Produção de Texto de Sociedades Empresárias

Reaction Papers Conceito Um reaction paper ou relatório de reação resenha crítica ou artigo de reação em algumas traduções é um texto acadêmico no qual o autor expressa sua opinião crítica e reflexiva sobre um material previamente lido assistido ou analisado como um artigo científico capítulo de livro filme documentário ou palestra Estrutura Resumo uma breve apresentação objetiva do conteúdo sem juízo de valor nesta parte Reação crítica análise subjetiva mas fundamentada com base em argumentos conhecimentos prévios dados ou outras leituras Conexões associação do conteúdo com temas estudados experiências pessoais atualidades ou outros autoresteorias Conclusão síntese da posição do autor e eventualmente sugestões ou reflexões finais Requisitos formais Individual manuscrito entre 2 e 4 páginas devendo inserir 3 três referências bibliográficas utilizadas Nome RA e turma serem mencionados na primeira linha Os Reaction Papers poderão ser elaborados com base textos indicados pelo professor ou com base em eventos Reaction Papers que tenham por base eventos só serão considerados caso o aluno tenha estado presente durante todo o evento Os eventos que servirão por base para os Reaction Papers serão realizados nas seguintes datas 1609 3009 1410 e 0411 sempre no período noturno Reaction Papers que tenham por base textos terão por objeto textos acadêmicos indicados pelo professor Os textos estão disponibilizados no Moodle Texto 1 ASCARRELLI Túllio O contrato plurilateral Texto 2 SALOMÃO FILHO Calixto Interesse social uma nova concepção Texto 3 GOUVÊIA Carlos Portugal Em defesa do regime as regras aplicáveis às sociedades limitadas como um convite à inovação institucional Texto 4 FRANÇA Erasmo Valladão Azevedo e Novaes Conflito de interesses nas Assembléias de SA pp 5467 e 81101 Data de entrega Os Reaction Papers deverão ser entregues nas datas indicadas no plano de aulas pessoalmente por cada aluno Os relatórios não poderão sem entregues por terceiros Caso o aluno não possa comparecer na aula justificadamente poderá realizar a entrega na aula subsequente juntando ao relatório a justificativa de sua ausência Atribuição de nota No decorrer do semestre o aluno terá a oportunidade de entregar até 8 oito Reaction Papers sendo 4 quatro que tenham por objeto eventos e 4 quatro que tenham por objeto textos A atribuição de notas seguirá o seguinte critério Entrega de 1 um Reaction Paper satisfatório 25 para a nota de Reaction Papers Entrega de 2 dois Reaction Papers satisfatórios 50 para a nota de Reaction Papers Entrega de 3 três Reaction Papers satisfatórios 75 para a nota de Reaction Papers Entrega de 4 quatro Reaction Papers satisfatórios 100 para a nota de Reaction Papers Entrega de 5 cinco ou 6 seis Reaction Papers satisfatórios 100 para a nota de Reaction Papers 025 de Participação Entrega de 7 sete ou 8 oito Reaction Papers satisfatórios 100 para a nota de Reaction Papers 05 de Participação O professor avaliará a adequação dos relatórios entregues Caso o julgamento seja por um relatório não satisfatório o referido relatório não será considerado para fins de atribuição de nota Calixto Salomão Filho O NOVO DIREITO SOCIETÁRIO 4ª edição revista e ampliada Mendes Advogados Associados Biblioteca Reg 120112 MALHEIROS EDITORES O NOVO DIREITO SOCIETÁRIO CALIXTO SALOMÃO FILHO 1ª edição 061998 2ª edição 062002 3ª edição 102006 ISBN 9788539200795 Direitos reservados desta edição por MALHEIROS EDITORES LTDA Rua Paes de Araújo 29 conjunto 171 CEP 04531940 São Paulo SP Tel 11 30787205 Fax 11 31685495 URL wwwmalheiroseditorescombr email malheiroseditoresterracombr Composição PC Editorial Ltda Capa Criação Vânia Lúcia Amato Arte PC Editorial Ltda Impresso no Brasil Printed in Brazil 062011 SUMÁRIO Prefácio à 4ª edição 11 PRIMEIRA PARTE NOVA FUNÇÃO CAPÍTULO I DIREITO EMPRESARIAL PÚBLICO 1 Introdução uma crítica ao neoliberalismo 15 2 Crítica aos determinismos econômicos 16 3 A teoria jurídica do conhecimento econômico e social 17 4 Direito empresarial público 19 41 Regulacao e Direito antitruste 20 42 Direito societário 23 5 Conclusão 26 CAPÍTULO II INTERESSE SOCIAL A NOVA CONCEPÇÃO 1 Introdução 27 2 Contratualismo vs Institucionalismo 21 O contratualismo 28 211 Contratualismo clássico 28 212 Contratualismo moderno 31 22 A teoria institucionalista 221 Institucionalismo publicista 32 222 Intitucionalismo integracionista ou organizativo 34 23 A situação no Brasil entre contratualismo e institucionalismo 38 3 As teorias modernas 40 31 A empresa e o interesse social na análise econômica do direito utilidade e críticas 42 32 A teoria do contrato organização 44 33 Efeitos aplicativos 47 Capítulo II INTERESSE SOCIAL A NOVA CONCEPÇÃO 1 Introduçâo 2 Contratualismo vs institucionalismo 21 O contratualismo 211 Contratualismo clássico 212 Contratualismo moderno 22 A teoria institucionalista 221 Institucionalismo publicista 222 Institucionalismo integracionista ou organizativo 23 A situação no Brasil entre contratualismo e institucionalismo 3 As teorias modernas 31 A empresa e o interesse social na análise econômica do direito utilidade e críticas 32 A teoria do contrato organização 33 Efeitos aplicativos 331 Conflito de interesses 332 Definição de sociedade 333 A desconsideração da personalidade jurídica 334 Sociedade unipessoal e sociedade sem socio 4 Conclusão 1 Introdução Em uma ciência valorativa e finalista como é o direito debater os fundamentos é discutir sua função e objetivo É o que pretende o presente ensaio Analisar os fundamentos do direito societário é analisar a função das sociedades Ora a mera menção à função societária traz à mente os clássicos ensinamentos contratualista e institucionalista a respeito da razão de ser das sociedades comerciais Por eles começará nosso estudo Essas teorias não esgotam no entanto de modo algum a matéria Foram elaboradas em ambiente econômico muito diverso dos atuais Por isso é que hoje o direito societário é invadido por novas teorias jurídicas e sobretudo novas tentativas de explicação econômica de seus fundamentos A análise e crítica dessas teorias bem como sua comparação com as teorias atuais serão objeto das segunda e última partes do presente estudo 2 Contratualismo vs institucionalismo 21 O contratualismo Interessa de início estudar por sua influência em especial na doutrina brasileira a concepção do interesse social que sustenta ser ele coincidente com o interesse do grupo de sócios Como é sabido foi na doutrina e jurisprudência italianas que a concepção contratualista teve seu maior desenvolvimento 211 Contratualismo clássico É necessário fazer uma análise separada da lei na qual a concepção contratualista manifestase de forma prevalente mas não exclusiva 1 e de uma particular e hoje majoritária interpretação doutrinária que veio se afirmando sobretudo a partir da metade dos anos 60 e que vê na disciplina societária uma disciplina exclusivamente contratual Devese no entanto esclarecer os sentidos que pode assumir o termo contratualismo Podese dizer que o sistema italiano é tradicionalmente contratualístico na medida em que nega que o interesse social seja hierarquicamente superior ao interesse dos sócios Tratase portanto de um contratualismo definido por contraposição ao institucionalismo 2 Talvez sua representação mais sugestiva seja a feita por Asquini no famoso artigo intitulado I battelli del Reno cujo ponto de partida é exatamente uma frase atribuída a um administrador do Norddeutscher Lloyd il quale avrebbe dichiarato in forma polemica che scopo della sua società era non di distribuire utili agli azionisti ma di fare andare i battelli sul Reno o sui mari 3 Deste contratualismo por antonomásia podemse deduzir dois conceitos diversos em um primeiro o interesse social é depurado de elementos externos Definese o interesse social sempre como o interesse dos sócios e somente dos sócios atuais Uma segunda vertente inclui na categoria sócio não apenas os atuais como também os futuros A perspectiva a longo prazo do interesse social ganha importância Obviamente nesse caso assume relevância também o próprio interesse à preservação da empresa motivo pelo qual afirmase que essa variante contratualista na prática pouco se distingue da teoria institucionalista4 Interessa neste momento mais a primeira versão por sua contraposição ao institucionalismo e por sua vigência ainda que parcial no Brasil Tratase de conceber o interesse social como referente apenas ao grupo de sócios atuais5 Um dos principais defensores desse tipo de concepção é Jaeger Para ele o interesse social não constitui um conceito abstrato mas sim algo de concreto definível apenas quando comparado com o interesse do sócio para aplicação das regras sobre conflito de interesses 6 O autor chega a tal conclusão a partir de sua concepção particular do contrato de sociedade como o contrato social é de execução continuada e o interesse social é o interesse do grupo de sócios7 aquele interesse social pode ser constantemente revisto e eventualmente desconsiderado de modo explícito quando se trata de decisão unânime dos sócios Outros autores preocupados com a possibilidade de interferência judicial na determinação do interesse social que sua não definição positiva pode implicar8 preferem definir um interesse social abstrato e típico 4 Cf P G Jaeger L interesse sociale Milano 1964 pp 89 e ss 5 Cf F Galgano Diritto commerciale Le società cit p 361 6 Cf P G Jaeger L interesse sociale cit p 218 7 O autor fez uma diferença entre interesses de grupo limitáveis temporalmente por representarem os interesses de um grupo determinado de pessoas e interesses de série cuja duração é naturalmente indefinida pois representam sujeitos não todos determinados e não todos existentes ao mesmo tempo cf P G Jaeger Linteresse sociale cit pp 128 e ss 8 Cf A Gambino Il principio di correttezza nellordinamento delle società per azioni Milano Giuffré 1987 p 216 Não é essa no entanto a única preocupação O autor revela também sua preocupação com a s virilizzazione do contrato de sociedade il parallelo tra il rifiuto del contratto in una posizione istituzionale e la s virilizzazione di esso ridotto a schema procedimentale in una concezione formale del diritto non è senza significato In ambedue gli orientamenti si avverte che lordinamento sociale ha una legge no riferibile ai principi dellattuazione del contrato che esigono la puntuale e integrale realizzazione della convenuta composizione di interessi La giustificazione di tale singolarità viene data in una visione formale con limplicito accoglimento di una nozione di contrato a cui mancano le essenziali caratteristiche funzionali viene offerta nellindirizzo istituzionale con il Traindo sua origem inseremno nello schema causale del contratto di società reduzindoo ao interesse à maximização do lucro Ora em presença de tais concepções do interesse social não é difícil entender por que o desaparecimento da pluralidade dos sócios torna impossível distinguir entre interesse do sócio e da sociedade Ocorre consequentemente exatamente o contrário do que ocorreu na Alemanha no caso da sociedade unipessoal em vez de reduzir o interesse do sócio ao interesse da sociedade reduzse o interesse da sociedade ao interesse do sócio O passo seguinte é considerar inaplicáveis as regras sobre conflito de interesses já que a contraposição de interesses não mais existe Ao sócio é dado portanto utilizar a sociedade em seu único e exclusivo interesse como coisa própria Não é ainda o momento de indagar das consequências dogmáticas de tal concepção Por ora interessa apenas destacar sua consequência mais importante no plano legislativo a responsabilidade ilimitada do sócio único prevista no artigo 2362 do Código Civil italiano Tratase da única forma de contrabalançar o direito do sócio único de utilizar a sociedade como coisa própria postulare che i principi dellordinamento operino gia nella fase costitutiva della società Viene smarrito in ambedue i casi il valve dellatto di autonomia private come volontario regolamento degli interessi p 133 9 A Gambino Il principio di correttezza cit p 232 10 Cf S ScottiCamuzzi Lunico azionista in Trattato delle società per azioni coordenado por G E Colombo e G B Portale vol 2 t 2 Azioni Gruppo Torino UTET 1991 p 782 11 Cf S ScottiCamuzzi Lunico azionista cit p 782 Si deve dire pertanto che lart 2362 statuisce la responsabilidade ilimitada del unico azionista non perchè questo ha il potere di usare la sua società nel suo personaleinteresse il medesimo potere e con gli stessi strumenti delibera assembleare nomina e revoca degli amministratori pressioni sui medesimi lo ha anche lazionista o gli azionisti di maggioranza ma perchè ha il diritto di farlo benintenso può rispttando le forme della soggettivazzione e della organizzazione societaria ed osservando le norme stabilite a tutela dellintegrità del patrimonio sociale Non si tratta di concepire la posizione dellunico azionista in termine di abuso di fatto anche se legalmente presunto ma di riconoscere che non vi può essere abuso dato che la normativa che ne sarebbe a presupposto se si parla di abuso è perchè una regola relativa alluso di un potere o allesercizio di un diritto viene trasgredita non trova applicazione Larticolo 2362 pertanto non costituisce una norma intesa a dettare una sanzione contro una presa di potere che non può essere infatto contrastata data lassenza di una minoranza alloposizione ma è una norma che prendendo atto di una legittima posizione di potere e sul presupposto implicito ma necessario e del tutto corrispondente alla situazione di fatto che allesercizio di tale potere non na definição clássica pura onde ainda que formalmente identificado à maximização de lucros o fulcro da definição do interesse era sua identificação com o interesse do grupo de sócios atuais qualquer que fosse Tem portanto mais do que qualquer outra o condão de engessar o desenvolvimento do direito societário e de outros a ele ligados é nesse sentido e só nesse que ganha significado o citado título da publicação científica The end of history for corporate law Do ponto de vista prático o efeito óbvio é o estímulo à busca desenfreada de aumento do valor de venda das ações por todos os agentes do mercado Essa preocupação exclusivas criadora de realidade unifocal de difícil controle por instrumentos jurídicos é responsável hoje pela forte tendência à interpretação permissiva de regras contábeis à mudança de regras contábeis ou até mesmo à maquiagem de balanços fenômenos endêmicos e conhecidos na realidade societária americana da qual o caso Enron e os escândalos com empresas de auditoria são apenas pequena parte até agora visível 22 A teoria institucionalista 221 Institucionalismo publicista A primeira solução teve maior elaboração na Alemanha não por acaso a terramãe tanto do institucionalismo quanto da sociedade unipessoal com responsabilidade limitada 15 O institucionalismo alemão remonta à formulação da doutrina do Unternehmen an sich desenvolvida por W Rathenau no primeiro pósguerra O autor economista e homem de negócios influenciado pela gravíssima situação econômica da Alemanha no fim da primeira guerra mundial identificava em cada grande sociedade um instrumento para o renascimento econômico do país 16 Rathenau não utiliza o termo empresa em acepção técnica identificandoa substancialmente com a grande sociedade anônima como 15 Ainda que cronologicamente não tenha sido a primeira a reconhecêla na Europa por exemplo à parte a experiência do Liechtenstein a Dinamarca passou a admitir a sociedade unipessoal em 1973 foi na Alemanha que o instituto teve a maior elaboração doutrinária 16 Cf W Rathenau La realtà della società per azioni Riflessioni suggerite dallesperienza degli affari in Rivista delle Società 1966 p 912 trad italiana da obra Vom AktienwesenEinegeschäftliche Betrachtung Berlin 1917 não encontrada demonstra a utilização indiferenciada em sua obra dos termos Aktiiengesellschaft e Unternehmen17 A origem econômica da teoria influenciou seus elaboradores no plano jurídico que não se preocuparam excessivamente com uma construção teórica dos conceitos Alguns sustentam que o termo é coincidente com o de sociedade por ações outros que se trata de um conceito jurídico autônomo e externo ao de sociedade18 De qualquer forma é inegável que o recurso ao termo Unternehmen é útil para o fim de identificar uma instituição não redutível ao interesse dos sócios19 Toda a construção da teoria de Rathenau é dirigida a traduzir em termos jurídicos a função econômica de interesse público e não meramente privado da macroempresa Isso se fez através da valorização do papel do órgão de administração da sociedade por ações visto como órgão neutro apto à defesa do Unternehmensinteresse interesse empresarial Procedese a uma degradação relativa da importância da Assembleia o que influenciará sobretudo os direitos dos sócios minoritários20 17 Cf P G Jaeger Linteresse sociale Milano 1964 p 20 18 Como revela P G Jaeger do ponto de vista normativo é muito grande a dificuldade em separar a disciplina do Unternehmen da disciplina da sociedade sembra impossibile tracciare una linea precisa fra attività della società e attività dellimpresa se ad esempio se può dire che la ripartizione degli utili fra i soci non tocca in alcun modo gli interessi delle altre parti rappresentate nellimpresa la deliberazione relativa alla parte dellattivo da distribuire agli azionisti sotto forma di dividendi e allaltra parte da imputare a riserve per i bisogni dellimpresa investe invece in uguale misura entrambe i tipi di interesse Tuttavia un giudizio definitivo che faccia preferire luna concezione allaltra deve naturalmente fondarsi sul diritto positivo perché astrattamente nulla impedirebbe al legislatore di superare questa difficoltà limitando la disciplina della società al regolamento dei rapporti interni al gruppo dei soci e trasferendo la soluzione di ogni altro problema sul piano dellimpresa Linteresse sociale cit p 50 Não se tem notícia porém da introdução de uma tal distinção tanto na Alemanha como nos demais ordenamentos analisados 19 Significativo é o emprego atual do termo Gesellschaftsinteresse literalmente traduzido interesse da sociedade para identificar os interesses dos sócios e do termo Unternehmensinteresse literalmente traduzido interesse da empresa para identificar o interesse social 20 Os críticos dessa teoria argumentam ser ilógico considerar a administração Verwaltung um órgão neutro de defesa do interesse social Dada a sua estreita ligação aos interesses dos sócios majoritários a autonomia e tendencial irresponsabilidade decorrente do recurso constante ao interesse social acaba funcionando frequentemente contra os interesses do sócio minoritário e no interesse do sócio controlador cf P G Jaeger Linteresse sociale cit p 29 Tal conclusão não é no entanto absoluta porque como demonstra Galgano a recepção legislativa parcial de tal teoria na Itália não aceita por grande parte da A recepção legislativa dessa teoria deuse na Aktiengesetz 1937 que fez seus quase todos os princípios defendidos pela doutrina do Unternehmen an sich assegurando à administração Verwaltung predominância sobre a assembleia dos acionistas Hauptversammlung Tal teoria entrou em crise a partir dos anos 50 sendo criticada sobretudo pelo segundo aspecto denominado negativo e que se traduz em uma tendencial independência e irresponsabilidade da administração com relação aos acionistas 21 A reação completouse com a lei acionária de 1965 que reforçou o papel da Assembleia dos acionistas e os direitos dos acionistas minoritários 222 Institucionalismo integracionista ou organizativo No intervalo entre a lei acionária de 1937 e a lei de 1965 existe no entanto toda uma rica construção doutrinária que não pode ser desprezada No presente trabalho são analisadas somente as grandes linhas dessa evolução necessárias à compreensão do institucionalismo em sua forma atual A característica fundamental desse período mencionada em qualquer trabalho comparatístico como característica distintiva do sistema societário alemão é o aparecimento das leis que regulamentam a participação operária nos órgãos diretivos das grandes empresas Mitbestimmungsgesetze São elas a Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in die Aufsichtsratend und Vorstaden der Unternehmen des Berghaus und der Eisen und Stahl erzeugende Industrie MontaMitbestG 1951 a Betriebsverfassungsgesetz de 1952 e a Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer MitbestG de 1976 Tais leis devem ser consideradas uma continuação natural da doutrina do Unternehmen an sich 22 doutrina levou a um maior equilíbrio entre os órgãos societários sendo o órgão administrativo menos influenciado pela brana di alti dividendi dei soci F Galgano Diritto commerciale Le società 3a ed Bologna Zanichelli 1987 pp 361 e ss 21 Cf H Wiedemann Gesellschaftsrecht cit pp 301302 22 Para sustentar do ponto de vista históricopolítico uma tal continuidade entre a doutrina do Unternehmen an sich e as Mitbestimmungsgesetze é necessário no entanto desvincular a doutrina do Unternehmen an sich e consequentemente a própria lei acionária de 1937 da ideologia nazista Sé é verdade que muitos dos princípios da referida doutrina mostraramse muito úteis ao nazismo também é verdade que a formulação da doutrina se deu no período da República de Weimar cujos princípios tenta aplicar ao campo societário v a respeito P G Jaeger Linteresse sociale cit p 41 23 A situação no Brasil entre contratualismo e institucionalismo O sistema societário brasileiro é uma interessante demonstração dos resultados não de todo coerentes a que a convivência de ambas as teorias em um mesmo sistema positivo pode levar Os princípios contratualistas permeiam o sistema societário brasileiro Nosso Código Comercial ao contrário do Código Civil italiano não trazia uma definição de sociedade Sempre porém que se referia à sociedade falava de contrato art 300 e de sócios no plural art 302 No ordenamento vigente a definição existente de sociedade é a do artigo 981 do Código Civil que prevê celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de atividade econômica e a partilha entre si dos resultados Na definição veemse todos os traços da doutrina contratualista tradicional a pluralidade de pessoas concentradas em torno do exercício de uma atividade econômica e não da criação de uma forma organizativa e a reciprocidade das obrigações entre os sócios que se obrigam entre si e não com relação à sociedade Também parte da doutrina à luz das disposições legais formula em geral definições fortemente contratualistas da sociedade33 A lei acionária de 1976 introduz no ordenamento brasileiro objetivos diversos O legislador tentou incentivar a grande empresa34 de duas maneiras diferentes primeiro o auxílio à concentração empresarial Fazse referência obviamente ao capítulo sobre os grupos de empresas tanto de fato como de direito que contém uma regulamentação bastante favorável às empresas conglomeradas em prejuízo muitas vezes de uma proteção mais razoável dos interesses de terceiros35 Muitos foram os questionamentos a respeito da constitucionalidade de tais regras Sustentase que referidas disposições claramente incentivadoras da forma33 Cf W Bulgarelli Sociedades comerciais empresa e estabelecimento São Paulo Atlas 1985 p 92 para uma negação clara da possibilidade de sociedade unipessoal com responsabilidade limitada à luz da definição contratual da sociedade v W Ferreira Tratado de direito comercial O estatuto do comerciante vol 2 São Paulo Saraiva 1960 pp 266 e ss 34 Cf Exposição de Motivos do Ministro da Fazenda 196 de 2461976 em particular ns 4 e 5 b in Diário do Congresso Nacional Seção 1 Suplemento ao n 85 de 781976 35 Para a crítica da regra que prevê a responsabilidade limitada da holding e sobretudo do acionista único da subsidiária integral v F K Comparato O poder de controle nas sociedades anônimas 3a ed Rio de Janeiro Forense 1983 pp 359 e ss ção de grupos implicam um auxílio indireto à dominação do mercado sendo consequentemente contrárias às regras constitucionais que regulamentam a liberdade de concorrência36 Tentouse em segundo lugar facilitar a capitalização das empresas através do mercado acionário Em consequência tornouse necessário criar regras que permitissem proteger os investidores contra o arbítrio dos sócios controladores incentivandoos assim a participar das empresas Procurouse criar um sistema de proteção das minorias acionárias baseado entre outras coisas na institucionalização dos poderes e deveres do sócio controlador e dos administradores Manifestação dessa tendência é o artigo 116 parágrafo único que estabelece deveres genéricos para o acionista controlador com relação aos demais acionistas da empresa aos trabalhadores e à comunidade em que atua Sobre a utilidade desse tipo de declaração genérica que não encontra tradução em regras organizativas existem muitas dúvidas Podese questionar se não acaba servindo como ocorreu na Alemanha para justificar atuações dos acionistas majoritários e seus representantes no interesse próprio em nome de um maldefinido interesse social37 A esta tímida declaração de princípios teóricos seguiramse outras manifestações legislativas mais práticas de nítido caráter contratualista A Lei 10303 de 31 de outubro de 2001 trouxe dois bons exemplos De um lado a nova função atribuída ao acordo de acionistas verdadeira nova instância parassocietária de poder v infra Capítulo VIII claramente tenta dar prevalência ao interesse do grupo de sócios aqui um especial o grupo controlador De outro a reintrodução da oferta pública de aquisição de ações OPA à disciplina do fechamento de capital realça a tendência já existente no direito societário brasileiro de valorização do momento e valor da saída como forma de proteção ao minoritário o que parece indicar no sentido da ideia central do contratualismo moderno Ocorre que a declaração de princípios do artigo 116 não pode ser tida como vã Representa a única declaração direta dos princípios a or36 Cf M Carvalhosa A nova lei das sociedades anônimas seu modelo econômico 2a ed Rio de Janeiro Paz e Terra 1977 pp 147 e 174 onde se sustenta que a lei acionária é contrária ao artigo 160 V da Constituição de 1969 art 173 4o da Constituição de 1988 37 Para uma crítica da lei com respeito aos interesses dos acionistas minoritários v M Carvalhosa A nova lei cit pp 113 e ss denarem o interesse social Consequentemente a análise das regras supraexemplificadas deve ser temperada e isso será feito nos respectivos Capítulos deste livro pela perspectiva institucionalista a qual ganha novas luzes com a teoria organizativa que será estudada a seguir 3 As teorias modernas Podese dizer que hoje está ultrapassada essa fase intimista do direito societário Por fase intimista se quer significar o período em que o direito societário se sente autossuficiente para analisar e regular as questões de organização da vida empresarial Se há algum marco da nova fase do direito societário é exatamente sua abertura para a interdisciplinariedade Não só dentro da ciência do direito como fora dela É a fase por exemplo de discussão das relações entre direito societário e direito concorrencial É a fase também das discussões sobre os efeitos econômicos das regras societárias A essa discussão temse dado o nome de análise econômica do direito Nascida originariamente do direito antitruste onde os raciocínios econômico e jurídico são incindíveis essa Escola ganha concretude teórica nos anos 60 com os trabalhos pioneiros de G Calabresi38 e R Coase39 respectivamente sobre atos ilícitos e custos sociais Nas décadas de 70 e 80 essa teoria tem grande expansão para diferentes campos entre eles o direito societário Em especial a partir do final dos anos 70 e durante os anos 80 a análise econômica do direito ganha uma distinta conotação ideológica Isso por uma razão muito simples Grande parte senão a quase totalidade de seus seguidores faz parte da chamada Escola de Chicago40 cujo ideário liberal é fartamente conhecido Por essa razão a partir sobretudo desse período a Análise Econômica do Direito passa a ser identificada ou talvez confundida com a chamada Teoria da Eficiência41 Essa indevida 38 Some thoughts on risk distribution and the law of torts Yale Law Journal 70 1961 p 499 39 The problem of social cost Journal of Law and Economics 1 1960 p 3 40 Entre esses teóricos o mais importante é sem dúvida R Posner cujos esforços de análise econômica abrangem praticamente todos os campos do direito v R Posner Economic analysis of law 4a ed BostonTorontoLondon Little Brown and Company 1992 41 Cf R Posner Economic analysis of law cit p 25 criticando a confusão entre as duas teorias seria muito custoso E o controle externo na medida em que os interesses de eventual grupo de controle interno sejam tão heterogêneos que levem a custos de transação leiase de tomada de decisões altíssimos acarretando virtualmente a paralisação da empresa ou sua operação ineficiente A consequência de tudo o que foi dito é bastante simples e pode ser assim resumida O interesse da empresa não pode ser mais identificado como no contratualismo ao interesse dos sócios nem tampouco como na fase institucionalista mais extremada à autopreservação Deve isso sim ser relacionado à criação de uma organização capaz de estruturar da forma mais eficiente e aqui a eficiência é a distributiva e não a alocativa as relações jurídicas que envolvem a sociedade É nessa definição em termos econômicos de seu objeto que a liberta das trações do liberalismo exacerbado do século XIX que a sociedade pode melhor cumprir a sua função social É o que se verá a seguir 32 A teoria do contrato organização48 Visto nessa perspectiva jurídicoeconômica a forma mais correta de sistematizar juridicamente os problemas relativos à definição do interesse social é explicálos a partir da teoria do contrato organização Essa construção baseiase na diferença proposta pela doutrina moderna entre contratos associativos e contratos de permuta Segundo ela não se devem mais distinguir ambas as figuras como na clássica lição de Ascarelli a partir da existência ou não de uma finalidade comum49 Tratase isso sim de afirmar que o núcleo dos contratos associativos está na organização criada enquanto nos contratos de permuta o ponto 48 V com relação especificamente à aplicação da teoria do contrato organização para a compreensão da sociedade unipessoal C Salomão Filho A sociedade unipessoal São Paulo Malheiros Editores 1995 pp 5761 49 Ascarelli chega a esse resultado indiretamente A sua partição se faz entre contratos plurilaterais e contratos de permuta O elemento identificado da pluralidade de interesses seria por sua vez a finalidade comum cf T Ascarelli O contrato plurilateral in Problemas das sociedades anônimas e direito comparado 2a ed São Paulo Saraiva 1969 p 271 Ainda que admitindo a função organizativa do contrato considera necessário subordinála à finalidade comum à produção de direitos e deveres entre as partes motivo pelo qual a sua construção não se desprende do tradicional esquema baseado no binômio atodireito subjetivo Para a crítica desse tipo de construção v P Ferro Luzzi I contratti associativi Milano Giuffrè 1976 pp 107121 fundamental é a atribuição de direitos subjetivos Ou seja enquanto a função dos contratos de permuta é a criação de direitos subjetivos entre as partes a dos contratos associativos é a criação de uma organização Organização na acepção jurídica significa a coordenação da influência recíproca entre atos Portanto adotada a teoria do contrato organização é no valor organização e não mais na coincidência de interesses de uma pluralidade de partes ou em um interesse específico à autopreservação que se passa a identificar o elemento diferencial do contrato social Notese no entanto que essa teoria apesar de dar guarida a uma crítica de ordem econômica como a exposta retro não é uma teoria econômica mas sim jurídica Não há a redução do interesse social a uma organização direcionada simplesmente a obter a eficiência econômica O objetivo da compreensão da sociedade como organização é exatamente o melhor ordenamento dos interesses nela envolvidos e a solução dos conflitos entre eles existentes50 O interesse social passa então a ser identificado com a estruturação e organização mais apta a solucionar os conflitos entre esse feixe de contratos e relações jurídicas É nesse ponto que deve ser vista a diferença fundamental entre essa teoria e as anteriores Identificandose o interesse social ao interesse à melhor organização possível do feixe de relações envolvidas pela sociedade esse jamais poderá ser identificado com o interesse à maximização dos lucros ou com o interesse à preservação da empresa Distinguese portanto do contratualismo e institucionalismo clássico mas aproximase do institucionalismo integracionista que tem nítido caráter organizativo Por esse caráter organizativo de ambas as teorias teoria institucionalista e do contrato organização muitas vezes como se verá muitos dos efeitos aplicativos de ambas as teorias serão semelhantes51 50 V nesse sentido a crítica de H Wiedemann às teorias que pretendem ver no direito societário meramente Ordnungsfunktionen afirmando que este é vielmehr im Rahmen der Privatautonomie auf einen gerechten Interessenausgleich zwischen den gesellschaftsrechtlichen Bezugsgruppen angelegt Gesellschaftsrecht München Beck 1980 p 726 51 É importante entender que essa nova concepção jurídica corresponde na verdade a novas formas de organização econômica e até administrativa das empresas É o caso por exemplo dos chamados consórcios modulares em que a empresa passa a ser um centro de confluência de vários fornecedores Muito comum entre as montadoras de veículos esse conceito faz com que a sociedade apenas forneça o espaço para os fornecedores que montam diretamente as peças no veículo A empresa montadora passa então a ser um simples e puro feixe de organização de contratos Aqui para bem compreender a extensão da teoria organicista é preciso esclarecer o seguinte A teoria organicista não impõe a internalização de interesses Ao erigir a sociedade como instrumento de resolução de conflitos sugere que este ente seja capaz de tanto Sugere que sua organização seja erigida para tanto É inegável por outro lado que existem interesses que não podem ser resolvidos internamente Em muitos casos é até positivo para estes interesses que a mediação entre eles e o interesse social se faça por regulamentação estatal Perguntase então como distinguir uns dos outros Evidentemente resposta concreta só pode ser dada pela situação social e histórica de cada país A Alemanha dos anos 50 e 60 exigia ou demandava a integração entre capital e trabalho o Brasil atual também ainda que isso não seja tão bem revelado que levaram às Mitbestimmungsgesetze É possível de forma muito genérica sugerir um critério trazido por literatura clássica sobre cooperação Partes tendem normalmente a se comportar de forma cooperativa e não conflictual quando três condições estão presentes pequenos números ie poucos participantes informação ampla e recíproca e relação continuada52 Esses elementos que ao criar dependência recíproca sugerem até intuitivamente a cooperação podem ser muito bem aproveitados pelo direito societário Sugerem uma internalização seletiva de interesses externos No primeiro grupo de internalizáveis segundo esse critério destacamse interesses dos trabalhadores e dos consumidores Em um segundo grupo de difícil internalização estariam por exemplo concorrentes e titulares de tutela pelo direito ambiental Ainda que meramente sugestivo esse critério dá bem ideia do tipo de racionalidade organizativa propugnada pela teoria organizativa 33 Efeitos aplicativos As considerações feitas acima apesar de bastante teóricas têm reflexos práticos que justificam e muito a atenção dispensada à teoria Vejamos resumidamente alguns Muitos deles serão abordados com mais profundidade em alguns dos Capítulos subsequentes da presente obra A linha a ser percorrida é clara quais os efeitos sobre o ordenamento positivo e sua interpretação de vislumbrar na sociedade forma organizativa que deve tender à solução de conflitos 331 Conflito de interesses A primeira e mais óbvia consequência é que a regra de conflito deve tender a eliminar o conflito e não a fazer o acionista descontente retirarse da sociedade Isso leva como se verá no Capítulo VI à forte necessidade de revisitar nossa já consagrada e superficial interpretação da regra de conflito de interesses art 115 da lei societária 332 Definição de sociedade O próprio conceito de sociedade é afetado pelo organicismo Quando a definição societária leva a vislumbrar interesses heterogêneos demais para que possam ser organizados de maneira eficaz a disciplina do conflito de interesses é de pouco auxílio Nesse caso muito mais conveniente é admitir a existência de realidade societária mais ampla que deve ser reconhecida E a razão é simples nesses casos é muito melhor optar por uma definição mais ampla de interesse social que abranja esfera onde não haja contraposição tão ferrenha de interesses e onde portanto o feixe de contratos pode ser organizado de forma mais coerente Tratase portanto como se verá Capítulo VI de uma opção pela aplicação da solução organizativa para o problema de conflito ao invés da regra de conflito Exemplo mais do que evidente do que se está dizendo é o caso dos grupos de empresas Na maioria deles seja de fato seja de direito o que há na realidade é uma predominância dos interesses do controlador e uma contraposição no mais das vezes inútil dos minoritários explorados e prejudicados A disciplina do conflito de interesses tem se demonstrado ao menos no direito brasileiro quase sempre inútil para oferecerlhes proteção A razão diriam os economistas é que procurar a organização de um feixe de contrato exatamente naquela esfera origina tensões internas ou custos de transação excessivamente elevados Muito mais interessante é definir o interesse social em um âmbito mais abrangente do grupo de empresas e ali procurar organizar o feixe de contratos Isso implica subordinar o interesse da sociedade ao interesse do grupo desaplicando consequentemente a disciplina do conflito de interesses É evidente que a contrapartida necessária desse fato tem de ser uma rigorosa e coerente regra de compensação das perdas causadas aos minoritários Os minoritários entendidos como elementos quase externos ao interesse social e à sociedade podem ser então muito melhor defendidos por via contratual do que quando englobados no interesse social É por isso por exemplo que as regras alemãs de relacionamento grupal têm se demonstrado muito mais eficazes que as brasileiras Com relação aos grupos de direito as regras do direito alemão preveem sempre a compensação de prejuízos com forma de contrapartida à subordinação expressa de interesses No caso brasileiro nos grupos de direito há a possibilidade legal de subordinação de interesses Não há qualquer previsão de compensação Em função dessa regra incompleta e incoerente que surpreendentemente não foi modificada nem pela Lei 9457 de 5 de maio de 1997 nem pela Lei 10303 de 31 de outubro de 2001 os grupos de direito continuam a ser meros modelos teóricos sem quase nenhuma aplicação prática no direito brasileiro Nos grupos de fato a situação é semelhante Enquanto no sistema alemão a tendência recente é a aproximação das regras dos grupos de fato às regras dos grupos de direito exatamente pela sentida necessidade de substituir a ineficaz regra do conflito de interesses no sistema brasileiro não há qualquer movimento coerente nesse sentido As tentativas tímidas em sede legislativa ou jurisprudencial se fazem quase que exclusivamente a partir da aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica Ora essa teoria ao menos como aplicada atualmente é claramente insuficiente para o caso em tela Não se trata de estabelecer as consequências para fraude mas de criar formas de compensação constante e recorrente de prejuízos que podem ser causados ao patrimônio da sociedade e dos minoritários A ausência desse tipo de reflexão em sede jurisprudencial ou doutrinária no Brasil devese sem dúvida à parca reflexão sobre o direito societário na perspectiva organizativa 333 A desconsideração da personalidade jurídica A concepção organizativa do interesse social também ajuda e muito a aceitação de uma nova concepção de desconsideração da personalidade jurídica Tratase de chamada desconsideração atributiva teoria que não restringe as hipóteses de desconsideração aos casos de fraude dandolhe uma perspectiva funcional Nessa sede não se explorarão os detalhes de uma tal teoria que será melhor estudada no Capítulo XIV Aqui serão formulados apenas os fundamentos teóricos que viabilizam uma tal concepção As considerações acima baseiamse em um raciocínio ainda mais amplo A organização é na verdade elemento central da própria personalidade jurídica53 Uma tal argumentação não implica uma postura unitária Não se pretende erigir um tipo específico de organização em elemento central do conceito de pessoa jurídica A organização como fundamento da personalidade jurídica leva necessariamente ao pluralismo O ordenamento reconhece e atribui capacidade jurídica diversa segundo os diferentes tipos e diferentes graus de organização É esse conjunto de capacidades decorrentes da existência da organização societária que constitui o conceito de personalidade jurídica Assim ao buscar seu fundamento último na organização o conceito de personalidade jurídica assume aquele caráter pluralístico necessário à obtenção do equilíbrio entre os imperativos dogmáticos nem sempre capazes de fornecer resposta adequada às rápidas mutações 53 V nesse sentido U John Die organisierte Rechtsperson System und Probleme der Personifikation im Zivilrecht Berlin Duncker Humblot 1977 pp 72 e ss Para o autor são elementos da pessoa jurídica Handlungsorganisation Haftungsverband e Identitätsausstattung Na verdade parece preferível identificar na organização um fundamento e não um elemento da personalidade jurídica para evitar confusões conceituais com o conceito de sociedade É de resto no conjunto de capacidades atribuídas que a doutrina dominante identifica os elementos da personalidade jurídica v infra Capítulo II n 331 do direito societário e aqueles pragmáticos que trazem consigo o perigo de aplicação livre e arbitrária das normas Na verdade o que ocorre através da organização é a criação de um centro autônomo de decisões54 A organização nada mais é que um Apparat capaz de assegurar ou de fazer presumir a tomada autônoma de decisões Vistas sob essa perspectiva a atribuição de capacidades ao ente personificado e a consequente caracterização da pessoa jurídica como centro de imputação de direitos e deveres são mera decorrência do reconhecimento da organização55 Notese que na perspectiva organizativa econômica sobretudo se levados em conta os custos de transação podese definir um critério bem claro para aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica Ela não se restringirá às hipóteses de fraude aplicandose também como forma de imputação de certas relações aos sujeitos que diretamente são delas titulares Os limites dessa desconsideração também são fornecidos pela análise econômica da teoria da desconsideração Eles serão tanto maiores quanto maior for a probabilidade de criação de incertezas em relações econômicas já bem definidas É o caso dos contratos em que há uma clara negociação dos riscos relativos à potencial insolvência da sociedade Para os detalhes aplicativos dessa teoria reportamonos ao artigo específico abaixo sobre a desconsideração da personalidade jurídica 334 Sociedade unipessoal e sociedade sem sócio Uma vez vista a sociedade como organização e não como uma pluralidade de sócios é bastante evidente como tanto a sociedade unipessoal como a sociedade sem sócio são admissíveis Aliás é nessas estruturas que o contrato que dá vida à sociedade adquire seu valor organizativo puro ou seja passa a ter como objeto exclusivamente estruturar um feixe de contratos A questão também será analisada em detalhes em artigo específico abaixo 54 Nesse sentido U John Die organisierte Rechtsperson cit p 72 expressa Die Rechtsperson ist also zunächst ein Entscheidungsträger Da die Entscheidung auch nicht inhaltlich vorprogrammiert sind und zwar auch nicht im Sinne einer Weisungsabhängigkeit ist die Rechtsperson ferner ein selbständigen verselbständigtegr Entscheidungsträger 55 VU John Die organisierte Rechtsperson cit p 313 4 Conclusão A conclusão desse estudo deve ser necessariamente otimista em relação aos potenciais resultados de uma aplicação criteriosa da teoria organizativa A razão para isso é muito simples A experiência jurídica e econômica recente demonstra que só através dela é possível obter os objetivos tão almejados pelas duas teorias cognominadas clássicas sobre o interesse social De fato a teoria organizativa com todos os ganhos em custos de transação e eficiência que sua aplicação criteriosa pode propiciar é sem dúvida a mais apta a garantir a lucratividade dos sócios tão almejada pelos contratualistas Por outro lado a mesma capacidade de organização das relações a ela submetidas proporcionada pela teoria do contrato organização tem a capacidade de transformar a sociedade naquela célula social propulsora do desenvolvimento tão almejada pelos institucionalistas desde Rathenau Em particular com relação a essa última teoria uma comparação deve ser feita com a teoria do contrato organização O grande problema com a teoria institucionalista em seu teste histórico sem dúvida não foi os objetivos A intenção de transformar a sociedade em célula social é sem dúvida muito meritória O problema maior talvez tenha sido tentar impor a identificação entre interesse social e interesse público sem maiores preocupações A teoria organizativa e o institucionalismo integracionista em boa medida parecem ter uma resposta muito mais coerente para o mesmo problema Afirmam que o objeto societário principal o próprio interesse social está na integração de interesses e solução interna de conflitos entre os vários interesses envolvidos pela atividade social Não se negam a internalizar interesses não redutíveis aos interesses dos sócios Assim é que a participação dos trabalhadores nas decisões sociais é incentivada e até mesmo o controle por esses grupos é favorecido quando isso possa ser um meio para eliminação de conflitos de interesses Não se nega por outro lado a externalizar interesses internos à sociedade quando for mais conveniente para todos os interessados que isso ocorra É o caso do exemplo dos grupos de sociedades onde o estabelecimento de uma regra de compensação para os minoritários os alija da discussão do interesse social mas torna a sociedade mais eficiente sempre entendido no sentido de menores custos de transação para todos os envolvidos e pode acabar proporcionando mais vantagens para os próprios minoritários vantagens essas que como a experiência brasileira demonstra não têm sido obtidas pela aplicação da regra de conflito de interesses Quando os interesses externos são realmente incompatíveis com os internos não sendo possível resolver o problema através da solução organizativa ou da regra de conflito os interesses externos à sociedade são incentivados não através da aplicação de instrumentos jurídicos organizativos como o direito societário mas sim externos à sociedade É o caso da aplicação do direito antitruste em plena sintonia com o direito societário A teoria organizativa indica no sentido de uma aplicação mais acurada do direito antitruste Ao olhar através da sociedade e vêla nada mais nada menos que como um feixe de contratos revelamse várias coisas i em primeiro lugar que formas societárias de controle externo podem ser tão geradoras de concentrações empresarias quanto o controle interno ii em segundo lugar releva o oposto ou seja que muitas vezes a existência de poderes internos direito de voto etc não demonstra a existência de controle da empresa ou de uma efetiva comunidade de interesses com esta mas é apenas uma forma de impedir que interesses externos de fornecedores clientes ou financiadores sejam prejudicados É portanto uma forma econômica potencialmente muito mais danosa que as concentrações pois não propicia via de regra eficiências Isso demonstra um ponto fundamental A teoria organizativa quando bem aplicada não é um retorno ao individualismo dos contratualistas mas sim um passo avante em relação ao institucionalismo na defesa do interesse público Possibilita a proteção dos interesses e a solução interna de conflitos que podem ser bem atingidos por regras organizativas internas e a externalização daqueles que não podem acompanhada então de uma correta mediação legislativa do conflito como ocorre no direito ambiental direito antitruste onde é bastante pueril ao menos por enquanto imaginar uma possível solução interna para os conflitos de interesse Ela dá portanto por assim dizer a um só tempo mais sinceridade e mais utilidade ao direito societário Particularmente no direito brasileiro sugere um caminho para a efetiva aplicação do artigo 116 da lei societária e de seus princípios institucionalistas Capítulo III ANÁLISE ESTRUTURALISTA DO DIREITO SOCIETÁRIO 1 Introdução 2 Poder e estrutura societária 21 Poder vs direito na estrutura societária 22 Consequências da prevalência de relações hierárquicas sobre as jurídicas 3 Os instrumentos para a busca de comportamento cooperativo entre os acionistas 31 Instrumentos internos busca da solução do problema de conflito de interesses 311 A solução estrutural do problema de conflito de interesses 312 A solução através de regra de conflito de interesses 32 Instrumentos externos 321 Poder de controle e assimetria de informação 322 Exemplo de screening o Novo Mercado da Bovespa brasileira 3221 Os objetivos do Novo Mercado 3222 Fundamentos e disciplina jurídica básica do Novo Mercado 3223 Resultados e perspectivas 4 Considerações conclusivas 1 Introdução O mundo acadêmico tanto quanto o prático ou talvez até mais tem suas idiossincrasias Talvez a mais perigosa delas seja que também à semelhança do mundo prático está sujeito a modismos Modismos que algumas vezes ao contrário dos fúteis desejos consumistas da vida real costumam não ser passageiros mas sim durar por longos anos Mas à semelhança do mundo do consumo esses modismos têm como característica o cumprimento rígido de padrões sem preocupação com os objetivos ou mesmo a coerência desse tipo de padrão Lá como cá basta que alguém de ressonância sugira ou introduza o padrão para que ele passe a ser seguido No mundo acadêmico muitas vezes ocorre que o próprio significado do autor original não é corretamente percebido mas apenas aquilo que é mais facilmente apreensível ou passível de ser desenvolvido é captado e utilizado