Análise das Provas no Processo Penal

Provas no processo penal Prof Anderson de Paiva Descrição Análise das provas no processo penal Propósito As provas são um dos elementos mais importantes do processo penal contemporâneo Com elas os magistrados formam sua convicção em cada caso concreto e proferem os julgamentos Preparação Antes de iniciar o estudo tenha em mãos o Código de Processo Penal o Código de Processo Civil a Constituição Federal a Lei nº 92961996 e a Lei nº 139642019 Objetivos Módulo 1 Aspectos gerais Analisar os aspectos gerais relativos às provas no processo penal Módulo 2 Provas em espécie Identificar as provas em espécie Módulo 3 Interceptação telefônica Contrastar a interceptação telefônica com as outras espécies de prova Introdução Dentre as diversas acepções que os dicionários apresentam para a palavra prova do latim probatio destacamos Aquilo que demonstra a veracidade de uma afirmação ou de um fato confirmação comprovação evidência e em um significado mais jurídico Algo fato indício testemunho etc que possa demonstrar a culpa ou a inocência de um acusado DICIONÁRIO ONLINE MICHAELIS s d De fato é por meio das provas que as partes buscam influir no convencimento daquele que irá julgar Com efeito a condenação ou absolvição de um réu em um processo penal decorre da análise pelo julgador do conjunto probatório isto é das diversas provas carreadas ao longo da instrução processual 1 Aspectos gerais Ato de provar É o processo pelo qual se verifica a exatidão ou a verdade do fato alegado pela parte no processo como exemplo deste sentido temos a fase probatória Meio de provar É o instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo Para a exemplificação deste cenário temos a prova testemunhal Resultado da ação de provar É d t t íd d Assim temos doutrinariamente a prova como sendo associada pelo menos à atividade probatória em si como meio de prova e como resultado Nosso Código de Processo Penal CPP trata Da Prova em seu título VII A regulamentação abrange disposições gerais e em seguida a disciplina de diversos meios específicos de prova O artigo 155 que inicia o tratamento do tema traz diversos conceitos essenciais para sua compreensão contemporânea O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação ressalvadas as provas cautelares não repetíveis e antecipadas É o produto extraído da análise dos instrumentos de prova oferecidos demonstrando a verdade de um fato Sentido exemplificado pelo ato do juiz De plano já podemos destacar que o julgador é o destinatário da prova e que há a consagração do sistema do livre convencimento também chamado de persuasão racional e que também encontra previsão na CRFB1988 art 93 IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões sob pena de nulidade Com efeito os julgadores têm liberdade para valorarem a prova mas devem apresentar as razões de seu entendimento isto é fundamentar a sua conclusão Diferença entre os tipos de prova e elementos informativos O artigo 155 do CPP torna imperioso ainda traçarmos a distinção entre prova e elementos informativos Observe a seguir Prova Produzido sob o crivo do contraditório isto é durante o curso do processo perante o magistrado e com a participação das partes Como exemplifcação destacase o Tribunal de Justiça Elemento informativo Colhido ao longo do procedimento investigativo é de natureza inquisitiva A exemplo do inquérito policial não há a necessária participação dialética das partes isto é sem que seja viabilizado o contraditório e a ampla defesa Nos termos do dispositivo supramencionado é inportante registrar que o julgador pode utilizar elementos informativos colhidos na investigação para fundamentar a condenação de um réu apenas não pode baseála exclusivamente neles devendo apresentar em suas razões também provas Havendo apenas elementos informativos o acusado deve ser necessariamente absolvido Excepcionalmente temos a produção de provas antes do processo havendo expressa ressalva legal para as provas cautelares irrepetíveis e antecipadas hipóteses nas quais tolerase que o contraditório não se dê no momento da produção da prova e seja postergado ou diferido para a fase processual Observe agora as diferenças entre elas São aquelas em que há um risco de desaparecimento do objeto da prova em razão do decurso do tempo podendo ocorrer tanto na fase investigativa quanto na fase processual e em regra demandam autorização judicial Provas cautelares Provas irrepetíveis São aquelas que uma vez produzidas não podem ser colhidas novamente em razão do perecimento ou destruição da fonte de prova muitas vezes por causa do decurso do tempo É o que ocorre por exemplo com os vestígios decorrentes de uma lesão corporal Assim é necessário que o exame pericial seja realizado o quanto antes Também podem ocorrer na fase investigatória e em juízo sendo que em regra não dependem de autorização judicial nos termos do art 6º inciso VII do CPP que preconiza que a autoridade policial deverá dentre outras diligências determinar que se proceda a exame de corpo de delito e quaisquer outras perícias São aquelas produzidas com a observância do contraditório e perante a autoridade judicial mas em momento processual distinto daquele legalmente previsto como na hipótese insculpida no art 225 do CPP que permite a tomada antecipada de depoimento em razão do risco de testemunha haver desaparecido ou falecido ao tempo da instrução criminal seja exemplificativamente por razões de enfermidade ou por velhice Imperiosa a autorização judicial para tal bem como a demonstração da situação de urgência e relevância No mesmo diapasão é a autorização inserta no art 366 do CPP gizandose no ponto o disposto na súmula nº 455 do STJ exigindo que a decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada não a justificando unicamente o mero decurso do tempo No entanto há diversos precedentes no próprio STJ entendendo possível a antecipação da colheita da prova testemunhal com base no art 366 do CPP nas hipóteses em que as testemunhas são policiais tendo em vista a relevante probabilidade de esvaziamento da prova pela natureza da atuação profissional marcada pelo contato diário com fatos criminosos Acórdãos do STJ RHC 044898SP HC 425852SP e HC 438916SP Atenção O depoimento especial que consiste no procedimento de oitiva de criança ou adolescente vítima ou testemunha de violência perante autoridade policial ou judiciária e que nos termos da Lei nº134312017 deverá sempre que possível ser realizado uma única vez em sede de produção antecipada de prova judicial garantida a ampla defesa do investigado quando a criança ou o adolescente tiver menos de 7 sete anos ou ainda em caso de violência sexual art 11 Provas antecipadas Meios de prova fontes de prova e ônus da prova Outra importante conceituação feita por parte da doutrina diz respeito à diferença entre meios de prova meios de obtenção de prova fontes de prova e técnicas especiais de investigação Nesse sentido veja a seguir as suas definições O STJ já fixou como teses jurisprudenciais que as provas inicialmente produzidas na esfera inquisitorial e reexaminadas na instrução criminal com observância do contraditório e da ampla defesa não violam o art 155 do Código de Processo Penal CPP visto que eventuais irregularidades ocorridas no inquérito policial não contaminam a ação penal dele decorrente Acórdãos do STJ AgRg nos EDcl no AREsp 1006059SP HC 381186DF e AgRg no AREsp 609760MG Veja a seguir a fundamentação legal desta ação Acórdãos do STJ AgRg nos EDcl no AREsp 1006059SP HC 381186DF e AgRg no AREsp 609760MG Eventuais irregularidades ocorridas no inquérito policial não contaminam a ação penal dele decorrente Acórdãos do STJ AgRg no REsp 1522716SE AgRg no AREsp 521131RS e HC 413104PA Perícias e documentos produzidos na fase inquisitorial são revestidos de eficácia probatória sem a necessidade de serem repetidos no curso da ação penal por se sujeitarem ao contraditório diferido Meios de prova São os instrumentos processuais disponíveis para a produção da prova em procedimento contraditório a exemplo da prova testemunhal e da confissão São instrumentos frequentemente extraprocessuais que objetivam o encontro de provas ou fontes de prova a exemplo da interceptação telefônica e da busca e apreensão São as pessoas ou coisas das quais emana a prova Assim as pessoas que servirão como testemunhas são fontes de prova possibilitando a produção do depoimento meio de prova Por sua vez documentos ou mesmo um cadáver também podem ser fontes de prova permitindo a produção de uma prova pericial por exemplo Meios de obtenção de prova Fontes de prova São as técnicas especiais de investigação conceito adotado por parte da doutrina para nominar os instrumentos avançados e mais vanguardistas previstos na Lei 1285013 como a colaboração premiada a ação controlada e a infiltração Como já visto e observado na imagem a seguir o objetivo da prova é influenciar no convencimento do magistrado sendo objeto desta os fatos que necessitem de demonstração a exemplo da imputação contida na denúncia ou queixacrime Nos termos do art 156 do CPP a prova da alegação incumbirá a quem a fizer Considerando que a conduta criminosa narrada na inicial e sua autoria são imputadas pela acusação indubitavelmente a atividade probatória no processo recai precipuamente sobre ela Cumpre registrar existirem duas correntes quanto ao ônus probatório no processo penal Veja a seguir Primeira corrente Meios extraordinários de obtenção de prova Tratase de uma corrente amplamente majoritária que recai sobre a acusação o ônus de provar algumas especificidades como a ocorrência do fato típico a autoria eou participação a relação de causalidade e o dolo ou culpa elemento subjetivo Assim a existência de eventual excludente de ilicitude ou de culpabilidade recai sobre a defesa Segunda corrente Tratase de uma corrente minoritária e equivocada a nosso sentir por impor provas muitas vezes diabólicas à acusação isto é impossíveis de serem realizadas Todo o ônus provatório seria da acusação incluindose a inexistência de excludente de ilicitude ou culpabilidade sob o argumento de que qualquer dúvida deve sempre favorecer a Defesa invocando o velho brocardo latino in dubio pro reo O poder inquisitório no processo penal Outra controvérsia reside na possibilidade de o julgador determinar de ofício a produção de prova Com efeito o art 156 do CPP expressamente faculta ao juiz I Ordenar mesmo antes de iniciada a ação penal a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes observando a necessidade adequação e proporcionalidade da medida A doutrina e a jurisprudência são uníssonas ao sustentar a vedação da iniciativa acusatória do magistrado na fase investigativa Contudo no curso do processo prevalece o entendimento de que o magistrado pode determinar de forma subsidiária e fundamentada a produção de provas que entender necessárias para o esclarecimento de determinado ponto invocandose o princípio da busca da verdade real e o sistema da persuasão racional Cabe registrar todavia que há corrente que sustenta que o juiz deva permanecer absolutamente inerte e se ao final da instrução possuir qualquer dúvida deve absolver o réu com base no princípio do in dubio pro reo Comentário A nosso sentir acertada a primeira corrente sem que seja negada a vigência do princípio supra mas sim reconhecendose que se trata de um critério residual Assim o julgador deve buscar esclarecer todas as suas dúvidas antes de finalizar a instrução inclusive determinando de forma subsidiária e sempre à luz de um contraditório verdadeiramente participativo a produção de prova Caso não logre dirimir alguma dúvida relevante a consequência é que o réu deve ser absolvido II Determinar no curso da instrução ou antes de proferir sentença a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante Ora a prova que vier a ser produzida pode inclusive beneficiar o réu possibilitando que seja absolvido por estar provada a inexistência do fato art 386 I do CPP ou estar provado que não concorreu para a infração penal art 386 IV do CPP e não por mera inexistência de prova suficiente para a condenação art 386 IV do CPP Nesse sentido reiterese inclusive que há expressa autorização legal no já mencionado art 156 do CPP com redação dada pela Lei nº 11690 de 2008 e ainda no parágrafo único do art 212 do mesmo diploma que estabelece em relação à prova testemunhal que sobre os pontos não esclarecidos o juiz poderá complementar a inquirição mencionese também os artigos 127 196 209 e 234 do referido diploma todos a consagrar o poder instrutório do juiz Evidentemente contudo que o protagonismo probatório deve ser das partes sob pena de termos um julgador atuando de maneira imparcial o que violaria o sistema acusatório e revelaria comprometimento psicológico No tema merecem gizo as críticas de Franco Cordero acerca do chamado primado da hipótese sobre os fatos criticando a mentalidade típica do sistema processual inquisitório em que são considerados apenas os elementos confirmadores da acusação e ignorados os demais no que ele denomina de quadro mental paranoico do julgador CORDERO 1986 p 51 O novel art 3ºA do CPP incluído pela Lei nº 139642019 que introduziu a figura do Juiz de Garantias cumprindo observar as ADIs 6298 6299 6300 e 6305 estabelece que o processo penal terá estrutura acusatória vedando expressamente a iniciativa do juiz na fase de investigação bem como a substituição da atuação probatória do órgão de acusação A despeito de ter reacendido a controvérsia na doutrina e na jurisprudência entendemos que apenas ocorreu a reiteração da posição já prevalente isto é a atuação probatória do julgador remanesce possível mas apenas de forma subsidiária e para dirimir dúvidas sendo o protagonismo de forma inconteste das partes em especial da acusação Procedimento probatório O procedimento probatório compreende quatro etapas Observe a seguir cada uma Proposição Consiste no momento em que há o requerimento de provas a serem produzidas na instrução processual ou ainda de juntada aos autos de provas préconstituídas Em regra a proposição ocorre na inicial acusatória e resposta preliminar da Defesa Sem prejuízo é possível que extraordinariamente ocorra requerimento de produção de provas no curso do processo Admissão Corresponde ao momento em que o magistrado determina a produção das provas pleiteadas ou a sua juntada aos autos Registrese a possibilidade de indeferimento seja pela impertinência da prova ou mesmo pela desnecessidade Produção Concretiza o momento da instrução e em que são por exemplo ouvidas as testemunhas realizadas perícias entre outras sempre sob o crivo do contraditório Tratandose de prova pré constituída É nesse momento em que ocorre a sua juntada e é possibilitada a manifestação das partes a respeito no que se chama de contraditório postergado Aliás por oportuno cumpre registrar o princípio da comunhão da prova ou da aquisição Nesse sentido a prova não pertence à parte responsável por sua produção mas sim ao processo sendo passível de utilização por qualquer das partes Provas nominadas são aquelas que encontram expressa previsão legal de seu nomen juris denominação legal de um instituto jurídico independentemente de haver descrição do procedimento probatório i Provas nominadas típicas caso haja previsão também do procedimento probatório a ser seguido a doutrina majoritária classifica a prova como nominada e típica ii Provas nominadas atípicas havendo apenas o nomen juris legalmente previsto teremos a prova nominada atípica Provas inominadas são aquelas que não foram legalmente previstas sendo possível a sua utilização por força da liberdade probatória Teoria das provas ilícitas Provas ilícitas no processo penal Neste vídeo o professor discorre sobre os diversos aspectos relativos à utilização de provas ilícitas no processo penal Quanto à previsão legal A liberdade probatória entretanto não é absoluta A persecução penal não pode se dar a qualquer preço os fins não justificam os meios Primordial portanto trazer à baila a garantia constitucional insculpida no art 5º LVI são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos assim como o disposto no art 157 do CPP que estabelece a inadmissibilidade das referidas provas e determina que sejam desentranhadas do processo Atenção São entendidas como provas ilícitas aquelas obtidas com violação a normas constitucionais ou legais Exemplificativamente cabe apontar algumas garantias constitucionais como a vedação à tortura e a tratamento desumano ou degradante art 5º III a inviolabilidade domiciliar art 5º XI a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas de dados e das comunicações telefônicas o direito de o preso permanecer calado entre outras Temos ainda as provas ilegítimas que são aquelas obtidas mediante violação à norma processual Parte da doutrina entende que as provas ilícitas são gênero abarcando também as provas ilegítimas razão pela qual se aplica o mesmo tratamento a ambas É a posição entre outros do Desembargador do TJSP Guilherme Nucci 2008 sendo a posição a qual nos filiamos Há quem sustente todavia que em relação às provas ilegítimas aplicarseia a teoria das nulidades interpretandose o art 157 do CPP de forma restritiva e considerando como normas legais apenas as normas de Direito Material a exemplo de Renato Brasileiro LIMA 2020 A Lei 138692019 que dispõe sobre os crimes de abuso de autoridade tipifica como crime proceder à obtenção de prova em procedimento de investigação ou fiscalização por meio manifestamente ilícito bem como o uso de prova com prévio conhecimento de sua ilicitude em desfavor do investigado ou fiscalizado art 25 No mesmo sentido constranger o preso ou o detento mediante violência grave ameaça ou redução de sua capacidade de resistência a produzir prova contra si mesmo ou contra terceiro art 13 Para ambas as infrações penais é cominada pena de detenção de 1 um a 4 quatro anos e multa Provas derivadas São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras nos termos do 1º do art 157 A previsão é essencial para rechaçar por completo o uso de provas ilícitas evitando que subterfúgios permitissem seu aproveitamento indireto Assim no caso de uma confissão obtida sob tortura ainda que esta dê azo a colheita de outras provas que pudessem incriminar o réu se dela decorrerem não poderão ser utilizadas por estarem maculadas pelo vício original O referido dispositivo consagra a chamada Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada Taint Doctrine alguns precedentes da Suprema Corte norteamericana a respeito são Silverthorne Lumber CO v US de 1920 Nardone v US de 1939 Miranda v Arizona de 1966 Excepcionando a teoria supracitada temos as denominadas Exclusionary Rules como a Teoria da fonte independente Teoria da descoberta inevitável e Teoria da mancha purgada Com efeito o art 157 1º do CPP preconiza a inadmissibilidade das provas derivadas das ilícitas salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras Nos termos insculpidos no art 157 2º do CPP considerase fonte independente aquela que por si só seguindo os trâmites típicos e de praxe próprios da investigação ou instrução criminal seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova Atenção A doutrina é uníssona em apontar aparente equívoco do legislador no referido dispositivo Isto porque a descrição acima conceituaria não a Teoria da fonte independente e sim a Teoria da descoberta inevitável estabelecida pela Suprema Corte americana no julgamento do caso Nix v WilliamsWilliams II em 1984 que apregoa que se a prova derivada da ilícita seria produzida de qualquer forma independente da ilícita originária tal prova deve ser considerada válida STJ 6ª Turma HC 52995AL Rel Og Fernandes j 16092010 STF 2ª Turma HC 91867PA Rel Min Gilmar Mendes j 24042012 Já na teoria da fonte independente a prova é admissível por decorrer de fonte autônoma de prova que não guarda qualquer relação de dependência ou vínculo causal Purged taint A doutrina da mancha purgada Purged taint surgida no julgamento pela Suprema Corte americana do caso Wong Sun v US em 1963 por sua vez defende a inaplicabilidade da teoria da prova ilícita por derivação quando houver uma relevante atenuação do nexo causal entre a prova ilícita originária e a prova secundária posteriormente produzida seja em razão do decurso do tempo de circunstâncias supervenientes como a colaboração de envolvido ou de irrelevância da ilegalidade Imperioso um último registro em relação às provas ilícitas Nos termos do art 157 5º do CPP o juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão Dada a condição humana do julgador o prévio conhecimento da prova ilícita poderia influenciar ainda que inconscientemente a formação do seu convencimento razão pela qual o referido dispositivo demanda que seja outro o magistrado a prolatar a sentença excepcionando a identidade física do juiz insculpida no art 399 2º do CPP Da prova emprestada Prova emprestada é aquela que tendo sido produzida em determinado processo comunhão interna ingressa em outro para o qual não foi originalmente produzida comunhão externa como prova documental mas tem potencialidade de utilização e convencimento de sua natureza originária seja testemunhal pericial etc FERREIRA 2015 Good faith exception Teoria da Exceção da boafé Good faith exception reconhecida pela Suprema Corte americana no julgamento US v Leon em 1984 argui que a proibição das provas ilícitas visa dissuadir violações aos direitos fundamentais de forma que se o agente atua desconhecendo por completo a ilicitude e tendo motivos razoáveis para acreditar estar agindo de forma válida eventual prova obtida deve ser considerada válida Todavia forçoso registrar inexistirem precedentes de sua aplicação no Brasil diferentemente do que ocorre com as anteriores A prova emprestada visa à economia processual bem como à economia material evitandose a prática de atos inúteis repetidos e se presta também ao aproveitamento de atos probatórios na hipótese de efetiva impossibilidade de se repetir prova já produzida quando a subtração do contraditório não ocorre voluntariamente ou por fatos naturais mortes ou por ação humana ameaça violência suborno etc BUIKA 2013 O alto custo da repetição da prova despropositado ou a dificuldade da nova produção de igual modo justificam a prova emprestada O juízo deverá atribuir o valor que entender adequado à prova emprestada não tendo vinculação ao significado que foi atribuído no processo no qual foi produzida LUCON 2016 Comungamos integralmente das magistrais lições de Humberto Dalla Pinho e Felipe Carvalho Gonçalves 2018 p 163 a respeito da prova emprestada É preciso que se reconheça que a prova emprestada ainda que tenha sua natureza de prova testemunhal pericial ou inspeção judicial desnaturada pela falta de identidade de partes pode ser aproveitada como prova documental cabendo ao julgador valorála de acordo com a sua convicção motivada e de acordo com a profundidade do contraditório ao qual foi submetida PINHO D GONÇALVES C 2018 p 163 Nesse sentido há previsão expressa no art 372 do Código de Processo Civil de 2015 preconizando que o juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo atribuindolhe o valor que considerar adequado observado o contraditório Constatase portanto que a única exigência que o CPC2015 estabelece para a produção da prova emprestada é a observância do contraditório Gustavo Badaró 2014 defende como imprescindíveis os seguintes requisitos 1 Que a prova do primeiro processo tenha sido produzida perante um juiz natural 2 Que a prova produzida no primeiro processo tenha possibilitado o exercício do contraditório perante a parte do segundo processo Além disso deve ser validamente produzida no processo originário e trasladada integralmente para o processo de destino Aliás cumpre destacar que a aplicabilidade das disposições do CPC15 ao Processo Penal já foi reconhecida no enunciado nº 3 na I Jornada de Direito Processual Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal CJF sob a coordenação dos ministros Mauro Campbell e Raul Araújo e apoio do STJ ENFAM e AJUFE As disposições do CPC aplicamse supletiva e subsidiariamente ao Código de Processo Penal no que não forem incompatíveis com esta Lei p 13 Positivando o caráter central do CPC2015 no direito processual pátrio o art 15 determinou a aplicação subsidiária e supletiva do diploma ao processo eleitoral trabalhista e administrativo quando ocorrer a ausência de normas próprias 3 Que o objeto da prova seja o mesmo nos dois processos 4 Que o âmbito de cognição do primeiro processo seja o mesmo do segundo processo Curiosamente todavia a referida norma não faz referência ao processo penal chegou a haver previsão expressa mas ocorreu a supressão durante a tramitação do projeto de lei Contudo não se trata de silêncio eloquente uma vez que o próprio CPP em diversas passagens reconhece a aplicação subsidiária do CPC Nesse sentido o art 3 do Código Processo Penal é expresso em reconhecer a interpretação extensiva e aplicação analógica bem como o suplemento dos princípios gerais de direito Comentário Sepultando qualquer dúvida há de se apontar que a jurisprudência do STJ é uníssona em admitir a prova emprestada no processo penal ainda que proveniente de ação penal com partes distintas como válida desde que assegurado o exercício do contraditório RHC 74548 Relatora Jorge Mussi STJ Quinta Turma Data da publicação 27042018 RESP 1561021 Relatora Sebastião Reis Júnior STJ Sexta Turma Data 03122015 Data da publicação 25042016 RESP 201201772755 Relatora Nefi Cordeiro STJ Sexta Turma Falta pouco para atingir seus objetivos Vamos praticar alguns conceitos Questão 1 Identifique a correta sequência de etapas do procedimento probatório Parabéns A alternativa E está correta A 1 Produção 2 Admissão 3 Proposição 4 Valoração B 1 Produção 2 Contraditório 3 Admissão 4 Valoração C 1 Admissão 2 Produção 3 Valoração 4 Contraditório D 1 Proposição 2 Valoração 3 Admissão 4 Produção E 1 Proposição 2 Admissão 3 Produção 4 Valoração São etapas do procedimento probatório 1 Proposição 2 Admissão 3 Produção 4 Valoração O contraditório não é considerado etapa Questão 2 Em relação à prova emprestada Parabéns A alternativa C está correta A alternativa correta está positivada no art 372 do CPC O uso da prova emprestada visa à economia processual e é possível em processos criminais ainda que proveniente de ação penal com partes distintas e não sendo limitado à prova testemunhal A Não é admitida no processo penal em nenhuma hipótese B Apenas a prova testemunhal pode configurar prova emprestada C O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo atribuindolhe o valor que considerar adequado observado o contraditório D O uso de prova emprestada não tem qualquer relação com a economia processual E A prova emprestada no processo penal só é possível se proveniente de ação penal com as mesmas partes Conceituação O CPP prevê expressamente e ao longo de 12 doze capítulos os exames periciais o interrogatório do acusado a confissão a oitiva do ofendido a prova testemunhal o reconhecimento de pessoas e coisas a acareação a prova documental os indícios e a busca e apreensão Em relação aos exames periciais merecem destaque as alterações realizadas por meio da Lei nº 139642019 passando o CPP a disciplinar a cadeia de custódia conceituandoa como o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes como se pode observar na imagem a seguir para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte art 158A Cumpre esclarecer que vestígio é todo objeto ou material bruto visível ou latente constatado ou recolhido que se relaciona à infração penal A importância da cadeia de custódia já era destacada pela doutrina antes mesmo da sua positivação legal havia regulamentação apenas por meio da Portaria 822014 da Secretaria Nacional de Segurança ressaltandose o paradigmático julgamento do HC 160662 pela 6ª Turma do STJ A quebra da cadeia de custódia de uma prova break on the chain of custody ainda que de boafé acarreta a sua inadmissibilidade bem como de eventuais provas dela decorrentes art 157 1º do CPP em razão da dúvida quanto à autenticidade e fiabilidade da evidência O início da cadeia de custódia dáse com a preservação do local de crime ou com procedimentos policiais ou periciais nos quais seja detectada a existência de vestígio Com efeito o CPP passou a preconizar que o agente público que reconhecer um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial fica responsável por sua preservação Nos termos do art 158B a cadeia de custódia compreende o rastreamento do vestígio nas seguintes 10 dez etapas Reconhecimento Ato de distinguir um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial Ato de evitar que se altere o estado das coisas devendo isolar e preservar o ambiente imediato mediato e relacionado aos vestígios e local de crime Ato da descrição detalhada do vestígio conforme se encontra no local de crime ou no corpo de delito e a sua posição na área de exames podendo ser ilustrada por fotografias filmagens ou croqui sendo indispensável a sua descrição no laudo pericial produzido pelo perito responsável pelo atendimento Ato de recolher o vestígio que será submetido à análise pericial respeitando suas características e natureza e que deverá ser realizada preferencialmente por perito oficial Procedimento por meio do qual cada vestígio coletado é embalado de forma individualizada de acordo com suas características físicas químicas e biológicas para posterior análise com anotação da data hora e nome de quem realizou a coleta e o acondicionamento Isolamento Fixação Coleta Acondicionamento Ato de transferir o vestígio de um local para o outro utilizando as condições adequadas embalagens veículos temperatura entre outras de modo a garantir a manutenção de suas características originais bem como o controle de sua posse Ato formal de transferência da posse do vestígio que deve ser documentado com no mínimo informações referentes ao número de procedimento e unidade de polícia judiciária relacionada local de origem nome de quem transportou o vestígio código de rastreamento natureza do exame tipo do vestígio protocolo assinatura e identificação de quem o recebeu Exame pericial em si manipulação do vestígio de acordo com a metodologia adequada às suas características biológicas físicas e químicas a fim de se obter o resultado desejado que deverá ser formalizado em laudo produzido por perito Procedimento referente à guarda em condições adequadas do material a ser processado guardado para realização de contraperícia descartado ou transportado com vinculação ao número do laudo correspondente Transporte Recebimento Processamento Armazenamento Descarte Procedimento referente à liberação do vestígio respeitando a legislação vigente e quando pertinente mediante autorização judicial A entrada em locais isolados bem como a remoção de quaisquer vestígios de locais de crime antes da liberação por parte do perito responsável passou a ser considerada fraude processual Ainda segundo a referida lei todos os Institutos de Criminalística deverão ter uma central de custódia destinada à guarda e controle dos vestígios e todas as pessoas que tiverem acesso ao vestígio armazenado deverão ser identificadas e deverão ser registradas a data e a hora do acesso Exame de corpo de delito Quando um crime deixar vestígios infração penal não transeunte será indispensável o exame de corpo de delito que é um exame pericial seja direto ou indireto não podendo suprilo a confissão do acusado No entanto nos termos do art 167 do CPP imperioso salientar que se não for possível o exame de corpo de delito por haverem desaparecido os vestígios a prova testemunhal poderá suprirlhe a falta Vale destacar que o exame de corpo de delito tem as suas diferenças Observe a seguir Corpo de delito direto É aquele feito sobre o próprio corpo de delito como por exemplo o cadáver em um crime de homicídio Corpo de delito indireto É aquele feito diretamente sobre os vestígios deixados pela infração mas sim sobre testemunhos e documentos que se referem aos vestígios Já o conceito de exame de corpo de delito indireto enseja alguma controvérsia Para alguns pode ser consubstanciado na própria prova testemunhal art 328 do CPPM No entanto para uma segunda corrente também é um exame pericial e não se confunde com a prova testemunhal Com efeito o que ocorre é que o perito irá se debruçar sobre os testemunhos e documentos acerca dos vestígios deixados pela infração penal e elaborar o laudo pericial Esse exame é tido como indireto pelo fato de não ser feito diretamente sobre os vestígios deixados pela infração mas sim sobre testemunhos e documentos que se referem aos vestígios Observe e compare a configuração jurisprudencial através dos Acórdãos do STJ a seguir Configura tese jurisprudencial do STJ que é necessária a realização do exame de corpo de delito para comprovação da materialidade do crime quando a conduta deixar vestígios entretanto o laudo pericial será substituído por outros elementos de prova na hipótese em que as evidências tenham desaparecido ou que o lugar se tenha tornado impróprio ou ainda quando as circunstâncias do crime não permitirem a análise técnica Acórdãos do STJ AgRg no REsp 1726667RS HC 440501RS e AgRg no REsp 1722389MS O STJ entende que a incidência da qualificadora do rompimento de obstáculo prevista no art 155 4º I do Código Penal está condicionada à comprovação por laudo pericial salvo em caso de desaparecimento dos vestígios quando a prova testemunhal a confissão do acusado ou o exame indireto poderão lhe suprir a falta Acórdãos do STJ AgRg no REsp 1699758MS AgRg no REsp 1636987SC e HC 420597SP Cumpre registrar que a Lei nº 137212018 estabeleceu prioridade para a realização do exame de corpo de delito quando se tratar de crime que envolva os seguintes cenários AgRg no REsp 1726667RS HC 440501RS e AgRg no REsp 1722389MS AgRg no REsp 1699758MS AgRg no REsp 1636987SC e HC 420597SP I Violência doméstica e familiar contra mulher II Violência contra criança adolescente idoso ou pessoa com deficiência Tanto o exame de corpo de delito quanto outras perícias deverão ser realizados por 1 um perito oficial portador de diploma de curso superior Na sua falta o exame será realizado por 2 duas pessoas idôneas que prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo e deverão ser portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame A relação entre os exames periciais e o tipo de crime Na Lei nº 113432006 há a previsão do laudo de constatação da natureza e quantidade da droga firmado por perito oficial ou na falta deste por 1 uma pessoa idônea suficiente para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito Gizese portanto a existência de particularidade na Lei de Drogas visto que na falta de perito oficial é possível a sua substituição por 1 uma pessoa idônea enquanto a regra preconizada pelo CPP é a substituição por 2 duas pessoas idôneas e com nível superior Atenção O perito que subscrever o laudo de constatação não ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo Veja a seguir a relação existente entre os exames periciais Autópsia Deverá ser feita pelo menos seis horas depois do óbito salvo se os peritos pela evidência dos sinais de morte julgarem que possa ser feita antes daquele prazo o que declararão no auto Nos casos de morte violenta bastará o simples exame externo do cadáver quando não houver infração penal que apurar ou quando as lesões externas permitirem precisar a causa da morte e não houver necessidade de exame interno para a verificação de alguma circunstância relevante Lesões corporais Deverá ser feito exame complementar por determinação da autoridade policial ou judiciária de ofício ou a requerimento do Ministério Público do ofendido ou do acusado ou de seu defensor nos casos em que o primeiro exame pericial tiver sido incompleto Se o exame tiver por fim precisar a classificação do delito no art 129 1o I do Código Penal deverá ser feito logo que decorra o prazo de 30 dias contados da data do crime A falta de exame complementar contudo poderá ser suprida pela prova testemunhal Crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo Deverá indicar nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa ou por meio de escalada com que instrumentos por quais meios e em que época presumem ter sido o fato praticado além da descrição dos vestígios Incêndio Deverá verificar no caso de incêndio a causa e o lugar em que houver começado o perigo que dele tiver resultado para a vida ou para o patrimônio alheio a extensão do dano e o seu valor e as demais circunstâncias que interessarem à elucidação do fato Serão sujeitos a exame os instrumentos empregados para a prática da infração a exemplo das armas de fogo a fim de se Ihes verificar a natureza e a eficiência No ponto merecem gizo algumas teses jurisprudenciais do STJ Com efeito a utilização de arma sem potencialidade lesiva atestada por perícia como forma de intimidar a vítima no delito de roubo caracteriza a elementar grave ameaça porém não permite o reconhecimento da majorante de pena Acórdãos do STJ HC 331338RJ e HC 257856SP No entanto é prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a caracterização de causa de aumento de pena prevista no art 157 2º I do CP quando evidenciado o seu emprego por outros meios de prova Acórdãos do STJ HC 211787SP HC 340134SP e HC 325107SP Cabe à defesa o ônus da prova de demonstrar que a arma empregada para intimidar a vítima é desprovida de potencial lesivo Acórdãos do STJ HC 232273SP e HC 163660SP Serão facultadas ao Ministério Público ao assistente de acusação ao ofendido ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico que atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais sendo as partes intimadas desta decisão Ademais no curso do processo judicial é permitido às partes I requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 dez dias podendo apresentar as respostas em laudo complementar Saiba mais Havendo requerimento das partes o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial que manterá sempre sua guarda e na presença de perito oficial para exame pelos assistentes salvo se for impossível a sua conservação Tratandose de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado será possível designar a atuação de mais de um perito oficial e a parte indicar mais de um assistente técnico Os peritos elaborarão o laudo pericial no prazo de 10 dias excepcionalmente prorrogável no qual descreverão minuciosamente o que examinarem e responderão aos quesitos formulados Cumpre registrar contudo que o juiz não ficará adstrito ao laudo podendo aceitálo ou rejeitálo no todo ou em parte em atenção ao livre convencimento motivado Nessa hipótese o preso poderá acompanhar remotamente a realização de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento garantindose o direito de entrevista prévia e reservada I Prevenir risco à segurança pública quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que por outra razão possa fugir durante o deslocamento II Viabilizar a participação do réu no referido ato processual quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo por enfermidade ou outra circunstância pessoal III Impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência nos termos do art 217 deste Código IV Responder à gravíssima questão de ordem pública com o seu defensor e o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação não só entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum mas também entre este e o próprio réu Na praxe forense raramente o interrogatório ocorre em sala do local em que o preso está custodiado embora aconteça esporadicamente por videoconferência A hipótese mais comum é a oitiva na sede do juízo sendo a apresentação do réu preso requisitada pelo magistrado art 185 7º do CPP Atenção O réu depois de devidamente qualificado e cientificado da acusação deve ser informado pelo juiz do seu direito de permanecer calado e que o silêncio não importará em confissão nem poderá ser interpretado em prejuízo da defesa Eventual confissão a despeito de outrora ter sido considerada a rainha das provas em razão do seu elevado valor hoje é aferida à luz do quadro probatório coligido como qualquer outra prova verificandose a sua compatibilidade Ademais será sempre divisível e retratável além de ser um ato livre e personalíssimo Entre as diversas espécies de confissão temos Extrajudicial É a que ocorre fora do processo criminal em regra durante o procedimento investigativo Judicial É aquela feita perante a autoridade judiciária na presença do defensor do acusado Simples É admitida a prática do fato delituoso sem a invocação de qualquer excludente de ilicitude ou da culpabilidade 1079203 e a reforma processual de 2008 reforçam essa posição com o interrogatório passando a ser o último ato da instrução probatória Acórdão do STF HC 127900 É o ato visto como expressão da autodefesa com a possibilidade de o réu permanecer em silêncio mas ao eventualmente apresentar sua versão dos fatos pode ter suas declarações consideradas para lastrear eventual condenação ou mesmo revelar outras fontes de prova Oitiva do ofendido e prova testemunhal Por sua vez o ofendido também deverá sempre que possível ser qualificado e indagado acerca das circunstâncias da infração quem seja ou presuma ser o seu autor e quanto à existência de provas que possa indicar Vale destacar que sendo intimado para ser ouvido e deixando de comparecer sem justificativa poderá ser determinada a sua condução coercitiva ao juízo Quanto às testemunhas que podem ser arroladas pela acusação e defesa merece registro que o depoimento deve ser prestado oralmente embora seja permitida a consulta a apontamentos Assim como ocorre em relação ao ofendido se regularmente intimada a testemunha deixar de comparecer sem justificativa o juiz poderá determinar que seja conduzida por oficial de justiça inclusive com auxílio de policiais Ademais é possível a aplicação de multa à testemunha faltosa bem como de condenação ao pagamento das custas da diligência sem prejuízo do processo penal por crime de desobediência Como meio de defesa e apenas subsidiariamente meio de prova Sob palavra de honra e após ser advertida da pena cominada ao falso testemunho o depoente deve fazer a promessa de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado declarar seus dados qualificativos e esclarecer se é parente e em que grau de alguma das partes ou quais suas relações com qualquer delas passando em seguida a relatar os fatos de que tem ciência As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida Sobre os pontos não esclarecidos o juiz poderá complementar a inquirição Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação temor ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido de modo que prejudique a verdade do depoimento deverá ser realizada a inquirição por videoconferência e somente na impossibilidade dessa forma deverá ser determinada a retirada do réu prosseguindose na inquirição com a presença do seu defensor Atenção São proibidas de depor as pessoas que em razão de função ministério ofício ou profissão devam guardar segredo No entanto se desobrigadas pela parte interessada e desejarem dar o seu testemunho é possível a sua oitiva Por sua vez apenas podem se recusar a depor aqueles que tiverem uma das seguintes relações de parentesco com o acusado a o ascendente ou descendente b o afim em linha reta c o cônjuge ainda que desquitado d o irmão e o pai a mãe ou o filho adotivo Caso optem por prestar depoimento não será deferido o compromisso de dizer a verdade hipótese em que passa a ser denominada de informante o mesmo ocorrendo com os menores de 14 quatorze anos e portadores de alguma deficiência mental O juiz quando julgar necessário poderá ouvir outras testemunhas além das indicadas pelas partes Observe a seguir a dinâmica deste processo O Presidente e o VicePresidente da República os senadores e deputados federais os ministros de Estado os governadores de Estados e Territórios os secretários de Estado os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios os deputados às Assembleias Legislativas Estaduais os membros do Poder Judiciário os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União dos Estados do Distrito Federal bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz O Presidente e o VicePresidente da República os presidentes do Senado Federal da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão inclusive optar pela prestação de depoimento por escrito caso em que as perguntas formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz Ihes serão transmitidas por ofício Na hipótese de a testemunha residir fora da comarca de jurisdição do juiz o CPP determinava que fosse expedida carta precatória para que fosse inquirida pelo juiz do lugar de sua residência art 222 Todavia ante o avanço tecnológico contemporâneo tal providência ao menos em regra não mais se justifica devendo ser realizada a sua oitiva por meio de videoconferência durante a realização da própria audiência de instrução e julgamento Nesse sentido além de expressa autorização legal insculpida no 3º do referido artigo cumpre gizar a Resolução CNJ 3542020 que dispõe sobre o cumprimento de ato digital Por sua vez cartas rogatórias para oitiva de testemunhas que residam em outros países só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade arcando a parte requerente com os custos de envio Contudo entendemos que o mesmo raciocínio supra é aplicável sendo possível a sua oitiva por videoconferência contemporaneamente Reconhecimento e acareação e busca e apreensão Reconhecimento e acareação O reconhecimento de pessoas e coisas está regulamentado a partir do art 226 do CPP sendo preconizado o seguinte procedimento I A pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida II A pessoa cujo reconhecimento se pretender será colocada se possível ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança convidandose quem tiver de fazer o reconhecimento a apontála III Se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento por efeito de intimidação ou outra influência não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida a autoridade providenciará para que esta não veja aquela IV Do ato de reconhecimento lavrarseá auto pormenorizado subscrito pela autoridade pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais No ponto imperioso trazer à baila excertos do didático e brilhante acórdão do HC 652284 SC de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca por esclarecer a recente virada jurisprudencial ocorrida na temática Reconheceu o Ministro que a jurisprudência do STJ vinha entendendo que as disposições contidas no art 226 do Código de Processo Penal configuram uma recomendação legal e não uma exigência absoluta não se cuidando portanto de nulidade quando praticado o ato processual reconhecimento pessoal de forma diversa da prevista em lei AgRg no AREsp n 1054280PE relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR Sexta Turma DJe de 1362017 Reconheciase também que o reconhecimento do acusado por fotografia em sede policial desde que ratificado em juízo sob o crivo do contraditório e da ampla defesa pode constituir meio idôneo de prova apto a fundamentar até mesmo uma condenação Recentemente no entanto a Sexta Turma desta Corte no julgamento do HC 598886 Rel Min Rogério Schietti Cruz DJe de 18122020 revisitando o tema propôs nova interpretação do art 226 do CPP para estabelecer que o reconhecimento de pessoa presencialmente ou por fotografia realizado na fase do inquérito policial apenas é apto para identificar o réu e fixar a autoria delitiva quando observadas as formalidades previstas no art 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial sob o crivo do contraditório e da ampla defesa Comentário Uma reflexão aprofundada sobre o tema com base em uma compreensão do processo penal de matiz garantista voltada para a busca da verdade real de forma mais segura e precisa leva a concluir que com efeito o reconhecimento fotográfico ou presencial efetuado pela vítima em sede inquisitorial não constitui evidência segura da autoria do delito dada a falibilidade da memória humana que se sujeita aos efeitos tanto do esquecimento quanto de emoções e de sugestões vindas de outras pessoas que podem gerar falsas memórias além da influência decorrente de fatores como por exemplo o tempo em que a vítima esteve exposta ao delito e ao agressor o trauma gerado pela gravidade do fato o tempo decorrido entre o contato com o autor do delito e a realização do reconhecimento as condições ambientais tais como visibilidade do local no momento dos fatos estereótipos culturais como cor classe social sexo etnia etc Diante da falibilidade da memória seja da vítima seja da testemunha de um delito tanto o reconhecimento fotográfico quanto o reconhecimento presencial de pessoas efetuado em sede inquisitorial devem seguir os procedimentos descritos no art 226 do CPP de maneira a assegurar a melhor acuidade possível na identificação realizada Tendo em conta a ressalva contida no inciso II do art 226 do CPP a colocação de pessoas semelhantes ao lado do suspeito será feita sempre que possível devendo a impossibilidade ser devidamente justificada sob pena de invalidade do ato O reconhecimento fotográfico serve como prova apenas inicial e deve ser ratificado por reconhecimento presencial assim que possível No caso de uma ou ambas as formas de reconhecimento terem sido efetuadas em sede inquisitorial sem a observância parcial ou total dos preceitos do art 226 do CPP e sem justificativa idônea para o descumprimento do rito processual ainda que confirmado em juízo o reconhecimento falho se revelará incapaz de permitir a condenação como regra objetiva e de critério de prova sem corroboração do restante do conjunto probatório produzido na fase judicial Por sua vez a acareação será admitida entre acusados entre acusado e testemunha entre testemunhas entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida e entre as pessoas ofendidas sempre que divergirem em suas declarações sobre fatos ou circunstâncias relevantes Nesse sentido serão reperguntados para que expliquem os pontos de divergências Documentos indícios e busca e apreensão Em relação aos documentos que são quaisquer escritos instrumentos ou papéis públicos ou particulares estabelece o CPP que podem ser apresentados pelas partes em qualquer fase do processo Indício também disciplinado pelo diploma processual penal consiste na circunstância conhecida e provada que tendo relação com o fato autorize por indução concluirse a existência de outra ou outras circunstâncias Finalmente a busca e apreensão é a diligência judicial ou policial que tem por finalidade procurar pessoa veículo ou objeto que se deseja encontrar como se pode observar na imagem a seguir para apresentar à autoridade que a determinou e pode ser domiciliar ou pessoal A busca domiciliar deve ser devidamente fundamentada e depende de autorização judicial art 5º XI podendo objetivar a prender criminosos b apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos c apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos d apreender armas e munições instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso e descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu f apreender cartas abertas ou não destinadas ao acusado ou em seu poder quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato g apreender pessoas vítimas de crimes h colher qualquer elemento de convicção Por sua vez a busca pessoal pode ser realizada diretamente pela autoridade policial quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo algum dos itens descritos no rol supra excetuadas as alíneas a e g A busca em mulher deverá ser feita por outra mulher se não importar retardamento ou prejuízo da diligência Atenção O mandado de busca domiciliar deverá indicar o mais precisamente possível a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador bem como o motivo e os fins da diligência além de ser subscrito pelo magistrado competente As buscas domiciliares serão executadas de dia salvo se o morador consentir que se realizem à noite e antes de penetrarem na casa os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador ou a quem o represente intimandoo em seguida a abrir a porta Observe a seguir Em caso de desobediência S á b d t Será arrombada a porta e forçada a entrada Caso ausentes dos moradores Vizinhos devem ser intimados para acompanhar o cumprimento do mandado Finda da diligência Deverá ser lavrado auto circunstanciado com duas testemunhas presenciais subscrevendoo Falta pouco para atingir seus objetivos Vamos praticar alguns conceitos Questão 1 Em relação à cadeia de custódia A Não há previsão a respeito no CPP B São etapas da cadeia de custódia I reconhecimento II isolamento III fixação IV coleta V acondicionamento VI transporte VII recebimento VIII processamento IX armazenamento X descarte C O início da cadeia de custódia dáse com a coleta do vestígio D O descarte não é uma etapa da cadeia de custódia Parabéns A alternativa B está correta O art 158B do CPP traz todos os procedimentos utilizados para rastrear a posse e manuseio do vestígio a partir de seu reconhecimento até o descarte de forma a preservar o elemento de interesse Questão 2 Em relação ao interrogatório e a prova testemunhal E A cadeia de custódia não abrange o isolamento do local de crime A São proibidas de depor as pessoas que têm qualquer parentesco com o acusado B Menores de 14 quatorze anos e portadores de alguma deficiência mental também são obrigados prestar o compromisso de dizer a verdade C Irmão de réu não pode se recusar a depor D Pessoas que em razão de função ministério ofício ou profissão devam guardar segredo não podem ser testemunhas em nenhuma hipótese E Pessoas que em razão de função ministério ofício ou profissão devam guardar segredo são proibidas de depor salvo se quiserem dar o seu depoimento e forem desobrigadas pela parte interessada Interceptação telefônica no processo penal Neste vídeo o professor esclarece em que consiste a interceptação telefônica assim como quando é admissível sua utilização O art 5º inciso XII da CRFB1988 assegura que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas de dados e das comunicações telefônicas salvo no último caso por ordem judicial nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual Preliminarmente cumpre registrar a existência de polêmica quanto à abrangência da expressão constitucional salvo no último caso Para uma primeira corrente referirseia apenas às comunicações telefônicas sendo as demais hipóteses de inviolabilidade No entanto prevalece tanto na doutrina quanto na jurisprudência que também os dados são passíveis de interceptação Quanto a isso é fundamental compreendermos alguns conceitos Veja a seguir Tratase do diálogo realizado por meio de aparelhos telefônicos compreendendo a transmissão emissão ou recepção por meio de telefonia estática ou móvel celular Tratase dos diálogos realizados entre duas ou mais pessoas na forma tradicional isto é realizadas diretamente sem auxílio de meios artificiais Comunicação telefônica Comunicação ambiental Tratase da gravação da comunicação telefônica por um dos participantes sem a ciência do outro Por tal razão também é chamada de gravação clandestina Tratase da gravação de forma oculta da comunicação presencial por um dos participantes sem que o outro tenha conhecimento Tratase da captação da comunicação telefônica por terceiro com a ciência de um dos participantes do diálogo Tratase da captação de uma comunicação com o consentimento de pelo menos um dos participantes de diálogo e desconhecimento de outro seja em local público ou privado Tratase da captação subreptícia da comunicação telefônica por um terceiro sem o conhecimento de nenhum daqueles que dialogam Na esteira da cláusula pétrea supra a Lei 92961996 disciplinou a interceptação de comunicações telefônicas que só podem ocorrer quando não estiver presente quaisquer das seguintes hipóteses Gravação telefônica Gravação ambiental Escuta telefônica Escuta ambiental Interceptação telefônica Posicionamento jurisprudencial sobre a interceptação telefônica Cumpre salientar que o STJ já fixou a tese de que é legítima a prova obtida por meio de interceptação telefônica para apuração de delito punido com detenção desde que conexo com outro crime apenado com reclusão HC 366070RS AgRg no REsp 1717551PA e AgRg nos EDcl no HC 293680PR Na interceptação telefônica é relativamente comum o encontro fortuito ou casual de provas também denominado de serendipidade Tratase da hipótese em que a autoridade policial está I Não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal II A prova puder ser feita por outros meios disponíveis III O fato investigado constituir infração penal punida no máximo com pena de detenção investigando um crime e no curso das diligências acaba se deparando com provas de uma outra infração penal que não estava na linha de desdobramento normal da investigação Se houve desvio de finalidade ou abuso de autoridade a prova deve ser considerada válida Inexistindo qualquer conexão entre as infrações penais esse encontro fortuito é válido como legítima notitia criminis e pode dar ensejo a outra investigação eou processo criminal Em outro giro quanto à vedação ao deferimento em razão de existirem outros meios de prova disponíveis à época na qual a medida invasiva foi requerida o STJ entende ser ônus da defesa tal demonstração RHC 61207PR AgRg no RMS 52818SP e RHC 83320DF A despeito do art 3º da referida lei estabelecer que a interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada de ofício pelo juiz prevalece que em razão do sistema acusatório ele só pode fazêlo mediante requerimento ainda que verbal nos seguintes cenários I Da autoridade policial na investigação criminal II Do representante do Ministério Público na investigação criminal e na instrução processual penal A decisão deverá ser fundamentada sob pena de nulidade estabelecendo o prazo que é no máximo de quinze dias mas que pode ser renovado se comprovada a indispensabilidade do meio de prova incumbindo em regra à autoridade policial conduzir a interceptação com o acompanhamento do MP em autos apartados Saiba mais Com efeito o STJ também já assentou que a atribuição para a execução de interceptação telefônica ordenada judicialmente não se restringe à polícia civil RHC 78743RJ RHC 90125SC e RHC 62067SP além de ter destacado não haver necessidade de degravação integral dos diálogos objeto de interceptação telefônica HC 422642SP AgRg no AREsp 1301242SP e RHC 92164RJ e ser desnecessária a realização de perícia para a identificação de voz captada salvo quando houver dúvida plausível que justifique a medida acórdãos do STJ HC 453357SP AgRg no HC 445823PR e HC 409551RJ Recentes alterações estipuladas pela Lei nº 139642019 Por meio da Lei nº 139642019 passou a ser expressamente admitida a captação ambiental de sinais eletromagnéticos ópticos ou acústicos quando a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis e igualmente eficazes e houver elementos probatórios razoáveis de autoria e participação em infrações criminais cujas penas máximas sejam superiores a 4 quatro anos ou em infrações penais conexas Nesse sentido o requerimento deve descrever o local e a forma de instalação do dispositivo de captação ambiental que não poderá exceder o prazo de 15 quinze dias renovável por decisão judicial por iguais períodos se comprovada a indispensabilidade do meio de prova e quando presente atividade criminal permanente habitual ou continuada Por fim registrese a tipificação como crimes da realização de interceptação de comunicações telefônicas de informática ou telemática da promoção de escuta ambiental ou da quebra de segredo da Justiça sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei assim como da realização de captação ambiental de sinais eletromagnéticos ópticos ou acústicos para investigação ou instrução criminal sem autorização judicial quando esta for exigida apenando as referidas condutas com reclusão de 2 dois a 4 quatro anos e multa Importante destacar que há expressa disposição estabelecendo não haver crime se a captação é realizada por um dos interlocutores Falta pouco para atingir seus objetivos Vamos praticar alguns conceitos Questão 1 A interceptação telefônica pode ser deferida pelo prazo de A no máximo quinze dias prorrogável B no máximo dez dias prorrogável uma única vez C no máximo cinco dias prorrogável D no máximo sessenta dias vedada a prorrogação E no máximo sessenta dias prorrogável uma única vez Parabéns A alternativa A está correta Conforme disposição legal art 5º da Lei 92961996 a interceptação telefônica pode ser deferida pelo prazo de no máximo quinze dias prorrogável Questão 2 Em relação à interceptação telefônica Parabéns A alternativa D está correta Segundo a Lei 92961996 a interceptação de comunicações telefônicas não pode ocorrer quando o fato investigado constituir infração penal punida no máximo com pena de detenção A Não é admitida nem mesmo em processos criminais em razão de cláusula pétrea constitucional B Pode ser deferida ainda que a prova possa ser feita por outros meios disponíveis C Pode ser deferida ainda que o fato investigado constitua infração penal punida no máximo com pena de detenção D É legítima a prova obtida por meio de interceptação telefônica para apuração de delito punido com detenção desde que conexo com outro crime apenado com reclusão E A execução de interceptação telefônica ordenada judicialmente só pode ser realizada pela polícia civil Contudo tese jurisprudencial já fixada pelo STJ HC 366070RS AgRg no REsp 1717551PA e AgRg nos EDcl no HC 293680PR admite essa interceptação desde que a infração seja conexa com outro crime apenado com reclusão Para saber mais sobre contextos das provas produzidas no âmbito duma investigação policial eou judicial visto que num processo contemporâneo a prova é um elemento essencial para o deslinde de qualquer processo criminal assista à série Olhos que condenam disponível na Netflix Pesquise o caso dos irmãos Naves na Internet pois relacionase diretamente aos meios de prova e sua produção inseridos num contexto de ampla necessidade de proteção ao cumprimento dos requisitos dispostos na lei nomeadamente a fim de impedir qualquer abuso de autoridade Referências AVENA N C P Processo penal 9 ed Rio de Janeiro Forense 2017 BADARÓ G Prova emprestada no processo penal e a utilização de elementos colhidos em comissões parlamentares de inquérito Revista Brasileira de Ciências Criminais São Paulo v 106 jan mar 2014 BUIKA H L Prova emprestada Revista Síntese Direito Civil e Processo Civil ano XII n 84 jul ago 2013 CARRARA F Programa del curso de derecho criminal Dictado em la Real Universidad de Pisa v 2 1944 CORDERO F Guida alla procedura penale Torino Utet 1986 DICIONÁRIO MICHAELIS ONLINE 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