Extinção do Contrato de Trabalho: Aviso Prévio e Modalidades de Rescisão

4 EVENTOS DE RESCISÃO Pedro Edmundo Boll 1 1 Pedro Edmundo Boll é Mestre em Ciências Empresariais e Especialista em Contabilidade e Auditoria pela UFP Universidade Fernando Pessoa de Portugal Especialista em Administração e Planejamento para Docentes e Bacharel em Ciências Contábeis pela ULBRA Universidade Luterana do Brasil Bacharel em Direito pela UNISINOS Universidade do Vale do Rio dos Sinos É sócio de escritório contábil desde 1988 atuando em assessoria e consultoria empresarial nas áreas contábil fiscal tributária pessoal e societária É peritocontador atuando em processo judiciais desde 1992 nas esferas trabalhista cível e federal INTRODUÇÃO O presente capítulo possui como objeto de análise a extinção do contrato de trabalho e seus efeitos É devido pelo empregador e pelo empregado a concessão de um aviso com antecedência informando o término do contrato de trabalho Dáse o nome de avisoprévio ao referido instituto e este será abordado no primeiro tópico do presente capítulo Em seguida serão apresentadas as variadas modalidades de extinção do contrato de trabalho e as respectivas verbas rescisórias devidas uma vez que cada modalidade possui efeitos diversos Por fim será abordado previamente os prazos prescricionais a que as relações empregatícias estão submetidas por força da legislação trabalhista 41 AVISOPRÉVIO O avisoprévio é a comunicação do empregador ao empregado ou do empregado ao empregador de que deseja rescindir o contrato de trabalho O avisoprévio visa evitar que o empregador ou empregado sejam prejudicados pela ruptura repentina do contrato de trabalho A comunicação do avisoprévio possibilita ao trabalhador procurar um novo emprego e ao empregador procurar um substituto para àquela vaga Conforme art 487 da CLT o avisoprévio deve ser concedido à parte oposta com antecedência mínima de a 8 dias quando o pagamento for por semana ou tempo inferior b 30 dias quando o pagamento for mensal ou por quinzena ou ainda quanto possuir mais de 12 meses de serviço da empresa Há expressa previsão constitucional art 7 XXI da CF de que o avisoprévio deve ser proporcional ao tempo de serviço Desse modo a Lei nº 125062011 regulamentou o referido dispositivo prevendo o seguinte a O avisoprévio será na proporção de 30 dias aos empregados com menos de um ano de serviço na empresa b Ao avisoprévio de 30 dias será somado 3 dias por cada ano de serviço completo na empresa até o limite máximo de 60 dias perfazendo um total de 90 dias Por exemplo um empregado trabalha 5 anos e 6 meses em uma mesma empresa Caso o empregador queira dispensálo será devido avisoprévio no total de 45 dias 5 anos x 3 dias 15 30 dias 45 dias de avisoprévio Salientase que o empregado fará jus ao acréscimo de 3 dias no avisoprévio a partir do dia em que completar um ano de serviços para a empresa Em que pese omissa a lei entendese que o avisoprévio proporcional é uma benesse usufruída apenas pelo empregado Ou seja caso o empregado pretenda conceder o avisoprévio ao empregador independentemente da quantidade de anos que este tenha trabalhado na empresa o prazo será somente de 30 dias 411 Avisoprévio por iniciativa do empregador O avisoprévio é devido pelo empregador na dispensa sem justa causa e na rescisão indireta art 487 caput e 1 da CLT e tem como objetivo possibilitar ao empregado a procura de um novo emprego O avisoprévio poderá ser trabalhado ou indenizado No avisoprévio trabalhado o empregado poderá optar entre a redução de 2 horas diárias na jornada ou a redução de 7 dias consecutivos Caso o empregador não conceda nenhuma das reduções de trabalho será considerado como não concedido o avisoprévio pois não permitiu ao empregado buscar outro emprego O avisoprévio indenizado ocorre quando se dispensa o empregado de prestar serviços no período Ou seja haverá o pagamento integral do avisoprévio mas o trabalhador não precisará mais prestar serviços ao empregador O período do avisoprévio mesmo indenizado será considerado como tempo de serviço para todos os fins legais logo será considerado na contagem de férias proporcionais 13 salário proporcional bem como para o recolhimento de FGTS Inclusive a anotação de extinção do contrato de trabalho na CTPS do empregado deverá observar o último dia do avisoprévio Entretanto cabe ressalvar que somente o avisoprévio trabalhado sofre incidência de INSS e IRRF O avisoprévio é em regra um direito irrenunciável ou seja o empregador não pode deixar de conceder nem de pagar mesmo sendo indenizado Conforme entendimento da Súmula nº 276 do TST a exceção ocorre apenas quando o empregado comprovar a admissão em novo emprego durante o período do aviso e assim renunciar ao direito Ressaltase que se houver aumento salarial para a categoria do trabalhador durante o avisoprévio indenizado ou trabalhado também deverá ser computado para o empregado dispensado nas suas verbas rescisórias art 487 6 da CLT Se o avisoprévio for concedido pelo empregador nos 30 dias antecedentes ao reajuste salarial será devida indenização equivalente ao salário do empregado conforme dispõe o art 9 da Lei nº 72381984 esse dispositivo visa evitar despedidas próximas ao reajuste salarial 4111 Cálculo do avisoprévio O valor devido no avisoprévio trabalhado corresponde aos salários que o empregado fizer jus no respectivo período O avisoprévio indenizado terá como base de cálculo o último salário básico percebido pelo empregado incluindo as parcelas de natureza salarial gratificações adicional noturno horas extraordinárias habituais adicional de periculosidade etc As parcelas variáveis serão calculadas com base na média dos últimos 12 meses de serviço Para ilustrar um empregado foi dispensado sem justa causa com aviso prévio de 30 dias Nos últimos 12 meses este empregado realizou 360 horas extras Seu último salário foi no valor de R 154000 Calculase Média mensal de horas extras 360 horas 12 meses 30 horas por mês Valor do saláriohora normal R 154000 220 horas R 700 por horas Valor da hora extra R 700 x 15 adicional de 50 R 1050 Valor da média mensal de horas extras R 1050 x 30 horas R 31500 Valor do avisoprévio R 154000 salário R 31500 horas extras R 185500 412 Avisoprévio por iniciativa do empregado Ressaltase que a concessão de avisoprévio é um dever recíproco das partes Logo o empregado também deverá conceder avisoprévio ao pedir demissão possibilitando ao empregador procurar um substituto Se o empregado não conceder o aviso o empregador poderá efetuar o desconto do valor equivalente ao respectivo período das verbas rescisórias art 487 2 da CLT No caso de avisoprévio concedido pelo empregado será possível ao empregador renunciar ao direito podendo liberálo da prestação de serviços e querendo sem efetuar o respectivo desconto Outras particularidades quanto ao aviso prévio como as hipóteses de reconsideração estabilidade e falta grave do empregado podem ser estudadas no seguinte material complementar PARTICULARIDADES DO AVISOPRÉVIO 42 HIPÓTESES DE EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO A legislação trabalhista prevê diversas formas de extinção do contrato de trabalho por prazo indeterminando cada uma com as suas peculiaridades e seus respectivos reflexos A seguir será abordado detidamente as principais hipóteses 421 Pedido de demissão Ninguém será obrigado a manterse vinculado a um contrato de trabalho Deste modo é possível ao empregado extinguir o contrato de trabalho por meio do pedido de demissão independentemente da concordância do empregador Tratase de um ato unilateral O empregado fará jus às seguintes verbas rescisórias saldo de salário dias efetivamente trabalhados pelo empregado décimo terceiro salário proporcional férias vencidas com 13 se houver e férias proporcionais com 13 Ao empregado não será devido o pagamento de aviso prévio nem a indenização de 40 sobre o valor dos depósitos de FGTS realizados durante o contrato de trabalho Ainda não será possível ao empregado efetuar o saque do FGTS depositado nem receber o benefício do seguro desemprego 422 Despedida sem justa causa A despedida ou dispensa sem justa causa é quando o empregador decide extinguir o contrato de trabalho sem motivação Também é um ato unilateral do empregador independente de concordância do empregado ressalvandose aqueles casos que estejam no prazo de estabilidade O empregado fará jus às seguintes verbas rescisórias saldo de salário décimo terceiro salário proporcional férias vencidas com 13 se houver férias proporcionais com 13 aviso prévio e indenização de 40 sobre os depósitos de FGTS Além disso o empregado terá direito de sacar os valores depositados na conta vinculada do FGTS e terá direito ao benefício do segurodesemprego desde que atenda os requisitos previstos em lei específica 423 Despedida com justa causa Despedida com justa causa é quando ocorre a extinção do contrato de trabalho em razão de falta grave cometida pelo empregado O art 482 da CLT prevê expressamente as hipóteses que configuram falta grave do empregado conforme segue a Ato de improbidade Quando houver a quebra de confiança na relação com o empregado Por exemplo apresentar atestado médico falsificado para se afastar falsificar documentos para receber horas extras b Incontinência de conduta ou mau procedimento Quando o comportamento do empregado não condiz com o ambiente de trabalho Por exemplo praticar assédio sexual utilizar linguagem inapropriada faltar com educação entre outros c Negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado ou for prejudicial ao serviço Por exemplo quando o empregado oferece serviços particulares por preço mais acessível aos clientes da empresa em que trabalha ou ainda o empregado que durante o expediente comercializa produtos próprios aos colegas prejudicando o serviço d Condenação criminal do empregado passada em julgado caso não tenha havido suspensão da execução da pena e Desídia no desempenho das respectivas funções Quando as atividades laborativas são realizadas com desleixo negligência ou má vontade do empregado de forma reiterada e habitual Por exemplo o empregado que se atrasa habitualmente para o trabalho ou dorme frequentemente no serviço f Embriaguez habitual ou em serviço A embriaguez habitual é uma hipótese controvertida na jurisprudência Já a embriaguez no serviço é quando o empregado consome álcool ou outras drogas no próprio local de trabalho g Violação de segredo da empresa h Ato de indisciplina ou de insubordinação Ato de indisciplina é quando o empregado descumpre ordens de caráter geral Por exemplo empregado não respeita a proibição de fumar nas dependências da empresa Ato de insubordinação é quando o empregado descumpre ordens diretas Por exemplo quando solicitado ao empregado elaborar balanço da empresa em determinado prazo e este dolosamente descumpre i Abandono de emprego Ausência do empregado na empresa deixando de prestar serviços por mais de 30 dias consecutivos entendimento amplamente adotado pela jurisprudência j Ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa ou ofensas físicas nas mesmas condições salvo em caso de legítima defesa própria ou de outrem Ato lesivo da honra ou boa fama seria calúnia injúria e difamação da pessoa k Ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos salvo em caso de legítima defesa própria ou de outrem Salientase que nessa hipótese o ato não precisa ser praticado no local de trabalho l Prática constante de jogos de azar Essa hipótese é controvertida na jurisprudência m Perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da profissão em decorrência de conduta dolosa do empregado Por exemplo motorista contratado perder a Carteira Nacional de Habilitação CNH em razão de multa por velocidade alta O art 158 da CLT também prevê que constitui ato faltoso a recusa injustificada do empregado ao uso de equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa e a inobservância de normas de segurança e medicina do trabalho da empresa O empregado despedido com justa causa fará jus às verbas que já tenha adquirido por direito quais sejam saldo de salário e férias vencidas se houver Ante o ato gravoso o empregado perde o direito ao avisoprévio décimo terceiro salário proporcional férias proporcionais indenização de 40 sobre depósitos de FGTS Também não lhe será permitido sacar o FGTS e usufruir de segurodesemprego 424 Rescisão Indireta Rescisão indireta é quando ocorre a extinção do contrato de trabalho por falta grave do empregador Conforme informa o art 483 da CLT o empregado poderá rescindir o contrato quando a forem exigidos serviços superiores às suas forças defesos por lei contrários aos bons costumes ou alheios ao contrato b for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo c correr perigo manifesto de mal considerável d não cumprir o empregador as obrigações do contrato e praticar o empregador ou seus prepostos contra ele ou pessoas de sua família ato lesivo da honra e boa fama f o empregador ou seus prepostos ofenderemno fisicamente salvo em caso de legítima defesa própria ou de outrem g o empregador reduzir o seu trabalho sendo este por peça ou tarefa de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários Por exemplo o empregador que atrasa reiteradamente o pagamento de salários que não deposita o FGTS devido na conta vinculada do empregado que exigi a prestação de serviços sem fornecer os equipamentos adequados para a atividade entre outros casos estão sujeitos à rescisão indireta do contrato de trabalho Em regra o empregado propõe processo trabalhista para o reconhecimento da rescisão indireta empregador não costuma reconhecer por conta própria a falta permanecendo em serviço até o julgamento pela Justiça do Trabalho Excepcionalmente nas hipóteses das alíneas d e g a rescisão indireta poderá ser pleiteada sem permanecer em serviço art 483 3 da CLT Os efeitos da rescisão indireta equivalem aos da despedida sem justa causa ou seja empregado fará jus ao pagamento de saldo de salário décimo terceiro salário proporcional férias vencidas com 13 se houver férias proporcionais com 13 avisoprévio e indenização de 40 sobre os depósitos de FGTS Também poderá efetuar o saque dos depósitos de FGTS e receber segurodesemprego 425 Culpa recíproca A culpa recíproca é quando ocorre a extinção do contrato de trabalho por falta grave tanto do empregado quanto do empregador Essa modalidade de extinção do contrato deve ser reconhecida pela Justiça do Trabalho conforme refere o art 484 da CLT Nesse caso conforme informa a Súmula nº 14 do TST será devido pelo empregador apenas metade do valor devido a título de aviso prévio décimo terceiro salário proporcional férias proporcionais com 13 Do mesmo modo a indenização devida sobre os depósitos de FGTS realizados durante o contrato de trabalho será pela metade ou seja de 20 ao invés de 40 Na ocorrência de culpa recíproca o empregado também terá o direito ao saque dos depósitos de FGTS contudo conforme entendimento jurisprudencial dominante não fará jus ao seguro desemprego uma vez que houve falta por parte do empregado vide art 3 da Lei nº 79981990 426 Acordo entre empregado e empregador Conforme art 484A da CLT o empregado e o empregador podem de comum acordo extinguir o contrato de trabalho Essa hipótese é nova na legislação trabalhista e foi inserida na CLT com a Lei nº 134672017 Caso o empregado e empregador de mútua vontade optem pela extinção do contrato de trabalho será devido o pagamento das seguintes verbas rescisórias a Pela metade o avisoprédio se indenizado e a indenização sobre os depósitos de FGTS realizados durante o contrato de trabalho ou seja só 20 b Na integralidade o saldo de salário décimo terceiro salário proporcional férias vencidas com 13 se houver e as férias proporcionais com 13 Nessa hipótese o empregado poderá efetuar saque do FGTS contudo a movimentação fica limita a 80 do valor dos depósitos art 484A 1 da CLT e o empregado não terá direito ao segurodesemprego art 484A 2 da CLT Cabe referir que por ser uma modalidade nova na legislação trabalhista e a fim de conceder segurança jurídica o costume tem sido submeter o acordo entre as partes para homologação extrajudicial na forma do art 855B da CLT Existem outras modalidades de extinção do contrato de trabalho que não são de usual aplicação Algumas delas estão explanadas no seguinte material complementar OUTRAS MODALIDADES DE EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO 43 FORMALIDADES DA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO Para a extinção do contrato de trabalho ser regular devese cumprir algumas formalidades determinadas por lei Proceder na anotação da CTPS do empregado com respectiva data de saída da empresa Comunicar a dispensa do empregado ao órgão competente Expedir TRCT Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho discriminando as verbas rescisórias devidas ao empregado e seus valores bem como os respectivos descontos efetuados Proceder na entrega ao empregado dos documentos referentes à extinção do contrato guias de segurodesemprego e outros e no pagamento dos valores devidos conforme TRCT no prazo de 10 dias a contar do término do contrato data fim do avisoprévio Caso o empregador não observe o prazo para pagamento das verbas rescisórias será devida multa em favor do empregado no valor equivalente ao salário do empregado art 477 8 da CLT Cabe referir que a Lei nº 134672017 revogou o 1 do art 477 da CLT deste modo não há mais a exigência de homologação das verbas trabalhistas rescisórias por sindicato da categoria Quanto à prescrição e decadência atinente às relações de trabalho recomendase a leitura do seguinte material complementar PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA RECAPITULANDO Neste capítulo foram trabalhados três aspectos importantes quanto ao término do contrato de trabalho Em um primeiro momento foi abordado o avisoprévio que é o dever do empregador e do empregado de comunicar a decisão de extinguir o contrato de trabalho Neste tópico foi visto a que o empregado possui direito ao avisoprévio proporcional com acréscimo de 3 dias por cada ano completo de serviço na empresa b que o avisoprévio concedido pelo empregador pode ser trabalhado com redução de jornada ou indenizado com dispensa da prestação de serviços c que o avisoprévio concedido pelo empregado pode ser trabalhado ou indenizado com desconto do respectivo valor nas verbas rescisórias Em seguida foram apresentadas as formas de extinção do contrato de trabalho a o pedido de demissão b a despedida sem justa causa c a despedida com justa causa d a rescisão indireta e a culpa recíproca f por acordo entre empregado e empregador Além das modalidades foram apresentadas brevemente as formalidades necessárias à extinção do contrato de trabalho Deste modo desde o primeiro capítulo até o presente capítulo foram abordados os principais eventos e aspectos atinentes à relação de emprego Ressaltase que a matéria dsta disciplina é ampla e complexa sendo necessário aprofundamento para a completa assimilação dos conteúdos em especial para a aplicação prática Por fim recomendase a leitura do seguinte material complementar VERBAS TRABALHISTAS DEVIDAS CONFORME O TIPO DE RESCISÃO REFERÊNCIAS E OBRAS CONSULTADAS BRASIL Constituição 1988 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03ConstituicaoConstituicaohtm BRASIL DecretoLei nº 5452 de 1º de maio de 1943 Consolidação das Leis do Trabalho Alterada pela Lei nº 13467 de 13 de julho de 2017 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03decretoleiDel5452htm BRASIL DecretoLei nº 5452 de 1º de maio de 1943 Consolidação das Leis do Trabalho Alterada pela Lei nº 13467 de 13 de julho de 2017 Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03decretoleiDel5452htm BRASIL Lei nº 8036 de 11 de maio de 1990 Dispõe sobre o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03leisl8036consolhtm BRASIL Lei nº 12506 de 11 de outubro de 2011 Dispões sobre aviso prévio Disponível em httpwwwplanaltogovbrccivil03ato201120142011leil12506htm BEZERRA LEITE Carlos Henrique Curso de direito do trabalho 9 ed São Paulo Saraiva 2018 DELGADO Mauricio Godinho Curso de Direito do Trabalho São Paulo LTr 2010 MARTINS Sergio Pinto Direito do Trabalho 30 ed São Paulo Atlas 2014