Aula Introdutória Direito Penal Econômico - Conceitos e Ordem Pública Econômica

Aula 1 24082016 Introdução As questões mais graves à ordem economia o direito administrativo se mostra ineficaz É direito econômico mas é direito penal é uma econômica cuja moeda é o sofrimento humano Se queremos eficácia por outro lado estamos trabalhando com a liberdade das pessoas Há uma certa tendência a querer uma certa eficácia e entender que as garantias em contraposição com as eficácias Isso é uma falácia Nos crimes societários não e necessário narrar a conduta de cada um dos réus Você pode fazer uma denuncia genérica e isso é questionável 11 Conceitos fundamentais a Direito Penal Econômico a Em sentido estrido b Em sentido amplo b Ordem publica econômica bem jurídico Conceito formal Conceito material art 170 Temos 3 diretrizes 1 2 extensão dos danos causados pelo delito Por exemplo nessa segunda definição muitas vezes um estelionato que tem muitas vitimas acaba entrando como se fosse direito penal econômico 3 natureza supra individual dos bens tutelados O que que temos aqui o conceito de ordem publica econômica que é o bem jurídico que a gente vai proteger Sobre essa ideia de uma ordem econômica em sentido estrito e sentido amplo Estrito proteção da estrutura do sistema econômico Incluiria os crimes contra o sistema financeiro nacional os crimes tributários tudo isso diz respeito às reestruturas da economia sua regulamentação direito penal econômico em sentido estrito se refere a fatos que lesam ou expõe a perigo determinada ordem econômica Na maioria dos crimes econômicos não precisa efetivamente a ordem econômica ter sido atingida basta que se exponha a perigo Vamos pensar por exemplo com um crime contra o sistema financeiro nacional O diretor de um banco tomou empréstimo na instituição na qual ele dirige Mas essa instituição financeira era bem estruturada esse empréstimo passou pelo conselho de acionistas e tava cercado de todas garantias Normalmente vai se dizer que isso é um crime de perigo abstrato não necessariamente precisa que haja uma lesão basta a exposição Existem os crimes de perigo ele pune a conduta que coloca em risco em juízo Aí temos crimes de perigo concreto quando efetivamente existir um Art 250 CP Se eu faço um incêndio no meu bairro vai haver um resultado de perigo porque tem vários prédios um do lado do outro A acusação tem que comprovar de que houve esse resultado de perigo Agora se eu faço esse incêndio no meio de uma praia deserta qual perigo eu causei Se o direito penal econômico em sentido estrito está protegendo a estrutura do direito econômico existem crimes que ainda que não atinja o funcionamento do sistema econômico atingindo interesses particulares eles também minam a credibilidade do sistema econômico Pensa num crime contra a relação de consumo você não tá ao colocar a venda uma mercadoria impropria atingindo o funcionamento do sistema econômico mas você está minando No capitalismo o consumo tem uma dimensão fundamental conjunto de normas jurídico penais que protege a ordem econômica entendida como a regulação jurídica da produção distribuição e consumo de bens e serviços Bajo Fernandez o que se está a proteger é um bem jurídico supra individual que é a ordem publica econômica O que é a ordem econômica No sentido mais jurídico no sentido formal ordem econômica é a regulação jurídica da intervenção do estado na economia Se o estado intervir na economia ele vai intervir de uma maneira disciplina Essa disciplina se chama rodem econômica Vamos ter em sentido estrito e sentido amplo O conceito material de ordem econômica é o modo de ser de terminada economia o modo de distribuição de riquezas e os princípios que essa distribuição de riqueza deva observar Art 170 da CF Aqui seria o leito de onde se levanta o direito penal econômico A CF estabelece o modo de ser da nossa economia um objetivo de ser do nosso modo econômico e estabelece alguns princípios Aí as leis penais econômicas vão procurar proteger esses princípios Por exemplo quando vemos a livre concorrência tô achando que meu lucro é pouco e faço um acordo com os meus concorrentes para aumentarmos o preço Isso é um crime fere a livre concorrência os bens jurídicos a serem selecionados pela lei penal não se limitam mais aos naturais e ao patrimônio as exigências da tipicidade material exigem menos Delito econômico conceito jurídico conceito criminalístico conceito criminológico Caso 1 Conceito criminalístico a criminalística é a ciência da investigação a ciência que a policia emprega para saber a materialidade e a autoria do crime Criminologia é outra coisa numa definição ampla é o estudo social do delito do desvio das condutas humanas sob o aspecto antropológicosociológico Para a criminalista que também trabalha um conceito delito econômico é aquele pela qua Atualmente está muito ligado a crise cíclica do capitalismo e a necessidade de planificar a economia Diante dessa necessidade a crimonologia que estuda porque atrás de toda lei penal e pratica penal tem um discurso que é destrinchado pela criminologia Resolução caso 1 c Criminalidade organizada modelo mafioso conspiração étnica modelo empresarial modelo de transnacionalidade Críticas de Zaffaroni uma categorização frustrada O senso comum sobre o conceito Crime organizado à Populismo penal à Desconstituição do direito penal da culpa Histórico do conceito na lei brasileira Lei 90341995 Lei 102172001 Decreto 50152004 Lei 126942012 Lei 128502012 Aula 2 29082016 12 Características do Direito Penal Econômico Vamos continuar com a introdução do direito penal econômico e algumas características Costumase dizer que há uma certa dicotomia entre o direito penal clássico que é o direito penal que protege bens jurídicos individuais e um direito penal secundário que protege direitos humanos de 2a 3a e 4a geração O direito clássico protegeria direitos humanos de 1a geração os direitos civis políticos Já o direito penal secundária teria essa característica de proteger bens jurídicos supra individuais direitos supra individuais direitos sociais econômicos hoje em dia o direito a diversidade direitos difusos relação de consumo por exemplo Isso tudo tá dentro da ideia de direito penal secundário ou direito penal especial Tratase de uma administrativização do direito penal Se busca uma maior eficácia principalmente no direito penal econômico para resguardar a credibilidade do mercado E nessa busca de eficácia se quer um processo célere um processo que não dê muitas garantias para que possa ser feita a justiça da forma mais rápida possível E ai teremos uma soft law Você abre mão de certas garantias É um fenômeno que a modernidade está trazendo A postura da doutrina em relação a isso em relação a esse moderno direito penal direito penal administrativizado Vamos ter o Hassemere e Munoz Conde com posturas bastante criticas em relação a isso eles sugerem que se crie um direito de mera intervenção social alguma coisa eu poderia se colocar entre o direito penal e o direito administrativo sancionador O que é o direito administrativo sancionador É aquela parte do direito administrativo que com o poder estatal aplica sanções São as sanções previstas e aplicadas pelo conselho administrativo econômico É um direito de coação direta você não precisa passar por um juiz de direito para aplicar uma multa O direito penal não o direito penal é de aplicação indireta Não há pena senão passar pelo juízo Você precisa habilitar o poder punitivo para que você possa exercêlo Hassemere e Munoz Conde sugerem que se deixe o direito penal como está e que se crie um direito de mera intervenção social Alguma coisa que seja um pouco mais contundente do que uma multa administrativa mas que não implique em uma pena privativa de liberdade Outra postura é do Jesus Maria Silva Sanchez ele fala em 3 velocidades no direito penal 1a velocidade é o direito penal clássico em que se trabalha com pena privativa de liberdade mas dá para o réu todas as garantias na 2a velocidade é um direito penal que abre mão da pena privativa de liberdade mas não dá garantias é o que ocorre no juizado especial criminal no qual o réu não é preso mas também não exerce na plenitude as suas garantias de defesa e 3a aquele direito penal que abre mão das garantias e que não abre mão da pena privativa de liberdade direito penal do inimigo como alguns chamam Dificilmente alguém legitima essa 3a velocidade O professor Tavarez com Roxin têm uma visão critica também dessa tutela de bens jurídicas supraindividuais Roxin fala em desubstancialização do bem jurídico Falamos que o bem penal não pode ser usado para fins de impor uma determinada moral O fato é que os bens jurídicos vão ficando tão abstratos que daqui a pouco tem alguém aqui querendo proteger a estrutura heterossexual das relações sexuais da sociedade É um argumento que tenta chocar um pouco Tavarez chega a dizer que o direito penal não serve para proteger nada que a ideia de bem jurídico é uma ideia errônea ele continua sendo a principal referencia na incriminação ou seja essa norma criminal está protegendo o que O bem jurídico A ideia de que o direito penal serve para proteger os bens jurídicos segundo o professor Tavarez é uma ideia errônea e que da e que dá ensejo de busca de uma eficácia do direito penal passando por cima de garantias fundamentais Alguns vão entender que o direito penal sempre foi usado para a manutenção do status quo do direito econômico Precisamos montar em nome da revolução proletária uma politica criminal da classe operária na qual vamos começar agora a lutar contra o delito econômico contra asgrandes fraudes situações que atingem de uma maneira geral a sociedade Essa parte da doutrina tem uma visão legitimante desse novo direito penal administrativizado Com relação a isso há na pasta um texto sobre essa discussão e 2 pontos na g1 serão cobrados da leitura desse texto Então é interessante dar uma lida nele Pasta C99 do CAEL Texto Jacson Zilon das Ilegalidades de Bens a Ilegalidade de Direitos Outra característica do direito penal econômico sobre a qual já falamos na aula passada é a questão da tipificação de crimes abstratos Existem crimes de dano que atingem o bem jurídico No crime de homicídio o bem que é a vida é atingido na sua essência Existem situações em que o legislador se impacienta e ele não espera que o bem jurídico sofra ele se adianta e pune uma mera situação de perigo Temos os crimes de perigos No crime de período concreto é necessário o resultado de perigo a acusação tem que fazer prova de que houve um resultado de perigo Um exemplo seria o crime do artigo 50 do CP causar incêndios pondo em risco a vida de outros Se você causa um incêndio mas ninguém sofreu essa conduta é atípica Se você atinge a vida de outras pessoas temos um crime de perigo concreto E temos os crimes de perigo abstrato nos quais entendese que há uma conduta que é tão perigosa que não interessa se realmente gerou um resultado de perigo presumese o perigo Cada vez mais a sociedade moderna usa tipificações de perigo abstrato e é o momento do garantismo penal também contraditoriamente é o momento em que a doutrina está super afiada na questão das garantias O que faz com que alguns autores questionem a constitucionalidade de todos os crimes de perigo abstrato Então por exemplo não pode haver crime senão há um bem protegido O homem pode ir para o inferno com as suas próprias roupas desde que no caminho eu não ofenda o patrimônio ou a vida alheia Essa é a ideia de lesividade o que faz com que alguns autores questionem a constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato Afinal de contas se não há lesão ao bem jurídico se não há nem resultado de perigo ao bem jurídico o que nós estamos protegendo O que se quer com a lei penal Alguns autores sustentam que os crimes abstratos são inconstitucionais B Tipificações de crimes abstratos Caso 2 Mévia está sendo acusada de praticar o crime do artigo 12 da Lei 108262003 porque foi encontrada em sua residência uma pistola desmuniciada sem o devido registro Sua defesa alega que a acusação é improcedente porque seria inconstitucional acusar alguém de crime sem que um bem jurídico seja violado ou colocado em perigo A defesa de Mévia tem razão Por quê É um crime sem vitima e sem bem jurídico também É válido tipificar condutas que não atingem o bem jurídico mas a presunção do perigo que o bem jurídico pode sofrer Posição do STF a respeito dos crimes de perigo abstrato A ideia do bem jurídico no sentido de exigir que a norma incriminadora ela foi sendo modificada e hoje em dia ela tem um aspecto positivo do bem jurídico no sentido de autorizar o poder punitivo A CF emitiu um mandado de criminalização ela tocou a bola para que o legislador ordinário fizesse a previsão de um crime que ofende o bem jurídico Ao lado das garantias individuais clássicas que conhecemos surge a ideia da garantia da proteção suficiente Então por um lado poderia garantir a proibição do excesso criminalizante mas também poderia garantir a proibição da falta da criminalização E essa é a ideia do mandado criminalizante Nesse caso ele entendeu que não Em sentido contrário temos um outro processo Estou por isso convencido de que deva estar caracterizado um mínimo de ofensividade como fator de delimitação e conformação de condutas que mereçam reprovação penal Nesse sentido a aplicação ele também não vai ao ponto de dizer que são inconstitucionais todos os tipos de perigo abstratos Só que ele não se nega a fazer a análise se no caso concreto se era possível efetivamente haver um dano ou não e nesse sentido ele concederia ordem O fato é que o STF fechou a sua postura no sentido de que não é inconstitucional a tipificação de perigo abstrato mas pode no caso a caso fazer uma análise da proporcionalidade dessas punições Vamos trabalhar crimes de perigo abstrato essa é uma discussão que poderá voltar para a gente futuramente C Emprego de normas penais em branco e tipificações abertas São normas penais nas quais que ficou faltando na norma Nós temos normas penais em branco de complementação homóloga que quem faz a complementação é um órgão da mesma instância legislativa que criou o código penal Por exemplo artigo 236 contrair casamento induzindo a erro contra o contraente ou com impedimento Qual é a regra que estabelece o impedimentos do casamento O Código Civil que está na mesma hierarquia do Código Penal Temos também as normas penais em branco de complementação heteróloga na qual normalmente quem faz a complementação é um órgão administrativo uma portaria considerando decreto O melhor exemplo que temos é a lei de drogas Se o artigo 33 fala que é crime transportar ter consigo sem a autorização legal que droga é essa que eu não posso portar sem autorização legal Tem lá a portaria da ANVISA dizendo que drogas são essas O artigo 269 do CP deixar de notificar a autoridade pública doença de cuja notificação é compulsória Qual doença Terão portarias do Ministério da Saúde dizendo quais doenças Para garantir a tutela do bem jurídico deixase isso para portaria Dá uma dinâmica maior à legislação por outro lado você tem ai de certa forma uma lei que não é lei em sentido formal que foi criada pelo poder legislativo criando ilícitos penais o que vai contra o principio da estrita legalidade que pressupõe que só a lei em sentido formal pode criar ilícitos e estabelecer penas A lei em sentido material não pode criar crimes só que quando ela via uma portaria complementa o sentido de uma proibição de certa forma ela está ajudando a criar um crime Então isso é algo que a doutrina refuta como ofensivo ao principio da reserva legal A maioria dos doutrinadores vai admitir que no Brasil não se trabalha com o principio da estrila legalidade mas que isso é uma injunção uma necessidade da dinâmica social que exige as normas penais em branco Em direito penal econômico há uma profusão das leis penais em branco A discussão dessa aula é essa da letra D D Aplicabilidade dos princípios gerais do direito penal O direito penal econômico com essa pretensão de proteger a ordem econômica abrir mão de princípios fundamentais Podemos em nome de uma eficácia punitiva abrir mão de ultima ratio Abrir mão da culpabilidade no sentido de que alguém pode ser punido mesmo sem culpa ou dolo O artigo 12 do CP vai dizer que as normas gerais previstas no CP se aplicam para legislação especial desde que esta não fale nada em contrário Essa discussão não é nova Resoluções do Colóquio de Direito Penal Economico realizo pela AIDP responsabilidade sem culpa com bae na teoria do risco O direito penal econômico tem uma certa tendência a estabelecer um direito penal subjetivo Aquela denucnia que libera o acusador de estabelecer qual foi a conduta crminializada da pessoa 10 Sem prejuízo dos principios gerais da comparticipação é legítimo 13 Histórico o moderno direito penal econômico Antecedentes antigo testamento Grécia e Roma Direito penal comum Descontinuísmo histórico Ordenações Filipinas Livro V Título LIX Qualquer Carreteiro Almocreve Barqueiro ou outra pessoa que houver de entregar pão ou levar de uma parte para outra e lhe lançar acidentalmente terra lagoa ou outra coisa qualquer para lhe crescer e furtar o dito crescimento se o dano e perda que se receber do tão pão valer dez mil reis morra por isso E se for de dez mil reis para baixo seja degredado para sempre o Brasil A sociedade burguesa com suas relações de produção e de troca o regime burguês de propriedade a sociedade burguesa moderna que conjurou gigantescos meios de produção e de troca assemelhase ao feiticeiro que já não pode controlar os poderes infernais que invocou Marx e Engels Manifesto Comunista Em determinado momento chegouse a conclusão de que deveria haver o mínimo de da economia Quem criou a base desse capitalismo foi o Keynes cujo braço forte tem eu ser o direito peal econômico Vamos ter a nossa CF de 1937 que vai inclusive prever no artigo 141 que o crime contra a economia popular era comparado com os crimes de ordem publica O direito penal se propõe a ser a ultima ratio 14 A teoria da associação diferencial de Edwin Sutherland criminalidade de colarinho banco Direito penal diferente de poder punitivo diferente de sistema penal Objeto da criminologia Antropologia criminal Não por acaso final dos anos 30 aparece esses crimes de colarinho branco Ainda que a gente use como sinônimos Poder punitivo é o poder de fato poder que se coloca atualmente na mão do estado de punir determinadas pessoas Não confunda poder punitivo com poder de policia Este ultima está ligado ao direito administrativo Aquele é o poder de impor uma punição aflitiva ao ser humano O direito penal é a regulamentação do direito punitivo Já direito punitivo ilegalmente cometido por exemplo uma tortura policial A criminologia procura identificar quais são os discursos que habilitam o poder punitivo Como diz o professor Zaffaroni para você começar um poder punitivo você precisa de Existem vários ramos da criminologia ela começa com o livro criminologia positivista a ideia de que o crime é como se fosse uma espécie de Conformidade inovação ritualismo apatia rebelião A teoria das subculturas criminais de Sutherland e a teoria da associação diferencial Cifra oculta e dourada da criminalidade Crimes do colarinho branco Aula 3 31082016 ouvir 15 Painel da legislação penal econômica vigente no Brasil COPIAR DA FOTO e liminar certas praticas predatórias do capitalismo Com isso surge o direito econômico fundamentalmente vai acontecer depois do primeiro pós guerra e o penal econômico vai ser convocado para controlar os poderes infernais que no Manifesto Comunista A gente já trabalhou o conceito o bem jurídico que é a ordem publica econômica destacamos o bem formal e bem material de bem jurídico conhecemos a principal característica do direito penal econômico Protege bens jurídicos que constituem direitos humanos da segunda geração em diante Vimos que não por acaso nesse momento histórico está aprendendo a teoria da que nega fundamentalmente os pressupostos da criminologia positivista que dizia que O que é uma tentativa de fazer um painel de todas as leis penais econômicas no país hoje Em razão de uma certa ambiguidade do direito penal econômico não é uma tarefa simples você pode se dispor a trabalhar com direito penal na área empresarial mas não vai ser só com direito penal econômico a própria definição confunde um pouco com o crime de colarinho branco Qualquer delito cometido com pessoas de alta classe social no desempenho dos seus negócios é direito penal econômico Nesse sentido surge apropriação indébita o furto com abuso de confiança etc Se formos colocar um conceito jurídico de crime econômico a gente tira isso do nosso objeto do estudo se usamos aqui na esteira da critica feita na aula passada estamos estabelecendo o parâmetro o conceito jurídico de crime econômico como aquilo que atinge a ordem econômica a regulação estatal da economia ou a regulação jurídica do consumo distribuição e produção de bens e serviços Definição material aquilo que atinge e os princípios atinentes a essa distribuição de riquezas Código Penal Os crimes previdenciários artigo 168A ele pune a conduta Ou seja aquele sujeito que tem que arrecadar as contribuições sociais do segurado Por exemplo o empregador Ele desconta uma parte do salário do empregado para repassar toda lei de custeio da previdência social inicialmente mandava aplicar a lei da e não repassa ao órgão previdenciário A criminalidade registrada não é a mesma coisa que a criminalidade mas na atividade como advogado criminal é um dos crimes econômicos que mais aparece Até porque tem um interesse fiscalizatório por parte da Vê que a parcela previdenciária foi descontada dos salários dos empregados aquilo no foi repassado emite uma NFLD em cima disso é feito uma representação criminal mandase para o MP que faz a denuncia criminal iniciando o processo O artigo 297 parágrafos 3o e 4o Essa falsidade é material ou ideológica Na falsidade material a forma e a ideia do documento são falsas na falsidade ideológica o documento mas sempre a ideia é falsa Quando você quiser saber se é material ou ideológica pensem a falsidade maerial tem que ter uma pericia se teve uma assinatura falsificada alguma coisa na forma do documento foi falsificada A falsidade material engloba a ideológica Nesse caso portanto a falsidade é ideológica Eu assinei a carteira do empregado mas a ideia é falsa Entretando está listada por uma questão de politica criminal no artigo 297 que trata dos crimes de falsidade material dos documentos públicos Crimes conta as finanças públicas Crime de quem tem a chave dos cofres públicos Exige um certo conhecimento de contabilidade não se confunde com o crime de responsabilidade lá da lei o impeachment mas pode os crimes contra finanças publicas não estão no nosso programa o que da lei 1521 da lei está vigente O que foi revogado pelos crimes contra a ordem econômica previstos nos artigos 4o a 6o da lei 8137 quando trata de crime na relação de consumo O crime da lei 8137 é só para relação de consumoA lei 6385 é a lei dos crimes do mercado de capitais são as informações privilegiadas as estipulações A lei é conhecida como lei de colarinho branco porque houve um certo hiato entre os anos 70 e o final dos anos 80 alguém disse essa é a nossa lei do colarinho branco mas na verdade todas essas leis aqui são de colarinho branco Lei 80781990 Temos aqui os crimes contra a ordem tribuaria antiga crime contra a ordem econômica que recentemente foram modificados houve uma revogação parcial desse titula da lei 8137 e os crimes mais graves quanto as relações de consumo tem a pena máxima de 5 anos de detenção muito embora seja pena alternativa Isso faz essa tripla matéria na mesma lei faz com quem essa lei seja de maior registro criminal A lei 8176 os crimes contra a ordem econômica referentes ao estoque de combustíveis Vender gasolina batizada por exemplo Lei 82451991 é a lei de locações A questão da locação de imóvel urbana é muito sensível toca no problema da moradia Você cobrar aluguel antecipado é ilícito penal 866693 crimes concorrenciais crimes praticados no bojo das concorrências publicas Lei 92791996 aqui está no meio termo de um crime econômico e um crime patrimonial Toda ação penal é publica algumas a iniciativa é privada é outorgada ao ofendido Não é o MP que vai entrar com a denuncia é o advogado quem vai entrar com a queixa Lei 96051998 os crimes ambientais São crimes bem específicos Grande parte dessas leis será versada na unidade 4 com a objetiva mais potente para analisar os principais crimes conhecer a casuística da jurisprudência Unidade 2 hoje em dia se eu pergunto o que é crime vocês me dizem que é conduta típica ilícita e culpável Essa definição serve para uma segurança jurídica Para que os critérios que são utilizados para condenar o mais humilde dos cidadãos vinculem também o juiz na hora de julgar o mais poderoso dos cidadãos Só a teoria não resolve historicamente o penal foi criado para garantir um projeto politico e econômico O que não tira o mérito da teoria do crime pior se não tivesse nenhum parâmetro para a jurisprudência criminal O Carraro falava que o crime tinha uma força física e uma força moral que chamamos de dolo O sistema aplaudiu a obra do Carrara mas ele foi montado a partir da obra do Hiering numa obra de direito privado faz a distinção entre o ladrão e o possuir de boafé Este é aquela pessoa que possui um bem de proveniência ilícita mas está de boafé ele não sabe A conduta de ambos é ilícita porque o ordenamento jurídico reprova a posse de bens só que a conduta do ladrão é culpável porque ele sabe que aquele bem é de proveniência ilícita mas a conduta do Unidade 2 Noções de Direito Penal 21 Aspectos relevantes da teoria do delito Conduta típica antijurídica culpável punível São 3 elementares porque a conduta é base do conceito que vão se agregar determinadas qualidades Normalmente os crimes são puníveis Conduta é definida como a exteriorização da vontade humana não basta o pensamento Qualquer não interrompe a indagação e absolve o réu Por exemplo se eu digo que Tício sonhou estar sendo perseguido por um monstro e atingiu sua esposa que dormia ao lado Quando a ação se encaixa no modelo de proibição existe tipicidade ou subsunção típica ou seja adequação típica Ação tem um aspecto objetivo que é a força causal que leva a essa exteriorização e o aspecto subjetivo que é a vontade Se eu quero definir o que é a vontade humana a adequação dos aspectos objetivos eu vou chamar de Circunstancias que condicionam a punibilidade condições objetivas da punibilidade escusas absolutórias causas de exclusão da punibilidade Algumas condutas criminosas só serão politicas por uma questão e por ser exterior ao fato não está incluída no acontecido independe de dolo por exemplo no artigo 168 da lei 11101 de 2005 está escrito fraude aos credores então eu sou comerciante estou na eminencia de falir e chego pra um amigo meu e falo que tenho um maquinário muito valioso na minha empresa quando eu quebrar isso vai ser vendido a bem dos credores Vamos simular uma divida e estou te pagando agora essa divida e estou passando todo o maquinário pra você mas esse crime só será punido com o advento da sentença declaratória da falência conforme estabelece o artigo 1830 da lei 111012005 pelo princípio da continuidade da empresa o interesse não é que a pessoa quebre Se ele foi lá e pagou não foi decretada a falência ele até comete um injusto reprovável mas esse crime não vai ser punido porque o interesse publico é maior que ele pague as contas dele e continue na atividade econômica As escusas funcionam ao contrário porque se tiver presente o fato é punível se não tiver presente o caso não é punível Aqui é ao contrário Finalmente as causas de exclusão da punibilidade previstas no artigo 107 o sujeito morreu vai punir o cadáver Não tem sentido Caso 3 Há 13 anos Mévio sonegou IR PJ devido por sua empresa Após longa tramitação do processo administrativo fiscal há 8 anos o crédito tributário foi definitivamente constituído Até o presente momento o Ministério Publico não denunciou o réu a defesa de Mévio alega prescrição A defesa tem razão Responda fundamentadamente o crime é suprimir ou reduzir o tributo prestando informação falsa ou então quando eu posso dizer que houve a supressão do tributo quando estiver devidamente constituído o crédito tributário Casuística sobre o assunto nos crimes econômicos a no âmbito da tipicidade a constituição definitiva do crédito tributário nos crimes fiscais materiais súmula vinculante 24 Aula 4 050916 Ele não deu o 1o caso já começou com o 2o caso Caso 2 Caio importou da Argentina peças de vestuário introduzindoas no país sem pagar a tributação devida lesionando assim os cofres públicos na quantia de 8000 reais Caio é primário e portador de bons antecedentes Ele cometeu algum crime Qual Contrabando é a importação ou exportação de mercadoria proibida já o descaminho é a importação ou exportação iludindo o pagamento de tributo devido pela saída ou pela entrada Então logo vemos que o crime de descaminho tem natureza tributaria o que o contrabando não tem A lei que alterou o 344 é a lei 300814 ela mantém o descaminho no 334 e manda o contrabando para o 334A Para um positivista se está na lei uma conduta proibida que a pessoa pratica a pessoa deve ser punida pois o positivista vê o juiz como um escravo da lei vai dizer que o juiz não é nada mais do que a boca da lei e que deve aplicar exatamente o que está na lei pois senão ele estaria a legislar e quem legisla é quem tem um mandado popular Então um positivista tem a noção de um ilícito formal a conduta é ilícita e a tipicidade na verdade é um tipo de ilícito é um modelo de proibição de conduta ilícita então o que se fala sobre ilicitude material podese transportar à esfera da tipicidade material Já para o positivista esse caso seria de descaminho artigo 334 do CP sem maiores indagações Só que muitas ideais foram formuladas pós positivismo Tivemos os finalistas os funcionalistas E essa jaula do positivismo se aplica de alguma forma principalmente a partir dos neokantianos O edifício da teoria do delito se abriu a interpretações valorativas fundamentalmente entendeuse que numa ciência social existem ciências naturais do ser e ciências sociais do dever ser e o método é diferente para ambos Isso abre para que o interprete possa colocar elementos valorativos no conceito de delito e uma eles é a ideia de ilicitude material que vai dizer que não basta que uma conduta seja contrária ao ordenamento jurídico É necessário que ela efetivamente se traduza numa lesão ao bem jurídico ao final de contas nós punimos para proteger esses bens jurídicos O juiz deve ao analisar a norma não só ver se a conduta tem subsunção formal mas fundamentalmente ele tem que ver se a conduta é materialmente lesiva aos bens jurídicos E ai aparece o principio da tipicidade material que vai se consubstanciar no nossos ordenamento jurídico pelo principio da insignificância ou da bagatela do qual se diz que a conduta ainda que formalmente adequada ao tipo senão atinge significativamente o bem protegido ela é materialmente atípica então não é uma conduta criminosa e diz também que se a conduta não incide um mínimo de reprovação social ela é socialmente adequada e também é atípica A tipicidade material ai exigiria um dano social consubstanciado ao dano ao bem jurídico e um mínimo de reprovação social Exemplo uma luta de vale tudo um dos competidores quebra o nariz do outro e o outro vai lá registrar uma ocorrência Mas você pode dizer que a conduta é materialmente atípica pois é exatamente o que era esperado que aquelas duas pessoas lutassem reciprocamente Ocorre que há uma lei 10522 que diz no seu artigo 20 que não interessa ao fisco executar dividas iguais ou inferiores a 10000 reais Não vale a pena ficaria mais caro executar do que ficar no prejuízo Então a lei estabelece um parâmetro pelo qual o fisco não se interessa por lesões iguais ou inferiores a 10000 reais Certo ou errado esse parâmetro foi apropriado pela jurisprudência para se aplicar o principio da insignificância Se a lei diz que o fisco nem executa dividas então nos crimes tributários e o descaminho é um crime de natureza tributária a conduta será materialmente atípica se a lesão aos cofres públicos for igual ou inferior a 10000 reais Isso é jurisprudência pacifica do STJ No STF isso vai ainda mais longe pois houveram duas portarias que elevaram esse patamar a 20000 reais O STJ não aceitou esse patamar O STF vem admitindo o patamar de 20000 reais Mesmo assim isso não é absolutamente tranquilo pois existem alguns vetores que estabelecem quando se aplica o principio da insignificância então pode ser que se o réu for reincidente no mesmo crime há a possibilidade de se falar não que a pessoa já cometeu outra vez então nesse caso não se aplica Mas para réu primário sem antecedentes é relativamente tranquila a aplicação do principio da insignificância Para os crimes tributários por causa da lei 1052202 aplicase o que foi dito acima Em relação a esses vetores por exemplo se o réu for reincidente há uma periculosidade na ação há um perigo social O grau de reprovabilidade um sujeito que furta de um trabalhador pobre por exemplo Caso 3 Névio foi condenado por sonegação fiscal pois figurou como sócio administrador de uma empresa que se utilizou de documentos falsos para reduzir a tributação de ICMS o juiz apontou que a existência dos autos do contrato social era suficiente para demonstrar que Névio detinha o domínio final do fato criminoso cabendo ao réu demonstrar o contrário o que sua defesa não fez O argumento utilizado pelo juiz está correto Por que Deve haver uma prova de que você era o administrador e que como administrador você tinha o domínio final do fato com a sua vontade finalística você determinava se o fato iria acontecer ou não Se você não era quem administrava então você tinha que fazer a prova de que não era você você deve desconstituir o indicio que se tem com base no contrato social Aqui é o seguinte a teoria do domínio do final do fato é uma teoria para definir quem é o autor do delito e não uma teoria sobre a prova Na verdade isso é uma teoria para definir a autoria e participação não é uma teoria sobre a prova ela não permite condenar ninguém que não seria condenado sem ela pelo contrário ela limita a autoria do delito Então o juiz não agiu corretamente Vamos lembrar das mais prestigiadas teorias sobre a autoria delitiva A doutrina procurou critérios que estabelecessem quem poderia ser imputado como autor de uma conduta típica Isso é uma discussão no âmbito da tipicidade Há a teoria formalobjetiva autor é quem pratica pessoalmente a conduta formalmente descrita no tipo penal Isso é um conceito restritivo de autor pois só quem praticou pessoalmente aquela conduta pode ser considerado autor Outros que auxiliam sem atuar pessoalmente serão considerados meros participes Essa teoria falha na questão do mandante pois parece que vai contra a natureza das coisas você colocar o mandante como mero participe se foi ele quem determinou que aquele acontecimento se tornasse uma realidade Há a teoria subjetiva o autor quer o fato como próprio o participe quer o fato como alheio isso dava ensejo ao conceito extensivo de autor pois você não tem um dado objetivo que delimite o âmbito da autoria E aí os finalistas montam a teoria do domínio final do fato ou objetivasubjetiva autor é quem tem nas mãos as rédeas do acontecimento ele domina com a sua vontade o se e o como do acontecimento delitivo Quem com a sua finalidade tem as rédeas do acontecimento pode parar o acontecimento esse pode ser considerado autor Então tanto o mandante quanto o executor são coautores O domínio final do fato nos casos de coautoria se convertem em domínio funcional do fato Aquele sujeito que dentro do plano ficou fora do banco com o carro ligado para dar fuga aos assaltantes é coautor pois ele domina uma parte dos acontecimentos Mas isso é uma coautoria que pressupõe prova Não se pode fazer uma presunção de dolo Cabe ao MP fazer a prova de que aquela pessoa além de ser administradora de direito tinha de fato o tal domínio ou seja que ela realmente é quem dava ordens naquela empresa Pois é muito comum um laranja ficar como sócio da empresa Você precisa de uma investigação para saber quem deu a ordem de sonegação de tributo No âmbito do direito penal econômico há uma certa tendência a destruir garantias uma tendência a uma responsabilidade penal objetiva ou seja uma responsabilidade penal que independe de dolo ou culpa com base na ideia do risco Aplicar a teoria do domínio do fato no âmbito probatório é uma forma de estabelecer uma responsabilidade penal objetiva do administrador que está formalmente no contrato social Caso 4 O empresário X administrador de uma empresa que descontou parcelas devidas ao INSS do salário de seus empregados deixou de repassar os valores ao órgão previdenciário Por isso foi denunciado pelo crime previsto no artigo 168A do CP Ocorre que comprovadamente a empresa se encontrava em estado préfalimentar e X optou por pagar os custos primários da atividade com os fornecedores de matéria prima visando a continuidade de sua matéria econômica A denúncia em face de X é procedente Justifique A jurisprudência é pacifica no sentido de que se o réu faz a prova de que ele tinha que realmente pagar os custos primários de que ele estava numa situação em que ele teria que fazer uma escolha de Sofia o réu não teria como sem grande sacrifício humano deixar de violar o direito entendese que a conduta deixa de ser reprovável pois o direito pode exigir cidadãos mas não pode exigir heróis Então uma vez comprovada a situação de penúria econômica mesmo que documentalmente admitese a absolvição com base na inexigibilidade de conduta conforme a norma Estamos no âmbito da culpabilidade Atualmente um caso como esse é importante que a defesa se tiver requerimento de falência é ótimo se tiver ação trabalhista junta isso tudo para comprovar que havia uma situação como essa O crime é de apropriação indébita previdenciária conforme o artigo 68A do CP só que na apropriação indébita há o chamado âmbito de ter a coisa como própria e nesse caso o sujeito não pegou aquilo ali para ele É a ideia de continuação da empresa do negócio No final aquela pessoa vai receber a aposentadoria dela O professor acredita que sim que o INSS irá cobrir isso ele absorve esse prejuízo Caso 5 Após ser denunciado pelo crime do artigo 1o inciso I da lei 813790 Tício pretende quitar a divida fiscal para assim se livrar do processo criminal Isso é possível Sob qual fundamento legal A lei de sonegação fiscal quando aparece em 1965 ela dizia que se o sujeito quitasse a divida integral com acessórios e tudo extinguiase a punibilidade Se fazia isso porque queriase arrecadar Só que quando o estado já arrecadou bastante aparece o argumento moral Isso é meio absurdo Se os cofres estão cheios o argumento moral aparece Ai vem uma lei e fala que revogase o artigo tal para não deixar extinguir a punibilidade Segundo a lei 924996 Tício não teria a sua punibilidade extinta pois ele já havia recebido a denúncia A referida fala em antes do recebimento da denúncia Só que ai aparecem os programas de recuperação da divida fiscal os famosos refis E no refis 2 a lei 1068403 diz que se o agente pagar a qualquer tempo a divida fiscal inclusive acessórios se for uma divida de pessoa jurídica extingue a punibilidade Isso levantou uma discussão sobre isonomia Quer dizer que se for uma divida proveniente de uma pessoa jurídica o responsável pode se livra do processo criminal a qualquer tempo mas se for pessoa física não pode seria um absurdo Então a jurisprudência começou a entender que também para a pessoa física que aderisse ao programa de recuperação da divida fiscal poderia ter essa benesse Mas isso também levava a uma situação antiisonômica A jurisprudência terminou entendendo que depois do refis 2 o sujeito pode pagar a qualquer momento que ele se livra do processo Essa lei fez a seguinte previsão a suspensão da punibilidade quando o agente faz a adesão ao programa Já suspenderia até mesmo a instalação de inquérito policial Se o sujeito para de pagar revogase a suspensão e volta à correr o processo criminal Quando ele paga integralmente extingue a punibilidade Atualmente a decisão é a seguinte o sujeito pode pagar a qualquer momento e se livra do processo criminal A suspensão da punibilidade pelo parcelamento essa é que ficou questionada Falaremos melhor sobre isso quando tratarmos de crimes tributários Mas para o pagamento integral está valendo a ideia de que a qualquer momento até o transito em julgado isso pode ser pago quitado Na lei 943096 no artigo 83 falase que para a suspensão da punibilidade com o mero parcelamento essa lei estabeleceu um limite temporal no parágrafo 2o Agora para pagar integramente não não há limite temporal Isso vamos ver mais detalhadamente quando tratarmos de crimes tributários Aula 5 12092016 Caso 6 A comerciante Desdemona antevendo que a sua empresa iria falir tratou de simular dividas com o namorado Otelo A pretexto de pagálo transferiu os ativos da empresa para ele pretendendo frustrar as pretensões de seus credores D 1 Cometeu algum crime Qual 2 O fato seria punível se D ganhasse na loteria e pagasse todos os credores antes da falência ser declarada Por quê R Artigo 168 da lei 1110105 Lei de Falências fraude contra credores Foi isso o que ela fez ela pratica um ato fraudulento simula uma divida e com isso transfere os ativos da empresa e os credores não vão ter nada para executar Esse fato é punível Ela já tinha cometido o crime aí ela vai lá e paga os credores O crime existe mas ele não vai ser punido artigo 180 da lei 11101 Vimos que o crime é conduta típica antijurídica e culpável e vimos que tem algumas circunstancias que influem positivamente na punibilidade uma delas que influi positivamente na punibilidade é a condição objetiva da punibilidade Punibilidade é um efeito normal do crime normalmente um crime é punível excepcionalmente podem existir circunstancias que atuem positiva ou negativamente a punibilidade Positivamente é a condição da punibilidade o fato só será punível se sobrevier uma condição que é no caso a decretação de sentença ou da recuperação ou a homologação da falência Todas essas decisões condicionam a punibilidade do crime significa que não existirem essas decisões o crime existe mas ele deixará de ser punível Não é possível sequer instaurar inquérito policial pois não teria justa causa já que o fato não é punível É a mesma coisa da prescrição existiu o crime mas ele o fato não é punível Portanto existe o crime mas ele não é punível Unidade 2 Noções de Direito Penal 21 Conceito Analítico de Crime c No âmbito da punibilidade a sentença declaratória de falência como condição objetiva de punibilidade nos crimes falimentares art 180 da lei 1110105 22 Aspectos da teoria da pena 221 Teorias da pena Legitimadoras Absolutas Relativas prevenção geral ou prevenção especial Ambas podem ser positivas ou negativas Unitária Críticas Abolicinismo Minimalismo Negativa ou Agnóstica Dáse o nome de teoria da pena lato sensu a todas as indagações sobre o porquê se pune e como se pune Normalmente quase todo direito penal II é só teoria da pena vamos observar as teorias estrito senso da pena os institutos da execução da pena tipo livramento condicional progressão de regime carcerário detração penal E o modo de aplicação da pena dosimetria da pena Veremos as teorias que fundamentam o poder punitivo estatal vamos pro aspecto mais pratico que é o critério de aplicação da pena Falaremos sobre o efeito da condenação Essas teorias stricto sensu da pena indagam o fundamento do poder punitivo estatal Por que se pune Tendemos a repetir essa ideia sem uma maior indagação se realmente esse fundamento é valido à luz do conhecimento empírico O que faz a ciência do direito penal no dizer do professor Zaffaroni uma ciência esquizofrênica porque temos uma teoria que vemos que não funciona e a gente não abandona a ideia Existe um fosso intransponível entre teoria e pratica no direito penal Toda essa teoria para um jurista critico são ideologias são formas de manipulação da realidade social com interesses econômicos por isso existem as teorias críticas da pena também Para esses autores só de falar de uma teoria da pena você já está legitimando a pena então eles falam em funções da pena aspecto mais conservador mas não podemos tomar um partido disso O que está no livro é teoria da pena Teorias legitimantes da pena Aqui estamos na ideia de justiça retributiva no sentido de que não é necessário que a pena sirva para nada não é necessário que a pena tenha um objetivo por isso uma teoria absoluta Concebe o ius puniendi estatal como um direito absoluto do Estado ligado à noção de soberania e não serve para chegar a nenhum objetivo especifico Um dos maiores cultores da teoria absoluta da pena é o Kant que entende que você não pode utilizar o ser humano para conseguir nada não pode imediatizar o ser humano porque isso é desconsiderar a pessoa humana Teoria absoluta a ideia de retribuição pura e simples seja por um imperativo moral como cria Kant fiat justitia ut pereat mundus que se faça justiça ainda que o mundo acabe Kant diz que se houver hipoteticamente uma sociedade que mora numa ilha e vai sumir numa diáspora o ultimo criminoso deveria ser executado mesmo que a sociedade vá acabar por um imperativo moral É um imperativo moral a punição dos criminosos O que parece de certa forma confunde direito com moral Ora o Estado não é laico O que estamos perseguindo uma finalidade moral Não uma finalidade jurídica Isso parece que dá ensejo a utilização do poder punitivo em Estados religiosos Dizer que eu vou punir por um imperativo moral é confundir direito com moral direito com religião Uma outra visão de H diz que o crime é a negação do direito a pena é a negação do crime a negação da negação do direito é a afirmação do direito Então punese para reafirmar a ordem jurídica As teorias absolutas elas tendem a um exercício ilimitado de poder punitivo Porque se não existe nenhum fundamento pratico na pena se isso é só um exercício de moralidade ou soberania fica difícil limitar isso vez que não tem um fundamento pratico Sob a ótica de uma teoria absoluta Zaffaroni não poderia dizer que a ciência do direito penal é esquizofrênica que teoria e pratica não fossem porque na verdade a teoria diz isso é um poder absoluto do Estado você não tem que exigir nenhum resultado do poder punitivo nenhuma finalidade concreta do poder punitivo Prevenção geral positiva ou negativa Quando aparece o estado moderno juntamente com o iluminismo jurídico surgem as ideias utilitaristas O pai do utilitarismo chama Geremias Bentan ele dizia temos que providenciar a maior felicidade para todos com o menor sofrimento possível A pena é um sofrimento para a pena ter algum sentido ela tem que fazer algum bem para sociedade porque e pena é um mal para o individuo e esse bem para a sociedade é justamente a prevenção de futuros crimes Por isso são teorias relativas ou prevencionistas punese para prevenir futuros crimes Prevenção geral eu vou operar na sociedade em geral não com relação ao criminoso Eu vou formular um exemplo positivo ou negativo para que a sociedade ou se sinta intimidada ou se sinta edificada pela confiança no ordenamento jurídico e não cometam crimes Aquelas pessoas que não cometeram crimes eu vou tentar fazer a prevenção na cabeça delas Prevenção especial positiva ou negativa A prevenção especial a ideia é que a prevenção seja feita especialmente na cabeça do próprio criminoso seja reeducando ou neutralizando Primeiro aparece a ideia de prevenção geral negativa a famosa teoria da coerção psicológica de Feuerbach Ou seja vamos punir para coagir psicologicamente para fazer uma coerção psicológica nas pessoas que não cometeram crimes para que elas se sintam intimidadas a não cometerem crimes Parece uma teoria que tende a um direito penal do terror o que mais intimida alguém do que queimar o réu vivo em praça publica A critica que se fez a teoria da prevenção geral negativa é que tende a um direito pena do terror Sobre pergunta de aluno você tem que ter uma teoria para justificar a retirada da liberdade de uma pessoa diante de uma sociedade que prega os direitos humanos o direito à liberdade Todas as teorias prevencionistas tem esse problema de você comprovar empiricamente a eficácia disso Não a toa os países que mais usam a pena são os países em que a população carcerária é maior e onde você vai encontrar uns cem números de crimes que ficam impunes O sistema penal não é formatado para punir todos os crimes se forem punir todos os crimes que foram praticados teria pouca gente nessa sala O sistema é formatado para perseguir alguns criminosos e não outro Na prevenção geral positiva a punição ela é um reforço da credibilidade do sistema Primeiro com Hans Vensel ele diz que punese para reafirmar valores éticos dentro da sociedade Atualmente os funcionalistas dizem que punese para reforçar a vigência da norma porque o crime nega vigência à norma a pena restaura à vigência à norma e serve como um exemplo edificante para as pessoas que não cometem crimes É uma forma de fazer que as pessoas que não cometem crimes se sentirem recompensadas e passem a confiar no sistema Se você não confia você termina praticando os crimes segundo essa teoria O direito penal econômico tem esse viés de prevenção penal punitiva principalmente quando se fala o sistema financeira nacional punese para reforçar a credibilidade dos investidores no sistema financeiro A ideia de prevenção especial positiva são as ideias de ressocialização reforma moral reeducação então concebese à pena como um tratamento Como algo que vai modificar a cabeça do criminoso que vai sair da cadeia reeducado para a vida em sociedade A falência dessa teoria parece bastante clara é só analisar os índices de reincidência o que acontece dentro de uma penitenciaria se alguém tem condições de sair dali ressocializado A prisão não é uma sociedade livre ela tem outros valores e a pessoa quando é lançada no cárcere ela se despersonaliza e adquire esses valores do cárcere de maneira que ela não sai de lá a mesma pessoa que entrou mas também não sai de lá ressocializada para a vida livre mas sim ressoalizada para a vida do cárcere Ela passa a adquirir hábitosvalores do cárcere que não reproduzem os valores da sociedade livre A ideia da prevenção especial negativa é a ideia de neutralização pura e simples Quando é possível ressocializar a pena deve ressocializar quando não cabe a pena deve ser pura e simples A pena ideal nesse caso seria pena de morte ou privação da liberdade sem permitir que aquela pessoa tenha qualquer contato com a pessoa fora do cárcere É a ideia de RBD de castração para criminosos sexuais é basicamente o fundamento positivista da pena de morte Existem também as teorias que pretendem unificar os argumentos vai dizer o seguinte punese tanto para reprimir os delitos quanto para prevenir futuros delitos é a teoria que mais legitima a pena porque ela usa os dois fundamentos e é a teoria que está no nosso artigo 59 do Código Penal Alguns parâmetros de aplicação da pena base Art 59 O juiz atendendo à culpabilidade aos antecedentes à conduta social à personalidade do agente aos motivos às circunstâncias e conseqüências do crime bem como ao comportamento da vítima estabelecerá conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime Redação dada pela Lei nº 7209 de 1171984 I as penas aplicáveis dentre as cominadasRedação dada pela Lei nº 7209 de 1171984 II a quantidade de pena aplicável dentro dos limites previstosRedação dada pela Lei nº 7209 de 1171984 III o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdadeRedação dada pela Lei nº 7209 de 1171984 IV a substituição da pena privativa da liberdade aplicada por outra espécie de pena se cabível Redação dada pela Lei nº 7209 de 1171984 Abolicionismo É a teoria que mais se legitima contra a qual pode se opor todas as criticas colocadas até aqui parece um pouco incompatível a ideia de reprimir e de reeducar Parece absolutamente incompatível a ideia de repressão e prevenção da criminalidade Qual seria a solução Para um abolicionista vamos abolir o sistema penal Quem sustenta isso é Hulsman ele explica porque o sistema penal tem que ser abolido ele critica as teorias legitimadoras diz que o sistema mais aumenta do que diminui a violência e sugere soluções reparatórias mas não punitivas Ele talvez pela primeira vez tenha pensado na ideia de colocar o criminoso na frente da vitima para que haja um dialogo atualmente chamado de justiça restaurativa Ele fala também do abolicionismo como hipótese acadêmica da necessidade de no âmbito acadêmico ter um discurso que desconstitua as teorias da pena embora isso não seja viável imediatamente mas que as pessoas comecem a pensar em desconstituir esse discurso da defesa social de que existe um ramo do direito que defende a sociedade e criase um sistema para gerir essas punições É necessário fazer um discurso por outro lado Minimalismo As vezes sugerese um abolicionismo parcial entramos no minimalismo A ideia de descriminalizar todas as drogas com isso acabaria com o tráfico de drogas afinal quem usa drogas não é obrigado a usar drogas Se você criminaliza a oferta você criou um mercado paralelo e você cria uma máfia O minimalismo congrega uma serie de pensadores que advogam o direito penal mínimo A ideia de que ainda não podemos abrir mão da pena mas vamos então aplicar a pena somente em situação que seja extremamente necessário Quando você não tiver como proteger outros valores da sociedade você aplica a pena mas se tiver como resolver a situação com uma sanção administrativareparatória devese preferir A ideia aqui é que o direito penal é a ultima ratio do ordenamento jurídico Não deveria punir condutas que podem ser tranquilamente resolvidas com outros ramos do direito porque implica em sofrimento humano Se você pode evitar o sofrimento para proteger o valor você deve fazer O problema é o minimalismo em sede doutrinaria é quase unanimidade Dificilmente você encontra um autor que se coloca de peito aberto contra o minimalismo penal Mas a pratica principalmente em direito penal econômico é cada vez usar mais poder punitivo como instrumento simbólico ainda que você não vá encarcerar a pessoa mas você tem ali uma simbologia Exemplos leis dos crimes ambientais artigo 49 Destruir danificar lesar ou maltratar por qualquer modo ou meio plantas de ornamentação de logradouros públicos ou em propriedade privada alheia Se você for na casa de um amigo seu e deixar uma orquídea cair no chão você cometeu um crime O que se quer com isso Isso não é última ratio do ordenamento jurídico Eu preciso para defender o meio ambiente O minimalismo se ele tem muita força na doutrina principalmente por conta do garantismo a ideia de reforçar as garantias individuais e dotar o judiciário de fazer uma interpretação conforme a constituição o que sobrar dessa interpretação para o poder punitivo parece ser razoável Dentro da corrente minimalista vamos encontrar um leque de autores que são de liberais até os Marxistas Obra Garantismo de Luis de Ferraoli Agnóstica E a teoria negativaagnóstica criada pelos professores Nilo Batista e Zaffaroni e que se coloca numa posição totalmente agnóstica no seguinte sentido A pena existe ela é um poder de fato e não tem uma funçãofundamento Ela existe e cabe a nós juristas regulamentar o uso da pena regulamentar no sentido de que não seja possível aplicar pena em hipóteses que não seja razoável e aí eles vão dizer que o direito penal é como um dique de contenção e dentro de todo Estado de Direito existe um estado policial latente que só espera o momento para aparecer e solapar o Estado de Direito Isso vai acontecer através do poder punitivo Ele faz a seguinte metáfora existe uma represa vamos impedir as aguas sujas do estado policial passarem para as sociedades Não podem fechar a represa como querem os abolicionistas porque a agua subiria e inundaria Tem que deixar passar alguma agua mas somente aquelas que forem límpidas para a sociedade Então o poder judiciário vai agir como um filtro e só vai deixar que seja habilitado o poder punitivo se isso for estritamente necessário e de acordo com o devido processo legal De carta forma parece um pouco com a legitimadora absoluta mas o sentido é totalmente diferente Ela agnósticos se nega a legitimar a pena como um bem ela procura ter uma visão da pena como algo que tem que ser limitado e os juristas servem para fazer essa limitação para não deixar a pena ser aplicada e executada em situações que haverá uma concretização do estado policial 23 Procedimento de aplicação da pena Como vocês sabem existe uma pena cominada abstratamente no ordenamento jurídico Quando alguém comete um delito essa pena que estava cominada abstratamente vai descer para o plano concreto e vai ser aplicado depois do devido processo legal pelo juiz de direito Essa pena vai ser aplicada num procedimento vinculado O que é um ato administrativo vinculado Tá na lei ele tem que aplicar Nesse caso o procedimento é vinculado mas ele tem espaço de discricionariedade Quando o legislador fala em homicídio doloso com pena de 6 a 20 anos tem alguns procedimentos que são obrigatórios mas tem uma discricionariedade que você não sabe exatamente se o juiz vai dar 6 7 8 ou 20 anos o mesmo procedimento pode levar um juiz a dar 20 anos e outro juiz dá 10 anos Vamos entender isso principalmente esse procedimento vinculado porque isso é caso de nulidade da sentença penal O erro na dosimetria da pena quando ocorre um erro com relação aos aspectos que são vinculados do procedimento isso é considerado erro in procedendo e isso gera a anulação da sentença Quando ocorre um erro nos atos discricionários da sentença é um erro in judicando o que leva a reforma da decisão mas não a cassação da primeira decisão Existem alguns princípios que o juiz tem que observar durante todo o procedimento e nenhum ato do juiz pode ir contra esses princípios Princípios Legalidade Non bis in idem Secularização Humanidade Proporcionalidade Individualização Progressividade Intranscendência Fundamentação LEGALIDADE Parece claro e evidente que esses princípios têm que ser observado na hora de aplicar a pena mas nem sempre o são Existem situações que esses princípios serão violados Por exemplo legalidade ou reserva penal ou seja não há crime sem lei anterior que o define e nem pena sem prévia cominação legal Ou seja não pode criar uma pena que não esteja previamente cominada no ordenamento jurídico e muito menos o juiz pode fazer isso Falase num princípio da reserva penal quando diz que não há pena sem previa cominação legal Pensa no RDD o que é RDD É apresentado como uma medida disciplinar no âmbito do direito previdenciário mas na verdade é um regime ultra frechado se muda o nome para regime ultra fechado não pode impor o RDD por exemplo para o réu que tenha praticado crime antes da vigência da lei 107922003 O Beiramar não poderia ir para o RDD mas se aplica Porque existem determinadas leis penais que estão encobertas Zaffaroni chama de leis penais não manifestas Existem leis que não se apresentam como uma lei penal mas tem aspecto de lei penal porque existe ali uma privação maior de direito um maior rigor penal que na verdade é um regime ultra fechado mas se você dá esse nome não pode aplicar para réus que cometeram crime antes da sua criação Então você3 chama isso de uma medida disciplinar e ta burlando o princípio da legalidade PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM A mesma circunstancia não pode operar mais de uma vez na punição Por exemplo artigo 61 do CP são circunstancias que sempre agravam a pena quando não qualificam ou constituem o crime Tem algumas circunstancias agravantes que constituem o crime Por exemplo art 61 inciso II alínea d do CP Se pegarmos o crime de peculato você não tem como praticar esse crime sem violação do dever de oficio Significa que no crime de peculato você não pode colocar essa agravante porque isso já constitui o crime de peculato Se você pega e aumenta a pena do peculato com base nisso é bis in idem porque a violação do dever de oficio serviu uma vez para qualificar a conduta e outra vez para aumentar a pena Isso não pode ser feito Da mesma forma se olharmos as qualificadoras do crime de homicídio são praticamente as mesmas agravantes do artigo 61 do CP logico que eu não posso usar para qualificar o homicídio e ainda agravar a pena Se o ato funciona como qualificadora e agravante você vai usar só a qualificadora e não a agravante genérica Essa regra está de certa forma implícito no princípio da legalidade e está explicito no artigo 61 do CP SECULARIZAÇÃO Um estado laico não se pode impor penais por motivos que sejam extrajurídicos morais ou religiosos O ordenamento jurídico está preocupado com direitos e não com a moralreligião Portanto o juiz que fundamentar a dosimetria da pena em critérios morais ou religiosos viola o princípio da secularização que é encontrado em diversas passagens da Constituição HUMANIDADE Ideia de que existem determinados direitos que não foram hipotecados no contrato social e portanto o direito não pode invadir essa esfera jurídico Não haverá pena de morte cruéis etc o preso tem direito a sua integridade física e moral a presidiária tem direito a amamentar etc são vários princípios que estão na CF garantindo o principio da humanidade de maneira que o juiz de direito tem também que observar isso quando for aplicar a pena Exemplo juiz forçava os presos a doarem sangue PROPORCIONALIDADE A punição tem que ser proporcional ao dano causado Existem algumas aplicações interessantes excesso de exação Exemplo artigo 316 parágrafo 1o CP O funcionário com atribuição para arrecadar tributos arrecada um tributo que ele sabe ser indevido e entrega para aos cofres públicos Analisando o artigo 316 o excesso de exação simples se o sujeito cobra um tributo que não era devido e entrega aos cofres públicos a pena mínima é de 3 anos mas se ele se apropria disso a pena mínima é 2 Isso não faz sentido viola o princípio da proporcionalidade Interpretando esses incisos conforme a CF a pena mínima que é de 3 anos tem que ser 2 anos Isso porque a Lei 8137 aumentou a pena no excesso da exação simples mas esqueceu de aumentar a pena da exação Ficou para o interprete o encargo de fazer uma interpretação corretiva do texto legal INDIVIDUALIZAÇÃO A pena tem que ser individualizada ao apenado Ninguém comete um crime idêntico ao outro a pena tem que levar em consideração certas circunstancias do fato e certas circunstancias da pessoa Não pode haver uma pena genérica O STF é muito cioso desse princípio Esse princípio que foi usado pelo STF para dizer que a Lei dos Crimes Hediondo é inconstitucional no ponto que proibia a redução do regime carcerário PROGRESSIVIDADE A pena tem que ser cumprida progressivamente de um maior para menor rigor para que o individuo possa vir a se readaptar à sociedade Começa com o regime fechado vai pro regime semiaberto regime aberto livramento condicional e o sujeito vai ser solto 33 parágrafo 2o INTRANSCENDÊNCIA A pena não pode passar do criminoso a obrigação de reparar o dano pode passar do criminoso pode ser transferido para os herdeiros pela forca da herança até o limite do patrimônio transferido Com a morte do agente extinguese a punibilidade FUNDAMENTAÇÃO A sentença condenatória tem que ter dois aspectos da fundamentação i porquê condena porque a CF impõe a presunção de inocência a não ser que o juiz entenda que existe provia para desconstituir a presunção de inocência mas ele tem que mostrar na sentença quais são essas provas ele até não está submetido a um critério matemático na aferição da prova Ele é livre para valorar a prova mas ele tem que fazer isso motivadamente ii mas a sentença também tem que mostrar porquê impôs determinada pena Alguns juízes fazem a politica da pena mínima e acham que não precisa fundamentar O juiz não tem que motivar só porque condena mas porque impõe também determinada pena Significa que todo procedimento de aplicação da pena tem que estar fundamentado na sentença condenatória senão essa sentença é nula por falta de fundamentação na aplicação da pena Aula X 14092016 Professor cancelou a aula Aula 6 19092016 22 Teoria da Pena b aplicação da pena b2 procedimento b21 escolha da pena art 59 I b22 dosimetria art 59 II Critério trifásico 1 pena base circunstancias judiciais 2 pena provisória circunstancias legais 3 pena definitiva circunstancias de diminuiçãoaumento Dosimetria da multa penal b23 fixação do regime carcerário art 59 III b24 substituição da pena se cabível art 59 IV b25 suspensão condicional da penal se cabível art 77 Vamos falar de aplicação da pena É um procedimento vinculado porque ele está todo estabelecido a lei mas tem alguns espaços de discricionariedade de qualquer forma temos aqueles princípios que devem ser observados principalmente o non bis in idem Se vocês olharem no artigo 59 do CP os incisos vão estabelecer tudo o que deve ser feito pelo juiz na hora de estabelecer a dosimetria da pena a dosimetria é um dos procedimentos Ele tem que escolher a pena fazer a dosimetria da pena fixar regime carcerário e fazer a suspensão condicional da pena também se for possível Vimos na aula passada que o juiz quando condena tem que fundamentar primeiro em quais provas ele está se baseando para fazer aquela condenação princípio do livre convencimento motivado ele pode valorar todas as provas admissíveis em direito sem haver um critério matemático que determine que uma prova seja mais importante do que a outra Além em motivar porquê condenou tem que motivar porquê fixa determinada pena A sentença condenatória tem que ter dois aspectos de fundamentação i porque condena ii porque condena naquela pena Estabeleceu a pena sem fundamentação leva a nulidade da sentença A gente viu na aula passada que alguns princípios pertinentes ao direito penal são muito importantes no momento de aplicação da pena e vamos ver o procedimento O artigo 59 tem um cardápio do que o juiz tem que fazer Art 59 O juiz atendendo à culpabilidade aos antecedentes à conduta social à personalidade do agente aos motivos às circunstâncias e conseqüências do crime bem como ao comportamento da vítima estabelecerá conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime I as penas aplicáveis dentre as cominadas II a quantidade de pena aplicável dentro dos limites previstos III o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade IV a substituição da pena privativa da liberdade aplicada por outra espécie de pena se cabível B21 escolha da pena segundo artigo 59 inciso I O juiz vai analisar as circunstancias judiciais que estão no artigo 59 e vai escolher a pena Obviamente ele não pode escolher a pena que dê na cabeça dele porque não há pena sem previa cominação legal pena cominada é a pena prevista no preceito sancionador dos crimes Se a pena estiver isoladamente cominada eu não tenho que escolher mais se a pena estiver cumulativa cominada exemplo furto reclusão de 1 a 4 anos e multa não é dado ao juiz a possibilidade de escolher uma ou outra então ele tem que dar as duas penas Pode acontecer de a pena estar alternativamente cominada observem o artigo 137 CP detenção de 15 dias a 2 meses ou 1 aqui o juiz escolhe a pena é uma ou outra Se todas as circunstancias prejudiciais art 59 do CP ele dá a pena mais branda no caso é a multa não precisa dar a pena privativa de liberdade Ele vai ter que escolher a pena se estiver alternativamente cominada Aí é o primeiro critério ele escolheu a pena B22 dosimetria da pena artigo 59 inciso II CP Falta dosar a pena A dosimetria tem que ser estabelecida de acordo com o critério trifásico do artigo 68 do CP A penabase será fixada atendendose ao critério do art 59 deste Código em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes por último as causas de diminuição e de aumento Parágrafo único No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial pode o juiz limitarse a um só aumento ou a uma só diminuição prevalecendo todavia a causa que mais aumente ou diminua Atenuantes e agravantes são chamadas de circunstancias legais Alterar essa ordem induz nulidade Suprimir qualquer uma dessas fazer induz nulidade Ele não pode dizer que analisando chegou a pena de 5 anos de reclusão ele tem que explicar como chegou a 5 anos de reclusão Ele fixa pena base estabelece a pena provisória e chega na pena definitiva Ele nem precisa dizer que a pena base é X ele pode dizer atento às circunstancias do artigo 59 fixo a pena em X ele não precisa fazer a coisa tão didática mas ele tem que passar por todas as fases e isso tem que estar explicito na sentença De maneira que o réu e o acusador saibam quais foram os procedimentos que o juiz usou para chegar naquela pena Pena base circunstancias judiciais a primeira fase da dosimetria Ela vai ser fixada com fundamento no artigo 59 do CP O juiz vai analisar todas as circunstancias do artigo 59 e vai fixar a pena nessa fase o juiz não pode ir abaixo do mínimo e nem acima do máximo Se o crime é de homicídio simples ele vai fixar a pena base de acordo com os critérios do artigo 59 entre 6 e 20 anos Se o crime for qualificado aquele crime cujo preceito sancionador é outro se olharmos o artigo 121 caput estabelece que matar algum a reclusão é de 6 a 20 anos no parágrafo 2o diz que e o crime é cometido e estabelece algumas qualificadoras aí tem um outro preceito sancionador neste caso a pena já é de 12 a 30 anos As qualificadoras vão ser analisadas na primeira fase da dosimetria Não assim as causas de diminuição e aumento de pena Olha a diferença do artigo 121 parágrafo 2o e o artigo 157 parágrafo 2o aqui a pena aumentase de um terço até a metade Esse vai ser uma causa de aumento vai ser analisada na terceira fase da dosimetria mas a qualificadora é na primeira fase Vamos ter diversas circunstancias algumas são relativas ao fato como as circunstancias do crime as consequências do crime e o comportamento da vítima Cuidado com as consequências do crime muitas vezes tem bis in idem você não pode jamais aumentar a pena do homicídio já que teve a consequência de uma morte A mesma circunstancia não pode operar mais de uma vez para estabelecer pena Comportamento da vitima Existe uma parte da criminologia que chama vitimologia que estuda o comportamento da vítima tem uma classificação de um autor Antônio B ele diz que a vitima pode ser completamente inculpável parcialmente culpável por ignorância ou prudência por escassa culpabilidade ou mesmo porque ela se colocou voluntariamente numa situação de vitimização Mas ela pode também ser completamente culpável é a vitima provocadora é aquela que propicia o comportamento criminoso e é a falsa vítima na causa do flagrante forcado Evidentemente que quanto mais culpável for a vitima menor a pena do autor e quanto menos culpável for a vítima maior a pena do autor Relativos ao autor temos temos a culpabilidade a conduta social os antecedentes a personalidade do agente A questão dos antecedentes judiciais a nossa CF estabelece a presunção de não culpabilidade não se pode usar o fato de alguém estar respondendo a um processo criminal até já tenha sido criminado não pode ser usado como maus antecedentes Os autores mais antigos menos afetos ao garantimos penal vão dizer que sim porque toda a vida antecedente do réu pode ser valorada Mas se a CF está dizendo que ninguém pode ser considerado culpado antes da sentença transitada em julgado você não pode dar um efeito que aumenta a pena e se você tem uma sentença penal transitado em julgado normalmente o réu vai ser reincidente Portanto tem que analisar a reincidência na segunda fase da dosimetria e não na primeira Sumula 444 do STJ É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a penabase O julgador ao analisar que há diversas ações contra o acusado dá vontade de aumentar a pena base mas não pode ai ele fala que o réu tem personalidade voltada para o crime conforme pode se observar na sua folha de antecedentes Porque ele pega uma circunstancia que é antecedente e joga para a personalidade do agente É uma forma de fugir à ideia de que você não pode valorar maus antecedentes contra o réu O procedimento é vinculado mas tem grandes espaços de discricionariedade com isso vamos operar com o principio da racionalidade Para evitar isso tem um autor Salio de Carvalho que vai dizer que a personalidade do agente não pode ser nunca valorada contra o réu Primeiro porque o juiz não tem formação psicanalítica e nem psiquiátrica para julgar a personalidade de alguém segundo o que está em jogo não é a personalidade não pode fazer um julgamento moral Para este autor a personalidade do agente pode ser até favorável ao réu nunca contra o réu Dizer que alguém tem a personalidade distorcida é algo que pelo menos um laudo psiquiátrico deveria ter A favor dessa posição Sálio Carvalho a contrário dessa posição Guilherme Souza Nucci O Nucci acha que a personalidade do autor pode ser sim valorada contra o réu mas ele exige que exista um nexo causal entre essa característica negativa e o fato delituoso Você não pode chegar por exemplo num homicídio e dizer que o réu tem uma personalidade que mostra que ele é muito ávido por dinheiro porque não tem nada a ver com dinheiro Então mesmo os autores que admitem que a personalidade do réu pode ser usada para majorar a pena base no mínimo exige que haja um nexo causal pelo menos uma relação entre o caractere negativo e o fato praticado Um espaço de discricionariedade que tem aí é pensa num homicídio simples de 6 a 20 anos não existe um quantum para cada circunstancia O juiz fixa de acordo com o que ele acha razoável Não aprece razoável jogar a pena base lá em cima sendo que nenhuma das circunstancias judicias é contrária ao réu muitas vezes o juiz faz isso para fugir da prescrição sabendo que se colocar uma pena baixa essa pena será fulminada pela prescrição retroativa muitas vezes o juiz acha uma circunstancia judicial e joga a pena lá em cima para fugir da prescrição o que também não parece ser a melhor das soluções Fato é que há 8 circunstancias e não há um critério para dizer quanto cada circunstância tem que aumentar aí é uma questão de razoabilidade Antes da sentença você contra a prescrição pela pena máxima Quando vem a sentença a prescrição é calculada pela pena fixada na sentença Muitas vezes o processo correu e pela pena máxima não estaria prescrito quando ele dá a pena concreta essa pena já estaria prescrita prescrição retroativa Ele já sabendo que se fixa uma pena baixa vai estar prescrita ele fixa a pena lá em cima para não estar prescrita Ou seja quando você ainda não tem uma sentença a prescrição se dá pela pena máxima em abstrato Nessa primeira fase de fixação da pena base no direito penal econômico há uma certa tendência de aumentar a pena base por circunstancias que ao meu ver são próprias do crime Crime contra a ordem econômica a proteção está muito ligada a ideia da confiança no sistema muitas vezes o juiz aumenta a pena base porque o fato atingiu a confiança dos investidores Por exemplo crime contra o sistema financeiro nacional ou um crime de manipulação de manipulação do mercado de capitais Aí fixa a pena base acima do mínimo porque atingiu a confiança dos investidores é muito comum Então ao meu ver teríamos um bis in idem embora não seja tão evidente A própria ideia de regulação do mercado está voltada a confiança dos investidores Então pena base são as circunstancias judiciais do artigo 59 do código penal Há até quem diga que não pode chegar além da metade da pena senão se esgotariam as outras fases A grande discussão é quanto cada circunstancia pode aumentar a pena e isso é um espaço de discricionariedade Pena provisória 2a fase circunstancias legais que são as atenuantes artigos 61 e 62 do CP e agravantes artigos 65 e 66 do CP Lembrando que no direito penal econômico é muito comum que existam agravantes e atenuantes específicos para determinados crimes Se vermos a Lei 152151 temos agravantes do crime de usura artigo 4o parágrafo 2o da Lei 152151 Também a Lei 1137 vai ter alguns agravantes específicos para agravantes para crimes nela descritos A doutrina entende que isso é uma causa de aumento de pena porque ela está fixando um valor para aumentar O CDC tem no artigo 76 algumas agravantes Também assim a lei 9605 lei dos crimes ambientais consagra algumas atenuantes que estão no artigo 14 e alguns agravantes que estão no artigo 15 De qualquer maneira são circunstancias que vão operar na 2a fase da dosimetria A pena não pode ir acima do máximo que está cominado no preceito sancionador Se o homicídio simples a pena é de 6 a 20 anos pode ter todas as agravantes mas não pode passar de 20 anos Aqui a lei não estabelece o quantum para cada agravante atenuante mas o juiz não está obrigado a estabelecer 16 isso é algo doutrinário É importante que nessa fase a pena não pode ir além do máximo e aquém do mínimo Pode Não porque o juiz fixou a pena base em grau mínimo só que o réu ao tempo do crime era menor de 21 anos e confessou espontaneamente ele tem duas atenuantes Se aplicarmos a sumula 231 do STJ veremos que não se pode chegar a pena 0 e por isso a circunstancia atenuante não pode ir aquém da pena mínima legal o que parece ir contrário a individualização da pena e ao próprio dizer do artigo 65 do CP Como pode dizer que vai atenuar a pena se somente se a pena base tiver sido fixada acima do mínimo porque senão não vai atenuar a pena Aqui temos duas correntes a primeira vai dizer que ela não pode ir aquém do limite mínimo corrente da súmula 231 do STJ E a segunda de alguns autores sustentam que se deva diminuir aquém do mínimo porque o próprio dizer do artigo 65 da lei diz que são circunstâncias que sempre atenuam a pena e ideia de individualização da pena repugna que você deixe de valorar circunstâncias que são favoráveis ao réu porque a pena base foi fixada em grau mínimo A jurisprudência normalmente aplica a súmula 231 do STJ Dificilmente você vê um juiz que fixa a pena mínima aquém do mínimo contrariamente a sumula 231 O artigo 67 do CP fala de circunstâncias preponderantes Jurisprudência e doutrina concordam que a primeira circunstancia preponderante é ser o réu menor de 21 anos ao tempo do fato Vamos dizer que exista que o réu era menor de 21 mas existe lá uma agravante foi praticado o crime com violação do dever de oficio O juiz analisa e aplica só a atenuante porque ele vai reparar que a atenuante é preponderante em razão da agravante As agravantes devem estar cobertas pelo dolo o que significa que a vontade do agente a consciência do agente tem que englobar a agravante As agravantes são expostas taxativamente o juiz não pode aplicar uma agravante que não esteja prevista na lei A atenuante por forca do artigo 66 do CP está disposta exemplificativamente ou seja o juiz pode considerar uma atenuante que não está na lei e citar o artigo 66 do CP Aqui muitas vezes se aplica a ideia de coculpabilidade ou seja muitas vezes a sociedade também é culpada pela pratica do crime aí o juiz pode atenuar a pena com base nessa ideia que é uma doutrina do professor Zaffaroni Quando ele fala da coculpabilidade ele fala de uma possibilidade da sociedade anular a coculpa do réu e levar a absolvição A primeira agravante é a reincidência A reincidência prescreve ou entra em caducidade artigo 64 inciso I Se entre a extinção da pena pelo cumprimento e o novo crime tiver prazo igual ou superior há 5 anos esse réu não é reincidente aí sim você pode admitir que aquilo é um mau antecedente Porque já tem uma sentença transitado em julgado Em relação a reincidência a doutrina garantista vai formular algumas críticas primeiro configura o bis in idem A reincidência ou seja o sujeito que cometeu um crime e já cumpriu a pena e depois vai ter a pena aumentada por ser reincidente que já cumpriu a pena então seria bis in idem e não pode ser aplicada Outra parte da doutrina vai entender o estado tem o poder dever de fazer o tratamento do crime para prevenir se esse tratamento não der certo a reincidência deveria diminuir a pena e não aumentar O Estado já puniu aquela pessoa com o discurso de reeducação o que não ocorreu então quando ele foi punir novamente ele deveria admitir que falhou na sua missão de ressocialização e por isso diminuir a pena Juarez dos Santos É logico que isso é uma provocação mas parece que tem algum sentido Pena definitiva causas de diminuiçãoaumento Então o juiz fixou a pena base Observou se existe atenuantes e agravantes Aplicou o aumento das atenuantes e agravantes Falta agora apreciar as causas especiais ou de diminuição ou de aumento Sempre que tem uma fração incidente sobre o preceito sancionador isso é uma coisa de diminuição ou aumento Exemplo artigo 14 parágrafo único do CP a tentativa Num homicídio simples tentado Você fixa a pena base como se fosse do homicídio consumado Observa as agravantes e atenuantes e aí você vai diminuir a pena de 1 a 23 com base no artigo 14o pu do CP Sempre que houver uma fração aumentando ou diminuindo a pena isso tem que ser analisado nessa terceira fase Nesse caso a pena pode ir abaixo do mínimo ou ir acima do máximo Outra regra importante é o artigo 68 parágrafo único CP muitas vezes tem várias causas de aumento se tiverem todas previstas na parte especial o juiz dá uma só ou tem várias causas de diminuição se tiverem todas previstas na parte especial ele dá a que mais diminuir Agora se tiver uma causa de diminuição na parte especial e outra na parte geral ele tem que aplicar as duas Se for de aumento mesma coisa Regra do pu só valida quando na parte especial Podemos fazer uma analogia se forem causas de aumento previstas na legislação penal extravagante também pode fazer uma analogia Dosimetria da multa penal A multa tá prevista no artigo 49 do CP consiste no pagamento da quantia fixada na sentença Como se faz A quantidade de dias multa que vai entre 10 e 360 é fixada de acordo com o critério trifásico Ou seja o juiz vai fazer a mesma operação que ele fez para fixar a pena privativa de liberdade ele vai fazer para fixar a quantidade de dias multa Então a quantidade de dias multa é estabelecida pelo critério trifásico Parte sempre de 10 e não pode ir além de 360 O valor do dia multa parágrafo 1o O valor do diamulta será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato nem superior a 5 cinco vezes esse salário Esse valor do diamulta é fixado de acordo com a capacidade econômica do réu Mínimo de 10 dias multa sendo que cada dia multa tem o valor de 130 do salário mínimo vigente R 2933 10 dias multa no valor de 2933 cada dia portanto 10 dias serão R 29333 Lembrando que 10 dias é o mínimo de pena multa Vamos ver agora qual é o máximo são 360 diasmulta como o juiz entendeu que o réu era muito rico fixou a multadia em 5x o salário mínimo totalizando R 440000 Portanto 360 dias de multa de R 440000 será R 158400000 Mas temos no artigo 60 parágrafo 1o Na fixação da pena de multa o juiz deve atender principalmente à situação econômica do réu 1º A multa pode ser aumentada até o triplo se o juiz considerar que em virtude da situação econômica do réu é ineficaz embora aplicada no máximo Então podemos pegar o valor de 158400000 e multiplicar por 3 totalizando R 475200000 essa é a pena de multa máxima com esse salário mínimo em vigor R 88000 Lembrando que a pena de multa é divida de valor hoje em dia se o réu solvente não paga a multa ele vai sofrer uma execução fiscal Ele não pode converter mais a pena de multa em pena privativa de liberdade como era feito antes da Lei 926896 que altera o artigo 51 do CP Antes se o réu solvente não pagava essa multa ele ia em cana hoje em dia não mais Regime carcerário Depois disso ele já estabeleceu o que por exemplo o crime de furto ele deu 2 anos de reclusão e 15 dias multa Tem pena reclusiva então tem que fixar regime carcerário O regime carcerário está regido no artigo 33 parágrafo 2o do CP A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado semiaberto ou aberto A de detenção em regime semiaberto ou aberto salvo necessidade de transferência a regime fechado 2º As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva segundo o mérito do condenado observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso Alínea a se a pena é superior a 8 anos o regime deve ser fechado Alínea b se a pena tá entre 4 e 8 anos e as circunstancias do artigo 59 são favoráveis ao réu não sendo reincidente o juiz pode fixar o regime semiaberto Alínea c se as circunstancias do artigo 59 são favoráveis ao réu e a pena não é maior do que 4 anos e não tem reincidência o juiz pode fixar o regime aberto para inicio de cumprimento de pena Substituição da pena se cabível Então o juiz fixou o regime carcerário Naquele caso 2 anos de reclusão réu primário bons antecedentes o juiz condena no regime aberto Mas ele tem que analisar também se não é o caso de substituir a pena art 44 do CP Crime praticado violência ou sem grave ameaça a pessoa se a pena não for fixada em patamar superior a 4 anos normalmente você vai substituir a pena privativa de liberdade a penas restritivas de direito Se o réu não cumprir a pena restritiva de direitos ai converte se em pena restritiva de liberdade O problema da reincidência o parágrafo 3o do mesmo artigo fala da reincidência Para a maioria da doutrina o parágrafo 3o flexibiliza a vedação do inciso II para o réu reincidente E é possível em reincidência de crime doloso fazer a substituição da pena Suspensão condicional da penal se cabível Por fim o juiz tem que analisar se não é o caso de suspender condicionalmente a execução da pena art 60 CP Caso Tício primário e de bons antecedentes foi condenado pelo crime do artigo 155 cc artigo 14 II do CP aplique à Tício a pena cabível Nos casos dados pelo professor se ele não disser nada é tudo favorável ao réu não podemos pensar em agravantes Resposta O professor chegou na pena de 4 meses Se todas as circunstancias o artigo 59 são favoráveis ao réu a pena base tem que ser fixada em grau mínimo qual seja no furto pena mínima artigo 155 caput 1 ano Na verdade a pena do crime tentando é a pena do crime consumado diminuído de 1 a 23 Ele altera o preceito sancionador Assim como a pena por exemplo do roubo majorado art 157 2o não é de 5 a 10 anos é de 5 a 10 anos aumentado Então nessa terceira fase você pode reduzir sim você não pode segundo a doutrina majoritária diminuir na segunda fase e nem na primeira Fixando Pena base 1 ano Pena provisória não tem agravante e nem atenuante Continua 1 ano Pena definitiva 1 ano diminuído de 13 a 23 art 14 parágrafo único 13 a diminuição mínima para quando o crime quase foi consumado 23 a diminuição máxima quando o crime ficou longe de ser consumado Então são 12 meses diminuídos de 23 diminuise 8 meses portanto 4 meses Regime carceráriopenitenciário Tem que fixar mesmo que a pena seja substituída por restrições de direito porque se ela não for cumprida ele tem que ter um regime carcerário fixado Aqui é regime aberto porque é tudo favorável ao réu e o artigo 33 parágrafo 2o alínea c vai dizer que a pena até 4 anos fixada para o réu não reincidente Tem que ver se cabe substituição Cabe a substituição artigo 44 do CP se a pena não for superior a 4 anos o crime for cometido sem violência ou grave ameaça a pessoa a culpabilidade de antecedentes então pena substituída por uma pena restritiva de direitos PRD artigo 44 parágrafo 2o do CP É inferior a um ano então é uma PRD só ai o juiz vai decidir qual será E a pena de multa Ele vai partir a pena base de 10 e depois na pena definitiva ele diminui 23 de 10 66 Vai ficar 3 dias multa no valor de 130 do valor do salário mínimo Cada dia multa é R 2933 portanto 3 dias multa ficará no valor de R 8799 Aula 7 21092016 Caso O deputado federal Caio reincidente e riquíssimo recebeu de um colega congressista uma luxuosa BMW para retardar o processo de cassação do mandato de um colega em comum Em razão disso Caio foi condenado pelo crime previsto no artigo 317 parágrafo 1o do CP 1 Aplique a Caio a pena cabível 2 O STF ao condenar Caio poderá determinar a cassação do mandato parlamentar 3 A luxuosa BMW recebida por Caio poderá ser confiscada Com qual fundamento 4 Se a BMW não fosse recebida por Caio como propina mas pertencesse a ele e fosse utilizada para buscar dinheiro de propina a resposta ao item anterior se modificaria Por que O calculo da pena é um procedimento vinculado porque todo procedimento está estabelecido no CP mas tem um grande espaço de discricionariedade Questionamento as respostas dos alunos que chegaram numa pena altíssima Quanto a pena base vocês devem ter jogado no máximo 12 anos para fazer isso todas as circunstancias do artigo 59 tem que ser desfavorável ao réu e no caso se eu não digo que certas coisas são desfavoráveis ao réu você tem que fazer a presunção é de que não é desfavorável ao réu Na duvida você beneficia o réu Por isso que muitas vezes aparece a chamada politica da pena mínima porque não houve interesse em fazer uma investigação sobre a vida anterior do réu as consequências do crime o comportamento da vitima sobre aqueles critérios estabelecidos no artigo 59 do CP Aí o juiz não tendo como dizer que aquilo é desfavorável aplica a pena base no patamar mínimo No nosso caso eu não tenho esses dados não existem Então tem que presumir que seja favorável ao réu Art 317 Solicitar ou receber para si ou para outrem direta ou indiretamente ainda que fora da função ou antes de assumila mas em razão dela vantagem indevida ou aceitar promessa de tal vantagem Pena reclusão de 2 dois a 12 doze anos e multa 1º A pena é aumentada de um terço se em conseqüência da vantagem ou promessa o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional 2º Se o funcionário pratica deixa de praticar ou retarda ato de ofício com infração de dever funcional cedendo a pedido ou influência de outrem Pena detenção de três meses a um ano ou multa RESPOSTAS 1 Pena cabível observar o artigo 59 do CP Pena base entre 2 e 12 anos Temos que ver se tem coisas que são desfavoráveis ao réu Já que ele era reincidente posso aumentar a pena base art 59 do CP manda analisar a reincidência Não posso porque a reincidência é uma causa agravante então eu não posso usála para aumentar a pena base princípio do non bis in idem Todas as circunstancias são favoráveis portanto 2 anos Poderia ter uma circunstancia desfavorável porque entre 2 e 12 se você tem duas circunstancias desfavoráveis um juiz pode colocar 4 anos e outro 10 É uma questão de razoabilidade não tem uma tabela para dizer quanto de pena aumenta cada circunstancia desfavorável São 8 circunstancias mas isso não diz nada Pena provisória vamos analisar as circunstancias agravantes e atenuantes Temos uma circunstancia agravante que é a reincidência Aqui pelo menos a gente tem a doutrina que fala mais ou menos em 16 para cada agravante ou para cada atenuante Eu peguei 2 anos e aumentei em 16 portanto fui para 2 anos e 4 meses Pena definitiva aqui nós analisamos as causas de aumento e de diminuição da pena Temos uma causa de aumento que manda aumentar em 13 eu não posso chegar na pena base e já ir aumentando porque tem que ser analisada na 3a fase temos que guardar isso art 68 do CP método trifásico Qualquer erro aqui anula a dosimetria anula a pena imposta Aqui 2 anos e 4 meses aumentado de 13 portanto dá 3 anos e 1 mês e alguns dias quebrados Regime carcerário Olhei o artigo 33 parágrafo 2o alínea a disse que é em regime fechado Por que regime fechado Se esse cara foi condenado em pouco mais de 3 anos Aí analisamos a alínea c do parágrafo 2o ele é reincidente Sempre que ele for reincidente é regime fechado É a leitura das alíneas b e c a contrário senso Substituição da pena se cabível Cabe artigo 44 diz que quando a pena aplicada não for superior a 4 anos e o crime não for praticado com violência ou grave ameaça a pessoa e o réu não for reincidente etc Como ele é reincidente em crime doloso temos que ler o parágrafo 3o do artigo 44 O inciso II veda que o reincidente tenha a pena substituída mas o parágrafo 3o flexibiliza essa vedação Como eu não disse que a reincidência era no mesmo crime vou substituir a pena dois duas penas restritivas de direito o juiz da vara de execução vai decidir quais Duas PRD porque o artigo 45 do CP até porque multa ele já vai receber também Chegamos a reclusão 3 anos e 1 mês de reclusão substituída por duas PRD Se ele cumprir as PRDs extingue a pena sem ele precisar ir em cana Se ele não cumprir a RPD converte em pena privativa de liberdade e ele tem que cumprir isso daqui Suspensão condicional da pena se cabível Pena de multa Artigo 69 Como calcular a pena de multa O numero de dias multa entre 10 e 360 vai ser calculado de acordo com o critério de dosimetria O que foi explicado na aula passada foi usar o mesmo método mas normalmente os juízes não fazem isso Normalmente usam somente as circunstancias judicias opções do artigo 59 Fazendo isso você vai analisar aquela reincidência que você não pode apreciar na circunstancia judicial porque daria bis in idem como eu não vou levar em consideração agravantes e atenuantes eu vou levar em consideração aquela reincidência para ser analisada aqui E vou fixar em 20 dias multas Porque os antecedentes dele são ruins aumentamos um pouquinho e a multa Dobramos a pena mínima de diasmulta O valor da pena de multa é calculado levando em consideração a situação econômica do réu No nosso caso ele era riquíssimo então cada diamulta vai ser fixado no valor de 5x o valor do salário mínimo Então cada dia R 440000 multiplicado por 20 dias portanto total da multa R 8800000 Resposta 2 Cassação do mandato parlamentar Existe uma certa antinomia entre o inciso III artigo 15 da CF e o parágrafo 2o Ele não pode ter o mandato cassado Resposta 3 BMW pode ser confiscada pois ela foi frutoproduto do crime Produto do crime é justamente o que ele obteve com o crime Se ele tivesse comprado um quadro com o dinheiro do crime não seria do crime mas proveito do crime art 92 b Resposta 4 A BMW não pode ser confiscada foi o instrumento do crime mas a posse não se fez de ato ilícito artigo 91 inciso II 22 Teoria da pena d efeitos da condenação Genéricos art 91 CP obrigação de reparar o dano inciso I confisco dos instrumentos do crime inciso II confisco do produto ou proveito do crime art 92 b Específicos art 92 perda de cargo função publica ou mandato eletivo inciso I congressistas art 15 III CF vs Art 55 VI parágrafo 2o CF incapacidade para o exercício do pátrio poder tutela ou curatela inciso II inabilitação para dirigir veículo inciso III Na aula passada falamos da aplicação da pena ainda estamos na teoria da pena vamos falar dos efeitos da condenação O principal efeito da pena é submeter o réu a execução da pena Existem N efeitos penais da condenação O primeiro é submeter o réu a execução da pena O segundo é gerar reincidência Efeitos genéricos da condenação O CP fala em alguns efeitos conhecidos como efeitos extrapenais da condenação A matéria vem disciplinada nos artigos 91 e 92 do CP Alguns efeitos são chamados de efeitos genéricos art 91 inciso I e não precisam ser declarados na sentença Obrigação de reparar o dano inciso I Onde tem culpa penal tem culpa civil O sujeito está condenado por sentença condenado em julgado que ele matou uma pessoa Seria justo você obrigar a família da pessoa para entrar com um processo discutir se o cara era culpado ou não Não porque se ele teve culpa penal que é muito mais grave ele tem a cível também Ao contrário não ele não necessariamente teve uma culpa cível que é penal também Exemplo descumprimento de um contrato Mas matar alguém além de causar uma morte teve um dano a alguém Isso já tá fixado tanto que a sentença penal condenatória é um título executivo Não precisa mais de uma ação de conhecimento E o juiz não precisa colocar na sentença vai ter que reparar o dano isso é ex lege Confisco dos instrumentos do crime inciso II Porque tem essa exceção aqui Exatamente para no caso 4 não ter o confisco da BMW foi até um instrumento do crime mas seria meio absurdo falar que usou o carro para pegar o dinheiro do crime então perderia o carro Parece não razoável Ele não perde a BMW deve ser devolvida para ele embora tenha sido instrumento do crime mas não é uma coisa cuja posse seja ilícita Diferente se ele usar uma arma com numeração raspada para matar alguém Portanto esses efeitos genéricos não precisam ser fundamentados na sentença e nem declarados Os específicos sim precisa ser fundamentadamente Efeitos específicos da condenação art 92 CP Se o juiz não declara esses efeitos existem Mas se o juiz declara esses efeitos não existem Esses efeitos para operar precisam ser declarados na sentença fundamentadamente art 92 parágrafo único Perda de cargo função publica ou mandato eletivo art 92 inciso I congressistas art 15 III CF vs Art 55 VI parágrafo 2o CF Foi isso o que aconteceu no caso do Caio era crime contra a administração publica corrupção O problema dos congressistas vamos ter uma aparente antinomia que é o artigo 15 contra o artigo 55 da CF Esse 15 III parece estar de acordo com o que fala o CP porque se o sujeito vai ter em virtude da condenação a suspensão dos seus direitos políticos é natural que ele perca o mandato eletivo porque alguém que tenha os direitos políticos suspensos não pode exercer mandato parlamentar Só que a mesma CF fala no artigo 55 inciso VI e parágrafo 2o para o artigo 15 parece que o juiz pode aplicar para cassar o mandato parlamentar para o 54 parece que não Ou é sim ou é não Como o STF tem se manifestado No caso mensalão ele vai se manifestar da seguinte forma deve cassar o mandato Alguns entendem que tem que dar prevalência ao artigo 52 parágrafo 2o Atualmente a posição do STF é essa aplica o artigo 55 inciso VI parágrafo 2o da CF e toca a bola para a casa legislativa Na ação penal 470 houve a decretação da perda do mandato eletivo mensalão Quem sustenta como nessa ação que o artigo 15 da CF se sustenta isso vale também para deputado estaduais porque eles têm a mesma prerrogativa dos congressistas Incapacidade para o exercício do pátrio poder tutela ou curatela art 92 inciso II Esses efeitos são permanentes não temporários eles só cessam se o réu for reabilitado criminalmente E mesmo assim por exemplo um pai tentou matar o filho Ele perde o pátrio poder Isso vai durar para o resto da vida Se ele entrar com uma reabilitação ele pode conseguir de volta o direito de exercer o pátrio poder a partir da reabilitação Mas não volta ao status quo anterior porque a reabilitação tem um efeito ex nunc e não ex tunc Se o sujeito perdeu o cargo publico por decisão do poder judiciário com efeito da condenação aquele cargo ele perdeu Se ele entrar com a reabilitação ele vai poder ter um cargo publico lá na frente mas aqui ele perdeu não volta A reabilitação opera com efeitos para frente Inabilitação para dirigir veículo art 92 inciso III Quando utilizado para utilizado para pratica de crime doloso Matou uma pessoa por impudência tem até uma pena prevista também no código de transito tem pena de suspensão do direito de dirigir É outra coisa aqui é o efeito da condenação efeito permanente mas é para aquele sujeito que usou o carro para cometer um crime doloso E também não vem com a historia ele usou o carro para vender cocaína aqui o carro tem que ser usado para cometer o crime e não como meio para cometer o crime Agora se eu pego o carro e passo por cima de uma pessoa aí sim eu usei o carro como arma e estou inabilitado para dirigir A não ser que eu consiga uma reabilitação Aí cessam os efeitos Eu não vou reaver a minha carteira que eu perdi pois a inabilitação opera efeitos ex nunc e não ex tunc Tem que fazer a prova para reabilitar novamente Aula 8 26092016 23 Tendências contemporâneas do direito penal Abolicionismo Administrativização Garantismo Direito Penal do Inimigo Eficientismo Penal 24 Responsabilidade penal da pessoa jurídica O princípio societas deliquere non potest Teorias sobre a natureza da pessoa jurídica a Ficção Savigny b Realidade orgânica Gierke Objeções Incapacidade de ação Incapacidade de culpabilidade Incapacidade de receber pena Respostas Aplicabilidade às pessoas jurídicas de direito público Responsabilidade da pessoa jurídica no direito brasileiro art 173 parágrafo 5o e artigo 225 parágrafo 3o da CF Teoria da Dupla imputação Que visa à abolição do sistema penal Você pode aplicar essa teoria também não por um abolicionismos radical como ele previa mas um abolicionismo moderado e então teremos soluções que levaria até a ideia de um direito penal mínimo por exemplo descriminalizar os crimes de droga crimes contra a honra Levar os crimes contra a honra para uma reparação cível E o abolicionismo como hipótese academia que é a realização do discurso no âmbito academia de deslegitimação do sistema penal Temos a ideia de administração do direito penal também que a ideia de um direito penal absolutamente prevencionista que se antecipe aos danos e condutas que colocam em perigo determinados bens jurídicos Esse abolicionismo tenta deslegitimar a ideia da proteção social de que punindo estamos protegendo a sociedade fazer esse discurso é o abolicionismo em hipótese acadêmica A administração do direito penal é passar a defender bens jurídicos difusos e coletivos e modificar um pouco o chamado direito penal liberalclássico o que constitui uma certa invasão às garantias penais diminui um pouco a importância das garantias penais No direito penal econômico é notadamente isso que vamos notar uma própria ideia de direito penal econômico de intervenção na ordem econômica que vai punir crimes de perigo abstrato nessa seara de administração do direito penal O garantismo penal que vai aparecer na obra do Ferraioli Direito Razão e que vai sustentar que ao contrario da administração as garantias têm que ser estritamente observadas vai levar para uma politica de direito penal mínimo Ele vai estabelecer alguns pressupostos para aplicação do garantismo penal e fundamentalmente ele propõe que o juiz não aplique uma norma que entenda inconstitucional Sob o viés do positivismo jurídico o juiz para não aplicar uma regra inconstitucional ele teria que fazer uma declaração incidental de inconstitucionalidade e a regra só deixaria de ser realmente aplicável erga omnes quando o STF declarar a inconstitucionalidade e o senado federal fizesse um ato legislativo declarando a inconstitucionalidade dessa lei enquanto isso a lei deveria ser aplicada O garantismo da ao juiz um instrumento de entender que as garantias penais são um princípio que não são meramente programáticas e que devem ser aplicados pelo juiz A partir do garantismo começamos a ver decisões do STF e também dos juízes de primeira e segunda instancia deixando de aplicar determinadas normas Exemplo decisão do STF que entendeu que na medida de segurança a internação não pode passar do tempo máximo da penal cominada do crime Se olharmos o código penal ele fala que a internação pode ser por tempo indeterminado Houve uma decisão do STF limitando a duração da medida de segurança para 30 anos como é a pena restritiva de liberdade e atualmente há decisões limitando o tempo da medida de segurança ao tempo máximo culminada ao crime que tenha sido cometido Houve um caso também que tratava do crime do código de transito que é evadirse do local do acidente para evadir a responsabilidade civil e o juiz entendeu que esta regra seria inconstitucional pois esta violaria o direito de não produzir provas contra si própria No caso terminou ai com essa sentença do juiz entendendo que era inconstitucional esse artigo Isso jamais seria aplicável há 20 ou 30 anos atrás Somente a partir do garantismo que o juiz passou a ter um instrumento teórico que garantiu não aplicar regras que entendesse inconstitucional A ideia do direito penal do inimigo é aquela que certas pessoas que não dão garantias suficientes para sociedade não podem ser tratadas como pessoas Tem que ser tratadas como uma fonte de risco pura e simplesmente Essa pessoa não tem nenhuma garantia pois esta não da nenhuma garantia para a sociedade É o tratamento penal do terrorismo hoje em dia por exemplo Diversos setores da sociedade alguns grupos sociais são identificados como inimigos da sociedade e essas pessoas não teriam direitos a garantias Temos isso no Brasil hoje em dia não legislado mas a pratica é um pouco assim pois pessoas identificadas como traficantes de drogas se compuserem determinados estereótipo criminal tem muito mais probabilidade de serem torturadas de serem mortas do que pessoas que sejam identificadas como traficantes de drogas mas que não componham esse estereótipo criminal O direito penal do inimigo esta teorizado e legitimado pelo alemão Sei La o que Jacobs este procura o direito penal do inimigo em Rousseau pois esta diz la que o tratamento para o apátrida que seria algo como o direito penal do inimigo Ele procura nos grandes clássicosreformadores o fundamento para o direito penal do inimigo mas este parece estar muito mais ligado ao martelo das feiticeiras A ideia é aplicar o direito penal como um pacto não cumprido como se fosse um contrato não adimplido Se você não cumpre sua parte do contrato a outra parte também não é obrigada a cumprir a ideia do direito penal do inimigo é essa só que aplicada ao contrato social Quem ano dá garantia de um comportamento cognitivo não pode ser tratado como pessoa ao contrário estaríamos violando o direito da segurança das outras pessoas Eficientismo penal A busca por uma maior eficiência do direito penal Alguns chamam de populismo penal pois este rende votos A partir da jurisdização da politica que vamos encontrar a partir da lavajato do mensalão O discurso é de que o direito penal deve ser eficiente O sistema penal tem que ser eficiente para que as mazelas sociais principalmente a corrupção possa ser extirpada da nossa sociedade Responsabilidade penal da pessoa jurídica Nos países de common law que admitem a responsabilidade objetiva é tradicional que se responsabilize as pessoas jurídicas Já nos países do sistema romano germânico só recentemente se começou a trabalhar a ideia de responsabilizar criminalmente as pessoas jurídicas O que valia no sistema era o brocardo romano societas delinquere non potest Ou seja a sociedade não pode delinquir isso estabelece que a responsabilidade penal era sempre subjetiva e individual Se o crime fosse cometido no âmbito de uma pessoa jurídica teria que ser feita uma investigação para saber quem dentro do organograma da pessoa jurídica foi responsável pela ordem e pela execução da ordem criminosa isso é algo que começou a ser modificado dentro da ideia de administrativização de direito penal Um dos aspectos é exatamente a responsabilidade penal da pessoa jurídica Existem fundamentalmente duas teorias sobre a natureza da pessoa jurídica A primeira é a Teoria da Ficção de Savigny que diz que a pessoa jurídica não existe de fato ela é uma ficção ela é um acordo de vontades que se convenciona criar um ente fictício que seja capaz de portar direitos e obrigações Para essa teoria é impossível a responsabilidade penal da pessoa jurídica porque o crime é sempre uma ação humana Vimos que para existir crime tem que ter uma ação humana que causa resultado e essa ação tem que ser dolosa ao menos culposa Se a pessoa jurídica é uma ficção ela não tem vontade Se ela não tem vontade ela é incapaz de ação se ela é incapaz de ação então não pode cometer crime A outra teoria é a Teoria da Realidade Orgânica ou Objetiva Essa teoria vai entender que a pessoa jurídica é uma realidade e é um ente real dotada de vontade coletiva qual seja a soma da vontade dos seus representantes Ela efetivamente poderia praticar crimes entre os autores que concordam com a responsabilidade penal da pessoa jurídica tem o Claus Tingman que dá o argumento que mais impressiona se a pessoa jurídica pode fazer um contrato porque ela não pode praticar um crime Essa é a discussão que se coloca As objeções normalmente um penalista não concorda com a responsabilidade penal da pessoa jurídica Porque isso vai contra o princípio da personalidade da pena e contra toda a teoria do crime Na teoria do crime dizemos que a responsabilidade penal não pode ser objetiva se você vai responsabilizar um ente que não tem vontade As objeções seriam que a personalidade jurídica é incapaz de ação não é um ente real é um ente fictício e como tal não vontade e se a ação humana é a exteriorização da vontade esta é incapaz de ação O grande problema é que se quebra o principio do nulum crime sine conducta não há crime sem conduta e quando se quebra esse princípio se abre uma porta para o direito penal do autor Não se pune uma pessoa porque praticou uma conduta que pune o bem jurídico se pune pois esta representa um perigo a determinado projeto de poder O problema da capacidade de ação é bem mais profundo do que a mera discussão da responsabilidade penal da pessoa jurídica Se é incapaz de ação porque não tem vontade obviamente é incapaz de dolo se não pensa não sente não quer é incapaz de dolo Portanto responsabilizada abre as portas para também para a responsabilidade penal objetiva que é a responsabilidade sem culpa com base na teoria do risco que funciona muito bem no âmbito do direito administrativo e cível porém no âmbito do direito penal os tribunais têm decidido que não há responsabilidade penal objetiva pois este iria contra a dignidade da pessoa humana Incapacidade de culpabilidade É aquela reprovabilidade pessoal de um agente que dada as circunstancias concretas tinha capacidade de agir de outro modo Se a reprovabilidade é pessoal e a pessoa jurídica é um ente fictício ela também é incapaz de culpabilidade Alguns dizem que a culpabilidade é a capacidade de se motivar de acordo com a norma uma pessoa jurídica que não pensa e age através de órgãos não tem essa capacidade que é algo da capacidade humana que é se motivar de acordo com a norma Incapacidade de receber pena A pena não pode transcender a pessoa do criminoso então a punição de uma pessoa jurídica iria obrigatoriamente transcender a pessoa do criminoso Como ficariam os acionistas que não concordaram e que na verdade e sequer sabiam que aquela ordem criminosa foi dada Como ficam os representantes do conselho de administração que votaram contra a ordem criminosa Todos esses vão terminar respondendo também pela pena Portanto são as 3 principais objeções Na doutrina penal quase todos os autores negam a possibilidade da responsabilidade penal da pessoa jurídica Há aqueles que acreditam que o juiz implica uma sanção a personalidade jurídica no entanto esta é apenas uma sanção administrativa ainda que a constituição tenha dado o nome de penal isso seria um idealismo e isto seria uma forma de responsabilidade administrativa Os tribunais têm permitido a responsabilização penal da Pessoa Jurídica Os autores que admitem a responsabilidade penal da pessoa jurídica vão defender essas objeções vão dizer que a pessoa jurídica tem capacidade de ação porque ela teria uma vontade coletiva originaria do encontro das vontades individuais das pessoas que administram a pessoa jurídica E portanto ela seria capaz de dolo A primeira defesa em relação as objeções é a de que a pessoa jurídica teria vontade essa vontade seria originaria do encontro de vontades dos membros da Pessoa Jurídica e portanto esta seria capaz de dolo Com relação a objeção da incapacidade de culpabilidade diversas teorias são formuladas mas na verdade todas substituem a ideia de reprovabilidade pessoal por outra ideia uma das mais prestigiadas é o estado de necessidade de proteção ao bem jurídico Substitui a ideia de uma reprovabilidade pessoal pela necessidade e de proteger determinados bens jurídico coletivos difusos que normalmente ficam em perigo pela atuação predatória de algumas pessoas jurídicas Disse que defender por exemplo o meio ambiente é mais importante do que defender a ideia da rigidez da teoria do crime A PJ que comete crime tem defeito de formação que permitiria reprovar a conduta da PJ Em relação a capacidade de cumprir penas vai se colocar que a PJ pode receber penas que sejam adequadas a sua natureza como por exemplo as penas restritivas de direito e essas penas estariam de acordo com as funções preventivas do direito penal punindo o quarto da pessoa jurídica se estar a prevenir os crimes e nesse sentido seria possível aplicar pena a PJ Uma discussão interessante Então a pessoa jurídica pode responder por crime A união federal poluiu o Rio São Francisco Vamos punir a União Federal Dois problemas primeiro a sociedade vai ser penalizada duas vezes porque ela já foi penalizada com a poluição e depois porque quem pagará ao final será a sociedade Segundo se o poder punitivo está na mão do estado como pode o estado punir a ele mesmo Parece removível esse argumento o que faz com que normalmente a jurisprudência não aceite a responsabilidade penal de pessoas jurídicas de direito publico Veja bem não são todos os entes de administração direta pois sociedades de economia mista empresas publicas tem natureza de pessoa jurídica de direito privado mas não assim os entes políticos as autarquias e fundações publicas Estas têm uma grande discussão alguns autores dizem que na verdade a nossa lei diferente da lei francesa que explicitamente diz que a pessoa jurídica de direito publico não pode ser responsabilizada a nossa lei não faz essa exceção portanto seria capaz de penalizar a PJ de direito publico mas não é assim que a jurisprudência tem entendido Na nossa lei constitucional temos 2 passagens sobre responsabilidade penal da PJ A primeira está no Artigo 27 III 5 Prevalece entre os autores a ideia de que esse parágrafo 5o está falando sobre punição administrativa Quando fala em punição compatível com a sua natureza está claramente afastando a responsabilidade penal e faz uma interpretação sistemática com o artigo 225 parágrafo 3o da CF que é bem mais explicito e diz que quando o constituinte pretendeu responsabilizar penalmente a pessoa jurídica o fez de maneira explicita Temos que interpretar o parágrafo 5o no sentido de que a punição compatível com a natureza da PJ é a punição administrativa e a reparação civil de qualquer maneira não existe uma lei que estabeleça responsabilidade penal da PJ por crime contra a ordem econômica financeira como nós temos no crime ambiental O Artigo 225 3 da CRFB alguns autores acreditam que mesmo aqui não se encontra a responsabilidade penal da PJ e vai interpretar que infrator pessoa jurídica ou pessoa física e depois fala sanção penal e administrativa para pessoa física e sanção administrativa para pessoa jurídica E vão sustentar que a lei 960598 no seu artigo 3o é inconstitucional porque o artigo 225 parágrafo 3o da CF não autorizou que se responsabilize penalmente a pessoa jurídica A jurisprudência tem entendido que cabe a responsabilização penal da PJ e tem interpretado o Artigo 225 3 da CRFB no sentido de que essa responsabilidade foi instituída naquele texto e que a lei dos crimes ambientais esta de acordo com o texto constitucional quando concretiza a responsabilidade penal da pessoa jurídica A lei 9605 vai estabelecer no seu artigo 3o As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual ou de seu órgão colegiado no interesse ou benefício da sua entidade Parágrafo único A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas autoras coautoras ou partícipes do mesmo fato Ela está estabelecendo pressupostos de mutação a pessoa jurídica Tem que ter existido um crime ambiental tipificado na lei esse crime tem que ter sido cometido por decisão do representante legal ou contratual ou do órgão colegiado e tem que ter sido praticado no interesse ou benefício da entidade São três pressupostos para a responsabilidade penal da pessoa jurídica 1 Crime tipificado na lei 2 Ele tem que ser praticado por decisão do representante legal contratual ou órgão colegiado 3 Tem que ter sido praticado em beneficio da entidade Isso levou por exemplo o TRF da 2a Região a nesse caso da Petrobras de vazamento de óleo proferir a seguinte decisão MANDADO DE SEGURANÇA CRIME AMBIENTAL PESSOA JURIDICA LEI 960598 AUSENCIA DE NORMAS DISCIPLINADORAS NA LEI 960598 NÃO HÁ ILEGALIDADE FACE ARTIGO 69 DESSE DIPLOMA QUE PREVE A APLICAÇÃO SUBSIDIRIA NO CPC EM NÃO TENDO A DECISÃO SIDO TOMADA EM ORGÃO COLEGIADO OU REPRESENTATE LEGAL NO INTERESSE OU BENEFICIA DA ENTIDADE MAS SE TRATANDO DE ACIDENTE QUE EM NADA BENEFICIOU A PJ NÃO HÁ JUSTA CAUSA PARA AÇÃO PENAL AÇÃO PENAL TRANCADA POR MAIORIA DE VOTOS Teoria da dupla imputação Ela dizia realmente a pessoa jurídica é incapaz de ação então a responsabilidade da pessoa jurídica tem que ser uma responsabilidade em ricochete a PJ teria que ser denunciada de encontro com uma pessoa física para que os atributos da pessoa física recebessem a responsabilidade penal e refletissem na pessoa jurídica Também chamada de responsabilidade em ricochete pois bate na pessoa jurídica e volta para a pessoa física Essa teoria também é montada e é irrespondível essa teoria Não há certos pressupostos de imputação E estes não dizem respeito que a decisão tem que ter sido tomada por uma pessoa que representa a empresa no interesse da empresa Se você nem sabe quem deu aquela ordem como você vai aferir os pressupostos de imputação Parece irrespondível no entanto essa teoria foi muito aplicada pelo STJ mas uma decisão do STF passou a não admitir essa teoria e a partir de então o próprio STJ voltou atrás e passou a aceitar que a PJ fosse acusada sozinha sem que se tivesse descoberto quem foi a PF que deu a ordem para que o crime ambiental fosse praticado Aula 9 28092016 Unidade 3 Noções de Direito Processual Penal O fim do processo penal é chegar numa sentença de mérito sentença que conheça o processo e aplique o direito ao fato Para que o processo esse meio de se chegar numa sentença de mérito julgando se o autor tem razão ou não seja valido tem que estar conforme com a lei A lei processual estabelece direitos e obrigações dentro de uma relação processual Você tem um autor um réu e um juiz Entre esses três personagens de uma relação processual existem direitos e obrigações Essa relação se tiver de acordo com a lei vai chegar validamente numa sentença de mérito se não estiver de acordo com a lei vai dizer que não existe um pressuposto processual de validade para que chegue numa sentença de mérito Também muito embora alguns autores hoje em dia tem uma discussão muito grande se as categorias do processo civil sejam transportadas para o direito penal Há quem entenda que tentar aplicar as categorias do processo civil no processo penal é desconhecer que quando a gente está trabalhando com o direito a liberdade isso é algo muito mais grave do que se trabalhar com questões patrimoniais Aí temos autores divididos entre aqueles que admitem uma teoria geral do processo e aqueles que acham que o processo penal tem categorias que são independentes do processo civil Não há duvidas de que existem alguns conceitos e ato processuais que estão dentro da teoria geral do processo agora aplicar pura e simplesmente as ideias do processo civil ao processo penal isso é impossível porque fundamentalmente o princpio dispositivo do processo civil não vige no processo penal No processo civil pelo principio da demanda você pode desistir dessa demanda desse direito enquanto no processo penal o autor que é um representante da sociedade representa direitos das sociedades que é o MP este não tem disponibilidade sobre o direito que está sendo colocado Sem contar que existe um núcleo de garantias processuais que estão na constituição e isso juntamente como garantismo se torna mais importante do que o código de processo penal A revelia no processo civil induz a veracidade dos atos que foram atribuídos ao réu no processo penal não tem esse efeito porque tem o princípio de presunção de inocência que se coloca entre qualquer conceito da lei processual e a garantia de liberdade do acusado Por exemplo o prazo para defesa que é absolutamente peremptório no cível você tem que colocar toda a sua matéria ali naquele momento no penal não é tão peremptório assim embora você tem que apresentar no prazo mas o juiz não vai poder dizer que você não se defendeu então presume todos os fatos como verdadeiro Não o juiz vai ter que abrir para a defensoria publica oferte as razões o réu não pode ser processado e muito menos condenado sem o direito de defesa Então o direito de defesa tem uma magnitude muito maior no direito penal do que no direito civil Um dos problemas que se coloca é o da Denuncia A denuncia é a petição inicial do processo penal no cível temos os requisitos que a petição inicial tem que ter No código de processo penal temos o artigo 41 que vai dizer quais são os requisitos para uma denuncia para que esta possa instrumentalizar a ação penal publica Se a denuncia não tiver esses requisitos esta será considerada inepta sendo considerada inepta deverá o juiz assim que for despachar a denuncia declarala como tal e deve rejeitala No processo penal o MP formulou a denuncia os autos estão conclusos para o juiz este pode rejeitar a denuncia se esta for manifestamente inepta se faltar justa causa Ele rejeita a denuncia se ele não rejeitar ele vai intimar o réu para que no prazo de 10 dias entrega a resposta escrita Nesta o réu pode alegar o que está no artigo 397 do CP 31 Denúncia Genérica uma defesa possivelmente segura requer uma acusação positivamente articulada Carrara Se ela for inepta devera o juiz assim que for despachar a denuncia declarála como tal Art 395 A denúncia ou queixa será rejeitada quando Redação dada pela Lei nº 11719 de 2008 I for manifestamente inepta Incluído pela Lei nº 11719 de 2008 II faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal ou Incluído pela Lei nº 11719 de 2008 III faltar justa causa para o exercício da ação penal Incluído pela Lei nº 11719 de 2008 Nessa resposta o réu pode alegar a matéria que está no artigo 397 do CPP Nesses casos o juiz absolve sumariamente o réu No artigo 396A temos Na resposta o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa oferecer documentos e justificações especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas qualificandoas e requerendo sua intimação quando necessário Somente o juiz vai acabar com o processo ali se estiverem presentes essas matérias Tá na cara que o réu agiu em legitima defesa qualquer exclusão de ilicitude sem demandar prova também se tiver manifesto se ele demandar prova de que o réu agiu sem culpabilidade salvo inimputabilidade que requer exame de incidente de insanidade mental do acusado Se o juiz num primeiro momento achou que o fato narrado era criminoso tanto que aceitou a denuncia mas depois que o réu falou ele ficou convencido de que o fato realmente não cometeu crime podendo absolver o réu sumariamente se o réu junta um documento ou alegra prescrição qualquer caso de extinção de punibilidade e fica isso comprovado o juiz absolve sumariamente o réu Se ele não absolver sumariamente o réu ele marca audiência de instrução e julgamento É com esse ato como se fosse uma ratificação do recebimento da denuncia é naquele primeiro momento que ele mandou citar o réu mas o recebimento só está completo só está ratificado quando ele dá o despacho dizendo que não vai absolver sumariamente o réu e marca audiência de instrução nesse momento temos a instrução processual perfeita que já temos um autor réu e juiz O problema da denuncia o artigo 41 fala que o autor o MP ou se for de iniciativa privada o ofendido tem o ônus de narrar o fato com todas as suas circunstancias pois uma denuncia lacunosa não da oportunidade de defesa não se pode acusar alguém de ter praticado um fato criminoso em data que não se sabe em circunstancias que não se conhece isso está muito ligado a investigação Quando a investigação é falha quando os autos vierem para o MP vai ter dados para colocar na denuncia então muitas vezes você vai pegar a denuncia que é falha pois os fatos não foram apurados corretamente o que se faz com que o promotor não tenha o que narrar Nesses casos a defesa do réu fica prejudicada Você só pode alegar um álibi se você sabe a data do crime Não vai falar um álibi em data que não se sabe precisar Essa ideia do Carrara é bastante antiga mas valida Inépcia é matéria de direito matéria de direito que está previsto tanto no CPP quanto na CF uma alegação como essa garante ao advogado para que se ele tenha matéria caso perca na primeira e segunda instancia levar a causa para instancias excepcionais Além de que é muito subjetivo indagar se a acusação permite ou não o exercício de defesa Normalmente não se ganha as preliminares de inépcia da denúncia salvo quando realmente a denuncia é muito imperfeita No direito PP quando se trata de crime econômico tem uma discussão boa sobre descrição de crime genérico Art 41 do CPP Art 41 A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificálo a classificação do crime e quando necessário o rol das testemunhas Artigo 395 inciso I CPP Art 395 A denúncia ou queixa será rejeitada quando Redação dada pela Lei nº 11719 de 2008 I for manifestamente inepta Princípio Narra mihi factum dabo tibi jus Este significa que o réu se defende dos fatos e não da classificação jurídica Inépcia formal e material O crime que ele colocou lá pode até tá errado o juiz pode até condenar o réu por um outro crime se só a classificação estiver errada e nem abrir vista para defesa art 383 do CPP o juiz emenda o libele ele não muda o libele Então o que tem que ter ali é uma descrição fática par ao réu entender qual o crime está sendo imputado a ele A inépcia formal quando a descrição não permite entender qual o crime qual a matéria da acusação Inépcia material está ligada a falta de justa causa Quando não tem material probatório mínimo dizem que a denuncia é inepta Não se pode ter um processo penal contra uma pessoa sem o mínimo de prova esse é o principio do fumus bonis iuris Submeter alguém a um processo penal já indica ferir a dignidade moral daquela pessoa Denuncia nos crimes societários Flexibilização da exigência narrativa X Necessidade de narrar o vinculo causal entre o acusado e o crime que lhe é imputado Nos crimes que envolvem sociedade é mais difícil saber quem deu uma ordem para cometer um crime do que descobrir quem cometeu um crime propriamente dito A jurisprudência atenta a isso entende que os rigores do artigo 41 do CPP tem que ser de alguma forma flexibilizados quando se trata de um crime praticado do bojo de uma PJ Praticado por alguma pessoa que manda por uma pessoa contratada pela PJ pois seria difícil fazer uma investigação exauriente para descobrir de quem partiu a ordem para cometer tal crime O problema é quantitativo até que ponto se pode flexibilizar a norma do Artigo 41 do CPP uma denuncia que diz que houve um crime de sonegação fiscal e que o réu é sócio da empresa sem dizer que ele contribuiu dando alguma ordem ou administrando esta denuncia é inepta pois não está narrando o fato criminoso Não é crime ser sócio de uma empresa Essa alegação de inépcia costuma colar mas essa regra é um pouco flexibilizada Vamos ver jurisprudência exigindo que seja ao menos seja narrado você não precisa individualizar totalmente a conduta mas tem que pelo menos dizer como o réu praticou de alguma forma concorreu para aquela conduta qual é o nexo causal entre a conduta do acusado e o fato criminoso senão você está no direito penal do autor acusar alguém porque é sócio da empresa é inadmissível O que a jurisprudência tem admitido nessa seara é uma certa flexibilização no sentido de que você não precisa individualizar absolutamente qual foi a conduta dele basta que você mostre que ele teve uma conduta que está numa relação causal com o fato criminoso Algumas decisões chegam ao cumulo de flexibilizar demais essa exigência narrativa e se contenta em dizer que na qualidade de sócio administrador da empresa concorreu para o crime Outros dizem que tem que citar qual o ato de administração que ele praticou A jurisprudência fica entre esses 2 polos Posição da doutrina se é impossível ao órgão da acusação Então na verdade ela não pode aparelhar uma acusação Tem se dotado os órgãos peremptórios de elementos que permitem fazer a acusação O que não pode é se flexibilizar uma garantia que esta na constituição artigo 5o inciso LV porque o Estado não está emparelhado de maneira a fazer uma acusação A outra posição admite a flexibilização O Pacelli faz uma diferença entre denuncia geral e denuncia genérica Disse que estão sendo acusados pelo fato de serem sócios embora não precise individualizar totalmente a conduta E não faz a contextualização entre o fato e a conduta do acusado Na jurisprudência vamos encontrar alguns parâmetros Esse vinculo tem que estar narrado e não basta dizer que é sócio e juntar o contrato social Tem que ter o mínimo indicio de que aquele sócio teve alguma vinculação com aquela ordem que determinou o atingimento do bem jurídico Quando se trata de crime societário pode flexibilizar a regra do artigo 41 aqui ele coloca bem esse limite principalmente no item 1 Esse é o limite da tal flexibilização 32 Ônus da prova na ação penal condenatória O princípio da presunção de inocência artigos 5o LVII CF e 156 CPP Inversão do ônus da prova Distribuição civilística Subversão das provas indiciárias art 239 do CPP presunção Temos na nossa CF ninguém será julgado culpado antes da sentença penal condenatória Isso vai estabelecer dois efeitos principais Não se pode dar nenhum tratamento de culpado antes de ter uma sentença penal condenatória transitado em julgado Outro aspecto diz respeito ao ônus da distribuição da prova O réu está na posição de que simplesmente nega a imputação ele não tem que fazer prova nenhuma quem tem que fazer prova é a acusação Se a duvida persiste o réu tem que ser absolvido O artigo 156 do CP vai instrumentalizar o artigo 5o LVII da CF Caso 1 finda a instrução Ementa APROPRIAÇÃOPENAL INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA ATENUANTE DA CONFISSÃO I No tocante à excludente de culpabilidade consubstanciada na tese de inexigibilidade de conduta diversa face dificuldades financeiras intransponíveis que impediram o pagamento dos tributos devidos a apelante não trouxe aos autos qualquer prova no sentido de que no citado período a empresa atravessava crise financeira grave ao menos na forma cabal exigida para fins de reconhecimento da excludente de culpabilidade II A oposição de excludente de culpabilidade não obsta o reconhecimento da atenuante da confissão na segunda fase de aplicação da pena entretanto por ter sido a penabase fixada na sentença no patamar mínimo legal afastase qualquer possibilidade de incidência ante a vedação contida na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça III Recurso a que se nega provimento TRF da Segunda região 1a Turma Especializada proc 2003054015019080 Rel Antonio Ivan Athié j 04052016 Já houve tempo que se pedia prova cabal para isso hoje me dia o TRF da 2 região se contenta com a prova documental ai vai juntar ação trabalhista ação de falência se tiver a falência decretada melhor ainda títulos protestados mas vemos que termina sendo um ônus da defesa em casos práticos termina sendo um ônus da defesa Se estiverem com uma defesa como essa o ideal é fazer a prova e a defesa de maneira mais exauriente possível O ônus da prova é do MP transferir isso para a defesa parece uma inversão do ônus da prova na ação penal condenatória então aparece a critica de que é pretender simplesmente transplantar para o processo penal as categorias do processo civil Como a presunção de inocência acaba virando letra morta Com a inversão do ônus da prova Esta se da pela distribuição civilística ou com a prova indiciada pois esta prevista no Artigo 239 do CPP está muito próxima da presunção a diferença é fundamental para o efeito a presunção é sempre de inocência não é de culpa e isto está na constituição esse indicio pode ser usado inclusive para condenar não há mais o sistema das provas tarifadas onde cada prova tinha um valor Se a prova não foi ilegal ou ilegítima o juiz pode condenar por qualquer prova desde que este motive mostre sua base para condenar A prova indireta se da quando você tem uma prova e com essa prova você induz outro fato que o autor cometeu A diferença do indicio para a presunção é a de que o indicio você tem a circunstancia indiciante para você chegar no resultado da prova na presunção você não tem Portanto muitas vezes um argumento é fundamental para uma prova indiciária mas você não tem a circunstancia indiciante para chegar por indução a prova que você quer Cabe a o MP provar a existência do fato típico exclusões de ilicitude ou culpabilidade tem que ser provada pelo réu pois quem alega um fato tem que provar esse fato O professor entende que no caso concreto cabe ao MP fazer a prova e se ficar duvidoso se usa o in dubio pro reo Temos 2 espécies de prisão que é a pena e a cautelar A pena já vimos que um dos efeitos é impedir qualquer efeito condenatório antes do transito em julgado da sentença Então a pena requer ação penal transitada em julgado O réu pode ser preso antes disso NÃO Por isso tem a prisão cautelar A prisão cautelar o fundamento não é a pratica do crime o fundamento é a necessidade de assegurar os meios do juiz no processo por isso a presunção de inocência não afasta a prisão preventiva ela não afasta a prisão cautelar desde que você tenha motivos para impor a prisão cautelar e não vale dizer que o motivo é porque o réu praticou o crime uma vez que para isso temos o processo e só se pode chegar a essa declaração depois do devido processo legal de modo que de direitos e garantias para as partes fazerem suas provas Isso é interessante pois há muitos pedidos de prisão cautelar com base na gravidade do crime ou porque o crime chocou a população O juiz na hora que decreta a prisão cautelar tem que declara motivos de cautelaridade tem que explicar que estão pressupostos da prisão e que esta é necessária e aí sim se tem uma prisão cautelar e não uma prisão pena Se declarar prisão cautelar com fundamentação de prisão pena significa dizer que esta prisão não esta fundamentada e é caso de concessão de habeas corpus por falta de fundamentação da prisão cautelar A lei 12403 altera os artigos 282 e seguintes do CPP e o faz significativamente portanto atualmente a ideia é que a prisão é a ultima ratio pois antes não existiam medidas cautelares substitutas a prisão 33 Prisão preventiva Espécies de prisão Pena Cautelar A lei 124032011 nova disciplina das medidas cautelares penais artigos 282 e seguintes do CPP Característica da prisão cautelar instrumentalidade provisoriedade modificabilidade e subsidiariedade Pressupostos da prisão cautelar art 313 do CPP A prisão temporária existe durante o inquérito policial mas ela também vai obedecer aos requisitos do fumus bonis iuris e do periculum in mora e ela cabe para determinadas crimes isto está na lei 7960 Está é uma espécie de prisão cautelar Quando vence a prisão temporário para não colocar o réu na rua se converte em prisão preventiva Vez que a prisão temporária tem prazo e a preventiva não A temporária se usa quando o sujeito não foi pego em flagrante e se vislumbra que mais a frente vai se converter em preventiva Você não tem dados para pedir a preventiva então vai a temporária E não vale dizer que o motivo é que o réu praticou o crime para isso você tem o processo você só pode chegar a essa conclusão porque é muito comum decretos prisionais prisões cautelares com base no crime ou porque o crime chocou a sociedade Características da prisão cautelar ela é instrumental É um instrumento para que se possa chegar numa sentença de mérito Ela é provisória porque ela é decretada conforme o estado do processo pode ser necessária uma prisão cautelarpreventiva que mais para a frente deixou de ser necessária Modificabilidade até por ela ser tomada de acordo com o estado do processo pode ser que o juiz se convença mais para a frente que ele pode modificar e ele troca a prisão cautelar por uma medida que seja menos gravosa ao réu Artigo 282 1 do CPC Subsidiariedade este principio foi consubstanciado no CPP pela lei 7303 como vai dizer o Artigo 282 6 do CPP Ao decretar a prisão preventiva o juiz tem que dizer porque as outras medidas gravosas não serão aplicadas Os pressupostos da prisão cautelar estão no artigo 313 do CPP Não é todo processo que permite a prisão cautelar Portanto a principio se a pena for menor de 4 anos não cabe prisão cautelar Exceção Cabe se o réu for reincidente ou se o crime envolver violência domiciliar contra mulher idoso etc Requisitos da prisão cautelar art 312 do CPP Fumus commissi delicti suporte probatório mínimo de que o réu cometeu aquele delito Periculum libertatis Perigo que o réu responda o processo em liberdade Isto tem que estar indiciados nos autos Tem que ter a prova que houve o crime e indícios suficientes de autoria Arts 30 e 31 da Lei 74921986 dispositivos inócuos Pois este falou sem prejuízo ao disposto no artigo 309 do CPP ou seja se estiver presentes os dispostos em tal artigo o juiz pode decretar com base da magnitude da lesão causada Mas se estiver presente os dispostos no Artigo 312 do CPP podese decretar a prisão independente da magnitude da lesão causada Então se diz que esse dispositivo é inócuo Caso 2 Em processo que se trata de imputação do crime do artigo 16 da lei 74921986 seria possível que o juiz considerando que a liberdade do réu poderá colocar em risco a ordem econômica e face à magnitude da lesão causada a um número indeterminado de investidores é possível que o juiz decrete a prisão preventiva do réu Justifique Resposta Se entende que o artigo 30 só chove no molhado ele não estabelece um pressuposto a mais na prisão preventiva diante da magnitude da lesão causada recomendase que o juiz analise se estão presentes os requisitos e pressupostos da prisão preventiva mas a magnitude da lesão causada não pode funcionar sozinha nem como pressupostos nem como requisito da prisão preventiva Então se mostra a resposta negativa ao caso Artigo 31 também chove no molhado uma vez que se esta presente os requisitos da prisão preventiva não cabe fiança O 31 é totalmente inócuo e o 30 também Art 4B Lei 961398 suspensão da ordem de prisão para fins investigatórios ação controlada No caso de lavagem de dinheiro o juiz pode decretar a prisão e suspender a ordem até que as investigações terminem ou cheguem a um termo o juiz levanta a suspensão 34 Busca e apreensão e sequestro de bens arts 6o 240 e seguintes do CPP busca e apreensão de coisas Arts 125 e seguintes do CPP sequestro e arresto de bens Busca Domiciliar art 5 XI da CF hipóteses consentimento válido flagrante delito ordem judicial Pessoal art 240 parágrafo 2o do CPP Aula 10 03102016 34 Busca e apreensão e sequestro de bens Busca e apreensão de coisas é matéria tratada no artigo 6 do CPP estamos em uma atribuição do delegado de policia e no artigo 240 e seguintes do CPP já é por mandato ordem judicial O delegado de policia tem atribuição para apreender coisas conforme o artigo 6 As coisas que estão no artigo 6 são apreendidas independente de intimação já ficam apreendidas na delegacia de policia No artigo 240 e seguintes vamos trabalhar com as coisas que serão apreendidas normalmente por ordem judicial Normalmente pois a busca pode ser domiciliar ou pessoal no caso da busca pessoal não é necessário mandato basta a fundada suspeita Artigo 240 2 do CPP Já houve a discussão se seria necessário um mandato de busca para revista em carros porque se entendia que o automóvel podia ser uma extensão da casa da pessoa mas hoje essa é uma visão que não se prospera Não é necessário mandato de busca para fazer revista em carro A busca é o meio de prova a apreensão é o ato do resultado da busca Então busca e apreende o bemquando isso é dentro de uma casa vamos encontrar o limite da CF art 5o inciso XI A CF estabelece que para entrar na casa de alguém tem que ter um mandato e tem que ser durante o dia faz algumas exceções no caso de flagrante delito ou desastre então se tá acontecendo um crime dentro de uma residência não é necessário um mandado de busca e apreensão para apreender objetos que tem relação com o crime assim como inclusive prender o próprio autor Se tem ou não necessidade do caso de flagrante de armas e drogas pois são crimes permanentes Teoricamente o crime está acontecendo se o cara tem drogas em casa o crime está acontecendo então não é necessário um mandado de busca e apreensão O problema é que como a policia vai saber se tem ou não droga na casa da pessoa Nesse tipo de situação pode se entrar na casa da pessoa sem mandado Ficamos com a situação se a policia e achar droga a diligencia é legal mas se ela entrar e não achar droga é abuso de autoridade Esse tipo de roleta russa é temerário O fato é que a policia termina sendo um pouco precavida numa situação como essa e normalmente pedese um mandado de busca e apreensão numa situação dessas para evitar uma situação de abuso de autoridade e de contaminação da prova pois se a prova é colhida numa diligencia ilegal é prova colhida por meios ilícitos e não pode ser usada no processo prova contaminada Então a inobservância das formalidades da busca e apreensão leva a contaminação da prova e se esta foi contaminada ela não pode ser usada na prova Se a pessoa estava em flagrante delito qualquer um do povo poderia dar voz de prisão A lei fala de flagrante delito ou desastre como se a pessoa estivesse na iminência de perder a sua vida e o porte de arma ou de drogas são crimes vagos sem vitima definida Artigo 5 LXI fala das provas obtidas por meios ilícitos e por sua vez o artigo 157 do CPP Temos também a prova ilícita por derivação ela não foi obtida de forma ilícita mas da prova obtida por meios ilícitos chegouse a outra prova que também estará maculada sendo chamada como fruto da arvore envenenada Se não houver nexo de causalidade entre uma prova e outra esta não contamina ou então quando mesmo que se evidencie isto a prova pudesse ser encontrada por uma fonte independente mas isto só vale para provas ilícitas por derivação No entanto na prova ilícita pro defesa há uma discussão sobre a possibilidade de usar a prova ilícita pro defesa normalmente esta vem pro acusação Então para que a policia possa entrar na casa de alguém ou é por ordem judicial tendo o mandato de busca todos os requisitos do artigo 243 do CPP ou flagrante delito ou o consentimento valido Consentimento valido Obtido sem coação e sem fraude Muitas vezes a policia engana a pessoa vou entrar aí porque ou coage a pessoa olha o mandato já está saindo aqui e se eu entrar aí e achar vai ser pior é uma discussão interessante aí ele acha o corpo de delito ai a pessoa fala na verdade eu não deixei ele entrar ele que me ameaçou é necessário que haja prova dessa ameaça para que a argumentação prospere A busca e apreensão sequestro de bens é uma medida cautelar probatória então tem que estar sujeita aos mesmos requisitos da tutela cautelar que é o fumus bonis iuris e o periculum in mora por exemplo não é possível obter essas medidas com finalidade prospectiva para ver se há alguma coisa Você tem que ter um fumus bonis iuris de que aquilo ali realmente exista a mesma coisa para interceptação telefônica O juiz tem que ter o mínimo de prova que aponte para finalidade pretendida ela não pode prospectar Normalmente vai haver um requisito para que se faça um mandato de busca e apreensão Busca e apreensão em escritório de advocacia no artigo 243 2 do CPP vai fazer uma pequena observação Os arquivos do advogado são considerados invioláveis pelo Artigo 7 II do Estatuto da OAB Estes não podem ser colocados no processo se colocar irá contaminar a prova Diferente é o corpo de delito se o advogado está com o próprio documento falsificado no escritório se o advogado pegou a arma do crime e acautelou no seu escritório ou a droga é logico que a lei 8906 não estabelece essa impunidade para o advogado então se é elemento de corpo de delito este pode ser apreendido no escritório do advogado agora a documentação que não constitui elemento do corpo de delito não pode ser apreendido A busca no escritório de advocacia requer na forma do Artigo 6 7 a formalidade da presença de um empregado da ordem Essa formalidade é importante sob pena de macular a prova A nossa legislação penal econômica vai fazer algumas referencias especificas a apreensão e medidas assecuratórias nessa matéria No artigo 125 e seguintes do CPP vamos ver medidas assecuratórias Sequestro e arresto de bens O sequestro é sobre coisas que constituem proveitos da infração Artigo 125 do CPP não objeto material este é objeto de busca e apreensão mas não tem que estar ligado a necessidade de acautelar o patrimônio do acusado para garantir o ressarcimento do dano ex delicto então sequestro esses bens que constituem proveito da infração ou seja aqueles bens adquiridos por produto da infração penal O arresto é sobre coisas adquiridas licitamente o sujeito cometeu um crime patrimonial que causou um grande desfalque para a vitima e não conseguimos achar nenhum proveito da infração mas achamos alguns bens lá que está se desfazendo dos bens inclusive então se faz o arresto dos bens dele os bens são adquiridos de forma licita mas a pedido do ofendido para garantir futuro direito de ressarcimento que será buscado na área cível é possível pedir o arresto mesmo dos bens licitamente obtidos pelo acusado e também uma medida cautelar sendo necessário ter fumus bonis iuris e periculum in mora Artigo 134 do CPP Fala da hipoteca Artigo 136 do CPP Artigo 135 do CPP Fala dos requisitos que tem que ser feitos O artigo 25 da Lei dos Crimes Ambientais prevê a apreensão de animais Artigo 4 e seguintes da Lei 9613 Lei de Lavagem de Dinheiro O Artigo A204 do Código de Propriedade Industrial Tem que ser lido com o artigo 251 e seguintes do CPP Fala da venda de produtos falsificados e fala que a ação penal só pode começar depois de um laudo dizendo que o produto falsificado foi feito com observância daquela marca Começa com um mandato de busca e apreensão o ofendido não pode prestar queixa se não estiver com esse laudo A matéria esta legislado nos artigos 200 e seguintes da lei de PI e nos artigos 524 e seguintes do CPP Artigo 525 do CPP Artigo 527 do CPP Artigo 529 do CPP Nos crimes de ação penal privada contra a propriedade privada material o prazo decadencial da queixa é de 30 dias para propor a ação penal privada O artigo 200 e seguintes da Lei 9279 vai falar das diligencias de busca Para os crimes que envolve pirataria patente e falsificação o procedimento se inicia com o pedido de busca e apreensão O processo é uma serie de atos concatenados que tendem ao juízo de mérito sobre o pedido que foi feito Esses atos vão se exteriorizar de determinada forma essa forma será chamada de rito ou procedimento Então o procedimento diz respeito a forma pela qual esses atos serão praticados O CPP vai falar de 3 procedimentos o comum o especial e o do júri O comum está dividido em 3 i O ordinário Artigo 393 I do CPP que tem mais garantias para a defesa ii Sumario quando for por crime quando a sanção máxima for superior a 4 anos de pena privativa de liberdade iii Sumaríssimo para ação penal de menor potencial ofensivo conforme disposto na lei Artigo 397 e seguintes do CPP O procedimento de júri para os crimes dolosos contra a vida são duas fases a fase que vai até a sentença de pronuncia e depois que vai depois da sentença de pronuncia que é o julgamento que recomenda o réu a sentença popular Não é do nosso interesse Algumas leis especiais vão estabelecer determinados procedimentos e é o que vamos ter na legislação especial econômica Muitas vezes o procedimento nem é tão diferente do procedimento comum exemplo art 27 e 28 da lei 9605 O 27 fala que não pode ter transação penal sem a comprovação do laudo de comprovação do laudo ambiental salvo impossibilidade de fazelo O 28 por sua vez fala da suspensão condicional do processo Artigo 7 da Lei 1521 temos o recurso de oficio de quem cometeu um crime contra a economia popular No entanto ficou um pouco em desuso Artigo 10 da Lei 1521 Estabelece prazos específicos para esses crimes o que pode ser importante quando o réu está preso quando o réu está em prisão cautelar Se estoura os prazos a prisão vira ilegal cabendo habeas corpus Do artigo 183 ao 188 vemos algumas modificações nesse procedimento de crimes falimentares Artigo 2 da Lei de Lavagem de Dinheiro vai prever uma pequena modificação No paragrafo 2 tem um dispositivo que afasta a aplicação do Artigo 366 do CPP e permite que o réu responda a revelia Portanto quando se trata de crime de lavagem de dinheiro se pode responder a revelia 35 Habeas corpus e mandado de segurança em matéria penal Remédios constitucionais As ações mandamentais Âmbito de cognição reduzido Cabimento do HC art 5o LXVIII CF art 648 do CPP Competência para o julgamento do HC Segue a competência recursal Originária dos tribunais superiores artigos 02 I d e i 102 II a da CF 105 I São ações mandamentais pois não se está solicitando uma condenação nem uma declaração nem a desconstituição de uma situação jurídica mas se está questionando uma ilegalidade e solicitando uma ordem para fazer cessar uma situação ilegal Quando esta situação ilegal diz respeito direta ou indiretamente a liberdade o remédio é habeas corpus quando diz respeito ao reequilíbrio do certo não amparado por habeas corpus é mandato de segurança A competência para julgamento do habeas corpus quando se trata de ato o ato coator é ato de juiz ele segue a competência recursal indo para o juiz que teria competência recursal sobre aquela decisão Existem algumas previsões da competência originaria dos tribunais encontrados no Artigo 102 I VII que são hipóteses das quais o STF é competente para julgar originariamente o habeas corpus Julgar originariamente significa que não é uma competência recursal significa que o tribunal vai conhecer a questão em primeira instancia Como se fosse um juízo de primeira instancia no caso do STF instancia única No artigo 105 encontramos as regras para julgamento do habeas corpus e suas competências Quando se entra com um habeas corpus num TJRJ e perde o HC cabe recurso ordinário para o STJ Artigo 105 I A da CRFB só que o que acontecia O advogado sabendo que esse recurso vai demorar para ser procedido ele tirava copia do processo e no dia seguinte dava entrada no STJ o HC originário substitutivo da competência originaria uma vez que essa competência era recursal mas para evitar todo o procedimento e encurtar o tempo tirava copia e já entrava na instancia superior Portanto se fazia um HC substitutivo da instancia originaria constitucional Posteriormente isso passou a não ser mais permitido Atualmente a jurisprudência entende que EMENTA HABEAS CORPUS PROCESSO PENAL SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA LEI DE EXECUÇÃO PENAL SAÍDAS TEMPORÁRIAS VIABILIDADE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO 1 Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso o recurso ordinário Diante da dicção do art 102 II a da Constituição da República a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio em manifesta burla ao preceito constitucional 2 Compete ao Juízo das Execuções Penais conceder ouvidos o Ministério Público e a administração penitenciária o benefício da saída temporária do estabelecimento prisional para visitar a família frequentar curso supletivo profissionalizante ou instrução do segundo grau ou superior ou participar de atividades que concorram para o retorno do preso ao convívio social arts 122 e 123 da LEP 3 A renovação automática de saídas temporárias além de proporcionar a reinserção gradativa do apenado ao convívio familiar e social não compromete o objetivo da pena nem onera a coletividade porquanto em caso de cometimento de falta grave no período de gozo do benefício a decisão concessória será reavaliada Precedentes 4 Habeas corpus extinto sem a resolução de mérito mas com concessão da ordem de ofício para restabelecer os efeitos da decisão autorizadora das saídas temporárias nos moldes exarados pelo maistrado de primeiro grau se não alterada a situação fática do paciente STF 1a Turma HC 128256RJ Rel Min Rosa Weber maioria de votos DJe 20092016 Agora ele não conhece o HC formalmente extingue sem resolução de mérito mas concede de oficio o HC Casuística do cabimento de Mandado de Segurança em matéria penal Decisão que não admite à defesa arrazoar em segunda instância art 600 4o do CPP Indeferimento de habilitação do ofendido como assistente da acusação art 268 do CPP Indeferimento de vista dos autos art 798 CPP e 7o XII da Lei 89061994 súmula vinculante 14 do STF Restituição de bens sequestrados arrestados ou apreendidos arts 118 e segs do CPP Trancamento de procedimentos cujas infrações penais sejam apenadas isoladamente com multa Direitos da acusação súmula 701 do STF Em matéria penal nem sempre o que estará em disputa é a liberdade individual do réu Se for o remédio constitucional destinado a proteger o jurisdicionado será o habeas corpus No complexo de relações processuais que envolvem as partes no processo penal são a elas atribuídas determinadas faculdades bem como determinados direitos subjetivos A violação a estas faculdades eou direitos subjetivos é que ensejará a impetração de mandado de segurança