Trabalho Texto de Sociedades Empresárias

Calixto Salomão Filho O NOVO DIREITO SOCIETÁRIO 4ª edição revista e ampliada Mendes Advogados Associados Biblioteca Reg 120112 MALHEIROS EDITORES O NOVO DIREITO SOCIETÁRIO CALIXTO SALOMÃO FILHO 1ª edição 061998 2ª edição 062002 3ª edição 102006 ISBN 9788539200795 Direitos reservados desta edição por MALHEIROS EDITORES LTDA Rua Paes de Araújo 29 conjunto 171 CEP 04531940 São Paulo SP Tel 11 30787205 Fax 11 31685495 URL wwwmalheiroseditorescombr email malheiroseditoresterracombr Composição PC Editorial Ltda Capa Criação Vânia Lúcia Amato Arte PC Editorial Ltda Impresso no Brasil Printed in Brazil 062011 SUMÁRIO Prefácio à 4ª edição 11 PRIMEIRA PARTE NOVA FUNÇÃO CAPÍTULO I DIREITO EMPRESARIAL PÚBLICO 1 Introdução uma crítica ao neoliberalismo 15 2 Crítica aos determinismos econômicos 16 3 A teoria jurídica do conhecimento econômico e social 17 4 Direito empresarial público 19 41 Regulação e Direito antitruste 20 42 Direito societário 23 5 Conclusão 26 CAPÍTULO II INTERESSE SOCIAL A NOVA CONCEPÇÃO 1 Introdução 27 2 Contratualismo vs Institucionalismo 21 O contratualismo 28 211 Contratualismo clássico 28 212 Contratualismo moderno 31 22 A teoria institucionalista 221 Institucionalismo publicista 32 222 Intitucionalismo integracionista ou organizativo 34 23 A situação no Brasil entre contratualismo e institucionalismo 38 3 As teorias modernas 40 31 A empresa e o interesse social na análise econômica do direito utilidade e criticas 42 32 A teoria do contrato organização 44 33 Efeitos aplicativos 47 26 O NOVO DIREITO SOCIETÁRIO retoria mas sim em órgão especiais encarregados e com poderes para a gestão específica do bem comum em questão Mas não é só Há muitos outros importantes desdobramentos teóricos19 dessa concepção no campo societário Exemplificativamente o reconhecimento de deveres fiduciários dos controladores e administradores em relação aos minoritários é característica dessa tendência A admissão de sociedades com um único sócio ou até sem sócio é também desdobramento necessário dessa concepção menos privatista do direito societário Finalmente a preocupação com a correta definição da interrelação entre o direito societário e outras disciplinas como o próprio direito regulatório o direito ambiental ou o direito antitruste decorre dessa linha de pensamento A atenção a tipos societários antes esquecidos e considerados précapitalistas como as sociedades cooperativas é exemplo bastante revelador 5 Conclusão Tudo o que foi dito parece levar a uma conclusão necessária É importante reconhecer a força e até o dever transformador do direito Ausente o Estado para diretamente prover o interesse público o direito com sua supremacia valorativa é chamado a imprimir tais valores à vida dos particulares Em matéria de direito empresarial essa necessidade é premente por seu poder e influência sobre a conformação econômica e social da sociedade É ao corpo de regras elaborado com base nesse tipo de preocupação que se pretende realçar com o título do presente trabalho 19 Cf a respeito deles o Capítulo II da presente obra Capítulo II INTERESSE SOCIAL A NOVA CONCEPÇÃO 1 Introdução Em uma ciência valorativa e finalista como é o direito debater os fundamentos é discutir sua função e objetivo É o que pretende o presente ensaio Analisar os fundamentos do direito societário é analisar a função das sociedades Ora a mera menção à função societária traz à mente os clássicos ensinamentos contratualista e institucionalista a respeito da razão de ser das sociedades comerciais Por eles começará nosso estudo Essas teorias não esgotam no entanto de modo algum a matéria Foram elaboradas em ambiente econômico muito diverso dos atuais Por isso é que hoje o direito societário é invadido por novas teorias jurídicas e sobretudo novas tentativas de explicação econômica de seus fundamentos A análise e crítica dessas teorias bem como sua comparação com as teorias atuais serão objeto das segunda e última partes do presente estudo 2 Contratualismo vs institucionalismo 21 O contratualismo Interessa de início estudar por sua influência em especial na doutrina brasileira a concepção do interesse social que sustenta ser ele coincidente com o interesse do grupo de sócios Como é sabido foi na doutrina e jurisprudência italianas que a concepção contratualista teve seu maior desenvolvimento 211 Contratualismo clássico É necessário fazer uma análise separada da lei na qual a concepção contratualista manifestase de forma prevalente mas não exclusiva1 e de uma particular e hoje majoritária interpretação doutrinária que veio se afirmando sobretudo a partir da metade dos anos 60 e que vê na disciplina societária uma disciplina exclusivamente contratual Devese no entanto esclarecer os sentidos que pode assumir o termo contratualismo Podese dizer que o sistema italiano é tradicionalmente contratualístico na medida em que nega que o interesse social seja hierarquicamente superior ao interesse dos sócios Tratase portanto de um contratualismo definido por contraposição ao institucionalismo2 Talvez sua representação mais sugestiva seja a feita por Asquini no famoso artigo intitulado I battelli del Reno cujo ponto de partida é exatamente uma frase atribuída a um administrador do Norddeutscher Lloyd il quale avrebbe dichiarato in forma polemica che scopo della sua società era non di distribuire utili agli azionisti ma di fare andare i battelli sul Reno o sui mari3 Deste contratualismo por antonomásia podemse deduzir dois conceitos diversos em um primeiro o interesse social é depurado de elementos externos Definese o interesse social sempre como o interesse 1 V para a individualização dos traços institucionalistas no ordenamento societário italiano F Galgano Diritto commerciale Le società 3a ed Bologna Zanichelli 1987 pp 361 e ss 2 Cf F Galgano Diritto commerciale Le società cit p 360 nota 9 que afirma é una teoria che si autodefinisce polemicamente contrattualistica per sottolineare il fatto che essa respinge la concezione della società come istituzione staccata dalle persone dei soci e la configura allopposto quale rapporto contrattuale fra più persone che non involve altro interesse se non quello delle parti contraenti 3 Cf A Asquini I battelli del Reno in Rivista delle Società 1959 p 617 dos sócios e somente dos sócios atuais Uma segunda vertente inclui na categoria sócio não apenas os atuais como também os futuros A perspectiva a longo prazo do interesse social ganha importância Obviamente nesse caso assume relevância também o próprio interesse à preservação da empresa motivo pelo qual afirmase que essa variante contratualista na prática pouco se distingue da teoria institucionalista4 Interessa neste momento mais a primeira versão por sua contraposição ao institucionalismo e por sua vigência ainda que parcial no Brasil Tratase de conceber o interesse social como referente apenas ao grupo de sócios atuais5 Um dos principais defensores desse tipo de concepção é Jaeger Para ele o interesse social não constitui um conceito abstrato mas sim algo de concreto definível apenas quando comparado com o interesse do sócio para aplicação das regras sobre conflito de interesses6 O autor chega a tal conclusão a partir de sua concepção particular do contrato de sociedade como o contrato social é de execução continuada e o interesse social é o interesse do grupo de sócios7 aquele interesse social pode ser constantemente revisto e eventualmente desconsiderado de modo explícito quando se trata de decisão unânime dos sócios Outros autores preocupados com a possibilidade de interferência judicial na determinação do interesse social que sua não definição positiva pode implicar8 preferem definir um interesse social abstrato e típico 4 Cf P G Jaeger Linteresse sociale Milano 1964 pp 89 e ss 5 Cf F Galgano Diritto commerciale Le società cit p 361 6 Cf P G Jaeger Linteresse sociale cit p 218 7 O autor fez uma diferença entre interesses de grupo limitáveis temporalmemente por representarem os interesses de um grupo determinado de pessoas e interesses de série cuja duração é naturalmente indefinida pois representam sujeitos não todos determinados e não todos existentes ao mesmo tempo cf P G Jaeger Linteresse sociale cit pp 128 e ss 8 Cf A Gambino Il principio di correttezza nellordinamento delle società per azioni Milano Giuffré 1987 p 216 Não é essa no entanto a única preocupação O autor revela também sua preocupação com a svirilizzazione do contrato de sociedade il parallelo tra il rifiuto del contratto in una posizione istituzionale e la svirilizzazione di esso ridotto a schema procedimentale in una concezione formale del diritto non è senza significato In ambedue gli orientamenti si avverte che lordinamento sociale ha una legge no riferibile ai principi dellattuazione del contratto che esigono la puntuale e integrale realizzazione della convenuta composizione di interessi La giustificazione di tale singolarità viene data in una visione formale con limplicito accoglimento di una nozione di contratto a cui mancano le essenziali caratteristiche funzionali viene offerta nellindirizzo istituzionale con il Traindo sua origem inseremno nello schema causale del contratto di società reduzindoo ao interesse à maximização do lucro9 Ora em presença de tais concepções do interesse social não é difícil entender por que o desaparecimento da pluralidade dos sócios torna impossível distinguir entre interesse do sócio e da sociedade Ocorre consequentemente exatamente o contrário do que ocorreu na Alemanha no caso da sociedade unipessoal em vez de reduzir o interesse do sócio ao interesse da sociedade reduzse o interesse da sociedade ao interesse do sócio10 O passo seguinte é considerar inaplicáveis as regras sobre conflito de interesses já que a contraposição de interesses não mais existe Ao sócio é dado portanto utilizar a sociedade em seu único e exclusivo interesse como coisa própria Não é ainda o momento de indagar das consequências dogmáticas de tal concepção Por ora interessa apenas destacar sua consequência mais importante no plano legislativo a responsabilidade ilimitada do sócio único prevista no artigo 2362 do Código Civil italiano Tratase da única forma de contrabalançar o direito do sócio único de utilizar a sociedade como coisa própria11 postulare che i principi dellordinamento operino già nella fase costitutiva della società Viene smarrito in ambedue i casi il valve dellatto di autonomia private come volontario regolamento degli interessi p 133 9 A Gambino Il principio di correttezza cit p 232 10 Cf S ScottiCamuzzi Lunico azionista in Trattato delle società per azioni coordenado por G E Colombo e G B Portale vol 2 t 2 Azioni Gruppo Torino UTET 1991 p 782 11 Cf S ScottiCamuzzi Lunico azionista cit p 782 Si deve dire pertanto che lart 2362 statuisce la responsabilità illimitata del unico azionista non perché questo ha il potere di usare la sua società nel suo personaleinteresse il medesimo potere e con gli stessi strumenti delibera assembleare nomina e revoca degli amministratori pressioni sui medesimi lo ha anche lazionista o gli azionisti di maggioranza ma perchè ha il diritto di farlo beninteso può rispettando le forme della soggettivizzazione e della organizzazione societaria ed osservando le norme stabilite a tutela dellintegrità del patrimonio sociale Non si tratta di concepire la posizione dellunico azionista in termine di abuso di fatto anche se legalmente presunto ma di riconoscere che non vi può essere abuso dato che la normativa che ne sarebbe a presupposto se si parla di abuso è perchè una regola relativa alluso di un potere o allesercizio di un diritto viene trasgredita non trova applicazione Larticolo 2362 pertanto non costituisce una norma intesa a dettare una sanzione contro una presa di potere che non può essere infatto contrastata data lassenza di una minoranza alloposizione ma è una norma che prendendo atto di una legittima posizione di potere e sul presupposto implicito ma necessario e del tutto corrispondente alla situazione di fatto che allesercizio di tale potere non na definição clássica pura onde ainda que formalmente identificado à maximização de lucros o fulcro da definição do interesse era sua identificação com o interesse do grupo de sócios atuais qualquer que fosse Tem portanto mais do que qualquer outra o condão de engessar o desenvolvimento do direito societário e de outros a ele ligados é nesse sentido e só nesse que ganha significado o citado título da publicação científica The end of history for corporate law Do ponto de vista prático o efeito óbvio é o estímulo à busca desenfreada de aumento do valor de venda das ações por todos os agentes do mercado Essa preocupação exclusiva criadora de realidade unifocal e difícil controle por instrumentos jurídicos é responsável hoje pela forte tendência à interpretação permissiva de regras contábeis à mudança de regras contábeis ou até mesmo à maquiagem de balanços fenômenos endêmicos e conhecidos na realidade societária americana da qual o caso Enron e os escândalos com empresas de auditoria são apenas pequena parte até agora visível 22 A teoria institucionalista 221 Institucionalismo publicista A primeira solução teve maior elaboração na Alemanha não por acaso a terramãe tanto do institucionalismo quanto da sociedade unipessoal com responsabilidade limitada15 O institucionalismo alemão remonta à formulação da doutrina do Unternehmen an sich desenvolvida por W Rathenau no primeiro pós guerra O autor economista e homem de negócios influenciado pela gravíssima situação econômica da Alemanha no fim da primeira guerra mundial identificava em cada grande sociedade um instrumento para o renascimento econômico do país16 Rathenau não utiliza o termo empresa em acepção técnica identificandoa substancialmente com a grande sociedade anônima como 15 Ainda que cronologicamente não tenha sido a primeira a reconhecêla na Europa por exemplo à parte a experiência do Liechtenstein a Dinamarca passou a admitir a sociedade unipessoal em 1973 foi na Alemanha que o instituto teve a maior elaboração doutrinária 16 Cf W Rathenau La realtà della società per azioni Riflessioni suggerite dallesperienza degli affari in Rivista delle Società 1966 p 912 trad italiana da obra Vom AktienwesenEine geschäftliche Betrachtung Berlin 1917 não encontrada INTERESSE SOCIAL A NOVA CONCEPÇÃO 31 É interessante notar como a referida substituição é imperfeita do ponto de vista teórico A responsabilidade ilimitada é uma regra de proteção dos credores enquanto as regras sobre conflito de interesses são destinadas primariamente à tutela de interesses internos12 Tal imperfeição revela o real pressuposto subjacente à lógica da substituição operada na referida norma ao impor a equivalência entre contraposição interna de interesses e responsabilidade limitada negando a subsistência da segunda na ausência da primeira afirmase sua indispensabilidade ou seja desconfiase da organização societária como meio de tutela da separação patrimonial na ausência da normativa conflitual 212 Contratualismo moderno Essa versão clássica do contratualismo obviamente não poderia sobreviver à realidade de crescente integração entre direito societário e mercado de capitais Nem mesmo adotando a concepção mais individualista do contrato de sociedade é possível deixar de reconhecer que a sociedade aberta não pode e não deve ter seu interesse definido exclusivamente em torno do grupo de sócios atuais como visto no centro da noção clássica contratualista de Jaeger Não é de se estranhar portanto que o próprio Jaeger tenha revisto sua teoria 40 anos depois para identificar o interesse social na perspectiva contratualista à obtenção de shareholder value ie a maximização do valor de venda das ações do sócio13 Essa perspectiva dominante na prática societária americana e na doutrina daquele país que com base nela chega a falar em final da história do direito societário14 tem efeitos teóricos e práticos extremamente deletérios Do ponto de vista teórico representa uma evolução ainda mais determinista que a solução clássica O interesse social é predefinido sobre ele os órgãos sociais não têm qualquer influência o que não ocorria è più posto perchè non ha più senso il vincolo derivante dalla regola generale del conflitto di interessi ne detta una disciplina alternativa sancendo la responsabilità patrimoniale dellunico azionista 12 Cf S ScottiCamuzzi Lunico azionista cit p 783 13 Cf P G Jaeger Interesse sociale rivisitato quarantanni dopo in Giurisprudenza Commerciale I 2000 pp 795 e ss em especial pp 805 e ss 14 Cf H Hansmann e R Kraakman The end of history for corporate law in Georgetown Law Journal 89 2001 pp 439 e ss 32 O NOVO DIREITO SOCIETÁRIO INTERESSE SOCIAL A NOVA CONCEPÇÃO 33 demonstra a utilização indiferenciada em sua obra dos termos Aktiengesellschaft e Unternehmen17 A origem econômica da teoria influenciou seus elaboradores no plano jurídico que não se preocuparam excessivamente com uma construção teórica dos conceitos Alguns sustentam que o termo é coincidente com o de sociedade por ações outros que se trata de um conceito jurídico autônomo e externo ao de sociedade18 De qualquer forma é inegável que o recurso ao termo Unternehmen é útil para o fim de identificar uma instituição não redutível ao interesse dos sócios19 Toda a construção da teoria de Rathenau é dirigida a traduzir em termos jurídicos a função econômica de interesse público e não meramente privado da macroempresa Isso se fez através da valorização do papel do órgão de administração da sociedade por ações visto como órgão neutro apto à defesa do Unternehmensinteresse interesse empresarial Procedese a uma degradação relativa da importância da Assembleia o que influenciaria sobretudo os direitos dos sócios minoritários20 17 Cf P G Jaeger Linteresse sociale Milano 1964 p 20 18 Como revela P G Jaeger do ponto de vista normativo é muito grande a dificuldade em separar a disciplina do Unternehmen da disciplina da sociedade sembra impossibile tracciare una linea precisa fra attività della società e attività dellimpresa se ad esempio se può dire che la ripartizione degli utili fra i soci non tocca in alcun modo gli interessi delle altre parti rappresentate nellimpresa la deliberazione relativa alla parte dellattivo da distribuire agli azionisti sotto forma di dividendi e allaltra parte da imputare a riserve per i bisogni dellimpresa investe invece in uguale misura entrambe i tipi di interesse Tuttavia un giudizio definitivo che faccia preferire luna concezione allaltra deve naturalmente fondarsi sul diritto positivo perchè astrattamente nulla impedirebbe al legislatore di superare questa difficoltà limitando la disciplina della società al regolamento dei rapporti interni al gruppo dei soci e trasferendo la soluzione di ogni altro problema sul piano dellimpresa Linteresse sociale cit p 50 Não se tem notícia porém da introdução de uma tal distinção tanto na Alemanha como nos demais ordenamentos analisados 19 Significativo é o emprego atual do termo Gesellschaftsinteresse literalmente traduzido interesse da sociedade para identificar os interesses dos sócios e do termo Unternehmensinteresse literalmente traduzido interesse da empresa para identificar o interesse social 20 Os críticos dessa teoria argumentam ser ilógico considerar a administração Verwaltung um órgão neutro de defesa do interesse social Dada a sua estreita ligação aos interesses dos sócios majoritários a autonomia e tendencial irresponsabilidade decorrente do recurso constante ao interesse social acaba funcionando frequentemente contra os interesses do sócio minoritário e no interesse do sócio controlador cf P G Jaeger Linteresse sociale cit p 29 Tal conclusão não é no entanto absoluta porque como demonstra Galgano a recepção legislativa parcial de tal teoria na Itália não aceita por grande parte da A recepção legislativa dessa teoria deuse na Aktiengesetz 1937 que fez seus quase todos os princípios defendidos pela doutrina do Unternehmen an sich assegurando à administração Verwaltung predominância sobre a assembleia dos acionistas Hauptversammlung Tal teoria entrou em crise a partir dos anos 50 sendo criticada sobretudo pelo segundo aspecto denominado negativo e que se traduz em uma tendencial independência e irresponsabilidade da administração com relação aos acionistas21 A reação completouse com a lei acionária de 1965 que reforçou o papel da Assembleia dos acionistas e os direitos dos acionistas minoritários 222 Institucionalismo integracionista ou organizativo No intervalo entre a lei acionária de 1937 e a lei de 1965 existe no entanto toda uma rica construção doutrinária que não pode ser desprezada No presente trabalho são analisadas somente as grandes linhas dessa evolução necessárias à compreensão do institucionalismo em sua forma atual A característica fundamental desse período mencionada em qualquer trabalho comparatístico como característica distintiva do sistema societário alemão é o aparecimento das leis que regulamentam a participação operária nos órgãos diretivos das grandes empresas Mitbestimmungsgesetze São elas a Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in die Aufsichtsratten und Vorstaden der Unternehmen des Berghaus und der Eisen und Stahl erzeugende Industrie MontaMitbestG 1951 a Betriebsverfassungsgesetz de 1952 e a Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer MitbestG de 1976 Tais leis devem ser consideradas uma continuação natural da doutrina do Unternehmen an sich22 bestemmungsgesetze representam a afirmação definitiva do institucionalismo na Alemanha realizando a separação tentada sem sucesso pela lei acionária alemã de 1937 entre Unternehmens e Gesellschaftsinteresse27 Com relação à GmbH reconheceuse pela primeira vez que o Unternehmensinteresse não se reduz ao interesse dos sócios28 Em ambos os tipos societários AG e GmbH tratase não mais daquele Unternehmensinteresse de exagerado tom publicístico da doutrina do Unternehmen an sich mas sim de um interesse concebido como harmônico e comum aos interesses dos vários tipos de sócios e dos trabalhadores e que se traduz no interesse à preservação da empresa29 A diferença entre esse novo institucionalismo integracionista e o institucionalismo publicístico de Rathenau revelase também em suas consequências O novo institucionalismo sendo mais organizativo que institucional não se preocupa como o anterior em preservar o conceito de personalidade jurídica Consequência disso é que como se verá exatamente na Alemanha a teoria da desconsideração da personalidade jurídica teve seu maior desenvolvimento teórico A razão para essa mudança de enfoque parece clara nesse momento o modelo alemão de participação operária ao permitir a formulação 23 A situação no Brasil entre contratualismo e institucionalismo O sistema societário brasileiro é uma interessante demonstração dos resultados não de todo coerentes a que a convivência de ambas as teorias em um mesmo sistema positivo pode levar Os princípios contratualistas permeiam o sistema societário brasileiro Nosso Código Comercial ao contrário do Código Civil italiano não trazia uma definição de sociedade Sempre porém que se referia à sociedade falava de contrato art 300 e de sócios no plural art 302 No ordenamento vigente a definição existente de sociedade é a do artigo 981 do Código Civil que prevê celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de atividade econômica e a partilha entre si dos resultados Na definição veemse todos os traços da doutrina contratualista tradicional a pluralidade de pessoas concentradas em torno do exercício de uma atividade econômica e não da criação de uma forma organizativa e a reciprocidade das obrigações entre os sócios que se obrigam entre si e não com relação à sociedade Também parte da doutrina à luz das disposições legais formula em geral definições fortemente contratualistas da sociedade33 A lei acionária de 1976 introduz no ordenamento brasileiro objetivos diversos O legislador tentou incentivar a grande empresa34 de duas maneiras diferentes primeiro o auxílio à concentração empresarial Fazse referência obviamente ao capítulo sobre os grupos de empresas tanto de fato como de direito que contém uma regulamentação bastante favorável às empresas conglomeradas em prejuízo muitas vezes de uma proteção mais razoável dos interesses de terceiros35 Muitos foram os questionamentos a respeito da constitucionalidade de tais regras Sustentase que referidas disposições claramente incentivadoras da forma denarem o interesse social Consequentemente a análise das regras supraexemplificadas deve ser temperada e isso será feito nos respectivos Capítulos deste livro pela perspectiva institucionalista a qual ganha novas luzes com a teoria organizativa que será estudada a seguir 3 As teorias modernas Podese dizer que hoje está ultrapassada essa fase intimista do direito societário Por fase intimista se quer significar o período em que o direito societário se sente autossuficiente para analisar e regular as questões de organização da vida empresarial Se há algum marco da nova fase do direito societário é exatamente sua abertura para a interdisciplinariedade Não só dentro da ciência do direito como fora dela É a fase por exemplo de discussão das relações entre direito societário e direito concorrencial É a fase também das discussões sobre os efeitos econômicos das regras societárias A essa discussão temse dado o nome de análise econômica do direito Nascida originariamente do direito antitruste onde os raciocínios econômico e jurídico são incindíveis essa Escola ganha concretude teórica nos anos 60 com os trabalhos pioneiros de G Calabresi38 e R Coase39 respectivamente sobre atos ilícitos e custos sociais Nas décadas de 70 e 80 essa teoria tem grande expansão para diferentes campos entre eles o direito societário Em especial a partir do final dos anos 70 e durante os anos 80 a análise econômica do direito ganha uma distinta conotação ideológica Isso por uma razão muito simples Grande parte senão a quase totalidade de seus seguidores faz parte da chamada Escola de Chicago40 cujo ideário liberal é fartamente conhecido Por essa razão a partir sobretudo desse período a Análise Econômica do Direito passa a ser identificada ou talvez confundida com a chamada Teoria da Eficiência41 Essa indevida 38 Some thoughts on risk distribution and the law of torts Yale Law Journal 70 1961 p 499 39 The problem of social cost Journal of Law and Economics 1 1960 p 3 40 Entre esses teóricos o mais importante é sem dúvida R Posner cujos esforços de análise econômica abrangem praticamente todos os campos do direito v R Posner Economic analysis of law 4ª ed BostonTorontoLondon Little Brown and Company 1992 41 Cf R Posner Economic analysis of law cit p 25 criticando a confusão entre as duas teorias identificação responde por muitas de suas críticas e até por seu declínio teórico nos anos 90 A razão para isso é simples Essa teoria não pretende ser apenas analítica como é a análise econômica do direito Pretende isso sim erigir a parâmetro de orientação das normas jurídicas o chamado princípio da eficiência Segundo esse princípio as normas jurídicas são eficientes quando permitem a maximização de riqueza global mesmo que isso seja feito à custa de prejuízo a um agente econômico específico Em termos econômicos essa definição liberal de eficiência consiste na negação da definição de eficiência de Pareto segundo a qual uma solução é eficiente quando traz vantagens a um dos participantes sem prejudicar os outros O fundamento é a afirmação da insustentabilidade da definição de Pareto em um sistema de direito privado cuja ideia básica é a autonomia da vontade e não a igualdade Como solução invocase o teorema de Kaldor Hicks segundo o qual uma solução é injusta apenas quando o ganho dos favorecidos supera a perda dos prejudicados e os primeiros não estão prontos a indenizar os últimos É importante destacar que para os defensores dessa teoria a indenização é potencial e não necessariamente real ou seja basta que teoricamente haja ou possa haver indenização Evidentemente um teorema assim formulado é absolutamente idêntico nos resultados práticos ao teorema liberal da maximização de riqueza ou eficiência O argumento básico contra esse tipo de teoria é que um princípio geral de maximização de riqueza leva necessariamente à transferência de riquezas àqueles que possuem maior poder de barganha nas transações ou seja àqueles que já possuem riqueza Ora é bastante evidente nessa teoria o intuito de criar um padrão econômico de definição de valores Isso explica em parte o maior sucesso desse tipo de teoria na Common Law um sistema sempre em busca de padrões genéricos para orientar seu direito casuístico42 Qualquer que seja o sistema jurídico no entanto a atribuição de apenas um objetivo à 42 É reveladora a observação de R Posner que ao comparar a percepção do economista e do jurista para justificar a utilidade da análise econômica do direito afirma To the economist the accident is a closed chapter The costs that it inflicted are sunk The economist is interested in methods of preventing future accidents that are not cost justified and thus of reducing the sum of accident and accidentprevention costs but the parties to the litigation have no interest in the future Their concern is limited to the financial consequences of a past accident Economic analysis of law cit p 24 regra jurídica com base na correção indiscutível e matemática de pressupostos econômicos é de difícil aceitação O que a teoria da eficiência aplicada ao direito pretende é na verdade atribuir valor absoluto às premissas econômicas capazes de indicar diretamente o sentido das regras jurídicas sem que isso possa ser contestado com base em considerações valorativas ou distributivas Isso é feito através da utilização de conceitos econômicos aos quais pretendese atribuir certeza matemática Essa construção contém dois sérios equívocos um conceitual outro lógico O equívoco conceitual está em pensar que demonstrada a interdisciplinariedade entre direito e economia naquelas áreas em que o operador do direito deve necessariamente levar em consideração as relações causais sugeridas pela teoria econômica a aceitação das premissas teóricas utilizadas para desenvolver a teoria deva ser automática Ou seja o mesmo modelo teórico utilizado para explicar as relações causais deve ser utilizado para determinálas pois uma vez aceita a veracidade das relações causais a aceitação dos pressupostos implica necessariamente concordância com os resultados Tal pretensão claramente desconsidera o momento valorativo tanto da criação quanto da aplicação de qualquer norma jurídica seja em matéria empresarial ou não É portanto necessário restringir a análise econômica do direito a um instrumento exclusivamente analítico sem atribuirlhe qualquer caráter valorativo Então sim a teoria tem verdadeira utilidade inclusive no campo societário como se verá 31 A empresa e o interesse social na análise econômica do direito utilidade e críticas Assim conceituado como instrumental analítico e não preceptivo é possível verificar qual a concepção de empresa e do interesse social Segundo os teóricos clássicos da análise econômica do direito a empresa é vista como um feixe de contratos nexus of contracts43 Em uma linguagem mais jurídica a firma é vista como um único agente subscritor de um grupo de contratos que começa pelos contratos com os sócios e vai desde contratos com fornecedores e clientes até contratos com trabalhado 43 Essa visão da empresa foi originariamente elaborada por Armen Alchian e Harold Demsetz Production information costs and economic organization in American Economic Review 62 1972 pp 777 783 e posteriormente desenvolvida por M Jensen e W Meckling Theory of the firm managerial behavior agency costs and ownership structure in Journal of Financial Economics 3 1976 p 305 dores e contratos de empréstimo necessários para suprir as necessidade de fundos da empresa44 A própria definição e os termos nela utilizados revelam sua origem econômica A preocupação em desconsiderar as formas jurídicas para centrarse na realidade econômica é evidente Essa preocupação fica mais clara no passo seguinte da teoria Tratase de determinar qual o fundamento do controle interno da empresa Na perspectiva econômica o fundamento está na teoria dos custos das transações45 O controle interno da empresa obtido através da propriedade de suas ações é naturalmente atribuído àquele grupo de pessoas com as quais transacionar no mercado é excessivamente oneroso para a própria empresa ou para esse grupo de pessoas seja porque algum deles mantém uma situação monopolista imaginese por exemplo um sindicato de trabalhadores bastante forte seja porque o custo social ou o descontentamento gerado por uma determinada situação pode ser extremamente negativo para a empresa46 Essa consideração tem duas consequências bastante relevantes Em primeiro lugar a relativa irrelevância da forma societária escolhida Com efeito é tradicional a comparação na doutrina econômica entre a sociedade de capitais e a cooperativa entendendose a contribuição dos sócios nas sociedades de capitais como economicamente equivalente a uma hipotética junção de capitais próprios a custo zero realizada em uma também hipotética cooperativa47 A segunda e mais importante delas é a equivalência substancial entre controle interno e externo do ponto de vista jurídico O que a teoria dos custos de transação procura demonstrar é que ambos podem ser úteis para os interesses da empresa O controle interno naqueles casos em que o estabelecimento tinha uma relação externa contratual de mercado com determinado grupo 44 Cf H Hansmann The ownership of enterprise cit p 18 45 Cf O Williamson Transaction cost economics in R Romano Foundations of corporate law Oxford Oxford University Press 1993 p 12 46 Isso é um ponto muito importante que distingue a análise econômica aqui empreendida de uma pura e simples aplicação da teoria da eficiência Entre os custos de transação incluemse não apenas aqueles mensuráveis economicamente mas também aqueles relacionados à satisfação dos que com a empresa se relacionam 47 V a interessante comparação feita por H Hansmann The ownership of enterprise cit p 14 seria muito custoso E o controle externo na medida em que os interesses de eventual grupo de controle interno sejam tão heterogêneos que levem a custos de transação leiase de tomada de decisões altíssimos acarretando virtualmente a paralisação da empresa ou sua operação ineficiente A consequência de tudo o que foi dito é bastante simples e pode ser assim resumida O interesse da empresa não pode ser mais identificado como no contratualismo ao interesse dos sócios nem tampouco como na fase institucionalista mais extremada à autopreservação Deve isso sim ser relacionado à criação de uma organização capaz de estruturar da forma mais eficiente e aqui a eficiência é a distributiva e não a alocativa as relações jurídicas que envolvem a sociedade É nessa definição em termos econômicos de seu objeto que a liberta das trações do liberalismo exacerbado do século XIX que a sociedade pode melhor cumprir a sua função social É o que se verá a seguir 32 A teoria do contrato organização48 Visto nessa perspectiva jurídicoeconômica a forma mais correta de sistematizar juridicamente os problemas relativos à definição do interesse social é explicálos a partir da teoria do contrato organização Essa construção baseiase na diferença proposta pela doutrina moderna entre contratos associativos e contratos de permuta Segundo ela não se devem mais distinguir ambas as figuras como na clássica lição de Ascarelli a partir da existência ou não de uma finalidade comum49 Tratase isso sim de afirmar que o núcleo dos contratos associativos está na organização criada enquanto nos contratos de permuta o ponto 48 V com relação especificamente à aplicação da teoria do contrato organização para a compreensão da sociedade unipessoal C Salomão Filho A sociedade unipessoal São Paulo Malheiros Editores 1995 pp 5761 49 Ascarelli chega a esse resultado indiretamente A sua partição se faz entre contratos plurilaterais e contratos de permuta O elemento identificador da pluralidade de interesses seria por sua vez a finalidade comum cf T Ascarelli O contrato plurilateral in Problemas das sociedades anônimas e direito comparado 2ª ed São Paulo Saraiva 1969 p 271 Ainda que admitindo a função organizativa do contrato considera necessário subordinála à finalidade comum à produção de direitos e deveres entre as partes motivo pelo qual a sua construção não se desprende do tradicional esquema baseado no binômio atodireito subjetivo Para a crítica desse tipo de construção v P Ferro Luzzi I contratti associativi Milano Giuffrë 1976 pp 107121 fundamental é a atribuição de direitos subjetivos Ou seja enquanto a função dos contratos de permuta é a criação de direitos subjetivos entre as partes a dos contratos associativos é a criação de uma organização Organização na acepção jurídica significa a coordenação da influência recíproca entre atos Portanto adotada a teoria do contrato organização é no valor organização e não mais na coincidência de interesses de uma pluralidade de partes ou em um interesse específico à autopreservação que se passa a identificar o elemento diferencial do contrato social Notese no entanto que essa teoria apesar de dar guarida a uma crítica de ordem econômica como a exposta retro não é uma teoria econômica mas sim jurídica Não há a redução do interesse social a uma organização direcionada simplesmente a obter a eficiência econômica O objetivo da compreensão da sociedade como organização é exatamente o melhor ordenamento dos interesses nela envolvidos e a solução dos conflitos entre eles existentes50 O interesse social passa então a ser identificado com a estruturação e organização mais apta a solucionar os conflitos entre esse feixe de contratos e relações jurídicas É nesse ponto que deve ser vista a diferença fundamental entre essa teoria e as anteriores Identificandose o interesse social ao interesse à melhor organização possível do feixe de relações envolvidas pela sociedade esse jamais poderá ser identificado com o interesse à maximização dos lucros ou com o interesse à preservação da empresa Distinguese portanto do contratualismo e institucionalismo clássico mas aproximase do institucionalismo integracionista que tem nítido caráter organizativo Por esse caráter organizativo de ambas as teorias teoria institucionalista e do contrato organização muitas vezes como se verá muitos dos efeitos aplicativos de ambas as teorias serão semelhantes51 50 V nesse sentido a crítica de H Wiedemann às teorias que pretendem ver no direito societário meramente Ordnungsfunktionen afirmando que este é vielmehr im Rahmen der Privatautonomie auf einen gerechten Interessenausgleich zwischen den gesellschaftsrechtlichen Bezugsgruppen angelegt Gesellschaftsrecht München Beck 1980 p 726 51 É importante entender que essa nova concepção jurídica corresponde na verdade a novas formas de organização econômica e até administrativa das empresas É o caso por exemplo dos chamados consórcios modulares em que a empresa passa a ser um centro de confluência de vários fornecedores Muito comum entre as montadoras de veículos esse conceito faz com que a sociedade apenas forneça o espaço para os fornecedores que montam diretamente as peças no veículo A empresa montadora passa então a ser um simples e puro feixe de organização de contratos Aqui para bem compreender a extensão da teoria organicista é preciso esclarecer o seguinte A teoria organicista não impõe a internalização de interesses Ao erigir a sociedade como instrumento de resolução de conflitos sugere que este ente seja capaz de tanto Sugere que sua organização seja erigida para tanto É inegável por outro lado que existem interesses que não podem ser resolvidos internamente Em muitos casos é até positivo para estes interesses que a mediação entre eles e o interesse social se faça por regulamentação estatal Perguntase então como distinguir uns dos outros Evidentemente resposta concreta só pode ser dada pela situação social e histórica de cada país A Alemanha dos anos 50 e 60 exigia ou demandava a integração entre capital e trabalho o Brasil atual também ainda que isso não seja tão bom revelado que levaram às Mitbestimmungsgesetze É possível de forma muito genérica sugerir um critério trazido por literatura clássica sobre cooperação Partes tendem normalmente a se comportar de forma cooperativa e não conflitual quando três condições estão presentes pequenos números ie poucos participantes informação ampla e recíproca e relação continuada Esses elementos que ao criar dependência recíproca sugerem até intuitivamente a cooperação podem ser muito bem aproveitados pelo direito societário Sugerem uma internalização seletiva de interesses externos No primeiro grupo de internalizáveis segundo esse critério destacamse interesses dos trabalhadores e dos consumidores Em um segundo grupo de difícil internalização estariam por exemplo concorrentes e titulares de tutela pelo direito ambiental Ainda que meramente sugestivo esse critério dá bem ideia do tipo de racionalidade organizativa propugnada pela teoria organizativa 33 Efeitos aplicativos As considerações feitas acima apesar de bastante teóricas têm reflexos práticos que justificam e muito a atenção dispensada à teoria Vejamos resumidamente alguns Muitos deles serão abordados com mais profundidade em alguns dos Capítulos subsequentes da presente obra A linha a ser percorrida é clara quais os efeitos sobre o ordenamento positivo e sua interpretação de vislumbrar na sociedade forma organizativa que deve tender à solução de conflitos 331 Conflito de interesses A primeira e mais óbvia consequência é que a regra de conflito deve tender a eliminar o conflito e não a fazer o acionista descontente retirarse da sociedade Isso leva como se verá no Capítulo VI à forte necessidade de revisitar nossa já consagrada e superficial interpretação da regra de conflito de interesses art 115 da lei societária 332 Definição de sociedade O próprio conceito de sociedade é afetado pelo organicismo Quando a definição societária leva a vislumbrar interesses heterogêneos demais para que possam ser organizados de maneira eficaz a disciplina do conflito de interesses é de pouco auxílio Nesse caso muito mais conveniente é admitir a existência de realidade societária mais ampla que deve ser reconhecida E a razão é simples nesses casos é muito melhor optar por uma definição mais ampla de interesse social que abranja esfera onde não haja contraposição tão ferrenha de interesses e onde portanto o feixe de contratos pode ser organizado de forma mais coerente Tratase portanto como se verá Capítulo VI de uma opção pela aplicação da solução organizativa para o problema de conflito ao invés da regra de conflito Exemplo mais do que evidente do que se está dizendo é o caso dos grupos de empresas Na maioria deles seja de fato seja de direito o que há na realidade é uma predominância dos interesses do controlador e uma contraposição no mais das vezes inútil dos minoritários explorados e prejudicados A disciplina do conflito de interesses tem se demonstrado ao menos no direito brasileiro quase sempre inútil para oferecerlhes proteção A razão diriam os economistas é que procurar a organização de um feixe de contrato exatamente naquela esfera origina tensões internas ou custos de transação excessivamente elevados Muito mais interessante é definir o interesse social em um âmbito mais abrangente do grupo de empresas e ali procurar organizar o feixe de contratos Isso implica subordinar o interesse da sociedade ao interesse do grupo desaplicando consequentemente a disciplina do conflito de interesses É evidente que a contrapartida necessária desse fato tem de ser uma rigorosa e coerente regra de compensação das perdas causadas aos minoritários Os minoritários entendidos como elementos quase externos ao interesse social e à sociedade podem ser então muito melhor defendidos por via contratual do que quando englobados no interesse social É por isso por exemplo que as regras alemãs de relacionamento grupal têm se demonstrado muito mais eficazes que as brasileiras Com relação aos grupos de direito as regras do direito alemão preveem sempre a compensação de prejuízos com forma de contrapartida à subordinação expressa de interesses No caso brasileiro nos grupos de direito não há possibilidade legal de subordinação de interesses Não há qualquer previsão de compensação Em função dessa regra incompleta e incoerente que surpreendentemente não foi modificada nem pela Lei 9457 de 5 de maio de 1997 nem pela Lei 10303 de 31 de outubro de 2001 os grupos de direito continuam a ser meros modelos teóricos sem quase nenhuma aplicação prática no direito brasileiro Nos grupos de fato a situação é semelhante Enquanto no sistema alemão a tendência recente é a aproximação das regras dos grupos de fato às regras dos grupos de direito exatamente pela sentida necessidade de substituir a ineficaz regra do conflito de interesses no sistema brasileiro não há qualquer movimento coerente nesse sentido As tentativas tímidas em sede legislativa ou jurisprudencial se fazem quase que exclusivamente a partir da aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica Ora essa teoria ao menos como aplicada atualmente é claramente insuficiente para o caso em tela Não se trata de estabelecer as consequências para fraude mas de criar formas de compensação constante e recorrente de prejuízos que podem ser causados ao patrimônio da sociedade e dos minoritários A ausência desse tipo de reflexão em sede jurisprudencial ou doutrinária no Brasil devese sem dúvida à parca reflexão sobre o direito societário na perspectiva organizativa 333 A desconsideração da personalidade jurídica A concepção organizativa do interesse social também ajuda e muito a aceitação de uma nova concepção de desconsideração da personalidade jurídica Tratase de chamada desconsideração atributiva teoria que não restringe as hipóteses de desconsideração aos casos de fraude dandolhe uma perspectiva funcional Nessa sede não se explorarão os detalhes de uma tal teoria que será melhor estudada no Capítulo XIV Aqui serão formulados apenas os fundamentos teóricos que viabilizam uma tal concepção As considerações acima baseiamse em um raciocínio ainda mais amplo A organização é na verdade elemento central da própria personalidade jurídica Uma tal argumentação não implica uma postura unitária Não se pretende erigir um tipo específico de organização em elemento central do conceito de pessoa jurídica A organização como fundamento da personalidade jurídica leva necessariamente ao pluralismo O ordenamento reconhece e atribui capacidade jurídica diversa segundo os diferentes tipos e diferentes graus de organização E é esse conjunto de capacidades decorrentes da existência da organização societária que constitui o conceito de personalidade jurídica Assim ao buscar seu fundamento último na organização o conceito de personalidade jurídica assume aquele caráter pluralístico necessário à obtenção do equilíbrio entre os impositivos dogmáticos nem sempre capazes de fornecer resposta adequada às rápidas mutações do direito societário e aqueles pragmáticos que trazem consigo o perigo de aplicação livre e arbitrária das normas Na verdade o que ocorre através da organização é a criação de um centro autônomo de decisões54 A organização nada mais é que um Apparat capaz de assegurar ou de fazer presumir a tomada autônoma de decisões Vistas sob essa perspectiva a atribuição de capacidades ao ente personificado e a consequente caracterização da pessoa jurídica como centro de imputação de direitos e deveres são mera decorrência do reconhecimento da organização55 Notese que na perspectiva organizativa econômica sobretudo se levados em conta os custos de transação podese definir um critério bem claro para aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica Ela não se restringirá às hipóteses de fraude aplicandose também como forma de imputação de certas relações aos sujeitos que diretamente são delas titulares Os limites dessa desconsideração também são fornecidos pela análise econômica da teoria da desconsideração Eles serão tanto maiores quanto maior for a probabilidade de criação de incertezas em relações econômicas já bem definidas É o caso dos contratos em que há uma clara negociação dos riscos relativos à potencial insolvência da sociedade Para os detalhes aplicativos dessa teoria reportamonos ao artigo específico abaixo sobre a desconsideração da personalidade jurídica 334 Sociedade unipessoal e sociedade sem sócio Uma vez vista a sociedade como organização e não como uma pluralidade de sócios é bastante evidente como tanto a sociedade unipessoal como a sociedade sem sócio são admissíveis Aliás é nessas estruturas que o contrato que dá vida à sociedade adquire seu valor organizativo puro ou seja passa a ter como objeto exclusivamente estruturar um feixe de contratos A questão também será analisada em detalhes em artigo específico abaixo 54 Nesse sentido U John Die organisierte Rechtsperson cit p 72 expressa Die Rechtsperson ist also zunächst ein Entscheidungsträger Da die Entscheidung auch nicht inhaltlich vorprogrammiert sind und zwar auch nicht im Sinne einer Weisungsabhängigkeit ist die Rechtsperson ferner ein selbständigen verselbständdigter Entscheidungsträger 55 V U John Die organisierte Rechtsperson cit p 313 4 Conclusão A conclusão desse estudo deve ser necessariamente otimista em relação aos potenciais resultados de uma aplicação criteriosa da teoria organizativa A razão para isso é muito simples A experiência jurídica e econômica recente demonstra que só através dela é possível obter os objetivos tão almejados pelas duas teorias cognominadas clássicas sobre o interesse social De fato a teoria organizativa com todos os ganhos em custos de transação e eficiência que sua aplicação criteriosa pode propiciar é sem dúvida a mais apta a garantir a lucratividade dos sócios tão almejada pelos contratualistas Por outro lado a mesma capacidade de organização das relações a ela submetidas proporcionada pela teoria do contrato organização tem a capacidade de transformar a sociedade naquela célula social propulsora do desenvolvimento tão almejada pelos institucionalistas desde Rathenau Em particular com relação a essa última teoria uma comparação deve ser feita com a teoria do contrato organização O grande problema com a teoria institucionalista em seu teste histórico sem dúvida não foi os objetivos A intenção de transformar a sociedade em célula social é sem dúvida muito meritória O problema maior talvez tenha sido tentar impor a identificação entre interesse social e interesse público sem maiores preocupações A teoria organizativa e o institucionalismo integracionista em boa medida parecem ter uma resposta muito mais coerente para o mesmo problema Afirmam que o objeto societário principal o próprio interesse social está na integração de interesses e solução interna de conflitos entre os vários interesses envolvidos pela atividade social Não se negam a internalizar interesses não redutíveis aos interesses dos sócios Assim é que a participação dos trabalhadores nas decisões sociais é incentivada e até mesmo o controle por esses grupos é favorecido quando isso possa ser um meio para eliminação de conflitos de interesses Não se nega por outro lado a externalizar interesses internos à sociedade quando for mais conveniente para todos os interessados que isso ocorra É o caso do exemplo dos grupos de sociedades onde o estabelecimento de uma regra de compensação para os minoritários os alija da discussão do interesse social mas torna a sociedade mais eficiente sempre entendido no sentido de menores custos de transação para todos os envolvidos e pode acabar proporcionando mais vantagens para os próprios minoritários vantagens essas que como a experiência brasileira demonstra não têm sido obtidas pela aplicação da regra de conflito de interesses Quando os interesses externos são realmente incompatíveis com os internos não sendo possível resolver o problema através da solução organizativa ou da regra de conflito os interesses externos à sociedade são incentivados não através da aplicação de instrumentos jurídicos organizativos como o direito societário mas sim externos à sociedade É o caso da aplicação do direito antitruste em plena sintonia com o direito societário A teoria organizativa indica no sentido de uma aplicação mais acurada do direito antitruste Ao olhar através da sociedade e vêla nada mais nada menos que como um feixe de contratos revelamse várias coisas i em primeiro lugar que formas societárias de controle externo podem ser tão geradoras de concentrações empresarias quanto o controle interno ii em segundo lugar releva o oposto ou seja que muitas vezes a existência de poderes internos direito de voto etc não demonstra a existência de controle da empresa ou de uma efetiva comunidade de interesses com esta mas é apenas uma forma de impedir que interesses externos de fornecedores clientes ou financiadores sejam prejudicados É portanto uma forma econômica potencialmente muito mais danosa que as concentrações pois não propicia via de regra eficiências Isso demonstra um ponto fundamental A teoria organizativa quando bem aplicada não é um retorno ao individualismo dos contratualistas mas sim um passo avante em relação ao institucionalismo na defesa do interesse público Possibilita a proteção dos interesses e a solução interna de conflitos que podem ser bem atingidos por regras organizativas internas e a externalização daqueles que não podem acompanhada então de uma correta mediação legislativa do conflito como ocorre no direito ambiental direito antitruste onde é bastante pueril ao menos por enquanto imaginar uma possível solução interna para os conflitos de interesse Ela dá portanto por assim dizer a um só tempo mais sinceridade e mais utilidade ao direito societário Particularmente no direito brasileiro sugere um caminho para a efetiva aplicação do artigo 116 da lei societária e de seus princípios institucionalistas Capítulo III ANÁLISE ESTRUTURALISTA DO DIREITO SOCIETÁRIO 1 Introdução 2 Poder e estrutura societária 21 Poder vs direito na estrutura societária 22 Consequências da prevalência de relações hierárquicas sobre as jurídicas 3 Os instrumentos para a busca de comportamento cooperativo entre os acionistas 31 Instrumentos internos busca da solução do problema de conflito de interesses 311 A solução estrutural do problema de conflito de interesses 312 A solução através de regra de conflito de interesses 32 Instrumentos externos 321 Poder de controle e assimetria de informação 322 Exemplo de screening o Novo Mercado da Bovespa brasileira 3221 Os objetivos do Novo Mercado 3222 Fundamentos e disciplina jurídica básica do Novo Mercado 3223 Resultados e perspectivas 4 Considerações conclusivas 1 Introdução O mundo acadêmico tanto quanto o prático ou talvez até mais tem suas idiossincrasias Talvez a mais perigosa delas seja que também à semelhança do mundo prático está sujeito a modismos Modismos que algumas vezes ao contrário dos fúteis desejos consumistas da vida real costumam não ser passageiros mas sim durar por longos anos Mas à semelhança do mundo do consumo esses modismos têm como característica o cumprimento rígido de padrões sem preocupação com os objetivos ou mesmo a coerência desse tipo de padrão Lá como cá basta que alguém de ressonância sugira ou introduza o padrão para que ele passe a ser seguido No mundo acadêmico muitas vezes ocorre que o próprio significado do autor original não é corretamente percebido mas apenas aquilo que é mais facilmente apreensível ou passível de ser desenvolvido é captado e utilizado Reaction Papers Conceito Um reaction paper ou relatório de reação resenha crítica ou artigo de reação em algumas traduções é um texto acadêmico no qual o autor expressa sua opinião crítica e reflexiva sobre um material previamente lido assistido ou analisado como um artigo científico capítulo de livro filme documentário ou palestra Estrutura Resumo uma breve apresentação objetiva do conteúdo sem juízo de valor nesta parte Reação crítica análise subjetiva mas fundamentada com base em argumentos conhecimentos prévios dados ou outras leituras Conexões associação do conteúdo com temas estudados experiências pessoais atualidades ou outros autoresteorias Conclusão síntese da posição do autor e eventualmente sugestões ou reflexões finais Requisitos formais Individual manuscrito entre 2 e 4 páginas devendo inserir 3 três referências bibliográficas utilizadas Nome RA e turma devem ser mencionados na primeira linha Os Reaction Papers poderão ser elaborados com base textos indicados pelo professor ou com base em eventos Reaction Papers que tenham por base eventos só serão considerados caso o aluno tenha estado presente durante todo o evento Os eventos que servirão por base para os Reaction Papers serão realizados nas seguintes datas 1609 3009 1410 e 0411 sempre no período noturno Objeto Reaction Papers que tenham por base textos terão por objeto textos acadêmicos indicados pelo professor Os textos estão disponibilizados no Moodle Texto 1 ASCARSELLI Tullio O contrato plurilateral Texto 2 SALOMÃO FILHO Calixto Interesse social uma nova concepção Texto 3 GOUVEIA Carlos Portugal Em defesa do regime as regras aplicáveis às sociedades limitadas como um convite à inovação institucional Texto 4 FRANÇA Erasmo Valladão Azevedo e Novaes Conflito de interesses nas Assembléias de SA pp 5467 e 81101 Data de entrega Os Reaction Papers deverão ser entregues nas datas indicadas no plano de aulas pessoalmente por cada aluno Os relatórios não poderão ser entregues por terceiros Caso o aluno não possa comparecer na aula justificadamente poderá realizar a entrega na aula subsequente juntando ao relatório a justificativa de sua ausência Atribuição de nota No decorrer do semestre o aluno terá a oportunidade de entregar até 8 oito Reaction Papers sendo 4 quatro que tenham por objeto eventos e 4 quatro que tenham por objeto textos A atribuição de notas seguirá o seguinte critério Entrega de 1 um Reaction Paper satisfatório 25 para a nota de Reaction Papers Entrega de 2 dois Reaction Papers satisfatórios 50 para a nota de Reaction Papers Entrega de 3 três Reaction Papers satisfatórios 75 para a nota de Reaction Papers Entrega de 4 quatro Reaction Papers satisfatórios 100 para a nota de Reaction Papers Entrega de 5 cinco ou 6 seis Reaction Papers satisfatórios 100 para a nota de Reaction Papers 025 de Participação Entrega de 7 sete ou 8 oito Reaction Papers satisfatórios 100 para a nota de Reaction Papers 05 de Participação O professor avaliará a adequação dos relatórios entregues Caso o julgamento seja por um relatório não satisfatório o referido relatório não será considerado para fins de atribuição de nota Reaction Paper Interesse Social Uma Nova Concepção O texto Interesse Social Uma Nova Concepção escrito por Calixto Salomão Filho faz parte de um esforço para uma revisão crítica do direito societário O texto sugere que se deve ir além do modelo liberal tradicional que influenciou a legislação empresarial por séculos Esta evolução é motivada pela compreensão de que a empresa não é apenas uma entidade com foco em maximizar lucros mas também desempenha um papel importante na sociedade afetando diretamente a economia o meio ambiente a política e a qualidade de vida das pessoas O autor procura assim reformular a definição de interesse social para que abranja aspectos institucionais e coletivos deixando para trás a visão estritamente contratualista e patrimonialista que limita a sociedade empresarial a um mero acordo entre sócios RESUMO No capítulo Salomão Filho começa a distinguir duas correntes teóricas essenciais para a compreensão do direito societário a do contratualismo e a do institucionalismo O contratualismo que se origina do liberalismo clássico vê a sociedade como um contrato entre indivíduos livres que buscam benefícios econômicos mútuos Essa perspectiva prevaleceu no século XIX e parte significativa do século XX reforçando a crença de que a função da empresa se restringe a gerar lucros e atender aos interesses dos sócios Em contraste o institucionalismo sugere uma visão mais ampla a sociedade é uma entidade com um propósito próprio cuja operação e existência são justificadas não apenas pela vontade dos membros mas também pelo papel que exerce na ordem econômica e social Sob essa ótica o interesse social vai além dos sócios abrangendo trabalhadores consumidores credores comunidades e o Estado todos impactados pelas atividades empresariais Salomão Filho indica que essa mudança teórica é crucial para entender a função das empresas na atualidade e para legitimar seu poder econômico e político na sociedade O autor também investiga a evolução histórica desta discussão ilustrando como o desenvolvimento do Estado Social e a inclusão de princípios constitucionais como a dignidade humana e a função social da propriedade mudaram a interpretação jurídica das relações econômicas Portanto o interesse social começa a ser visto como um princípio normativo e axiológico que impõe às empresas a responsabilidade de contribuir para o crescimento sustentável e para a promoção do bem comum REAÇÃO CRÍTICA A contribuição de Calixto Salomão Filho é especialmente significativa pois oferece uma sólida contraposição ao reducionismo econômico e à supremacia do pensamento neoliberal Sua proposta enfatiza que o direito societário não deve ser neutro nem desconectado de valores éticos e sociais O autor ressalta que a empresa é um espaço de poder e por essa razão deve ser regulada de maneira a equilibrar interesses privados e coletivos Essa visão confere maior legitimidade ao sistema jurídico que passa a refletir as mudanças sociais e econômicas atuais Entretanto essa alteração de paradigma traz à tona desafios tanto práticos quanto teóricos O maior desses desafios é a dificuldade em implementar a função social das empresas sem prejudicar a eficiência econômica e a segurança legal Frequentemente a discussão sobre a função social permanece teórica sem refletir em ações concretas nas decisões empresariais Assim a crítica feita por Salomão Filho deve ser vista não apenas como uma sugestão teórica mas como um apelo a ações legislativas judiciais e empresariais visando à criação de mecanismos que promovam a responsabilidade e incentivem a adoção de valores coletivos Outro aspecto relevante é a influência da abordagem institucionalista na governança corporativa Ao perceber a empresa como uma instituição social surge a oportunidade para a implementação de modelos de gestão que sejam mais participativos e transparentes levando em conta os interesses de diversos stakeholders Esta perspectiva alinha o pensamento do autor com tendências contemporâneas como o movimento ESG que valoriza a responsabilidade social e ambiental das empresas CONEXÕES A obra de Salomão Filho está intimamente ligada aos princípios constitucionais do Estado Democrático de Direito A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 170 estabeleceu a função social da propriedade e da liberdade econômica exigindo que a atividade econômica respeite valores como justiça social proteção ambiental e diminuição das desigualdades O autor ao reinterpretar o conceito de interesse social fornece uma base teórica sólida para a aplicação desses princípios no âmbito do direito das sociedades Adicionalmente o texto se conecta com as ideias de autores como Eros Roberto Grau e Fábio Konder Comparato que também sustentam uma releitura humanista e social do direito econômico Comparato por sua vez já reconhecia que a empresa moderna deve ser encarada como um núcleo de poder social e consequentemente sujeita a responsabilidades públicas Essa convergência de ideias evidencia a evolução do pensamento jurídico brasileiro em reconhecer que o crescimento econômico é válido apenas quando alinhado à justiça e à solidariedade A discussão proposta por Salomão Filho também se relaciona com questões atuais como sustentabilidade empresarial conformidade e responsabilidade socioambiental Sob essa ótica entendese que o lucro e a função social não são metas que se excluem mas sim que se complementam Empresas que incorporam práticas éticas e sustentáveis tendem a ter maior durabilidade credibilidade e aceitação social aspectos essenciais para o capitalismo contemporâneo CONCLUSÃO O capítulo Interesse Social Uma Nova Concepção é fundamental para entender a evolução do direito das sociedades no Brasil Ao sugerir uma perspectiva institucionalista Calixto Salomão Filho desafia a tradição individualista e propõe um modelo jurídico que se alinha melhor com a realidade globalizada e as complexas interações econômicas Sua análise ressalta que o verdadeiro papel da empresa vai além da busca por lucro e deve ser guiado pela promoção de valores coletivos e sustentáveis O escritor mostra que o interesse da sociedade deve ser entendido como o núcleo que integra diferentes interesses presentes na ação empresarial servindo como um padrão de legitimidade e um guia para a interpretação do direito A implementação real dessa ideia requer uma cultura jurídica que valorize o bemestar coletivo e instituições que possam harmonizar as facetas econômicas e sociais das organizações Portanto o texto de Salomão Filho não apenas reformula o conceito de interesse social mas também propõe uma nova ética empresarial baseada na corresponsabilidade e na integração entre empresa e sociedade Essa visão se mostra indispensável para a construção de um direito societário mais justo democrático e sintonizado com os desafios do nosso tempo REFERÊNCIAS SALOMÃO FILHO Calixto O Novo Direito Societário 4 ed São Paulo Malheiros 2011 GOUVEIA Carlos Portugal Em defesa do regime as regras aplicáveis às sociedades limitadas como um convite à inovação institucional FRANÇA Erasmo Valladão Azevedo e Novaes Conflito de interesses nas Assembleias de SA COMPARATO Fábio Konder A empresa e sua função social São Paulo Forense 2008 GRAU Eros Roberto A ordem econômica na Constituição de 1988 São Paulo Malheiros 2003