir mais alguns requisitos relacionados com o objeto da impetração deverá pretender a defesa de direito líquidos e certos da totalidade ou de parte dos seus membros ou associados deverá corresponder à forma dos estatutos e os direitos tutelados deverão ser pertinentes às suas finalidades ie às finalidades estatutárias100 Cumpridas essas exigências legais o mandado de segurança coletivo poderá ser impetrado pela associação sem depender de autorização especial dos associados art 21 in fine101 Não havendo previsão estatutária de que a associação se proponha à defesa de direitos coletivos ou individuais homogêneos necessária se fará a autorização assemblear Em qualquer caso a pertinência temática se impõe ou seja os direitos coletivos dos associados a defender que deverão estar em consonância com os fins estatutários da agremiação Não se exige contudo que correspondam a todos os associados O art 21 da Lei nº 12016 na esteira da Súmula nº 630 do STF admite que a instituição tenha legitimidade para a segurança coletiva ainda quando os direitos a tutelar pertençam a parte dos seus membros ou associados102 Há duas previsões na Constituição de ações manejadas por associações em defesa de direitos dos associados i a do inc XXI do art 5º relativa a ações comuns para as quais se exige a autorização dos membros que pode constar dos estatutos ou de deliberação assemblear e ii a do inc LXX do mesmo artigo referente ao mandado de segurança coletivo no qual não se repete a exigência da aludida autorização A explicação para essa diversidade de tratamento constitucional decorre das diferentes posições processuais que a associação pode assumir no mandado de segurança coletivo ocorre substituição processual de modo que a associação demanda por autorização de lei em nome próprio embora defenda direito alheio já nas outras ações isto é naquelas previstas no inc XXI do art 5º da CF o que há é representação dos associados o que obviamente pressupõe de alguma forma uma delegação de poderes ou seja uma autorização emitida pelos representados em favor do representante Portanto no mandado coletivo a associação é parte nas demais ações ela é representante da parte Contudo os interesses que a entidade associativa pode legitimamente defender por meio do mandado de segurança coletivo são apenas aqueles que dizem respeito aos seus membros ou à categoria que estes integram É o que evidencia o art 21 caput ao prever que esse remédio constitucional da tutela coletiva será impetrável pelas entidades associativas sindicatos entidade de classe ou associação em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade ou de parte dos seus membros ou associados Daí que já assentou a jurisprudência não compete por exemplo à entidade associativa defender em mandado de segurança coletivo direitos ou interesses de pessoas jurídicas de direito público dado que jamais poderiam se filiar às associações de direito privado103 A exigência de um tempo mínimo de constituição da associação que consta da Constituição art 5º LXX b e da Lei nº 12016 art 21 caput não fez ressalva à possibilidade de dispensa judicial tal como ocorre em outras disposições a exemplo da Lei da Ação civil Pública e do Código de Defesa do Consumidor em relação a outras ações coletivas Há porém uma forte corrente doutrinária que defende a possibilidade de tal dispensa pelas mesmas razões de alta relevância que têm servido à aplicação do favor legal nos casos de ação civil pública e defesa coletiva dos consumidores Devese com efeito ampliar e facilitar o exercício das garantias constitucionais e não 1441 as restringir de forma inflexível104 O STJ por sua Segunda Turma já se pronunciou favorável à dispensa do prazo mínimo de funcionamento da associação também no campo do mandado de segurança coletivo quando evidenciado o interesse público105 A exemplo do assentado na jurisprudência do STJ para as ações coletivas em geral106 LUIZ MANOEL GOMES JÚNIOR e ROGÉRIO FAVRETO entendem que se deva considerar a relevância do bem jurídico a ser protegido para fins de excepcional dispensa do tempo mínimo de constituição da associação também em matéria de mandado de segurança coletivo entre outros os seguintes fatos a questões envolvendo matéria relacionada com a saúde da população remédios danosos ou sem efeitos comprovados por exemplo b quantidade considerável de beneficiados de modo a justificar a tutela coletiva sob pena de ser necessário o ajuizamento de quantidade elevada de ações individuais c danos de bagatela pois o custo para o ajuizamento de demandas individuais não justificaria o benefício isoladamente considerado d direitos pertencentes a pessoas com pouco acesso ao sistema judiciário instrução deficiente ou dificuldade de acesso Cabe aqui a lição de KAZUO WATANABE formulada a propósito da ação coletiva do consumidor mas que se amolda também ao mandado de segurança coletivo quando manejado por associação O requisito da préconstituição foi estabelecido para o fim de coibir os abusos consistentes em constituição ad hoc não raro por razões políticas de associações para a propositura de certas ações coletivas Semelhante perigo porém deixa de existir quando pela dimensão ou característica do dano ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido avaliação a ser feita no caso concreto consiga o magistrado detectar manifesto interesse social na admissão em juízo de associação constituída há menos de um ano pela sua representatividade e aptidão como órgão veiculador dos interesses transindividuais107 Relação dos associados da entidade impetrante O parágrafo único do art 2ºA da Lei nº 94941997108 nas ações coletivas contra as pessoas jurídicas de direito público impõe às entidades associativas promoventes dois requisitos a serem cumpridos no momento do ajuizamento da causa a petição inicial será obrigatoriamente instruída i com a ata da assembleia que houver autorizado a demanda coletiva em defesa de direitos dos 145 associados e ii com a relação nominal dos seus associados com os respectivos endereços Todavia tais exigências não se aplicam ao mandado de segurança coletivo pela simples razão de que a Lei nº 12016 na esteira do que já vinha decidindo o Supremo Tribunal Federal109 dispõe textualmente não necessitar a entidade associativa de autorização especial desde que o mandado em favor dos associados se apresente na forma dos estatutos como pertinente às suas finalidades art 21 in fine Além do mais a entidade associativa ao tutelar direitos coletivos ou difusos atua como substituto processual demandando em nome próprio a defesa de direitos que pertencem à comunidade ou a um grupo dela ultrapassando quase sempre o universo de seus associados Daí a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que no mandado de segurança coletivo é desnecessária a apresentação pela entidade de classe não só da autorização assemblear como também da relação nominal dos associados110 Embora a maioria dos acórdãos dos Tribunais Superiores se refira a mandados de segurança coletivos impetrados por entidades sindicais o Supremo Tribunal Federal já decidiu em caráter mais amplo que a exigência constante do art 2ºA da Lei nº 94941997 não se aplica ao mandado de segurança coletivo111 PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO Os legitimados para impetrar o mandado de segurança coletivo achamse arrolados de forma expressa pela Constituição art 5º LXX e confirmados pela Lei nº 120162009 art 21 caput Nesse rol não figuram as pessoas jurídicas de direito público nem mesmo aquelas primárias na formação do Estado Republicano como a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios O Supremo Tribunal Federal no caso em que um EstadoMembro impugnou ato da Presidência da República qualificado de prejudicial aos interesses da população governada pelo ente político impetrante assentou MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO QUESTÃO DE LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA DE ESTADOMEMBRO EM DEFESA DE INTERESSE DA SUA POPULAÇÃO Ao Estadomembro não se outorgou legitimação extraordinária para a defesa contra ato de autoridade federal no exercício de competência privativa da União seja para a tutela de interesses difusos de sua população que é restrito aos enumerados na Lei da Ação Civil Pública Lei nº 734785 seja para a impetração do mandado de segurança coletivo que é objeto de enumeração taxativa do art 5º LXX da Constituição Além de não se poder extrair mediante construção ou raciocínio analógicos a alegada legitimação extraordinária não se explicaria no caso porque na estrutura do Federalismo o Estadomembro não é órgão de gestão nem de representação dos interesses de sua população na órbita da 146 147 148 competência privativa da União112 LEGITIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA O MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO A Constituição que foi expressa sobre a matéria pertinente aos legitimados à propositura do mandado de segurança coletivo não incluiu o Ministério Público no rol daqueles autorizados a impetrálo CF art 5º inc LXX113 Nada obstante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido que o sistema de tutela dos direitos transindividuais a que se acha vinculado o Ministério Público o legitima para todas as ações coletivas integradas ao referido sistema o qual teria implantado um autêntico concurso de ações voltado para um objetivo comum114 Sobre o tema ver ainda o item seguinte LEGITIMAÇÃO PASSIVA DO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO A autoridade coatora na segurança coletiva é definida nos mesmos moldes da segurança individual Considerase autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática Lei nº 12016 art 6º 3º Em determinadas circunstâncias porém pode acontecer de os associados da entidade promotora do mandado de segurança coletivo cujos direitos individuais foram ofendidos estarem submetidos a autoridades locais diferentes Para que o mandado de segurança coletivo em tais circunstâncias seja eficaz e compreenda toda a coletividade substituída pelo ente coletivo necessário será aforar a ação constitucional em face da autoridade hierárquica superior cujas atribuições abranjam todos os interessados mesmo que não tenha dita autoridade praticado todos os atos que atingiram os diversos associados É de se lembrar outrossim que a identificação da autoridade coatora é relevante para a definição do juízo competente mas não é dita autoridade a parte passiva da ação mandamental Essa posição processual cabe à pessoa jurídica de direito público à qual se acha vinculado o órgão coator COMPETÊNCIA Já antes da regulamentação baixada pela Lei nº 12016 se entendia que em matéria de competência o mandado de segurança coletivo nada inovara submetendose portanto às mesmas regras editadas para o mandado individual115 A nova Lei do Mandado de Segurança adotou a mesma orientação já que não editou regra alguma que alterasse o entendimento anteriormente firmado 149 a b c d quanto à uniformidade da competência entre o mandado individual e o coletivo A característica dessa competência que a torna diferente daquela ordinariamente definida pelo Código de Processo Civil é que o foro da ação mandamental não se define em função do domicílio do réu pessoa jurídica interessada no caso mas da sede de seu agente apontado como autoridade coatora pelo impetrante Há porém algumas particularidades que se registram com maior frequência no mandado coletivo do que no individual como a pluralidade de autoridades que concorreram para a prática do ato impugnado Se os pretensos coatores se acharem sob jurisdição improrrogável de juízos distintos não será possível o mandado de segurança contra todos no foro de apenas um deles O caso será de ajuizamento limitado apenas contra um deles ou contra aqueles sujeitos à competência do mesmo juízo116 Também não pode uma justiça especializada conhecer de mandado de segurança que envolva matéria diversa daquela correspondente às suas atribuições não cabe por exemplo à Justiça Eleitoral conhecer de segurança que não verse sobre direito eleitoral nem à Justiça do Trabalho de questão que não corresponda a litígio entre empregado e empregador117 e tampouco à Justiça Estadual de questão que envolva pessoa jurídica de direito público federal118 O PROCEDIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO Enquanto não regulamentado o texto constitucional sobre mandado de segurança coletivo sua aplicação em juízo seguia as regras tradicionais do mandado de segurança singular A Lei nº 12016 cuidou de tal regulamentação e quanto ao processo editou as seguintes regras específicas para diferenciar o regime do mandado coletivo do singular a sentença no mandado de segurança coletivo fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante art 22 caput o mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais art 22 1º ou seja a ação coletiva proposta pela entidade representativa do grupo ou categoria não inibe que algum membro prefira defenderse individualmente por meio de ação singular entretanto a coisa julgada obtida no mandado de segurança coletivo não beneficiará o que permaneceu tocando seu writ individual paralelamente ao coletivo Para se prevalecer de tal benefício é indispensável que desista da impetração individual no prazo de 30 dias a contar da ciência comprovada da impetração do writ coletivo art 22 1º in fine119 no mandado de segurança coletivo a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público que deverá se pronunciar 1 2 no prazo de 72 setenta e duas horas art 22 2º Já antes do advento da Lei nº 12016 se entendia que salvo as questões relacionadas com a coisa julgada e com a medida liminar o mandado de segurança coletivo não apresentava novidade no tocante ao procedimento que em linhas gerais era o do writ individual A inovação em termos de liminar consistiu em submeter no mandado coletivo sua concessão à prévia audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público interessada Lei nº 12016 art 22 2º Quanto à força da sentença do mandado coletivo já se entendia mesmo antes da nova Lei do Mandado de Segurança que o regime a observar em face da coisa julgada seria o das ações coletivas tal como definido pelo art 103 II da Lei nº 80781990 ou seja a coisa julgada operaria erga omnes dentro do grupo categoria ou classe representados pela entidade autora se o provimento fosse de deferimento da impetração Se entretanto a ordem fosse denegada por insuficiência de prova não seriam os associados atingidos individualmente pela força da coisa julgada120 A nova lei que veio regulamentar o mandado de segurança inclusive na sua feição coletiva seguiu realmente aquela doutrina pois o que restou disposto no seu art 22 foi justamente que a sentença do mandado de segurança coletivo faz coisa julgada em face de todos os membros do grupo ou categoria substituídos pela entidade impetrante caput salvo em relação àquele que optar por manejar mandado de segurança individual 1º Confirmouse portanto a previsão de que o mandado de segurança coletivo instituído pela Constituição de 1988 art 5º LXX era um remédio jurisdicional autoaplicável não dependia de regulamento em lei ordinária e que deveria ser manejado segundo as disposições da lei já existente relativa ao mandado individual no que respeitava ao rito procedimental em matéria de petição inicial notificação da autoridade coatora informações intervenção do Ministério Público legitimidade passiva competência sentença recursos execução etc121 As diferenças são apenas aquelas decorrentes do próprio caráter coletivo do mandado autorizado pelo inc LXX do art 5º da Constituição e que se manifestam na legitimidade ativa no litisconsórcio ativo na litispendência na liminar e na coisa julgada122 De tal sorte podese afirmar que tirando o que é imposto pela sua essência coletiva ao mandado de segurança coletivo se aplicam todas as demais regras da Lei 120162009 no que não forem com ele incompatíveis123 CÂMARA Alexandre Freitas Manual do mandado de segurança São Paulo Atlas 2013 p 351 No nosso entender o mandado de segurança coletivo só se presta a defender direito líquido e certo da categoria não de um ou de outro membro da entidade representativa MEIRELLES Hely 3 4 5 6 7 8 9 10 Lopes Mandado de segurança ação popular ação civil pública mandado de injunção habeas data 21 ed atualizada por Arnoldo Wald São Paulo Malheiros Editores 1999 p 36 Por fim é de se salientar que a previsão constitucional do mandado de segurança coletivo não exigiu para a sua utilização regulamentação específica sendo aplicável desde então as normas atinentes ao mandado de segurança individual no que fossem cabíveis inclusive em termos procedimentais Isso não significa dizer que as regras previstas para o mandado de segurança individual fossem totalmente suficientes para aclarar todas as questões pertinentes ao instituto coletivo Pelo contrário o ordenamento brasileiro continua necessitando de um tratamento mais sistematizado para os processos coletivos em geral e também para os procedimentos específicos como o do mandado de segurança Infelizmente a Lei 12016 foi extremamente tímida na regulamentação do mandado de segurança coletivo CASTRO MENDES Aluisio Gonçalves de coord et al Mandado de segurança individual e coletivo 2 ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2014 p 150151 SANTOS Ernane Fidelis dos Manual de Direito Processual Civil 9 ed São Paulo Saraiva 2003 v 3 p 229 CÂMARA Alexandre Freitas Manual do mandado de segurança cit p 350 SODRÉ Eduardo Mandado de Segurança In DIDIER JR Fredie coord Ações constitucionais Salvador JusPodivm 2006 p 103 STJ 1ª Seção MS 5187DF Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 24091997 DJU 26091998 p 4 O legislador deixou de fazer referência aos direitos difusos Tratase de silêncio eloquente considerando que o supremo já havia se manifestado no sentido de reputar cabível o ajuiza mento de mandado de segurança coletivo para defender direitos difusos RE 196184AM AMARAL Paulo Osternack O novo perfil do mandado de segurança coletivo İnformativo Justen Pereira Oliveira e Talamini Curitiba nº 30 ago 2009 Disponível em httpwwwjustencombrinformativo Acesso em 2 set 2009 MEDINA José Miguel Garcia ARAÚJO Fábio Caldas de Mandado de segurança individual e coletivo Ċomentários à Lei 12016 de 7 de agosto de 2009 São Paulo Ed RT 2009 p 208 TUCCI José Rogério Cruz e Class action e mandado de segurança coletivo São Paulo Saraiva 1990 p 4041 BULOS Uadi Lamêgo Mandado de segurança coletivo em defesa dos partidos políticos associações sindicatos entidades de classe São Paulo RT 1996 p 6465 O cabimento do mandado de segurança coletivo em defesa de direitos difusos era realmente controvertido na doutrina anterior à Lei nº 12016 cf CARNEIRO Daniel Zanetti Marques Op cit Revista Dialética de Direito Processual nº 80 p 20 BUENO Cássio Scarpinella A nova Lei do Mandado de Segurança cit p 171 CÂMARA Alexandre Freitas Manual do mandado de segurança cit p 360361 GOMES JÚNIOR Luiz Manoel et al Comentários à nova Lei do Mandado de Segurança Lei 12016 de 7 de agosto de 2009 4ed São Paulo Ed RT 2015 p248249 REDONDO Bruno Garcia OLIVEIRA Guilherme Peres de CRAMER Ronaldo Mandado de segurança Comentários à Lei 121062009 São Paulo Método 2009 p 152 CALDEIRAAdriano Processocoletivo umaanálisesistemáticaacercadalitispendênciaSãoPaulo Ed LTr 2012 p 105106 CÂMARA Alexandre Freitas Manual do mandado de segurança cit p 400 STJ 2ª T REsp 1168391SC Rel Min Eliana Calmon ac 20052010 DJe 31052010 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 STJ 1ª T AgInt no REsp 1580394RS Rel Min Sérgio Kikuna ac 20022018 DJe 05032018 NERY JÚNIOR Nelson Parecer Revista de Processo vol 57 p 155 ARRUDA ALVIM Eduardo ARRUDA ALVIM Angélica Coisa julgada no mandado de segurança coletivo e a Lei nº 1201609 Revista Forense vol 409 p 222 maiojun 2010 No mesmo sentido FIGUEIREDO Lúcia Valle Mandado de segurança 5 ed São Paulo Malheiros Editores 2004 p 30 Em regra a entidade associativa pode impetrar mandado de segurança em defesa apenas de parte de seus membros STF Pleno MS 21070DF Rel Min Célio Borja ac 08111990 RTJ 134666 Não poderá fazêlo porém quando houver conflito de interesses entre os associados STJ 2ª T RMS 15311PR Rel Min Eliana Calmon ac 20032003 DJU 14042003 p 205 STJ 6ª T RMS 13131SP Rel Min Hamilton Carvalhido ac 25112003 DJU 02022004 p 363 A aferição da legitimidade ativa no mandado de segurança coletivo impõe que o direito coletivo dos membros ou associados a ser tutelado esteja em consonância com as finalidades estatutárias da entidade associativa impetrante segundo se depreende do inc LXX al b do art 5º da CF e do art 21 caput da Lei nº 120162009 É de previsão legal portanto que os direitos tutelados pelo mandado de segurança coletivo devem guardar relação com os fins institucionais do órgão impetrante WAMBIER Luiz Rodrigues VASCONCELOS Rita de Cássia Corrêa de O mandado de segurança na disciplina da Lei 10016 de 07082009 Revista de Processo nº 177 p 201 ARRUDA ALVIM Eduardo ARRUDA ALVIM Angélica Op cit p 223 TUCCI José Rogério Cruz e Class action e mandado de segurança coletivo São Paulo Saraiva 1990 p 39 NERY JÚNIOR Nelson Parecer cit p 153 ARRUDA ALVIM Eduardo ARRUDA ALVIM Angélica Op cit p 223224 Segundo CRETELLA JÚNIOR interesse é uma pretensão do indivíduo Todas as pessoas têm interesses mas direito é a preensão protegida pela norma jurídica O interesse é gênero de que o direito é espécie CRETELLA JÚNIOR José Comentários à Lei do Mandado de Segurança 3 ed Rio de Janeiro Forense 1989 p 61 A necessidade de estar o direito subjetivo sempre referido a um titular determinado ou ao menos determinável impediu por muito tempo que os interesses pertinentes a um tempo a toda uma coletividade e a cada um dos membros dessa mesma coletividade como por exemplo os interesses relacionados ao meio ambiente à saúde à educação à qualidade de vida etc pudessem ser havidos por juridicamente protegíveis Era a estreiteza da concepção tradicional do direito subjetivo marcada profundamente pelo liberalismo individualista que obstava a essa tutela jurídica WATANABE Kazuo Ċódigo brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto 7 ed Rio de Janeiro Forense Universitária 2001 p 740 No Código do Consumidor os termos interesses e direitos foram utilizados como sinônimos certo é que a partir do momento em que passam a ser amparados pelo direito os interesses assumem o mesmo status de direitos desaparecendo qualquer razão prática e mesmo teórica para a busca de uma diferenciação ontológica entre eles WATANABE Kazuo Código brasileiro 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 de defesa do consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto cit p 739 WATANABE Kazuo Op cit loc cit CARREIRA ALVIM J E Ċomentários à nova Lei do Mandado de Segurança Ċuritiba Juruá Editora 2010 p 330 CRETELLA JÚNIOR José Ċomentários à Lei do Mandado de Segurança cit p 61 GOMES JÚNIOR Luis Manoel et al Comentários à nova Lei do Mandado de Segurança Lei 12016 de 7 de agosto de 2009 4 ed São Paulo Ed RT 2015 p 247 BITTAR Carlos Alberto Interesses difusos Revista dos Tribunais 782743 STF Pleno RE 163231SP Rel Min Maurício Corrêa ac 26021997 voto do relator DJU 29062001 p 55 GOMES JÚNIOR Luis Manoel et al Op cit p 249 Apud GOMES JÚNIOR Luis Manoel et al Op cit p 251 Não seria uma ação coletiva mas uma ação litisconsorcial aquela proposta por um sindicato reclamando do mesmo empregador direitos trabalhistas diferentes para cada um dos empregados horas extras para uns férias para outro e repouso remunerado para um terceiro em virtude do fato comum que teria sido a dispensa de todos por encerramento da empresa A diversidade de causa petendi individual impediria a configuração de uma ação coletiva em sentido próprio Numa causa da espécie a variação admissível apenas pode ser quantitativa e nunca qualitativa para terse a tutela de direitos individuais homogêneos de origem comum como quer a lei ARRUDA ALVIM José Manuel ARRUDA ALVIM Thereza ARRUDA ALVIM Eduardo MARINS James Ċódigo do Consumidor comentado 2 ed São Paulo Ed RT 1995 p 380 O acórdão se refere ao voto do Min Celso de Mello proferido na ADIMC 1096 sobre o papel institucional dos partidos políticos delineado pela ordem constitucional STF Pleno RE 196184AM Rel Min Ellen Gracie ac 27102004 DJU 08112004 p 159 173 RE 196184 cit Para efeito da Lei do Mandado de Segurança direitos coletivos são os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica Lei nº 120162009 art 21 parágrafo único inciso I Para a mesma lei são direitos individuais homogêneos os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante Lei nº 120162009 art 21 parágrafo único inciso II No entender de uma corrente doutrinária os direitos difusos não são passíveis de serem protegidos por mandado de segurança coletivo O art 21 parágrafo único incs I e II da Lei 120162009 é expresso ao restringir o objeto do mandado de segurança coletivo aos direitos coletivos stricto sensu e aos direitos individuais homogêneos AMARAL Paulo Osternack SILVA Ricardo Alexandre da Mandado de segurança coletivo Revista Dialética de Direito Processual nº 105 p 103 Sobre essa limitação nosso entendimento está mais amplamente exposto nos itens 1413 1414 e 1415 Entretanto parte da doutrina pátria não concorda com a limitação da lei A limitação não encontra amparo todavia no texto constitucional e também não se coaduna como o sistema 35 36 37 38 39 40 41 processual vigente Portanto nos casos em que o mandado de segurança é o instrumento processual adequado inclusive para os direitos ou interesses difusos não pode o legislador infraconstitucional afastar arbitrariamente o cabimento do mandado de segurança Devese concluir assim pela possibilidade do cabimento do mandado de segurança coletivo em geral para a defesa dos direitos coletivos em sentido amplo abrangendo desse modo os direitos e interesses difusos coletivos e individuais homogêneos CASTRO MENDES Aluisio Gonçalves de coord et al Mandado de segurança individual e coletivo 2 ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2014 p 170 ALMEIDA Gregório Assagra de Direito processual coletivo brasileiro Um novo ramo do direito processual São Paulo Saraiva 2003 p 284285 GRINOVER Ada Pellegrini O processo em evolução Rio de Janeiro Forense Universitária 1996 p 101102 BUENO Cássio Scarpinella A nova Lei do Mandado de Segurança São Paulo Saraiva 2009 nº 57 p 127132 Podese questionar a funcionalidade das categorias com que o ordenamento jurídico disciplina os direitos transindividuais Contudo tendo em vista sua positivação ignorálas é procedimento metodologicamente incorreto e concretamente perigoso Nesse contexto considerando que o ordenamento jurídico brasileiro classifica os direitos transindividuais em três categorias difusos coletivos e individuais homogêneos e que o art 21 parágrafo único incs I e II não menciona os direitos difusos concluise que o mandado de segurança coletivo não pode tutelá los AMARAL Paulo Osternack SILVA Ricardo Alexandre da Mandado de segurança coletivo Revista Dialética de Direito Processual nº 105 p 97 Súmula 101 STF O mandado de segurança não substitui a ação popular Nesse sentido também já julgou o STJ 1 Evidenciado o caráter difuso da impetração fulcrada essencialmente na defesa dos interesses dos usuários das rodovias federais universo de pessoas passíveis de ser atingidas pelos supostos efeitos nefastos do ato coator impõese o reconhecimento da incapacidade postulatória do sindicato autor 2 É vedada a utilização do mandado de segurança como substitutivo da ação popular Súmula n 101STF STJ 1ª Seção MA 11399DF Rel Min João Otávio de Noronha ac 13122006 DJU 12022007 p 216 FIGUEIREDO Lúcia Valle Mandado de segurança 4 ed São Paulo Malheiros Editores 2002 p 33 apud CARREIRA ALVIM J E Comentários à nova Lei do Mandado de Segurança Curitiba Juruá Editora 2010 cit p 335 STF Pleno RE 196184AM Rel Min Ellen Gracie ac 27102004 DJU 08112004 p 159 173 STJ 1ª T AgRg no Ag 1249132SP Rel Min Luiz Fux ac 24082010 DJe 09092010 STJ 1ª T REsp 700206MG Rel Min Luiz Fux ac 09032010 DJe 19032010 Registrese que é antiga a posição do STJ em prol da legitimidade do Ministério Público para defender interesses individuais homogêneos que envolvam interesse social relevante como se passa com os usuários do serviço público de saúde 1 É cedido na Corte que o Ministério Público tem legitimidade ativa para ajuizar ação civil pública em defesa de direitos individuais homogêneos desde que esteja configurado interesse social relevante precedentes 5 Hodiernamente após a constatação da importância e dos inconvenientes da legitimação isolada do cidadão não há mais lugar para o veto da legitimatio ad causam do MP para a Ação Popular a Ação Civil Pública ou o Mandado de Segurança coletivo 6 Em consequência legitimase o Parquet a toda e qualquer 42 43 44 45 46 47 demanda que vise à defesa dos interesses difusos e coletivos sob o ângulo material perdas e danos ou imaterial lesão à moralidade STJ 1ª T REsp 637332RR Rel Min Luiz Fux ac 24112004 DJU 13122004 p 242 O interesse Exemplo desse entendimento é dado por Luis Manoel Gomes Júnior e Rogério Favretto para quem qualquer direito seja individual coletivo ou difuso pode ser líquido e certo desde que conte com adequado suporte probatório Logo não havendo no caso concreto necessidade de ampla dilação probatória não se verifica qualquer óbice legal ou fático a impedir a impetração de mandado de segurança coletivo ainda que se almeje a defesa de direito difuso Comentários ao art 21 da Lei 120162009 In GOMES JÚNIOR Luis Manoel et al Comentários à nova Lei do Mandado de Segurança cit 2015 p 249 O problema porém não está na possibilidade lógica mas na possibilidade legal já que não se pode ignorar a opção exercida pelo legislador em restringir aos direitos coletivos e individuais homogêneos o alcance do mandado de segurança coletivo quando manejado por entidades associativas ARRUDA ALVIM Eduardo ARRUDA ALVIM Angélica Coisa julgada no mandado de segurança coletivo e a Lei nº 1201609 Revista Forense v 409 maiojun 2010 p 210 NERY JÚNIOR Nelson In GRINOVER Ada Pellegrini et al Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto 7 ed Rio de Janeiro Forense Universitária 2001 p 922 Esclarece o autor que o erro geralmente cometido se refere à qualificação do caráter do direito coletivo ou difuso em função do evento que o gerou quando na verdade esse caráter se manifesta nas pretensões possíveis por meio do indivíduo ou de entidades que congregam grupos de pessoas ou que representam a comunidade Assim a pedra de toque do método classificatório é o tipo de pretensão material e de tutela jurisdicional que se pretende quando se propõe a competente ação judicial Cita como exemplo um desastre de navegação do qual pode decorrer uma ação de vítima pelos prejuízos individuais direito individual uma ação de obrigação de fazer no interesse do setor econômico da navegação direito coletivo e ainda uma ação do Ministério Público em defesa da segurança das pessoas que utilizam o meio de transporte envolvido no acidente direito difuso Daí a conclusão do autor de que não é o tipo de evento mas o tipo de pretensão é que classifica um direito ou interesse como difuso coletivo ou individual op cit loc cit A propósito da distinção entre direitos difusos e coletivos Importante realçar desde logo que em Portugal apesar de identificada a sistematização em foco não há dispositivo legal que faça a diferenciação entre os direitos supraindividuais não obstante a doutrina examinar a questão com posição muito próxima ao disposto na nossa legislação MAZZEI Rodrigo Reis Tutela colectiva em Portugal uma breve resenha Verbojuridiconet9 Disponível em httpwwwverbojuridicocomdoutrinabrasilbrtutelacolectivaemportugalpdf Acessoem 30 jan 2014 GIDI Antonio Derechos difisos colectivos e individuales homogéneos In GIDI Antonio MAC GREGOR Eduardo Ferrer coord La tutela de los derechos difusos colectivos e individuales homogéneos México Porrúa 2003 p 32 Seriam coletivos por exemplo o direito dos contribuintes de um mesmo tributo os direitos dos alunos da mesma escola pública etc Perante os direitos da espécie é impossível satisfazer o direito ou o interesse de um dos membros da coletividade sem ao mesmo tempo satisfazer o direito ou o interesse de toda a 48 49 50 51 52 coletividade e viceversa não é possível rejeitar a proteção sem que essa rejeição afete necessariamente a coletividade como tal BARBOSA MOREIRA José Carlos Ações coletivas na Constituição Federal de 1988 Revista de Processo nº 61 janmar 1991 p 188 É o que se passa vġ com a situação dos moradores de uma região ou os consumidores de um mesmo produto etc LEAL Márcio Flávio Mafra Notas sobre la definición de interesses difusos colectivos e individuales homogéneos en el código modelo de procesos colectivos para Iberoamérica In GIGI Antonio MACGREGOR Eduardo Ferrer coord La tutela de los derechos difusos colectivos e individuales homogeneos hacia un codigo modelo para iberoamerica México DF Porrua 2003 p 40 WATANABE Kazuo Acciones colectivas cuidados necesarios para la correcta fijación del objeto litigioso del proceso In GIDI Antonio MACGREGOR Eduardo Ferrer coord La tutela de los derechos difusos colectivos e individuales homogéneos cit p 4 Fixadas as principais características das espécies de direitos tutelados pelo processo coletivo brasileiro é necessário que se destaque no plano da prática nem sempre ou melhor quase nunca estas categorias vão se apresentar da forma pura e esquemática prevista pela lei Deste modo não se mostra adequado atrelar de antemão cada espécie de direito a um tema ou assunto abstrato ex direito ao meio ambiente direito difuso direito do consumidor coletivo stricto sensu eis que não raro um mesmo fato pode acarretar ofensa a diversas das categorias de direitos passíveis de tutela pelo processo coletivo VIDIGAL Isabela Campos Tutela coletiva aos direitos individuais homogêneos os limites da legitimidade das associações civis dissertação de mestrado Belo Horizonte Faculdade de Direito da UFMG 2014 p 60 Anota HUGO NIGRO MAZZILLI que é errôneo supor que em ação coletiva só se possa discutir por sua vez uma só espécie de interesse transindividual ou somente interesses difusos ou somente coletivos ou somente individuais homogêneos Nessas ações não raro se discutem interesses de mais de uma espécie MAZZILLI Hugo Nigro A defesa dos interesses difusos em juízo 15 ed São Paulo Saraiva 2002 p 5051 GIDI Antonio Derechos difusos colectivos e individuales homogêneos cit p 3435 Para ZAVASCKI devese ter em mente que como os direitos difusos e coletivos stricto sensu são igualmentecaracterizadospela transindividualidadeepela indivisibilidadeeventualimprecisão na identificação da categoria presente no caso concreto não trará maiores consequências sob o ponto de vista processual já que o gênero dos direitos essencialmente coletivos é tutelado pelos mesmos instrumentos processuais cf ZAVASCKI Teori Albino Processo coletivo tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos 5 ed São Paulo Ed RT 2011 p 38 A situação se tornou mais complicada no terreno do mandado de segurança coletivo porque o legislador optou por aplicálo apenas aos direitos coletivos stricto sensu deixando de fora os direitos difusos PACHECO José da Silva O mandado de segurança e outras ações constitucionais típicas 4 ed São Paulo RT 2002 p 338 Também ADA PELLEGRINI GRINOVER Revista de Processo 5796 CELSO AGRÍCOLA BARBI Revista de Processo 577 e ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS Ajuris 4525 defendem a tese de que o partido político deve apenas satisfazer o requisito previsto no art 5º de representação no Congresso Para outra corrente a que se filia Carlos Mário da Silva Velloso o direito a ser pleiteado deve ser de natureza política ou referente 53 54 55 56 57 58 59 ao partido e limitado aos filiados ao partido impetrante VELLOSO Carlos Mário da Silva Temas de direito público Belo Horizonte Del Rey 1994 p 217 Falta a partido político legitimatio ad causam para impetrar mandado de segurança coletivo se este não tem por objetivo direitos subjetivos ou interesses atinentes à finalidade partidária gn STJ 1ª Seção MS 1235DF Rel Min Antônio de Pádua Ribeiro ac 17121991 RSTJ 32159 Cf OLIVEIRA Francisco Antonio de Mandado de segurança e controle jurisdicional São Paulo Ed RT 1992 p 212 No STF embora vencidos registraramse votos no sentido da larga dimensão da legitimidade dos partidos políticos de modo a tutelar em mandado de segurança coletivo toda a comunidade vg RE 1ª T 196184AM Rel Min Ellen Gracie ac 27102004 DJU 18022005 p 6 voto vencido do Min Marco Aurélio No STJ também predominava a compreensão não unânime de que a Constituição autorizaria o partido político a defender por mandado de segurança coletivo apenas seus filiados em questões políticas de modo que nesse âmbito não se comportava a tutela de toda a população STJ 1ª Seção MS 197DF Rel Min Garcia Vieira ac 08051990 DJU 20081990 No mesmo sentido MS 1252DF 1ª Seção Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 17121991 DJU 13041992 p 4968 RMS 1348MA 2ª T Rel Min Américo Luz ac 02061993 DJU 13121993 p 27424 RMS 2423PR 6ª T Rel Min Luiz Vicente Cernicchiaro ac 27041993 DJU 22111993 p 24974 CARNEIRO Daniel Zanetti Marques Mandado de segurança considerações pontuais sobre a recémeditada Lei nº 12016 de 07 de agosto de 2009 Revista Dialética de Direito Processual nº 80 p 22 Para DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES por finalidade partidária encontrase fundamentalmente o bem comum sendo esse o objetivo de todo o partido político a se colocar entre a sociedade e o Estado NEVES Daniel Amorim Assumpção Ações constitucionais 2 ed Rio de Janeiro Forense São Paulo Método 2013 p 199 CARREIRA ALVIM J E Ċomentários à nova Lei do Mandado de Segurança cit p 302303 Constituição Federal Art 17 É livre a criação fusão incorporação e extinção de partidos políticos resguardados a soberania nacional o regime democrático o pluripartidarismo os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos I caráter nacional II proibição de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinação a estes III prestação de contas à Justiça Eleitoral IV funcionamento parlamentar de acordo com a lei 1º É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional estadual distrital ou municipal devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária 2º Os partidos políticos após adquirirem personalidade jurídica na forma da lei civil registrarão seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral 3º Os partidos políticos têm direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão na forma da lei 4º É vedada a utilização pelos partidos políticos de organização paramilitar Não há como confinar o mandado de segurança coletivo à tutela dos interesses dos filiados ao partido político A Constituição ao definir os legitimados do mandado de segurança coletivo trata os partidos políticos de maneira distinta dos demais legitimados e a Lei regulamentando a função dos partidos atribuilhes dentre outras a defesa dos direitos fundamentais Lei nº 90961995 60 61 62 art 1º Seu papel in casu envolve muito mais que a tutela dos interesses dos respectivos membros CÂMARA Alexandre Freitas Manual do mandado de segurança São Paulo Atlas 2013 p 367 Por outro lado a natureza dos partidos políticos não se coadunaria com o estabelecimento de uma atuação limitada ou preferencialmente voltada apenas para a defesa dos próprios filiados Isso porque os partidos políticos não são grupos fechados e voltados apenas para a consecução de atividades internas dos seus membros É da essência do partido político com representação no Congresso Nacional por mais hermético que seja a atuação política voltada para a sociedade no sentido de granjear apoio e adesão às suas ideias ou líderes disputando eleições e angariando adeptos A possibilidade de participação no cenário judicial se coadunaria assim com essa atuação mais ampla voltada para a defesa dos valores sociais contidos no seu programa CASTRO MENDES Aluisio Gonçalves de coord et al Mandado de segurança individual e coletivo 2 ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2014 p 154 ZAVASCKI Teori Albino Processo coletivo Tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos 4 ed São Paulo Ed RT 2009 p 197 Explica o autor que esse elo de relação e de compatibilidade entre o direito tutelado e os fins institucionais ou programáticos do partido político além de representar o marco limitador do campo de abrangência da legitimação constitui também requisito indispensável à configuração do interesse de agir em juízo Op cit p 198 Comungavam do reconhecimento da ampla legitimação dos partidos políticos para manejo do mandado de segurança coletivo dos direitos difusos ou coletivos de toda a sociedade entre outros Gregório Assagra de Almeida Direito processual coletivo brasileiro Um novo ramo do direito processual São Paulo Saraiva 2003 p 286287 Alexandre de Moraes Direito constitucional 18ed São Paulo Atlas 2005 p 149 Uadi Lammêgo Bulos Curso de direito constitucional 2 ed São Paulo Saraiva 2008 p 596 e José Afonso da Silva Curso de direito constitucional positivo 23 ed São Paulo Malheiros Editores 2004 p 459 Em suma a legitimidade dos partidos políticos para o mandado de segurança coletivo no pensamento de Uadi Lammêgo Bulos compreende a possibilidade da defesa de tudo quanto esteja relacionado ao regime democrático à tutela dos direitos humanos fundamentais e à autenticidade do regime representativo Mandado de segurança coletivo São Paulo Ed RT 1996 p 4950 DECOMAIN Pedro Roberto Mandado de segurança o tradicional o novo e o polêmico na Lei 1201609 São Paulo Dialética 2009 p 99 nota 27 Em outras palavras os partidos políticos desde que representados no Congresso Nacional têm legitimação ampla podendo proteger quaisquer interesses coletivos ou difusos ligados à sociedade MORAES Alexandre de Op cit loc cit DECOMAIN Pedro Roberto Op cit p 98 No mesmo sentido ALMEIDA Gregório Assagra de CIANCI Mirna QUARTIERI Rita Mandado de segurança São Paulo Saraiva 2011 p 428 BUENO Cássio Scarpinella A nova Lei do Mandado de Segurança São Paulo Saraiva 2009 p 124 MEDINA José Miguel Garcia ARAÚJO Fábio Caldas de Mandado de segurança individual e coletivo Comentários à Lei 12016 de 7 de agosto de 2009 São Paulo Ed RT 2009 p 214 GOMES JÚNIOR Luiz Manoel et al Comentários à nova Lei do Mandado de Segurança Lei 12016 de 7 de agosto de 2009 4 ed São Paulo Ed RT 2015 p 230 REMÉDIO José Antônio Mandado de segurança individual e coletivo 2 ed São Paulo Saraiva 2009 p 565568 63 64 65 66 67 68 DECOMAIN Op cit p 99 Idem ibidem CARREIRA ALVIM observa que tendo a Constituição no seu art 5º LVV a concedido legitimação ao partido político com representação no Congresso Nacional para impetrar mandado de segurança tout court é questionável a limitação imposta pela Lei 1201609 de restringir essa proteção aos seus integrantes porque tratandose de interesse legítimo beneficiamse da sentença todos os que tenham um interesse individual coligado a ele sejam ou não integrantes do partido Com efeito o inc I do parágrafo único afirma serem coletivos os direitos transindividuais de natureza indivisível de maneira que não pode a proteção ser dividida para ser outorgada apenas aos integrantes ou partidários de determi nado partido político CARREIRA ALVIM J E Comentários à Nova Lei do Mandado de Segurança cit p 310 Devese lembrar todavia que o STJ adotava antes da Lei nº 12016 interpretação que restringia o mandado de segurança coletivo aos interesses dos membros do partido político STJ 1ª Seção MS 197DF Rel p ac Min Garcia Vieira ac 08051990 RSTJ 12215 STJ 1ª Seção MS 1235DF Rel Min Antônio de Pádua Ribeiro RSTJ 32159 STJ 2ª T RMS 1348MA Rel Min Américo Luz ac 02061993 Revista LexJSTJTRF 5670 STJ 2ª T RMS 10131PR Rel Min Francisco Peçanha Martins ac 07112000 DJU 18022002 p 279 O STF porém já decidiu que partido político não tem legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança coletivo se este não tem por objetivo direitos subjetivos ou interesses atinentes à finalidade partidária STF 1ª T RE 196184AM Rel Min Ellen Gracie ac 27102004 DJU 18022005 p 6 A tese todavia estará correta se os direitos coletivos tutelados não figurarem na esfera da finalidade partidária nem consistirem em direitos fundamentais definidos na Constituição porque a proteção destes por sua própria natureza se integra sempre na finalidade de todo e qualquer partido político como proclama o art 1º da Lei nº 90961995 ARRUDA ALVIM Eduardo Mandado de segurança 2 ed Rio de Janeiro GZ Editora 2010 p 400 No mesmo sentido esclarece Ivan Lira de Carvalho que o importante no cabimento do mandamus coletivo pelo partido reside no liame entre o programa partidário e o direito material ofendido É daí que surge a legitimação extraordinária excepcionada na parte final do art 6º do Código de Processo Civil e conferida ao substituto processual in casu o partido político na defesa em nome próprio de direitos da coletividade CARVALHO Ivan Lira de Mandado de segurança coletivo e partidos políticos Revista Trimestral de Direito Público n 06 p 218 ARRUDA ALVIM Eduardo Op cit p 401 Em igual linha de pensamento Lúcia Valle Figueiredo ensina que tudo que transcender o individual pois de reflexo para toda a coletividade apresentarse com caráter de liquidez e certeza e ainda tiver em vista o Estado Democrático de Direito e os direitos fundamentais traduzidos lato sensu nas liberdades públicas poderá ser objeto de mandado de segurança coletiva impetrado por Partido Político FIGUEIREDO Lúcia Valle Mandado de segurança 5 ed São Paulo Malheiros Editores 2004 p 44 No mesmo sentido CARNEIRO Athos Gusmão Anotações sobre o mandado de segurança coletivo AJURIS n 54 1992 p 61 Não existe enfim na disciplina constitucional do mandado de segurança coletivo a necessidade de que haja adequação entre o objeto do writ e os interesses dos membros do partido político impetrante ARRUDA ALVIM Eduardo Op cit p 402 A defesa é dos valores que 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 constitucionalmente devem ser perseguidos pelos partidos políticos e que vão além dos interesses dos filiados pois existem para propagar determinada concepção de Estado de sociedade e de governo que intentem consubstanciar pela execução de um programa SILVA José Afonso da Ċurso de direito constitucional positivo 23 ed São Paulo Malheiros Editores 2004 p 400 ARRUDA ALVIM Eduardo Op cit p 375 401 e 402 FIGUEIREDO Lúcia Valle Op cit loc cit STFPlenoRE1961848AMRelMinEllenGracieac27102004maioria DJU08112004 p 6 O caso referiase a aumento de IPTU tendo o acórdão adotado por maioria a tese de que os direitos individuais homogêneos não deveriam ser defendidos pela via do mandado de segurança coletivo AMARAL Paulo Osternack SILVA Ricardo Alexandre da Mandado de Segurança Coletivo Revista Dialética de Direito Processual nº 105 p 90 MORAES Alexandre de A inconstitucionalidade parcial do caput do art 21 da Lei do Mandado de Segurança Lei nº 120162009 Revista de Direito Administrativo nº 252 setdez 2009 p 14 O partido político na ótica de Cássio Scarpinella Bueno tem legítimo interesse para a impetração de mandado de segurança coletivo tanto que o direito interesse a ser tutelado coincida com suas finalidades programáticas amplamente consideradas independentemente de a impetração buscar a tutela jurisdicional de seus próprios membros Só pode ser esta e nenhuma outra sob pena de violação do modelo constitucional do mandado de segurança a compreensão da pertinência temática do mandado de segurança coletivo impetrado pelos partidos políticos BUENO Cássio Scapinella A Nova Lei do Mandado de Segurança cit p 124 À luz do dispositivo constitucional a representação não precisa ser numerosa nem ocorrer nas duas Casas do Congresso basta uma cadeira em qualquer uma delas Em outras palavras a representação não precisa ocorrer no Senado e na Câmara bastando a eleição de um deputado federal ou de um senador para que se caracterize a possibilidade jurídica na impetração AMARAL e SILVA Mandado de Segurança Coletivo cit p 91 CPC73 art 267 VI Não haverá porém perda de representação no Congresso quando ocorrer migração dos representantes para outra legenda ou renúncia de mandato pois o mandato na interpretação do STF pertence ao partido e não ao parlamentar STF Pleno MS 29988 MCDF Rel Min Gilmar Mendes ac 09122010 DJe 03022011 Também não afetarão o mandado de segurança coletivo pendente a fusão entre partidos ou a incorporação de um deles por outro O caso será de sucessão processual devendo o novo legitimado assumir a posição do partido extinto na segurança em curso AMARAL e SILVA op cit p 90 Idem ibidem Alexandre Freitas Câmara porém entende que se deva reconhecer legitimidade aos partidos com representação apenas nas assembleias estaduais desde que o mandado coletivo verse somente sobre questões locais Manual do mandado de segurança cit p 368 Não é preciso que o interesse defendido por meio do mandado de segurança coletivo impetrado por entidade sindical seja de todos os integrantes da categoria CÂMARA Alexandre Freitas 79 80 81 82 83 84 Manual do mandado de segurança cit p 371 STJ 6ª T RMS 7104AM Rel Min Hamilton Carvalhido ac 19082003 DJU 22092003 p 384 STJ 5ª T RMS 19278GO Rel Min Felix Fischer ac 06032007 DJU 16042007 p 216 Nesse sentido inclusive a Súmula 630 do STF a entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria Na hipótese onde eventual concessão da ordem impetrada por entidade sindical possa trazer prejuízo para uma parcela dos sindicalizados é de ser confirmada a decisão que extinguiu o feito por ilegitimidade ativa STJ 5ª T RMS 19935SP Rel Min José Arnaldo da Fonseca ac 15092005 DJU 17102005 p 321 No mesmo sentido se eventual concessão da ordem puder trazer prejuízo para uma parcela dos sindicalizados não há falar em legitimidade da entidade de classe para impetrar Mandado de Segurança Coletivo ante a existência de nítido conflito de interesses STJ 2ª T RMS 41395BA Rel Min Herman Benjamin ac 11042013 DJe 09052013 STJ 2ª T AgRg no AREsp 793537SP Rel Min Humberto Martins ac 01032016 DJe 08032016 CÂMARA Alexandre Freitas Op cit p 372 STJ 6ª T RMS 23868ES Rel Min Maria Thereza de Assis Moura ac 17082010 DJe 30082010 O sindicato é uma associação livre de empregados ou de empregadores ou de trabalhadores autônomos para a defesa dos interesses profissionais respectivos GOMES Orlando GOT TSCHALK Elson Ċurso de direito do trabalho 13 ed Rio de Janeiro Forense 1994 p 547 As federações são entidades sindicais de segundo grau que representam a maioria absoluta de um grupo de atividades ou profissões idênticas similares ou conexas Na estrutura sindical brasileira estão entre o sindicato e a confederação que representa determinada categoria KALIL Renan Bernardi As entidades sindicais no ordenamento jurídico brasileiro Disponível em wwwconteudojuridicocombr Acesso em 13 jan 2014 As confederações são entidades sindicais de terceiro grau que representam categorias profissionais econômicas ou profissionais liberais Na estrutura sindical brasileira ocupam o maior grau Sua criação deve contar com pelo menos três Federações com registro sindical da categoria que pretende representar Ademais é importante destacar a exigência legal da sede da confederação ser na capital do país ou seja em Brasília DF KALIL Renan Bernardi As entidades sindicais no ordenamento jurídico brasileiro Disponível em wwwconteudojuridicocombr Acesso em 13 jan 2014 As centrais sindicais instituídas pela Lei n 11648 de 31 de março de 2008 no ordenamento jurídico brasileiro são entidades de representação geral dos trabalhadores de abrangência nacional e possuem como atribuição a coordenação da representação dos trabalhadores e como prerrogativa a participação de negociações em diálogo social de composição tripartite onde haja interesse dos trabalhadores Elas não estão inseridas no sistema confederativo que é composto pelos sindicatos federações e confederações Daí não se falar do grau das centrais sindicais Entretanto fazem parte da estrutura sindical brasileira e possuem uma relação de conexidade e de vinculação estreita com o sistema confederativo KALIL Renan Bernardi As entidades sindicais no ordenamento jurídico brasileiro Disponível em wwwconteudojuridicocombr Acesso em 13 jan 2014 Segundo Amauri Mascaro Nascimento não há como negar a relação entre as Centrais e as organizações sindicais que estão abaixo delas nem entre os trabalhadores sócios dos 85 86 87 88 89 90 sindicatos no território nacionais e as Centrais Daí ser possível dizer que as Centrais são organizações conexas ao sistema confederativo pela sua natureza atribuições e finalidade São associações supracategoriais mas o seu embrião formase na estrutura sindical que as suporta NASCIMENTO Amauri Mascaro Ċompêndio de direito sindical 6 ed São Paulo LTr 2008 p 267 Na tradição cultural democrática hoje preponderante no Ocidente compreendese desse modo que a natureza jurídica dos sindicatos é de associação privada de caráter coletivo com funções de defesa e incremento dos interesses profissionais e econômicos de seus representados empregados e outros trabalhadores subordinados ou autônomos além de empregadores DELGADO Maurício Godinho Ċurso de direito do trabalho 7 ed São Paulo LTr 2008 p 1350 Por isso o Sindicato adquire personalidade jurídica com o registro no Cartório de Registro de Títulos e Documentos e Registro Civil das Pessoas Jurídicas sendo mera formalidade a exigência do registro junto ao Ministério do Trabalho e Emprego MTE STJ 2ª T REsp 373472MG Rel Min Eliana Calmon ac 19092002 DJU 21102002 p 339 STJ 1ª T AgRg no Ag 435851PE Rel Min Luiz Fux ac 06052003 DJU 19052003 p 130 STJ 6ª T AgRg no REsp 910410DF Rel Min Sebastião Reis Júnior ac 14022012 DJe 29022012 Constituição Federal Art 8º É livre a associação profissional ou sindical observado o seguinte I a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato ressalvado o registro no órgão competente vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical Para manejo do mandado de segurança coletivo por isso a entidade sindical não depende do respectivo registro no Ministério do Trabalho Basta que esteja constituída em forma associativa para o exercício das atividades próprias dessas entidades basicamente CF88 art 8º III na forma da lei civil DECOMAIN Pedro Roberto Mandado de Segurança cit p 102 nota 31 Vale dizer A partir da nova ordem constitucional o sindicato detém personalidade jurídica com o correspectivo registro civil no competente cartório independentemente de estar registrado no Ministério do Trabalho Iterativos precedentes da Seção de Direito Público Recurso especial conhecido e provido STJ 2ª T REsp 544294DF Rel Min Franciulli Netto ac 09092003 DJU 19122003 p 431 A orientação firmada nessa Corte é no sentido de ser o registro do Sindicato no Ministério do Trabalho e Emprego o ato que o legitima à representação de determinada categoria STF 1ª T AI 820650 AgrDF Rel Min Dias Toffoli ac 04092012 DJe 26092012 No mesmo sentido STF 2ª T AgRg no AgRE 697852 Rel Min Cármen Lúcia ac 30102012 Dje 21112012Independentementedadiscussãoacercadomomentoemquesurgeapersonalidade jurídica do sindicato a legitimação ativa da entidade para atuar como substituta processual no mandado de segurança coletivo pressupõe que ela esteja regularmente constituída e em funcionamento o que não se admite quando não há o registro no Ministério do Trabalho e mais ainda quando não se obedece ao princípio da unicidade sindical Precedentes do STF e do STJ STJ 2ª T RMS 41881MS Rel Min Castro Meira ac 18062013 DJe 28032013 Súmula nº 629 do STF A impetração do mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes 91 92 93 94 95 96 97 98 STF 2ª T RE 157234DF Rel Min Marco Aurélio ac 12061995 RTJ 162386 ALMEIDA Gregório Assagra de CIANCI Mirna QUARTIERI Rita Mandado de segurança São Paulo Saraiva 2011 p 431 O STF por sua vez já decidiu que para efeito de legitimação à ação direta de inconstitucionalidade não se caracteriza como entidade de classe a simples associação de empregados de determinada empresa por não congregar uma categoria de pessoas intrinsecamente distinta das demais mas somente agrupadas pelo interesse contingente de estarem a serviço de determinado empregador STF Pleno ADIn 349 MCDF Rel Min Octávio Gallotti ac 05041989 DJU 28041989 p 6293 A restrição a nosso ver não se estende ao mandado de segurança coletivo uma vez que para essa ação constitucional coletiva se admite a propositura até mesmo por simples associação desde que legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 um ano Lei nº 12016 art 21 caput Súmula nº 629STF O objeto da impetração coletiva no caso deve relacionarse com as finalidades institucionais do impetrante razão primeira de ser do elo associativo BUENO Cássio Scarpinella A nova Lei do Mandado de Segurança cit p 126127 Não se deve no entanto entender que à entidade sindical ou de classe seja vedado defender direitos outros dos associados que não se compreendam estritamente nas finalidades estatutárias e que por serem particulares de algum filiado não correspondam a interesses da categoria Poderá fazêlo mas essa tutela individual que de alguma forma terá alguma pertinência temática com seus fins institucionais dependerá aí sim da autorização expressa de que cogita o art 5º XXI da Constituição segundo Gregório Assagra de Almeida Mandado de Segurança cit p 431 O autor contudo reconhece que esse entendimento não tem sido prestigiado pelo STJ para o qual não se deve admitir a impetração do mandado de segurança coletivo para a defesa de interesse particular do associado STJ 1ª Seção MS 2016DF Rel Min Cesar Asfor Rocha ac 14091993 DJU 11101993 p 21272 Também defendem a mesma tese restritiva Hely Lopes Meirelles Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes Mandado de Segurança e ações constitucionais 32 ed atualizada de acordo com a Lei nº 120162009 São Paulo Malheiros Editores 2009 p 122 DECOMAIN Pedro Roberto Mandado de Segurança cit p 106 ZAVASCKI Teori Albino Processo Coletivo cit p 214 Nesse sentido STF 1ª T RE 141733SP Rel Min Ilmar Galvão ac 07031995 DJU 01091995 p 27384 STF Pleno RE 181438 Rel Min Ilmar Galvão DJU 04101996 p 37111 STF Pleno MS 22132RJ Rel Min Carlos Velloso ac 21081996 DJU 18101996 p 39848 STJ 1ª T RMS 11954SP Rel Min José Delgado ac 20022001 DJU 02042001 p 253 STJ 2ª T RMS 7846RJ Rel Min Laurita Vaz ac 12032002 DJU 22042002 p 182 STJ 5ª T RMS 13247PB Rel Min Jorge Scartizzini ac 04022003 DJU 10032003 p 247 STJ 5ª T RMS 11365RO Rel Min Edson Vidigal ac 13092000 DJU 09102000 p 165 STJ 5ª T RMS 15325RJ Rel Min José Arnaldo da Fonseca ac 08042003 DJe 12052003 No aspecto convencional podese definir a entidade de classe como uma associação de pessoas naturais ou jurídicas que em essência representa o interesse comum de determinada categoria social econômica ou profissional CÂMARA Alexandre Freitas Manual do mandado de segurança cit p 374 STJ 5ª T RMS 4821RJ Rel Min Edson Vidigal ac 04051999 DJU 31051999 p 155 99 100 101 102 103 104 105 106 A prova da regularidade da constituição da associação e de seu funcionamento há pelo menos um ano correspondem a requisitos para o manejo do mandado de segurança coletivo pela entidade associativa são pois condição de legitimidade para a referida ação constitucional STF 1ª T MS 21098PA Rel Min Celso de Mello ac 20081991 RTJ 137663 Em se tratando de mandado de segurança coletivo a associação de classe não depende de autorização especial outorgada em assembleia para postular em favor de seus membros bastando a constante do estatuto segundo a jurisprudência do STF Mas como é próprio de toda substituição processual a legitimação para agir esta condicionada à defesa dos direitos ou interesses jurídicos da categoria que representa STF 1ª T RE 141733SP Rel Min Ilmar Galvão ac 07031995 DJU 01091995 p 27384 Além da desnecessidade de autorização dos associados a Corte Suprema já estabeleceu também que as entidades não precisam apresentar o rol de associados ou substituídos acompanhando a petição inicial CASTRO MENDES Aluisio Gonçalves de Mandado de segurança individual e coletivo cit p 157 No mesmo sentido a jurisprudência do STF 1 É pacífica a jurisprudência desta Corte de que as associações quando impetram mandado de segurança coletivo em favor de seus filiados atuam como substitutos processuais não dependendo para legitimar sua atuação em Juízo de autorização expressa de seus associados nem de que a relação nominal desses acompanhe a inicial do mandamus consoante firmado no julgamento do MS nº 23769BA Tribunal Pleno Relatora a Ministra Ellen Gracie STF 1ª T RE 501953 AgRDF Rel Min Dias Toffoli ac 20032012 DJe 26042012 Também o STJ 1ª T AgRg no Resp 1030488PE Rel Min Denise Arruda ac 03112009 DJe 25112009 A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria Súmula nº 630 do STF O STJ antes da Lei nº 12016 chegou a decidir que não teria a associação legitimidade para manejar o mandado coletivo mas apenas quando parte da categoria tivesse interesse antagônico com o de outra parte STJ 2ª T RMS 15703RJ Rel Min Eliana Calmon ac 18032003 DJU 04032005 p 296 STJ 1ª T RMS 34270MG Rel Min Teori Albino Zavascki ac 25102011 RT 916686 Em contrapartida também não tem o Estadomembro legitimidade para impetrar mandado coletivo contra autoridade federal em defesa de interesses econômicos de sua população STF Pleno MS 21059RJ Rel Min Sepúlveda Pertence ac 05091990 RTJ 133653 MANCUSO Rodolfo de Camargo Comentários ao Código de Defesa do Consumidor p 286 apud GOMES JÚNIOR Luiz Manoel et al Comentários à nova lei do Mandado de Segurança cit 2009 p 185 nota 50 ARRUDA ALVIM Thereza et al Código do Consumidor comentado 2 ed rev e ampl São Paulo Revista dos Tribunais 1995 p 387 e 389 NEVES Daniel Amorim Assumpção Ações constitucionais cit p 200 Não adota a mesma orientação Alexandre Freitas Câmara para quem em se tratando de exigência constitucional formulada sem ressalva não pode o intérprete dispensála Manual do mandado de segurança cit p 380 STJ 2ª T RMS 15311PR Rel Min Eliana Calmon ac 20032003 DJU 14042003 p 205 GOMES JUNIOR Luiz Manoel et al Comentários cit 2015 p 243 Advertem os autores porém que as situações apontadas podem servir de referência obviamente sem qualquer intenção de afastar a possibilidade de ser justificável a dispensa do requisito da préconstituição em outras 107 108 109 110 111 112 113 nas quais seja aconselhável tal opção op cit loc cit WATANABE Kazuo Comentários ao art 81 do CDC In GRINOVER Ada Pellegrini et al Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto 7 ed Rio de Janeiro Forense Universitária 2001 p 762 O dispositivo foi acrescido pela Medida Provisória nº 2180352001 Mandado de segurança coletivo Impetração por associação de classe Legitimação ativa Art 5º incs XXI e IXX b da Constituição Federal A associação regularmente constituída e em funcionamento pode postular em favor de seus membros ou associados não carecendo de autorização especial em assembleiageral bastando a constante do estatuto STF 1ª T RE 141733SP Rel Min Ilmar Galvão ac 07031995 DJU 01091995 p 27384 A jurisprudência enfim foi sumulada A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes STF Súmula nº 629 STJ 5ª T REsp 780660GO Rel Min Arnaldo Esteves Lima ac 06092007 DJU 22102007 p 353 STJ 1ª T REsp 624340PE Rel Min José Delgado ac 29062004 DJU 27092004 p 260 STJ 2ª T REsp 253607AL Rel Min Francisco Peçanha Martins ac 04062002 DJU 09092002 p 189 Não aplicação ao mandado de segurança coletivo da exigência inscrita no art 2ºA da Lei nº 949497 de instrução da petição inicial com a relação nominal dos associados da impetrante e da indicação dos seus respectivos endereços Requisito que não se aplica à hipótese do inciso LXX do art 5º da Constituição Precedentes MS nº 21514 Rel Min Marco Aurélio e RE nº 141733 Rel Min Ilmar Galvão STF Pleno MS 23769BA Rel Ellen Gracie ac 03042002 DJU 30042004 p 33 Na doutrina cf ARRUDA ALVIM Eduardo Op cit p 398 DECOMAIN Pedro Roberto Mandado de segurança cit p 111 BUENO Cássio Scarpinella Mandado de segurança cit p 35 Alexandre Freitas Câmara comunga do entendimento consagrado pela jurisprudência de que o art 2ºA da Lei nº 94941997 não se aplica ao mandado de segurança coletivo de sorte que a entidade associativa que o impetra não está obrigada a relacionar seus associados nem a eficácia do writ fica limitada aos sócios que o eram na data da impetração Manual de mandado de segurança cit p 378379 STF Pleno MS 21059RJ Rel Min Sepúlveda Pertence ac 05091990 DJU 19101990 p 11486 RTJ 133652 A doutrina se acha dividida i O mandado de segurança coletivo somente poderá ser impetrado pelos entes legitimados constantes do art 5º LXX da Constituição cujo rol em essência foi reproduzido no art 21 da Lei 120162009 Com isso o Ministério Público não terá legitimidade para propor mandado de segurança coletivo Caso exista um direito metaindividual carente de tutela o parquet poderá dentro de suas atribuições institucionais lançar mão da ação civil pública AMARAL Paulo Osternack SILVA Ricardo Alexandre da Mandado de segurança coletivo Revista Dialética de Direito Processual nº 105 p 103 No mesmo sentido CÂMARA Alexandre Freitas Manual do mandado de segurança cit p 383 O STF por seu lado já decidiu que a enumeração dos legitimados para o mandado de segurança coletivo constante do art 5º LXX da CF é taxativa não admitindo ampliação por construção ou raciocínio analógicos STF Pleno MS 21059RJ Rel Min Sepúlveda Pertence ac 05091990 DJU 19101990 p 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 11486 ii O silêncio do art 21 caput da Lei nº 120162009 não afasta a legitimidade ativa do Ministério Público para impetração do mandado de segurança coletivo Ela embora não seja prevista expressamente pelo inciso LXX do art 5º da Constituição Federal decorre imediatamente das finalidades institucionais daquele órgão tais quais definidas pelos arts 127 e 129 III da mesma Carta e infraconstitucionalmente pelo art 6º VI da Lei Complementar nº 751993 para Ministério Público da União e no art 32 I da Lei nº 86251993 para o Ministério Público dos Estados BUENO Cássio Scarpinella A nova Lei do Mandado de Segurança São Paulo Saraiva 2009 n 56 p 127 No mesmo sentido CASTRO MENDES Aluisio Gonçalves de Mandado de segurança individual e coletivo cit p 158 STJ 1ª T REsp 700206MG Rel Min Luiz Fux ac 09032010 DJe 19032010 STJ 1ª T AgRg no Ag 1249132SP Rel Min Luiz Fux ac 24082010 DJe 09092010 SODRÉ Eduardo Mandado de segurança In DIDIER JÚNIOR Fredie coord Ações constitucionais Salvador Juspodivm 2006 p 105 REMÉDIO José Antônio Mandado de segurança cit p 578 Mandado de segurança coletivo manejado entre sindicatos ou seus associados e agentes do Poder Público não é da competência da Justiça do Trabalho justamente por não se tratar de litígio entre empregado e empregador CF art 114 TRF 4ª Região 2º Grupo de Turmas MS 3189 Rel Mauro Augusto Breton Viola ac 17011989 REMÉDIO op cit p 589 Compete à Justiça Federal julgar mandado de segurança coletivo impetrado pela Ordem dos Advogados do Brasil em favor de seus membros a despeito de a autora não postular direito próprio por ser ela autarquia federal de regime especial REMÉDIO op cit loc cit Nesse sentido STJ 2ª T AgRg no REsp 1255052AP Rel Min Humberto Martins ac 06112012 DJe 14112012 A propósito é bom lembrar que a competência da Justiça Federal é absoluta e fixada ratione personae De modo que sendo o mandado de segurança coletivo impetrado contra ou por agente da União de suas autarquias ou das empresas públicas federais prevalecerá a competência em função da parte autor ou réu em lugar daquela ordinariamente definida com base na autoridade coatora ou na titularidade do direito material disputado In casu a OAB autarquia federal defende direito dos seus membros mas é a autarquia que na qualidade de substituta processual figura como autora da ação mandamental Daí a prevalência da competência da Justiça Federal mesmo quando o coator for agente estadual ou municipal O 1º do art 22 para estender o benefício da coisa julgada do mandado coletivo para o autor de segurança individual exige a desistência em 30 dias de sua ação singular Dessa forma sem maiores justificativas a Lei nº 12016 é mais rigorosa do que a Lei das Ações Coletivas CDC e ACP em que apenas se exige que o autor da ação individual requeira para igual benefício a suspensão de sua ação enquanto aguarda a solução da ação coletiva CDC art 104 SODRÉ Eduardo Op cit p 105 REMÉDIO op cit p 546 Idem ibidem CARREIRA ALVIM J E Comentários à nova Lei do Mandado de Segurança cit p 347 Quanto ao seu caráter de ação coletiva lembra o autor que ao mandado de segurança coletivo aplicamse subsidiariamente as normas das Leis 807890 CDC 734785 ação civil pública e Lei 950797 habeas data no que forem compatíveis com o mandamus op cit p 347 nota 1007 150 Capítulo XXIII COISA JULGADA E LITISPENDÊNCIA EM MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO Art 22 No mandado de segurança coletivo a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante 1º O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 trinta dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva 2º No mandado de segurança coletivo a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público que deverá se pronunciar no prazo de 72 setenta e duas horas Referências legislativas Lei nº 84371992 Art 2º No mandado de segurança coletivo e na ação civil pública a liminar será concedida quando cabível após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público que deverá se pronunciar no prazo de setenta e duas horas Comentários ao art 22 O REGIME DA COISA JULGADA NAS AÇÕES COLETIVAS ANTERIORES AO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO A coisa julgada no direito processual comum é a autoridade de que se reveste uma sentença contra a qual não haja mais possibilidade de impugnação recursal tornando imutável e indiscutível a situação jurídica por ela definitivamente acertada CPC2015 art 502 Atingido o nível da coisa julgada as partes não poderão voltar a discutir a mesma lide nem ao juiz será permitido rejulgála no mesmo ou em outro processo que tenha como objeto a mesma lide e as mesmas questões Nisso consiste o fenômeno da coisa julgada Não é o direito da parte que se torna imodificável é a definição dele e de seus elementos que não mais poderá ser alterada revista ou discutida em outros processos entre as mesmas partes O direito subjetivo material reconhecido na sentença e as obrigações por ela impostas referindose a direitos disponíveis é claro que podem ser voluntariamente alterados porque se acham sob o domínio da autonomia da vontade Renunciar a tal direito ou consentir em modificálo no que toca às prestações por ele geradas de maneira alguma representa alteração ou rediscussão da situação definitivamente acertada e composta pela sentença passada em julgado Tais inovações decorrerão de fato jurídico novo e não daquele que foi objeto da a b resolução judicial passada em julgado1 A coisa julgada material aquela que opera dentro do processo findo e se projeta para qualquer outro processo futuro está sujeita a limites objetivos e subjetivos Segundo o Código de Processo Civil a força de lei assumida pela decisão revestida da res iudicata opera nos limites da questão principal expressamente decidida art 5032 e se manifesta perante as partes entre as quais é dada não prejudicando terceiros art 5063 A ratio essendi do importante instituto processual que conta com a tutela da ordem constitucional reside no objetivo de evitar a eternização dos litígios contribuindo assim para a paz social e a segurança jurídica4 Com o advento das ações coletivas no direito moderno reconheceu o legislador que nessa modalidade de demandas não era possível manter ou pelo menos não era conveniente fazêlo em relação à nova conformação dos direitos transindividuais as mesmas condições e limites até então vigentes para as ações individuais Idealizouse então a partir da ação popular a primeira ação de defesa de direitos coletivos introduzida em nosso ordenamento jurídico o sistema apelidado de coisa julgada secundum eventum litis que pode ser assim sintetizado a sentença de mérito tem eficácia erga omnes não fica limitada às partes do processo mas no caso de ser a ação julgada improcedente por deficiência de prova não fará coisa julgada material de modo que qualquer cidadão poderá intentar outra ação com idêntico fundamento valendose de nova prova Lei nº 47171965 art 18 No regime superveniente das ações coletivas unificado pelo Código de Defesa do Consumidor para ser observado tanto na Ação Civil Pública como na Ação Coletiva do Consumidor adotouse o mesmo tipo de coisa julgada da antiga ação popular qual seja o de não formação da coisa julgada material quando a demanda for julgada improcedente por falta de prova Assim o sistema de coisa julgada secundum eventum probationis foi o adotado a partir do CDC para todas as espécies de direitos coletivos ie tanto os difusos como os coletivos stricto sensu seja no âmbito das ações fundadas nos direitos do consumidor seja no dos direitos protegidos pela ação civil pública CDC art 103 Quando porém a ação coletiva for julgada improcedente por negativa do direito material pleiteado difuso ou coletivo haverá coisa julgada em prejuízo da entidade que promoveu a causa assim como de todos os demais que teriam legitimidade para a ação coletiva A repropositura da demanda coletiva não será permitida nem àquele que a promoveu infrutiferamente nem a qualquer outro legitimado que poderia têla intentado Procedente a ação os efeitos da sentença transitada em 151 julgado serão erga omnes beneficiando toda a comunidade se for o caso de direito difuso CDC art 103 I Se a ação improcedente cogitava de direitos coletivos em sentido estrito o efeito ultra partes da sentença transitada em julgado operará limitadamente dentro da categoria grupo ou classe em cuja defesa atuou a entidade autora da ação coletiva Todavia não haverá coisa julgada material como já observado se a improcedência decorreu de prova insuficiente CDC art 103 II A procedência por sua vez não se limitará à entidade que promoveu a ação coletiva beneficiando a todos que se incluam na categoria grupo ou classe interessados No plano dos direitos individuais homogêneos o regime da coisa julgada é diferente daquele previsto para os direitos difusos e coletivos A procedência da demanda é de eficácia erga omnes beneficiando a todos que se acham na situação jurídica comum defendida no processo inclusive seus sucessores No caso de improcedência não importa se foi ou não por insuficiência de prova a sentença da ação coletiva fará coisa julgada mas não impedirá o ajuizamento posterior de ações individuais CDC art 103 III 2º A coisa julgada só operará no plano coletivo5 O REGIME DA COISA JULGADA NAS AÇÕES DE MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO Para a Lei nº 12016 no mandado de segurança coletivo a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante art 22 A propósito da forma com que a coisa julgada opera sobre os direitos individuais de cada membro do grupo ou categoria envolvidos com o mandado coletivo existem duas correntes de pensamento i a dos que aceitam que os efeitos da coisa julgada coletiva em face dos substituídos apenas ocorrem quando a sentença lhes for benéfica ou seja quando o pedido for acolhido e ii a dos que entendem que no mandado coletivo a coisa julgada se impõe a todos os integrantes da classe ou grupo interessado seja a sentença de procedência ou de improcedência da impetração Para os defensores da tese malgrado o texto expresso do art 22 que aplica aos legitimados ativos do mandado de segurança coletivo o regime da substituição processual e por isso mesmo dispõe que a coisa julgada operará sobre os membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante ainda continuaria aplicável ao mandamus coletivo o sistema de coisa julgada limitada aos efeitos benéficos da sentença Ou seja no caso de denegação da segurança coletiva a exemplo do previsto no art 103 do CDC para a ação civil pública não restariam impedidos os integrantes do grupo ou categoria de aforar ações individuais inclusive mandados de segurança individuais6 Para os que se colocam em posição oposta a tese defendida pelos primeiros tinha fundamento quando a lei era omissa de sorte que a lacuna normativa havia de ser suprida pela aplicação analógica do Código de Defesa do Consumidor7 Agora que a Lei Especial do Mandado de a b Segurança cuidou de forma expressa do tema e adotou regime próprio para a coisa julgada no mandado coletivo é inadmissível que essa disciplina específica seja desprezada mediante aplicação de regra de lei diversa que efetivamente não teria sido acolhida pela nova legislação do mandado de segurança8 No modo de ver da segunda corrente o que a própria lei afirma de maneira clara e irrecusável é que a atuação do impetrante do mandado de segurança coletivo se dá seguindo o regime da substituição processual e que a coisa julgada formada em tal ação se faz perante os substituídos ie os membros da impetrante Ora é justamente este o mecanismo tradicionalmente atribuído a essa modalidade de legitimação extraordinária caracterizada pela permissão legal a que alguém litigue em nome próprio na defesa de direito de outrem9 Desdobrando a tese destacam que os direitos coletivos ou individuais homogêneos defendidos pelos organismos sindicais ou associações não lhes pertencem mas sim aos associados ou membros da categoria em cuja defesa atuam A procedência ou improcedência da ação mandamental por isso teria de estender seus efeitos perante os titulares respectivos Poderia ser diferente se a lei própria tivesse adotado para o mandado coletivo a mesma regra antes aplicada às ações coletivas reguladas pelo Código de Defesa do Consumidor Mas não foi isso que o legislador fez Tendo em vista portanto o regime diferenciado instituído pelo art 22 da Lei nº 120162009 a regra vigente para o mandado de segurança não se confundiria com a do art 103 do CDC e tampouco poderia ser substituída por esta Segundo o dispositivo próprio da Lei do Mandado de Segurança o alcance subjetivo da sentença do mandado coletivo se define mediante indagação de a benefício de quem teria sido ele impetrado Daí que aqueles que segundo resulte da causa de pedir e do pedido sejam abrangidos pela impetração é que serão alcançados pelo que nela for decidido E isso tanto na hipótese em que o mandamus seja julgado procedente quanto naquelas em que a decisão haja sido de improcedência10 Por conseguinte e em razão do regime expressamente adotado pelo art 22 da Lei nº 12016 duas conclusões se imporiam serão beneficiados pela concessão da segurança coletiva aqueles que foram ex vi legis substituídos pelo impetrante serão prejudicados pela denegação da segurança coletiva os mesmos substituídos no processo pela entidade que a impetrou os quais diante da decisão de mérito que lhes negou os pretensos direitos subjetivos não poderão aforar novos mandados de segurança individuais com o mesmo pedido nem outras ações com idêntico objeto11 A nosso modo de ver não é pela aplicação direta do art 103 do CDC no mandado de segurança coletivo que se chegará à conclusão de que os efeitos da sentença de improcedência não devem atingir os direitos individuais dos membros do grupo defendido coletivamente É pelo reconhecimento de que a própria Lei nº 12016 distingue o direito tratado coletivamente do direito individual defendido singularmente por parte de cada um daqueles que formam o grupo ou classe substituído pela entidade promotora do writ coletivo Com efeito o mesmo dispositivo que define o alcance subjetivo da coisa julgada aperfeiçoada no mandado de segurança coletivo aplicandoa ao grupo ou categoria cujos membros foram substituídos pela entidade impetrante art 22 caput ressalva de maneira expressa e clara que o mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais art 22 1º Ora litispendência e coisa julgada se identificam no plano dos pressupostos processuais negativos pelos mesmos elementos e pela identidade de objetivo qual seja a de impedir repetição de ações iguais entre as mesmas partes CPC2015 arts 485 V e 337 1º12 Como impedimento à formação válida de um segundo processo sobre o mesmo objeto litigioso CPC art 485 V o Código define em conjunto a litispendência e a coisa julgada num mesmo dispositivo levando em conta os mesmos elementos ou seja Verificase a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada art 337 1º E a conceituação legal se completa com a explicitação de que uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes a mesma causa de pedir e o mesmo pedido art 337 2º Portanto se a Lei nº 120162009 dispõe que inexiste litispendência entre o mandado de segurança coletivo e as ações individuais é porque não reconhece identidade entre essas ações E não ocorrendo a litispendência ipso facto não se formará coisa julgada no processo coletivo capaz de inibir o exercício da ação individual daquele que não participou pessoalmente da demanda coletiva Ainda que não contenha a Lei nº 12016 dispositivo igual ao art 103 1º e 2º do CDC no sentido de que os efeitos da coisa julgada no caso de improcedência da ação coletiva não impedirão os interessados que nela não participaram como litisconsortes de propor ação de indenização a título individual a regra aplicável ao mandado de segurança coletivo não pode ser outra Isso porque não sendo ações iguais identificadas pelos mesmos elementos tanto que legalmente não se reconhece litispendência capaz de impedir a coexistência de mandado coletivo e mandado individual não pode lógica e juridicamente a sentença negativa de um prejudicar a solução do outro13 O que não se admite é que o participante direto litisconsorte do mandado de segurança coletivo improcedente venha a intentar ação individual com objetivo igual ao da demanda coletiva fracassada Tendo sido parte dela não terá como escapar da coisa julgada coletiva Da mesma forma aquele que quando já existia mandado coletivo pendente preferiu defender individualmente sua pretensão não poderá se valer dos benefícios da coisa julgada formada pela sentença de procedência 152 da ação mandamental coletiva A opção pela ação individual in casu importou exclusão voluntária do grupo defendido coletivamente pelo substituto processual impetrante do mandado coletivo Lei nº 12016 art 22 1º Em suma i a extensão dos efeitos benéficos da procedência do mandado coletivo aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante está claramente autorizada pelo 1º 2ª parte do art 22 da Lei do Mandado de Segurança14 e ii a inexistência de vedação às ações individuais após a denegação do mandado coletivo decorre da não configuração de litispendência entre este e aquelas proclamada literalmente pelo mesmo dispositivo legal Lei nº 12016 1º 1ª parte do art 2215 Resta saber o que ocorrerá quando a denegação da segurança coletiva se der por insuficiência ou falta de prova Nesse caso não acontecerá a formação da coisa julgada porque a extinção do processo terá se fundado em falta de condição especial da ação de mandado de segurança É que só podendo ser objeto de defesa por meio dessa ação constitucional os direitos líquidos e certos tal não se configurará quando o impetrante não conseguir produzir prova completa de seu direito A decisão de denegação do writ em tal caso rigorosamente não é de improcedência mas de carência o que não obsta a repropositura da ação seja no sistema do CPC art 268 CPC2015 art 486 seja pela própria Lei do Mandado de Segurança art 6º 6º16 SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL E COISA JULGADA NO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO UMA ÚLTIMA PALAVRA Criticase a previsão de substituição processual adotada pelo art 22 caput da Lei nº 12016 ao argumento de que a sentença do mandado de segurança coletivo nem sempre é oponível aos membros do grupo cujos interesses foram tutelados no processo coletivo LUIZ MANOEL GOMES JÚNIOR e ROGÉRIO FAVRETO preferem falar em legitimação processual coletiva em vez de substituição processual Reportandose a TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER a substituição in casu ficaria desfigurada porque os entes legitimados defenderiam direitos próprios já que teriam sido criados para tal finalidade17 Pensamos todavia que o direito material em jogo não é da entidade de classe ou da associação Esses entes atuam processualmente em nome próprio mas defendem direito material que é dos membros da comunidade ou categoria Têm legitimidade para propor ação e portanto podem ser partes mesmo defendendo direito material de outrem Quanto a nem sempre a coisa julgada no mandado coletivo ser oponível individualmente aos membros do grupo ou categoria isto não desnatura necessariamente a substituição processual apenas lhe dá uma feição particular no caso do mandado de segurança coletivo Mas é bom lembrar que o CPC2015 quando autoriza a substituição processual no seu art 18 não está preocupado com a dimensão que a coisa julgada virá a ter O que o dispositivo põe em jogo é apenas a legitimação extraordinária para alguém demandar em nome 153 próprio a defesa de direito alheio por expressa autorização de alguma lei especial O fato de no mandado de segurança coletivo a coisa julgada apresentar dimensões diferentes daquelas que ordinariamente se verificam no regime das ações singulares do Código de Processo Civil decorre da natureza da ação coletiva e não da criação de outras figuras de coisa julgada e substituição processual Essas figuras processuais não são rígidas e imodificáveis Como todas as categorias processuais são flexíveis e adaptáveis à variedade dos direitos materiais litigiosos Por outro lado se há dificuldade técnica para identificar uma autêntica substituição processual na ação de defesa de direitos difusos e coletivos é irrecusável que o legitimado atua em nome próprio na defesa de direitos alheios quando se trata de direitos individuais homogêneos18 Ademais pouco importa ao direito processual moderno o excesso de classificações e a multiplicidade de categorizações quase sempre de mais interesse acadêmico do que prático O processo contemporâneo é dominado precipuamente pela efetividade pela capacidade de produzir resultados concretos na tutela dos direitos materiais é dominado pela funcionalidade e não pelas estruturas Daí por que não tem relevância distinguir no caso do mandado de segurança coletivo substituição processual de legitimação processual coletiva Se o problema é definir a extensão da coisa julgada a própria lei cuidou de fazêlo seguindo orientação diversa daquela adotada no CPC Nem por isso se haverá de dizer que não há coisa julgada no mandado coletivo pela simples razão de não se reproduzirem na lei especial todos os atributos do instituto similar previstos no CPC Não é diferente o problema da substituição processual o fenômeno ocorre tanto no processo singular quanto no coletivo pelo mero fato de que tanto naquele como neste uma pessoa que não é a titular do direito material em jogo tem legitimidade para em nome próprio defendêlo em juízo Em suma o art 22 da Lei nº 12016 tem todos os elementos para caracterizar e dimensionar no plano funcional a substituição processual e a coisa julgada nos domínios do mandado de segurança coletivo19 INOCORRÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA ENTRE MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO E AS AÇÕES INDIVIDUAIS Dispõe textualmente o 1º do art 22 da Lei nº 12016 que o mandado de segurança não induz litispendência para as ações individuais Para haver litispendência o CPC exige entre duas ou mais ações a tríplice identidade de partes pedido e causa de pedir art 337 2º Assim o mandado de segurança coletivo não induz à existência de litispendência com o mandado de segurança individual especialmente por haver diversidade de partes no polo ativo ainda que com o mesmo pedido causa de pedir e parte passiva20 A parte ativa todavia não coincide nas duas causas21 154 A litispendência nos casos em que ocorre22 funciona como um pressuposto processual negativo isto é impede a concomitância de ações iguais entre as mesmas partes para eliminar o risco de sentenças contraditórias23 Verificada a reiteração de demandas iguais entre dois processos o segundo será extinto sem apreciação do mérito CPC art 485 V A solução legal para o problema criado com a permitida concorrência de mandado de segurança coletivo e ações individuais consistiu em atribuir uma dimensão subjetiva especial à coisa julgada coletiva Em regra a sentença do mandado coletivo faz coisa julgada para os membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante art 22 caput Mas se um desses membros preferir defender seu direito em ação individual a coisa julgada coletiva não o beneficiará art 22 1º Em termos práticos podese afirmar que em tal situação o impetrante de mandado de segurança individual será considerado para efeitos da coisa julgada como excluído do grupo ou categoria em favor dos quais a segurança coletiva foi impetrada Com isso não se corre o risco de o mesmo direito subjetivo ser objeto de sentenças diversas Ainda que as sentenças cheguem a resultados diferentes na ação coletiva e na ação individual não ocorrerá contradição no plano da coisa julgada uma vez que o direito subjetivo disputado na ação individual não estava em jogo na ação coletiva Se não há possibilidade de litispendência entre o mandado de segurança coletivo e as ações individuais intentadas pelos membros do grupo ou categoria defendidos pelo impetrante o mesmo não se passa entre o mandado coletivo e as demais ações coletivas Não importa que o substituto processual seja diferente nas diversas ações coletivas se o grupo interessado é o mesmo e o pedido formulado contra o mesmo demandado se funda na mesma causa de pedir Tratandose de ações coletivas a identidade de partes não se faz por meio da entidade promovente mas das pessoas por ela substituídas pois é o direito delas que está sendo disputado em juízo Para a jurisprudência é possível identificarse a litispendência entre o mandado de segurança coletivo e outra demanda também coletiva como a ação popular e a ação civil pública porque não obstante sejam distintas as vias processuais eleitas as partes serão as mesmas ao menos do ponto de vista substancial ainda que distintos os legitimados extraordinários que tenham ajuizado as demandas e os mesmos serão o pedido e a causa de pedir24 Desse modo tratandose de ações coletivas para efeito de aferição de litispendência a identidade de partes deverá ser apreciada sob a ótica dos beneficiários dos efeitos da sentença e não apenas pelo simples exame das partes que figuram no polo ativo da demanda25 DESISTÊNCIA DO MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL Se o membro de um grupo ou categoria afetado por ato ilegal ou abusivo de autoridade lança 155 mão do mandado de segurança individual já sabedor da existência do mandado coletivo é evidente seu propósito de se excluir do alcance da tutela coletiva Pode acontecer no entanto que o mandado de segurança individual tenha sido aforado quando a entidade associativa ainda não tinha tomado a iniciativa da demanda coletiva Nesse caso o impetrante individual para se candidatar aos efeitos da coisa julgada do superveniente mandado de segurança coletivo terá de requerer desistência do seu mandado singular no prazo de 30 dias contados da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva26 Lei nº 12016 art 22 1º in fine Sem embargo da clareza do texto da Lei nº 120162009 que exige a desistência do mandado de segurança individual para que o impetrante se valha das vantagens do mandado coletivo entende CASSIO SCARPINELLA que se deva manter o regime do CDC de preferência ao regulamento da ação mandamental de maneira a permitir que seja suficiente apenas a suspensão da ação individual27 Diversamente do que se dá nas ações coletivas regidas pelo CDC a Lei do Mandado de Segurança não se contenta apenas com a suspensão da segurança individual Se o interessado não puser fim à sua impetração por meio de desistência da ação no prazo legal estará irremediavelmente excluído do grupo ou categoria a ser beneficiado pela coisa julgada do mandado de segurança coletivo28 Nada obstante há quem interprete a norma do art 22 1º da Lei do Mandado de Segurança afastando sua literalidade para compreender na desistência nela prevista a mesma suspensão genericamente aplicável a todas as ações coletivas por força do art 104 do CDC29 A tese envolve grande intento de equidade mas a nosso ver importa negativa de vigência de regra clara e expressa da lei especial que regula o mandado de segurança coletivo RESTRIÇÕES À LIMINAR NO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO A medida liminar no mandado de segurança coletivo sujeitase aos mesmos requisitos previstos na regulamentação do mandado de segurança individual quais sejam a relevância dos fundamentos da impetração e o risco de ineficácia da segurança caso tenha de aguardarse o seu deferimento em sentença Lei nº 12016 art 7º II30 No entanto a Lei nº 12016 só permite ao juiz em segurança coletiva suspender os efeitos do ato impugnado depois de ensejar oportunidade à pessoa jurídica impetrada de manifestarse em 72 horas31 A medida de urgência não é vedada mas não deve ser deferida inaudita altera parte Uma vez que se veda a concessão de liminar no mandado de segurança coletivo sem prévia audiência da pessoa jurídica de direito público interessada o juiz diante de pleito da espécie determinará no despacho da inicial dois atos intimatórios distintos i a notificação da autoridade coatora para prestar as informações que lhe competem em dez dias e ii a intimação do representante judicial da pessoa jurídica interessada para que se manifeste em 72 horas acerca da liminar requerida Os destinatários e prazos das duas diligências são diferentes uma se volta contra o agente responsável pelo ato impugnado a autoridade coatora e a outra contra a pessoa jurídica de direito público à qual se acha vinculado o autor do ato questionado Sobre a liminar a intimação recairá sobre o procurador ou outro órgão que legalmente exerça a representação da pessoa jurídica em juízo Ressaltese que a prévia audiência imposta pelo art 22 2º da Lei nº 12016 somente diz respeito às pessoas jurídicas de direito público Quando portanto o mandado de segurança for impetrado contra ato de pessoa natural ou agente de pessoa jurídica de direito privado no exercício de serviços concedidos pelo Poder Público o deferimento da liminar não ficará sujeito à diligência em tela mesmo que a ação mandamental seja coletiva A deliberação judicial in casu poderá ocorrer inaudita altera parte conforme previsto na regra geral do art 7º III da Lei nº 1201632 Embora a disposição legal seja rigorosa na exigência de prévia audiência da pessoa jurídica de direito público para se obter a liminar a jurisprudência já antes da Lei nº 12016 vinha relativizando sua aplicação que decorria então de imposição legal antiga para que o juiz diante das características do caso concreto pudesse suspender o ato impugnado sem aguardar dita manifestação Com efeito na concepção da efetividade da tutela jurisdicional e da plenitude da garantia constitucional do mandado de segurança não se deve apegar a exigências ainda que legais que possam reduzir ou anular a tutela dos direitos fundamentais Quando pois o direito líquido e certo estiver sob risco imediato e o dano dele oriundo não puder ser remediado pela tardia medida cautelar não há outra saída senão a de deferir de pronto a liminar afastandose momentaneamente a regra do art 22 2º da Lei nº 12016 em nome dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade É o que já fez por exemplo o STJ em caso de repressão inadiável a improbidade administrativa33 A exigência de que a concessão de liminar no mandado de segurança coletivo seja antecedida de audiência da autoridade coatora Lei nº 12016 art 22 2º se justifica pelo interesse público ampliado na espécie pelos largos reflexos que a liminar pode provocar pela natureza mesma dos direitos coletivos sobre o exercício das funções do Poder Público34 A suspensão cautelar da medida liminar pelo Presidente do Tribunal Superior do órgão que a concedeu Lei nº 12016 art 15 é cabível no processo do mandado de segurança coletivo se o cumprimento da medida gerar o comprometimento ou a suspensão de serviço essencial da comunidade com vulneração da ordem pública e prejuízo direto do interesse comunitário interesse esse que deverá prevalecer em confronto com o interesse particular como já decidiu o TJ de São Paulo35 156 1 2 3 4 5 PARTICULARIDADES DA SENTENÇA DO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO Atrás dos direitos coletivos e individuais homogêneos defendidos pelo impetrante do mandado de segurança coletivo existem situações jurídicas individuais que sofrerão de alguma forma os efeitos do julgamento do writ Mas é importante ressaltar desde logo que as particularidades dos direitos e interesses individuais não podem ser deduzidas prematuramente no bojo da ação coletiva e muito menos serão levadas em conta na respectiva sentença O objeto do processo a ser composto coletivamente resumese na tese geral aplicável a todos os direitos subjetivos reunidos para a tutela única é somente aquilo que se apresenta em todos eles e que permite tratálos como homogêneos Dessa maneira o mandado de segurança coletivo como todas as ações da espécie não comporta exame de situações particulares dos substituídos36 do que resulta afinal uma sentença genérica limitada tão somente à declaração da tese comum a ser aplicada na posterior solução das pretensões individuais dos membros do grupo ou categoria beneficiados pelo julgamento coletivo Será em ação própria ou em liquidação de sentença individualizada que o titular dos direitos subjetivos obterá a aplicação da tese geral fixada na sentença coletiva e discutirá as particularidades de sua situação jurídica pessoal A sentença coletiva em seu conteúdo genérico exerce a autoridade da coisa julgada A incidência porém sobre a situação particular de cada membro do grupo ou categoria interessados bem como as dimensões dessa incidência será objeto de novo acertamento a ser promovido individualmente pelos interessados para então formarse o título executivo que cada um terá condições de fazer atuar contra o sujeito passivo vencido na ação coletiva Por exemplo quem por sentença passada em julgado teve reconhecido seu direito de propriedade sobre determinado bem diante de reivindicação de terceiro revestiu de indiscutibilidade a existência do seu direito real Nunca mais o reivindicante vencido nem por si nem por sucessores poderá reabrir discussão sobre o reconhecimento da propriedade em questão Nem por isso o titular da propriedade declarada de modo imutável e indiscutível estará impedido de alienála nem mesmo de doála ao próprio reivindicante frustrado ou de simplesmente renunciar a seu direito Mas nada disso destruirá a declaração de certeza que um dia a sentença estabeleceu a respeito da situação jurídica disputada em juízo Nisso consistiu a coisa julgada estabelecida sobre a disputa outrora travada entre reivindicante e reivindicado nunca na imodificabilidade do direito subjetivo por ato ou negócio voluntário posterior CPC73 art 468 CPC73 art 472 THEODORO JÚNIOR Humberto Ċurso de Direito Processual Civil 59 ed Rio de Janeiro Forense 2018 vol I n 802 p 11501151 Entende ARRUDA ALVIM que o legislador propositadamente valorizou os direitos difusos e 6 7 8 9 coletivos de modo que em se tratando de direitos individuais homogêneos haverá coisa julgada mesmo no caso de insuficiência probatória mas apenas no plano coletivo permitindo o ajuizamento das ações individuais se for o caso ARRUDA ALVIM NETTO José Manoel de apud GOMES JÚNIOR Luiz Manoel et al Comentários à nova Lei do Mandado de Segurança Lei 12016 de 7 de agosto de 2009 4 ed São Paulo Ed RT 2015 p 261 Só não poderá propor ação individual o interessado que interveio no processo como litisconsorte CDC art 103 III 2º Ora se a disciplina da coisa julgada no mandado de segurança coletivo deve ser extraída do Código de Defesa do Consumidor como já tivemos oportunidade de observar anteriormente temos que a improcedência do mandado de segurança coletivo verse ele interesses difusos ou coletivos stricto sensu levará à formação da coisa julgada no plano das ações coletivas Caso o mandado de segurança verse interesses individuais homogêneos aplicarseá a sistemática do art 103 III do Código de Defesa do Consumidor Em caso de procedência a coisa julgada operará efeito erga omnes em caso de improcedência ações individuais inclusive o mandado de segurança individual se dentro dos 120 dias de que trata o art 23 da Lei nº 12016 não serão obstadas a menos que o interessado tenha atuado no mandado de segurança coletivo como litisconsorte art 103 2º ARRUDA ALVIM Eduardo Mandado de segurança 2 ed Rio de Janeiro GZ Editora 2010 p 416 No mesmo sentido ALMEIDA Gregório Assagra de CIANCI Mirna QUARTIERI Rita Mandado de segurança São Paulo Saraiva 2011 p 458481 Antes da Lei nº 120162009 essa era a posição do STJ 1 O mandado de segurança coletivo embora mantendo objeto constitucional e sumariedade de rito próprios do mandado de segurança individual tem características de ação coletiva a significar que a sentença nele proferida é de caráter genérico não comportando exame de situações particulares dos substituídos e nem operando em relação a eles os efeitos da coisa julgada salvo em caso de procedência STJ 1ª T REsp 707849PR Rel Min Teori Albino Zavascki ac 06032008 DJe 26032008 O entendimento porém hoje está superado diante da disposição expressa do art 22 da Lei nº 12016 de que a sentença no mandado de segurança coletivo qualquer que seja ela fará coisa julgada aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante Não se pode mais continuar afirmando que a denegação só faz coisa julgada para a entidade impetrante sem ofender literalmente a lei especial que rege o mandado de segurança coletivo Ainda o caput do art 22 da Lei nº 1201609 contém hipótese de coisa julgada erga omnes independentementedoresultadodomandadodesegurançacoletivoTratasedenormaespecial e posterior acerca da coisa julgada no mandado de segurança coletivo que prevalece sobre a norma geral contida no art 103 do CDC AMARAL Paulo Osternack SILVA Ricardo Alexandre da Mandado de Segurança Coletivo Revista Dialética de Direito Processual nº 105 p 103 Só a lei pode criar situações de substituição processual Não existe no direito processual civil brasileiro a chamada substituição processual voluntária ie aquela que decorreria de convergência da vontade entre o substituído e o substituto redutível a um negócio jurídico e a essa finalidade circunscrito ARRUDA ALVIM NETTO José Manoel de Notas atuais sobre a figura da substituição processual Informativo Incijur nº 64 nov2004 p 1 Além disso não se concebe que a um terceiro seja reconhecido o direito de demandar acerca do direito alheio senão quando entre ele e o titular do direito exista algum vínculo jurídico especial Sempre pois que a 10 11 12 13 14 substituição processual se mostre possível perante a lei ocorrerá o pressuposto de uma conexão de interesse entre a situação jurídica do substituto e do substituído Por último uma consequência importante da substituição processual quando autorizada por lei passase no plano dos efeitos da prestação jurisdicional a coisa julgada formase em face do substituído mas diretamente recai também sobre o substituto THEODORO JÚNIOR Humberto Ċurso de Direito Processual Civil cit 59 ed v I n 185 p 281 ARRUDA ALVIM José Manoel Op cit loc cit Cf também ARRUDA ALVIM NETTO José Manoel de Substituição processual Revista dos Tribunais v 426 p 28 abr 1971 Na jurisprudência Os efeitos da sentença e a autoridade da coisa julgada nas hipóteses de substituição processual estendemse de forma a atingir o terceiro cujos interesses foram representados em juízo sobretudo quando o juízo é de procedência STJ REsp 983357RJ 3ª T Rel Min Nancy Andrighi ac 03092009 DJe 17092009 DECOMAIN Pedro Roberto Mandado de segurança o tradicional o novo e o polêmico na Lei 1201609 São Paulo Dialética 2009 p 533 Assim a conclusão a extrair do art 22 da Lei nº 12016 é no sentido de que qualquer que seja a decisão ficam vinculados a ela todos os integrantes do grupo ou categoria defendidos pelo impetrante Desta sorte se procedente a impetração todos se beneficiam Em caso contrário a sentença de improcedência também faz coisa julgada ultra partes em face de todos de maneira que já não mais poderão aforar mandados de segurança individuais para postular o mesmo que foi requerido no coletivo DECOMAIN op cit p 535 CPC73 art 301 1º O pedido da ação coletiva nunca é o mesmo da ação individual embora a causa de pedir possa ser a mesma É por isso que a Lei nº 12016 a exemplo da Lei da Ação Civil Pública e do Código do Consumidor não reconhece litispendência entre o mandado coletivo e as ações individuais cf ZAVASCKI Teori Albino Processo coletivo São Paulo Ed RT 2006 p 190191 E é ainda por isso que a sentença de improcedência do mandado de segurança coletivo sobre direitos individuais homogêneos não pode prejudicar os titulares dos interesses individuais CÂMARA Alexandre Freitas Manual do mandado de segurança São Paulo Atlas 2013 p 390 Por outro lado a coisa julgada coletiva do mandado de segurança operase secundum eventum litis nos tocante à sua relação com as pretensões individuais Significa que julgado improcedente o mandado de segurança coletivo por qualquer fundamento a coisa julgada não vincula o indivíduo a coisa julgada material coletiva só se opera in utilibus que poderá livremente desde que dentro do prazo decadencial de 120 dias ingressar com mandado de segurança individual ou qualquer outra ação judicial postulando a tutela de seu direito individual NEVES Daniel Amorim Assumpção Ações Constitucionais 2 ed Rio de Janeiro Forense São Paulo Método 2013 p 203 No mesmo mandado de segurança coletivo a coisa julgada a todos aproveita seja aos filiados à entidade associativa impetrante seja aos que integram a classe titular do direito subjetivo STJ 1ª T AgRg no Ag 435851PE Rel Min Luiz Fux ac 06052003 DJU 19052003 p 130 3 A indivisibilidade do objeto da ação coletiva muitas das vezes importa na extensão dos efeitos favoráveis da decisão a pessoas não vinculadas diretamente à entidade classista que na verdade não é a titular do direito mas tãosomente a substituta processual dos integrantes da categoria a 15 16 17 18 19 quem a lei conferiu legitimidade autônoma para a promoção da ação 4 Irrelevante o fato de a totalidade da categoria ou grupo interessado e titular do direito material não ser filiado à entidade postulante uma vez que os efeitos do julgado em caso de acolhimento da pretensão estendemse a todos aqueles que se encontram ligados pelo mesmo vínculo jurídico independentemente da sua vinculação com a entidade Sindicato ou Associação STJ 3ª Seção AgRg no MS 13505DF REl Min Napoleão Nunes Maia Filho ac 13082008 DJe 18092008 Procedente a impetração a coisa julgada no mandado coletivo se formará em benefício de todos os integrantes da categoria ou classe defendida pelo impetrante Denegada a impetração coletiva a coisa julgada se formará apenas no plano coletivo ou seja sobre a não existência de interesses individuais homogêneos a tutelar Isto porém não equivalerá à declaração de que não possa existir algum interesse individual que isoladamente seja digno de proteção CÂMARA Alexandre Freitas Manual do mandado de segurança cit p 389 Entretanto o STJ já decidiu que há vinculação também na improcedência do mandado de segurança A incompatibilidade do regime de substituição processual de pessoa de direito público por entidade privada se mostra particularmente evidente no atual regime do mandado de segurança coletivo previsto nos artigos 21 e 22 da Lei 1201690 que prevê um sistema automático de vinculação tácita dos substituídos processuais ao processo coletivo podendo sujeitálos inclusive aos efeitos de coisa julgada material em caso de denegação da ordem STJ 1ª T RMS 34270MG Rel Min Teori Albino Zavascki ac 25102011 DJe 28102011 ARRUDA ALVIM Eduardo Mandado de segurança cit p 416 WAMBIER Teresa Arruda Alvim Apontamentos sobre as ações coletivas Revista de Processo n 75 p 279 GOMES JÚNIOR Luiz Manoel FAVRETO Rogério Comentários ao art 22 da Lei n12016 In GOMES JÚNIOR Luiz Manoel et al Comentários à nova Lei do Mandado de Segurança cit 2015 p 262 CÂMARA Alexandre Freitas Manual do mandado de segurança cit p 389 A Lei nº 12016 efetivamente consagrou hipótese autônoma e específica de formação da coisa julgada material para o mandado de segurança coletivo Para tanto basta que a sentença seja de mérito e transitada em julgado Por oportuno entendemos que não se sustenta o posicionamento que mesmo a luz da legislação vigente reputa aplicável ao mandado de segurança coletivo o regime mais benéfico da coisa julgada coletiva prevista no CDC O caput do art 22 da Lei nº 120162009 contém norma especial e posterior acerca do mandado de segurança coletivo Logo não há dúvida de que tal regramento específico e mais recente prevalece sobre a norma geral anterior prevista no art 103 do CDC AMARAL Paulo Osternack SILVA Ricardo Alexandre da Mandado de segurança coletivo Revista Dialética de Direito Processual nº 105 p 98 A coisa julgada disposta para o mandado de segurança coletivo é sempre erga omnes pro et contra porém limitada aos membros da entidade impetrante REDONDO Bruno Garcia OLIVEIRA Guilherme Peres de CRAMBER Ronaldo Mandado de segurança Ċomentários à Lei 121062009 São Paulo Método 2009 p 153 Ainda GRECO FILHO Vicente O novo mandado de segurança São Paulo Saraiva 2010 p 59 No sentido de aplicabilidade do regime da coisa julgada do CDC ao mandado de segurança coletivo mesmo após a vigência da Lei nº 120162009 CUNHA Leonardo Carneiro da A Fazenda Pública em juízo 8 ed revista ampliada e atualizada com a Emenda Constitucional 62 e com as Leis 12016 e 12153 São 20 21 22 23 24 25 26 27 Paulo Malheiros Editores 2010 p474 ARRUDA ALVIM Eduardo Mandado de segurança 2 ed Rio de Janeiro GZ Editora 2010 p 415416 GOMES JÚNIOR Luiz Manoel e FAVRETO Rogério Op cit 2015 p 263 Segundo o referido dispositivo o mandado de segurança coletivo não induz litispendência com os mandados de segurança individuais propostos pelos membros da entidade impetrante Todavia o impetrante individual se quiser se beneficiar dos efeitos da coisa julgada do mandado de segurança coletivo deverá desistir de seu mandado de segurança no prazo de 30 dias contados da ciência da impetração do writ coletivo REDONDO Bruno Garcia et al Mandado de segurança cit p 154155 1 A litispendência é verificada quando se repete ação anteriormente ajuizada cujo decisum não esteja acobertado pelo manto da coisa julgada com identidade de partes mesma causa de pedir e pedido nos moldes dos 2º e 3º do art 301 do CPC CPC2015 art 337 1º e 3º STJ 1ª Seção MS 13273DF Rel Min Benedito Gonçalves ac 13052009 DJe 01062009 Não existe litispendência na hipótese em que os substituídos pela entidade sindical não são os mesmos da primeira ação STJ 3ª Seção EDcl no MS 8266DF Rel Min Vicente Leal ac 13112002 DJU 09122002 p 281 Outrossim não há identidade entre este writ e o MS nº 4000DF de minha Relatoria já que as partes são distintas porquanto naquele figura um Sindicato Estadual Sindicato dos Fiscais de Contribuições Previdenciárias do Estado do Rio Grande do Sul SINDIFISPRS e neste uma Associação de Nível Nacional que engloba todas as entidades do setor Assim inexiste litispendência se as partes não são as mesmas sendo idênticos somente a causa de pedir e o objeto arts 267 parág 3º e art 301 parág 3º ambos do CPC CPC2015 art 485 3º e 337 parágrafo 3º STJ 3ª Seção MS 6864DF Rel Min Jorge Scartezzini ac13112002 DJU 17022003 p 217 STJ 1ª Seção AgRg no MS 15865DF Rel Min Arnaldo Esteves Lima ac 23032011 DJe 04042011 CÂMARA Alexandre Freitas Mandado de segurança cit p 400 Reconhecese a litispendência também entre dois mandados de segurança coletivos impetrados por entidades sindicais distintas mas em defesa de interesses da mesma categoria STJ 5ª T RMS 24196ES Rel Min Felix Fischer ac 13122007 DJU 18022008 p 46 STJ 2ª T REsp 1168391SC Rel Min Eliana Calmon ac 20052010 DJe 31052010 No mesmo sentido STJ 1a T AgInt no REsp 1580394RS Rel Min Sérgio Kikuna ac 20022018 DJe 05032018 O prazo de trinta dias referido no artigo começará a fluir a partir da comprovação da ciência pelo autor da demanda individual da existência do mandado de segurança coletivo CASTRO MENDES Aluisio Gonçalves de coord et al Mandado de segurança individual e coletivo 2 ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2014 p 173 BUENO Cássio Scarpinella A nova Lei do Mandado de Segurança São Paulo Saraiva 2009 p 136139 A nosso modo de ver todavia não há como aplicar uma regra geral do CDC para as ações coletivas ao caso do mandado de segurança uma vez que a norma que o regula é especial e posterior à geral Se a especial preferiu se afastar da geral é aquela e não esta que haverá de prevalecer no âmbito de sua incidência Justamente por isso PAULO ORTERNACK AMARAL e RICARDO ALEXANDRE DA SILVA concluem que a regra geral consistente na opção pela suspensão da ação individual enquanto se aguarda o desfecho da ação coletiva não se aplica ao 28 29 30 31 32 33 mandado de segurança coletivo Mandado de segurança coletivo cit p 103 CARREIRA ALVIM faz uma interessante observação a respeito do alcance do 1º do art 22 destacando que a imposição de desistência ali contida se refere expressamente apenas ao mandado de segurança individual nada dispondo acerca de outras ações de conhecimento que obviamente também podem coexistir sobre o mesmo objeto litigioso A solução alvitrada pelo autor é a da interpretação restritiva pelo que inclusio unius exclusio alterius devendo ser aplicado subsidiariamente o art 104 do CDC Ou seja o autor de ação comum não estaria obrigado a desistir dela bastaria requerer a suspensão do processo individual como permite o dispositivo do CDC aludido CARREIRA ALVIM J E Comentários à nova Lei do Mandado de Segurança cit p 343 Pensam diversamente BRUNO GARCIA REDONDO et al para quem a exigência de desistência da ação cogitada no 1º do art 22 não fica restrita literalmente ao mandado de segurança individual mas alcança também qualquer ação individual que possa gerar para o indivíduo o mesmo resultado do mandado de segurança coletivo REDONDO Bruno Garcia et al Mandado de segurança cit p 155 Também interpretando o dispositivo para ampliálo à qualquer ação individual ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES Mandado de segurança individual e coletivo cit p 173 O que a nosso ver parece a compreensão mais razoável da normal legal em questão CÂMARA Alexandre Freitas Manual do mandado de segurança cit p 398399 REMÉDIO José Antônio Mandado de segurança individual e coletivo 2 ed São Paulo Saraiva 2009 p 583 A intimação para manifestarse em 72 horas sobre o pedido de liminar é da Pessoa Jurídica de Direito Público por meio de seu representante judicial STJ 1ª T REsp 88583SP Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 20101996 DJU 18111996 p 44847 No mesmo sentido STJ 2ª T REsp 220082GO Rel Min João Otávio de Noronha ac 17052005 DJU 20062005 p 182 Essa audiência prévia é obrigatória não só no mandado de segurança coletivo mas também na ação civil pública Lei nº 84371992 art 2º STF Pleno AgRg Pet 2066SP Rel Min Marco Aurélio ac 19102000 DJU 28022003 p 7 A exigência do 2º do art 22 só se refere a pessoa jurídica de direito público que não inclui as pessoas jurídicas privadas no exercício de atribuições do pode público CARREIRA ALVIM J E Ċomentários à nova Lei do Mandado de Segurança cit p 346 Também PAULO OSTERNACK AMARAL e RICARDO ALEXANDRE DA SILVA entendem que A exigência da audiência prévia à apreciação de medidas urgentes restringese aos mandados de segurança impetrados contra ato de pessoa jurídica de direito público e pode ser mitigada ou afastada de acordo com as circunstâncias do caso concreto Mandado de segurança coletivo cit p 103 STJ 2ª T REsp 1018614PR Rel Min Eliana Calmon ac 17062008 DJe 06082008 Também em doutrina defendese igual tese Admitir o contrário com uma natureza absoluta para a limitação restaria violado o princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional art 5º XXV da CF1988 GOMES JÚNIOR Luiz Manoel e FAVRETO Rogério Op cit 2015 p 268 Nesse sentido CÂMARA Alexandre Freitas Manual do mandado de segurança cit p 391 393 BUENO Cássio Scarpinella A nova Lei do Mandado de Segurança cit p 182183 CASTRO MENDES Aluisio Gonçalves de coord et al Mandado de segurança individual e coletivo cit p 176 STF Pleno Pet 2066 AgRSP Rel Min Marco Aurélio ac 19102000 34 35 36 DJU 28022003 p 7 GOMES JÚNIOR Luiz Manoel e FAVRETO Rogério Op cit p 268 Em face de tal exigência que não é nova pois já constava da Lei nº 84371992 art 2º o STJ tem considerado nula a liminar deferida na ação coletiva sem audiência prévia do representante judicial da pessoa jurídica de direito público afetada STJ 2ª T REsp 220082GO Rel Min João Otávio Noronha ac 17052005 DJU 20062005 p 182 No mesmo sentido STJ 2ª T REsp 667939SC Rel Min Eliana Calmon ac 20032007 DJe 13082007 Essa mesma Corte porém já decidiu pela mitigação da exigência a jurisprudência do STJ tem mitigado em hipóteses excepcionais a regra que exige a oitiva prévia da pessoa jurídica de direito público nos casos em que presentes os requisitos legais para a concessão de medida liminar em ação civil pública art 2º da Lei 843792 Precedentes do STJ STJ 2ª T REsp 1018614PR Rel Min Eliana Calmon ac 17062008 DJe 06082008 REMÉDIO José Antônio Mandado de segurança cit p 584 STJ 1ª T REsp 707849PR Rel Min Teori Albino Zavascki ac 06032008 DJe 26032008 No mesmo sentido Em sede de mandado de segurança coletivo é necessário que os apontados direitos guardem certa comunhão de suporte fático sob pena de tornar necessário ao órgão julgador para concluir pela legitimidade passiva da autoridade coatora e pela existência de direito líquido certo que examine de forma particularizada a situação de cada substituído providência inviável em sede de ação coletiva Precedente STJ 1ª Seção MS 14474DF Rel Min Eliana Calmon ac 28102009 DJe 10112009 157 Capítulo XXIV DECADÊNCIA DO DIREITO AO MANDADO DE SEGURANÇA Art 23 O direito de requerer mandado de segurança extinguirseá decorridos 120 cento e vinte dias contados da ciência pelo interessado do ato impugnado Súmulas Súmula nº 430STF Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança Súmula nº 631STF Extinguese o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove no prazo assinado a citação do litisconsorte passivo necessário Súmula nº 632STF É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança Comentários ao art 23 PRAZO PARA IMPETRAR O MANDADO DE SEGURANÇA Prevê o direito positivo brasileiro um prazo para impetração do mandado de segurança desde a primeira lei que o regulamentou após sua criação pela Constituição de 1934 Lei nº 1911936 art 3º e que se manteve sucessivamente pelo Código de Processo Civil de 1939 art 331 pela Lei nº 15331951 art 18 e pela atual Lei do Mandado de Segurança Lei nº 120162009 art 23 A regra atual que reproduz ipsis litteris o texto do art 18 da lei velha estatui o direito de requerer mandado de segurança extinguirseá decorridos 120 cento e vinte dias contados da ciência pelo interessado do ato impugnado Com isso estabelecese um prazo para o exercício de uma modalidade especial de ação e não para a extinção do direito material protegido pela referida ação1 Dito prazo prevalece para todos os mandados de segurança sejam os individuais sejam os coletivos Durante esses longos anos de vigência do mandado de segurança sempre houve na doutrina vozes que inconformadas com a limitação temporal criada pelo legislador ordinário a consideravam inconstitucional por impor restrição a uma garantia fundamental deferida pela Constituição sem qualquer conotação com prazo de exercício2 Os tribunais liderados pelo STF porém nunca acataram a pecha de inconstitucionalidade imputada doutrinariamente ao dispositivo de lei sub examine3 O Supremo Tribunal Federal guardião institucional da Constituição e seu intérprete máximo sempre repeliu a referida arguição de inconstitucionalidade4 e para pôr termo à discussão o Supremo Tribunal Federal inseriu em sua Súmula de Jurisprudência o enunciado nº 632 in verbis 1571 É constitucional lei que fixa prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança Tollitur quaestio Nesta altura só uma pura vaidade acadêmica pode justificar a insistência daqueles que continuam a acusar de inconstitucionalidade uma disposição legal octogenária como a do art 23 da Lei do Mandado de Segurança Justificativa constitucional do prazo decadencial estabelecido para o mandado de segurança O mandado de segurança no plano constitucional se acha inserido entre os direitos e garantias fundamentais terreno em que as normas se caracterizam por acentuado feitio principiológico exigindo do intérprete e aplicador a observância de critérios hermenêuticos especiais Com efeito os princípios sem embargo de obrigarem como as regras preceptivas se apresentam dotados de uma fluidez de limites que pode chegar às raias da indeterminação Ao intérprete e aplicador cumpre à vista disso conviver com inevitáveis superposições e colisões entre os princípios mesmo quando se trate de direitos e garantias a que a Constituição confere o status de fundamentais No caso do mandado de segurança a garantia de um remédio constitucional sumário e de excepcional capacidade coercitiva colide de certa forma com outras garantias também fundamentais consagradas pelo sistema processual preconizado pela Constituição Isso porque ao sujeitar o mandamus a rigorosos limites de indagação probatória e de sumariedade na discussão e defesa dos interesses em conflito o instituto processual reduz em nome da necessidade de pronta cessação do abuso do poder público a incidência da garantia do pleno acesso à justiça CF art 5º XXXV e limita a do contraditório e ampla defesa CF art 5º LV assim como a da segurança jurídica CF art 5º caput Colisões como estas no âmbito das garantias fundamentais não têm o poder de fazer com que um princípio constitucional anule os demais para prevalecer isoladamente como se se tratasse de norma absoluta Daí vigorar entre as técnicas de hermenêutica constitucional a da razoabilidade e proporcionalidade Tratase de exigir do intérprete a tarefa de aproximar cotejar e harmonizar os princípios em aparente conflito de forma que in concreto se torne possível definir até onde incidirá na aplicação prática cada um deles de mandado de segurança também não viola o dispositivo da Constituição que garante a tal impetração MACHADO Hugo de Brito O prazo para impetração do mandado de segurança em matéria tributária Revista de Processo v 19 nº 74 abrjun 1994 p 50 53 Assentadas essas premissas não é difícil aceitar a necessidade de estabelecimento pelo 158 legislador ordinário de um prazo dentro do qual será razoável à vítima de ilegalidade ou abuso de poder cometidos por autoridade pública defenderse segundo a forma enérgica e sumária proporcionada pela ação especial do mandado de segurança Afinal não seria razoável justo que o ofendido ou ameaçado ficasse liberado para usar um procedimento que foge em boa parte dos padrões gerais do devido processo legal e da garantia plena do contraditório e ampla defesa por um tempo indeterminado ou muito longo como soe ser o previsto vġ para a prescrição e decadência dos direitos materiais O próprio fato de o titular do direito subjetivo não reagir em sua defesa de imediato induz a conclusão razoável de que não se trata de um conflito de interesses que justifique sua composição em juízo fora dos padrões comuns do devido processo legal e da garantia do contraditório e ampla defesa em sua plenitude Razoável portanto se afigura o estabelecimento do prazo de 120 dias para que seja facultada a impetração do mandado de segurança como aliás tem prevalecido em nosso direito positivo por meio de longa tradição legislativa Com semelhante critério normativo chegase a uma proporcional e razoável harmonização entre todos os princípios constitucionais incidentes sobre o caso evitando a indesejável supremacia absoluta de uma garantia constitucional sobre as demais que com ela concorrem dentro do âmbito do acesso à justiça segundo o devido e justo processo idealizado pela Lei Maior NATUREZA DO PRAZO PARA IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA Muita divergência já se registrou na doutrina sobre a natureza do prazo legal estabelecido para o ajuizamento do mandado de segurança havendo desde aqueles que o qualificam como preclusivo até os que o consideram decadencial passando por outros que lhe negam tanto o caráter preclusivo como o decadencial e prescricional para atribuirlhe a natureza de um prazo simplesmente extintivo Uma coisa é certa todos concordam que o direito de impetrar mandado de segurança se extingue definitivamente quando ultrapassado o termo final dos 120 dias assinalados pela lei Os que afirmam tratarse de um caso de preclusão e não de decadência ou prescrição argumentam com o fato de dito prazo não afetar o direito subjetivo material da parte Os que falam em prazo extintivo apegamse ao conceito histórico de preclusão que só a vê como a perda de faculdade operada internamente em processo já existente circunstância inocorrente na extinção do direito ao mandado de segurança a qual se dá antes mesmo da existência de qualquer processo A discórdia não tem fim mas não conduz a resultados práticos visto que qualquer que seja a posição esposada o que se reconhece à unanimidade é o fato de se tratar de um prazo peremptório ou fatal não podendo ficar sujeito às intempéries de suspensões e interrupções5 Nesse sentido é paradigmático o entendimento de BUZAID no sentido de que se estaria diante de um prazo extintivo 159 ou seja aquele que torna temporário o direito a ele sujeito por lei Assim o direito de impetrar o mandado de segurança extinguese pura e simplesmente pelo decurso do prazo legal sem que isso prejudique o direito material da parte lesada que poderá pleiteálo por ação própria6 Ora se se trata de uma perda ou extinção de direito verificável antes da existência da relação processual a figura extintiva que mais se aproxima da espécie é a decadência ainda que esta tenha sido concebida originariamente para o campo do direito material Mas se o que prevê a lei do mandado de segurança é a extinção ou a perda do direito de manejálo tudo conspira para igualar o evento àquele que de maneira típica ocorre com a decadência no plano dos direitos materiais Ao marcar a lei um tempo útil ou determinado para que o direito de impetrar mandado de segurança possa ser exercido teria estipulado um termo especial de decadência para um direito subjetivo processual7 Por isso a doutrina predominante qualifica dito prazo como decadencial não havendo na atualidade discordância séria a respeito8 E não discrepa a jurisprudência em cujo seio prevalece também o entendimento de que o prazo de 120 dias previsto por lei para o aforamento do mandado de segurança possui natureza decadencial9 A propósito a consolidação da jurisprudência do STF na Súmula nº 632 teve dupla virtude pôs fim de vez à questão em torno da constitucionalidade do prazo legal para impetração do mandado de segurança e definiu categoricamente a natureza decadencial de dito prazo afastando assim a celeuma anteriormente debatida pela doutrina10 CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL DA SEGURANÇA Dispõe o art 23 da Lei nº 12016 que o prazo legal para ajuizamento do mandado de segurança será contado da ciência pelo interessado do ato impugnado Tratase de um dies a quo que pode sofrer muitas variações conforme as particularidades do caso concreto Os atos de autoridade às vezes são praticados dentro de procedimentos com mecanismos variados de intimação pessoal postal pela imprensa etc Outras vezes são omissivos nada havendo que se possa qualificar como notícia ou intimação oficial ao interessado Em síntese não há como estabelecer in genere uma regra única para definir o dies a quo na espécie Caso a caso haverá de ser perquirido o momento em que real e eficazmente a parte teve ciência do ato a impugnar Se há uma divulgação oficial11 é da respectiva publicação que se contará dito prazo12 Se não há terseá de apurar no mundo fático o momento em que realmente o interessado tomou conhecimento do ato a ser atacado por meio da ação mandamental O problema de maior relevância é a forma com que se deva contar o prazo já que a lei especial não tem regra própria nem remete a outra fonte normativa para suprila Sendo decadencial e fluindo antes da existência de qualquer processo poderia ser ele tratado como de direito processual Ou teria de ser analisado como prazo de direito material13 Não há muitas divergências entre as regras básicas de contagem de prazos do Código Civil e do Código de Processo Civil já que em ambos os regimes o cálculo deve ser feito com exclusão do dia de começo e inclusão do dia de vencimento devendo este no caso de recair em feriado ser prorrogado para o primeiro dia útil subsequente A única diferença relevante é que no regime processual nenhum prazo começa a ser contado em dia não útil CPC2015 art 224 3º14 enquanto no Código Civil inexiste regra equivalente A doutrina predominante é pela observância das regras processuais recomendando CELSO BARBI que havendo dúvida quanto ao início do prazo devese resolvêla em favor do impetrante conforme jurisprudência do STF15 No STJ há acórdãos que admitem16 e que não admitem17 a prorrogação do prazo de ajuizamento do mandado de segurança quando o vencimento recair em dia feriado No entanto a jurisprudência atual firmouse no sentido de admitir a prorrogação para o primeiro dia útil subsequente ao vencimento em feriado18 No STF tem prevalecido o entendimento da prorrogabilidade para o primeiro dia útil subsequente se o vencimento coincidir com feriado ou dia em que não haja expediente forense19 Mesmo nos casos de decadência cuja característica é a não sujeição a interrupções e suspensões e em consequência a improrrogabilidade do vencimento há uma tendência a considerar tempestiva a inicial ajuizada no primeiro dia útil subsequente ao término do prazo se neste o fórum esteve fechado inclusive durante férias20 Em outras palavras o prazo decadencial considerase fatal porque não sujeito a prorrogações Assim as regras acerca da data do início e do término do prazo quando coincidir com domingos e feriados isto é postergando o início ou adiando o término não se aplicariam à decadência A orientação dos tribunais porém consolidouse no sentido contrário de que nos prazos decadenciais observamse aquelas regras de prorrogação Tal entendimento tem apoio no art 184 do Código de Processo Civil CPC2015 art 224 que se refere a contagem de prazos sem distinguir a natureza deles21 pouco importando pois que sejam preclusivos prescricionais decadenciais ou meramente extintivos Perante as divergências doutrinárias nosso entendimento se afina com a corrente majoritária acolhida pela jurisprudência também de maneira acentuada pelos tribunais deve por isso ser contado o prazo de 120 dias a que alude o art 23 da Lei do Mandado de Segurança segundo o regime do art 224 e seus parágrafos do Código de Processo Civil ou seja a contagem será iniciada no primeiro dia útil seguinte ao do conhecimento pelo impetrante do ato impugnado e fluirá de forma contínua dia a dia sem interrupções e suspensões até atingir o 120º dia inclusive recaindo este em dia feriado ou sem expediente forense estenderseá o termo final para o dia útil imediatamente seguinte22 Cumpre ressaltar por oportuno entendimento esposado pelo STJ no sentido de que havendo regime de plantão em feriado ou dia sem expediente forense não se prorroga o prazo Habitual o 160 a b c plantão determinado pelo Tribunal se o termo final ocorreu em dia feriado não se adia o vencimento do prazo decadencial para a impetração de segurança23 Optamos por essa concepção pelos seguintes fundamentos é a que tem prevalecido no Supremo Tribunal Federal e a que se revela mais benéfica para o destinatário da garantia fundamental que é o mandamus do inc LXIX do art 5º da Constituição Valhamonos assim da regra básica de hermenêutica constitucional que preconiza a necessidade de superar as dúvidas interpretativas sempre por meio do critério ampliativo e nunca restritivo quando se trata de normas da Constituição mormente aquelas definidoras dos direitos fundamentais princípio da máxima eficiência ou da efetividade Todo prazo em direito processual funciona como limitação ou restrição de direito24 de sorte que ocorrendo dúvida a seu respeito a interpretação haverá de ser aquela que favoreça ao titular do direito ou da faculdade assegurada em lei25 ALGUMAS SITUAÇÕES PARTICULARES EM TEMA DO PRAZO DECADENCIAL APLICÁVEL AO MANDADO DE SEGURANÇA Na jurisprudência encontramse solucionadas várias questões interessantes em que se acha envolvida a contagem do prazo legal fixado para a impetração do mandado de segurança Lei nº 12016 art 23 como os exemplos que seguem Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança Súmula nº 430 do STF O enunciado é aplicável também aos recursos administrativos em geral26 O tratamento jurídico é diferente se o pedido de reconsideração é previsto em lei nesse caso embora sob rótulo de pedido de reconsideração com prazo determinado corresponde a um verdadeiro recurso o que afasta a aplicação da Súmula nº 430 interrompendo portanto o prazo para o mandado de segurança27 Eventual reiteração integral de decisão supostamente lesiva a direito líquido e certo não tem o condão de abrir novo prazo para a impetração de mandado de segurança Desde a ciência do impetrante acerca da primeira decisão já teria iniciado o prazo decadencial do art 23 da Lei do Mandado de Segurança28 É pacífico o entendimento de ser descabida a aplicação do prazo decadencial do art 23 da Lei do Mandado de Segurança quando se trata de impetração de caráter preventivo A razão é simples o impetrante ainda não sofreu a violação em seu direito líquido e certo29 de modo que enquanto persistir a situação de perigo o mandado de segurança poderá ser interposto a qualquer tempo30 d e f g h Nas hipóteses de atos de trato sucessivo o prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança renovase mês a mês31 O entendimento todavia prevalece apenas enquanto a questão não for enfrentada por decisão administrativa Havendo recusa inequívoca ao pleito do impetrante por parte da autoridade coatora fluirá a partir de então o prazo de 120 dias para a impetração da segurança contra essa recusa32 A jurisprudência predominante nos tribunais tem feito a distinção entre ato administrativo único mas com efeitos permanentes e atos administrativos sucessivos e autônomos embora tendo como origem norma inicial idêntica33 Na primeira hipótese o prazo do art 18 da Lei do Mandado de Segurança hoje art 23 da Lei 12016 deve ser contado da data do ato impugnado na segunda porém cada ato pode ser atacado pelo writ e assim a cada qual corresponderá prazo próprio independente34 O prazo decadencial não flui em se tratando de ato omissivo isto é quando a autoridade coatora devidamente provocada não responde à solicitação do requerente renovandose a omissão enquanto não houver resposta à pretensão deduzida35 A situação é outra quando há na lei definição de prazo para a prática do ato do coator Tratandose de impetração contra ato omissivo da Administração o prazo decadencial de cento e vinte dias começa a contar a partir do momento em que se esgotou o prazo legal estabelecido para a autoridade impetrada praticar o ato cuja omissão se ataca Precedente do STF II Não se trata in casu de ato omissivo continuado em que este E STJ já pacificou entendimento que o prazo decadencial renovase periodicamente36 No caso de ato normativo de efeito concreto como a lei que fixa ou majora vencimentos dos servidores públicos e o que decreta a utilidade pública de um imóvel particular para efeito de desapropriação o prazo legal para interposição do mandado de segurança tem a sua contagem iniciada na data em que ocorre a publicação do ato impugnado no Diário Oficial37 Já se decidiu que para cumprir o prazo decadencial não basta que a segurança seja levada à distribuição sendo necessário que a petição inicial seja despachada pelo juiz deferindo a requisição das informações do coator38 O entendimento todavia não é merecedor de adesão Cabe ao autor para respeitar a tempestividade do mandamus simplesmente propor a respectiva ação e pela lei processual civil considerase proposta a ação quando a petição inicial for protocolada CPC2015 art 31239 Vale dizer onde funciona o serviço forense de distribuição das ações estas são legalmente havidas como propostas desde o momento em que são apresentadas àquele ofício judiciário40 A jurisprudência fiel à lei e que tem prevalecido no STF é aquela firmada no sentido de que o prazo decadencial no mandado de segurança é de ser aferido em face da data em que originariamente foi protocolado o writ mesmo quando tenha ocorrido perante juízo i j k 1 2 3 4 incompetente41 não se exigindo o despacho da inicial podendo a entrega deste ocorrer até o último instante do expediente normal do órgão judiciário nos termos do art 172 do Código de Processo Civil CPC2015 art 21242 É a mesma tese adotada pelo STJ43 É firme a jurisprudência do STJ em matéria de concurso público no sentido de que o termo a quo para a fluência do prazo decadencial no tocante às regras do edital que tratam do limite de idade deve ser contado do ato que determina a eliminação do candidato e não da mera publicação do respectivo edital44 Nos atos complexos como o de aposentadoria o prazo decadencial só começa a contar depois do ato final de aperfeiçoamento que no exemplo aventado ocorreria com o registro perante o Tribunal de Contas45 Do mesmo modo nos atos de concessão de pensão por morte o prazo decadencial para que a administração anule seus próprios atos pelo poder de autotutela também começa a fluir somente do registro perante o Tribunal de Contas46 Sobre o prazo aplicável particularmente ao mandado de segurança contra ato judicial47 ver os comentários ao art 5º III A lei atual como a anterior ressalva expressamente que a denegação do mandado de segurança não impedirá que o requerente por ação própria pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais Lei nº 12016 art 19 Devese ressaltar que ocorre no caso ao contrário do que se dá no âmbito da ação rescisória a decadência do direito à impetração do mandado de segurança e não do direito que se está postulando CASTRO MENDES Aluisio Gonçalves de coord et al Mandado de segurança individual e coletivo cit p 177 Cf FERRAZ Sérgio Mandado de segurança São Paulo Malheiros Editores 2006 p 222227 BUENO Cássio Scarpinella Mandado de segurança cit p 142144 Ainda na vigência da Lei nº 15331951 era copiosa a jurisprudência da Suprema Corte no sentido de que a norma legal que estipula prazo para a impetração do mandado de segurança não ofende a Constituição STF 1ª T RMS 21467DF Rel Min Celso de Mello ac 16061992 DJU 04091992 RTJ 145186 STF 2ª T RMS 21364RJ Rel Min Carlos Velloso ac 23061992 RTJ 142161 STF 1ª T Ag Rg em AI 145395SP Rel Min Celso de Mello ac 29031994 RTJ 158976 etc A estipulação em sede legal de prazo para a oportuna impetração do mandado de segurança não tem o condão de ofender a natureza constitucional desse remedium juris cuja relevante função processual consiste em viabilizar desde que tempestivamente utilizado nos termos em que o disciplina a lei a pronta eficaz e imediata recuperação a direitos líquidos e certos eventualmente lesados por comportamento arbitrário da Administração Pública A circunstância de ser omissa a Constituição da República quanto à fixação de prazos para o ajuizamento da ação de mandado de segurança não protrai indefinidamente no tempo a possibilidade de interessado valerse em qualquer momento do writ mandamental que essencialmente idêntico a outros meios processuais 5 6 7 8 9 10 11 constitui instrumento de efetivação e de concretização do direito material invocado pelo impetrante O prazo decadencial referido na norma legal em questão não tem o caráter de penalidade pois não afeta o direito material eventualmente titularizado pelo impetrante e nem impede que esse postule o reconhecimento de seu direito público subjetivo mediante adequada utilização de outros meios processuais STF 1ª T RMS 21362DF Rel Min Celso de Mello ac 14041992 RTJ 141478 Em doutrina ensina HUGO DE BRITO MACHADO que da mesma forma como a lei ao estabelecer prazo para a propositura das diversas ações não viola o dispositivo constitucional que garante o acesso ao judiciário art 5º XXXV da CF ao estabelecer o prazo de 120 dias para a impetração STJ 2ª T RMS 25112RJ Rel Min Eliana Calmon ac 15042008 DJe 30042008 BUZAID Alfredo Do mandado de segurança São Paulo Saraiva 1992 p 153 A situação jurídica é a mesma que se passa com a ação rescisória para cujo exercício o CPC marca o prazo extintivo de dois anos a contar do trânsito em julgado da última decisão art 975 Dito prazo é visto doutrinária e jurisprudencialmente como decadencial pelo seu caráter de prazo extintivo fatal não sujeito a prorrogações suspensões ou interrupções THEODORO JÚNIOR Humberto Ċurso de direito processual civil 51 ed Rio de Janeiro Forense 2018 v III n 687 p 939 Na jurisprudência STJ 1ª T REsp 51968SP Rel Min Cesar Asfor Rocha ac 19091994 RSTJ 68395 STJ Corte Especial EREsp 677672SP Rel Min José Delgado ac 21052008 DJe 26062008 A doutrina atual dominante entretanto na qual se incluem HELY LOPES MEIRELLES CELSO AGRÍCOLA BARBI FRANCISCO WILDO LACERDA e OTHON SIDOU firmouse no sentido de que o prazo para impetração da segurança é de decadência gn REMÉDIO José Antônio Mandado de segurança cit p 407 STF 1ª T RMS 21361DF Rel Min Celso de Mello ac 14041992 RTJ 141478 STF 1ª T RMS 21505DF Rel Min Octávio Gallotti ac 30061992 RTJ 141813 STJ 1ª T RMS 1030ES Rel Min Milton Pereira ac 29091993 RSTJ 68131 A Súmula nº 632 do STF é explícita no sentido de ser decadencial o prazo de lei para a impetração do mandado de segurança PALHARINI JÚNIOR Sidney In GOMES JÚNIOR et alComentários à nova Lei do Mandado de Segurança cit 2015 p 275 Explica o autor A decadência que é a perda de um direito pelo seu não exercício em um determinado prazo fixado no caso diz respeito ao direito de a parte valerse da ação mandamental ficando todavia resguardado o direito material da parte vias ordinárias para perseguir o seu direito Op cit p 275 Nos casos por exemplo de edital de concurso público o prazo começa a fluir da sua publicação oficial se a impetração é contra termos do próprio edital Se porém o writ voltase contra cumprimento concreto das regras do certame não pode o prazo decadencial ser havido como iniciado com a publicação do edital STJ 2ª T EDcl no AgRg no REsp 1195927 RJ Rel Min Herman Benjamin ac 17032011 DJe 04042011 O termo a quo do prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança em que se impugna regra prevista no edital de concurso público contase a partir do momento em que o candidato toma ciência do ato administrativo que fundado em regra editalícia determina a sua eliminação do certame Precedentes EREsp 1266278MS Relatora Ministra Eliana Calmon Corte Especial DJe 12 13 14 15 16 17 18 19 10052013 e não a partir da data do edital como julgado pelo Acórdão ora Embargado STJ Corte Especial EREsp 1124254PI Rel Min Sidnei Beneti ac 01072014 DJe 12082014 Segundo SÉRGIO FERRAZ Mandado de segurança 3 ed São Paulo Malheiros Editores 1996 p 129 supõese o conhecimento do ato se este é publicado em órgão oficial por força do princípio da publicidade dos atos da Administração CF art 37 caput Doutra parte publicado o ato sua comunicação pessoal superveniente ao interessado não reabre o prazo nem o faz renascer se já exaurido STF Pleno MS 20310 Rel Min Soares Muñoz ac 13051982 DJ 04061982 p 5460 RTJ 103965 CARREIRA ALVIM J E Ċomentários à nova Lei do Mandado de Segurança Curitiba Juruá Editora 2010 p 358 nota 1041 Sendo decadencial o indigitado prazo a conclusão a se extrair em primeira mão é que o seu curso não se interrompe e não se suspende nos termos da lei civil PALHARINI JÚNIOR Sidney Op cit p 276 CPC73 art 184 2º BARBI Celso Agrícola Do mandado de segurança 7 ed Rio de Janeiro Forense 1993 p 169 STF 3ª T RMS 16321DF Rel Min Luiz Gallotti ac 17051966 RTJ 46794 De acordo com essa doutrina que preconiza a contagem segundo o regime do Código de Processo Civil o prazo de ajuizamento do mandado de segurança só começa a ser contado em dia útil e igualmente só termina em dia útil CPC art 224 1º e 3º CRETELLA JÚNIOR José Comentários à Lei do Mandado de Segurança 10 ed Rio de Janeiro Forense 1999 p 284 CARREIRA ALVIM J E Ċomentários à nova Lei do Mandado de Segurança cit p 357 Para aqueles que como SCARPINELLA BUENO aplicam as regras civis dos prazos decadenciais que não se sujeitam a suspensões e interrupções o vencimento do prazo cai no 120º dia após o conhecimento do ato pelo impetrante pouco importando seja útil ou não o dies ad quem BUENO Cássio Scarpinella Mandado de segurança cit p 145146 ALMEIDA Gregório Assagra de Mandado de segurança cit p 357 STJ 5ª T RMS 2428PR Rel Min Cid Flaquer Scartezzini ac 14101997 DJU 09021998 p 29 O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que o prazo para a impetração do mandado de segurança apesar de ser decadencial prorrogase quando o termo final recair em feriado forense STJ 3ª Seção MS 10220SF Rel Min Arnaldo Esteves Lima ac 27062007 DJU 13082007 p 330 STJ 1ª T RMS 13062MG Rel Min Milton Luiz Pereira ac 11062002 DJU 23092002 p 225 É pacífico nesta Corte Superior o entendimento segundo o qual apesar de se tratar de decadência findando o prazo previsto no art 18 da Lei n 153351 v tb art 23 da Lei n 1201609 em dia sem expediente forense é necessário observar a prorrogação para o primeiro dia útil seguinte Precedentes STJ 2ª T RMS 31777SP Rel Min Mauro Campbell Marques ac 15022011 DJe 24022011 No mesmo sentido STJ 5ª T AgRg no Ag 1021254GO Rel Min Arnaldo Esteves Lima ac 04122008 DJe 02022009 STJ 3ª Seção MS 10220DF Rel Min Arnaldo Esteves Lima ac 27062007 DJU 13082007 p 330 STF Pleno RMS 14762PE Rel Min Hermes Lima ac 20101965 RTJ 35160 STF 1ª T RMS 14729PE Rel Min Victor Nunes Leal ac 07021996 RTJ 3666 STF Pleno MS 20171DF Rel Min Rafael Mayer ac 16031979 RTJ 8942 STF 1ª T RE 75872SP Rel 20 21 22 23 24 25 26 27 28 Min Antônio Neder ac 21051976 RTJ 78461 STF Pleno MS 21356AgRML Rel Min Paulo Brossard ac 12091991 RTJ 14073 NEGRÃO Theotônio et al Código de Processo Civil e legislação processual em vigor 44 ed São Paulo Saraiva 2012 p 293 nota 8 ao art 184 STJ 1ª T REsp 51968SP Rel Min César Asfor Rocha ac 19091994 RSTJ 68395 STJ 1ª T REsp 167413SP Rel Min Garcia Vieira ac 08061998 RSTJ 11287 STF Pleno ED no RE 86741BA Rel Min Oscar Corrêa ac 16061982 RTJ 1081085 STJ Corte Especial EREsp 667672SP Rel Min José Delgado ac 21052008 DJe 26062008 STJ 2ª Seção AR 3291SP Rel Min Fernando Gonçalves ac 10032010 DJe 12042010 STJ 3ª Seção EDcL na AR 703SP Rel Min Vicente Leal ac 08082001 DJU 27082001 p 220 STF 1ª T RE 86741BA Rel Min Antônio Neder ac 02121977 RTJ 851019 PALHARINI JÚNIOR Sidney Op cit p 277 STJ 3ª Seção MS 10220DF Rel Min Arnaldo Esteves Lima ac 27062007 DJU 13082007 p 330 STJ 2ª T RMS 22573MS Rel Min Castro Meira ac 09022010 DJe 24022010 STJ 6ª T REsp 201111SC Rel Min Maria Thereza de Assis Moura ac 08032007 DJU 26032007 p 291 STJ 6ª T AgRg no Ag 621968BA Rel Min Paulo Gallotti ac 20102005 DJU 21052007 p 621 STJ 1ª T RMS 13062MG Rel Min Milton Luiz Pereira ac 11062002 DJU 23092002 p 225 Nesse sentido a doutrina de ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES É de se notar que a prorrogação somente deverá existir se na data fatal não houver atendimento por parte do órgão judicial Isto porque embora possa cair em final de semana férias ou feriado o Poder Judiciário poderá manter regime de plantão exatamente para a apreciação em casos de urgência e para se evitar o perecimento de direitos A prorrogação portanto deverá ocorrer apenas diante da impossibilidade de impetração dentro do prazo legal em razão do não funcionamento em regime ordinário ou de plantão por parte do órgão perante o qual se está impetrando o writ Mandado de segurança individual e coletivo cit p 178 THEODORO JÚNIOR Humberto Ċurso de direito processual civil cit 59 ed v I nº 368 p 551 Em se tratando de prazos o intérprete sempre que possível deve orientarse pela exegese mais liberal atento às tendências do processo civil contemporâneo calcado nos princípios da efetividade e da instrumentalidade e a advertência da doutrina de que as sutilezas da lei nunca devem servir para impedir o exercício de um direito STJ 4ª T REsp 11834PB Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira ac 17121991 DJU 30031992 p 3993 STJ Corte Especial REsp 1112864MG Rel Min Laurita Vaz ac 19112014 DJe 17122014 STF 1ª T RE 70548BA Rel Min Luiz Gallotti ac 03091970 DJe 06111970 RTJ 55465 STF 1ª T RE 70777SP Rel Min Luiz Gallotti ac 02041971 RTJ 57408 STF 1ª T RE 74869 GO Rel Luiz Gallotti ac 20101972 DJU 24111972 p 7844 RTJ 64273 STJ 3ª Seção EDcl no AgRg no MS 12716DF Rel Min Celso Limongi ac 09022011 DJe 15042011 No mesmo sentido STJ 3ª Seção MS 11655DF Rel Min Sebastião Reis Júnior ac 11092013 DJe 18092013 STF Pleno MS 20321DF Rel Min Moreira Alves ac 19051982 RTJ 10556 STJ 3ª T RMS 33083SP Rel Min Nancy Andrighi ac 17032011 DJe 25032011 29 30 31 32 33 34 35 36 37 STJ 2a T AgRg no REsp 1115711RJ Rel Min Cesar Asfor Rocha ac 03052012 DJe 28052012 STJ 2ª T REsp 1200324MS Rel Min Mauro Campbell Marques ac 15032011 DJe 22032001 STJ 2ª T REsp 617587MG Rel Min Castro Meira ac 11032008 DJe 28032008STJ3ªSeçãoMS10760DFRelMinFélixFischerac08112006 DJU17092007 p 204 STJ 2ª T REsp 1108515RS Rel Min Eliana Calmon ac 09062009 DJe 25062009 o acórdão registra precedentes das 1ª e 2ª Turmas e da 3ª Seção do STJ TRF 5ª Região AMS 37211PE ac 26061997 DJ 26091997 p 79244 STJ 1ª T REsp 768523RJ Rel Min Luiz Fux ac 02102007 DJe 28052008 STJ 3ª Seção MS 12473DF Rel Min Felix Fischer ac 11022009 DJe 14042009 No mesmo sentido STF 2ª T RMS 24736 Rel Min Joaquim Barbosa ac 14092010 DJe 08102009 STJ 4ª T RMS 39298MG Rel Min Raul Araújo ac 20082013 DJe 28082013 STJ 6ª T AgRg no RMS 17638MS Rel Min Og Fernandes ac 03092013 DJe 11102013 STJ 2ª T AgRg no REsp 1211840MS Rel Min Og Fenrandes ac 03022015 DJe 06022015 STF 1ª T RMS 23987DF Rel Min Moreira Alves ac 25032003 DJU 02052003 p 40 Ato único de efeitos permanentes é por exemplo o que nega acolhida ao pedido do servidor para incluir determinada vantagem salarial A decisão é única e seus efeitos persistirão de maneira permanente Da decisão ofensiva ao direito de servidor começará a correr o prazo decadencial único para impugnála por meio de mandado de segurança Ocorrem atos sucessivos autônomos quando em interpretação equivocada da mesma lei a autoridade coatora de ofício calcula a menor os vencimentos do servidor repetindo a mesma ilegalidade em todos os meses Aqui o prazo de propositura do mandado de segurança será reaberto a cada pagamento sucessivo irregular enquanto não ocorrer uma decisão concreta que denegue na via administrativa de maneira direta e expressa a pretensão do interessado REMÉDIO José Antônio Mandado de segurança cit p 414 STJ 1ª T RMS 1646TO Rel Min Demócrito Reinaldo ac 29031993 RSTJ 51475 STF 1ª T RE 95238PR Rel Min Néri da Silveira ac 23091983 DJU 06041984 p 5104 STJ 3ª Seção MS 10583DF Rel Min Maria Thereza de Assis Moura ac 08112006 DJU 27112006 p 245 STJ 1ª T AgRg no REsp 1377517AL Rel Min Benedito Gonçalves ac 13062014 DJe 01072014 STJ Corte Especial MS 5788DF Rel Min Francisco Pe çanha Martins ac 04102000 DJU 11032002 p 152 Na impetração contra ato omissivo não existe prazo decadencial mesmo porque a lesão ao direito líquido e certo nesse caso é permanente renovandose diariamente para fins de impetração de mandado de segurança CARREIRA ALVIM J E Ċomentários à nova Lei do Mandado de Segurança cit p 359 STJ 5ª T RMS 24631MA Rel Min Felix Fischer ac 30052008 DJe 23062008 STF Pleno MS 21167 AgR Rel Min Celso de Mello ac 30081990 RTJ 155773 STJ 6ª T RMS 15463SC Rel Min Maria Thereza de Assis Moura ac 09102007 DJU 19112007 p 291 STJ 1ª T AgRg no RMS 33027RO Rel Min Benedito Gonçalves ac 11092012 DJe 17092012 STJ 2ª T REsp 260633SP Rel Min Eliana Calmon ac 12062001 RSTJ 151209 STJ 3ª Seção MS 8886DF Rel Min Hamilton Carvalhido ac 14092005 DJU 24102005 p 168 38 39 40 41 42 43 44 45 46 STJ 1ª T RMS 4495ES Rel Min Humberto Gomes de Barros RSTJ 7788 REMÉDIO José Antônio Mandado de segurança cit p 412 BUENO Cássio Scarpinella Mandado de Segurança comentários às Leis 153351 434864 e 502166 e outros estudos sobre mandado de segurança São Paulo Saraiva 2002 p 148149 CPC73 art 263 CARREIRA ALVIM op cit p 361 STF 1ª T MS 21337RS Rel Min Celso de Mello ac 17091991 RTJ 138110 STF 1ª T RE 73099DF Rel Min Moacyr Amaral Santos ac 08021972 RT 450299 STF Pleno MS 26006 AgRDF Rel Min Celso de Mello ac 02042007 DJe 15022008 REMÉDIO José Antônio Mandado de segurança cit p 412 MACHADO Hugo de Brito O prazo para impetração do mandado de segurança cit p 58 Numa única hipótese a distribuição da inicial do mandado de segurança não será suficiente para cumprir o prazo decadencial do art 23 da Lei nº 12016 Quando a petição distribuída estiver incompleta faltando dados indispensáveis para o respectivo deferimento Enquanto não suprida a carência ou sanado o defeito continuará a fluir o prazo decadencial O que não se aceita é o condicionamento do ajuizamento da causa ao despacho da inicial deixando sua sorte ao alvedrio do juiz Quando o retardamento do despacho positivo após regular distribuição não depender de ato da parte não se poderá reconhecer a perda de seu direito que somente teria decorrido de deficiência dos próprios serviços judiciários STJ 1ª Seção MS 11957DF Rel Min Teori Albino Zavascki ac 14112007 DJU 10122007 p 275 Entretanto cumpre ressaltar entendimento do STJ no sentido de que não há suspensão ou interrupção do prazo decadencial para impetração de mandado de segurança quando o Supremo Tribunal Federal ao reconhecer sua incompetência quanto a mandamus ali impetrado dele não conhece ou negalhe seguimento e deixa de remeter os autos ao juízo competente conforme prevê a regra do art 113 2º do CPC CPC2015 art 63 3º STJ 3ª Seção AgRg no MS 9532DF Rel Min Arnaldo Esteves Lima ac 08022006 DJU 26062006 p 114 No mesmo sentido STJ 3ª Seção AgRg no MS 11449DF Rel Min Hamilton Carvalhido ac 23082006 DJU 05022007 p 195 STJ 1ª T AgRg no AREsp 213264BA Rel Min Benedito Gonçalves ac 05122013 DJe 16122013 Precedentes do STJ AgRg no AREsp 258950BA Rel Min Humberto Martins 2ª T DJe 18032013 REsp 1258466MS Rel Min Castro Meira DJe 13092011 REsp 1368735MS Rel Min Eliana Calmon 2ª T DJe 29052013 AgRg no AREsp 259405BA Rel Min Arnaldo Esteves Lima 1ª T DJe 18042013 STJ 2ª T RMS 32558DF Rel Min Mauro Campbell Marques ac 15092011 DJe 21092011 STF Pleno MS 25072DF Rel p ac Min Eros Grau ac 07022007 DJU 27042007 p 62 1 O direito potestativo outorgado à Administração Pública para anulação de seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais Súmulas nºs 346 e 473 ambas desta Corte expressão do poder de autotutela não está regulado pelo instituto da prescrição mas sim pelo da decadência inocorrente na espécie 2 O ato concessivo de pensão por morte ostenta natureza complexa de modo que só se aperfeiçoa com o exame de sua legalidade e subsequente registro pelo Tribunal de Contas da União Enquanto não aperfeiçoado o ato concessivo de pensão não há falar em fluência do prazo decadencial previsto no art 54 da 97841999 referente ao lapso de 47 tempo de que dispõe a Administração Pública para promover a anulação de atos de que resultem efeitos favoráveis aos destinatários tampouco em estabilização da expectativa do interessado aspecto a conjurar na espécie afronta aos princípios da segurança jurídica e da boafé bem como às garantias constitucionais do ato jurídico perfeito e do direito adquirido STF 1ª T MS 26864 AgRDF Rel Min Rosa Weber ac 01122017 DJe 14122017 Quando a impugnação é contra decisão de tribunal o prazo para impetração do mandado de segurança contase da publicação do acórdão na imprensa oficial STJ 1ª T RMS 33490 SP Rel Min Teori Albino Zavascki ac 01092011 DJe 08092011 161 Capítulo XXV LITISCONSÓRCIO Art 24 Aplicamse ao mandado de segurança os arts 46 a 49 da Lei nº 5869 de 11 de janeiro de 1973 Código de Processo Civil Súmulas Súmula nº 631STF Extinguese o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove no prazo assinado a citação do litisconsorte passivo necessário Súmula nº 701STF No mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público contra decisão proferida em processo penal é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo Comentários ao art 24 LITISCONSÓRCIO NO MANDADO DE SEGURANÇA Normalmente os sujeitos da relação processual são singulares um autor e um réu Há porém casos em que ocorre a figura chamada litisconsórcio que vem a ser a hipótese em que uma das partes do processo se compõe de várias pessoas Os diversos litigantes que se colocam do mesmo lado da relação processual chamamse litisconsortes O que justifica o cúmulo subjetivo in casu é o direito material disputado tocar a mais de um titular ou obrigado ou é a existência de conexão entre os pedidos formulados pelos diversos autores ou opostos aos diversos réus1 O art 24 da Lei nº 120162009 como aliás já fazia a Lei nº 15331951 prevê a aplicação ao mandado de segurança das regras do Código de Processo Civil arts 46 a 49 Cumpre destacar que os artigos dizem respeito ao Código de Processo Civil de 1973 correspondentes aos arts 113 a 1182 do CPC2015 Portanto é possível a formação de litisconsórcio tanto ativo como passivo em mandado de segurança O litisconsórcio ativo é em regra facultativo podendo vġ vários atingidos individualmente por um mesmo ato administrativo reuniremse para a propositura de um writ comum Já o litisconsórcio passivo é mais frequente sob a modalidade de litisconsórcio necessário É o que se passa quando o ataque do impetrante se dirige contra ato da administração que gerou situação jurídica em favor de outrem Ao pretender desconstituir tal ato o impetrante está atuando não apenas contra o agente da Administração mas igualmente contra o particular que se aproveitou do seu ato É impossível na sistemática processual esse tipo de desconstituição sem que todos os sujeitos interessados participem da relação processual CPC2015 art 114 Por isso extinguese o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove no prazo assinado a citação do 162 litisconsorte passivo necessário STF Súmula nº 631 Incide plenamente na espécie a sanção prevista no parágrafo único do art 1153 do CPC20154 Há uma praxe nos casos em que o direito discutido é igual para numerosos interessados como vġ se passa com vantagens de servidores públicos de outras pessoas nas mesmas condições jurídicas do impetrante requererem sua admissão ao mandado de segurança já proposto Enquanto a causa ainda não tiver se definido subjetivamente não há empecilho a que com o consentimento dos impetrantes primitivos outros interessados venham com eles consorciarse Mas a Lei nº 12016 cuidou de disciplinar a formação dessa modalidade de litisconsórcio facultativo superveniente vedando o acesso de novos impetrantes após o despacho da inicial art 10 2º Portanto só se pode pensar em alargar o polo ativo do mandado de segurança antes que o juiz tenha deferido a inicial e ordenado a notificação da autoridade coatora O objetivo da regra legal é impedir a malícia do terceiro que consistiria em aderir ao processo alheio já conhecendo o juiz e o despacho dado à inicial de modo a fugir do juiz natural que haveria de ser aquele resultante da regular distribuição do novo feito LITISCONSÓRCIO PASSIVO Pelo fato de que são necessariamente convocados para o processo do mandado de segurança o coator e a pessoa jurídica a que aquele se vincula há quem os considere como litisconsortes passivos necessários5 Argumentase que in casu a relação jurídica não se forma sem a observância do litisconsórcio passivo necessário na medida em que além da autoridade coatora que deve ser notificada para prestar informações LMS art 7º I deve ser também cientificada a pessoa jurídica interessada LMS art 7º II além daqueles que tiverem de alguma forma interesse jurídico relacionado com o alegado direito líquido e certo6 arguido pelo impetrante Esquecese porém que o litisconsórcio corresponde a um cúmulo de litígios num só processo CPC2015 art 113 caput que se funda i em comunhão de direitos ou obrigações relativamente à lide ou ii conexão de causas ou pelo menos iii em afinidade de questões entre os litígios cumulados CPC art 113 I a III Quer isso dizer que o litisconsórcio importa trazer para o objeto de processo questões de direito material cuja solução corresponderá a decisão de mérito dentro da defesa jurídica substancial de todos que se consorciaram no polo ativo ou passivo da relação processual Em outros termos todos os litisconsortes haverão de ter pretensões ou sujeições de direito material envolvidas no objeto do processo Não é o fato de incidentalmente ser alguém além do autor ou do réu chamado a comparecer em juízo e praticar alguma intervenção em algum momento do processo que o faz parte da relação processual e o torna litisconsorte nos moldes e para os fins do art 113 do CPC É preciso para que o litisconsórcio se dê segundo a técnica processual que ocorra a inserção de algum direito ou obrigação do litisconsorciado no objeto litigioso ou seja no mérito da causa É no plano do litígio ie do direito material controvertido que o litisconsórcio deita suas raízes7 Nessa ordem de ideias inúmeros são os casos em que o CPC determina a intimação de terceiros para a prática de algum ato sem tornálos partes ou litisconsortes Adverte por exemplo o art 3788 do referido Código que ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade E por isso o terceiro sem se transformar em parte ou litisconsorte tem o dever de informar ao juiz os fatos e as circunstâncias de que tenha conhecimento bem como de exibir coisa ou documento que esteja em seu poder e seja relevante para a instrução do processo CPC2015 art 3809 É o que se passa com o coator no caso do mandado de segurança Sem ser parte no processo é notificado a prestar informações sobre o ato impugnado porque isso é relevante para a adequada elucidação do objeto litigioso e porque tendo sido o agente da pessoa jurídica que o praticou tem condições de esclarecer as circunstâncias e os detalhes que o envolveram Esse dever legal de informação não torna a autoridade coatora parte ou litisconsorte porque nenhuma obrigação material do informante estará sob julgamento mas apenas a situação jurídica da pessoa jurídica interessada frente ao impetrante10 É sobre a esfera jurídica material desta que haverá de recair o efeito patrimonial da sentença de mérito do mandamus11 Pretendese nada obstante justificar a posição de litisconsorte atribuída à autoridade coatora porque conforme o que vier a ser decidido no mandado de segurança poderá a pessoa jurídica demandada exercer contra seu agente pretensão disciplinar ou regressiva Mas esse relacionamento entre uma das partes e seu agente não está em jogo no processo do mandado de segurança nem será objeto de decisão na sentença de mérito Tratase de fato exterior ao processo atual e que só eventualmente se tornará objeto de outro processo já então travado entre partes que não as mesmas do mandado de segurança Não havendo portanto comunhão dentro do processo de segurança entre o coator e a pessoa jurídica impetrada sobre direitos e obrigações integrantes do objeto litigioso nem conexão dentro do processo atual do litígio real travado entre o impetrante e a pessoa jurídica com o futuro e eventual exercício de direito regressivo entre dita pessoa jurídica e seu agente falta condição jurídica para que um mero informante seja erigido à categoria de parte ou litisconsorte da ação mandamental Dirseá que essa condição teria sido reconhecida pela Lei nº 12016 quando conferiu o direito de recorrer da sentença do mandado de segurança tanto à pessoa jurídica interessada como à autoridade coatora art 14 2º Ora o direito de recorrer não é atributo exclusivo da parte Têm no também o Ministério Público e o terceiro prejudicado como dispõe o art 996 caput do Código de Processo Civil2015 A autoridade coatora quando recorre da sentença do mandado de segurança age exatamente como prevê o parágrafo único do aludido art 996 ou seja o faz com base na possibilidade de ser atingido direito de que se afirme titular ou que possa discutir em juízo como substituto processual em razão da decisão proferida sobre a relação submetida à apreciação judicial que é aquela que liga o autor ao réu esta sim o objeto do processo cujo mérito a sentença solucionou A justificativa para quem mesmo sem ser parte possa recorrer é o potencial reflexo daquilo que a sentença decidiu numa relação que não lhe diz respeito sobre outra relação existente entre o terceiro e a parte vencida e que esteja numa situação de dependência da que foi julgada Em outras palavras o coator recorre não como parte vencida no mandado de segurança mas como terceiro que mantém vínculo jurídico com a pessoa jurídica vencida que pode ser afetado reflexamente pelas consequências do que restou acertado pela sentença dada entre o impetrante e a pessoa jurídica impetrada Em suma dentro da estrutura da relação processual estabelecida pelo mandado de segurança não há fundamento para atribuir a qualidade de parte à autoridade coatora tampouco a de litisconsorte passivo da pessoa jurídica a que se acha vinculada A esta e somente a esta cabe a posição de sujeito passivo da ação mandamental Pode haver situações de litisconsórcio passivo nessa modalidade de writ mas não será entre o coator e a pessoa jurídica demandada Não obstante a posição tomada pela Lei nº 12016 que prestigia a legitimidade passiva no mandado de segurança da pessoa jurídica interessada reservando ao coator uma função meramente informativa e executiva o STJ já concebeu um litisconsórcio necessário entre a autoridade coatora Presidente do Tribunal de Justiça e outra autoridade que não participara do ato impugnado Delegado da Receita Federal a pretexto de que o ato impugnado se referia à arrecadação de imposto de renda na fonte ocorrida no âmbito dos servidores do Poder Judiciário do Distrito Federal Porque o Tribunal de Justiça figuraria na retenção do tributo como simples responsável tributário a seu Presidente não caberia legitimidade exclusiva para figurar no polo passivo do mandado de segurança razão pela qual se deveria convocar o Delegado da Receita Federal para formar com aquele litisconsórcio passivo necessário12 Com a máxima vênia à autoridade do aresto podemse entrever alguns equívocos que urge reparar a fim de que o regime processual do mandado de segurança seja efetivamente compreendido e aplicado Assim é que a parte passiva da ação mandamental não pode ser ocupada pela autoridade coatora quando a Lei nº 12016 manda expressamente citar o representante judicial da pessoa jurídica de direito público para responder à impetração art 7º II Se nem a autoridade que praticou o ato impugnado é parte muito menos o será outra autoridade tributária que não teve qualquer relação com o referido ato e que apenas pertence ao serviço arrecadador da pessoa jurídica interessada Nem uma nem outra possuem qualidade jurídica para ocupar o polo passivo da ação in casu ocupável apenas e tão somente pela Fazenda Pública Nacional Assim estava correto o ajuizamento em que se apontava como coator aquele que praticou o ato de retenção do imposto tido como indevido O que cabia era apenas cientificar o representante judicial da União e não 163 determinar que ao processo se incluísse litisconsorte necessário inexistente na hipótese do mandado de segurança sob consideração Dessa maneira o art 7º da Lei do Mandado de Segurança seria fielmente cumprido ensejando ao coator prestar as informações devidas acerca do ato que praticou e à União responder à ação por meio de seu competente procurador Não há título algum que justifique incluir forçadamente o Delegado da Receita Federal como autoridade coatora numa ação mandamental em que se discute ato administrativo em cuja prática nenhuma intervenção teve CASOS DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO O ato administrativo pode ter sua eficácia restrita ao relacionamento jurídico travado entre o impetrante e a Administração A legitimação para o mandado de segurança ficará concentrada portanto entre o titular do direito líquido e certo e a pessoa jurídica em cujo nome se praticou a violação àquele direito Pode acontecer no entanto que o ato abusivo ou ilegal da Administração tenha criado ou constituído direito subjetivo para outra ou outras pessoas A impetração que busque invalidar ato dessa espécie interferirá de forma direta não apenas na esfera jurídica da Administração mas também na daquelas que adquiriram direitos em decorrência do ato impugnado A sentença mandamental sendo acatada a pretensão do impetrante terá força constitutiva sobre direitos subjetivos de quantos se beneficiaram do ato questionado Todos eles ao lado da pessoa jurídica interessada terão de figurar como litisconsortes necessários na ação mandamental nos moldes do art 11413 do CPC2015 O que de fato torna necessário o litisconsórcio como já observamos alhures é a forçosa incidência da sentença sobre a esfera jurídica de várias pessoas Sem que todas elas estejam presentes no processo não será possível emitir um julgado oponível a todos os envolvidos na relação jurídica material e consequentemente não se logrará uma solução eficaz do litígio A observância do litisconsórcio quando este se manifesta necessário obrigatório é uma condição legal de eficácia da sentença como prevê o art 114 in fine do CPC Logo se o processo tiver curso sem que todos os litisconsortes necessários tenham sido tempestivamente citados a sentença não produzirá efeito nem em relação aos que não participaram do processo nem em relação aos que dele participaram14 O julgamento terá sido pronunciado inutilmente pois o processo terá se contaminado de nulidade total15 Nesse sentido prevê a Súmula nº 631 do Supremo Tribunal Federal Extinguese o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove no prazo assinado a citação do litisconsorte passivo necessário O caso configura falta de requisito indispensável à formação e desenvolvimento válidos da relação processual cuja consequência é a extinção do processo sem resolução do mérito da causa CPC2015 art 485 IV16 164 a b Aplicando a técnica do litisconsórcio necessário o Supremo Tribunal Federal acolheu mandado de segurança contra ato do CNJ que tomara decisão de desconstituir atos administrativos de interesse da Administração do Poder Judiciário sem dar ciência e oportunidade de defesa a todos os interessados17 Nos mandados de segurança contra atos judiciais em regra há litisconsórcio passivo necessário entre o autor da decisão impugnada órgão jurisdicional e a parte que se beneficiara dos seus efeitos Assim quando vġ o mandado de segurança busca invalidar uma arrematação praticada de maneira ilegal deverá ser intimado além das partes de processo executivo obrigatoriamente o arrematante como litisconsorte passivo necessário ao teor do art 47 e seu parágrafo único do CPC CPC2015 art 115 parágrafo único18 Nos casos recorrentes de mandado de segurança contra atos praticados na abertura processamento e julgamento dos concursos públicos em regra não figuram como litisconsortes necessários todos os candidatos concorrentes É que na condição de simples candidatos mesmo já aprovados não são ainda titulares de direito mas de mera expectativa de direito à nomeação razão pela qual não podem ser considerados litisconsortes passivos necessários19 Diversa é contudo a situação do candidato já aprovado e nomeado se o mandado de segurança contém pretensão capaz de afetar sua nomeação Aí já não se poderá falar em mera expectativa de direito e sua integração ao mandado de segurança como litisconsorte do órgão da Administração impetrado será imprescindível É que a essa altura estará em risco um direito subjetivo já adquirido pelo candidato20 Por último a observância do devido processo legal não se contenta com a pura citação do litisconsórcio necessário É indispensável que esta seja feita com expressa estipulação do prazo de defesa para que o contraditório se estabeleça de forma regular e adequada21 LITISCONSÓRCIO ATIVO É viável o litisconsórcio ativo no mandado de segurança em todas as hipóteses genéricas arroladas no art 113 do CPC22 quando então duas ou mais pessoas se consorciarão para formular pretensões comuns ou conexas cumuladas numa só ação contra a mesma pessoa jurídica Os impetrantes por exemplo poderão ser comunheiros no direito ou obrigação prejudicados pelo ato da autoridade coatora CPC art 113 I como vġ os coproprietários do imóvel decretado de utilidade pública para desapropriação caso em que o litisconsórcio será facultativo uma vez que mesmo cabendo o direito ameaçado a mais de uma pessoa qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança como faculta o 3º do art 1º da Lei nº 12016 O mandado de segurança poderá ser impetrado conjuntamente por titulares de direitos c d 165 distintos quando tiverem origem no mesmo fundamento de fato ou de direito caso em que serão defendidos direitos de várias pessoas originados de um só fato jurídico23 i diversos alunos vġ foram impedidos de comparecer à prova final da faculdade que cursam em razão de tempestade de grandes proporções que os deixaram sem acesso ao local do exame e mesmo assim foi indeferido o pedido de data para uma segunda chamada A segurança poderá ser impetrada conjuntamente sob fundamento de terem os direitos dos requerentes origem no mesmo fato ii diversos licitantes impetram a segurança contra a Administração para anular uma cláusula que contamina a licitação de ilicitude fundamento comum de direito24 Mesmo não ocorrendo unidade de fonte o litisconsórcio ativo facultativo é admissível se entre as diversas pretensões houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir CPC art 113 II ou seja quando o pedido for o mesmo nas impetrações cumuladas ou se os diversos pedidos contiverem a mesma causa de pedir CPC art 5525 Por exemplo os diversos proprietários de vários imóveis submetidos a uma só e ilegal tributação por diferentes lançamentos formulam o mesmo pedido de anulação dos referidos lançamentos ou os pedidos não são exatamente iguais alguns querem só anulação do lançamento outros além da anulação querem que o recolhimento indevido seja abatido dos recolhimentos futuros por exemplo mas a causa de pedir é a mesma A impetração conjunta será permitida26 O litisconsórcio ativo permitido pelo inc III do art 113 do CPC ocorre quando não se exige identidade nem conexão entre as pretensões reunidas mas apenas uma afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito Por exemplo atos administrativos diferentes tiveram em comum a aplicação da mesma lei que se pretende inconstitucional ponto comum de direito ou a ordem de encerramento do expediente forense ponto comum de fato prejudicou diversos litigantes de protocolarem seus diferentes recursos tempestivamente LITISCONSÓRCIO ATIVO SUPERVENIENTE O litisconsórcio ativo facultativo no mandado de segurança deve em regra se aperfeiçoar na petição inicial Mas a praxe forense criou a possibilidade de ocorrer tal litisconsórcio mesmo depois de já aforada a causa mediante ingresso de outro impetrante na ação mandamental alheia da qual poderia ter sido na origem litisconsorte facultativo mas não o foi intervenção litisconsorcial27 Esse tipo de litisconsórcio ativo superveniente sempre encontrou sérias resistências doutrinárias mas a Lei nº 12016 a admite no mandado de segurança desde que o retardatário formule seu pedido de adesão antes do despacho da petição inicial art 10 2º28 Ultrapassado 166 esse momento não ficará de todo vedada a reunião de pretensões litisconsorciais O novo impetrante porém terá de ajuizar sua ação mandamental em processo próprio E se houver conexão pelo pedido ou pela causa de pedir as duas impetrações poderão ser reunidas nos moldes dos arts 57 e 286 I29 ambos do CPC201530 Advirtase todavia que essa reunião de ações ajuizadas separadamente para processamento e julgamento conjuntos só é permitida nos casos de conexão os quais ocorrem apenas por comunhão de objeto mesmo pedido ou de causa de pedir mesmo fato jurídico CPC2015 arts 5531 e 57 Não poderão portanto reunirse ações por simples afinidade de questões por algum ponto comum de fato ou de direito litisconsórcio facultativo recusável previsto no art 113 III do CPC2015 Além disso a conexão só acarretará a reunião dos feitos aforados separadamente se houver compatibilidade entre as fases de desenvolvimento procedimental das diversas ações32 No caso do mandado de segurança esse requisito assume proporções maiores visto que a sumariedade e a presteza de solução da causa são essenciais ao remédio constitucional Assim não se pode tolerar que ulteriores acumulações de feitos venham retardar a tramitação e o julgamento do mandado primitivo A reunião de feitos haverá de ser tratada sempre em caráter excepcional devendo ser recusada quando de alguma forma puder dilatar e dificultar a solução do writ ASSISTÊNCIA NO MANDADO DE SEGURANÇA O fato de a Lei do Mandado de Segurança prever apenas a formação do litisconsórcio na ação mandamental aliado à sumariedade do seu procedimento indicativa da necessidade de uma solução pronta e efetiva para a tutela a que faz jus a vítima da ilegalidade praticada por agente do Poder Público levou à construção de um entendimento jurisprudencial infenso ao cabimento da assistência e demais formas de intervenção de terceiro no âmbito dessa ação constitucional33 Expressivo desse posicionamento é o seguinte aresto do STJ 2 A jurisprudência do STJ é predominante no sentido do não cabimento da assistência simples em mandado de segurança tendo em vista que o art 19 da Lei n 153351 não dispõe expressamente sobre essa modalidade de intervenção de terceiro além de se tratar de medida que vai contra a celeridade do rito em questão 3 Precedentes do STJ REsp 617258RJ Rel Min Teori Albino Zavascki DJ 7122006 AgRg MS 5690DF Primeira Seção Rel Min José Delgado DJ 2492001 e MS 5602DF Rel Min Adhemar Maciel DJ 26101998 4 Precedente do STF MS 24414DF Rel Min Cezar Peluso DJ 2111200334 Como a intervenção do terceiro não poderia ocorrer sob a forma de um litisconsórcio ativo superveniente e nem mesmo sob a modalidade de assistência simples isso seria admissível imaginouse uma terceira via para contornar tais vedações o terceiro que poderia ter sido litisconsorte ativo no início do processo mas não o foi se apresentaria supervenientemente como assistente litisconsorcial para justificar sua tardia inclusão no mandado de segurança como parte ao lado do impetrante originário Entretanto se o assistente simples não pode ser admitido no mandado de segurança tampouco pode sêlo o litisconsorcial visto que essa assistência estaria sendo utilizada para por vias transversas realizar uma ampliação do objeto do processo nele fazendo constar o pedido de segurança para alcançar também o direito subjetivo material do interveniente que não constara da impetração originária Ora o verdadeiro assistente litisconsorcial entra no processo com o fito de defender direito próprio que já está em jogo na demanda inicialmente proposta por aquele a quem irá assistir Embora agindo em defesa de direito próprio recebe o processo estabilizado objetivamente não podendo de forma alguma ampliar o objeto da lide35 Assim quem não teve condições de ingressar como litisconsorte facultativo superveniente porque o objeto do processo já estava estabilizado com o despacho da inicial Lei nº 12016 art 10 2º não terá condições de fazêlo como pretenso assistente litisconsorcial pois isso camuflaria simplesmente a pretensão de ampliar o objeto litigioso36 De nossa parte entendemos que a assistência litisconsorcial não deve ser afastada do processo de mandado de segurança desde que o ingresso do assistente não se dê para ampliar o objeto da causa Se o seu direito subjetivo já está em discussão no processo sob a defesa do impetrante nada deverá impedir que outro titular desse direito sub judice venha participar da mesma defesa O que não se pode tolerar é que o rótulo da pretensa assistência litisconsorcial se preste para encobrir algo que nada tem a ver com essa figura interventiva ad coadjuvandum e que consiste isto sim num cúmulo superveniente de ações diferentes Na vigência da legislação anterior o STJ chegou a admitir que em grau de recurso o terceiro poderia intervir no mandado de segurança na qualidade de assistente litisconsorcial Naturalmente não foi para ampliar o objeto da impetração o que não seria possível em primeiro grau e assumiria o nível do absurdo em grau de recurso A assistência simples ou litisconsorcial tem cabimento em qualquer procedimento ou grau de jurisdição inexistindo óbice a que se admita o ingresso do assistente em mandado de segurança ainda que depois de transcorrido o prazo decadencial do writ37 Já na vigência da Lei nº 12016 o STJ decidiu que o ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da petição inicial justamente como prevê o art 10 2º da atual Lei do Mandado de Segurança38 A nosso ver o problema não vem sendo equacionado de forma adequada O que a lei quer é evitar na ação sumária de segurança o tumulto processual que a assistência e as demais intervenções de terceiro provocariam tanto pela ampliação dos sujeitos processuais como pela inserção de pedidos novos acrescidos ao objeto originário do processo É paradigmática nesse sentido a fixação de um prazo curto e de um momento certo para que outros impetrantes ingressem com pedidos novos ie requeiram a segurança também em seu favor ao lado do requerente inicial Lei nº 12016 art 10 2º Ultrapassado o termo legal o mandado de segurança se estabiliza subjetiva e objetivamente definidos e mantidos o pedido e as partes o processo se desenvolverá celeremente em busca do provimento final de mérito eliminada até mesmo a dilação probatória e suprimida a audiência Nas ações sumárias em geral como vġ as dos juizados especiais as de busca e apreensão as sujeitas ao procedimento sumário do CPC39 etc é frequente a vedação de intervenção de terceiro assim como a limitação das questões arguíveis e dos meios de prova produzíveis Por isso não é novidade que o mandado de segurança fique restrito à defesa de direito líquido e certo e sua instrução somente possa ser feita por prova documental préconstituída Também sob o mesmo enfoque é razoável a jurisprudência que se formou no sentido de não permitir a assistência na ação mandamental pois ainda que o assistente não pudesse inovar o objeto da causa traria interesses de terceiro para exame e justificativa do ingresso em processo alheio ensejando incidentes e recursos que obviamente dilatariam a marcha procedimental e retardariam a composição definitiva do litígio Diversa contudo é a verdadeira assistência litisconsorcial em que o interveniente já tem seu direito inserido no objeto litigioso controvertido entre impetrante e impetrado e intervém portanto ao lado do principal interessado na segurança o impetrante para coadjuválo sem nada adicionar ao pedido e à causa de pedir e sem demonstrar interesse novo ou fundamento inovador Nessa conjuntura de ausência de prejuízo para a parte primitiva e para a dinâmica processual sumária não é razoável o impedimento a que o titular ou cotitular do direito tenha acesso ao processo instaurado para discutilo e tutelálo O disposto no art 10 2º da Lei nº 12016 a nosso ver não cogita de situação como a que se passa na verdadeira assistência litisconsorcial CPC2015 art 1244041 Seu único objetivo é impedir que indefinidamente novos interessados possam ampliar o objeto do mandado de segurança aforado pelo primitivo impetrante O impedimento é pois ao litisconsórcio ulterior sucessivo ou superveniente além do momento fixado na lei Expandir a vedação do litisconsórcio sucessivo para fazer alcançar também a assistência litisconsorcial em sua configuração técnica e genuína além de não encontrar apoio nem na letra nem no espírito da lei se nos afigura uma denegação de acesso à justiça a quem reconhecidamente já tem seu interesse ou direito pendente de julgamento em juízo Pensamos em suma que a assistência simples e as demais figuras de intervenção de terceiro não se compatibilizam com a sumariedade do mandado de segurança não porém a assistência litisconsorcial desde é claro que manejada dentro da função que lhe é própria e nunca como 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 subterfúgio para camuflar um litisconsórcio facultativo superveniente e intempestivo A teorização do litisconsórcio põe em relevo a constatação de que sem embargo da autonomia do direito de ação e do direito processual como um todo não se pode deixar de reconhecer a natureza instrumental e a interdependência entre direito substancial e processo ZANUTTI GH Loriana Verbete Litisconsorzio Digesto 4 ed Discipline Privatistiche Sezione Civile v 11 1996 p 42 CPC2015 Art 113 Duas ou mais pessoas podem litigar no mesmo processo em conjunto ativa ou passivamente quando I entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide II entre as causas houver conexão pelo pedido ou pela causa de pedir III ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito 1º O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes na fase de conhecimento na liquidação de sentença ou na execução quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa ou o cumprimento da sentença CPC73 art 47 parágrafo único Um caso em que com bastante frequência se impõe o litisconsórcio necessário entre a autoridade coatora e terceiro é o do mandado de segurança contra ato judicial Embora a lei determine a notificação da autoridade coatora e a cientificação da pessoa jurídica interessada estabelecese um litisconsórcio passivo necessário entre ambos BUENO Cássio Scarpinella A nova lei do Mandado de Segurança São Paulo Saraiva 2009 p 38 Nesse sentido VIDIGAL Luis Eulálio de Bueno Direito processual civil São Paulo Saraiva 1965 n 52 e 53 p 53 CARREIRA ALVIM J E Ċomentários à nova Lei do Mandado de Segurança cit p 364 A teorização do litisconsórcio como já afirmado é uma das evidências da natureza instrumental da interdependência entre direito substancial e processo cf o item anterior CPC73 art 339 CPC73 art 341 A relação jurídica processual deduzida em juízo não se perfaz entre o impetrante e o coator A vinculação subjetiva do bem da vida almejado operase entre o impetrante e a pessoa jurídica de direito público ou de direito privado com funções públicas delegadas a que pertence o coator SOUZA Gelson Amaro de RODRIGUES Daniel Gustavo de Oliveira Colnago Ainda sobre a situação jurídica da autoridade coatora no mandado de segurança Revista dos Tribunais vol 888 p 53 out 2009 Para que o coator tivesse condição jurídica de ser litisconsorte passivo do mandado de segurança primeiro teria de ter a possibilidade de ser ele mesmo parte na relação jurídica processual Para que isso fosse possível várias são as tentativas de legitimação que na doutrina se arquitetaram como por exemplo a de substituição processual ou a de parte formal Nenhuma delas entretanto se revela convincente Não pode ser substituto processual quem figura desde a origem do processo ao lado do verdadeiro titular do direito material controvertido A substituição 12 13 14 15 16 17 18 19 processual pressupõe titular ausente para que o substituto possa defender em nome próprio o direito alheio No mandado de segurança esse titular é a pessoa jurídica interessada a qual integra a relação processual desde o momento do aperfeiçoamento da triangulação provocada pela citação A ideia de parte formal por sua vez corresponde a uma representação anômala de massas ou entidades as quais mesmo sem personalidade jurídica podem litigar em juízo como se passa com a massa falida o espólio e os órgãos estatais autônomos que podem atuar no processo em defesa de suas prerrogativas institucionais Nada disso ocorre com a autoridade coatora no mandado de segurança a qual não é chamada para defender seja direito próprio seja direito alheio e não comparece para responder à ação mas apenas para prestar informações relevantes para a solução do litígio travado entre o impetrante e a pessoa jurídica a que o coator se acha ligado STJ 2ª T REsp 1377480DF Rel Min Mauro Campbell Marques ac 17092013 DJe 01102013 CPC73 art 47 BARBI Celso Agrícola Comentários ao Código de Processo Civil 11 ed Rio de Janeiro Forense 2002 v I nº 304 p 204 com apoio em CHIOVENDA Giuseppe Ensayos de derecho procesal civil Trad de Sentís Melendo Buenos Aires EJEA 1949 v 3 p 322 e ss e REDENTI Enrico II Giudizio civile com pluralità di parti Milano Giuffrè 1960 p 13 nota 11 No RE 69653 decidiu o STF que o não chamamento à lide do litisconsórcio necessário causa a nulidade ab initio do processo ac 12031974 Rel Min Xavier de Albuquerque RTJ 7172 no mesmo sentido RE 61744 Rel Min Xavier de Albuquerque ac 09061972 RTJ 61377 No STJ Decisão proferida sem a citação dos litisconsortes necessários é nula nos termos do art 47 parágrafo único do CPC CPC2015 art 115 parágrafo único de modo que é o caso de anular se o processo STJ 2ª T RMS 21530MG Rel Min Mauro Campbell Marques ac 02122010 DJe 15122010 STJ 4ª T REsp 1106804PB Rel Min Aldir Passarinho Júnior ac 18082009 DJe 05102009 Sempre que antevista a existência razoável de interessado na manutenção do ato atacado com legítimo interesse jurídico direto o CNJ está obrigado a darlhe ciência do procedimento de controle administrativo Identificado o legítimo interesse de terceiro o acesso ao contraditório e à ampla defesa independe de conjecturas acerca da efetividade deste para produzir a defesa do ato atacado Segurança concedida para anular o acórdão atacado e para que o CNJ possa notificar os impetrantes acerca da existência do PCA e de seu direito de serem ouvidos STF Pleno MS 27154 Rel Min Joaquim Barbosa ac 10112010 DJe 08022011 STJ 4ª T REsp 1106804PB Rel Min Aldir Passarinho Júnior ac 18082009 DJe 05102009 Decidiu o acórdão que ao mandado de segurança contra ato judicial devem ser integradas todas as partes envolvidas no ato a ser desconstituído sob pena de ineficácia da decisão É firme no STJ a orientação no sentido do texto STJ 2ª T AgRg no REsp 1210445DF Rel Min Herman Benjamin ac 14122010 DJe 04022011 STJ 6ª T AgRg no REsp 772833 RR Rel Min Rogério Schietti Cruz ac 05112013 DJe 21112013 STJ 1ª T AgRg no REsp 20 21 22 23 24 25 26 27 28 1284773AM Rel Min Bendito Gonçalves ac 23042013 DJe 29042013 Citação desnecessária Recurso especial Administrativo e processual civil Concurso público Cargo de agente de polícia federal Litisconsórcio passivo necessário Desnecessidade Cassação da decisão Retorno do feito para julgamento de mérito STJ 5ª T REsp 642024 CE Rel Min José Arnaldo da Fonseca ac 26042005 DJU 23052005 p 330 Citação necessária Visando o mandado de segurança anular atos administrativos de nomeação é indispensável a citação dos nomeados na condição de litisconsortes passivos necessários STJ 1ª T RMS 19096MG Rel Min Teori Albino Zavascki ac 12122006 DJU 12042007 p 210 No mesmo sentido STJ 5ª T RMS 20780RJ Rel Min Felix Fischer ac 09082007 DJU 17092007 p 307 Recurso ordinário Processual Mandado de segurança Litisconsórcio passivo necessário Aplicabilidade Decisão que afeta situação jurídica de terceiros Citação Prazo para defesa A citação há que conter expresso o prazo para defesa art 225 IV do CPC CPC2015 art 250 II sob pena de nulidade STJ 6ª T RMS 14106MS Rel Min Paulo Medina ac 09122003 DJU 02022004 p 363 A previsão de litisconsórcio do art 113 do CPC compreende a comunhão de direitos e obrigações a conexão de causas pelo objeto ou pela causa de pedir e a afinidade de questões por ponto comum de fato ou de direito Cumpre ressaltar que o Código de 1973 previa quatro hipóteses de litisconsórcio das quais o novo CPC conservou três Na verdade porém não houve redução visto que dois incisos da lei velha correspondiam a uma só causa que eram o inciso II direitos ou obrigações derivados do mesmo fundamento de fato ou de direito e o inciso III causas conexas pelo objeto ou causa de pedir Portanto as duas situações resumiamse na conexidade de causas que o atual CPC prevê no inciso II do art 113 CARREIRA ALVIM J E Ċomentários à nova Lei do Mandado de Segurança cit p 365 CPC73 art 103 CARREIRA ALVIM reportandose a CELSO BARBI observa que o Código de Processo Civil de 1973 é repetitivo no inc II do art 46 visto que as hipóteses nele contempladas direitos ou obrigações derivadas do mesmo fundamento de fato ou de direito são abrangidos pelo conceito de conexão descrito no item III BARBI op cit p 198 Daí a conclusão de que os mesmos exemplos relativos ao inc II do art 46 serviriam também para o inc III do mesmo artigo e vice versa CARREIRA ALVIM op cit p 366 nota 1064 Por isso a nota número 25 ressalta que o CPC2015 englobou os incisos II e III do art 46 do CPC73 no inciso II do seu art 113 Atribuise a esse litisconsórcio ativo tardio a denominação de intervenção litisconsorcial facultativa BUENO Cássio Scarpinella Mandado de segurança comentários às Leis 153351 434864 e 502166 e outros estudos sobre mandado de segurança São Paulo Saraiva 2002 p 154 Para o STJ em sua jurisprudência anterior à Lei nº 12016 A inclusão de litisconsortes ativos facultativos em momento ulterior ao ajuizamento da ação fere o princípio do juiz natural insculpido no art 5º incisos XXXVII e LIII da CF88 independentemente da apreciação da liminar e da efetivação da citação do réu STJ 1ª T REsp 931535RJ Rel Min Francisco Falcão ac 25102007 DJU 05112007 p 238 Tal admissão de litisconsórcio era vedada sobretudo após o deferimento de liminar por se considerar contrária ao princípio do juiz 29 30 31 32 33 34 natural STJ 1ª T AgRg no Ag 420980RS Rel Min Francisco Peçanha ac 20062002 DJU 16092002 p 156 CPC73 arts 105 e 253 I CPC2015 Art 57 Quando houver continência e a ação continente tiver sido proposta anteriormente no processo relativo à ação contida será proferida sentença sem resolução do mérito caso contrário as ações serão necessariamente reunidas Art 286 Serão distribuídas por dependência as causas de qualquer natureza I quando se relacionarem por conexão ou continência com outra já ajuizada CPC73 art 103 Ressaltese finalmente que a conexão e a continência são eventos que influem apenas sobre processos pendentes no mesmo grau de jurisdição Encerrado um dos processos ou proferida a sentença mesmo que haja interposição de recurso não se pode falar em conexão frente à outra ação que se venha a ajuizar THEODORO JÚNIOR Humberto Curso de direito processual civil cit 59ed v I nº 168 p 252 Não há conexão de causas quando uma delas já foi julgada estando em grau de recurso no Tribunal 1º TA CivSP Ag Inst 209468 ac 25021975 RT 485134 No mesmo sentido STJ REsp 120404GO Rel Min Nilson Naves ac 10031998 RSTJ 111184 STJ CComp 15824RS Rel Min Humberto Gomes de Barros ac 26061996 DJU 09091996 p 32308 Consolidação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de não ser admissível assistência em mandado de segurança porquanto o art 19 da Lei 153351 na redação dada pela Lei 607174 restringiu a intervenção de terceiros no procedimento do writ ao instituto do litisconsórcio STF Pleno SS 3273 AgR Rel Min Ellen Gracie ac 16042008 DJe 20062008 Também no STJ embora de maneira não unânime se entendia incabível a assistência no mandado de segurança STJ 1ª T REsp 1065574RJ Rel Min Teori Albino Zavascki ac 02102008 DJe 20102008 Mesmo depois do advento da Lei nº 120162009 o entendimento da Suprema Corte se mantém 1 Em recurso extraordinário em mandado de segurança não se admite o ingresso de terceiros no processo na condição de assistentes simples de uma das partes 2 Matéria já pacificada no âmbito da Corte pouco importando a natureza da demanda ou mesmo de quem postula o ingresso no feito STF 1ª T AI 507988 AgR AgRsegundoGO Rel Min Dias Toffoli ac 09042013 DJe 06062013 O mesmo se passa no STJ Segundo a jurisprudência predominante no STJ não cabe assistência em mandado de segurança STJ 1ª Seção EREsp 278993SP Rel Min Teori Albino Zavascki ac 09062010 DJe 30062010 Nesse sentido também a doutrina No exame mais acurado do art 24 percebese que a intenção do legislador foi afastar expressamente inclusive em harmonia com a jurisprudência dominante a possibilidade de assistência seja simples seja qualificada ao fazer a expressa menção aos arts 46 a 49 do CPC de 1973 alijando eventual interpretação que pudesse alcançar este segundo instituto DYRLUND Poul Erik In CASTRO MENDES Aluisio Gonçalves de coord et al Mandado de segurança individual e coletivo 2 ed São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2014 p 179 STJ 2ª T AgRg no REsp 1071151RJ Rel Min Humberto Martins ac 18122008 DJe 16022009 2 O assistente se limita a ajudar a parte principal sendo inadmissível a impetração de mandado de segurança pelo assistente simples já que o mandado de segurança constitui ação 35 36 37 38 39 40 41 personalíssima de natureza mandamental e elevada carga subjetiva Bem por isso a jurisprudência desta Corte e do STF têm reiteradamente decidido não ser cabível a assistência em sede de mandado de segurança 3 Não se admitindo a intervenção de terceiros em mandado de segurança em virtude da condição personalíssima e mandamental do writ com maior razão não ser possível admitir que o assistente simples possa impetrar em nome próprio mandado de segurança no interesse de direitos processuais da parte principal Com efeito ainda que se admita que possa o assistente simples interpor recurso quando omissa a parte principal essa possibilidade não chega ao ponto de lhe permitir a impetração da ação constitucional de mandado de segurança em benefício da parte principal A hipótese assim é de ilegitimidade ativa ad causam STJ Corte Especial AgRg no MS 21472DF Rel Min Humberto Martins ac 05102016 DJe 14102016 A intervenção do terceiro na qualidade de assistente não altera o objeto do processo uma vez que se limita a aderir à pretensão do assistido sem formular demanda nova O mérito a ser julgado em caso de assistência tem os mesmos contornos do que seria sem ela O juiz simplesmente julga a demanda inicial do autor DINAMARCO Cândido Rangel İnstituições de direito processual civil São Paulo Malheiros Editores 2001 v II n 597 p 385 A situação não é diferente para o assistente litisconsorcial embora se reconheça maior autonomia na prática dos atos processuais mas não sobre a preclusão dos atos e fases já superados e principalmente sobre a definição do objeto do processo O assistente litisconsorcial tanto quanto o simples não traz ao processo demanda alguma a ser julgada nem em face dele foi proposta qualquer demanda a ser julgada na sentença de mérito DINAMARCO op cit II p 389 Na qualidade de litisconsórcio ativo ulterior sua intervenção a daquele que não figurou originariamente como litisconsorte ativo facultativo do impetrante poderia em tese acarretar a ampliação do objeto do processo Precedente da 1ª Seção STJ 2ª T RMS 26718 SP Rel Min Herman Benjamin ac 01092009 DJe 08092009 STJ 2ª T REsp 616485DF Rel Min Eliana Calmon ac 11042006 DJU 22052006 p 180 STJ 2ª T RMS 30982PR Rel Min Humberto Martins ac 26082010 DJe 20092010 Cumpre ressaltar que o CPC de 2015 aboliu com o procedimento sumário Entretanto por força do art 1046 1º as disposições do CPC de 1973 relativas ao procedimento sumário que forem revogadas aplicarseão às ações propostas e não sentenciadas até o início da vigência deste Código CPC73 art 54 CPC2015 Art 124 Considerase litisconsorte da parte principal o assistente sempre que a sentença influir na relação jurídica entre ele e o adversário do assistido 167 Capítulo XXVI EMBARGOS INFRINGENTES E SUCUMBÊNCIA Art 25 Não cabem no processo de mandado de segurança a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de máfé Súmulas Súmula nº 294STF São inadmissíveis embargos infringentes contra decisão do Supremo Tribunal Federal em mandado de segurança Súmula nº 512STF Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança Súmula nº 597STF Não cabem embargos infringentes de acórdão que em mandado de segurança decidiu por maioria de votos a apelação Súmula nº 105STJ Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios Súmula nº 169STJ São inadmissíveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança Comentários ao art 25 OS EMBARGOS INFRINGENTES E O MANDADO DE SEGURANÇA Ao tempo da Lei nº 15331951 travouse um sério dissídio entre a doutrina e a jurisprudência em torno do cabimento ou não do recurso de embargos infringentes no processo sumário do mandado de segurança1 Enquanto o Supremo Tribunal Federal assentava em sua Súmula jurisprudencial o entendimento firme de que não cabem embargos infringentes de acórdão que em mandado de segurança decidiu por maioria dos votos a apelação Súmula nº 597STF2 o que era repetido pelo Superior Tribunal de Justiça Súmula nº 169STJ vozes abalizadas na doutrina consideravam não razoável a jurisprudência sumulada preconizando a necessidade de submetêla a revisão por não se encontrar fundamento no direito positivo para sustentála3 A Lei nº 120162009 retratando a tendência majoritária de repudiar o anacrônico recurso revelada pelo Projeto do novo Código de Processo Civil em discussão no Congresso Nacional acolheu a tese sumulada pelo STF e pelo STJ para calar definitivamente a discussão4 Diante dos termos categóricos do art 25 do novo estatuto legal resta certo que descabe a interposição de embargos infringentes em sede de mandado de segurança Súmulas 169STJ e 597STF5 Tollitur quaestio6 Entretanto cumpre salientar que os embargos infringentes foram abolidos pelo CPC2015 168 169 substituindoo um sistema de quórum maior para aperfeiçoar o julgamento não unânime da apelação Esse sistema a nosso ver pode ser aplicado ao mandado de segurança visto que não tem a forma nem a natureza do antigo recurso de embargos de divergência É apenas uma etapa do procedimento do julgamento do recurso da apelação procedimento esse que não é disciplinado pela Lei do Mandado de Segurança mas sim pelo CPC de aplicação complementar à ação mandamental7 HONORÁRIOS DE ADVOGADO E ENCARGOS SUCUMBENCIAIS O tema dos honorários advocatícios em mandado de segurança é novo na lei não na jurisprudência a qual de longa data veta o cabimento dessa verba sucumbencial de maneira firme por meio de posicionamento sumulado tanto no Supremo Tribunal como no Superior Tribunal de Justiça Com efeito consta da Súmula nº 512 do STF que não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança enunciado que se acha reproduzido quase ipsis litteris na Súmula nº 105 do STJ8 Assim a Lei nº 12016 ao dispor expressamente em seu art 25 que não cabe no processo de mandado de segurança a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios nada mais fez do que consolidar legislativamente o que já era orientação tranquila e recorrente preconizada pelas Cortes Judiciais superiores9 O STJ porém faz uma ressalva para aplicar a regra geral da sucumbência no julgamento dos embargos opostos à execução do mandado de segurança Aí já não se cogitaria da ação de mandado de segurança mas de uma ação incidental comum aforada na fase de execução para a qual o art 85 1º10 do CPC2015 prevê a incidência da verba advocatícia ex novo11 Quanto aos encargos sucumbenciais vigora a regra geral segundo a qual a parte vencida no writ deve reembolsar as custas adiantadas pela impetrante Em outros termos em sede de mandado de segurança os efeitos patrimoniais da demanda são suportados pelo ente público que deve arcar com o reembolso das custas12 LITIGÂNCIA DE MÁFÉ O art 25 da Lei nº 12016 ao vetar a condenação de honorários de sucumbência na ação de mandado de segurança ressalvou que tal isenção não prejudica a aplicação de sanções no caso de litigância de máfé É certo que sucumbência e litigância de máfé são fatos totalmente diversos e não guardam relação um com o outro Podem no processo civil tanto o vencido como o vencedor sofrer as penalidades da conduta processual ímproba O que determina a imposição da pena in casu não é a falta do direito subjetivo de uma das partes mas a quebra da boafé e da lealdade processuais identificadas nas hipóteses constantes do art 8013 do CPC2015 O que levou a Lei do Mandado de Segurança a reunir num só dispositivo a abordagem das duas a figuras sancionatórias a verba honorária e a multa da litigância de máfé encontra explicação no art 8114 do CPC2015 a parte que praticar a máfé processual será condenada a reparar os prejuízos da parte contrária acrescidos dos honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou CPC art 81 Aqui portanto os honorários deixam de ser verba de sucumbência e se transformam em verba reparatória a que o litigante se sujeitará seja vencido ou vencedor no resultado final do processo É nesse sentido que se deve entender o texto do art 25 da Lei nº 12016 a sucumbência em si não é causa de aplicação da verba honorária mas se a parte se conduziu como litigante de máfé será condenada aos honorários do advogado da contraparte pouco importando qual delas tenha saído vencedora ou vencida15 Releva notar que diante da máfé processual o juiz pode estipular uma multa que deve ser de valor superior a 1 e inferior a 10 sobre o valor corrigido da causa à qual serão acrescidos os honorários de advogado já que a indenização dos prejuízos e a condenação à verba honorária são tratadas como coisas distintas pelo art 81 do CPC2015 A multa fixa de até 10 não substitui a indenização que será fixada pelo juiz ou caso não seja possível mensurar o prejuízo será liquidada por arbitramento ou pelo procedimento comum nos próprios autos art 81 3º16 Se contudo o valor da causa for irrisório ou inestimável a multa poderá ser fixada em até 10 vezes o valor do salário mínimo art 81 2º Diante do sistema de repressão à litigância de máfé instituído pelo Código de Processo Civil e adotado subsidiariamente pela Lei nº 12016 art 25 a condenação a honorários de advogado não se apresenta como algo totalmente estranho ao processo do mandado de segurança O que caracteriza sua adaptação à Lei do Mandado de Segurança é sua vinculação à máfé processual em lugar da sucumbência pura e simples Os casos em que a litigância de máfé pode se caracterizar no curso do mandado de segurança são os mesmos que o art 80 do CPC2015 arrola para as ações civis em geral17 Lembra a propósito JOSÉ ANTÔNIO REMÉDIO que o impetrante como autor de qualquer ação deve guardar lealdade processual pois se verificará a litigância de máfé quando atuar ilicitamente omitindo fato relevante de que é exemplo ação antes deduzida cujo pedido fora julgado improcedente transitando em julgado18 Convém lembrar porém que não é só o impetrante que pode praticar a máfé processual não sendo raros os exemplos na jurisprudência de aplicação de sanções da espécie ao Poder Público19 mormente pelo abuso de direito de recorrer20 Numerosos são os exemplos de litigância de máfé na impetração de mandado de segurança reconhecida pelos Tribunais Caracterizase a litigância de máfé quando a parte impetra mais de um mandado de segurança com o mesmo pedido e causa de pedir perseguindo a concessão de liminar O b c pedido de desistência de um deles formulado após a decisão que examinou o pedido liminar não tem o condão de afastar a máfé21 Configura máfé processual repetir em novo mandado de segurança questão já repelida em outro22 A impetração de mandado de segurança contra ato judicial que visa impedir pagamento de débito cujo valor foi admitido pelo devedor constitui ato que justifica a aplicação de multa prevista no art 17 incisos I IV VI e VII do CPC CPC2015 art 80 incisos I IV VI e VII23 Há de se ter em conta porém que a mera denegação da segurança por não acolhida da arguição de ilegalidade cometida pelo coator não autoriza por si só a aplicação da pena de litigância de má fé ao impetrante uma vez que a boafé se presume não configurando necessariamente máfé como consequência de interpretação ingênua bisonha ou esdrúxula da lei24 Por fim a previsão de aplicação das sanções da litigância de máfé ao mandado de segurança feita pelo art 25 da Lei nº 12016 não se apresenta como de pouco relevo como já se afirmou em vista de a temeridade processual ter um regramento geral aplicável a todo e qualquer processo25 É que antes da lei atual a jurisprudência se dividia no tocante a ser ou não aplicável ao mandado de segurança a verba referente aos honorários e às despesas processuais mesmo quando configurada a litigância de máfé26 Sendo assim foi realmente significativa a opção do legislador de acentuar que o mandado de segurança embora não sujeito aos encargos normais da sucumbência enquadravase no regime de sancionamento da litigância de máfé Com isto restou claro que o regime dos arts 77 a 8127 do CPC2015 deveria ser respeitado pelos litigantes também na ação especial do mandado de segurança Disso decorreu a superação do dissídio jurisprudencial acerca dos honorários advocatícios e despesas processuais Se tais encargos não se aplicam apenas pelo fato de sucumbência de uma das partes da ação mandamental agora está positivada sua imposição a qualquer dos sujeitos da relação processual da ação de segurança que pratique a litigância de máfé exatamente como dispõe o art 81 caput do CPC2015 Outrossim não se deve como de certa feita entendeu o STJ deixar de aplicar a sanção do art 81 caput no tocante aos honorários de advogado e às custas do processo à parte que incorre em máfé processual apenas porque afinal saiu vitoriosa no mérito e porque a litigância desleal teria se referido tão somente a algum fato da instrução e não ao mérito da causa A maior ou menor extensão do ato de máfé processual data venia não justifica a recusa de aplicar a sanção legal A punição da litigância de máfé não é uma faculdade deixada ao alvedrio do juízo É uma determinação legal de ordem pública que o órgão judicial está vinculado a cumprir até mesmo de ofício CPC art 81 caput O que lhe cabe é tão somente dosar a pena dentro dos parâmetros da lei Se a máfé foi parcial e teve pequena repercussão sobre o andamento e desfecho do processo a multa será arbitrada 1 2 3 4 5 6 proporcionalmente ao prejuízo da parte afetada o mesmo ocorrendo com a condenação ao pagamento de honorários e custas Mas o que não é correto é deixar de sancionar o ilícito processual abstendo se de aplicar sobre o infrator as penas que a lei de maneira cogente cominou para a litigância de máfé Os embargos infringentes no Código de Processo Civil de 1973 eram cabíveis contra acórdão não unânime que no julgamento da apelação houver reformado a sentença de mérito art 530 Também a Súmula nº 294STF tratava do tema e dispunha São inadmissíveis embargos infringentes contra decisão do Supremo Tribunal Federal em mandado de segurança NERY JÚNIOR Nelson NERY Rosa Maria de Andrade Ċódigo de processo civil comentado e legislação extravagante São incabíveis embargos infringentes de acórdão que por maioria haja reformado sentença de mérito no bojo de mandado de segurança Súmula 597STF STF 1ª T AgRg no RE 507193MT Rel Min Carlos Britto ac 09062009 DJe 14082009 STJ 5ª T AgRg no RMS 25813ES Rel Min Félix Fischer ac 03032009 DJe 23032009 O Superior Tribunal de Justiça mantém o entendimento agora baseado no texto expresso de lei Por expressa disposição legal art 25 da Lei 120162009 são incabíveis embargos infringentes em processo de mandado de segurança Súmulas 169STJ e 597STF STJ 2ª T AgRg no AREsp 385611DF Rel Min Eliana Calmon ac 21112013 DJe 29112013 Na doutrina atual a inovação legislativa mereceu aplausos e censuras Entre os que criticam a exclusão dos embargos infringentes do processo do mandado de segurança figuram vġ Luís Otávio Sequeira de Cerqueira in GOMES JÚNIOR Luiz Manoel et al Comentários à nova Lei do Mandado de Segurança 2015 cit p 290291 Carreira Alvim Comentários à Nova Lei de Mandado de Segurança Ċuritiba Juruá Editora 2010 p 387388 Cássio Scarpinella Bueno de outro lado observou que a regra que afastou definitivamente os embargos infringentes do campo do mandado de segurança configurou uma escolha legítima feita pelo legislador e que deve ser acatada pelo intérprete e pelo aplicador do direito processual civil Aduziu ainda que o recurso de embargos infringentes é em geral bastante criticado pela doutrina do direito processual civil brasileiro e nem sequer era cogitado dos estudos preparatórios do Código de Processo Civil de 1973 como bem expõe ARAKEN DE ASSIS Manual dos recursos 2 ed São Paulo Ed RT 2008 p 559560 A Lei nº 120162009 no particular andou bem em excluir expressamente o recurso do mandado de segurança permitindo que independentemente do resultado da apelação possam as partes interpor eventual recurso especial ou recurso extraordinário desde logo BUENO Cássio Scarpinella A nova Lei do Mandado de Segurança São Paulo Saraiva 2009 p 149 nº 66 e nota 181 É positivo também o comentário de Mirna Cianci Com a devida vênia aos ilustres autores que em sua grande maioria criticam a adoção desse entendimento sumulado referese às súmulas nºs 597STF e 169STJ há que se considerar que os embargos infringentes deveriam ser expurgados não só em sede de mandado de segurança como em todo o sistema processual CIANCI Mirna In ALMEIDA Gregório Assagra de et al 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 Mandado de segurança São Paulo Saraiva 2011 p 487 Quando a LMS não cuida de regular o ato processual como se dá com a contagem dos prazos nada impede e até faz necessário que seja aplicado o Código de Processo Civil pois é certo que tal diploma se aplica subsidiariamente às normas do mandado de segurança STJ 6ª T REsp 201111SC Rel Min Maria Thereza de Assis Moura ac 08032007 DJU 26032007 p 291 Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios Súmula nº 105 do STJ Especificamente em relação aos honorários de sucumbência recursal o STJ afasta a incidência da regra geral do CPC2015 O art 25 da Lei 120162009 estabelece regra de descabimento de condenação em honorários advocatícios no processo mandamental expressão que reúne a ideia de ação e do procedimento subjacente com a petição inicial as informações da autoridade coatora a intervenção do Ministério Público a prolação de provimento judicial e ainda os recursos consequentes de maneira a afastar a incidência do regime do art 85 11 do CPC2015 STJ 2ª T RMS 52024RJ Rel Min Mauro Campbell Marques ac 06102016 DJe 14102016 Art 85 1º São devidos honorários advocatícios na reconvenção no cumprimento de sentença provisório ou definitivo na execução resistida ou não e nos recursos interpostos cumulativamente STJ 1ª Seção AR 4365DF Rel Min Humberto Martins Revisor Min Herman Benjamin ac 09052012 DJe 14062012 STJ 2ª T REsp 1381546RS Rel Min Eliana Calmon ac 15102013 DJe 28102013 CPC73 art 17 CPC73 art 18 Em consonância com o estabelecido no art 18 do CPC CPC2015 art 81 não se aplica o princípio da sucumbência no caso de litigância de máfé hipótese em que o litigante autor ou réu será condenado a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu mais os honorários advocatícios e as despesas que efetuou REMÉDIO José Antônio Mandado de segurança individual e coletivo cit p 446 THEOTÔNIO NEGRÃO dá notícia de acórdão que determinou o pagamento de honorários advocatícios pelo vencedor ao vencido em virtude de ter aquele mentido no processo JTAERGS 83289 NEGRÃO Theotônio Código de Processo Civil e legislação processual em vigor 45 ed São Paulo Saraiva 2013 p 135 nota 11a ao art 17 A multa e a indenização a que se referem o art 18 e seu 2º CPC2015 art 81 3º incidem sobre o valor da causa e não sobre o valor da condenação STF 3ª T AI 639308 AgRgEDcl Rel Min Menezes Direito ac 16032006 DJU 10042006 p 175 A indenização pela litigância de máfé será fixada pelo juiz em até 20 sobre o valor da causa atualizado STJ REsp 686223 RS 3ª T Rel Min Nancy Andrighi ac 15122005 DJU 20022006 p 334 No mesmo sentido STJ 2ª T REsp 829875RS Rel Min Castro Meira ac 06052006 DJU 29062006 p 192 CPC2015 Art 80 Considerase litigante de máfé aquele que I deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso II alterar a verdade dos fatos III usar do processo para conseguir objetivo ilegal IV opuser resistência injustificada ao andamento do 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 processo V proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo VI provocar incidente manifestamente infundado VII interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório REMÉDIO José Antônio Mandado de segurança individual e coletivo cit p 447 No sentido do texto STJ 3ª Seção MS 4638DF Rel Min Luiz Vicente Cernicchiaro ac 25061997 DJU 15091997 p 44274 STJ 2ª T REsp 267434SP Rel Min Castro Meira ac 27092005 DJU 10102005 p 274 TRF5R 4ª T AC 179765320124058300 Rel Des Rogério Fialho Moreira ac 17092013 DJ 20092013 Manutenção da multa aplicada pelo Tribunal de origem por litigância de máfé à Fazenda Nacional que interpôs recurso para discutir cabimento do depósito apesar de entendimento contrário firmado pelo plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão STJ 2ª T REsp 1192037SP Rel Min Eliana Calmon ac 17062010 DJe 28062010 STJ 2ª T REsp 705201SC Rel Min Eliana Calmon ac 07032006 DJU 04052006 p 162 TJRGS 1ª Câmara Civil Ap 590069597 Rel Des Tupinambá Miguel Castro do Nascimento ac 02041991 RJTJERGS 152451 STJ 2ª T RMS 25521SP Rel Min Castro Meira ac 11032008 DJe 28082008 REMÉDIO op cit p 447 TJSP 7ª C Ap 85802 ac 20051987 Rel Des Nélson Schiavi RT 62356 CIANCI Mirna In ALMEIDA Gregório Assagra de et al Mandado de segurança cit p 151 JOSÉ ANTÔNIO REMÉDIO registra vários acórdãos num e noutro sentido op cit p 447448 No próprio STJ havia uma certa resistência à aplicação do art 81 STJ 1ª T REsp 614254RS Rel Min José Delgado ac 01062004 DJU 13092004 p 178 CPC73 arts 14 a 18 170 Capítulo XXVII DESCUMPRIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA Art 26 Constitui crime de desobediência nos termos do art 330 do DecretoLei nº 2848 de 7 de dezembro de 1940 o não cumprimento das decisões proferidas em mandado de segurança sem prejuízo das sanções administrativas e da aplicação da Lei nº 1079 de 10 de abril de 1950 quando cabíveis Comentários ao art 26 O CUMPRIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA A característica da ação assegurada pelo inciso LXIX do art 5º da Constituição situase na força de seu provimento que não se limita a uma condenação ordinária restrita a permitir futura invasão do patrimônio do devedor para realizar por execução forçada a prestação inadimplida pelo devedor Da sentença do mandado de segurança emana uma ordem direta do juiz ou tribunal impondo ao coator um facere a ser cumprido de imediato ou no prazo que lhe for determinado independentemente do aparato da execução forçada civil Por dever legal dever de ofício o destinatário não pode deixar de acatar a ordem judicial nem mesmo procrastinar seu cumprimento O regime de cumprimento da ordem mandamental se assemelha em certa medida com aquele que o Código de Processo Civil estabelece para as sentenças que condenam a prestações de fazer ou não fazer sendo procedente o pedido o juiz determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente ao do adimplemento CPC2015 art 536 caput1 A tutela é portanto específica e tem de ser in natura ou seja haverá de forçar a realização da própria prestação definida no provimento judicial inadmitida sua conversão no equivalente econômico Afinal o que a Constituição quer por meio do mandado de segurança é garantir a efetividade do direito líquido e certo violado ou ameaçado por ato ilegal ou abusivo do agente do Poder Público Para forçar o cumprimento efetivo da prestação de fazer ou não fazer regra que se estende ao cumprimento do mandado de segurança o juiz poderá de ofício ou a requerimento determinar as medidas coercitivas necessárias ditas medidas de apoio tais como a imposição de multa a busca e apreensão a remoção de pessoas e coisas o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva podendo caso necessário requisitar o auxílio de força policial CPC2015 art 536 1º2 Tudo isso quando necessário será utilizável pelo juiz segundo a pertinência do caso para forçar o cumprimento pela autoridade coatora recalcitrante da decisão pronunciada na ação de 171 mandado de segurança Não se descarta nem mesmo em casos extremos a prisão do descumpridor da ordem por crime de desobediência RESPONSABILIDADE PENAL DA AUTORIDADE COATORA CRIME DE DESOBEDIÊNCIA Prevê o art 26 da Lei nº 120162009 regra que inexistia na Lei nº 15331951 que constitui crime de desobediência nos termos do art 330 do DecretoLei nº 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal o não cumprimento das decisões proferidas em mandado de segurança sem prejuízo das sanções administrativas e da aplicação da Lei nº 1079 de 10 de abril de 1950 quando cabíveis A capitulação daquele que descumpre a ordem emanada do mandado de segurança no crime de desobediência decorre da natureza mesma da garantia constitucional retratada na ação mandamental Não se trata como já se viu de simples condenação mas de ordem legal de autoridade competente que por isso mesmo não pode o destinatário deixar de cumprir sob pena de cometer o crime de desobediência segundo expressa previsão da atual Lei do Mandado de Segurança Sob o regime da Lei nº 1533 que era omissa quanto à aplicação da responsabilidade penal no âmbito do mandado de segurança havia grande dissídio jurisprudencial sobre a possibilidade ou não de o descumprimento da ordem mandamental configurar o crime de desobediência A corrente contrária a essa incriminação partia do princípio de que o funcionário público não poderia cometer o crime de desobediência CP art 330 por se tratar de delito previsto pela Lei Penal como crime praticado por particular contra a administração em geral Título IX Capítulo II do Código Penal3 No Superior Tribunal de Justiça todavia foi construída uma tese segundo a qual a autoridade coatora quando destinatária específica e de atuação necessária que deixa de cumprir ordem judicial proveniente de mandado de segurança pode ser sujeito ativo do delito de desobediência art 330 do CP É que a determinação aí não guarda relação com a vinculação interna de cunho funcionaladministrativo e o seu descumprimento ofende de forma penalmente reprovável o princípio da autoridade objeto da tutela jurídica4 A Lei nº 12016 adotou a orientação da jurisprudência do STJ para de maneira expressa sujeitar o descumpridor da ordem emanada do mandado de segurança às penas do crime de desobediência cominadas pelo art 330 do Código Penal5 Se o que faltava na legislação pretérita era uma previsão legal para tipificar diretamente a conduta da autoridade coatora in casu como crime de desobediência agora não falta mais Desse modo resta certo que atualmente comete o crime do art 330 do Código Penal o destinatário da ordem de segurança que não a acata no tempo e modo devidos 172 O juiz civil pode com base na prática delituosa determinar a prisão em flagrante do infrator mas não tem competência para a respectiva ação penal Deverá pois comunicar a ocorrência ao Ministério Público a quem compete promover o respectivo procedimento criminal CRIME DE RESPONSABILIDADE E SANÇÕES ADMINISTRATIVAS Prevê o art 26 da Lei nº 12016 que ao descumprimento da decisão do mandado de segurança se aplicarão as penas do crime de desobediência sem prejuízo das sanções administrativas e da aplicação da Lei nº 1079 de 10041950 A Lei nº 1079 é a que define os crimes de responsabilidade que são praticáveis pelo Presidente da República ou por Ministros de Estado Ministros do Supremo Tribunal Federal ProcuradorGeral da República Governadores e Secretários de Estado Dispõe o art 12 da referida Lei São crimes de responsabilidade contra as decisões judiciárias 1 impedir por qualquer meio o efeito dos atos mandados ou decisões do Poder Judiciário 2 recusar o cumprimento das decisões do Poder Judiciário no que depender do exercício das funções do Poder Executivo 3 deixar de atender a requisição de intervenção federal do Supremo Tribunal Federal ou do Tribunal Superior Eleitoral 4 impedir ou frustrar pagamento determinado por sentença judiciária6 Para os agentes públicos não enquadrados no regime dos crimes de responsabilidade da Lei nº 10791950 existem as sanções da Lei de Improbidade Administrativa Lei nº 84291992 que entre outras infrações pune o ato de retardar ou deixar de praticar indevidamente ato de ofício em cujos limites podese incluir o descumprimento do mandado de segurança art 11 II7 O fim visado pelo art 26 da Lei do Mandado de Segurança não é o de cumular sanções administrativas comuns aplicáveis aos atos de improbidade administrativa com as da Lei nº 1079 pois o Supremo Tribunal Federal já decidiu que a Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidades políticoadministrativa para os agentes políticos o previsto no art 37 4º regulado pela Lei nº 842992 e o regime fixado no art 102 I c disciplinado pela Lei 1079508 Diante do entendimento consagrado pelo STF deve ser evitada a superposição de sanções à improbidade administrativa Caso seria segundo MIRNA CIANCI de considerar aplicável à espécie aventada pelo art 26 da Lei nº 120162009 para agentes políticos a regra expressamente 173 indicada pelo novo texto a Lei nº 10791950 e para os agentes públicos a regra da Lei 8429929 OUTRAS SANÇÕES Além das sanções previstas no Código Penal e na Lei dos Crimes de Responsabilidade o art 26 da Lei do Mandado de Segurança prevê a sujeição da autoridade coatora às sanções administrativas lato sensu Indagase se o dispositivo alcançaria as penas da litigância de máfé CPC2015 arts 77 e 8110 uma vez que a autoridade coatora não é a parte passiva da ação de mandado de segurança A resposta deve ser afirmativa Os deveres processuais cuja infração justifica a punição da litigância de máfé ou dos atos atentatórios ao exercício da jurisdição são imputados não só às partes e seus procuradores mas a todos aqueles que de qualquer forma participem do processo CPC2015 art 77 caput E entre os deveres em questão incluise textualmente o de cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais art 77 IV Ademais o art 25 da Lei nº 12016 submete expressamente o processo do mandado de segurança ao regime sancionatório da litigância de máfé Por último o 2º do art 77 do CPC2015 como já se afirmou qualifica de ato atentatório à dignidade da justiça o não cumprimento com exatidão dos provimentos mandamentais Logo não se pode recusar ao juiz o poder de entre outras sanções aplicar a da máfé processual à autoridade coatora que deixar de cumprir a tempo e modo a ordem expedida em razão de decisão proferida no mandado de segurança CPC2015 art 14 2º11 É bom lembrar por último que compreendendo a ordem deferida uma prestação de fazer pode ser instrumentalizada com as medidas coercitivas de apoio previstas no 1º do art 536 do Código de Processo Civil2015 como a multa diária por atraso no cumprimento da decisão mandamental como já restou exposto Se tal ocorrer não ficará excluída a possibilidade de ulterior aplicação da pena de litigância de máfé CPC2015 art 14 2º haja vista que as duas sanções são de natureza diversa a multa cominatória astreinte é coercitiva enquanto a de litigância de máfé atentado ao exercício da jurisdição é punitiva12 É interessante que as multas sejam aplicadas ao coator já que sobre a pessoa jurídica de direito público pouco ou nenhum efeito surtirá em relação ao imediato cumprimento da ordem judicial A autoridade coatora é diretamente o destinatário da ordem de execução É sobre ela portanto que as medidas de apoio medidas de caráter coercitivo deverão atuar Ademais é ela que nos termos do art 77 IV do CPC2015 estará descumprindo o provimento mandamental e por conseguinte praticando o ato atentatório à dignidade da justiça de que cogita o 2º do aludido artigo do CPC201513 A propósito adverte MARINONI que é indiferente ser ou não a autoridade pública parte no 1 2 3 4 5 6 processo se é a ela que compete cumprir a ordem judicial Como ensina o processualista a cobrança da multa não tem relação com o fato de o inadimplente ser ou não parte mas sim com a circunstância de ser ele o responsável pelo cumprimento da decisão ou seja não se exige nada da autoridade em virtude daquilo que foi discutido no processo mas sim em razão da sua posição de agente capaz de dar cumprimento à decisão judicial14 Se a autoridade coatora comete crime de desobediência quando não cumpre a ordem judicial expedida no mandado de segurança Lei nº 12016 art 26 parece lógico que também sofra a sanção civil correspondente ao mesmo delito e assim suporte a multa processual que foi imposta na ação mandamental CPC73 art 461 caput CPC73 art 461 5º evidente quando o funcionário público CP art 327 pratica ato de ofício não comete delito próprio de particular Assim inviável a infração penal desobediência CP art 330 Crime praticado por particular contra a administração pública Título XI Capítulo II STJ 6ª T HC 2628DF Rel Min Luiz Vicente Cernicchiaro ac 29061994 DJ 05091994 p 23122 RSTJ 6370 O crime de desobediência que exige dolo só pode ser praticado por funcionário público se este age como particular pois se atua na condição de funcionário o delito será outro precedentes do Supremo Tribunal Federal TRF 3ª Região HC 030221046 Rel Juiz Jorge Scartezzini ac 26051992 DOE 22061992 O prefeito municipal que quando no exercício de suas funções deixa de cumprir ordem judicial não comete crime de desobediência e sim o denominado crime de responsabilidade tipificado no art 1º XIV do DL 20167 que é na verdade crime comum HHCC 69428 70252 e 69850 STF 2ª T HC 76888PI Rel Min Carlos Velloso ac 29091998 DJU 20111998 p 3 STJ 5ª T REsp 422073RS Rel Min Felix Fischer ac 23032004 DJU 17052004 p 267 No mesmo sentido STJ 5ª T HC 12008CE Rel Min Felix Fischer ac 06032001 DJU 02042001 p 313 Com efeito observase a intenção do legislador de conferir mais eficácia às decisões judiciais concessivas de segurança na medida em que caracteriza como crime de desobediência o seu descumprimento considerando que o Mandado de Segurança é um mecanismo constitucional de proteção individual ou coletiva de pessoa física ou jurídica contra atos ilegais ou arbitrários do Poder Público DYRLUND Poul Erik In MENDES Aluisio Gonçalves de Castro Mandado de segurança individual e coletivo cit p 179 Lei nº 10791950 Art 2º Os crimes definidos nesta lei ainda quando simplesmente tentados são passíveis da pena de perda do cargo com inabilitação até cinco anos para o exercício de qualquer função pública imposta pelo Senado Federal nos processos contra o Presidente da República ou Ministros de Estado contra os Ministros do Supremo Tribunal Federal ou contra o ProcuradorGeral da República Art 3º A imposição da pena referida no artigo anterior não 7 8 9 10 11 12 13 14 exclui o processo e julgamento do acusado por crime comum na justiça ordinária nos termos das leis de processo penal CF art 37 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos a perda da função pública a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário na forma e gradação previstas em lei sem prejuízo da ação penal cabível A Lei nº 84291992 acresceu à punição da improbidade administração no caso em que se atente contra os princípios da administração pública as sanções de pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios direta ou indiretamente art 12 III STF Pleno Rcl 2138DF Rel p ac Min Gilmar Mendes ac 13062007 DJe 17042008 STF 2ª T AgRg no RE 579799SP Rel Min Eros Grau ac 02122008 DJe 19122008 CIANCI Mirna Comentário ao art 26 In ALMEIDA Gregório Assagra de et al Mandado de segurança cit p 509 CPC73 arts 14 e 18 CIANCI Mirna Op cit p 511 2 A multa processual prevista no caput do art 14 do CPC difere da multa cominatória prevista no art 461 4º e 5º do CPC vez que a primeira tem natureza punitiva enquanto a segunda tem natureza coercitiva a fim de compelir o devedor a realizar a prestação determinada pela ordem judicial 3 Os valores da multa cominatória não revertem para a Fazenda Pública mas para o credor que faz jus independente do recebimento das perdas e danos STJ 1ª T REsp 770753RS Rel Min Luiz Fux ac 27022007 DJU 15032007 p 267 O STJ tem posição favorável à aplicabilidade da multa processual por atraso à pessoa jurídica condenada em mandado de segurança STJ 2ª T REsp 1195394AM Rel Min Mauro Campbell Marques ac 22112011 DJe 01122011 No entanto entende que a autoridade coatora não atuando como parte na execução não se sujeita à multa por descumprimento da sentença que só pode atingir o sujeito passivo do processo no caso a pessoa jurídica de direito público interno STJ 5ª T REsp 747371DF Rel Min Jorge Mussi ac 06042010 DJe 26042010 MARINONI Luiz Guilherme Técnica processual e tutela dos direitos 2 ed São Paulo Ed RT 2008 p 478 GUERRA Marcelo Lima Execução em mandado de segurança In BUENO Cássio Scarpinella ARRUDA ALVIM Eduardo WAMBIER Teresa Arruda Alvim coords Aspectos polêmicos e atuais do mandado de segurança 51 anos depois São Paulo Ed RT 2002 p 652 653 Em sentido contrário TALAMINI Eduardo A efetivação da liminar e da sentença no mandado de segurança Revista do Advogado nº 64 ano XXI p 53 2001 De acordo com o texto BOCALON João Paulo Legitimado passivo da multa coercitiva contra pessoa jurídica de direito público Revista Dialética de Direito Processual nº 111 p 8182 No sentido de ser a astreinte aplicável apenas à pessoa jurídica demandada sujeitandose a autoridade coatora porém à multa do parágrafo 3º do art 77 do CPC2015 parágrafo único do art 14 do CPC1973 CÂMARA Alexandre Freitas Manual do mandado de segurança São Paulo Atlas 2013 p 275 174 Capítulo XXVIII DISPOSIÇÕES FINAIS Art 27 Os regimentos dos tribunais e no que couber as leis de organização judiciária deverão ser adaptados às disposições desta Lei no prazo de 180 cento e oitenta dias contado da sua publicação Art 28 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação Art 29 Revogamse as Leis nos 1533 de 31 de dezembro de 1951 4166 de 4 de dezembro de 1962 4348 de 26 de junho de 1964 5021 de 9 de junho de 1966 o art 3º da Lei nº 6014 de 27 de dezembro de 1973 o art 1º da Lei nº 6071 de 3 de julho de 1974 o art 12 da Lei nº 6978 de 19 de janeiro de 1982 e o art 2º da Lei nº 9259 de 9 de janeiro de 1996 Comentários aos arts 27 28 e 29 REFLEXOS DA LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA Conforme previsão do art 27 da Lei nº 12016 foi assinalado o prazo de 180 dias para que os regimentos dos tribunais e as leis de organização judiciária fossem adaptados às disposições da nova Lei do Mandado de Segurança Tratase de autorização de cunho puramente regulamentar limitada às particularidades dos serviços internos da justiça Só se refere a atos procedimentais e administrativos e de forma alguma pode a adaptação interferir de maneira inovativa nas regras substanciais e materiais estatuídas pela Lei do Mandado de Segurança pelo Código de Processo Civil e demais leis federais pertinentes à ação mandamental principalmente quando se cogita dos regimentos dos tribunais1 Já quando se trata das leis de organização judiciária devese ter em conta que aos Estados e ao Distrito Federal a Constituição atribui competência legislativa concorrente sobre procedimentos em matéria processual CF art 21 XI A legislação local tem força para instituir procedimentos indo além das atribuições meramente regulamentares Mas existindo lei federal sobre o assunto a lei de organização judicial local não poderá ir contra as normas gerais naquela fixadas Por isso a adaptação permitida pelo art 27 da Lei nº 12016 não pode infringir regra alguma disciplinada pela Lei do Mandado de Segurança Vale dizer a atualização da organização judiciária deverá ser efetuada sem que haja frente à Lei nº 12016 incompatibilidade de qualquer espécie2 Enfim é preciso ter em mente que a determinação do art 27 como bem adverte CARREIRA ALVIM não significa que a aplicação da Lei nº 12016 ficou na dependência da preconizada 175 adaptação a ser efetuada pelos regimentos internos e leis de organização judiciária Sua eficácia é imediata e teve início na data da respectiva publicação art 283 A VIGÊNCIA DA LEI Nº 120162009 E O DIREITO INTERTEMPORAL Determinou o art 28 da Lei nº 12016 sua vigência a partir da data de sua publicação fato ocorrido por meio do Diário Oficial do dia 10 de agosto de 2009 Tratase destarte de lei de vigência imediata fora do padrão habitual estabelecido no art 1º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro DecLei nº 46571942 que estabelece em regra uma vacatio legis de 45 dias após a publicação Como os processos geram relações jurídicas dinâmicas e duradouras o problema que se oferece ao aplicador das leis processuais novas é o de como fazêlas incidir sobre aqueles ajuizados anteriormente à sua entrada em vigor Chamase direito intertemporal a técnica de conciliar o conflito de leis no tempo ou seja as regras que definem quais os fatos jurídicos que continuarão regidos pela lei velha e quais os que cairão desde logo sob a força da lei nova Toda lei como criação humana é sujeita a um princípio e um fim isto é a um começo de vigência e a um momento de cessação de eficácia As leis processuais não diferem das demais em questão de vigência subordinandose às regras comuns da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro DecLei nº 46571942 Assim começam a vigorar após a publicação respeitada a vacatio legis de 45 dias se outro prazo não for especificamente estatuído art 1º do DecLei nº 4657 Não sendo temporária casos em que o prazo de vigência consta da própria lei os diplomas legais de natureza processual sujeitamse ao disposto no art 2º da Lei de Introdução conservandose em vigor até que outra lei a modifique ou revogue Não há pois perda de vigência por desuso ou em razão de costume Só outra lei pode revogar ou modificar a anterior Há quem afirme o caráter retroativo das leis de processo tendo em vista sua incidência imediata inclusive sobre os processos em curso Como explica AMARAL SANTOS encarregouse a doutrina contemporânea de demonstrar o engano em que incide esta afirmação4 Na verdade a lei que se aplica em questões processuais é a que vigora no momento da prática do ato formal e não a do tempo em que o ato material se deu Também a lei processual respeita o direito adquirido o ato jurídico perfeito e a coisa julgada Constituição Federal art 5º inc XXXVI e Lei de Introdução art 6º E mesmo quando a lei nova atinge um processo em andamento nenhum efeito tem sobre os fatos ou atos ocorridos sob o império da lei revogada Alcança o processo no estado em que se achava no momento de sua entrada em vigor mas respeita os efeitos dos atos já praticados que continuam regulados pela lei do tempo em 1 2 3 a b c 176 que foram consumados5 Se por exemplo a lei nova não mais considera título executivo um determinado documento particular mas se a execução já havia sido proposta ao tempo da lei anterior a execução forçada terá prosseguimento normal sob o império ainda da norma revogada Em suma as leis processuais são de efeito imediato frente aos feitos pendentes mas não são retroativas pois só os atos posteriores à sua entrada em vigor é que se regularão por seus preceitos6 Tempus regit actum Devese pois distinguir para aplicação da lei processual nova quanto aos processos exauridos nenhuma influência sofrem pendentes são atingidos mas ficando respeitado o efeito dos atos já praticados futuros seguem totalmente a lei nova7 É exatamente esse o regime de direito intertemporal que se deve aplicar aos mandados de segurança em curso na data em que ocorreu a substituição da Lei nº 15331951 pela Lei nº 120162009 Enfocando diretamente o problema da entrada em vigor da atual Lei do Mandado de Segurança CÁSSIO SCARPINELLA BUENO8 o equacionou com precisão nos seguintes termos todos os atos processuais praticados antes da entrada em vigor da nova lei devem ser respeitados e seus efeitos não poderão ser desfeitos todos os atos processuais ainda não praticados sob a égide da lei velha serão praticados com total observância da lei nova a entrada em vigor da lei nova quando está em curso a prática de atos processuais deve respeitar os efeitos já consumados sendo sua aplicação de rigor para disciplinar os novos efeitos que ainda se esperam A lei nova por assim dizer captura e passa reger tudo aquilo que não contradiz que não anula que não elimina a lógica os efeitos e os próprios atos anteriores Um exemplo bastante ilustrativo de direito adquirido processual de grande interesse prático e que não pode ser afetado pela lei nova é o pertinente ao recurso cuja aquisição pela parte vencida se dá quando é publicada a decisão a impugnar não podendo sua admissão ser negada com base na lei superveniente9 LEIS REVOGADAS O art 29 da Lei nº 120162009 evitando a antiga praxe de declarar genericamente a revogação das disposições em contrário respeitou a técnica legislativa preconizada pela Lei Complementar nº 951988 e elencou um a um os textos legais revogados pelo advento da nova Lei a b c 1 do Mandado de Segurança10 A revogação operada por força do aludido art 29 compreendeu a Lei nº 15331951 que regulamentava com amplitude o mandado de segurança até o advento da Lei nº 120162009 e que a substituiu por inteiro a Lei nº 41661962 o art 3º da Lei nº 60411973 o art 1º da Lei nº 60711974 o art 12 da Lei nº 69781982 o art 2º da Lei nº 92591996 todas estas normas alteraram a seu tempo dispositivos da Lei nº 15331951 a Lei nº 43481964 que continha normas processuais relativas ao mandado de segurança disciplinando o prazo para a apresentação das informações pela autoridade coatora a perempção ou caducidade da medida liminar a suspensão da segurança e a restrição às medidas liminares todas essas matérias foram devidamente abrangidas pelo novo texto da Lei nº 12016200911 d a Lei nº 50211966 que dispunha sobre o pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público civil disciplinava a matéria relativa ao procedimento de pagamento das verbas devidas em razão de concessão em sede de mandado de segurança a partir da impetração tema agora regulado pelo art 14 4º da atual Lei do Mandado de Segurança12 CÁSSIO SCARPINELLA BUENO registra que a Lei nº 43481964 em seu art 3º cuidava da remessa de cópias da impetração aos órgãos administrativos e ao representante judicial da pessoa jurídica interessada matéria que hoje se acha disciplinada de forma diversa pelo art 9º da Lei nº 12016 Daí entender corretamente que o referido dispositivo da Lei nº 4348 embora não mencionado no art 29 da atual Lei do Mandado de Segurança se acha implicitamente revogado nos termos do art 2º 1º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro antiga Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro DecLei nº 4657194213 Adverte CARREIRA ALVIM por outro lado que as Leis nºs 84371992 e 94941997 que cuidam de medidas cautelares e tutela antecipada contra o Poder Público não foram revogadas pelo art 29 da Lei nº 120162009 podendo ser aplicadas ao mandado de segurança no que não forem incompatíveis com as novas disposições14 CÁSSIO SCARPINELLA BUENO considera louvável a iniciativa do legislador federal manifestada no art 27 da Lei nº 120162009 destacando contudo que os regimentos internos dos tribunais inclusive o do Supremo Tribunal Federal não podem inovar no cenário jurídico a respeito do assunto O que elas podem fazer é do ponto de vista da estruturação orgânica e interna 2 3 4 5 6 7 8 9 dos tribunais criar condições para a eficiente tramitação dos processos de mandado de segurança BUENO Cássio Scarpinella A nova Lei do Mandado de Segurança cit nº 72 p 155 Lembra MIRNA CIANCI por exemplo a conveniência de se proceder à adaptação dos antigos regimentos a novas diretrizes da Lei nº 12016 em temas como o da utilização dos meios eletrônicos CIANCI Mirna et al Mandado de segurança cit p 515 CIANCI Mirna Mandado de segurança cit p 514 Não basta todavia para cumprir os desígnios da Lei nº 12016 relativamente à eficiência e presteza da tutela por meio da ação de mandado de segurança que as normas regimentais e de organização judiciária sejam formalmente adaptadas ao modelo constitucional de processo Na advertência de CÁSSIO SCARPINELLA BUENO para a superação dos muitos problemas que afligem o dia a dia do foro o esforço deve ir muito além das inovações normativas Deve haver vontade política em municiar nossos tribunais e os nossos juízos de primeira instância com tecnologia com aparelhos com pessoal suficiente para que se dê aplicação escorreita à lei e mais amplamente à vontade constitucional em termos de eficiência processual realizandose consequentemente o comando do art 5º LXXVIII da Constituição Federal BUENO Cássio Scarpinella A nova Lei do Mandado de Segurança cit nº 72 p 156 CARREIRA ALVIM J E Ċomentários à nova Lei do Mandado de Segurança cit p 396 AMARAL SANTOS Moacyr Primeiras linhas de direito processual civil 3 ed São Paulo Max Limonad 1971 v I n 23 p 51 COSTA Sergio Manuale di diritto processuale civile 4 ed Torino UTET 1973 n 3 p 4 AMARAL SANTOS Moacyr Op cit v I n 24 p 51 THEODORO JÚNIOR Humberto Curso de direito processual civil 59 ed Rio de Janeiro Forense 2018 v I nº 26 p 3839 Sobre conflito intertemporal de leis processuais devese consultar a excelente monografia O Novo Direito Processual Civil e os Feitos Pendentes do Prof Galeno Lacerda Edição Forense 1974 BUENO Cássio Scarpinella A nova Lei do Mandado de Segurança cit nº 73 p 159 1º A recorribilidade regulase pela lei da data da sentença Os recursos não podem ser definidos senão pela lei em vigor no dia do julgamento ROUBIER Paul Les Conflits de Lois dans le Temps Paris Recueil Sirey 1929 v II p 728 CASTRO Amílcar de Ċomentários ao Código de Processo Civil de 1939 2 ed Rio de Janeiro Forense 1963 v X n 593 STJ REsp 6187SP Rel Min Nilson Naves ac 040691 in RF 32079 STJ CComp 1133RS Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira ac 110392 in LEX JSTJ 3922 STJ 2ª T REsp nº 1205159ES Rel Min Castro Meira ac 15022011 DJe 28022011 Mais precisamente pela lei da data da publicação do julgado já que é pela publicação que o decisório se integra ao processo e se torna suscetível de impugnação por recurso Duas consequências do princípio a se a lei nova concedeu recurso que não cabia no Código revogado a decisão permanece irrecorrível b se houve no Código novo supressão de recurso admissível pelo sistema revogado continua interponível o recurso desde é claro que o prazo para impugnação não tenha se esgotado antes da vigência da nova lei BARBOSA MOREIRA José Carlos Ċomentários ao Código de Processo Civil 11 ed Rio de Janeiro Forense 2003 v V n 150151 THEODORO JÚNIOR Humberto Curso de direito processual civil 51 ed Rio de Janeiro Forense 2018 v III nº 863864 p 12401243 10 11 12 13 14 O art 9º da Lei Complementar nº 95 de 26021988 dispõe A cláusula de revogação deverá enumerar expressamente as leis e disposições revogadas CIANCI Mirna Mandado de segurança cit p 527 Idem ibidem BUENO Cássio Scarpinella A nova Lei do Mandado de Segurança cit p 161 CARREIRA ALVIM J E Ċomentários à nova Lei do Mandado de Segurança cit p 399 BIBLIOGRAFIA ALEXANDRINO Marcelo PAULO Vicente Direito administrativo descomplicado Niterói Impetus 2007 ALLORIO Enrico Problemas de derecho procesal Buenos Aires EJEA 1963 v I ALMEIDA Gregório Assagra de Direito processual coletivo brasileiro Um novo ramo do direito processual São 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injunção estudos de direito processual constitucional em memória de Ronaldo Cunha Campos São Paulo Saraiva 1990 Mandado de segurança uma visão de conjunto In TEIXEIRA Sálvio de Figueiredo Org Mandados de segurança e de injunção São Paulo Saraiva 1990 THEODORO JÚNIOR Humberto Curso de direito processual civil 54 ed Rio de Janeiro Forense 2013 v I Curso de direito processual civil 59 ed Rio de Janeiro Forense 2018 v I Curso de direito processual civil 51 ed Rio de Janeiro Forense 2018 v III O mandado de segurança segundo a Lei 12016 de 07 de agosto de 2009 Rio de Janeiro Forense 2009 TOVAR Leonardo O pedido de suspensão de segurança uma sucinta sistematização Revista Processo nº 224 TUCCI José Rogério Cruz e Class action e mandado de segurança coletivo São Paulo Saraiva 1990 VELLOSO Carlos Mário da Silva Temas de direito público Belo Horizonte Del Rey 1994 VIDIGAL Isabela Campos Tutela coletiva aos direitos individuais homogêneos os limites da legitimidade das associações civis dissertação de mestrado Belo Horizonte Faculdade de Direito da UFMG 2014 VIDIGAL Luis Eulálio de Bueno Direito processual civil São Paulo Saraiva 1965 WALD Arnoldo A nova lei do mandado de segurança Lei 12016 de 07082009 Revista dos Tribunais 89412 Do mandado de segurança na prática judiciária 3 ed Rio de Janeiro Forense 1968 Do mandado de segurança na prática judiciária 4 ed Rio de Janeiro Forense 2003 O mandado de segurança 5 ed Rio de Janeiro Forense 2006 KAUFMANN Rodrigo de Oliveira A Súmula 405 do STF e a segurança jurídica Revista do Tribunal Regional Federal da Primeira Região v 28 n 78 p 67 julago2016 WAMBIER Luiz Rodrigues VASCONCELOS Rita de Cássia Corrêa de O mandado de segurança na disciplina da Lei 10016 de 07082009 Revista de Processo nº 177 WAMBIER Teresa Arruda Alvim Apontamentos sobre as ações coletivas Revista de Processo nº 75 julset 1994 Nulidades do processo e da sentença 6 ed São Paulo Ed RT 2007 Os agravos no CPC brasileiro 3 ed São Paulo Ed RT 2000 Mandado de segurança contra ato judicial São Paulo Ed RT 1989 WATANABE Kazuo Comentários ao art 81 do CDC In GRINOVER Ada Pellegrini et al Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto 7 ed Rio de Janeiro Forense Universitária 2001 Ċontrole jurisdicional princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional no sistema jurídico brasileiro e mandado de segurança contra atos judiciais São Paulo Ed RT 1980 Da cognição no processo civil São Paulo Ed RT 1987 Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto 7 ed Rio de Janeiro Forense Universitária 2001 Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto GRINOVER Ada Pellegrini et al 8 ed Rio de Janeiro Forense Universitária 2005 WLADECK Felipe Scripes As medidas de urgência na nova Lei do Mandado de Segurança Informativo Justen Pereira Oliveira e Talamini Curitiba nº 30 ago 2009 Disponível em httpwwwjustencombrinformativo Acesso em 2 set 2009 apud 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