Paternalismo Penal-Limites da Intervenção e Autonomia Individual

332 PATERNA L I S M O PENAL Toma a teoria pessoal do bem jurdico como critério de legitimidade da intervenção penal surge naturalmente como um de seus elementos fundamentais à impossibilidade de proteção de um interesse individual contra a vontade do respectivo titular Contudo a evolução do Direito Penal sempre foi pontuada por normas incriminadoras em sentido contrário a menosprezar a liberdade de ação e o poder de disposição do indivduo as quais decorrem do denominado paternalismo penal Na verdade a base fundamental da crítica ao paternalismo penal deriva das obras de BECCARIA e HOMMEL no século XVIII que opondose à base religiosa cristã e fundandose no modelo politco do contrato social que tem por base a autonomia do indivíduo considerado por si mesmo igualmente defendiam a utilização do Direito Penal apenas para a prevenção de danos sociais559 O debate sobre o paternalismo no âmbito penal iniciouse na literatura angloamericana ainda no século XIX quando John Stuart MILL formulou o harm principle princípio do dano relacionandoo à limitação estatal da liberdade individual Conforme MILL a partir da diferenciação da esfera autoreferente na qual as consequências da eleição de um comportamento apenas dizem respeito ao indivíduo que o realiza em relação às hipóteses de afetação de direitos e interesses de terceiros ou da própria sociedade a constrição da liberdade pelo Estado apenas se justificaria legitimamente nessa última hipótese560 Nos anos oitenta do século XX ampliouse a discussão sobre o paternalismo fundamentalmente com a contribuição de Joel FEINBERG561 tendo ressurgido na atualidade o especial interesse em relação ao tema Nos quatro volumes de sua obra intitulada The moral limits of the criminal law FEINBERG desenvolve a doutrina do liberalismo penal dedicandose especificamente no volume terceiro Harm to self à formulação de sua concepção sobre o paternalismo penal562 Conforme o autor no âmbito de uma postura liberal sobre os limites da intervenção penal os princípios de dano harm principle e de perturbação offense principle a terceiros constituem os únicos critérios de justificação da incriminação de comportamentos De outro lado o Direito Penal pode encontrar fora do contexto liberal outros princípios de justificação tais como o paternalismo jurídico segundo o qual está legitimado o Estado a criminalizar condutas para a prevenção de danos ao próprio agente e o moralismo jurídico que fundamenta a proibição penal de comportamentos intrinsecamente imorais ainda que não impliquem dano ou perigo ao agente ou a terceiros563 No que se refere especificamente às intervenções penais paternalistas estas se caracterizam de um lado por dizerem respeito ao bem do próprio indivíduo atingido e de outro por conterem uma coerção deixando de conceder à pessoa a possibilidade de repelir a medida É essa segunda característica da coerção que diferencia as intervenções paternalistas de outras medidas sociais do Estado564 559 Nesse sentido temse a conclusão de BECCARIA sobre a não punição do suicídio embora baseada em considerações que sinalizade a pena Ainda que seja uma culpa que Deus castiga porque só ele pode castigar depois da morte o suicídio não é um delito para com os homens pois a pena não inde mais de recair sobre o próprio agente atingirá sua família Se algúem afirmar que mesmo assim a pena pode impedir um homem determinando a m a r t a r se respondo quem tranquilamente renuncia ao bem da vida e de tal maneira está desencantado com sua existência que prefere uma eternidade infeliz não se conduzirá pela consideração menos eficaz e mais distante aos filhos e aos parentes BECCARIA Cesare Tratado de los delitos y de las penas cit Cap XXXII Já HOMMEL traz crítica ainda mais acentuada HOMMEL Karl Ferdinand Des Herm Marquis von Beccaria unterschiebes Werk on Verbrechen und Strafen cit p 15 Sobre a base da crítica ao paternalism penal na mesma obra coletiva citada v SCHÜNEMANNN Bernd Die Kritik am strafrechtlichen Paternalismus Eine SisyphusArbeit In HIRSCH Andrew von NEUMANN Ulfrid SEELMANN Kant Hrsg Paternalism in Strafrecht cit pp 221 et seq 560 Cf MILL John Stuart A liberdade Utilitarismo Trad Isaiah Berlin São Paulo Martins Fontes 2000 pp 143144 O texto original do autor intitulado On liberty dat a de 1859 Tratando dos limites das relações entre indivíduo e sociedade John Stuart MILL esclarece que a individualidade deveria cobert o porte da vida que interesse basicamente ao indivíduo o siç dissociado e parte que interesse basicamente à sociedade pois em nenhum caso devemos seja necessário observar a maioria dos egress gerais a f in de que cada um se saiba o quer tem de esperer nos interesses peculiares de cada um a espontaneidade individual tem direito a se exercer livremente Isso ndo significa a defesa de uma influência egoísta pretendendo que nossos semelhantes não tenham direito de interferir na maneira 561 FEINBERG Joel The moral limits of the criminal law New York Oxford University Press 1982 v 1 Harm to others pp 31 e seg 562 Sobre o desenvolvimento da obra de FEINBERG v dentre outros CADOPPL Alberto Liberalismo paternalismo e direito penal In FIANDACA Giovanni FRANCONLI Giovanni Coord Sulla legitimazione del diritto penale Culture europeeocontinentale e angloamericana a confronto Torino G Giappichelli Editore 2000 pp 91 et seg 563 Cf CADOPPI Alberto Liberalismo paternalismo e direito penal cit pp 9293 564 HIRSCH Andrew von Paternalismo direto autolesões devem ser punidas penalmente Trad Helena Lobo da Costa Revista Brasileira de Ciências Criminais ano 15 n 67 julago 2007 p 13 Em sentido semelhante temse a concepção geral de Gerald DWORKIN segundo a qual constitui paternalismo a interferência mediante coerção na liberdade de atuação de uma pessoa justamente por razões referidas unicamente ao bemestar bem à felicidade a necessidades a interesses ou a valores individuais DWORKIN Gerald Paternalism In WASSERSTROM ed Morality and the law Belmont California 1971 p 107 conforme citado por TOMÁSVALIENTE LANUZA Carmen A primeira delimitação das distintas formas de paternalismo deriva das características do indivíduo em relação a que se destinam as normas penais conduzindo a uma diferenciação entre paternalismo duro hard paternalism e paternalismo brando soft paternalism Mediante referida terminologia introduzida por FEINBERG afirmase de um lado a legitimidade da interferência na liberdade individual destinada à proteção em relação a eventuais danos derivados do próprio comportamento da pessoa quando existam dúvidas sobre sua voluntariedade e capacidade de autonomia paternalismo brando e de outro a imposição da proteção de indivíduos capazes em relação às consequências danosas de seus comportamentos ainda que tenham sido realizados de forma autônoma e voluntária565 Além disso diferenciase o paternalismo em direto e indireto a partir dos sujeitos O paternalismo direto corresponde à criminalização da conduta de uma pessoa que se autolesiona ou que tenta se autolesionar O paternalismo indireto por sua vez referese ao emprego do Direito Penal para proibit comportamentos que auxiliam um outro indivíduo a intencionalmente lesionarse Enquanto o Direito Penal raramente se utiliza de proibições diretamente paternalistas recorre com maior extensão ao paternalismo indireto566 No ordenamento jurídicopenal brasileiro verificase a presença de diversos dispositivos penais paternalistas tais como o art 28 da Lei Federal 1134306 no qual se identifica hipótese de paternalismo direto a indução ou auxílio ao suicídio a manutenção de casa de prostituição o rufianismo o charlatanismo e o curandeirismo hipóteses de paternalismo indireto567 Embora possa o Estado impedir a exploração de cidadãos em desvantagem ou vulneráveis criminalizando condutas mesmo que haja seu consentimento voltadas para sua proteção568 não é possível em um contexto democrático a intervenção penal em relações sociais estabelecidas de forma equilibrada Na mesma linha Claus ROXIN afirma que a tutela penal paternalista somente pode ser permitida quando existam deficits de autonomia da pessoa afetada pois a tarefa do Direito Penal consiste em impedir que alguém seja prejudicado contra sua vontade Assim o que ocorre conforme a vontade do afetado é parte constitutiva de sua autorrealização e não interessa ao Estado569 É bem verdade haver críticas em relação à concepção de autonomia de FEINBERG570 voltada ao impedimento de intervenções penais paternalistas Assim embora haja autores que defendam o paternalismo limitado a partir da ideia de uma situação extremamente estressante vivenciada pelo agente que se tivesse tido a oportunidade de refletir melhor tomaria uma decisão não autolesiva571 Da mesma forma poderseia afirmar que o conceito de indivíduo do qual parte John Stuart MILL é próprio do liberalismo identificandose com a capacidade de decisão racional e livre de pressões o que não seria compatível com a realidade da psicologia humana572 Sob tal enfoque embora sejam capazes os indivíduos podem por vezes atuar de forma irracional ou submetida a influências ou tentações momentâneas573 Conforme esclarece Andrew Von HIRSCH a autonomia individual não pode ser entendida democraticamente em sentido profundo pois muitos indivíduos falham no desenvolvimento de objetivos a longo prazo coerentes ou na avaliação realista dos riscos de seu próprio comportamento Assim também alguém que leva uma vida caótica deveria ser considerado um indivíduo racional capaz de autodeterminação Por isso soaria preferível 565 La disponibilidade de la propia vida en derecho penal Madrid Centro de Estudios Políticos y Constitucionales 1999 p 16 566 Cf FEINBERG Joel The moral limits of the criminal law v 3 cit p 12 No mesmo sentido v SEHER Gehard La legitimación de normas penales basada en principios y el concepto de bien jurídico Trad Rafael Alcázar Guirao In HEFENDEHL Roland Ed Leiezio del bien jurídico Fundamentación legitimación del derecho penal o juego de abolarios dogmatico Madrid Marcial Pons 2007 p 86 Em razão do próprio conceito de paternalismo alguns autores manifestamse criticamente em relação à possibilidade de existência de um paternalismo brando haja vista que nessas hipóteses não se poderia falar em vontade do indivíduo desprovido de capacidade para tanto V ainda TOMÁSVALIENTE LANUZA Carmen La disponibilidad de la propia vida cit p 25 567 Cf FEINBERG Joel The moral limits of the criminal law v 3 cit p 09 e HIRSCH Andrew von Paternalismo direto cit p 12 568 A identificação de tais dispositivos penais é igualmente efetuada por ESTELLTA Heloisa Paternalismo moralismo e direito penal alguns crimes suspeitos em nosso direito positivo Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais ano 15 n 179 out 2007 pp 1819 569 Cf ROXIN Claus Problemas actuales de dogmática penal cit p 33 570 Para a compreensão de tal concepção de autonomia v Joel The moral limits of the criminal law v 3 cit cap 17 571 Nesse sentido HIRSCH menciona Gerald DWORKIN Paternalism The Mennet 56 1956 para quem a intervenção penal seria admitida quando i a autolesão é especialmente séria e irreversível como no caso de morte ou de lesões graves ii a pessoa parece estar agindo em virtude de uma situação extraordinária de estresse 3 a duração da intervenção é delimitada e 4 há restrições para intervenções repetidas Cf HIRSCH Andrew von Paternalismo direto cit p 17 572 Cf TOMÁSVALIENTE LANUZA Carmen la disponibilidad de la propia vida en el derecho penal cit p 1 Nesse sentido Herbert HART afirma de forma irônica que a autonomia pessoal de John Stuart Mill foi elaborada com base em um protótipo de indivíduo caracterizado como um senhor de meia idade cujos desejos são relativamente consolidados e não suscetíveis de estímulos artificiais provenientes de influências externas Conforme mencionado por CADOPPI Alberto Liberalismo paternalismo e direito penal cit p 124 573 Nessa linha v o posicionamento de Gerald DWORKIN conforme mencionado por CADOPPI Alberto Liberalismo paternalismo e direito penal cit pp 9798 humanasis identificandose como bem jurídico tutelado a integridade do patrimônio genético e assim da própria natureza humana como parte essencial da dignidade 458 A partir de uma compreensão ontológica indevida do bem jurídico e da própria dignidade de humana chegase à conclusão de que qualquer terapia genética humana em linha germinal implica ofensa ao bem jurídico ainda que acarrete concretamente a evitação ou a cura de uma grave enfermidade genética o que ultrapassa os limites de uma intervenção penal razoável Da mesma forma temse a criminalização da clonagem humana459 em relação à qual surgem espécies dificuldades quanto ao estabelecimento da ofensividade do comportamento do agente decorrentes das dúvidas sobre qual seja o bem jurídico tutelado pela norma na hipótese Poderseia nesse sentido identificálo ontologicamente com a irrepetibilidade do patrimônio genético humano a partir do conteúdo da Declaração Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos do Homem aprovada pela Organização das Nações Unidas para a Educação a Ciência e a Cultura UNESCO em 11 de novembro de 1997 analisandose a partir dela a ofensividade da conduta Antes de tudo porém há de se ver que tal irrepetibilidade do patrimônio genético não constitui um bem jurídico suparindividual em razão de representar no contexto da clonagem humana a somatória da irrepetibilidade de de patrimônios genéticos individuais De outro lado na esfera individual não parece haver sentido à tutela de tal interesse quando houver o consentimento de seu titular tendo em conta inclusive ser naturalmente possível a existência de indivíduos com idêntico patrimônio genético gêmeos univeitelinos Tal norma penal incriminadora parece portanto voltarse à mera ideia subjacente de que a prática da clonagem não deve ser realizada dirigindo comportamentos sob o ponto de vista ético ou moral sem a correspondente ofensa a qualquer bem jurídico460 legalidade463 A partir de tais enfoques cabe examinar as relações entre o bem jurídico e a tipicidade O conceito de tipo penal sofreu longa evolução que se identifica com o desenvolvimento da própria teoria do delito Em sua consideração primitiva mencionado conceito era confundido com o sentido de corpus delicti464 passando a ser analisado como elemento constitutivo da estrutura tripartida do delito ao lado da antijuridicidade e da culpabilidade a partir de Ernst BELLING465 Ocorre que a despeito de seu mérito de tornar o tipo independente em relação aos demais elementos do crime ou justamente em face da preocupação voltada para essa independência num contexto positivista o autor sustentava uma concepção neutra desprovida de qualquer juízo de valor com função meramente objetivodescritiva A partir dos estudos de BELLING mas abandonando a concepção causal legalista Max ERNST MAYER define o delito como o acontecimento típico antijurídico e imputável assinalando que a tipicidade conquanto guarde sua independência ante os demais elementos do delito deixa de ter simples caráter descritivo para adquirir valor indiciário Com efeito a partir da descoberta dos elementos normativos do tipo que implicam a referência a um juízo de valor MAYER orientouse no sentido da impossibilidade de se afirmar uma absoluta independência entre tipicidade puramente descritiva e antijuridicidade de caráter axiológico haja vista que o legislador ao descrever condutas e atribuirlhes penas faz isso porqu e sstima contrárias em geral ao interesse social sem prejuízo de admitir exceções Assim uma conduta típica será provavelmente antijurídica460 O objeto da norma incriminadora deixa de ser o resultado de dano ou de perigo cuja constatação era comprovável mediante procedimento causal e passa a ser a própria conduta agora em um contexto normativo tendo em vista o objeto visado pelo legislador Na mesma linha neokantiana Edmund MEZGER publica em 1931 seu Tratado de direito penal no qual define o delito como ação tipicamente antijurídica e culpável A tipicidade não é mais vista autonomamente e deixa de constituir mera ratio cognoscendi da antijuridicidade para arvorarse em sua base real ou ratio essendi467 A teoria da ação é estudada nesse âmbito dentro do domínio da antijuridicidade sendo o conceito de tipo fundado em um juízo de desvalor presumido e provisório Dentro desse contexto a antijuridicidade pode ser excepcionalmente afastada por uma causa excludente Com o fim da Segunda Guerra Mundial e a partir da teoria finalista de Hans WELZEL a teoria do injusto sofre uma importante transformação468 Sob a perspectiva ontológica não é o homem que determina a ordem do real encontrandose na verdade já diante de uma ordem objetiva estabelecida por estruturas lógicoobjetivas prévias à regulação jurídica que por isso vinculam o legislador o autor define a ação humana por meio de sua finalidade fundada na capacidade de previsão pelo indivíduo das consequências de seu comportamento e de direção a tal fim469 Partindose do referido conceito final de ação o tipo entendido como descrição da conduta típica e indício de antijuridicidade não pode se limitar a descrever um acontecimento causal externo devendo descrever também a estrutura final da ação o que determina a passagem do dolo até então considerado como forma de culpabilidade ao âmbito da tipicidade tornando o tipo uma estrutura complexa composta tanto por elementos descritivoobjetivos tipo objetivo como por subjetivos e valorativos tipo subjetivo470 A despeito da aceitação geral da nova estrutura do tipo penal passouse a questionar a metodologia ontológica do finalismo voltada ao desvalor 463 Cf SANTOS Juarez Cirino dos A moderna teoria do fato punivel 2 éd Rio de Janeiro Revan 2002 p 29 Tratando especificamente das diferentes funções do tipo penal de grande sistemática e em relação à regulação do erro v ROXIN Claus Teoría del tipo penal Tipos abiertos y elementos del deber jurídico Trad Enrique Baciglupo Buenos Aires Depalma 1979 pp 169172 464 Nesse sentido v FEUEREACH Paul Johann Anselm Riter Von Tratado de derecho penal común vigente en Alemania cit p 97 465 Cf BELLING Ernest Esquema de derecho penal La doctrina del delitotipo Trad Sebastián Soler Buenos Aires Librería El Foro 2003 pp 83 et seq No mesmo sentido v WELZEL Hans Derecho penal alemán cit p 62 JAKOBS Günther Derecho penal cit pp 88106 REALE MÓNICO Miguel Instituições de direito penal cit p 137 e TOLEDO Francisco de Assis Principios básicos de direito penal São Paulo Saraiva 1999 p 135 Mais tarde BELLING acabou assumindo outra posição concedendo o tipo como integrante da antijuridicidade fato que foi enfatizado em sua concepção de delito mas que nem teve ênfases tanto na atuação Cf TAVARES Juarez Teoria do injusto penal cit pp 136137 e CAMARGO Antônio Luís Chaves Tipo penal e linguagem Rio de Janeiro Forense 1982 p 9 15 466 Cf ROXIN Claus Teoría del tipo penal cit p 62 TAVARES Juarez Teoria do injusto penal cit pp 136137 e CAMARGO Antônio Luís Chaves Tipo penal e linguagem Rio de Janeiro Forense 1982 p 9 15 156 BEM JURIDICOPENAL ANA ELISA LIBERATORIE SILVA BECHARA 157 Observase portanto que o bem jurídico como ponto central a que se refere a ofensividade adquire importância fundamental não apenas na análise dogmática da hipótese concreta como antes da própria legitimidade da intervenção penal no caso Assim em primeiro lugar a referência ao bem jurídico permite saber se a conduta ofensiva é de lesão ou de perigo avaliandose o grau de antecipação de tutela efetivamente trazido pela norma penal sob a perspectiva dogmática contraposto ao grau de referida antecipação juridicamente admissível sob a perspectiva crítica ou políticocriminal A partir do conhecimento do grau da relação entre a conduta ofensiva e o bem jurídico tutelado penalmente podese examinar enfim a técnica de tutela eleita pelo legislador para a tipificação do fato concluindose sob o pressuposto da função do Direito Penal de tutela subsidiária de bens jurídicos seu acerto ou ao contrário sua ilegitimidade material461 312 SUBSUNCÃO DA CONDUTA AO TIPO LEGAL A tipicidade entendida como primeiro elemento da estrutura do delito constitui a categoria jurídicopenal na qual estão compreendidos os comportamentos pressupostos fáticos e a atribuição correspondente de pena consequência juridica Assim o tipo penal delimita o setor da realidade social a que por razões de caráter políticocriminal se atribui caráter delitivo e cuja realização se pretende evitar mediante a ameaça de pena Porém se o Direito Penal se relaciona à estrutura social derivando desta não são as normas jurídicas que estabelecem as relações sociais mas sim o contrário isto é são as estruturas sociais que conferem determinado conteúdo e consistência ao ordenamento Para que a norma jurídica possa então incidír na sociedade como fruto das relações ali estabelecidas que lhe são condicionantes com o fim de impor mecanismos de controle ou de criar expectativas institucionalizadas de comportamento é necessário que o tipo penal esteja adequado aos padrões sociais aos quais pretende servir472 Conforme as diversas funções que cumpre o tipo penal pode ser definido sob três perspectivas 1 como tipo legal constituindo a descrição do comportamento proibido realizada pela norma penal ii como tipo de injusto representando a descrição da afetação do bem jurídico e iii como tipo de garantia materializando a função políticocriminal atribuída ao princípio da 466 No mesmo sentido v ANGIONI Francesco Contenuto e funzioni del concetto di bene giuridico cit pp 0910 462 No mesmo sentido v SALVADOR NETTO Alamrio Velludo Tipicidade penal e sociedade de risco São Paulo Quartier Latin 2006 pp 2223 158 B EM JURIDICOPENAL ANA ELISA LIBERATORIE SILVA BECHARA 159 legalidade463 A partir de tais enfoques cabe examinar as relações entre o bem jurídico e a tipicidade O conceito de tipo penal sofreu longa evolução que se identifica com o desenvolvimento da própria teoria do delito Em sua consideração primitiva mencionado conceito era confundido com o sentido de corpus delicti464 passando a ser analisado como elemento constitutivo da estrutura tripartida do delito ao lado da antijuridicidade e da culpabilidade a partir de Ernst BELLING465 Ocorre que a despeito de seu mérito de tornar o tipo independente em relação aos demais elementos do crime ou justamente em face da preocupação voltada para essa independência num contexto positivista o autor sustentava uma concepção neutra desprovida de qualquer juízo de valor com função meramente objetivodescritiva A partir dos estudos de BELLING mas abandonando a concepção causal legalista Max ERNST MAYER define o delito como o acontecimento típico antijurídico e imputável assinalando que a tipicidade conquanto guarde sua independência ante os demais elementos do delito deixa de ter simples caráter descritivo para adquirir valor indiciário Com efeito a partir da descoberta dos elementos normativos do tipo que implicam a referência a um juízo de valor MAYER orientouse no sentido da impossibilidade de se afirmar uma absoluta independência entre tipicidade puramente descritiva e antijuridicidade de caráter axiológico haja vista que o legislador ao descrever condutas e atribuirlhes penas faz isso porqu e sstima contrárias em geral ao interesse social sem prejuízo de admitir exceções Assim uma conduta típica será provavelmente antijurídica460 O objeto da norma incriminadora deixa de ser o resultado de dano ou de perigo cuja constatação era comprovável mediante procedimento causal e passa a ser a própria conduta agora em um contexto normativo tendo em vista o objeto visado pelo legislador Na mesma linha neokantiana Edmund MEZGER publica em 1931 seu Tratado de direito penal no qual define o delito como ação tipicamente antijurídica e culpável A tipicidade não é mais vista autonomamente e deixa de constituir mera ratio cognoscendi da antijuridicidade para arvorarse em sua base real ou ratio essendi467 A teoria da ação é estudada nesse âmbito dentro do domínio da antijuridicidade sendo o conceito de tipo fundado em um juízo de desvalor presumido e provisório Dentro desse contexto a antijuridicidade pode ser excepcionalmente afastada por uma causa excludente Com o fim da Segunda Guerra Mundial e a partir da teoria finalista de Hans WELZEL a teoria do injusto sofre uma importante transformação468 Sob a perspectiva ontológica não é o homem que determina a ordem do real encontrandose na verdade já diante de uma ordem objetiva estabelecida por estruturas lógicoobjetivas prévias à regulação jurídica que por isso vinculam o legislador o autor define a ação humana por meio de sua finalidade fundada na capacidade de previsão pelo indivíduo das consequências de seu comportamento e de direção a tal fim469 Partindose do referido conceito final de ação o tipo entendido como descrição da conduta típica e indício de antijuridicidade não pode se limitar a descrever um acontecimento causal externo devendo descrever também a estrutura final da ação o que determina a passagem do dolo até então considerado como forma de culpabilidade ao âmbito da tipicidade tornando o tipo uma estrutura complexa composta tanto por elementos descritivoobjetivos tipo objetivo como por subjetivos e valorativos tipo subjetivo470 A despeito da aceitação geral da nova estrutura do tipo penal passouse a questionar a metodologia ontológica do finalismo voltada ao desvalor 463 Cf SANTOS Juarez Cirino dos A moderna teoria do fato punivel 2 éd Rio de Janeiro Revan 2002 p 29 Tratando especificamente das diferentes funções do tipo penal de grande sistemática e em relação à regulação do erro v ROXIN Claus Teoría del tipo penal Tipos abiertos y elementos del deber jurídico Trad Enrique Baciglupo Buenos Aires Depalma 1979 pp 169172 464 Nesse sentido v FEUEREACH Paul Johann Anselm Riter Von Tratado de derecho penal común vigente en Alemania cit p 97 465 Cf BELLING Ernest Esquema de derecho penal La doctrina del delitotipo Trad Sebastián Soler Buenos Aires Librería El Foro 2003 pp 83 et seq No mesmo sentido v WELZEL Hans Derecho penal alemán cit p 62 JAKOBS Günther Derecho penal cit pp 88106 REALE MÓNICO Miguel Instituições de direito penal cit p 137 e TOLEDO Francisco de Assis Principios básicos de direito penal São Paulo Saraiva 1999 p 135 Mais tarde BELLING acabou assumindo outra posição concedendo o tipo como integrante da antijuridicidade fato que foi enfatizado em sua concepção de delito mas que nem teve ênfases tanto na atuação Cf TAVARES Juarez Teoria do injusto penal cit pp 136137 e CAMARGO Antônio Luís Chaves Tipo penal e linguagem Rio de Janeiro Forense 1982 p 9 15 466 Cf ROXIN Claus Teoría del tipo penal cit p 62 TAVARES Juarez Teoria do injusto penal cit pp 136137 e CAMARGO Antônio Luís Chaves Tipo penal e linguagem Rio de Janeiro Forense 1982 p 9 15 da ação Assim em 1970 Claus ROXIN parte de um ensaio elaborado por Richard HONIG quatro décadas antes471 e publica o artigo Reflexões sobre a problemática da imputação em direito penal defendendo que o conceito de finalida de antes entendido por WELZEL como critério de imputação ontologicamente fixo imutável e preexistente ao Direito Penal apenas pode ser entendido sob o ponto de vista normativo A finalidade assim não seria baseada unicamente na conexão causal livre de valor pressupondo ao revés critérios objetivos de imputação compreendidos pela teoria da imputação objetiva472 Nesse sentido tendo em vista que o injusto não pode prescindir de referência danosa ainda em se tratando de crimes de perigo não haverá delito quando o comportamento do agente for orientado para proteger ou para diminuir o risco ao bem jurídico quando o agente atuar dentro dos limites do risco permitido quando as consequências da lesão ou perigo forem assumidas volitiva e integralmente pelo próprio sujeito que as padece mediante sua própria conduta ou ainda quando a lesão ou perigo verificado não se incluir no alcance do tipo473 A teoria da imputação objetiva exerce assim a função de delimitação do alcance da proibição penal constituindo um filtro para a determinação dos comportamentos típicos do ponto de vista objetivo sem negar porém a importância do exame imediatamente posterior do desvalor subjetivo da ação e assim da tipicidade subjetiva Voltando ao conceito da tipicidade entendida como congruência entre a ação concreta e o paradigma legal isto é a configuração típica do injusto474 constitui esse o primeiro momento de valoração do fato Constase mediante um juízo de atribuição de sentido a identidade formal e material da situação comunicativa concreta em relação àquela expressada abstrata e genericamente no tipo penal Assim determinar a tipicidade de uma conduta não se esgota em um mero processo lógicoformal de subsunção implicando na verdade um momento posterior de valoração O tipo penal expressa portanto mais do que um comportamento contendo uma situação social interativa 471 Em sua obra Kausalität und objektive Zurechnung HONIG observou que na ciência do Direito não é possível que a comprovação do nexo causal em si seja o mais importante devendose verificar uma determinada propriedade do nexo existente entre a ação e o resultado Em outras palavras a questão jurídica fundamental não consiste em averiguar se determinados íncitosos lesaram e lesão acontece a questão jurídica fundamental não consiste em averiguar se determinados íncitosos lesaram e lesão acontece a questão jurídica fundamental não consiste em averiguar devidamente determinados resultadosROXIN Claus Reflexões sobre a problemática da imputação em direito penal In Problemas fundamentais de direito penal cit p 145 472 Cf ROXIN Claus Reflexões sobre a problemática da imputação cit pp 149 et seq 473 No mesmo sentido v TAVARES Juarez Teoria do injusto penal cit pp 324333 474 Cf REALE JÚNIOR Miguel Parte geral e tipicidade Tese apresentada para concurso a Professor Titular de Direito Penal da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo São Paulo 1986 p 21 dotada de significado negativo justamente por implicar materialmente a afetação de um bem jurídico475 Assim levase em consideração para os efeitos do injusto a questão do desvalor do ato e do resultado Se as normas somente podem proibir atos e não resultados não se trata simplesmente de descrever a conduta mas sim de tomar a atividade em seu desvalor isto é em sua relação de afetação do bem jurídico Nesse sentido chama a atenção o conteúdo do bem jurídico tutelado pela norma como objeto de referência para a delimitação dos delitos de lesão e de perigo revelando a necessidade de seu estabelecimento de forma mais clara e concreta possível476 Aliás justamente quando não se tem claro o conteúdo do bem jurídico tutelado lançase mão de técnicas legislativas questionáveis que por meio da transformação arbitrária do conteúdo do injusto acabam por tornar delitos de perigo de bens jurídicos concretamente apreensíveis em delito de dano de bens jurídicos supraindividuais gerais de abrangência excessiva477 Em face do princípio da legalidade garantido igualmente no texto constitucional e no Código Penal brasileiros478 o conceito do injusto deve então materializarse com o fim de servir de instrumento de comunicação entre o Estado e a sociedade pelo qual se estabelecem as zonas do permitido e do proibido Observase porém que o conteúdo dos tipos penais vai além da mera descrição linguística pelo legislador em razão de apresentar elementos semânticos e valorativos que exigem do intérprete a utilização de um sistema aberto entrelaçandose dogmática e política criminal para tornar claro o âmbito de proteção normativa Nesse contexto a análise da idoneidade de ofensa do 475 Juarez TAVARES ressalta que o bem jurídico não pode ser entendido como pressuposto do tipo como seu objeto de proteção afirmando que não se pode instituit um presepusto do tipo à proteção de bem jurídico porque esse presepusto não possui conteúdo real Em primeiro lugar não há demonstração de que efetivamente a formulação típica de uma conduta proibida proteja o bem jurídico de segundo lugar essa proteção do bem jurídico funciona apenas como mera referencia formal sem fundamento motoencial Finalmente inserir a proteção de bem jurídico como pressuposto do tipo significa uma opção por uma política criminal puramente sistêmica de tomar o tipo não como instrumento de garantia mas sim como instrumento de mantenuclo e reprodução do orden Esse último aspecto é ignorado pela dogmática que simplesmente aceita a finalidade do instituto previsto abaixo ao tipo como dado absolutamente irreflutívelTAVARES Juarez Teoria do injusto penal cit p 180 Em sentido contrário v a crítica de SANTOS Juarez Cirino dos Direito penal cit pp 1517 476 Nesse sentido V SCHULENBURG Johanna Relações dogmáticas entre bem jurídico estrutura del delito y imputación objetiva In HEFENDEHL Roland Ed La teoria del bien jurídico Fundamento de legitimación del derecho penal o juego de abalorios dogmático Madrid Marcial Pons 2007 pp 357358 477 Sobre referida transformação dos delitos de perigo em delitos de lesão v criticamente FEIJÓO SÁNCHEZ Bernardo J Segurança delitiva y peligro abstracto Revista de Derecho Penal 2007 n 3 Delitos de peligro I pp 7478 478 Cf Constituição da República Federativa do Brasil art 5 inc XXXIX e Código Penal brasileiro art 1o bem jurídico tutelado representa ferramenta fundamental no juízo de tipicidade combatendo a intervenção desnecessária do Estado Temse assim diversas hipóteses nas quais apesar de haver subsunção formal do comportamento do agente ao tipo penal não se aafere a afetação do bem jurídico tutelado havendose de concluir justamente por isso pela atipicidade da conduta Uma das mais emblemáticas dentre elas no que tange à discussão sobre o rendimento do conceito de bem jurídico corresponde ao princípio da insignificância conceito o qual há de ser considerado atípico o comportamento que a despeito de guardar congruência com o paradigma legal do delito não é apto a afetar de forma relevante o bem jurídico tutelado pela norma penal A origem do estudo da insignificância remonta ao ano de 1964 quando Claus ROXIN formulou uma primeira enunciação posteriormente reformada por Klaus TIEDMANN sob a denominação de delitos de bagatela479 Foi porém em 1970 que ROXIN se expressou de forma mais detalhada sobre o princípio defendendo a imprescindibilidade de uma interpretação restritiva para o fim de atualizar o caráter fragmentário do Direito Penal de forma a reduzir o âmbito de punição apenas aos casos indispensáveis para a proteção de bens jurídicos Para tanto o autor afirmou a necessidade da adoção de princípios não apenas como o da adequação social de WELZEL que não se revela uma característica do tipo e sim um auxiliar interpretativo para a restrição de seu teor literal mas também o da insignificância que permite excluir a tipicidade de danos de escassa relevância objetiva480 A despeito da conquista gradual de relevância no âmbito jurídicopenal o princípio da insignificância enfrenta críticas fundadas em concepções positivistas ou finalistas conforme as quais para o fim de não abalar a segurança jurídica propiciada pela lei até os menos relevantes comportamentos ofensivos aos objetos de tutela merecem receber a punição correspondente ao tipo pe 479 Cf GARCÍA VITOR Enrique Ulises La insignificancia en el derecho penal Dogmatica política criminal y regulación procesal del principio Buenos Aires Hammurabi 2000 p 20 480 Cf ROXIN Claus Política criminal y sistema de derecho penal Trad Francisco Muñoz Conde Barcelona Bosch 1972 p 53 e do mesmo autor Derecho penal cit p 296 No mesmo sentido v dentre outros ZAFFARONI Eugenio Raúl Manual de derecho penal cit pp 276 et seq e SILVA SÁNCHEZ JesúsMaría Aproximación al derecho penal contemporáneo Texto refundido no último autor aproxima o concepto de delito de bagatela ao socialmente adequado afirmando que os comportamentos que excedem o patrimônio alleho ainda que sejam íem apenas devem ensejar a intervenção penal haja vista ser a propriedade um dos elementos nucleares que compõem o núcleo da Identidade normativa da sociedade Cf SILVA SÁNCHEZ JesúsMaría Delincuencia patrimonial leve una observación del estado de la cuestión Estudios Penales y Criminológicos XXV 2005 separata p 347 nal481 Nesse sentido chegase a sustentar inclusive que sob o prisma da cumulatividade a reiterada prática dos delitos de bagatela seria apta a ensejar graves danos ao funcionamento da ordem social482 A par das críticas que lhe são dirigidas no âmbito jurídicopenal brasileiro encontramse decisões judiciais no sentido da aplicação do princípio da insignificância não raras vezes fundamentadas na ideia de renúncia da punição decorrente de razões políticocriminais relacionadas ao merecimento de pena Sob tal enfoque a imposição da sanção penal violaria o critério da proporcionalidade dada a ínfima afetação do bem jurídico no caso concreto483 De outro lado afirmase também em à não punição de condutas insignificantes relacionarseia processualmente à conveniência da persecução penal voltandose à necessidade de evitar a sobrecarga de procedimentos criminais perante a admnistração da justiça484 Há ainda a confusão do princípio da insignificância com os denominados delitos de bagatela tomandose por premissa a efetiva existência de tipicidade do comportamento que constitui um delito que apenas deixa de ser punido por razões pragmáticas de política criminal485 481 Manifestandose de forma contrária ao princípio da insignificância v dentre outros CEREZO MÍR José Curso de derecho penal español Parte General Tomo II Teoría jurídica del delito 6 ed 2a reimpresión Madrid Tecnos 2000 p 99 No Brasil v PRADO Luiz Régis CABRALHO Érika Mendes de Teorias da imputação objetiva do resultado Uma aproximação crítica a seus fundamentos 2 São Paulo Revista dos Tribunais 2006 p 206 482 Sustentando tal posição afirma LUIS GRACIA MARTIN que no me parece convincente el llamado principe de la insignificancia como criterio de exclusión de los casos de bagatela de los tipos de la injusticia Si la einsa insignificancia del bien jurídico se deriva por el contrario de la relacián de une acción que por su fin concreto no se mantiene dentro de la utilidad de la acción socialmente adecuado entonces si la lesián insignificacnte del bien jurídico ni la accion que la ha producido podm estarse excluir del tipo correspondiente Por otro lado hay que tener en cuenta que en realidad no la relatividad del objeto bagatela puede el resultado concepto debe hacerse equívoco de imputación objetiva y un error gnóstico que siguiese a tales preceptos suponen leves el orden social Plénière por ejemplo von amener ediación masiva de conductas que suponen leves alteraciones del comportamiento humano acción poco lega chemicals y hábitos o hábitolo o provocar demasiado ruido en o film de ese copo et Mos тканей hasta prelevisisbles GRACIA MARTÍN Luis Fundamentos de dogmática penal Una introducción a la concepción finalista de la responsabilidad penal Barcelona Atelier 2006 p 234 No mesmo sentido é interessante observar o depoimento de juizes de Direito brasileiros no documento Bagatela Ed e prod Por Clara Ramos São Paulo Pólo de Imagem e Fundação Padre Anchieta TV Cultura à apartir a aplicação do princípio da insignificância sob as mais diversas justificativas dentre as quais a cumulatividade 483 Sobre referida concepção doutrinária vê dentre outros GOMES Mariângela Magalhães O principio da proporcionalidade cit pp 73 et seq 484 Sobre esse conceito v dentre outros ARMENTA DEU Teresa Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad Alemania y España Barcelona PPU 1999 485 Conforme afirma CONZALO D FERNÁNDEZ o denominado Bagatela representado prevalentemente derivado da concepção criminológica acerca da criminalidade de bagatela implicando um fenômeno perspectivo teórico em relação à insignificância penal FERNÁNDEZ Gonzalo D Bien jurídico y sistema del delito cit pp 164166 No mesmo sentido Renato de Mello Jorge SILVEIRA observa que o conceito bagatelar não parece ser um conceito de direito positivo mega mesmo princípio da dogmática mas sim utilizado para a designação de infracões penais onde seja registrado um dano de escasso monto Em que pes eventualmente ser síndrome do insignificante um sempre o SILVEIRA Renato de Mello Jorge Lindhas gerais de adequação social em direito penal Tese de Titularidade apresentada à Faculdade de Direito da Universidade deSão Paulo 2009 p 203 nota 522 RESUMO CAPITULO 312 SUBSUNÇÃO DA CONDUTA AO TIPO LEGAL O capítulo apresenta uma ideia relacionada a tipicidade como um elemento fundamental para a estrutura do delito dentro do direito penal brasileiro Essa tipicidade engloba as ações proibidas sendo esses pressupostos fáticos e as consequências que esses comportamentos podem acarretar perante o mundo jurídico O tipo penal apresenta uma realidade social vista como criminosa que está sujeita a responsabilidade criminal o capitulo ainda destaca como o direito penal está associado a estruturas sociais e como tais estruturas conferem elementos ao ordenamento jurídico uma vez que as leis são criadas para suprir necessidades presentes em um contexto da sociedade para que essas normas possam ser aplicadas de forma eficaz em uma sociedade se faz necessário o alinhamento do tipo penal com as questões sociais além disso o capítulo aborda várias funções dos tipos penais como por exemplo tipo injusto e tipo de garantia O conceito de tipo penal ainda é visto no capitulo como uma norma que passou por evolução no decorrer dos anos com Ernst Beling que contribuiu para a independência do tipo em relação aos outros elementos presentes no crime A teoria finalista de Hans Welzel é vista no capitulo como uma ação humana passou a ser definida como uma base dentro da finalidade fazendo com que os tipos penais se tornassem mais complexos incluindo assim elementos como valores elementos objetivos e subjetivos Ainda é discutido ao longo da leitura o princípio da insignificância e a sua avaliação e adequação social das ações do indivíduo e os critérios para a valorização desses comportamentos sendo levando em consideração a proteção dos bens jurídicos tutelados Tópicos Relação entre Direito Penal e estrutura social Evolução do conceito de tipo penal Teoria finalista de Hans Welzel Na verdade mencionadas concepções deixam de ver o fundamento teleológico do princípio da insignificância vinculado diretamente à função do Direito Penal de proteção subsidiária de bens jurídicos O preço a pagar pela desconsideração do rendimento políticocriminal e dogmático do bem jurídico como pressuposto valorativo em tais hipóteses é a frequente mistura nas decisões judiciais de diversos outros fatores a condicionara subjetivamente a solução do caso concreto Assim por exemplo verificamse decisões que afastam a aplicação do princípio da insignificância critério objetivo em face de circunstâncias pessoais do agente tais como a ostentação de antecedentes criminosos ou a reincidência critério subjetivo Admitida a importância e o rendimento da teoria do bem jurídico na análise da legitimidade da intervenção penal tal constatação há de ser transportada também à análise dogmática da tipicidade determinado teleologicamente que diante da finalidade de exclusiva proteção de bens jurídicos que incumbe ao Direito Penal e do próprio conteúdo do bem jurídico tutelado pela norma na hipótese o comportamento que implique sua afetação insignificante não haverá de ser considerado típico por constituir um fato objetivamente irrelevante sob o ponto de vista jurídicopenal Além do princípio da insignificância adquire especial relevo na análise da estrutura do delito em hipóteses concretas a adequação social da conduta do agente Também nesse caso embora já sob outra perspectiva parece incidir a valoração quanto à afetação do bem jurídico tutelado pela norma incriminadora Conforme formulação teórica original de Hans WELZEL no contexto finalista são considerados adequados socialmente os comportamentos que se movem dentro do marco da ordem social normal da vida de modo a não representar uma ação típica de lesão ainda que tenham por consequência a produção de uma afetação de um bem jurídico480 Por meio de referida construção hermenêutica a teoria do injusto passou a permitir ainda que de forma pouco definida a penetração de valoração social481 Partindose da premissa de que o sistema normativo possui uma função valorativa por meio da qual se reconhecem bens jurídicos relevantes justamente em razão de concretizarem situações fundamentais no âmbito social a exclusão da tipicidade de comportamentos socialmente adequados significa então 486 Cf WELZEL Hans Derecho penal alemán cit pp 8384 No mesmo sentido v CANCIO MELIA Manuel Los orígenes de la teoría de la adecuación social Teoría final de la acción y imputación objetiva Colombia Editorial Universidad Externado de Colombia 1998 p 66 487 No mesmo sentido v ROXIN Claus Contribuição à crítica da teoria finalista da ação Trad Ana Paula Luís dos Santos Natscheradetz In Problemas fundamentais de direito penal cit p 111 proceder a um juízo crítico das circunstâncias específicas da ação que acabam por neutralizar a relevância da afetação de um determinado bem jurídico488 Assim para a consideração da adequação social da conduta não basta a verificação de seu caráter usual ou de sua frequência sob o ponto de vista estatístico requerendose fundamentalmente o exame da própria concepção da sociedade sobre a necessidade e a correção do comportamento em relação ao interesse de vida em comum Desse modo o conceito de conduta socialmente adequada não é empírico mas sim normativo importando em uma valoração referida ao bem jurídico489 Embora possa haver confusão entre a teoria da adequação social e o princípio da insignificância490 as condutas socialmente adequadas diferenciamse das insignificantes em razão de as segundas não possuírem a aprovação social mas sim relativa tolerância justamente em face de escassa gravidade491 Assim ainda que diversas hipóteses antes compreendidas no contexto finalista no âmbito da adequação social possam ser abarcadas na atualidade por critérios normativos mais precisos492 parece permanecer algum espaço para a subsistência dessa categoria como instrumento de interpretação preliminar à própria análise estrita dos elementos do delito a limitar a incidência da intervenção penal A par das críticas que lhe são formuladas493 a utilização da adequação social como critério auxiliar de interpretação na análise de hipóteses concretas 488 Cf SILVEIRA Renato de Mello Jorge Linhas reitoras da adequação social em direito penal cit pp 2023 489 MAURACH Reinhard Derecho penal Parte general cit pp 278282 490 Vejase nesse sentido o tratamento praticamente idêntico dado aos denominados delitos de bagatela e a adequação social por Heinz ZIPP Introducción a la política criminal cit pp 102106 No mesmo sentido v SILVEIRA Renato de Mello Jorge Linhas reitoras da adequação social em direito penal cit pp 202203 491 Cf MIRI PUIG Santiago Derecho penal cit pp 569570 492 Nesse sentido Claus ROXIN afirma que o valor do juízo de adequação social como critério hermenêutico se relativizou em toda a extensão de outros meios interpretativos mais precisos tais como o da realização de riscos permitidos objetivamente não imputáveis A vinculação entre risco permitdo e adequação social é igualmente realizada por JAKOBS para quem o problema situa no âmbito da imputação objetiva Temse ainda o entendimento de Bend SCHÜNEMANN para quem quando WELZEL afirma que o tipo penal expressa de modo geral o que é ilícito penal e portanto que não compreende o adequação socialmente este critério adquire a mesma função do que a imputação objetiva Cf SCHÜNEMANN Bernd Consideraciones sobre la imputación objetiva Trad Mariana Saher In Temas actuales y permanentes del derecho penal después del milénio Madrid Tecnos 2003 p 75 Observase de outro lado que a imprecisão do critério de interpretação foi sentida até mesmo por Hans WELZEL que procedeu a seguidas variações sistemáticas em relação a localização da adequação social no âmbito do sistema do delito ora alocandoa na tipicidade ora na antijuridicidade como causa de justificação consuetudinária Cf FERNÁNDEZ Gonzalo D Bien jurídico y sistema del delito cit pp 168169 e SILVEIRA Renato de Mello Jorge Linhas reitoras da adequação social em direito penal cit pp 139 et seq 493 A teoria da adequação social sempre foi alvo de críticas a começar por sua falta de precisão Nesse contexto chegase a afirmar que referida concepção se comverteu emexpressão da moda em razão de poder ser utilizada em sentidos distintos como uma fórmula vazia adaptável às necessidades Tipos penais complexos Princípio da insignificância e adequação social Proteção dos bens jurídicos CAPITULO 332 PATERNALISMO PENAL Resumo no capitulo em questão é apresentado a legitimidade na intervenção social perante o entendimento da teoria do bem jurídico sendo destacado ainda paternalismo penal tal conceito envolve principalmente a imposição de restrições de liberdade individual eles têm como proposito o objetivo de proteger alguém mesmo que seja contra a vontade do mesmo Esse debate se iniciou no século XVIII com os juristas Beccaria e Hommel que defendiam o uso do direito Penal como uma forma de prevenir os danos causados no meio social sendo baseados na autonomia individual de cada um O princípio do dano moral abordado no capitulo é visto como uma restrição de forma estatal a liberdade pode ser justificada como um comportamento do ser tal comportamento ainda afeta de forma negativa a sociedade ou indivíduos vistos como terceiros dentro desse dano Joel Feinberg durante o século XIX fez com que a doutrina do liberalismo penal fosse vista como um fundamento importante neste ramo do direito tal contribuição ainda se baseia nos princípios do dano moral e também da perturbação como um dos critérios para a justificativa de incriminação O capitulo ainda aborda a distinção entre o paternalismo brando e o duro o primeiro desses conceitos se constitui por meio da interferência da liberdade individual ainda existem dúvidas sobre a capacidade de sua autonomia do agente buscando ainda proteger esse indivíduo de danos O segundo conceito se faz por meio de imposições quanto a proteção do indivíduo capaz mesmo que suas ações sejam voluntarias ou autônomas Assim o capitulo ainda trata a respeito de compreender o indivíduo como sujeito autônomo e individual que necessita de proteção sendo essa seja sob o enfoque da tipicidade496 seja o da antijuridicidade495 ou ainda em um momento prétípico antes mesmo da ponderação quanto ao risco permitido499 leva em qualquer caso à análise crítica da relevância da afetação do bem jurídico tutelado pela norma sob o prisma históricosocial no qual se insere o comportamento do agente superando a mera aplicação positivista da lei penal Mais uma vez tal qual se dá em relação ao princípio da insignificância o rendimento dessa ferramenta hermenêutica apenas se revela possível a partir da compreensão políticocriminal da teoria do bem jurídico como fator de limitação da intervenção penal Nesse sentido só é possível entender como adequado socialmente um comportamento se se deixa de analisar a relação da conduta com o bem jurídico de forma apriorística passandose a examinála sob um viés comunicativo e políticocriminal Com efeito tratando de forma ilustrativa das lesões decorrentes da prática de esportes tais como o boxe497 embora possa haver a efetiva afetação naturalística do bem jurídico tutelado pela norma incriminadora integridade física o exame de referida violação transportado ao conteúdo políticocriminal do bem jurídico como núcleo teleológico e critério de limitação do Direito Penal revela a normalidade ou adequação social da conduta retirandolhe a relevância jurídicopenal Assim a materialização de tal critério hermenêutico vale dizer o estabelecimento do que socialmente adequado decorre diretamente da análise do bem jurídico498 respectiva da prática política Cf HATTENHAUER Hans Los fundamentos históricoideológicos del derecho alemán cit p 337 494 Cf WELZEL Hans Derecho penal alemán cit pp 83 et seq 495 Cf dentre outros REALE JÚNIOR Miguel Teoria do delito cit pp 57 et seq 496 Nesse sentido v a posições de Jürgen WOUTER e de Renato de Mello Jorge SILVEIRA Cf SILVEIRA Renato de Mello Jorge Linhas reitoras da adequación social em direito penal cit pp 234237 497 O boxe representa sem dúvida um dos mais clássicos exemplos da possibilidade de utilização da teoria da adequação social como filtro hermenêutico da intervenção penal embora haja alguma divergência doutrinária em relação à possibilidade da análise da hipótese sob a perspectiva do exercício regular de direito a excluir a antijuridicidade do agente que o lesionou de forma deliberada no adversário Na verdade conforme expõe Santiago MUR PUIC a questão a ser resolvida vai além da mencionada causa de justificação sempre que a lesão provocada for decorrente do desempenho de uma regra específica estabelecida no jogo e portanto ultrapassar o exercício regular do direito para incidir no âmbito da adequação social quando se puder considerar o comportamento do agente dentro do parâmetro normativo normalmente aceitos na prática esportiva Cf MÍR PUIG Santiago Derecho penal Part e general v et cit p 487 498 Nesse sentido observase aliás que o limite da adequação social deriva justamente da garantia da dignidade humana e dos direitos fundamentais dela decorrentes cf socialmente adequado normativo relacionado ao bem jurídico e não meramente empírico de socialmente adequado Sobre os limites do emprego da adequação social v SILVEIRA Renato de Mello Jorge Linhas reitoras da adequación social em direito penal cit p 451 ff 499 Nesse sentido Marcelo FERRANTE entende que o tipo subjetivo não se concebe independentemente do tipo objetivo Assim apenas se pode afirmar o dolo do agente quando ao atuar se façam presentes às circunstâncias que integram o tipo objetivo de uma norma penal Nesse contexto é que deve ser entendido o objetivo e sua consideração primária no processo de imputação FERRANTE Marcelo Una introducción a la teoría del tipo objetivo de la imputación In CANCIO MELIA Manuel SANCINETTI Marcelo A Estudios sobre la teoria de la imputación objetiva Buenos Aires AdHoc 1998 pp 1617 20 mesmas formas Enrique PERANANDA RAMOS Carlos SUÁREZ GONZÁLEZ e Manuel CANCIO MELI aduzem que en realidad la cuestión es definir cuál es el sujeto cuyo comportamiento ha de pasar al filtro de la imputación objetiva entes de que se jubilece la imputación PERANANDA RAMOS Enrique SUÁREZ GONZÁLEZ Carlos CANCIO MELIÁ Manuel Un nuevo sistema al derecho penal Considera sobre la teoría de la imputación de Günther Jakobs Buenos Aires AdHoc 1999 pp 110111 No mesmo sentido v ainda DIAS Jorge de Figueiredo Legalidade e tipo em direito penal In Escritos em Homenagem a Alberto Silva Franco São Paulo Revista dos Tribunais 2003 p 247 proteção baseada no princípio da dignidade da pessoa humana em um estado que preserva a democracia O capitulo ainda conclui que autodeterminação representa uma forma de soberania do indivíduo de forma absoluta Tópicos Paternalismo penal Teoria do bem jurídico Princípio do dano Paternalismo brando e duro Autonomia individual 313 IMPUTAÇÃO OBJETIVA Independente de verificação ou não de resultado a afetação da imputação deve ocorrer em todos os delitos estando inserida no contexto da formação das figuras típicas500 Em razão de os tipos penais exprimirrem relações sociais concretas o comportamento praticado pelo agente apenas será dotado de relevância jurídicopenal podendolhe ser objetivamente imputado a partir da referência do conceito valorativosocial vigente e de critérios de verificação da necessidade e conveniência da reprovação penal em sentido políticocriminal500 A imputação objetiva não é uma figura nova no âmbito do Direito Penal Seu conteúdo expressa um anseio elementar da ciência penal voltado à determinação normativa das hipóteses em que a lesão a um bem jurídico pode ser considerada como obra do agente diferenciadaas dos casos decorrentes de mera causalidade Na busca pela resposta mais adequada a essa questão elaboraramse diversos modelos de imputação cujas primeiras manifestações ligamse ao causalismo501 que não logra porém dispensar um tratamento adequado aos delitos omissivos Com a teoria finalista da ação advém ainda o problema quanto a se a culpa poderia ser compreendida por meio do critério da finalidade Contrapondo a fundamentação causal e ontológica das referidas concepções surge a teoria imputação objetiva que ao identificar a conduta típica com a realização de um risco não permitido dentro do alcance do tipo estrutura o delito à luz da função do Direito Penal permitindose a inserção de valorações de cunho social e políticocriminal502 499 Nesse sentido Marcelo FERRANTE entende que o tipo subjetivo não se concebe independentemente do tipo objetivo Assim apenas se pode afirmar o dolo do agente quando ao atuar se façam presentes às circunstâncias que integram o tipo objetivo de uma norma penal Nesse contexto é que deve ser entendido o objetivo e sua consideração primária no processo de imputação FERRANTE Marcelo Una introducción a la teoría del tipo objetivo de la imputación In CANCIO MELIA Manuel SANCINETTI Marcelo A Estudios sobre la teoria de la imputación objetiva Buenos Aires AdHoc 1998 pp 1617 20 500 ROXIN Claus A fundamentação políticocriminal do sistema jurídicopenal Revista Brasileira de Ciências Criminais n 35 ano 9 julset2001 p 15